&Quality=0000&Quantity=0995&UniqueId=3061&HiddenFromIndex=0&DownloadTime=31/07/18 20:10:53&DownTime2=1533057053&url=https://he.wikisource.org/wiki/טור_חושן_משפט&BookName= טור - חושן משפט - בית יוסף &Downloaded=1&TextSource=ויקיטקסט&LastLevelIndex=1&CosmeticsType==5001

$ טור - חושן משפט - בית יוסף

# הלכות דיינים


~ סימן א - מנוי השופטים בארץ ובחוצה לארץ
<b><?>רבן שמעון בן גמליאל אומר על שלשה דברים העולם קיים וכו':</b> סוף פרק קמא דאבות: <b>פי' ה"ר יונה ז"ל אין פירושו שבשביל ג' דברים אלו נברא העולם וכו':</b> וא"ת והלא בג' שנברא העולם יספיק לקיימו שמי שהוא סבה להיות הדבר כ"ש שיקיימנו. וי"ל ששמעון הצדיק דבר כפי זמנו שהיה בית המקדש קיים ורשב"ג שהיה בזמן החורבן בא לומר שאע"פ שאין בית המקדש קיים ואין לנו עבודה וגם אין אנו יכולים לעסוק בתורה ובג"ח כראוי מפני עול הגלות מ"מ מתקיים העולם בג' אחרים שדומים להם כי יש הפרש בין שמירת הנמצא להתהוות העובר ברחם שהדברי' שקבלו חומם באש חזק ישמרו חומם באש שאינו חזק ואילו לא היו חמים לא יקבלו החום באותו האש. וכן בענין זה אי אפשר להבראות העולם בעבור הג' שהזכיר רשב"ג, אבל אחר שנברא בג' שהזכיר שמעון הצדיק הוא קיים בג' דרשב"ג. שהדין סבת קיום התורה, שהעובר התורה יענישוהו בדין. והאמת תיקון לעבודה, שע"י העבודה היתה השכינה שורה בינינו והיינו מושגחים. ובשמירת האמת שהוא חותמו של הקב"ה נכיר ונתפלל אליו שהיא במקום עבודת הקרבנות. ועל השלום כנגד ג"ח, שמצד ג"ח יהיה שלום, שאל"כ העני יגזול. ועל דרך זו יתפרש (ישעיהו כז ה) או יחזק במעוזי יעשה שלום לי שהנותן צדקה לעני גורם שלום, שאם לא כן היה העני גוזל והיה הנגזל משים דמי מלחמה בשלום. ואפשר לפרש שכל ג' דברים שהזכיר רשב"ג הם בענין הדין, כי מה שאמר על הדין הוא תלוי בדיין לדונו לאמתו ועל האמת תלוי בעדים שלא יעידו שקר ועל השלום תלוי בבעלי הדין לסלק מריבה מביניהם ולקבל עליהם את הדין בסבר פנים יפות: <b>וזהו כוונת רז"ל באמרם כל הדן דין אמת לאמתו וכו':</b> בפ"ק דשבת (דף י.) וכתבו התוספות דין אמת לאמיתו לאפוקי דין מרומה עכ"ל ונראה דבתיבת אמת הוי סגי להאי ומאי לאמתו וי"ל דאע"פ שידון הדיין דין אמת אם מצטרף לזה אהבת הדיין לזכאי או שנאתו לחייב לא הוי לאמתו: (ב"ה) כתב הר"מ מרקנ"ט בתחלת פרשת משפטים בשם מדרש רות וז"ל פתח ההוא סבא ואמר ויהי בימי שפוט השופטים בזמן שהקב"ה דן את העולם למי דן תחילה לאותם שהם דנים את העולם ומי דן להם הקב"ה מפני קלקול הדין רעב אינו בא לעולם אלא בעוון ראשי העם אמר רבי יודן מאי דכתיב רב אוכל ניר ראשים ויש נספה בלא משפט כשאין אוכל בעולם יש נספה בלא משפט יש מי שעומד בשלוה ונספה מן העולם על איזה עון על עון שמקלקל את הדין ומעוותין אותו. ובספר הזוהר קוב"ה שנייא כורסייא דדינא בשעתא דדייני יתבי הדא הוא דכתיב כונן למשפט כסאו דמתמן איתקן כורסיא דקודשא בריך הוא ומאן איהו כורסייא צדק ומשפט הה"ד צדק ומשפט מכון כסאך ומאן דדאין דינא בעי למיתב בכורסייא דמלכא ואי פגים חד מינייהו כאילו פגים כורסייא דמלכא וכדין קב"ה אסתלק מבינייהו ולא קאים בדינייהו אמר עתה אקום יאמר ה' ורוחא דקודשא אמר רומה על השמים אלהים עכ"ד: <b>כמו שמצינו בדור המבול שלא נחתם גזר דינם אלא על הגזל כו':</b> בפ' חלק (דף קח.): <b>ואחז"ל #ד שבדרך שהלך שנה זו לא הלך שנה זו: ואחז"ל בזכות משפט וצדקה שעשה דוד יחיה יואב את שאר העיר:</b> בפרק נגמר הדין (דף מט.) אלא דלא מייתי לה מיואב יחיה את שאר העיר אלא מדכתיב ויהי דוד עושה משפט וצדקה לכל עמו ויואב על הצבא מה טעם יואב על הצבא משום דדוד עושה משפט וצדקה ורבינו לא דק דקרא דיואב יחיה את שאר העיר אינו ענין לקרא דויהי דוד עושה משפט וצדקה דבדברי הימים (דה"א, יא) איתיה גבי כשלכד דוד את מצודת ציון: <b>ואמרו חז"ל שכל דין שדן עד שהיה בן י"ח שנה החזיר לבעליו:</b> בפרק במה בהמה (דף נו) ומייתי לה רבינו הכא לומר שהיה מתעסק בדבר המשפט: <b>וכפי גודל משכורתו כן עונש המבטלו והמעוותו כדתנן חרב בא לעולם על ענוי הדין ועל עוות הדין:</b> בפ"ה דמסכת אבות: <b>ואמר רבי ירמיה אשר תשים לפניהם אשר תלמדם מיבעי ליה אלא אלו כלי הדיינים:</b> בפ"ק דסנהדרין (ז.) וקאמר עלה רב הונא כי הוה נפיק לדינא אמר הכי אפיקו לי מאני חנותאי מקל ורצועה ושופרא וסנדלא. ופי' רש"י כלי הדיינים. דשייכא בהו שימה דבר המיטלטל: מקל. למכת מרדות: רצועה. למלקות: שופר. לשמתא ונידוי: סנדל. לחליצה: <b>וספר תורה נמי צריך שיהא מזומן בבית דין כדאמרינן בתקנת עזרא שיהו בתי דינים קבועים בב' וה' ואמרינן מאי טעמא משום דשכיחי בהו רבים אי בעית אימא משום טירחא לאפוקי ס"ת:</b> תקנת עזרא היא בס"פ מרובה (ד' פב.) אבל אין כתוב בנוסחאות שלנו כמ"ש רבינו אלא הכי איתא ודנין בב' ובה' דשכיחי דאתו למקרי בספרא ולפי נוסחא זו אין משם ראיה שצריך שיהא ס"ת מצוי בבית דין: <b>ותנן בפ"ק דמכות סנהדרין נוהגת בארץ ובח"ל ומסקינן בגמרא שאין ח"ל שוה לארץ כו':</b> התם מייתי לה מקרא: <b>ודוקא בזמן שיש סמיכה אבל האידנא דליכא סמיכה כל הדיינים בטלים מן התורה כולי:</b> ודרשינן לפניהם ולא לפני הדיוטות ואנן הדיוטות אנן לפיכך אין הדיינים מן התורה אלא דשליחותייהו דקמאי עבדינן בסוף גיטין (דף פח) אביי אשכחיה לרב יוסף דהוה מעשה אגיטי א"ל והא אנן הדיוטות אנן ותניא לפניהם ולא לפני הדיוטות א"ל אנן שליחותייהו קא עבדינן מידי דהוה אהודאות והלואות: ופרש"י שליחותייהו. דבני א"י: עבדינן. הם נתנו לנו רשות: מידי דהוה. אדיני ממונות דהלואה דעבדינן שליחותייהו כדאמרינן בפרק קמא דסנהדרין (ב:) וכתבו התוס' וא"ת היכי עבדינן שליחותייהו והא עכשיו אין מומחין בא"י ומי יתן לנו רשות וי"ל דשליחותייהו דקמאי עבדינן: <b>ומסקינן דלא עבדינן שליחותייהו אלא במידי דשכיחא ואית ביה חסרון כיס וכו':</b> בר"פ החובל (דף פד) אסיקנא כי עבדינן שליחותייהו במילתא דשכיחא ואית ביה חסרון כיס אבל מילתא דשכיחא ולית ביה חסרון כיס אי נמי מילתא דלא שכיחא ואית ביה חסרון כיס לא עבדינן שליחותייהו ופי' רש"י חסרון כיס ושכיח הודאה והלואה ואף ע"ג דבההוא עובדא דסוף גיטין דאשכחיה אביי לרב יוסף דהוה מעשה אגיטי אמרינן דכי עבדינן שליחותייהו במידי דשכיח ולא מדכר התם חסרון כיס. י"ל דדיני גיטין משום עגונא עדיפי מהיכא דאיכא חסרון כיס והכי נמי תירץ הר"נ ז"ל דהיינו טעמא דמקבלים גרים בזה"ז אף ע"ג דלא שכיח דלהכניס אדם תחת כנפי השכינה עדיף מממונא דשכיח ורב יוסף לפום מאי דאקשי ליה אביי שני ליה כי עבדינן שליחותייהו במילתא דשכיח כו' אבל אה"נ דבעינן אית ביה חסרון כיס וכדאיתא בר"פ החובל דהוא דוכתא דהאי דינא: <b>ומ"ש רבינו בשם הרמב"ם ז"ל אבל שבת ורפוי דנין אותו וכן הורו הגאונים וכו':</b> בפרק ה' מהלכות סנהדרין (פ"ה מהל' סנהדרין) כתב כן. וז"ל כל הנישום כעבד אין דנין אותו דייני ח"ל לפיכך אדם שחבל בחבירו אין גובין הנזק והצער והבושת שהוא חייב בהם דייני ח"ל אבל שבת ורפוי גובין מפני שיש בהם חסרון כיס וכן הורו הגאונים ואמרו שמעשים בכל יום לגבות שבת ורפוי בבבל עכ"ל.ויש לתמוה דהא אמרינן דאדם באדם אע"ג דאית ביה חסרון כיס לא עבדינן שליחותייהו ואפשר לומר דאין הכי נמי דדינא הכי הוי ולא כתב שגובים אותם אלא מפני תיקון העולם אבל לא משמע כן מדבריו שכתב קודם לכן אבל דברים שאינן מצויין אף ע"פ שיש בהם חסרון כיס כגון בהמה שחבלה בחברתה או דברים המצויים אבל אין בהם חסרון כיס כגון תשלומי כפל אין דנין אותו דייני ח"ל ומדלא כתב גבי דברים שאין מצויים ויש בהן חסרון כיס אדם שחבל באדם משמע דס"ל דמדינא אדם באדם כי אית ביה חסרון כיס דנין אותו דייני חוצה לארץ.לכן נ"ל שהוא מפרש דהא דאמרי' דאדם באדם אע"ג דאית ביה חסרון כיס לא עבדינן שליחותייהו לא אמרו אלא לענין נזק דאית ביה חסרון כיס ואפ"ה לא דיינינן ליה בבבל וכ"ש לצער ובשת דלית בהו חסרון כיס אבל רפוי ושבת כיון דאית בהו חסרון כיס דיינינן להו בבבל וטעמא משום דאמר רבא כל הנישום כעבד אין גובין אותו בבבל ואין לך נישום כעבד אלא נזק בלבד וכדתנן בר"פ החובל משמע עם שאר דברים שאינן נישומים כעבד נגבין בבבל דאל"כ הו"ל למסתם סתומי ולמימר אדם שחבל באדם אין גובין אותו בבבל ומ"מ צער ובשת אינם נגבין בבבל משום דלית בהו חסרון כיס ומפני כך כשכתב דברים שאינם מצויין אע"פ שיש בהם חסרון כיס אין דנין דייני ח"ל לא רצה לכתוב כגון אדם שחבל באדם דא"כ הוה משמע דאף שבת ורפוי אינן נגבין בבבל וכתב כגון בהמה שחבלה בחברתה ואח"כ כתב משפט אדם שחבל באדם וחלק בין נזק וצער ובשת לשבת ורפוי: <b>ומ"ש ומדברי א"א הרא"ש יראה שאין דנין אותו כן:</b> משמע מדסתם וכתב אדם באדם אף ע"ג דאית ביה חסרון כיס לא עבדינן שליחותייהו דאל"כ לא שתיק מלפרושי וכ"נ שהוא דעת הרי"ף וההיא דכל הנישום כעבד אין מגבין אותו בבבל יפרשו דהיינו לומר דכל שצריך שומא אין מגבין בבבל וכדפרש"י וא"כ אף שבת ורפוי בכלל. ומ"מ לענין הלכה כיון שהרי"ף והרא"ש לא ביארו דעתם והרמב"ם ביאר דבריו וכתב שכן הורו הגאונים ואמרו שמעשים בכל יום לגבות שבת ורפוי בבבל הכי נקטינן : <b>ומ"ש וכן שור שהזיק אדם אינו מצוי ואין דנין אותו אבל אדם שהזיק שור ושור שהזיק שור מצוי הוא ודנין אותו ודוקא שהזיק בשן ורגל וכו' אבל אם הזיקה בקרן או בתולדותיו אין דנין אותו שאם תם הוא פלגא נזקא קנסא הוא ואין דנין אותו ואם במועד אין מועד בבבל אפילו הועד בא"י ובא לבבל אין דנין אותו דמילתא דלא שכיחא הוא:</b> בר"פ החובל (שם) ההוא תורא דאלס ידיה דינוקא אתא לקמיה דרבא כו' רבא לטעמיה דאמר נזקי שור בשור ונזקי שור באדם גובין אותו בבבל נזקי אדם באדם ונזקי אדם בשור אין גובין אותו בבבל מאי שנא נזקי אדם באדם ונזקי אדם בשור דלא אלהים בעינן וליכא נזקי שור בשור ושור באדם נמי אלהים בעינן וליכא אלא מאי שנא שור בשור ושור באדם דשליחותייהו קא עבדינן אדם באדם ואדם בשור נמי שליחותייהו קא עבדינן ואסיקנא כי עבדינן שליחותייהו במילתא דשכיחא ואית ביה חסרון כיס אבל מילתא דשכיחא ולית ביה חסרון כיס א"נ מילתא דלא שכיחא ואית ביה חסרון כיס לא עבדינן שליחותייהו הילכך אדם באדם אע"ג דאית ביה חסרון כיס כיון דלא שכיחא לא עבדינן שליחותייהו בשת אע"ג דשכיחא כיון דלית ביה חסרון כיס לא עבדינן שליחותייהו. ושור בשור גובין בבבל והאמר רבא שור שהזיק אין גובין אותו בבבל דאזיק מאן אילימא דאזיק אדם מאי איריא שור דאזיק אדם אפי' אדם דאזיק אדם נמי אין גובין אותו בבבל אלא פשיטא דאזיק שור וקתני אין גובין בבבל ואמרינן התם בתם הכא במועד והאמר רבא אין מועד בבבל אמרי דאייעד התם ואייתוה להכא והא מילתא דלא שכיחא היא ואת אמרת מילתא דלא שכיחא לא עבדינן שליחותייהו אלא כי קאמר רבא בשן ורגל דמועדין מתחלתן נינהו. ופרש"י נזקי שור בשור. נזקי שור שבאו לו ע"י השור: נזקי שור באדם. נזקים שבאו לשור ע"י אדם: נזקי אדם בשור. אדם שהוזק ע"י שור דבעי לשיימיה כעבדא: בתם אין גובין. דקי"ל פלגא נזקא קנסא: אין מועד בבבל. דכיון דמנגיחות דתמות לא מייתינן ליה לבי דינא היכי מייעד ליה והא לא שכיח הוא לבא שור מועד מא"י לבבל: אלא כי קאמר רבא. דשור בשור גובין בבבל בשן ורגל קאמר כגון שנתחכך בחבירו להנאתו (והפילו על שור אחר) דהיינו תולדה דשן או שהזיק את שור חבירו בגופו דרך הלוכו שדחפו ולא כיון דהוי תולדה דרגל: <b>כתובת אשה וירושות ומתנות דינן כהלואות ודנין אותן כדי לנעול דלת בפני עושה עולה כו':</b> כ"כ התוספות והרא"ש ז"ל בריש סנהדרין. <b>ומ"ש וכן גזילות דנין אותם:</b> שם כ"כ הרא"ש אבל חבלות בעינן מומחין ובפרק החובל מסיק דכל מידי דשכיח עבדינן שליחותייהו וגובין אותו בבבל מידי דהוי אהודאות והלואות וקאמר התם דחבלות לא שכיח משמע דכל שאר מילי שכיח אפילו גזילות הילכך כל מידי בר מחבלות עבדינן שליחותייהו ולא בעינן מומחין וגם התוס' בר"פ החובל כתבו מעשים בכל יום שאנו דנין דיני גזילות: <b>ומ"ש אבל כל קנס אין דנין:</b> בפרק המניח (דף כז) ובר"פ החובל דשלח ליה רב נחמן לרב חסדא ואמר ליה חסדא חסדא קנסא מגבית בבבל: <b>ומ"ש וכן כתב הרמב"ם כל הקנסות שקנסו חכמים כו' אין גובין אותם כו':</b> בפ"ה מהלכות סנהדרין וכבר נתבאר טעמן בסמוך: <b>ומ"ש הרמב"ם חוץ מחצי נזק צרורות שהוא ממון ואינו קנס:</b> בסוף פ"ק דב"ק (דף טו) ובפ' אלו נערות (דף מא) אמרינן דפלגא נזקא קנסא בר מחצי נזק צרורות דהלכתא גמירי ליה דממונא הוא וכיון דממונא הוא פשיטא דדנין אותו בבבל. <b>ומ"ש מי שגנב או גזל גובין ממנו הקרן בח"ל ולא התוספת:</b> כבר נתבאר שדיני גזילות דנין בח"ל והיינו דוקא קרן כדי לנעול דלת בפני עושי עולה אבל התוס' כגון גנב שמתחייב תשלומי כפל או ארבעה וחמשה דקנסא נינהו ודאי לא. ובהדיא אמרינן בריש פרק החובל דבתשלומי כפל ותשלומי ד' וה' לא עבדינן שליחותייהו: <b>ומ"ש ולא כל המשלם ע"פ עצמו גובין אותו בח"ל שהרי הפגם והבשת והכופר משלם אדם על פי עצמו כו' שאדם משלם בשת ופגם ע"פ עצמו:</b> מבואר במשנה פ' אלו נערות (שם:) ופ' שבועת הפקדון (דף לו.) ומייתי לה בפרק נערה שנתפתתה (דף מב.) ודין הכופר מבואר במשנה ס"פ אלו נערות והוצרך הרמב"ם ז"ל לכתוב זה משום דכיון דלישנא דגמרא בפ"ק דסנהדרין גבי מומחין תלי ליה בדיני קנסות וקי"ל דאין אדם משלם קנס ע"פ עצמו סד"א דבהכי תליא מילתא וכל מידי דאדם משלם ע"פ עצמו לא נבעי מומחין, קמ"ל דלא, שהרי בשת ופגם וכופר אדם משלם ע"פ עצמו ואין גובין אותו בדייני ח"ל: <b>ומ"ש דיני גרמות אינם כקנסות וגובין אותן בח"ל:</b> הכי משמע בגמרא שבבבל היו גובים דינא דגרמי דאמרינן בפרק הגוזל עצים (דף צח) אכפייה רפרם לרב אשי ואגבי מיניה כי כשורא לצלמא: <b>ומ"ש וכן דין המסור כו':</b> מדאשכחן בפרק בתרא דב"ק (קטז: קיז.) כמה אמוראי דהוו דייני דיני מסורות בבבל: <b>ומ"ש אע"פ שלא היה עושה מעשה:</b> היינו לומר שאע"פ שלא נשא ונתן ביד ממון חבירו לעכו"ם אלא שהלשין בפיו וכההוא דאחוי כריא דתיבנא דחבריה (ב"ק שם) וסלקא דעתך אמינא דכיון שמחייבים אותו אע"פ שלא עשה מעשה ביד דמי לקנס ולא יגבוהו בח"ל קמ"ל דמגבין אותו בח"ל וכהנהו עובדי דפרק בתרא דב"ק: <b>וכל אלו שאין דנין אותן אם תפס הניזק שיעור מה שראוי לו ליטול אין מוציאין מידו:</b> בספ"ק דב"ק (דף טו) ובפרק אלו נערות (דף מא) והשתא דאמרת פלגא ניזקא קנסא האי כלבא דאכל אימרא ושונרא דאכל תרנגולת משונה הוא ולא מגבינן בבבל וה"מ ברברבי אבל בזוטרי אורחיה הוא ואי תפש לא מפקינן מיניה: <b>ומ"ש בשם רבינו תם דוקא שתפש דבר המזיק עצמו וכשתפסו בשעת הנזק כו':</b> כ"כ התוס' בשמו וכתבו הגהות מיימונית בפרק ה' מהלכות סנהדרין דהא דקאמר ר"ת דדוקא כשתפסו בשעת הנזק היינו לומר דדוקא כשתפסו מיד לאחר שהזיק קודם שיבוא ליד בעלים אבל לאחר שבא ליד בעלים לא. וראיה מפרק הכותב (כתובות פד ב) דלר"ט מהניא תפיסה דלאחר מיתה ומפרש לה רב ושמואל בצבורים ומונחים בר"ה: <b>ומ"ש בשם הרא"ש</b> בסוף פ"ק דב"ק (פ"א סי' כ) כ' על דברי ר"ת לא יכולתי לעמוד על דבריו דאם לקח יותר מכדי נזקיו יכולים ב"ד לדון כדי שיחזור לו המותר ולא מקרי דיני קנסות בבבל שהרי כבר נפרע מנזקו כתקנת חכמים שאמרו לא מפקינן מיניה ואי תפש יותר מכדי נזקו שמין לו ב"ד דמי נזקו ומוציאין מידו המותר: <b>ומ"ש ומלשון רב אלפס יראה שאם יאמר הניזק תשומו לי הנזק מיד כדי שאדע כמה יש לי לתפוש שומעין לו וא"א כתב דל"נ שאין שמין כלל לגבות הנזק כו':</b> בריש פרק החובל אהא דגרסינן התם (פד.) ההוא תורא דאלס ידא דינוקא אתא לקמיה דרבא א"ל זילו שיימוהו כעבדא א"ל רבנן כל הנישום כעבד אין גובין אותו בבבל א"ל נ"מ דאי תפסי כתב הרא"ש (פ"ח סי' ב) ה"ג רב אלפס והלשון משמע שצוה לשום מיד ונ"מ שאם יתפוס שידע כמה יש לו לתפוס ול"נ דאין שמין כלל לגבות הנזק אלא אם תפס הניזק שמין ואומרים לניזק כך וכך תחזור לו וראיתי בספרים אמר להו אי תפס כלומר מה שאמרתי לשום היינו אם תפס לידע כמה יחזיר: ובספ"ק דב"ק (סי' כ) כתב יראה לי שאם בא הניזק לפני ב"ד קבלו עדותי שאם אתפוס ממונו היום או מחר שלא יוציאנו מידי שאין ב"ד נזקקין לקבל עדותו דכיון דאין דנין דיני קנסות בבבל גם אין נזקקין לקבל עדותו לזכותו כדאמרינן דאין מועד בבבל דאין בית דין נזקקין לקבל העדאה אע"פ שאין בו עתה הוצאת ממון אבל אם תפש הניזק ותבעו המזיק לדין אמרינן לניזק שיביא עדים ואם יראה לדיינים שכדין תפס אומרים למזיק אין אנו אומרים ודנים לחייבך קנס אבל אם תרצה לפדות מה שתפש ממך תן לו כך וכך ממון דהכי אמרי רבנן אי תפס לא מפקינן מיניה ואם תפס יותר אמרינן לו להחזיר המותר ואם לא הביא עדים שראוי לזכות בהם אומרים לו שיחזיר מה שתפס עכ"ל. כתב נ"י בריש סנהדרין טוען טענת גנב בפקדון הקרן דנין ג' הדיוטות או יחיד מומחה אבל הכפל שהוא קנס אין דנין בו אלא מומחין: <b>כתב הראב"ד ז"ל שאם הודה ואחר כך באו עדים קי"ל כרב כו' והרמב"ן הקשה לדבריו דלא הויא הודאה אלא בב"ד כו' עד בין תפש מקמי הודאה או אחר הודאה:</b> כל זה כתב הרא"ש ז"ל בפסקיו סוף פרק קמא דב"ק (סי' כ) ועוד כתב הרא"ש בפר' הנזכר בדיני קנסות וכתבו רבינו בס"ס שמ"ט: <b>כתב רב אלפס מנהג ב' ישיבות אף ע"פ שאין גובין קנס מנדינן ליה עד שיפייס לחבירו כו' עד או לא איפייס:</b> בריש פרק החובל כ"כ וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ה מהל' סנהדרין: ומ"ש <b>וכ"כ הראב"ד והוסיף לומר שאם יש לקנס קצבה כו' מנדינן ליה עד שיתן אותו קצבה ול"נ לא"א ז"ל שאין לך גוביינא גדולה מזו כו'</b> כ"ז כתב בפסקיו סוף פרק דב"ק (סי' כ): ומ"ש <b>שאין לך גוביינא גדולה מזו וכו'</b> -- לא למה שהוסיף הראב"ד בלבד קאי אלא גם למה שכתב רב אלפס שהרי בריש פרק החובל (סי' ב) כתב על דברי רב אלפס ואיפשר שתקנת הגאונים היא אבל מדינא דתלמודא לא משמע הכי דאם כן אין לך גוביינא גדולה מזו וכו': <b>ורב שרירא גאון כתב לא מצינו בתלמוד לנדותו אלא עד דמסלק היזיקו וסמכו חכמים האחרונים וראשי ישיבות כי ראו נזק גדול משום דאין דנין דיני קנסות ועשו תקנה לנדות החובל כו' עד אין מתירין עד שיקרבו לאותו שיעור:</b> הכל בפסקי הרא"ש פרק החובל (סי' ג) עיין במה שכתבתי בסימן כ"ו בשם בעל התרומות ובדברי המרדכי ס"פ המניח: <b>וכן על המבייש בדברים דקי"ל שהוא פטור כתב רב שרירא גאון שמנדין אותו עד שיפייסנו כראוי לפי כבודו:</b> כן כתב הרא"ש בשמו בפרק החובל (סי' טו) אהא דקאמר התם (דף צא) זאת אומרת ביישו בדברים פטור. ומ"ש רבינו בשם הרא"ש <b>ומסתברא דיותר הוא בושת דברים מבושת של חבלה כו'</b> -- שם. ועיין במה שכתב רבינו בסוף סימן כ"ז והוא מדברי הרמב"ם בסוף הלכות סנהדרין. והמרדכי כתב בפ' הזהב שהמאנה את חבירו בדברים מלקין אותו מפני שעבר על לאו דלא תונו איש את עמיתו ותמהני עליו דהא קיימא לן (שבועות כא ב) כל לאו שאין בו מעשה אין לוקין עליו חוץ מנשבע ומימר ומקלל את חבירו בשם ואיפשר דמכת מרדות מדרבנן קאמר: <b>ירושלמי המבייש את הזקן נותן לו בושתו שלם חד בר נש איפקר לר' יודא בר חנינא וכו':</b> כתבוהו הרי"ף והרא"ש בפרק החובל וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ' מהל' ת"ת וכבר נתבאר בטור י"ד סי' רמ"ג:

~ סימן ב - בית דין מכין ועונשין לצרך שעה
<?>אע"פ שאין דנין בחוץ לארץ דיני נפשות ודיני מכות ולא קנסות אם רואים ב"ד שצורך שעה שהעם פרוצים בעבירות דנין בין מיתה בין ממון בין כל מיני עונש בפרק נגמר הדין (דף מז) ובפרק האשה רבה תניא א"ר אליעזר בן יעקב שמעתי שב"ד מכין ועונשין שלא מן הדין ולא לעבור על ד"ת אלא לעשות סייג לתורה ומעשה באחד שרכב על הסוס בימי יונים בשבת והביאוהו לב"ד וסקלוהו לא מפני שהדין כך אלא שהשעה צריכה לכך ושוב מעשה באחד שהטיח את אשתו תחת התאנה והביאוהו לב"ד והלקוהו לא מפני שהדין כך אלא שהשעה צריכה לכך. ופירש"י שמעתי. מרבותי שב"ד מותרין להיות מכין מלקות ועונשין עונש מיתה שלא מן התורה ולא שיתכוונו לעבור על ד"ת לבוד מלבם חיוב מיתה למי שאינו חייב אלא מפני צורך השעה לעשות סייג וגדר: לא מפני שראוי לכך. דשבות בעלמא הוא מדרבנן אלא שהשעה צריכה לכך מפני שהיו פרוצים בעבירות שהיו רואין לחצן של ישראל שהיונים הם גוזרים עליהם גזירות והיו מצות בזויות בעיניהם: הטיח. בא עליה: תחת התאנה. מקום גלוי: וכתב נ"י בפרק ד' מיתות אהא דגרסינן התם אימרתא בת טלי בת כהן שזינתה הוה אקפה חמא בר טוביה חבילי זמורות ושרפה אמר רב יוסף בתרתי טעה. טעה בדרב מתנא וטעה בדתניא ובאת אל הכהנים הלוים ואל השופט אשר יהיה בימים ההם בזמן שיש כהן יש משפט בזמן שאין כהן אין משפט. כתבו המפרשים ה"ה דהו"מ למימר דטעה באחריתי דסמוך בעינן ואיהו לא סמיך ואי קשיא והא קי"ל דב"ד מכין ועונשין שלא מן הדין כו' י"ל דהתם סנהדרין גדולה היו ורב גוברייהו אבל ב"ד דעלמא לא. ואע"ג דאמרי' ברפ"ב דנדה (יג:) רב הונא קץ ידא מאדם אחד שהיה רגיל להכות את חבירו ואמרינן בפרק זה בורר אי קטל נפשא ליכהיוה לעיניה היינו לעונשו בקצת מה שחייבה עליו תורה כגון שיכהו עיני ההורג שנתחייב מיתה וכיוצא בזו אבל לחייבין לגמרי כדין תורה לא עכ"ל : וכתב הרשב"א בתשובה רואה אני שאם העדים נאמנים אצל הברורים רשאים הם לקנוס ממון או לענוש עונש הגוף כפי אשר יראה להם וזה מקיום העולם שאם אתם מעמידים הכל על הדינים הקצובים בתורה ושלא לעשות אלא במה שענשה תורה בחבלות וכיוצא בהם נמצא העולם חרב שהיינו צריכים עדים והתראה וכמ"ש ז"ל לא תרבה ירושלים אלא על שהעמידו דיניהם על דין תורה. וכ"ש בח"ל שאין דנין דיני קנסות ונמצאו קלי דעת פורצין גדרו של עולם ונמצא העולם שמם וכבר קנסו ז"ל קנסות במכה את חבירו ביד או בארכובה כדאיתא ר"פ המניח ואע"פ שאלו דיני קנסות ואין דנין אותו בבבל מכל מקום בכל מקום ומקום דנין לעתים לכיוצא בהן לגדור את הדור וגדולה מזו אמרו בפרק נגמר הדין שמעון בן שטת שתלה פ' נשים באשקלון ביום אחד ואע"פ שאין תולין אשה ואין דנין ב' ביום אחד ושם אמרו טעמא שלא לעבור על ד"ת אלא לעשות סייג לתורה. וכן אמרו בפרק האשה רבה באחד שרכב על הסוס בשבת וסקלוהו. ובאחד שהטיח את אשתו תחת התאנה והלקוהו וכל זה שהשעה היתה צריכה לכך וכן עושין בכל דור ודור ובכל מקום ומקום שרואין שהשעה צריכה לכך ולייסר השוטים והנערים המטים עקלקלותם והנה אמרו דרב הונא שהיה מבבל קץ ידא. ובפרק זה בורר דאמר ריש גלותא אי ודאי קטל נפשא לכהיוה לעיניה ואע"פ שאין קציצת אבר בדיני התורה אלא הכל לגדר ולצורך השעה ולפיכך ברורים אלו אם עשו וראו שצורך שעה היא לענוש גוף ולקנוס ממון לתיקון המדינה ולצורך השעה כדין עשו וכ"ש בדאיכא הרמנא דמלכא וכענין רבי אלעזר ברבי שמעון בר"פ הפועלים (פג:) ומ"מ הברורים צריכים להתיישב בדברים ולעשות מעשיהם אחר המלכה ולהיות כוונתם בכל עת לשמים עכ"ל. ובתשובה אחרת כתב ולדיני נפשות צריך שיהיו מוזהרים לעשות בהסכמת זקני עירכם כדי שיעשו אחר הצורך הגדול ובמתון. עיין בתשובות להרמב"ן סימן ר"מ כי שם כתב הא דמכין ועונשין שלא מן הדין ואי זה קנסות גובין בבבל וכתב עוד שם סימן רע"ט על קהל שמינו ברורים לבער העבירות וכתב בתיקוני ההסכמה שיוכלו לייסר ולענוש ממון לפי ראות עיניהם ויש להם עדים קרובים או עד מפי עד וכיוצא בהם שנראה להם שהענין אמת שיכולים לדון ולקנוס שלא הצריכו עדים גמורים אלא בדיני תורה אבל מי שעובר על תיקוני המדינה צריך לעשות כפי צורך השעה שאם אין אתה אומר כן אף הם לא יקנסו דיני קנסות ולא בדברים שאינם מצויים שאין אנו שלוחייהו כגון גזילות וחבלות וכן יצטרך התראה והרי אמרו מכין ועונשין לא לעבור על ד"ת אלא לעשות סייג עכ"ל: וגם הרא"ש כתב בתשובה כלל י"ח על אלמנה שנתעברה מעכו"ם מפני שהענין היה מפורסם היה בדעת השואל לחתוך חוטמה כדי לשחת תואר פניה שקשטה בפני הבועל ושתפרע לאדוני העיר קצת ממון ושאלו את פיו אם היה מסכים בזה והשיב יפה דנתם יחתכו חוטמה כדי לשחת תואר פניה כדי שתתגנה על מנאפיה ודבר זה יעשוהו פתאום כדי שלא תצא לתרבות רעה ולפי עושרה טוב לקונסה בממון עכ"ל: (ב"ה) כתב הר"מ מרקנ"ט ראש פרשת משפטים בשם מדרש רות הנעלם אמר ר' יודן כל דיין שלא מחמיר מסתלק מן העולם קודם זמנו הדא הוא דכתיב ויש נספה בלא משפט יש מי שדן דין אמת לאמתו ומקבל עליו שכר מהקב"ה. דן דין אמת לאמתו ונתפש כגון דיין מדקדק דקדוקין לזכות לרשע דתנן ב"ד מכין ועונשין שלא מן התורה כדי לעשות סייג לתורה או מפני שהזמן גורם והדיין מסתלק עצמו מלהענישו ומדקדק בענין הדין למצוא פתח לזכות אותו מן הדין ממש וה"ה כשהקב"ה דן את העולם אותו דיין נתפש עליו ונסתלק עליו קודם זמנו ואם לאו עליו נאמר לא נין לו ולא נכד בעמו כשעצמו אינו נתפש יש מי שאין דן את הדין ומקבל עליו שכר כגון אבא שראה אחד מחבק לאשת איש ומנשק אפיק לון לקונפיה וקטיל לון לאו דבני הריגה נינהו אלא לעשות סייג לתורה דלא תימא דיינאא אפיק ליה בדין תורה וסגי לו אלא דיינא דלא עביד סייג לתורה אין לו סייג לא בעוה"ז ולא לעוה"ב סייג שלא נין ונכד עצור ועזוב הוא בעוה"ז ובעוה"ב מעבירים ממנו אותם מעשים טובים שהם סייג לעוה"ב לאדם כי הא דאמר עשו סייג לתורה בדיל דתורכון חיים בהאי עלמא ובעלמא דאתי: ומ"ש רבינו ואם הוא אלם חובטין אותו ע"י עכו"ם ואומרים לו עשה מה שישראל אומרים לך בסוף גיטין (פח:) במשנה גט מעושה בעכו"ם פסול ובישראל כשר ובעכו"ם חובטין אותו ואומרים לו עשה מה שישראל אומרים לך ומשם יש ללמוד לכל מה שב"ד רוצים לעשות שאם הוא אלם כופין אותו על ידי עכו"ם. וז"ל הרא"ש בתשובה כלל ז' סי'ב ל"ב רשאין בני העיר להסיע על קיצתן לפי צורך השעה למיגדר מילתא ואם הוא עני ואין יכולין לעונשו בממון רשאין לעונשו ולקנסו במלקות ובכל מיני הרדפות עד שיהא ציית לדינא ולעשות כשאר הקהלות כדאיתא בפ' אלו מגלחין (טז.) מנ"ל דנצינן ולייטינן וכו' אלמא רשאין ב"ד בכל עיר ועיר לרדות ולייסר בכל מיני רידויין ונדויין המסרב על תקנתם ואם הוא אלם ופרוץ חובטין אותו ע"י עכו"ם ואומרים עשה מה שישראל אומרים לך עכ"ל: וכתב רב אלפס בפרק הגוזל עצים בהא דקנסיה רב נחמן לההוא גברא כו' הכי איתא התם (דף צו) ההוא גבראג דגזל תורא מחבריה אזל כרב בהו כרבא וזרע זרעא לסוף אהדרינהו למרייהו אתא לקמיה דרב נחמן א"ל זילו שומו שבחא דאשבח א"ל רבא גזילה הוא והדרא בעיניה דתנן כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה א"ל האי איניש גזלנא עתיקא הוא ובעינא דאקנסיה וכתב רב אלפס על זה מהא שמעינן דקנסינן בכה"ג ואפילו בח"ל דהא רב נחמן בבבל הוה וקא קניס ועוד דגרסינן בפרק נגמר הדין א"ר אליעזר בן יעקב שמעתי שב"ד מכין ועונשין שלא מן התורה כו' וכתב הרא"ש ע"ז ודוקא גדול הדור כגון רב נחמן דהוא חתנא דבי נשיאה וממונה לדון ע"פ הנשיא או טובי העיר שהמחום רבים עליהם אבל דייני דעלמא לא וכתב מהרי"ק בשורשד קפ"ט כן בשם רב אלפס וכתב שיש חולקים ואומרים דה"ה לב"ד של ג' הדיוטות ועיין שם ובמרדכי פ"ב דמציעא : כתב הריב"ש בסימן שפ"ז על אדם שייסרוהו על שעבר עבירה האמת יותר טוב היה לעונשו בדייני ישראל אי הוה צייתא דינא כי יש לחוש ולפחד מלהשים אדם מישראל ביד שופטי העכו"ם וכ"ש על מצות תורתינו כי ידוע יש מהם רבים חומדים ממון ישראל ולא טוב לפתוח להם פתח לפשפש במעשנו כי יש מצות שאדם דש בעקביו וענשם גדול אמנם אחר אשר האלהים אינה לידו ומעשיו קרבוהו והגישוהו אל המשפט לפני עכו"ם ותעט כמעיל קנאת ה' צבאות לבלתי הנקותו אחרי נפלו וקיימת בו מאמרם ז"ל הוא עשה שלא כהוגן הנה על זה נאוו לך תהלות עכ"ל: ונראה שאפי' אין בדבר עדות גמורה שהיה מתחייב על פיהם בדין בשעה שהיו דנין דיני נפשות אלא שיש רגלים לדבר וקלא דלא פסיק אם נראה לדיין שיש צורך השעה לדונו בכך הרשות בידו כן יש ללמוד מדברי תשובת הרשב"א והרא"ש ז"ל שכתבתי בסמוך: עיין בהריב"ש סי' רנ"א כי שם האריך בענין דיני נפשות בזמן הזה: וכ"כ רבינו ירוחם אההיא דב"ד מכים ועונשים וכל זה אפילו בח"ל ואפילו בלא התראה ודוקא גדול הדור או טובי העיר שהמחום רבים עליהם ואפילו דליכא עדות ברורה כל שנראה לדיין לעשות סייג עושה וכתב עוד מי שהרג דייני ח"ל יכולים לקטוע לו אבר או לסמות עינו אפילו בלא התראה או דאתכחוש בבדיקות בפ' זה בורר (כט.): וכן יראה מדברי הרמב"ם ז"ל שכתב יש לב"ד להלקות למי שאינו חייב מלקות כו' עד סוף הסימן הכל בפכ"ד מה' סנהדרין (יז:): ומ"ש להלקות למי שאינו חייב מלקות ולהרוג למי שאינו חייב מיתה ולא לעבור על דברי תורה כולי כבר נתבאר דהכי איתא בפרק נגמר הדין ובפרק האשה רבה: ומ"ש וכן יש להם להלקות למי ששמועתו רעה והעם מרננים אחריו שהוא עובר על העריות כולי בסוף קידושין (דף פא) אמר רב מלקין על לא טובה השמועה שנא' אל בני כי לא טובה השמועה ופי' רש"י משיצא עליו קול שהוא עובר עבירות מלקין אותו דלאו הוא לא טובה השמועה דכתיב בבני עלי אל בני לאו יש כאן על כי לא טובה השמועה: ומ"ש והוא שיהיה קול שאינו פוסק ולא יהיו לו אויבים שמוציאים עליו דבה רעה זה נלמד ממה שאמרו בגמ' פ"ב דיבמות (ד' כה) בדין נטען על האשה וכמו שנתבאר בטוא"ח בסי' י"א: ומ"ש וכן מבזין את מי ששמועתו רעה ומבזין את יולדיו בסוף מגילה (ד' מג). האי מאן דסנו שומעניה שרי לבזויי בגימ"ל ושי"ן פי' בן גויה בן שפחה וכתב הר"י ז"ל דה"מ באיניש דעלמא אבל צורבא מרבנן לא אלא כסהו כלילה: ומ"ש וכן יש להם להפקיר ממון שיש לו בעלים ולאבדו כפי מה שרואים לגדור פרצות הדור ולקנוס אלם ולנדות ולהחרים ולקללו ולהכותו ולתלוש שערו ולאוסרו בבית האסורים ולהשביעו בשם ע"כ שלא יעשה ושלא עשה כו' בר"פ אלו מגלחין (טז.): וכ' הרא"ש שם על הא דאמרן דכפתינן ואסרינן ועבדינן הרדפה גירסת הגאונים מאי הרדפה א"ר פפא נצבי דקני פי' גאון שקושרים קנים זו לזו וחובשים אותו ביניהם כדי שלא יעמיד בבית האסורים בריוח ולא ילך לכאן ולכאן וגם יוכל לחכך כעין קסדא שעושין לחבושים: ומ"ש ובכל יהיו מעשיו לשם שמים ואל יהא כבוד הבריות קל בעיניו שהרי דוחה ל"ת של דבריהם וכל שכן כבוד בני אברהם יצחק ויעקב וכולי דברים פשוטים הם: ומ"ש שכבוד הבריות דוחה ל"ת של דבריהם הוא בפרק מי שמתו (ד' יט) כתב הרשב"א סי' תשכ"ט על תקנת הקהל כל צבור וצבור במקומם כגאונים לכל ישראל שתקנו כמה תקנות וקיימות לכל ישראל: ובתשובה אחרת כתב על אחד שהיה חייב לחבירו מנה והקנה נכסיו לקטן כדי להבריחם מב"ח ראוי לצבור לגדור בפני בעל פרצים כדי שלא ילמדו לעשות כן ורשאין דהפקר ב"ד הפקר ואפילו בערוה החמורה עשו כן כדאיתא בהרבה מקומות בתלמוד עכ"ל. וכתב בתשובות להרמב"ן סימן נ"ט על שתקנו שכל מי שלא יביא זכיותיו תוך ימי ההכרזה שיאבד זכותו שורת הדין שכל מי שיאמר שלא היה בעיר ולא שמע בהכרזה אינו בדין שיפסיד אבל בהסכמת הקהל אם הסכימו בפירוש שכל מי שלא יבא תוך זמן בין שמע בין לא שמע בין יורש בין אחר ותקנו כן לפי שראו שיש בזה תיקון המדינה להרחיק תרעומות מבעלי ערמות כל מה שתקנו והסכימו והנהיגו בהנהגות כולם מה שעשו עשו ותקנו בין בדין בין שלא בדין רשאים הם והפקרם הפקר וכההיא דבפ"ק דבתרא (ח:) רשאים בני העיר לעשות קופה תמחוי ולהסיע על קיצתן ויותר מזה בתוס' בפרק בתרא דמציעא עכ"ל. ועוד האריך בזה בתשובות הנזכר בסימן ס"ה עיין עליו:

~ סימן ג - בכמה דינים דנין
<?>אין ב"ד בפחות מג' וכל ג' נקראים ב"ד ואפילו הדיוטות בריש סנהדרין (ב.) תנן דיני ממונות בג' גזילות וחבלות בג' ומפרש בגמרא דיני ממונות בג' הדיוטות גזילות וחבלות בג' מומחין ובדין הוא דאפילו בדיני ממונות בעינן ג' מומחין אלא כדי שלא תנעול דלת בפני לוין: וכתב #א הרמ"ה דוקא דגמירי דיני אע"ג דלא סמיכי: אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב בג' א"א דלית בהו חד דגמיר ששמע או קרא בספרים ויודע סברות בדינין אבל אי לית בהו חד דגמיר פסילי לדינא בריש סנהדרין כ"כ והביא ראיה מדתנן בפרק זה בורר (כג.) זה פוסל דייני ופריך בגמר' כל כמיניה ומשני בערכאות שבסוריא ופרש"י שהיו יושבי קרנות ואע"ג דפליגי רבנן עליה ואמרי אימתי שמביא ראיה שהן פסולים הא לאו הכי לא היינו דוקא גבי ערכאות שנתמנו להיות דיינים עכ"ל: ואלו הג' דנין לאדם בעל כרחו בד"א שהנתבע מסרב לירד לדין כו' שם אהא דת"ר דיני ממונות בג' ואם היה מומחה לרבים דן ואפילו יחידי כתבו התוספות והרא"ש דן ואפילו יחידי ויכול לדון את האדם בעל כרחו דאי בדקבלוה עלייהו אפילו שאין מומחה נמי ומכאן יש ללמוד דכל שלשה הדיוטות דנין את האדם בעל כרחו כשאין רוצה לבא לבית דין דהא שלשה במקום מומחה קיימי והא דתנן זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד דמשמע מדעתו אין בע"כ לא היינו כשאומר לא אדון בפניהם אלא בבית דין אחר אבל אם הוא אומר שאין רוצה לבוא עמו לדין או כשאומר הלוה באינו רוצה לדון עמו בעירו דנין אותו בע"כ: וז"ל ספר התרומות בשער ג' בתוס' הצרפתים אם האחד סרבן ואינו רוצה לעמוד בדין יכול יחיד מומחה או שלשה הדיוטות לכופו עד שיתרצה לדון עם חבירו בבית דין ואם לא יתרצה יכפוהו בשוטים או בחרם סתם או בשמתא לדון עמהם בפניהם אם אין בעיר אלא הם ואם יש בעיר אחרים יכפוהו לדון ולברור מי שירצה מהם עד כאן לשונו: (ד) ופחות מג' אין דיניהם דין ואפילו לא טעו והודאה שמודים לפניהם כמי שמודה חוץ לב"ד ולא הוי הודאה אא"כ אמר אתם עדים ויכולים להחליף טענותיהם שטענו בפניהם ולטעון טענות אחרות בד"א בשאינם מומחים ולא קבלום עליהן כו' שם (ה:) אמר שמואל שנים שדנו דיניהם דין אלא שנקרא ב"ד חצוף וכתב הרא"ש ז"ל ולאו דוקא ב' אלא אפילו אחד נמי תדע דלקמן פריך ממתני' דן את הדין לרבי אבהו דאמר שנים שדנו אין דיניהם דין אבל לשמואל ניחא והא דנקט ב' משום דאפי' ב' מקרי ב"ד חצוף והיכי מיירי אי קבלוהו עלייהו אמאי מקרי ב"ד חצוף ואי בדלא קבלוהו עלייהו אלא דנין אותם בע"כ אמאי דיניהם דין הא אפילו שמואל מודה דבעינן ג' או יחיד מומחה כדפרישית לעיל וי"ל דמיירי כגון שאמרו דונו לנו כמו שנקראים דיינים מן התורה אשמועינן שמואל דדיניהם דין אלא שנקראו בית דין חצוף ור' אבהו אמר אין דיניהם דין ופסק בה"ג כשמואל ורב אלפס פסק בפרק אחד דיני ממונות כרבי אבהו וכן מסתבר דסוגיא דשמעתין כוותיה דקאמר דכ"ע דין בג' ועוד דקי"ל דמאביי ורבא ואילך הלכתא כאמוראי בתראי ואמרינן בגמרא דרבה לית ליה דשמואל ואליבא דרבי אבהו ב' שדנו היכא דלא קבלו עלייהו אין דיניהם דין ואפי' לא טעו ואי מודי קמייהו כמאן דמודי חוץ לב"ד ואי לא אמר אתם עדי לאו הודאה היא וגם מצו לחלופינהו לטענתייהו לטעון טענות אחרות עכ"ל וקודם לכן אהא דת"ר דיני ממונות בג'.(ו) ואם היה מומחה לרבים דן אפילו יחידי כתב הרא"ש דמאן דאית ליה עירוב פרשיות מדאורייתא בעינן ג' מומחין וחכמים תקנו דסגי בג' הדיוטות או ביחוד מומחה ויחיד שאינו מומחה או אפילו שנים שאין מומחין אפילו בדיעבד דינייהו לאו דינא עכ"ל. והרמב"ם ז"ל בפ"ב פסק גם כן כרבי אבהו וז"ל רב אלפס בריש סנהדרין ושנים שדנו דקאמר רשב"ג בעלי דינים יכולים לחזור בהם אלמא אין דיניהם דין ה"מ בשאינן מומחין ולא קבילונון עליהון בעלי דינין אבל אי הוו מומחין או קבילונון בעלי דינין עלייהו הוי דיניהם דין ואפי' חד מומחה דיניה דין כדכתיבנא לעיל: ואי נקט רשותא מריש גלותא אפי' אינו מומחה יכול לכוף האדם לדון לפניו (שם.) אמר רב האי מאן דבעי למידן דינא ואי טעי ליפטר לשקול רשותא מבי ריש גלותא וכן אמר שמואל וכתב הרא"ש משמע אפילו ביחיד שאין מומחה ואפילו לא קבלוהו עליהם עכ"ל. ומשמע לרבינו דהוא הדין שיכול לכוף האדם לפניו: ומ"ש ודוקא דגמיר אפילו אי לא סביר וכולי בפרק א' דיני ממונות מייתי האי מימרא דהאי מאן דבעי למידן דינא ואי טעי ליפטר לשקול רשותא מבי ריש גלותא וכתב משמע לא שנא מומחה ולא שנא אינו מומחה דכיון דיהבי ליה רשותא כמומחה הוי ודוקא דגמיר ולא סביר אבל לא גמיר ולא סביר פסול לדינא כדאמרינן בפרק זה בורר (כה:) מאי איריא שלשה רועי בקר אפילו כל בי תלתא דלא גמירי דינא נמי פסילי וכיון דאפסיל לא מהני ליה רשותא דריש גלותא דלאו כל כמינייהו לאכשורי פסולי והכי אמרי' בפ"ק (ז:) דבי נשיאה אוקומו דיינא דלא גמיר ומסיק דעתיד הקב"ה ליפרע ממעמידו עכ"ל: ומה שאמר ולקמן יתבאר בע"ה באיזה ענין ישלם אם טעה בסימן כ"ה: וכתב הרמב"ם אע"פ שיחיד מומחה או מי שנטל רשות מבית דין הגדול מותר לדון יחידי מ"מ אינו חשוב ב"ד להיות הודאה שבפניו כמודה בפני ב"ד חשוב אפילו הוא סמוך אבל ג' הדיוטות ההודאה לפניהם חשובה כלפני ב"ד וכו' ז"ל בפ"ה מהלכות סנהדרין יחיד שהוא מומחה לרבים אף ע"פ שהוא דן דיני ממונות יחידי אין ההודאה בפניו הודא' בב"ד ואפילו היה סמוך אבל הג' אף על פי שאינם סמוכים והרי הן הדיוטות ואין אני קורא בהם אלהים הרי ההודאה בפניהם הודאה בב"ד וכן הכופר בפניהם ואח"כ באו עדים הוחזק כפרן ואינו יכול לחזור ולטעון כמו שביארנו כללו של דבר הרי הן לענין הודאות והלואות וכיוצא בהן כב"ד הסמוך לכל הדברים עכ"ל: ומדברי א"א ז"ל יראה שאין חילוק בין יחיד מומחה לג' הדיוטות לכל דבר כן משמע מפשט דבריו בריש סנהדרין שכתבתי בסימן זה: וכתב עוד הרמב"ם ז"ל אף על פי שיחיד שנטל רשות מותר לו לדון מצות חכמים היא שיושיב אחר עמו וכו' עד ולא עם ב"ד הכל בפ"ב מהל' סנהדרין ומ"ש מצות חכמים היא שיושיב אחר עמו שאמרו אל תהי דן יחידי משנה בפ"ד דמסכת אבות:ומ"ש כל שהם רבים ה"ז משובח ומוטב שיחתך הדין בי"א מבעשר בפרק קמא דסנהדרין (ז:) רב הונא כי הוי אתי דינא קמיה מכניף ומייתי עשרה רבנן מבי רב אמר כי היכי דנמטייה שיבא מכשורא פי' שיגיעו נסורת קטנה מן הקורה כלומר שאם נטעה ישתלם העונש בין כלנו ויקלו מעלי: ומ"ש וצריך שיהיו כל היושבים שם בב"ד ת"ח וראויים בפרק שבועת העדות (ל.) תניא מנין לדיין שלא ישב תלמיד בור לפניו פירוש לישא וליתן עמו שלא יטעהו ת"ל מדבר שקר תרחק:ומ"ש שאסור לאדם חכם שישב בדין עד שידע מי ישב עמו וכו' ברייתא בפרק זה בורר (כג.) כך היו נקיי הדעת שבירושלים עושין אין יושבין בדין עד שיודעין עם מי יושבים:והאידנא שאין לנו נטילת רשות שאין נטילת רשות אלא מבית דין סמוך בא"י או מר"ג בבבל בפ"ק דסנהדרין (ה.) אהא דאמר רב האי מאן דבעי למידן דינא וטעה ובעי למיפטר לישקול רשותא מבי ר"ג פשיטא מהכא להכא ומהתם להתם מהני דהכא שבט והתם מחוקק כדתניא לא יסור שבט מיהודה אלו ראשי גליות שבבבל שרודין את ישראל בשבט ומחוקק מבין רגליו אלו בני בניו של הלל שמלמדים תורה ברבים מהתם להכא מאי ואסיקנא מהתם להכא לא מהני ופרש"י שבט. לשון שררה ויש להם רשות להפקיר דהפקר בית דין הפקר: מחוקק. שררה מועטת: שרודים את העם. שיש להן כח ורשות מאת מלכי פרס: ומ"ש רבינו ואין לנו לא זה ולא זה לפיכך יראה דרשות שנותן המלך אינו כלו' דהא דמהני נטילת רשות ילפינן מקרא דלא יסור שבט מיהודה אלו ראשי גליו' שבבבל אבל רשות שנותן המלך אינו כלום מפשט דברי רבינו לכאורה נראה דבא"י ובבל תליא מילתא והא ודאי ליתא דהא קרא לא תלה מילתא בבבל יותר משאר ח"ל אלא בזרע יהודה תליא מילתא וכדכתיב לא יסור שבט מיהודה ונשיא שבא"י ור"ג שבבבל מזרע בית דוד היו נשיאים שבא"י מהנקבות ור"ג שבבבל מהזכרים ומש"ה מהתם להכא לא מהני וכמו שכתבו התוס' בשם הירושלמי ושניהם המלך היה נותן להם רשות לדון ואלמלא כן לא היו רשאים לדון מפני המלך שהיו משועבדים תחת ידו ואפשר דרבינו נמי ה"ק ואין לנו לא זה ולא זה כלומר אין לנו שום אדם מזרע בית דוד שיהא לו שום שררה. רשות שנותן המלך למי שאינו משבט יהודה אינו כלום דהא דמהני נטילת רשות ילפינן מקרא דלא יסור שבט מיהודה וכו' אלמא בזרע משבט יהודה תליא אבל רשות שנותן המלך למי שאינו מאותו השבט אינו כלום:ומ"ש וגדולה מזאת כתב הרמב"ם שאפי' רשות מר"ג אינו מועיל למי שאינו מומחה שכתב מי שאינו מומחה ולא קבלו אותו בעלי דינין עליהם אע"פ שנטל רשות הרי זה בכלל בעלי זרוע וכו' דברי הרמב"ם ז"ל הם בפרק מה' סנהדרין ומביא רבינו ראיה מדבריו למי שאינו מומחה ונתן לו המלך רשות לדון שאין לו דין ריש גלותא אע"פ שהוא מזרע דוד: ומ"ש מיהו אע"פ שאין מועיל רשות המלך כיון שמקבלין אותו הקהל על פי כתב המלך יכולין לדון כלומר דכיון דקבלום עליהם היינו ערכאות שבסוריא שהן כשרים לדון כדאיתא בפרק זה בורר ונתבאר בתחלת סימן זה עיין בהריב"ש סי' רע"א כי שם האריך בדינים דשייכי לסימן זה וגם בענין הסמיכה שנוהגים האשכנזים וכתב שם וז"ל ומ"ש בטור חשן משפט שעתה בזמן הזה שאין לנו ר"ג ולא נשיא אין נטילת רשות מן המלך מועיל דדוקא הנהו דנפקי לן מקרא דלא יסור שבט אפשר דהיינו למי שאינו מומחה דהיינו דגמיר ולא סביר דר"ג או הנשיא יכולין לתת לו רשות כיון דגמיר כמו שכתוב שם ולא המלך כיון דלא סביר אבל במומחה דגמיר וסביר שמן הדין יכול לדון ביחידי בלא רשות כדאסיקנא בריש מכילתין רשות המלך מועיל לו להפטר מן הטעות דלא גרע מר"ג דאתא מחמתיה עכ"ל : וכתב עוד שם שאין לאדם ליטול רשות מהמלך שלא ברצון הקהלות ומי שעושה כן הוא מצער את הציבור ועתיד ליתן את הדין:

~ סימן ד - כיצד אדם עושה דין לעצמו
<?>אע"פ שיחיד אינו יכול לדון עושה דין לעצמו כו'. בר"פ המניח (כז:) איתמר רב יהודה אמר לא עביד איניש דינא לנפשיה רב נחמן אמר עביד איניש דינא לנפשיה היכא דאיכא פסידא כולי עלמא לא פליגי דעביד אינש דינא לנפשיה כי פליגי היכא דליכא פסידא. ופרש"י במקום דאיכא פסידא. כי אזיל לבי דינא דאדאזיל לב"ד ואתי קא דלי האי ולא ידע מה דלי או שמא יכלו המים מן הבריכה ואין לו פרעון לזה דקא מפסיד. וכתב הרא"ש ז"ל לא פליגי הני אמוראי בראובן שבא לגזול חפץ משמעון ועמד שמעון נגדו והכהו או שראה שמעון חפץ שלו ביד ראובן ובא שמעון לקחתו ובא ראובן ומיחה בו ובא שמעון והכה לראובן עד שהציל לו את שלו אי איכא פסידא כההיא עובדא דגרגותא דבי תרי דשמא יכלו המים ונתקלקל השדה. או אשה המצלת את בעלה כשאין יכולה להציל ע"י ד"א עביד איניש דינא לנפשיה ופטור במה שחבל בחבירו אם לא היה יכול להציל את שלו אם לא שיכנו ובדבר דלית ליה פסידא אלא הצלת טורח שלא יצטרך להוציא ממונו בדין בהא פליגי. דרב יהודה סבר בשביל הצלת טורח אין לו רשות לחבל בו ורב נחמן סבר כיון דדינא קא עביד ויכול לברר דבדין היה יכול להוציא ממנו יש לו רשות להציל את שלו אפילו בהכאה אם אינו יכול להוציא בע"א אבל אם אין יכול לברר שבדין יכול להוציאו ממנו לאו כל כמיניה לומר שלי הוא ולהציל ממוני עשיתי ודוקא אם בא לגזול ממנו או שראה חפץ שלו בידו הוא דאמרינן הכי אבל למשכנו בשביל חוב שחייב לו לית ליה רשותא דתנן בפרק המקבל (קי"ג.) המלוה את חבירו לא ימשכננו אלא בב"ד ואמר שמואל התם דאפילו שליח ב"ד מנתח נתוחי בשוק דוקא אבל לא יכנס בביתו והמלוה עצמו אפילו בשוק לא וכיון דאין לו רשות אם חבל בו או אם הזיק ממונו חייב כמו על אחר והלכתא כרב נחמן בדיני ועוד דטובא פירכות פריך לרב יהודה ושנינהו בדוחק עכ"ל ופסק הרי"ף כרב נחמן וכן הרמב"ם ז"ל בפ"ב מהלכות סנהדרין ועיין במהר"י קולין סימן קס"ג וסימן קס"א ובהריב"ש סימן שצ"ו כתב המרדכי קי"ל כר"נ דעביד איניש דינא לנפשיה פסק ר"מ דה"מ בחפץ המבורר שהוא שלו ומחזיק בו ומסרב להחזיר לו אבל בשאר מילי לא וראיה מפ"ק דברכות (ה.) בתר גנבא גנוב וטעמא טעים והקשה ה"ר קלונימוס הלא מן הדין לקח דקי"ל עביד איניש דינא לנפשיה. וי"ל דהיינו דוקא אותו דבר עצמו שנלקח לו לאריס מותר לו ליקח בכל מקום שיכול להשיגו דומיא דבן בג בג דאמר שלו הוא נוטל אבל הכא לקח זמורות אחרים שלא גנב לו האריס. תפיסה קודם שנולד הספק מהני אפילו אין לו טענה ברורה אלא שאומר קים לי כרש"י וכיוצא בזה ולא דמי לתקפו כהן מהרי"ק שורש קס"א וכתב בשרש ב' יחיד המדיין עם הרבים דינם להיות מוחזקים ותופסים תובעים ולא נתבעים:

~ סימן ה - באיזה יום דנין ובאיזה זמן ביום
<?>מעשר תקנות שתקן עזרא שיהיו ב"ד יושבים בשני ובחמישי בסוף פרק מרובה (פב.) והטעם שנתייחדו שני וחמישי יותר משאר ימים נתבאר בסימן א': ומ"ש והאידנא קביעות כל הימים שוים בריש כתובות (ג.) אמר רב שמואל בר יצחק לא שנו אלא מתקנת עזרא ואילך שאין בתי דינים קבועים אלא בשני וחמישי אבל קודם תקנת עזרא שבתי דינים קבועים בכל יום אשה נשאת בכל יום קודם תקנת עזרא מאי דהוה הוה ה"ק אי איכא בתי דינים קבועים האידנא כקודם תקנת עזרא אשה נשאת בכל יום ופרש"י שבתי דינין קבועים בכל יום כלומר שקביעות כל הימים שוה וכ"כ הר"ר יהודה אלברצלוני אע"פ שעיקר קביעות של בתי דינין בב' וה' אם יש שום עיר שצורך לישב בה ב"ד בכל יום מושיבין בה ב"ד בכל יום ודבר פשוט הוא: ד"ת כל הימים ראויום לדון אבל חכמים אסרו לדון בשבת וי"ט גזירה שמא יכתוב משנה וגמרא בפרק משילין (לו: לז.): ומ"ש ואם עבר ודן בהם בין בשוגג בין במזיד דינו דין. ירושלמי כתבוהו הרי"ף והרא"ש ז"ל בפ' הנזכר: וכן בע"ש וי"ט אין דנין לפי שטרודין להכין צורכי שבת ירושל' פרק משילין ופ' אחד דיני ממונות רב אחא ור' חזקיה בשם ר' אבהו אסור לדון בע"ש והא מתניתין פליגא לפיכך אין דנין לא בע"ש ולא בערב י"ט דיני נפשות הא דיני ממונות דנין ותני ר' חייא כן דנין דיני ממונות בע"ש אבל לא דיני נפשות בע"ש אמר כאן להלכ' וכאן לד"ת וכתבוהו הרי"ף והרא"ש ז"ל בפרק אחד דיני ממונות וכתב סמ"ג פי' שבמשנתינו מדבר מדבר תורה שדנין אבל מדברי סופרים אין דנין. וכתב הר"ן בריש כתובות ולישא בחמישי איכא למימר דשרי אע"ג דאמרי' בירושלמי בפירקין אסור לדון דיני ממונות בע"ש איכא למימר שלא אסרו אלא למיקבע זימנא וכדאמרינן בפ' הגוזל (קי"ג.) לא קבעינן זימנא לא במעלי שבתא ולא במעלי יומא טבא. אבל אי אתו מנפשייהו צייתינן להו ומקבלים טענותיהם וטעמא דמלתא משום דלמקבע זימנא ולדון בלחוד אסרו לפי שהדין צריך מתון ועיון ואתי לאמנועי מצורכי שבת ויו"ט אבל לקבל טענותיהם אי אתו מנפשייהו שרי הילכך אפילו בששי מכנפי ב"ד ויתבי לקבל טענות עד כאן לשונו : ואם הזמינו לבעל דין לב"ד אין צריך לבא ואפילו אם הזמינו בע"ש ויו"ט לבא אח"כ ולא בא אין קונסין אותו: (ה) וכן אין קובעין זמן לבא לדין בניסן ותשרי מפני טרדות המועדות אבל אם הזמינו בניסן ותשרי לבא אח"כ ולא בא קונסין אותו בפרק הגוזל בתרא (קיג.) אמר רב יהודה לא יהבינן זימנא לא ביומי ניסן ולא ביומי תשרי לא במעלי י"ט ולא במעלי שבת אבל מניסן לבתר יומי ניסן ומתשרי לבתר תשרי קבעינן ממעלי שבתא לבתר שבתא לא קבעינן מ"ט בעבידתיה דשבת טריד ופירש רש"י לא יהבינן זימנא ביומי ניסן אין מזמנין אדם לדין לא בניסן ותשרי שהם זמן קציר ובציר והרמב"ם ז"ל כתב בפרק כ"ה מהלכות סנהדרין שהטעם שאין קובעין זמן לא ביומי ניסן ולא בתשרי הוא מפני שהעם טרודים במועדות: ובנוסחת הרי"ף שבידינו כתוב לא קבעינן זמן לא ביומי ניסן ותשרי ולא ביומי סיון וזה כפי טעמו של הרמב"ם ז"ל שהוא מפני טרדת המועדות דאילו לטעמו של רש"י אינו ענין לסיון והרמב"ם דלא גריס ליה היינו משום דחג השבועות שאינו אלא יום או ב' ימים אין טרודים בשבילו ואהא דאמרינן ממעלי שבתא לבתר שבתא לא קבעינן וכו' כתב הרא"ש משום דטריד בשבתא וישכח שהזמינוהו: וכתב הרמ"ה הא דאין קובעין זמן בניסן ותשרי ה"מ לבא מעיר לעיר אבל מי שהוא בעיר קובעין לו זמן ודנין אותו כ"כ רבינו ירוחם בשמו. ונראה דע"כ צ"ל כן מדתניא בפרק אלו מגלחין (יד:) דנין דיני נפשות ודיני ממונות ודיני מכות בחול המועד ופסקוה הפוסקים: כתוב בהגהות מיימון ובמרדכי פרק הגוזל ומאכיל נהגו קדמונים שאין קובלין בבית הכנסת בניסן ובימים הנוראים ואם הם בני הכפרים הבאים למנין קובעין להם זמן לאחר הרגל לדון ואם יש בו חשש דחייה ורמאות דנין לאלתר עד כאן לשונו : אין דנין בלילה במה דברים אמורים בתחלת דין אבל אם התחילו לדון ביום גומרין בלילה משנה פ' אחד דיני ממונות (דף לב.) ומבואר שם דהיינו דוקא דיני ממונות אבל דיני נפשות צריך לגמור נמי ביום ובגמרא יליף כל הני מילי מקרא. ומתוך שאין דיני נפשות נוהגים בזמן הזה סתם רבינו דבריו וכתב אבל אם התחילו לדון ביום גומרין בלילה. ובר"פ י"נ כתב הרא"ש רשב"ם כתב שאם קבלו עדות בלילה יש לדון אותה על פי אותה הקבלה והכי נמי איתא בירושלמי אם טעו ודנו בלילה דיניהם דין. והרמב"ן כתב דגמרא דידן פליגא מדאמרינן בסנהדרין פ"ק (יא:) אין מקדשין את החודש אלא ביום ואם קדשוהו בלילה אינו מקודש ויליף לה ממשפט מה משפט ביום אף קדוש החדש ביום ש"מ שאם עשו תחלת דין בלילה אינו כלום וה"ה קבלת עדות דאמרי' בפרק ראוהו ב"ד (כה:) דקבלת עדות בתחלת דין ועוד אמרינן ביבמות חלצה בלילה חליצתה כשרה ור"א פוסל ומפרשינן עלה בגמרא מר סבר חליצה בתחלת דין ומ"ס חליצה בגמר דין עכ"ל. ודעת הר"ן נראה שהיא כדעת הרמב"ן ז"ל וכן סתם רבינו דבריו בסימן רנ"ג: זמן ישיבת הדיינים מהבקר עד חצי היום כו' בפ"ק דשבת (י.) עד אימתי יושבין בדין אמר רב ששת עד זמן סעודה ושם בסמוך אמרו ששעה ששית היא זמן סעודת ת"ח וכ"כ הרי"ף והרא"ש ז"ל בפ"ק דסנהדרין עד מתי יושבין בדין אמר רב ששת עד זמן סעודה והיא שעה ששית שהיא זמן סעודת ת"ח. ויש לתמוה על רבינו למה כתב עד חצי היום דמשמע עד סוף שעה ששית ולא הוה ליה לכתוב אלא עד תחלת שעה ששית כדי שיסעדו בששית. וכן יש לתמוה על הרמב"ם ז"ל שכתב בפ"ג מהלכות סנהדרין שיושבין בדין עד סוף שש שעות ביום: אין יושבין בדין סמוך למנחה גדולה כו' בפ"ק דשבת (ט.) תנן לא ישב אדם לפני הספר סמוך למנחה עד שיתפלל ולא יכנס למרחץ ולא לאכול ולא לדין ואם התחילו אין מפסיקין. ופירש רש"י טעמא דכלהו משום שמא ימשך עד שיעבור זמן תפלה ובגמרא הי סמוך למנחה אילימא סמוך למנחה גדולה אמאי לא הא איכא שהות ביום טובא אלא סמוך למנחה קטנה אם התחילו אין מפסיקין נימא תיהוי תיובתא דריב"ל לעולם סמוך למנחה גדולה ובתספורת דבן אלעשה כו' ולא לדון בתחילת דין רב אחא בר יעקב אמר לעולם בתספורת דידן לכתחלה אמאי לא גזירה שמא ישבר הזוג ולא לדין בגמר הדין לכתחלה אמאי לא דילמא חזא טעמא וחזר וסתר דינא ופרש"י וסתר דינא. יסתור מה שפסק ויחזור בדין וחוזר להיות תחלת דין. ופסקו התוס' כלישנא קמא וכתב הרא"ש שזה דעת ר"ת ור"י אבל רב אלפס פסק כרב אחא בר יעקב וכן פסק הרמב"ם ז"ל פ"ב מהל' תפלה ומ"ש רבינו שכן מסקנת א"א הרא"ש ז"ל הוא ממה שכתב דעת ר"ת ור"י תחלה ואח"כ כתב דעת רב אלפס ושכן נראה לה"ר יונה ז"ל ומאחר שהביא דעת רב אלפס לבסוף משמע ליה שכך הוא מסקנתו: ומ"ש ואם התחילו אפילו תחילת דין סמוך למנחה גדולה כו' אין מפסיקין שם אהא דתנן ואם התחילו אין מפסיקין כתבו התוס' והרא"ש והר"ן ז"ל והמרדכי ז"ל דמוכח בגמרא שם ופרק לולב הגזול (לח) דאפילו בהתחילו באיסור נמי אין מפסיקין ומ"ש ובלבד שיהיה להם שהות להתפלל אחר שיגמרו הדין כן כתבו שם המפרשים הנזכרים דהתם משמע הכי ובפרק לולב הגזול ומוקי בהדיא מתני' בדאיכא שהות וכן משמע מדברי הרמב"ם ז"ל בפ"ו מהלכות תפלה: ומ"ש אבל אם התחילו סמוך למנחה קטנה דהיינו מתחלת שעה עשירית מפסיקין כ"כ שם הרא"ש דלר"ת ור"י אם התחיל לאכול סמוך למנחה קטנה מפסיק כשיגיע זמן תפלת המנחה ומשמע דה"ה להתחילו בדין ומשמע לי דאפי' בגמר דין אם התחיל לגמור הדין סמוך למנחה קטנה מפסיקין דהא אפילו התחיל לאכול סעודה קטנה סמוך למנחה קטנה מפסיקין כמבואר שם בדברי הרא"ש וגם בדברי רבינו בטוא"ח סי' רל"ב ודין גמר דין שוה לדין סעודה קטנה: ומ"ש כגון שהתחילו בעלי הדינין לטעון או שנתעטפו הדיינים שם (י.) מאימתי התחלת דין ר' ירמיה ורבי יונה חד אמר משיתעטפו הדיינים וחד אמר משיפתחו בעלי דינים ולא פליגי הא דעסקי ואתו בדינא הא דלא עסקי ואתו בדינא ופרש"י דיינים מתעטפים בטליתן כשפותחין בדין מאימת שכינה שלא יפנו לכאן ולכאן ותהא דעתן מיושבת עליהם: עסיקי ואתו. בדין אחר וכבר מעוטפין הם וכשנגמר אותו דין באים לפניהם דין אחר סמוך למנחה הויא התחלתן משיפתחו בעלי דינים בטענותיהם דהכא ליכא למימר משיתעטפו:

~ סימן ו - על כמה דנין
<?>אין הדיינים יושבין לדון על פחות משוה פרוטה וכתב הרמב"ם ואם הוזקקו לדון (אפילו) על שוה פרוטה כולי ואדוני אבי הרא"ש ז"ל כתב דאפילו אם הוזקקו לשוה פרוטה כו' בפרק הזהב (נה:) תנן חמש פרוטות הן ההודאה שוה פרוטה כו' ובגמרא תני לוי חמש פרוטות הן האונאה פרוטה וכו' וישיבת הדיינים בפרוטה ותנא דידן מ"ט לא קתני ישיבת הדיינים תנא ליה גזל ולוי מ"ט לא תני אבידה בפרוטה תנא ליה גזל ומי לא קתני גזל וקתני ישיבת הדיינים ישיבת הדיינים איצטריכא ליה לאפוקי מדרב קטינא דאמר ב"ד נזקקין אפילו על פחות משוה פרוטה גופא אמר רב קטינא בית דין נזקקין אפילו לפחות משוה פרוטה מתיב רבא ואת אשר חטא מן הקדש ישלם לרבות פחות משוה פרוטה לחשבון לקדש אבל להדיוט לא אלא אי איתמר הכי איתמר אמר רב קטינא אם הוזקקו לשוה פרוטה גומרין אפילו לפחות משוה פרוטה תחלת הדין בעינן פרוטה גמר דין לא בעינן פרוטה ופירש רש"י שם אם הוזקקו. בית דין לשוה פרוטה בין תובע לנתבע גומרין אפילו בפחות אם חזר שני ותבעו פחות משוה פרוטה קודם שעמדו בית דין משם נזקקין לו. וכתב הרא"ש ישיבת הדיינים איצטריכא ליה לאפוקי מדרב קטינא דאמר בית דין נזקקין לפחות משוה פרוטה ואסיקנא דרב קטינא איירי כשנזקקין בית דין לשוה פרוטה אחר כך גומרים לשוה פרוטה ולית הילכתא כרב קטינא דהא לוי תנא ישיבת הדיינים לאפוקי מדרב קטינא ומתני' דלא קתני ישיבת הדיינים אמרינן משום דאיתיה בכלל גזל וכי היכי דגזל ליתיה כלל בפחות משוה פרוטה הה"נ ישיבת הדיינים אפילו בגמר התביעה ע"כ לשונו. והרמב"ם שפסק בפרק עשרים מהל' סנהדרין כרב קטינא נראה דטעמו משום דאם כדברי הרא"ש הו"ל לתלמודא למימר ישיבת הדיינים איצטריכא ליה לאפוקי מדרב קטינא דאמר אם הוזקקו ב"ד לש"פ גומרים אפילו לפחות מש"פ ומדלא אמר אלא לאפוקי מדרב קטינא דאמר בית דין נזקקין לפחות מש"פ משמע דה"ק לאפוקי ממאי דהוה ס"ד דהוה אמר רב קטינא דב"ד נזקקין אפילו לפחות מש"פ ואפילו בתחלת דין ולמאי דאסיקנא דרב קטינא נמי לא אמר אלא בגמר דין לוי ורב קטינא לא פליגי אלא מר איירי בתחלת דין ומר איירי בגמר דין ולישנא דברייתא הכי דייקא דלא איירי אלא בתחלת דין דקתני ישיבת הדיינים בפרוטה דמשמע בשעה שיושבים הדיינים דהיינו תחלת דין הוא דבעינן פרוטה הא בתר הכי לא בעינן פרוטה וזה ברור:

~ סימן ז - מי ראוי לדון, והפסולים מחמת שנאה וקרבה
<?>כל ישראל כשרים לדון אפילו ממזר וגר פסול לדון את ישראל אפילו בדיני ממונות כו': אבל יכול לדון את גר חבירו וכו' בפרק אחד דיני ממונות (לב.) תנן הכל כשרים לדון דיני ממונות ובגמרא (לו:) הכל לאתויי מאי אמר רב יהודה לאתויי ממזר הא תנינא חדא זימנא כל הראוי לדון דיני נפשות ראוי לדון דיני ממונות ויש ראוי לדון דיני ממונות ואין ראוי לדון ד"נ והוינן בה לאתויי מאי ואר"מ לאתויי ממזר חדא לאתויי גר וחדא לאתויי ממזר: וכתבו הרי"ף והרא"ש דהאי גר דקאמר כשר לדון דיני ממונות דוקא דאמו מישראל דגרסינן בפרק מצות חליצה (קב.) אמר רבא גר דן את חבירו דבר תורה שנאמר שום תשום עליך מלך עליך הוא דבעינן מקרב אחיך אבל גר דן את חבירו ואם היתה אמו מישראל דן את ישראל ולענין חליצה עד שיהיה אביו ואמו מישראל מ"ט תרי בישראל כתיבי וגרסינן נמי בפרק החולץ (מה.) רב אשי אכשריה לרב מרי בר רחל ומנייה בפריסי בבבל ואע"ג דאמר מר כל משימות שאתה משים לא יהו אלא מקרב אחיך כיון דאמו מישראל מקרב אחיך קרינן ביה. וגרסינן נמי בפרק עשרה יוחסין (עו:) אושפיזכניה דרב אדא בר אהבה גיורא הוה וכו' אתו לקמיה דרב יוסף א"ל שום תשים עליך מלך מקרב אחיך כל משימות שאתה משים לא יהו אלא מקרב אחיך א"ל רב אדא בר אהבה ואפילו אמו מישראל א"ל אמו מישראל מקרב אחיך קרינן ביה הילכך לא מיתוקמא הא דאמרינן הכא לאתויי גר אלא כשאמו מישראל עכ"ל. וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ב מה' סנהדרין וז"ש ב"ד של ג' שהיה אחד מהם גר הרי זה פסול עד שתהא אמו מישראל היה אחד מהם ממזר אפילו שלשתם ממזרים הרי אלו כשרים לדון ומשמע דה"ה לשלשתן גרים שאמם מישראל כשרים לדון ובפירוש אחר כתב הכל כשרים לדון דיני ממונות אפילו גר והוא שתהיה אמו מישראל וגר דן את חבירו הגר אף ע"פ שאין אמו מישראל וכתבו התוספות בפרק מצות חליצה אהא דאמרינן ולענין חליצה עד שיהיה אביו ואמו מישראל פי' באמו לא סגי עד שיהא גם אביו מישראל אבל באביו לחוד סגי דהא לענין יחס כהונה סגי באביו מישראל כדאמרינן בפרק עשרה יוחסין ומשמע מדבריהם דהא דאמרינן כיון דאמו מישראל מקרב אחיך קרינא ביה רבותא נקט אמו מישראל וכ"ש לאביו מישראל ואף ע"ג דאין אמו מישראל: קטן פסול לדון וכו' וי"א שאינו ראוי לדון עד שיהיה בן י"ח שנים והביא ב' שערות מהא דאמר שמואל כל דין שדן יאשיהו מבן ח' ועד י"ח החזיר לבעליו הא דשמואל איתא בס"פ במה בהמה (נו:) ומ"ש אבל בירושלמי מוכח דמן י"ג שנה ומעלה ראוי לדון וכו' כל זה כתב רבינו ירוחם וכתב שכדברי הירושלמי עיקר: סומא בא' מעיניו כשר לדון אבל הסומא בשתי עיניו פסול בפ' א' דיני ממונות (לד:) ובפ' בא סימן (מט:) ההוא סמיא דהוה בשבבותיה דרבי יוחנן דהוה דאין דינא ולא א"ל ר"י מידי היכי עביד הכי והאמר רבי יוחנן הלכה כסתם משנה ותנן כל הכשר לדון כשר להעיד ויש שכשר להעיד ואינו כשר לדון ואמר רבי יוחנן לאתויי סומא בא' מעיניו רבי יוחנן סתמא אחרינא אשכח דיני ממונות דנים ביום וגומרים בלילה מאי אולמיה דהאי סתמא מהאי סתמא אי בעית אימא סתמא דרבים עדיף ואי בעית אימא משום דקתני לה גבי הלכתא דדינא ופרש"י בפרק בא סימן סתמא דרבים עדיף. ההיא. דלעיל אוקימנא כר"מ דיחיד הוא: דקתני לה גבי הלכתא דדיני. דסנהדרין דקא מיירי כולה מסכתא בדינין הילכך עיקר הוא וז"ל הרא"ש והרי"ף בפרק א' דיני ממונות וסומא בא' מעיניו כשר לדון דיני ממונות דאמרינן ההוא סומא באחד מעיניו דהוה בשבבותיה דר' יוחנן דהוה דאין דינא ולא הוה א"ל מידי והיכי עביד הכי והא"ר יוחנן הלכה כסתם משנה וכו' ר"י סתמא אחרינא אשכח דתנן ד"מ דנין ביום וגומרין בלילה דהא כולהו אינשי לא מצי למיחזי בליליא כדחזי סומא באחד מעיניו ביום וקתני דגומרים בלילה וכיון דגומרים בלילה דין הוא לסומא באחד מעיניו שידון ביום לכתחלה עכ"ל. וכ"פ הרמב"ם בפ"ב מהלכות סנהדרין והכי נקיטינן דדוקא בסומא באחד מעיניו הוא דמכשירי אבל בסומא בשתי עיניו פסול ולאפוקי ממה שכתב רבינו ירוחם ומרדכי בשם קצת פוסקים להכשיר: כתבו התוספות בס"פ היו בודקין (מב.) דשתויי יין מותרין לדון דיני ממונות והא דאמרינן שתה רביעית יין אל יורה היינו הוראה דאיסור והיתר וכתב הרשב"א בתשובה סי' רמ"ז שאם שתה רביעית אסור להורות כל היום ואינו נ"ל אלא כשירגיש שסר יינו מעליו מותר: אם יש חילוק בין יינות שלהם ליינות שלנו עיין בתרומת הדשן סימן מ"ב: כתב הריב"ש בסימן רנ"א על דיין שהעיז פניו לומר שהוא צוה להכות יהודי אחד מכת מות בלבד מה שתייסרהו לדיין הרשע הזה ראוי להורידו מגדולתו ושלא יתמנה בשום שררה על הציבור: אשה פסולה לדון ודבורה לא היתה דנה וכו' בסוף פרק קמא דב"ק (טו.) כתבו התוס' אשה פסולה לדון דתנן בפרק בא סימן כל הכשר לדון כשר להעיד ואשה פסולה להעיד כדאמרינן בהחובל (פח.) ובפרק שבועת העדות (ל.) ומדכתיב והיא שפטה את ישראל בדבורה אין להביא ראיה דאשה כשרה לדון דשמא היו מקבלים אותה עליהם משום שכינה ובפרק החולץ (מה:) כתבו אשה אינה ראוייה לדון כדתנן כל הכשר לדון כשר להעיד ובהדיא איתא בירושלמי דיומא מעתה שאין אשה מעידה אינה דנה ודבורה לא היתה דנה אלא מלמדת להם שידונו אי נמי על פי הדיבור שאני וכיוצא בזה כתבו בספ"ג דשבועות (ל.): אין עד נעשה דיין ודוקא עד שמעיד וכו' בפ"ב דכתובות (כא:) מסיק גבי קיום שטר ש"מ עד נעשה דיין ומותיב עליה מדתנן גבי עדות החודש ראוהו ג' והם בית דין יעמדו ב' ויושיבו מחבריהם בצד היחיד ויעידו בפניהם ויאמרו מקודש החדש מקודש שאין היחיד נחמן ע"י עצמו ואי ס"ד דעד נעשה דיין למה לי כולי האי ליתבו בדוכתייהו וליקדשו ומסיק הנח לעדות החדש דאורייתא וקיום שטרות דרבנן ופי' רש"י יעמדו השנים. להיות עדים והתם פרכינן לא תהא שמיעה גדולה מראיה ומוקמינן לה בשראוהו בלילה לפיכך אם לא יעידו בבקר על מה יאמרו מקודש וכתבו התוס' הנח לעדות החדש דאורייתא ובדאורייתא אין עד נעשה דיין וטעמא דאין עד נעשה דיין משום דבעינן שיעידו לפני הדיינים כמו שמפרש רשב"ם דכתיב ועמדו שני האנשים לפני ה' אלו הדיינים וי"מ משום דבעינן עדות שאתה יכול להזימה ואם העדים נעשים דיינים עדות שאי אתה יכול להזימה הוא שלא יקבלו הזמה על עצמן ודוקא בעד המעיד אמרינן דאין עד נעשה דיין דשייכא הני טעמי אבל עד שאינו צריך להעיד כגון שיש אחרים שיעידו או כגון שראוהו ביום שא"צ להעיד דלא תהא שמיעה גדולה מראיה נעשה דיין ודוקא בדאורייתא אבל בדרבנן אפילו עד המעיד נעשה דיין עכ"ל וכ"כ שם הר"ן ז"ל וכתב שי"א דדוקא בקידוש החדש הוא דמקשינן התם לא תהא שמיעה גדולה מראיה משום דגבי עדות החדש לא כתיבא הגדה אבל בדיני ממונות דכתיבא הגדת עדות בעדים לא ודחה הוא ז"ל דבריהם ובפרק יש נוחלין (קיד:) גרסינן אמר רב יהודה ג' שנכנסו לבקר את החולה רצו כותבין רצו עושים דין שנים כותבין ואין עושים דין אמר רב חסדא ל"ש אלא ביום אבל בלילה אפי' ג' כותבין ואין עושין דין מאי טעמא דהו"ל עדים ואין עד נעשה דיין. וכתב הרא"ש אבל בלילה אפי' ג' כותבין ואין עושין דין מ"ט דהו"ל עדים ואין עד נעשה דיין ודוקא עד המעיד אבל עד הרואה נעשה דיין כדמוכח בפ"ק דגיטין (ו.) ובפ"ב דכתובות גבי קיום שטרות עכ"ל. וז"ל רשב"ם אבל אם נכנסו לבקר את החולה בלילה שבאותה שעה לא היו ראויים להיות דיינים ועדות שהועד בפניהם מפי החולה בלילה לא בפני ב"ד הוא דבההיא שעתא אינם יכולים להיות דיינים וההיא ראייה דידהו אינה כשמיעת ב"ד ששומעין העדות מפי העדים אלא הן עצמן הם עדים במה ששומעים מפו החולה אפילו הן ג' כותבין ואין עושין דין למחר אפילו לא כתבו אא"כ יבואו אחרים ויעידו בפניהם כדאמרינן בר"ה ראוהו ג' והם ב"ד יושיבו מחבריהם אצל היחיד אחד מהג' ויעידו הב' בפניהם ויאמרו הג' מקודש ופרכינן התם וליתבו בדוכתייהו וליקדשו ומוקמינן כשראוהו בלילה הילכך הן עצמן אינם יכולים לקדש למחר שהרי בלילה עדים היו ולא דיינים למחר אין עד הרואה בדבר נעשה דיין ע"פ עצמו אא"כ יעיד אחר בפניו דהשתא אינו עושה הדין ע"פ עדות עצמו והילכך אחד מהג' שראו החדש כשמושיבין שנים אצלו להיות דיינים ושנים הרואים מעידים בפניהם יכול הוא להיות דיין אע"פ שראהו בלילה עמהם שהרי ע"פ עדות אחרים שמעידין לפניו הוא דן את הדין ולא ע"פ ראיית עצמו דאין לנו לפסול דיינים בשביל שראו בדבר כל זמן שלא העידו בפניהם אלא שהוא עצמו לא ידון את הדין ע"פ ראיית עצמו דאין עד נעשה דיין וכגון שראה בשעה דאינו יכול להיות דיין אבל אם ביום ראה דבההיא שעתא מצי לדון את הדין דלא תהא שמיעה גדולה מראיה מה לי אם ידון עכשיו מה לי אם ידון למחר וה"נ מ"ט משום דהו"ל עדים בראיית הלילה דלא מצי למימר דלא תהא שמיעה גדולה מראיה דההיא ראייה לא חשבינן ליה כעדות שהועד בפניהם אלא היכא דראו בשעה שיכולים לעשות הדין אבל היכא דראו בשעה דאין יכולין להיות דיינים כגון בלילה ההיא ראייה ראיית עדים הוא שרואים בדבר ולא ראיית דיינים הוא והילכך ע"פ ראייתן דהיינו כאילו הם עדים אין יכולים הם עצמם להיות דיינים על פי ראיית עצמן דאין עד נעשה דיין. ומיהו ב"ד שהעידו לפניהם בלילה עדות גמורה היא ויכולים לדון למחר ביום אבל ראיה דידהו שרואים בלילה לא חשבינן כאילו הועד לפניהם בלילה דכיון דלא חזו בההיא שעתא לדינא ראיה אינה כשמיעה ממש ששמעו מפי העדים בלילה אלא הן עצמן נעשו עדים ושוב לא יהו דיינים בעדות עצמן אא"כ יעידו אחרים בפניהם והכי הלכתא וכי הא סוגיא אשכחן בפ' החובל גבי התוקע לחבירו עכ"ל: ומ"ש רבינו אבל אם אינו מעיד וכו' אפילו אם כיונו ראייתן בתורת עדות כ"כ התוספות בפ"ק דסנהדרין (ט.) וז"ל וכן לעניין אין עד נעשה דיין נראה לר"י דדוקא בעד המעיד אין עד נעשה דיין אבל במתכוין להעיד לא דהא דטעמא דאין עד נעשה דיין או משום דבעינן עדות שאתה יכול להזימה או משום דכתיב ועמדו שני האנשים וכו' דבעינן שיעידו העדים לפני הדיינים ולא שיהיו בעצמן דיינים והנך טעמי לא שייכי אלא בעד המעיד בפיו ולא במתכוין להעיד ולא כפי' רשב"ם שפירש שנתכוון להעיד אמרינן נמצא א' מהם קרוב או פסול עדותן בטלה וכן לענין שאינו נעשה דיין ודקדק מדאמר בפרק א' דיני ממונות ג' שנכנסו לבקר את החולה וכו' משמע דווקא שנכנסו לבקר ולא נתכוונו להעיד אמרינן רצו עושין דין אבל נתכוונו להעיד אין עושין דין וגם בפרק יש נוחלין דחו דברי רשב"ם והרא"ש ז"ל ג"כ דחה שם דברי רשב"ם והסכים לדברי התוספות וכך הם דברי רבינו וז"ל הר"ן בפרק יש נוחלין נמצאו כללי השמועה לדעת רשב"ם שכל שנתכוון להעיד נעשה עד ואם פסול הוא פוסל את חבירו לדידן דקי"ל כרבא דאמר התם שיילינן למיחזי אתיתו או לאסהודי ואם כשר הוא שוב אינו נעשה דיין ואפילו בשאחרים מעידים לפניו שכיון שנעשה מתחלה עד אין נעשה דיין אבל כשראה בלילה אינו כן לפי שלא נעשה עד בידוע והדבר תלוי הוא אם צריך הוא לעדות עצמו אינו יכול לדון לפי שנעשה עד ואין עד נעשה דיין ואם יש כאן עדות אחרים לא נעשה עד מעולם ודן על פי עדותם זו היא שיטת הרב ז"ל אבל אינה מחוורת שאין הדעת נותנת שמשעה שנתכוון להעיד יהא נעשה עד ואם אתה אומר כן פסלתינהו לכולהו כתובות וקידושין שמעשים בכל יום שמקדשים בפני קרובים ורחוקים ואינם חוששים שמא הקרובים נתכוונו להעיד ותהא אף העדות הרחוקים בטלה וההיא נמי דבפ"ק דמכות לא מוכחא הכי דלישנא למיחזי אתיתון או לאסהודי מוכח שלא על דעת המעשה אנו שואלין אותם דא"כ מאי אתיתו שמא היו שם מתחלה אלא ודאי כשבאו לפני ב"ד קאמר ששואלין אותם אם באו לשם כדי להעיד שאם לכך באו מצטרפין עם הכשרים ופוסלים אותם ואם אמרו שלא באו אלא לראות אין מצטרפין ואין פוסלין את הכשרים ויש מי שהוסיף עוד ואומר שלאחר שהעידו הוא ששואלין אותם שכל שאמרו שמתחלה לא נתכוונו להעיד אע"פ שהעידו אינן פוסלין וכ"כ הרמב"ן והרשב"א ז"ל אבל מ"מ מחשבה בלבד אינו עושה אותם עדים ומיהו כל שזימנום להעיד הדברים מראים דהו"ל עד ואם פסול הוא פוסל את האחרים ואם הוא כשר אינו נעשה דיין ואף בשהזמינו להעיד יש ב' דעות שיש מי שאומר הוזמנו להעיד וראוהו בלילה דינן שוה שבשניהם אין דנין ע"פ עצמן אבל בעדות אחרים דנין ואחרים אומרים דדוקא ראוהו בלילה הוא שדנין בעדות אחרים לפי שכל שאינו צריך לעדות עצמו לא נעשה עד מעולם וכמו שנתפרש למעלה אבל כל שהוזמן להעיד מיד נעשה עד ושוב אינו נעשה דיין לעולם ע"פ עדות אחרים וכן דעת הרמב"ן וכן ראוי נהורות הלכה למעשה אע"פ שהרשב"א ז"ל לא כתב כן ונמצאו כללי השמועה שמחשבה בלבד אינה עושה אותו עד לא לפסול את הכשרים ולא לפסול את עצמו בדיין הוזמן להעיד נעשה עד לפסול את חבירו אם הוא פסול ולפסול את עצמו לדין אפילו בעדות אחרים. ראה בלילה ע"פ עצמו אינו דן אבל על פי עדות אחרים נעשה דיין עכ"ל. ועיין בתשובת הריב"ש סימן קס"ח ובנ"י פרק החובל ופרק אחד דיני ממונות ומדברי הרמב"ם בפ"ה מה' עדות ונראה דדוקא עד שהעיד הוא דאינו נעשה דיין אבל אם לא העיד נעשה דיין. כתב רבינו ירוחם שעד החתום בשטר אינו דן באותו שטר וכ"כ בעל העיטור בשם רב אלפס והרשב"א כתב בתשובה ח"א סימן כ"ה שיש לדון ולהכשיר אפילו עד החתום בשטר להיות דיין והוא בתשובות להרמב"ן ז"ל סימן ק"ב: כתב הריב"ש בסימן תי"ג מה שטוען שאין עד נעשה דיין ולכן התפסת המתנה פסולה מפני שחתם בדיין אחד מעידי המתנה אינו אמת דבענין זה עד נעשה דיין אפילו בדאורייתא שהרי זה העד למה שנעשה דיין שזהו התפסת המתנה לא העיד על זה כלל בפניהם שהרי כולם ראו המתנה בעיניהם והכירו חתימת העדים ועושין דין ע"פ ראייתם בלא הגדה כלל כל שלא ראו בלילה שאינה שעת דין דלא בעינן הגדה בדיני ממונות כמו שהסכים הרמב"ן בפ"ב דכתובות והרשב"א בפרק החובל והתוס' בפרק ראוהו ב"ד ויש בידי תשובה ממורינו הר"ן שהשיב לי להכשיר מעשה ב"ד של גט שראו שנמסר הגט בפניהם ואמר שיכולים לעשות מעשה ב"ד על פי ראייתם לפי שרוב המפרשים והגדולים הסכימו דלא בעינן הגדה בדיני ממונות או אפשר בנדון זה שאחרים העידו בפניהם על חתימת עדי המתנה דהיא היא גופה ואם כן מה לנו אם זה הדיין היה עד במתנה וכו' כתב הרשב"א בתשובה ח"א סימן ק"ל שנשאל על צואת ש"מ שכתוב בסופה כל צואה זו ומשפטיה ביד פלוני ואותו פלוני הוא אחד מעדי הצואה החתומים והיורשים טוענים שכיון שכתב שהצואה ומשפטיה יהיה ביד אחד מאותם העדים ואין עד נעשה דיין טענו בעלי המתנות מכמה טעמים וכו' ועוד שאפילו אמר בפי' פלוני ופלוני יהיו עידי הצואה וכל דיניה יהיו ע"פ פלוני שאפילו כן יכול הוא להעיד אלא לאחר שיעיד אינו רשאי להיות דיין ואע"פ שאמר הש"מ שיהיה דיין הוא סבר שיכול להעיד ולדון ורחמנא אמר לא ידון אחר שיעיד עכ"ל (ג): מי שתובעים אותו לדין לפני דיין שקטן ממנו כתב רב האי גאון אין הדיין יכול לכופו לילך לפניו אלא שמכנפים מאן דאיכא התם מחכימי ומעיינים בינייהו: אין הדיין יכול לדון את אוהבו ואת שונאו ואי זהו שונא שאינו יכול לדונו וכו' בפרק זה בורר (דף כז:) תנן דלר' יהודה האוהב והשונא פסולים לעדות אי זהו האוהב זה שושבינו שונא כל שלא דבר עמו ג' ימים באיבה ובגמרא (כט.) ת"ר והוא לא אויב לו יעידנו ולא מבקש רעתו ידוננו אשכחן שונא אוהב מנא לן סברא הוא אויב מ"ט משום דמרחקא דעתיה אוהב נמי מקרבא דעתיה ורבנן האי לא אויב לו ולא מבקש רעתו מאי דרשי ביה חד לדיין אידך כדתניא אמר רבי יוסי בר יהודה והוא לא אויב לו ולא מבקש רעתו מכאן לב' ת"ח ששונאים זה את זה שאין יושבין בדין כאחד ופרש"י חד לדיין. דבדיין מודו רבנן דשונא לא ידון דלא מצי חזי ליה זכותא וידוע דהלכתא כרבנן וכן פסקו הפוסקים ז"ל וכתב הרא"ש והא דדיין פסול לדון את שונאו היינו שלא דבר עמו ג' ימים משום איבה דומיא דעדות לרבי יהודה וכן נמי אוהב שושבינו ומיהו אפי' אין שונאו כ"כ או אין אוהבו כ"כ לכתחילה לא לידייניה כדאמרינן בפרק בתרא דכתובות (קח.) לא לידון איניש לא למאן דרחים ליה ולא למאן דסני ליה דרחים ליה לא חזי ליה חובתא ודסני ליה לא חזי ליה זכותא כי עניין הזכות והחובה מבצבצת באדם בלא כיוון רשע לפיכך באהבה מועטת לבו נוטה לזכות ובשנאה מועטת הלב נוטה לחובה עכ"ל: וכ"כ המרדכי בספ"ק דסנהדרין: (י) וכ"כ הרא"ש ז"ל בתשובה בכלל הדיינים כלל נ"ז דין ט' סימן י"א וסיים וכתב שאם הדיין רוצה לדון את שונאו אין בעל הדין יכול לפסלו כל שאינו מברר בעדים שלא דבר עמו ג' ימים באיבה אבל הרמב"ם ז"ל כתב בפרק כ"ג מה' סנהדרין אסור לדיין לדון למי שהוא אוהבו אע"פ שאינו שושבינו ולא ריעו אשר כנפשו ולא למי ששונאו אע"פ שאינו אויב לו ולא מבקש רעתו אלא צריך שיהיו שני בעלי דינים שוין בעיני הדיינים ובלבם ואם לא היה מכיר את א' מהם ולא מעשיו אין לך דין צדק כמוהו עכ"ל. נראה שהוא ז"ל סובר דכיון דאמרינן בפרק זה בורר שאינו יכול לדון לאוהבו ולשונאו ואשכחן בפ"ב דכתובות (קח.) אמר סתם לא לידון איניש לא למאן דרחים ליה ולא למאן דסני ליה ולא חילקו בדבר אית לן למימר דכי פסלי רבנן אוהב ושונא לדון לאו בגוונא דרבי יהודה בלחוד הוא דפסלי אלא בכל גווני דרחים או סני ליה מיפסל ומשמע לי מדבריו ז"ל דהיינו דוקא לכתחילה אבל בדיעבד אם דנו אפילו לשונא שלא דבר עמו ג' ימים באיבה ולשושבינו דיניהם דין ולאפוקי ממ"ש רבינו ובאלו אין דיניהם דין שהרי לא כתב אלא שאסור לדון לאוהבו ולשונאו ולא כתב שאם דנו אין דיניהם דין וכבר נתבאר דאיהו ז"ל אינו מחלק בין אוהב לאוהב ובין שונא לשונא ולישנא דלא לידון איניש וכו' הכי דייק לכתחילה הוא דאסור מדלא קאמר פסיל אינש למידן לא למאן דסני ליה ולא למאן דרחים ליה וכ"כ בהג"א בריש סנהדרין בשם א"ז אוהב ושונא מיפסלי לכתחילה אבל לא בדיעבד ויש לתמוה על רבינו שכתב בסמוך לקמן לשון הרמב"ם כאילו אינו חולק עליו וכבר נתבאר דבתרתי פליג עליה ולפחות באחת ומ"ש ואם הבעל דין אומר שהדיין שונאו ואין הדיין מודה לו אין הבעל דין יכול לפסלו מלדונו אלא יביא עדים שלא דבר עמו ג' ימים באיבה כבר כתבתי בסמוך שכן כתב הרא"ש בתשובה ומה שכתב ובאלו אין דיניהם דין וכו' וכן מ"ש ואם אינו אוהבו ושונאו כ"כ אין לדונו לכתחלה דאמר רבא לא לידון אינש וכו' וכן מה שכתב ואפילו אם אין מכוין להטות הדין וכו':וכן מ"ש ב' ת"ח השונאים זה את זה וכו' וכן מ"ש לשון הרמב"ם אסור לדון למי שהוא אוהבו וכו' הכל נתבא' בסמוך:כל הפסולי' להעיד מחמת קורבה ומחמ' עבירה וכו' פסולים לדון כן משמע מדתנן בפרק בא סימן (מט.) כל הכשר לדון כשר להעיד ויש שהוא כשר להעיד ואינו כשר לדון:ומ"ש וצריך שלא יהיו הדיינים קרובים זה לזה ירושלמי כתבוהו הרי"ף והרא"ש בפ' זה בורר וכתב הר"ן בפ"ב דכתובות דייני' שדנין על תנאי' וענינים שבמלוה צריכים להיות רחוקים מעידי השטר: כ' מהרי"ק בשורש נ"א דמחותן דהיינו אבי חתן ואבי כלה כשרים לדון זה את זה כמו שכשרים להעיד זה את זה אבל בהגהות מרדכי דסנהדרין כתב בשם גאון דאבי חתן ואבי כלה מעידין זה לזה ואין כשרים לדון ואפילו הוא דיין קבוע יכול בעל דינו לומר אינו מקובל לי עכ"ל והוא מדברי העיטור באות קוף קבלת עדות: וכתב מהרי"ק עוד בשם המרדכי ראובן אינו יכול לפסול את שמעון לפי שהוא אושפיזכנו של לוי כי מה שאמרו בפ' בתרא דכתובות (קה.) אושפיזכני את פסילנא לך לדינא פר"י שהיה מחמיר על עצמו אבל אינו פסול ונראה דה"ה לכל פסילנא לך שבתלמוד כן הוא עכ"ל וכתב עוד שם כל המעשים הנזכר בפרק שני דייני גזירות דפסילי לדון כגון אוהב ושונא ושאר דברים הנזכרים שם אינם אלא מדת חסידות שהחמירו על עצמן אבל במקום שהחומרא גורם שום הפסד לתובע או לנתבע חלילה שיחמיר עליו שלא לדונם: וכתב עוד אפי' המחמירי' על עצמם שלא לדון באותם דברים מחמת חסידות יכולים הם לברר להם דיינים וכן פשוט שם בגמרא : וכתב בשורש י"ו הרב כשר להעיד ולדון לתלמידו או לאביו של תלמידו אע"פ שמקבל מהם שכר למודו. וכתב עוד שם דכל הנך עובדי דפרק שני דייני גזירות דאמרו פסילנא לך לדינא וכל המעשים הנזכרים שם לא שייכי כשזה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד דאם זה יברור ברחים ליה גם זה יברור כן ועיקר הדין תלוי בשלישי המכריע ביניהם ועיין עוד שם :דיין שהוא יודע בחבירו שהוא גזלן או רשע אין לו להצטרף עמו ברייתא בפרק שבועת העדות (ל:) ומייתי לה מדכתיב מדבר שקר תרחק ומ"ש וכך היו נקיי הדעת שבירושלים עושין וכו' ברייתא בפ' זה בורר (כג.):כתב הרמב"ם ז"ל אף על פי שאין מדקדקין בב"ד של ג' בכל הדברים שמדקדקין בסנהדרין צריך שיהיו בהם ז' דברים אלו וכו' בפ"ב מהל' סנהדרין ויש בדברי הרמב"ם אלה שהעתיק רבינו חסרון והפוך דברים וכן הוא הגירסא בספרי הרמב"ם ז"ל צריך שיהא בכל אחד מהם ז' דברים ואלו הן חכמה ענוה יראה שנאת ממון אהבת האמת אהבת הבריות להן בעלי שם טוב וכל אלו הדברים מפורשים הם בתורה הרי הוא אומר חכמים ונבונים הרי חכמה אמור וידועים לשבטיכם אלו שרוח הבריות נוחה מהם ובמה יהיו אהובים לבריות בזמן שיהו בעלי עין טובה ונפש שפלה וחברתן טובה ומשאן ומתנן בנחת עם הבריו' ולהלן הוא אומר אנשי חיל אלו שהם גבורים במצות ומדקדקים על עצמן וכובשים את יצרם עד שלא יהא להם שום גנאי ולא שם רע ויהא פרקן נאה ובכלל אנשי חיל שיהיה להם לב אמיץ להציל עשוק מיד גוזלו כענין שנאמר ויקם משה ויושיען ומה משה רבינו עליו השלום עניו אף כל דיין צריך להיות עניו יראי אלהים כמשמעו שונאי בצע כמשמעו אף ממון שלהם אינם נבהלים עליו ולא רודפין לקבץ ממון שכל מי שהוא נבהל להון חסר יבואנו אנשי אמת שיהיו רודפין הצדק מחמת עצמן בדעתן אוהבים את האמת ושונאים את החמס ובורחים מכל מיני העול:(יז) כל דבר שיש לדיין בו צד הנאה אינו יכול לדון עליו כדתני' בני העיר שנגנב להם ס"ת אין דנין אותו בדייני אותה העיר והאומר תנו מנה לעניי העיר אין דנין אותו בדייני אותה העיר ברייתא בפרק חזקת (מג.) ומ"ש ואפילו בעניים שיש להם קצבה אין מועיל להם סילוק וכו' שם אהא דקתני האומר תנו מנה לעניי עירי אין דנין אותו בדייני אותה העיר אמרינן ואמאי ליסתלקו בי תרי מינייהו ולדיינו בעניי דרמו עלייהו ה"ד אי דקיץ להו ליתבו בי תרי מינייהו מאי דקיץ להו ולדיינו הב"ע דלא קיץ להו ואי בעית אימא לעולם דקיץ להו וניחא להו דכיון דרווח רווח ופירש רשב"ם ליסתלקו. יכתבו דין ודברים אין לי על זה ויקנו מידם: אי דקיץ להו. דבר קצוב כמה יתן לעניי העיר משלו בכל שנה ושנה ומשני דלא קיץ להו אלא הכל לפי הצורך ולפי מחסורן של עניים נותנים וכל זמן שיש מן המנה בעין לא יתנו הדיינים כלום. לעולם דקיץ להו. ואפ"ה ניחא להו לדיינים שינתן המנה לעניים דכיון דרווח שיש להם מעות רווח כלומר הרי יש להם מעות ולמה יתנו כלום כל זמן שאין צריכים עכ"ל. אבל הרמב"ם ז"ל כתב בפרק ט"ו מהלכות עדות האומר תנו מנה לעניי עירי אין דנין בדייני אותה העיר ואין מביאין ראייה מאנשי אותה העיר בד"א כשהיו העניים סמוכים עליהם ופוסקים עליהם צדקה אפי' אמרו שנים מאותה העיר אנו ניתן דבר הקצוב עלינו ונעיד אין שומעין להם שהנאה הוא להם שיתעשרו עניים אלו הואיל והן סמוכין עליהם ורבינו כתב בפי' כיון דרווח רווח כדברי הרמב"ם ובפי' ליתבו בי תרי מינייהו ולדיינו פירש בע"א: וז"ל הרא"ש בתשובה סוף כלל ו' ששאלת אם יכולים הקהל להעיד בדבר שאין הקהל נהנים בו כגון תכריכי מתים או מאור ב"ה או ספרים של ב"ה דבר גדול הוא להוציא ממון מיד המוחזק בו אם לא בראיה ברורה דגרסינן בפ' חזקת האומר תנו מנה לעניי עירי אין דנין אותו בדייני אותה העיר וכו' ואי בעית אימא לעולם דקיץ להו וכיון דרווח רווח אלמא חזינן אע"ג דקיץ להו רק בשביל שיהיו העניים בריווח פוסל לכן גם באור של ב"ה נהנין ממנו כל בני העיר כשיש מאור יפה בב"ה וגם בספרי הקהל שילמדו בהם עניי עירם כי גנאי גדול היה להם שילכו בני עירם בטלים מחסרון ספרים וכ"ש מחסרון תכריכי מתים דהיינו מידי דרמי על בני העיר לקבור מת מצוה עכ"ל. ועיין במה שאכתוב בסי' ל"ז: ומ"ש רבינו לפיכך כל עסקי המס אין דנין אותו בדייני אותה העיר לפי שיש להם חלק בו אלא יסתלקו הם וקרוביהם שלא יהנו מן הדבר שבאין לדון עליו דבר פשוט הוא כתב רבינו ירוחם היכא דמהני סילוק צריך קנין וכן מבואר שם בגמרא ומ"ש ועל ס"ת אין מועיל סילוק כי א"א להם להסתלק שלא ישמעו קריאת הספר פשוט בפרק חזקת. ומה שאמר אא"כ יש להם ספר אחר כן כתב הרא"ש בתשובה כלל ג' סימן י"ג בפרק חזקת הבתים מיירי שאין ס"ת בעיר אלא זה בלבד אבל אם יש ס"ת אחר בעיר אפשר להם להסתלק שלא יקראו באותו ס"ת בעודו בב"ה ואפי' אם יקראו בו בעודו בב"ה לא מיקרי הנאה כיון שאפשר שיקראו בספר אחר. ורבינו ירוחם כתב בשם הרא"ש ודוקא שיש ס"ת אחר באותו ב"ה שהם רגילים להתפלל בו: כתב רבינו ירוחם דין ב"ה לדון עליו דינו כס"ת שכולם נכנסים בתוכו להתפלל ואם יש בעיר ב"ה אחר יכולים להסתלק ולדון כמו בס"ת: וא"א הרא"ש ז"ל כ' בתשובה על ענין סילוק להכשיר בענין המס איני רואה שום סילוק שיועיל בענין זה כי פריעת מס נוהג לעולם כו' בכלל ששי סימן י"ח ואע"פ שבכלל נ"ט כתב שבני העיר יכולים להעיד במס שלהם אחר שסלקו עצמם והסילוק הוא שיתן ממון לקהל בלי ערמה כפי החלק המגיע לו באותו ממון י"ל שבכלל נ"ט מיירי במס פרטי של אותה שנה ובכלל ששי מיירי להעיד על אדם אם הוא מפורעי המס במקום ההוא שהוא דבר שאין לו קצבה שמי יודע כמה שנים יחיה אותו פורע מס וכמה מס יהיה בכל שנה כדי שהעדים והדיינים יתנו לקהל הנוגע לחלקם ממסי האיש ההוא הילכך א"א להסתלק ורבינו סתם הדברים וקיצר במקום שהיה לו להאריך:ואם עשו תקנה או שיש מנהג בעיר שדייני העיר ידונו אף על ענייני המסים דיניהם דין כמו מי שקבל עליו קרוב או פסול לדון שדיניו דין כן נראה מדבריו בתשובה כלל י"ג סימן כ' ועיין במה שכתבתי בסוף סימן ל"ז לענין עדות בשם הרא"ש ורבינו ירוחם בשם הרשב"א ובתשובות הרשב"א סי' תתי"א:

~ סימן ח - שלא למנות דין שאינו הגון, וגדל שכר הדין וענשו
<?>אין למנות דיין שאינו הגון וכל מי שממנה מי שאינו הגון ואינו חכם בתורה אפילו יש לו מדות אחרות טובות הרי זה עובר בל"ת כ"כ הרמב"ם בפ"ג מה' סנהדרין וז"ל כל סנהדרין או מלך או ראש גולה שהעמידו להם לישראל דיין שאינו הגון ואינו חכם בחכמת התורה וראוי להיות דיין אפילו שהוא כולו מחמדים ויש בו מדות טובות אחרות ה"ז שהעמידו עובר במצות לא תעשה שנאמר לא תכירו פנים במשפט מפי השמועה למדו שזה מדבר כנגד הממונה להושיב דיינים אמרו חכמים שמא תאמר איש פלוני נאה אושיבנו דיין איש פלוני גבור אושיבנו דיין איש פלוני קרובי אושיבנו דיין או איש פלוני יודע בכל לשון אושיבנו דיין נמצא מזכה את החייב ומחייב את הזכאי לא מפני שהוא רשע אלא מפני שאינו יודע לכך נאמר לא תכירו פנים במשפט עכ"ל: וכתב סמ"ג במל"ת סימן קצ"ד דאיתיה במכילתא : ואמרו חכמים כל הממנה דיין שאינו הגון כאילו מקים מצבה ובמקום ת"ח כאילו נוטע אשירה ז"ל הרמב"ם בפ"ג מה' סנהדרין עוד אמרו כל המעמיד לישראל דיין שאינו הגון כאילו הקים מצבה שנאמר ולא תקים לך מצבה אשר שנא ה' אלהיך ובמקום ת"ח כאילו נטע אשרה שנאמר לא תטע לך אשרה כל עץ אצל מזבח ה' אלהיך. ובגמרא פ"ק דסנהדרין (ד' ז:) ובע"ז פרק רבי ישמעאל (נב.) הכי איתיה אמר ר"ל כל המעמיד דיין על הצבור שאינו הגון כאילו נוטע אשרה בישראל שנאמר שופטים ושוטרים תתן לך וסמיך ליה לא תטע לך אשרה כל עץ ואמר רב אשי ובמקום שיש תלמיד חכם כאילו נטעה אצל המזבח שנאמר אצל מזבח ה' אלהיך. ויש לתמוה על הרמב"ם אמאי כתב כאילו הקים מצבה שנאמר ולא תקים לך מצבה ותלמודא לא מייתי אלא מלא תטע לך אשרה. ומהר"י קולין בסימן קי"ז נתן טעם לדבר ואין דבריו נוחין לי: ועוד דרשו חכמים לא תעשון אתי אלהי כסף ואלהי זהב זה הבא בשביל כסף וזהב כו' מימרא דרב אשי פרק קמא דסנהדרין (ז:): וכל דיין המתמנה בשביל כסף וזהב אסור לעמוד לפניו ולא עוד אלא שמצוה להקל ולזלזל בו: ירושלמי בסוף בכורים רבי מנא מיקל לאלין דמתמנין בכסף רבי אמי קרי עליהון אלהי כסף וכו' אמר רבי יאשיה וטלית שעליו כמרדעת של חמור א"ר דיין זה שהוא מתמנה בכסף אין עומדין מפניו ואין קורין אותו רבי והטלית שעליו כמרדעת של חמור וכתב כל זה הרמב"ם ז"ל בפ"ג מהל' סנהדרין: כתב הרשב"א בספר תולדות אדם לרשב"א סימן ר"צ שנשאל על עיירות שאין בהם מי שיודע אפילו אות אחת ואנו צריכים להעמיד להם דיינים לדון ולפשר על כרחן של בעלי דבר ואם לא נעמיד נמצאו הולכים בערכאות של עכו"ם ורבו האונסים והשיב שורת הדין א"א להעמיד דיינים שאינם מומחים שלא מדעת בעלי דינים אלא שהמומחין לב"ד שבעיר יכולים לכוף בעלי הדין לדון לפניהם כל שאין גדולים מהם בחכמה בעיר והוא שבקיאין בדינים ע"כ אתם צריכים למנותם לדעת אנשי העיר ואע"פ שאינם בקיאים שהכל לפי צורך השעה וכל מעשיך יהיו לשם שמים. ואם קבלום עליהם אנשי העיר מותר ואין אחד מהם יכול לפסלם דהיינו ערכאות דאיתא בר"פ זה בורר (כג.) ומ"מ צריך לבדוק אחר אנשים כשרים יראי אלהים שונאי בצע ואנשים מביני מדע עכ"ל. ובתשובה אחרת כתב הצבור יכולים למנות עליהם בית דין אף על פי שאינו ראוי מדין תורה כערכאות שבסוריא עד כאן לשונו: גרסינן בפרק תולין (קלט.) שבר ה' מטה רשעים שבט מושלים אמר מר זוטרא אלו ת"ח שמלמדים הלכות צבור לדייני בור ופרש"י שבהבטחת אותם ת"ח מעמידין דייני בור לדון את כל הבא והרבה דינים שאין נמלכין בהם ומטין אותם. עוד בפרק הנזכר הרבה דברים שצריכים הדיינים ליזהר בהם: וכל ב"ד מישראל שהוא הגון שכינה עמהם לפיכך צריכים הדיינים לישב באימה וביראה בפ"ק דסנהדרין (ז:) יראה הדיין כאילו חרב מונחת לו בין יריכותיו וידע למי דן ולפני מי הוא דן וכו' וכתבה רבינו לקמן בסמוך והא דיראה הדיין כאילו חרב מונחת לו בין יריכיו וכו' איתיה נמי ביבמות פרק ב"ש (קט:): ומ"ש ובעטיפה כ"כ הרמב"ם בפ"ג מה' סנהדרין ואיתיה בגמרא פ"ק דשבת (י.) מאימתי התחלת הדין משיתעטפו הדיינים ופרש"י דיינים מתעטפין בטליתן כשפותחין בדין מאימת שכינה ושלא יפנו ראשן לכאן ולכאן ותהא דעתן מיושבת עליהם: ומ"ש ואסור להקל ראשו ולישב לספר בדברי בטלה בב"ד אלא בדברי תורה וחכמה כ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ג מהלכות סנהדרין: ויראה הדיין כאילו חרב מונחת לו על צוארו וכאילו גיהנם פתוחה לו מתחתיו מימרא פ"ק דסנהדרין (ז.) אלא שבגמרא כתב כאילו מונחת לו בין ירכותיו ורבינו כתב על צווארו וכך היא גירסת הרמב"ם בפכ"ג מהלכות סנהדרין ומ"ש וידע את מי הוא דן ולפני מי הוא דן ומי הוא עתיד ליפרע ממנו וכו' ברייתא בפ"ק דסנהדרין (ז.): וכל דיין שאינו דן דין לאמתו גורם לשכינה שתסתלק מישראל וכל דין שנוטל ממון מזה ונותנו לזה שלא כדין כו' מימרא בפ"ק דסנהדרין (ז:): ומ"ש וכל דיין שדן דין אמת לאמתו אפילו שעה אחת כו' בפ"ק דשבת (י.) כל דיין שדן דין אמת לאמתו אפילו שעה אחת כאילו נעשה שותף להקב"ה במעשה בראשית: ומ"ש וגורם לשכינה שתשרה בישראל מימרא בפ"ק דסנהדרין: ומ"ש ושמא יאמר הדיין מה לי ולצרה הזאת כו' ברייתא פ"ק דסנהדרין. ופרש"י מה לי ולצער הזה. שאם אטעה אענש ת"ל ביהושפט ועמכם בדבר המשפט לפי מה שעם לבבכם שלבבכם נוטה בדבר כלומר בטענותיהם עמכם במשפט לפי אותן דברים תשפטו ולא תענשו דאין לו לדיין לירא ולמנוע עצמו מן הדין אלא לפי מה שעיניו רואות ידון ויתכוין עצמו להוציאה לצדקו ולאמתו ושוב לא יענש: כתב הרמב"ם ז"ל כך היה דרך החכמים הראשונים בורחים מלהתמנות כו' בפ"ג מה' סנהדרין והוא מדאמרי' בפ"ק דסנהדרין (ד' יד.) ובירוש' סוף בכורים ר' זירא הוה מיטמר מלסמוכי: ואסור לדיין להתנהג בשררה וגסות הרוח על הצבור אלא בענוה ויראה כן כ' הרמב"ם ז"ל בפרק כ"ה מהלכות סנהדרין:מה שאמר וכל פרנס המטיל אימה יתירה על הציבור כו' מימרא פ"ק דראש השנה (יז.):ומ"ש וכן אסור לנהוג בהם קלות ראש כו' עד סוף הסי' הכל דברי הרמב"ם ז"ל בפכ"ה מהל' סנהדרין: ומ"ש לא יפסיע על ראשי עם קדוש מימרא דר"א בפ"ק דסנהדרין (ז:) ויליף לה מקרא ופרש"י על ראשי עם קדוש. כשהיה המתורגמן דורש היו הציבור יושבים לארץ והמפסיע לילך ולישב במקומו נראה כמפסיע על ראשן:ומה שאמר וצריך שיסבול טורח הציבור ומשאן מימרא פ"ק דסנהדרין (ח.) ומ"ש כמו שדרשו ויצום אל בני ישראל וכו' במדרש רבה פרשה וארא:ומ"ש וכשם שנצטוה הדיין לנהוג במדה זו כך מצוה לציבור לנהוג כבוד בדיין כו' ויהיה אימתו עליהם מימרא פ"ק דסנהדרין (ז.):(טו) ומ"ש שכיון שנתמנה אדם פרנס על הציבור אסור לו לעשות מלאכה בפני ג' מימרא פרק עשרה יוחסין (ע.) גבי עובדא דרב יהודה בר יחזקאל: וכתוב בהגהות מיימון דאיתא בירושלמי רבי חמא בר חנינא חמא בר סיסי דהוה מפצע קיסין א"ל לית דין כבודך א"ל ומה נעביד דלית מאן דישמשני א"ל אי לית דישמשינך לא היה מתקבל לך מתמנוי:ומ"ש ואף בשליח ב"ד אסור לנהוג בו קלות ראש והמצערו יש לו לב"ד רשות להכותו מכת מרדות בפ"ק דקידושין (יב.) ופ' ר"ג (נב.) רב מנגיד אמאן דמקדש בשוקא כו' ואמאן דמצער שליחא דרבנן ופרש"י שליח שמזמינו לדין מפי הדיינים וקם עליו והכהו וכתב הר"ן ז"ל ולשון מצער לא משמע ליה כולי האי אלא אפילו מבזה אותו בפני אחרים ומביישו: ומ"ש והשליח נאמן כשנים כו' בפרק הגוזל בתרא (דף קיב.) אמר רבא שליחא דב"ד מהימן כבי תרי וה"מ לשמתא אבל לפתיחא לא מ"ט ממונא הוא דמחסר ליה דבעי מיתב זוזא לספרא ופרש"י פתיחא. שטר שמתא וכי שרו ליה שמתא לא שרו ליה עד דיהיב זוזא דפתיחא לספרא וז"ל הרמב"ם בפרק כ"ה מהלכות סנהדרין אסור לנהוג קלות בשליח ב"ד והרי השליח נאמן כשנים לענין הנדוי שאם אמר פלוני הקלני או הקלה הדיין או לא רצה לבא לדין משמתין אותו על פיו אבל אין כותבין פתיחא עליו עד שיבואו שנים ויעידו שנמנע ולא רצה לבא עכ"ל: ויש לתמוה דכיון דאומר פ' הקלני משמתין אותו על פיו מאי רבותיה דרב דמנגיד מאן דמצער שליחא דבי דינא הא שמתא דחמירא מנגידא מיחייב ושמא י"ל דמלבד השמתא הוה מנגיד ליה ואפשר לדייק כן מלשון הרמב"ם ז"ל שאחר שכתב שאם אמר פלוני הקלני או הקלה הדיין וכו' היו משמתין אותו על פיו כתב וכל המצער שליח בית דין מכין אותו מכת מרדות משמע דה"ק אם אמר פלוני הקלני וכו' דינו שמשמתין אותו ואם רצו ב"ד להחמיר עליו ולהכותו מכת מרדות מלבד השמתא הרשות בידן. ועי"ל שפלוני הקלני לא נקט ליה בהדי הנך לענין השמתא ולא לענין שהוא נאמן כשנים: כתב עוד הרמב"ם ז"ל בפרק כ"ה מהלכות סנהדרין אין שליח ב"ד חייב באמירת דברים משום לשון הרע והוא מבואר בפרק אלו מגלחין (טז.) ומנ"ל דאי מתפקר בשליח ב"ד ואתי ואמר לא מתחזי כלישנא בישא דכתיב העיני האנשים ההם תנקר ופירש"י ואי לא דשליחא א"ל למשה לא הוה ידע: כתוב במישרים נתיב נ"א ח"ב שליח ב"ד יכול להכותו אם מסרב בו כשמשכנו בזרוע בשוק וכן בכל מקום שמסרב לשליח ב"ד אם הכהו או הזיק ממונו פטור אפילו יכול להצילו בדבר אחר עכ"ל ונ"י כתב ר"פ המניח אהא דאמר (שם כז.) מאה פנדי בפנדי למחייה ממילא שמעינן דשליח ב"ד נמי הכי דיניה בהדי מאן דלא ציית דינא:

~ סימן ט - שלא לקח שחד, והתרת שכר בטלה
<?>מאד מאד צריך הדיין ליזהר שלא ליקח שוחד אפילו לזכות הזכאי בפרק בתרא דכתובות (קה.) ושוחד לא תקח מה ת"ל אם ללמד שלא לזכות את החייב ושלא לחייב הזכאי הרי נאמר לא תטה משפט אלא אפילו לזכות את הזכאי ולחייב החייב לכך נאמר לא תקח שוחד: ומ"ש ואם לקח צריך להחזירו כשיתבענו הנותן כ"כ הרמב"ם בפרק כ"ג מהלכות סנהדרין: ומ"ש וכשם שהלוקח עובר בלא תעשה כך הנותנו עובר בלפני עור לא תתן מכשול כן כתב הרמב"ם ז"ל בפרק הנזכר ופשוט הוא: ומ"ש ולא שוחד ממון בלבד אלא אפי' שוחד דברים כההיא עובדא דאמימר דיתיב ודן דינא כו' ותו מר עוקבא הוה יתיב ושדי רוקא קמיה וכו' בפרק בתרא דכתובות (שם) וכתבו התוס' שם אהא דאמר רב פפא לא לידון איניש לא למאן דרחים ליה ולא למאן דסני ליה לא באוהב ושונא דאיירי ביה רבי יהודה ורבנן גבי עדות איירי דא"כ הו"ל לאתויי הכא קרא דהתם אלא התם באוהב כמו שושבינו ושונא שלא דבר עמו שלשה ימים. אבל הכא באוהב כי הך דפרח גדפא ארישא אתא ההוא גברא שקלה דאינו אלא חומרא בעלמא שהיו מחמירין על עצמם כדאשכחן גבי כמה דברים אבל פסולים לא היו עכ"ל וכן נראה מתשובת דברי הגאון שכתב רבינו בסמוך אבל מדברי הרמב"ם ז"ל בפכ"ג מהלכות סנהדרין נראה דמדינא נמי מפסלי : ומ"ש רבינו לכן כל דיין שצריך לשאול כלי משכניו פסול להם אבל אם גם הוא משאילם כשר כו' מימרא בר"פ בתרא דכתובות (שם) ועיין בתשובת מהרי"ק שורש י"ו: תשובה לגאון ומ"ש ואי דמי לרבא דהוה שאיל מדבי בר מוריון וכולי מבואר בר"פ בתרא דכתובות: וכתב הרב יהודה אלברצלוני נהגו ברוב מקומות לעשות לב"ד קופה כולי דברים ברורים הם. ומ"ש ומיהו במקום שמגבין אותו בתחלה אין צריכים הדיינים לטרוח לכך וכו' נראה דה"ק נהגו ברוב מקומות וכו' ומגבין אותו בתחלת השנה או בסופה והשתא דקאמר דטפי עדיף להגבותם בתחלת השנה מבסופה משום דאם אין מגבין להם אלא בסופה אפשר שיתעצלו הקהל מלהגבותם שיצטרכו הדיינים לטרוח בכך לבקש מהם שיגבום ונמצאו שצריכים להחזיק טובה למשתדלים בדבר: כתב הרמב"ם כל דיין שיושב ומגדל שכר לחזנים ולסופרים ה"ז בכלל הנוטים אחר הבצע וכו' בפ' כ"ג מה' סנהדרין ואיתיה בפרק במה בהמה יוצאה (נו.) מה אני מקיים ויטו אחרי הבצע שלא עשו כמעשה אביהם שהיה שמואל הצדיק מחזר בשל מקומות ישראל ודן אותם בעריהם והם לא עשו כן כדי להרבות שכר לסופריהם ולחזניהם כלומר לשלוחים המזמנים אותם לדין: הנוטל שכר לדון דיניו בטלים משנה בפרק עד כמה (כט.) וכתב הר"ן בסוף פרק האיש מקדש דמדתנא דיניו בטלים ולא תנן דינו בטל משמע דלא אותו דין שידוע שנטל בו שכרו הוא בלבד שבטל אלא כל דינים שדן פסולים אלא אם כן ידוע שלא נטל בהם שכר:ומ"ש ואם אינו נוטל אלא שכר בטלתו מותר במה דברים אמורים שניכר לכל שאינו נוטל אלא שכר בטלתו וכולי כגון שקיבל משניהם בשוה וכו' בריש פרק בתרא דכתובות (דף קה.) קרנא הוה שקיל איסתירא מזכאי ואיסתירא מחייב ודאין להו דינא. והיכי עביד הכי והא כתיב ושוחד לא תקח וכ"ת ה"מ היכא דלא שקיל מתרוייהו דלמא אתי לאצלויי דינא והא תניא ושוחד לא תקח מה תלמוד לומר אם ללמד שלא לזכות את החייב הרי כבר נאמר לא תטה משפט אלא אפי' לזכות את הזכאי ולחייב את החייב. הני מילי היכא דשקיל בתורת שוחד קרנא בתורת אגרא הוה שקיל והתנן הנוטל שכר לדון דיניו בטלים הני מילי דמי אגר דינא קרנא שכר בטלה הוה שקיל והתניא מכוער הדיין שנוטל שכרו לדון אלא שדינו דין היכי דמי אילימא אגר דינא והתנן הנוטל שכר לדון דיניו בטלים אלא אגר בטלה וקתני מכוער הדיין ה"מ בטלה דלא מוכח קרנא בטלה דמוכח הוה שקיל דהוה תהי באמברא דחמרא ויהבי ליה זוזא כי הא דרב הונא כי הוה אתי דינא לקמיה אמר ליה הבו לי גברא דדלו לי בחריקאי ואידון לכו דינא. ופרש"י אגר בטלה. שהיה בטל ממלאכתו שהיה מריח באוצרות יין אי זה ראוי להתקיים ושכר זה היה מצוי לו בכל יום כי הא דבטלה דמוכח שרי: הבו לי גברא דדלי מיא. משקה שדות: בחריקאי. במקומי: וכ' הרא"ש ז"ל בתשובה כלל נ"ו סימן ז' הלשון משמע שהיו באים לפניו בשעה שהיה משקה שדותיו מדקאמר דדלי בחריקאי פי' במקומי שהיה נכנס להשקות השדה וכמו קרנא דהוי תהי באמברא דחמרא ודבר זה היה מצוי ליה תדיר והוא בטלה דמוכח אבל לא שיאמר אדם שמא יזדמן ליה ריוח בקניית סחורה או בסרסרות בדבר שאינו ידוע ומצוי לו תדע לך שהוא כן שהרי אסור לדיין ליקח יותר ממה שיתבטל ממלאכתו דהכי משמע לשון בטלה דאם היה נוטל יותר מכדי בטול מלאכתו היה זה שכר דינא ותנן הנוטל שכר לדון דיניו בטילים וא"כ ע"כ צ"ל דלא מיקרי שכר בטילה אם לא שעסוק במלאכה ומתבטל ממנה אבל לא שיאמר אדם שמא יזדמן לי סחורה או ריוח ואם יטול שכר על זה הדין בטל ונמצא שנוטל ממון מזה ונותן לזה בלא דין וגזלן הוא עכ"ל :אין לדיין להניח תלמיד בור לישב לפניו וכו' ברייתא פרק שבועת העדות (ל.):ותלמיד היושב לפני רבו ורואה זכות לעני וכו' עד סוף הסימן הכל שם בברייתא:

~ סימן י - להיות מתון בדין, ושימלך בגדול ממנו
<?>צריך הדיין להיות מתון בדין שלא יפסיקנו עד שיחמיצנו כולי בריש מסכת אבות תנן הוו מתונים בדין ובפרק אחד דיני ממונות (לה.) אשרו חמוץ אשרי דיין שמחמיץ את דינו ופי' רש"י שמשהא את דינו ומלינו כדי להוציאו לאמתו ומ"ש ויהיה ברור לו כשמש בפרק קמא דסנהדרין (ז.) דרש רבי יאשיה מאי דכתיב דינו לבקר משפט וכי בבקר דנין וכל היום אין דנין אלא אם ברור לך כבקר אמרהו ואם לאו אל תאמרהו. ומ"ש כמ"ש אסף כי יתחמץ לבבי וכו' (תהלים ע"ג):והגס לבו בהוראה וקופץ ופוסק הדין קודם שיחקרנו היטב וכו' הרי זה שוטה רשע וגס רוח משנה פ"ד דמסכת אבות:וכל מי שבא לידו דין ומדמהו לדין אחר שבא לידו כבר ופסקו וכו' ביבמות פרק ב"ש (קט.) רעה אחר רעה תבא לתוקע עצמו לדבר הלכה ומפ' דהיינו דיינא דאתי דינא קמיה וגמר הלכה ומדמי מילתא למילתא ואית ליה רבה ולא אתי משאיל ליה ופרש"י תוקע. שסומך ונשען על מה שהוא יודע ומשמע לרבינו דהאי רבה לאו רבו ממש דוקא אלא כל שגדול ממנו בחכמה וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל בפ"ב מה' סנהדרין:ודרשו חכמים כי רבים חללים הפילה זה תלמיד שלא הגיע להוראה ומורה:ועצומים כל הרוגיה זה שהגיע להוראה ואינו מורה בספ"ק דע"ז (דף יט:) ופי' רש"י הפילה לשון נפל שלא מלאו ימיו רבים חללים. ועצומים המתעצמים והמחרישים ומתאפקים מלהורות הורגין את בני דורן ועצומים מלשון ועוצם עיניו: ומ"ש והוא שיהיה הדור צריך לו אבל אם יודע שיש אחר ראוי להוראה ומונע עצמו מן ההוראה ה"ז משובח כן כתב הרמב"ם ז"ל בפרק כ' ונראה שטעמו מדתנן רבי ישמעאל אומר החושך עצמו מן הדין פורק ממנו איבה וגזל ושבועת שוא וע"כ לאו בשאינו ראוי להוראה מיירי דאם כן מאי פורק ממנו דקאמר דמשמע שאם היה מורה לא הוה ריעותא אחריתי במילתא והא אסור להורות הוא אלא בראוי להוראה מיירי ואי בשאין שם אחר ראוי להוראה הרי אסור לו לחשוך עצמו מן הדין שהרי אמרו ועצומים כל הרוגיה אלא ודאי בשיש שם אחר ראוי להוראה:וכל המונע עצמו מן הדין פורק ממנו איבה וגזל ושבועת שוא משנה בפרק ד' ממסכת אבות:ואל ישים חילוק בין דין קטן לגדול וכו' פשוט בפ"ק דסנהדרין (ח.):

~ סימן יא - כיצד מזמינים לדין ועל פי מי
<?>וכיצד מזמנין לבעלי הדינין לדון שולחים כו בית דין שלוחים שיבא ליום המזומן לדין וכו' עד מנדין אותו למחרתו בהגוזל בתרא (קיב.) אמר רב חסדא קובעין זמן בה"ב זימנא וזימנא בתר זימנא ולמחר כתבינן ופירש"י קובעין זמן. ליום ב' בשבת אם לא יבא מזמנין אותו ליום ה' ואם לא יבא מזמנין אותו ליום ב' עד למחר לא כתבינן שטר פתיחא שכל היום ממתינין שמא יבא ומ"ש ואשה שהזמינוה לדין ולא באה בפעם הראשון מנדין אותה מיד שם (קיג). רב אסי איקלע בי רב כהנא חזא לההיא איתתא דאזמנוה לדינא בפניא ובצפרא כתב עלה פתיחא א"ל לא ס"ל מר להא דאמר רב חסדא קובעין זמן בה"ב א"ל ה"מ גברא דאנוס וליתיה במתא אבל הכא כיון דאיתה במתא ולא אתי מורדת היא: גרסינן בפרק בתרא דר"ה (לא:) ההיא איתתא דאזמנוה לדינא קמיה דאמימר בנהרדעא אזל אמימר למחוזא ולא אזלא בתריה כתב פתיחא עילוה. א"ל רב אשי לאמימר והא תנן שאפילו ראש ב"ד בכל מקום שלא יהו העדים הולכים אלא למקום הועד א"ל ה"מ לעדות החדש דא"כ נמצאת מכשילן לעתיד לבא אבל הכא עבד לוה לאיש מלוה: כתב בעל התרומות בשער ג' אם שלחו הב"ד שלוחם שיבא לדון לפניהם עם בעל דינו והוא מרד במצותם אם אותם דיינים לא המחום רבים עליהם יכול לומר אין רצוני לבא לפניכם אלא לפני אחרים שהם בעיר הזאת שהם דיינים מומחים כמותכ' או יותר מכם וכדאמרינן בפרק הגוזל (קיב:) אבל לא פתחו ליה בדינא מצי א"ל לב"ד הגדול קא אזילנא. אבל אם המחום רבים עליהם ואין באותה העיר אחרים כמותם או גדולים מהם בחכמה אין יכול לומר אלך לב"ד שבעיר אחרת ואדון עמו כדאיתא בפרק זה בורר (לא:) אחד אומר נדון כאן ואחד אומר נלך לבית הועד כופין אותו ודן בעירו הילכך אם לא בא לפניהם כלל או שבא לפניהם וטען שלא ידון לפניהם בכל אלה נקרא מורד בב"ד ע"כ ועיין בסימן י"ד: כתב הרמב"ם שגם לאיש המצוי בעיר בפעם הראשון מנדין אותו וכו' בפרק כ"ה מהל' סנהדרין ולמד כן ממ"ש בסמוך אמר ליה ה"מ גברא דאנוס וליתיה במתא וכו' ומשמע ליה דכיון דתלי טעמא בליתיה במתא ואיתיה במתא לא שאני לן בין איש לאשה דאי איתיה במתא לאיש נמי מנדין אותו בפעם הראשון ואי ליתיה במתא אפילו לאשה נמי קבעינן זימנא ג' פעמים והא דקאמר ה"מ גברא וכו' אורחא דמילתא נקט דאורחיה דגברא דליתיה במתא ואיפשר דמש"ה סיים ואמר אבל הכא כיון דאיתי' במתא וכו' ולא אמר אבל איתתא כיון דאיתא במתא. ול' רבינו בהעתקת דברי הרמב"ם אינו מכוון שכתב שגם לאיש המצוי בעיר וכו' שנראה מדברים אלו שהרמב"ם כתב דלאשה מנדין בפעם הראשון ואינו כן שהרי הרמב"ם לא הזכיר אשה כלל ולא חילק אלא בין היה במדינה ומרד ולא בא להיה בכפרים ויוצא ונכנס וטעמו כדפרישית דל"ש איש ל"ש אשה כל שהיה במדינה ומרד ולא בא מנדין אותו בפעם הראשון וכל שהיה בכפרים ויוצא ונכנס אין מנדין אותו עד שיקבעו לו זמן ג"פ ולא בא: והשליח נאמן לומר לא רצה לבא או ביזה לב"ד ומנדין אותו על פיו אבל אין כותבין את הנדוי על פיו מימרא דרבינא שם וכבר נתבאר בסוף סימן ח': ואם הזמינו השליח ולא הזמינו על שם שלשתן אין מנדין אותו וכו' עד שהכל יודעים שהדיינים מקובצים מימרא דרבא בפ"ק דסנהדרין (ח.) ולשון רבינו שכתב ליום הידוע לישיבת הדיינים אינו מכוון יפה שבשביל שהזמינוהו ליום הקבוע אינו הוכחה שהיו כולם מזומנים כשצוו להזמינו כדברי הרמב"ם שכתב בד"א שהלך השליח ביום שאינו ידוע לישיבת הדיינים אבל ביום הידוע שהדיינים יושבים בו לדון הכל יודעים שכל הדיינים מקובצים ואע"פ שבא השליח בשם אחד כאילו בא בשם שלשתן: כתוב בתשובות מהרי"ק שורש י"ח רב היושב בעיר אחת ונסתלק מן הדין הוי כמאן דליתיה ורב אחר יכול להזמינו ואם לא בא תוך ל' כותב עליו סרבנות וכתב עוד שם אין לכתוב סרבנות על הספק (א): כתב הרשב"א בתשובה שמי שקיבל עליו ב"ד של שנים בקנין ואח"כ יסרב על דבריהם ולא יבא במצותם יש להם כח לכתוב שטר פתיחא ולנדות ולהחרים כדין ב"ד גמור: מזמינים ע"פ אשה ושכנים וכו' בפרק הגוזל בתרא קי"ב ודף קי"ג.) אמר רבינא יהבינן זימנא אפומא דאיתתא ואפומא דשיבבי ולא אמרן אלא דליתיה במתא אבל איתיה במתא אמרי אשכחיה ואמר ליה ולא אמרן אלא דלא חליף אבבא דב"ד אבל חליף אבבא דב"ד לא אמרי אשכחיה ב"ד ואמרי ליה ולא אמרן אלא דאתי ביומיה אבל לא אתי ביומיה אימור אשתלויי אשתלי ופרש"י יהבינן זימנא. מזמנין בעל דין ליום פלוני לדין על פי אשה ההולכת אצלו לפי דרכה או על פי שכניו וסמכינן עלייהו דעבדי שליחותייהו ואי לא אתי מחזקינן באפקירותא ומשמתינן ליה: אלא דליתיה במתא. שאין אותו פלוני עכשיו בעיר שבית דין בה ואמר לשכניו כשישוב פלוני אמרו לו לבא: אבל איתיה במתא. לא משמתינן ליה דהנהו איתתא ושיבבי לא עבדי שליחותייהו: דאמרי שליחא דבית דין אשכחיה ואמר ליה. אלא שדרנא ליה עוד שליחות אחרינא בתריה. ולא אמרן אלא דלא חליף אבבא דבית דין כי אתי ההוא פלוני לביתיה לית ליה אורחא לבבא דב"ד אבל חליף אבבא דב"ד לא סמכינן אשיבבי דאמרי ב"ד אמריה ליה. אשתלי שכחו שליחותן קודם ששב אותו פלוני לביתו וכתב הרא"ש סמכינן עלייהו דעבדי מאי דאמרי להו ב"ד ואע"פ שאינם שלוחים בדבר וכ"ש שליח ב"ד ואפילו לא חזר לב"ד וז"ל הרמב"ם בפכ"ה מהלכות סנהדרין היה בכפר חוץ למדינה אם דרכו לבא באותו היום אומר השליח אפילו לאחד מן השכנים אפי' לאשה אם יבא פלוני הודיעוהו שב"ד קבעו לו זמן שיבא היום לב"ד ואם לא בא מנדין אותו לערב בד"א בשאין הדרך שדרכו לילך בה על מקום ב"ד וכו': מי שכתבו עליו נדוי על שלא בא אפי' אמר אבא אין קורעין הנדוי עד שיבא וכו' עד ב"ד קורעין הנדוי מימרא בפרק הגוזל בתרא ופי' רש"י כיון דאמר צייתנא קרענא לאלתר דדילמא לית ליה זוזי השתא וטרח אבל באתינא לדינא כל כמה דלא אתי אפקירותא היא: ומ"ש והוא נותן שכר הסופר הכי אמרינן בהגוזל בתרא גבי שליחא דב"ד מהימן כבי תרי כמו שנתבאר בסוף סימן ח': וכתב הרא"ש בפ' שבועת העדות בשם הר"י הלוי דנשים יקרות דאית להו דינא לא מזלזלינן בהו לבא לב"ד אלא משדרינן להו ע"י שליח ב"ד ואמר שכך היה דן רבו של הרי"ף: וכתב עוד בשם הרמב"ן שי"א דאי איכא איניש דלא בעי למיתי בדינא מצי למנויי בשבילו שליח בעדים ואית ליה ראיה מהירושלמי וכ"כ הערוך וכ"כ ר"ח ואיכא דפליג ואמר דאין רשאי שלא יהו ב"ד שומעין מפי התורגמן טענות של שקר וכ"כ הרי"ף בתשובה וכ"כ רב סעדיה וכן נשים אפי' יקרות לא ויתר להו רב אלפס אלא לשגר להן סופרי הדיינים ולטעון לפניהם אבל למסור טענותם לאחרים לא וכ"נ בת"ח שתורתו אומנתו וזילא ביה מילתא למיזל לב"ד ולערער בהדי ע"ה שרשאין ב"ד לשגר לו הדברים ע"י שלוחי ב"ד עכ"ל וע' בסי' קכ"ד וצ"ו: אמרינן בפרק המגרש (פח.) שאע"פ שעדים שחתמן מן הצד פסול הדיין יכול לחתום בשטר הזמנה מן הצד: ראובן תובע לשמעון שהזמינו לדין ולא בא ושיפרע קנס ההזמנה ושמעון כופר שלא הזמינו וראובן אומר אני אביא עדים ואז הודה שמעון שהזמינו ושיביא עדים שבא מיד להזמנתו ה"ז כאותה שאמרו (כתובות פח:) האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ואינו נאמן אפי' יביא עדים כדבריו וכן כתב הרא"ש בתשובה :

~ סימן יב - דין שבאו לפניו רך וקשה, וכל דיני פשרה
<?>דיין שבאו לפניו שני בעלי דינין אחד רך ואחד קשה כל זמן שלא שמע דבריהם וכו' עד לא תגורו מפני איש מימרא דר"ל בפ"ק דסנהדרין (ו:) ופרש"י קשה בעל מריבה ומטריח דיינים. שמא יתחייב חזק ונמצא רודפו. רודף את הדיין להפך הדין. והתוספות כתבו ונמצא חזק רודפו פירוש לדיין והא דנקט אחד רך שאם היו שניהם חזקים השני היה מסייעו וכתב הרמב"ם שנים שבאו לדין אחד רך ואחד קשה עד שלא תשמע דבריהם או משתשמע דבריהם ואי אתה יודע להיכן הדין נוטה אתה רשאי לומר להם איני נזקק לכם וכו' ואם היה ממונה לרבים חייב להזקק להם: כתוב בהג"א ריש סנהדרין אם שניהם חזקים אינו רשאי לומר איני נזקק לכם וכן נראה מדברי התוס' : כתב הרשב"א בתשובה על אחד שאיים לב"ד שלא יטפלו בדינו אלא שיבא לעירו ויעמוד עמו לדין לפני ב"ד שבעירו אין זה מציל את הב"ד להזדקק לתובע שאם הוא הפחידם לעשות עמהם שלא כדין שמא אין בידו כח ומפחידם בדברי הבאי ועוד שא"כ יהו כל אדם עושין כן שאין לך אחד שלא יוכל להזיק וא"כ אין הגדולים נידונים לעולם והתורה אמרה לא תגורו מפני איש כי המשפט לאלהים הוא ע"כ ונראה שטעמו מפגי שהיו ב"ד ממונה לרבים וכל שהוא כן חייב להזקק אפי' לבעל דין קשה וכדברי הרמב"ם ז"ל : מדברי הגהות אשירי בפ"ק דסנהדרין נראה דשלשה שישבו לדין ואחד מהם רוצה להסתלק אינו רשאי אלא קודם שידע להיכן הדין נוטה : ומצוה לדיין להתחיל להם בפשרה שיאמר להם במה אתם רוצים יותר בפשרה או בדין בפ' קמא דסנהדרין אמר רב הלכה כר"י בן קרחה דאמר מצוה לבצוע איני והא רב הונא מתלמידי דרב הוה כי הוו אתו לקמיה דרב הונא אמר להו אי דינא בעיתו אי פשרה בעיתו מאי מצוה נמי דקאמר ר"י בן קרחה מצוה למימרא להו אי דינא בעיתו אי פשרה בעיתו ופי' רש"י מצוה למימרא להו. ברישא אי דינא בעיתו אי פשרה בעיתו דפתחינן להו בפשרה ומשמע שאע"פ שמזכיר הדין בתחלה שאומר אי דינא בעיתו כיון שתיכף אומר אי פשרה בעיתו מתחיל בפשרה מיקרי וכ"נ מדברי הרמב"ם ז"ל שכתב בפכ"ב מה' סנהדרין מצוה לומר לבעלי דינין בתחלה בדין אתם רוצים או בפשרה אם רצו בפשרה עושים ביניהם פשרה אבל מדברי רבינו נראה שצריך להזכיר פשרה תחלה ולומר להם במה אתם רוצים יותר בפשרה או בדין וקשה דא"כ למה בגמרא הזכירו דין תחלה שאמרו אי דינא בעיתו אי פשרה בעיתו וצ"ל שהוא ז"ל סובר שלכך נתכוון רש"י שכתב דפתחינן להו בפשרה לומר דאף ע"ג דתלמודא נקט ברישא אי דינא בעיתו לאו דוקא אלא ברישא צ"ל אי פשרה בעיתו וטעמו דכיון דמצוה למימר להו אי בעו לבצוע מסתמא בפשרה בעי למפתח ולמימר להו ברישא אי פשרה בעיתו ואפשר דגם רבינו סובר דאי דינא בעיתו אי פשרה בעיתו מיקרי שפיר מתחיל בפשרה והא דנקט ברישא בפשרה לאו למימרא דבהכי תליא מילתא: ומ"ש אפילו אם שמע דבריהם ויודע להיכן הדין נוטה כל זמן שלא גמר הדין וכו'. שם נגמר הדין אי אתה רשאי לבצוע ה"ד גמר דין אמר רב יהידה אמר רב איש פלוני אתה חייב איש פלוני אתה זכאי וכתבו התוספות נגמר הדין אי אתה רשאי לבצוע כגון שכבר דקדקו בדין היטיב וכמו גמרו את הדין דלא מיחסר אלא איש פלוני אתה חייב דכיון דנתברר כ"כ אין להטעותו לעשות פשרה שאלמלא היה יודע שנתברר דינו לזכות לא היה מתרצה בפשרה בשום ענין. ופירש בקונטרס שכבר אמרו איש פלוני אתה חייב איש פלוני אתה זכאי ולשון התלמוד מוכח כן בודאי אבל קשה מאי ביצוע שייך השתא אחר שנפסק הדין לגמרי. וי"ל בדוחק שלא יטעו אותו לומר לו יראים אנו שמא טעינו בדין ומיהו כשמתחייבים שבועה זה או זה שרי למימר לעשות הביצוע כדי ליפטר מעונש שבועה עכ"ל. וז"ל הרמב"ם בפכ"ה מה' סנהדרין וכל ב"ד שעושה פשרה תמיד ה"ז משובח בד"א קודם גמר דין אע"פ ששמע דבריהם וידע להיכן הדין נוטה מצוה לבצוע אבל אחר שגמר הדין ואמר איש פלוני אתה זכאי איש פלוני אתה חייב אינו רשאי לעשות פשרה ביניהם אלא יקוב הדין את ההר עכ"ל וזה מבואר כדברי רש"י וכך הם דברי רבינו ועיקר: כתוב בתשובות הרא"ש כלל פ"ה סימן ה' למה ששאלתם לפסוק פעם אחרת דין שנפסק כבר בית דין בתר ב"ד לא דייקי ומה שטען שפסק הדיינים בטל לפי שלא ביררום בעלי דינים אלא שבקש השר דון יהודה לישב בדיניהם דברי הבאי הם כי כיון שבאו בעלי הדין לטעון בפניהם הרי קבלום עליהם לדיינים ולא יתכן לי לכתוב פסק אחר על דין שפסקו כבר אנשים גדולים ונכבדים אמנם אם יש בו דבר סתום שצריך פירוש או הוסיפו בטענות אחרות מה שלא טענו לפני הדיינים שלח לי פסק הדיינים והחזירו הטענות ואבאר הדין כל הצורך עכ"ל: מצאתי כתוב בשם ספר אגודה דאדם שאינו דיין יכול לעשות פשרה אפילו לאחר גמר דין. ובתשובות הרשב"א סימן אלף קי"ג כתוב בשם רבינו האי שאם אחר שפסקו הדין הלך החייב ונתלה בשלטון כדי שלא לפרוע עומדים אחרים ופושרים ביניהם שלא במושב דין הקבוע למשפט: וכל דיין שעושה פשרה תמיד הרי זה משובח ועליו נאמר אמת ומשפט שלום וכו' איזהו משפט שיש בו שלום זו פשרה ברייתא בפ' קמא דסנהדרין (שם) ר"י בן קרחה אומר מצוה לבצוע שנאמר אמת ומשפט שלום כו' וכן בדוד הוא אומר ויהי דוד עושה משפט וצדקה וכו' אי זהו משפט שיש בו צדקה הוי אומר זה ביצוע: וכשם שמוזהר שלא להטות דין כך יהא מוזהר שלא יהא נוטה בפשרה לאחד יותר מחבירו בר"פ אחד דיני ממונות (לב:) צדק צדק תרדוף אחד לדין ואחד לפשרה ופרש"י צדק דין שלך וצדק פשרה שלך לפי ראות עיניך ולא תרדוף את האחד יותר מחבירו: כתוב בספר המצות צריכים להתרחק בכל היכולת שלא יקבלו עליהם לדון ד"ת וכו': כתוב בכתבי מהר"ר איסרלן סי' קס"ב שרי לבית דין לוותר בממון היתומים חוץ מן הדין כדי להשקיט מריבות וקטטה מההיא דאמר רב נחמן (ב"ק כא:) להנהו דבנו אפדנא אקילקלי דיתמי זילו פייסו ליתמי ולא אשגחו ביה ואגבי רב נחמן לאפדנא מינייהו ופירש שם אשיר"י דמן הדין היו חייבים ליתומים כל הנאתם לפי שחסרו אותם מעט ואפי' הכי אמר בתחלה שיפייסו היתומים במאי דיתפייסו וכתב עוד מה שהסכמתם לגזור ולהחרים שתתקיים הפשרה ושלא יוכלו היתומים לחלוק ולמחות כשיגדלו דינא הכי הוא. דיש כח ביד ב"ד על היתומים על זה דקי"ל כרב נחמן דא"כ מה כח ב"ד יפה עכ"ל. ועיין בתשובת הר"ן שכתבתי בסימן ק"ח ועיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בסוף הסימן הנזכר: כתב הרא"ש בתשובות כלל ק"ז סימן ו' שניתן לדיין כח לעשות דין כעין פשרה בפרק המפקיד (מב:) ההוא אפוטרופא דיתמי דזבן תורא ומסריה לבקרא וכו' וכתב אין כח ורשות להוציא הדין חלוק מתחת ידו שצריך לגמור ולשלם הדין כדי להטיל שלום בעולם ולכך נתנו חכמים רשות לדיין לפסוק לפי ראות עיניו במקום שאין הדבר יכול להתברר בראיות ובעדויות פעמים באומד הדעת ופעמים כמו שיראה הדיין בלא טעם ובלא ראיה ובלא אומד הדעת היינו שודא לפי' תוספות ופעמים על דרך פשרה: כתב רבינו ירוחם בשם הרא"ש אין כופין על לפנים משורת הדין ופשוט הוא בעיני. ותמהני על מ"ש המרדכי בפ"ב דמציעא דכייפינן למיעבד לפנים משורת הדין דמהנך עובדי דמייתי ראיה מינייהו לא נזכר בהם כפיה. עיין במהרי"ק שורש ט"ו. שנים שקבלו עליהם פשרנים בקנין ובקנס חמשים דינרים ואחר שהטילו הפשרה אמר אחד מהבעלי דינים אשלם הקנס ולא אקיים הפשרה כתב הרשב"א בח"ג סימן ר"ב שאין בדבריו כלום שהרי הוא חייב לקיים הפשרה מכח הקנין: וכתב עוד שאם טוען הבעל דין שלא קבעו לו זמן הפשרנים לעשות אותו דבר שגזרו עליו שיעשה אותו כשיזדמן לו שאין בטענתו כלום אלא חייב לעשותו מיד והביא ראיה לדבר: וכתב עוד שנשאל בית לראובן ועליה לשמעון ופשרו ביניהם פשרנים שיעשה ראובן בנין כך וכך בעליה ושמעון יעשה בנין כך וכך בבית והתחיל שמעון בבנין ועשה מקצת וכן ראובן עשה מקצת בנין כדברי הפשרנים ועכשיו טוען ראובן אי אפשי בפשרה כיון שאין בה קנין והשיב כיון שקבלו עליהם והלך זה והחזיק והלך זה והחזיק אין אחר חזקה כלום: וכתב עוד ח"ג סי' רי"ז שנשאל על ראובן שנתן לשמעון שטרי חוב שחייבים לו ועשה לו מתנה כהוגן ונשבע לו שלא יגבה לעצמו מכל אותם חובות כלום ואח"כ נתגלגלו תרעומות ותביעות בין ראובן ושמעון וקבלו עליהם פשרן אחד שכל מה שיגזור ביניהם תוך זמן פלוני יהיה קיים ופשר ביניהם שימחול זה לזה בשטר חוץ משטרי המתנה הנזכרת שישארו בתקפן כמו שהם היום לימים נתגלה שראובן לקח מעות מאותם שטרות ושמעון תובע ממנו מה שלקח וראובן השיב שהוא פטור לפי שהפשרן פסק שימחלו זה לזה וקודם המחילה לקח ואע"פ שהוציא מכלל הפשרה השטרות שנתן לו שישארו בחזקתן מ"מ שם כתוב פמו שהם היום לומר במה שחייבים היום ונשאל הפשרן על זה ואמר שכך היתה כוונתו ושמעון אומר לא כי כל השטרות נשארו בחזקתן ובתקפן. והשיב מסתברא שהדין עם שמעון שהרי בשעה ששמו תביעותיהם ביד הפשרן לא נודע שלקח ראובן מאותם שטרות כלום ואדרבה בחזקת שלא נטל כלום הוא כיון שנשבע שלא יטול כלום א"כ היאך אפשר שהכניס הפשרן זה בכלל המחילה ומה שהפשרן אומר עכשיו אין בדבריו כלום כיון שלא אמר בשעה שבעלי הדין עומדים לפניו וכאותה ששנינו (קידושין עד.) נאמן הדיין לומר לזה זכיתי לזה חייבתי אימתי בזמן שבעלי הדין עומדים לפניו ואפי' אמר תוך הזמן אין משגיחין בו שאין הזמן אלא ליתן לו זמן שיפסוק מה שיפסוק תוך אותו זמן אבל אחר שפסק וכתב ונתן שוב אין לו רשות להוסיף ולגרוע אפי' תוך אותו זמן עכ"ל (ג): וכתב עוד שנשאל על ראובן ושמעון שהיה להם תביעה על לוי תבעו ראובן ועשה עמו פשרה ואח"כ מת שמעון ותבעו יורשיו את לוי אמר להם איני חייב לכם כלום אמרו לו ולמה נתת לראובן אמר להם טעיתי ואינו חייב לו ולא לכם והשיב אע"פ שנתפשר עם ראובן ואמר שטעה שהיה חושב שהיה חייב לו ועכשיו נתן על דעתו וידע או שהודיעוהו אחרים שאינו חייב כדין טען ומקבלין ממנו עכ"ל: הטוען שנתפשר עם התובע מחמת פחד בכלל פ' סי' י"א וי"ב: כתוב בתשובה שבסוף ספר חזה התנופה ראובן ושמעון שבאו לדין ויצא אחד מהם זכאי ושוב חזר בעל דינו ותבעו בפני בית דין אחר אינו זקוק לו לירד עמו לדין ולא להשיב על טענותיו וגם אין ב"ד רשאי לשמוע דבריו כלל אחר שכבר יצא זכאי מבית דין הראשון וכן כתב בכלל פ"ה: וכתב ע"ש ראובן שאמר לשמעון שותפו טעיתי עמך בחשבון כך וכך ושמעון אומר כבר תבעתני ורציתי אותך בכך וכך ופטרתני שמעון זה נאמן בשבועתו שריצהו ואם היפך השבועה על ראובן שישבע שלא ריצהו יכול התובע לומר לו תן בבית דין על מה שאשבע ואם לא יתן ישבע שמעון שריצהו: וכתב עוד ששאלת ראובן הפחיד את שמעון בעדים שאם לא יתן לו ממון שהיו דנים עליו שאין לו בו זכות כפי הדין ימסור אותו ונכנס אחד ביניהם ועשה פשרה בקנין וביטול מודעא תשובה הדין עם שמעון לפי שאנוס היה דהו"ל כתלויה ויהיב (ב"ב מ"ח.) והקנין וביטול מודעא הכל היה מחמת אונסו: מי שתובעים אותו ממון שהוא מוחזק בו אסור לבקש צדדים ותואנות להשמט כדי שיתרצה הלה לעשות עמו פשרה וימחול לו על השאר תרומת הדשן סי' ש"ו: (ח) אע"פ שנתרצו בעלי הדינין בפשרה יכולים לחזור בהם כל זמן שלא קנו מידם. אבל אם קנו מידם אינם יכולים לחזור בהם אפילו ביחיד אבל מחילה אינה צריכה קנין בפ"ק דסנהדרין (ו.) תניא בצוע בג' דר"מ וחכמים אומרים פשרה ביחיד ומסיק עלה בגמרא והלכתא פשרה צריכה קנין. ופרש"י אפילו נעשית בג'. וז"ל הרא"ש והלכתא כחכמים וכדרשב"ג דאמר לעיל פשרה בשנים וה"ה באחד כדמפרש תלמודא והלכתא פשרה צריכה קנין ואפילו בג' אין מועיל בלא קנין ואע"ג דפשרה בעי קנין מחילה לא בעי קנין כדאמרינן בפרק המקבל (קיב.) עכ"ל. וכתבו התוס' והלכתא פשרה צריכה קנין אם נפרש דקנין של פשרה עושים קודם הפשרה וקונים זה מזה לעשות כמו שיאמרו הדיינים הן לשלם הן למחול אין לדקדק מכאן דבעלמא מחילה צריכה קנין דמה שצריך הכא קנין על המחילה משום דאי לא הוי קנין הוי כמו מחילה בטעות שלא היה יודע שיאמרו לו למחול כ"כ ואף על גב דהשתא דאיכא קנין הוי כמו קנין בטעות מיהו אלימא מילתא טפי בקנין מבלא קנין ואפילו אם נפרש שהקנין הוא לאחר הפשרה אין ראיה מכאן דמצינו למימר דהקנין על אותו שיש לו לאחר לפרוע אבל להאי דמחיל א"צ קנין ומיהו בה"ג פירש דצריך קנין על המחילה אע"פ שעושים הקנין אחר הפשרה ומ"מ אין ללמוד מכאן על שאר מחילה שתהא צריכה קנין דמחילה שע"י פשרה אע"פ שיודע מה מוחל דומה למחילה בטעות לפי שמוחל ע"פ עצתם של דיינים שהשיאו אותו למחול לפיכך צריך לאלם הדבר ע"י קנין ונראה להביא ראיה דמחילה א"צ קנין מהא דאמרינן בפרק המקבל גבי שכיר המחהו אצל החנוני או אצל השולחני אינו עובר עליו וכו' וכ"כ עוד התוס' בפרק המקבל (שם בד"ה חוזר) וז"ל הגהות מיימונית בפ"ב מה' סנהדרין כתב ראבי"ה דמה שצריכה קנין ה"מ כדי שלא יוכל לחזור בו הנותן דהיינו הנתבע אבל התובע אין יכול לחזור בו אפילו בלא קנין דמחילה א"צ קנין וכ"כ זקני הראב"ן וכן קבלתי מאבא מרי אבל רב צמח וה"ג פסקו שאפילו המוחל צריך קנין ואמר לי אבא מרי דטעמייהו משום דאינו יודע היאך יפשרו וכמה ימחול ומיהו אם שמעו הפשרה כבר ושתקו ושוב בא לתבוע המותר לא מצי תבע ורב צמח כתב דמצי תבע כיון שלא מחל עכ"ל . וכל זה כתב המרדכי שם ואצל מה שכתב שהמוחל צריך קנין כתב והחפץ צריך לקנות כדי שלא יהא קנין דברים בעלמא ועיין עוד שם במרדכי ובתשובת מהרי"ק שורש י' ובתשובת מיימון דספר שופטים סי' ט' ענין מחילה בטעות אימתי הויא מחילה במהרי"ק שורש כ' ופ"ט. דיני מחילה עיין במה שכתבתי בסי' רמ"א: כתב הריטב"א שאלת פשרה שאין בה קנין אבל אחר שגזרו הפשרנים ביניהם קבל הנתבע גזירתם וקבל בשטר בעדים בלא קנין אם הוא יכול לחזור בו: תשובה זה נראה לי פשוט שאם השטר שקיים הנתבע הוא עשוי כראוי הן בלשון הודאה הן בלשון חיוב כאותה שבריש פרק הנושא (קא:) דשוב אינו יכול לחזור בו כי אין אחר החיוב כלום ועדיפא דא מקנין: ומ"ש בעל העיטורא פרעון לאו דוקא ואין זה צריך לפנים עכ"ל: ומ"ש רבינו בשם ה"ר ישעיה דמה שצריכה קנין דוקא במידי דמצי למיהדר ביה וכו' אבל במחול לך ולא תפיש שטרא א"צ קנין זהו מה שכתבתי בסמוך בשם התוס' ואפי' אם נפרש שהקנין היא לאחר הפשרה אין ראיה מכאן דמצי למימר דהקנין על אותו שיש לו לאחר לפרוע אבל להאי דמחיל אין צריך קנין: ומ"ש וא"א ז"ל לא חילק בפרק קמא דסנהדרין סתם וכתב דפשרה צריכה קנין ובפרק המקבל כתב ומכאן ראיה דמחילה לא בעי קנין והא דאמרינן בפ"ק דסנהדרין דפשרה צריכה קנין דשניהם צריכים להקנות זה שימחול לו חצי וזה שיפרע לו חצי שאני התם דדמי למחילה בטעות כשידע אחד מהם שהדין עמו ואמר אילו הייתי יודע זה לא הייתי מוחל או אם הייתי יודע שיאמרו לי למחול כ"כ לא הייתי מתרצה ועוד י"ל דהא דבעי קנין משום דלא יסרבו לקיים הפשרה ולא מטעם המחילה עכ"ל. ורבינו ירוחם כתב בנט"ו ח"ג פשרה צריכה קנין אפי' במחול לך ואפי' הודיעוהו הפשרה שרגילים הפשרנים לאיים על הכתות כדי לפשר עכ"ל: והגהות מיימונית כתבו בפכ"ב מה' סנהדרין פירש בה"ג פשרה צריכה קנין שלא בבית דין איירי דאיכא למימר דילמא טעה כיון שלא הוזקקו לדין אלא לפשרה לא אלימא לאפקועי ממונא מיניה בלא קנין אבל כשהוזקקו מתחילה לדין ליכא למימר דבעי קנין לשום אדם דודאי אלימי ולדברי רב יהודאי גאון מדלא הפליג בפירוש דפשרה בין היכא דאיתעבידא בשלשה או בשנים ש"מ דס"ל דהא דפסיק תלמודא דפשרה צריכה קנין אכולהו קאי בין איתעביד בתרי בין בשלשה אבל רבינו יוסף חלק בתשובתו וקאמר דבג' לא בעי קנין עכ"ל: אבל הרמב"ם ז"ל כתב בפרק כ"ב מהלכות סנהדרין אף ע"פ שרצו בעלי הדין בפשרה בב"ד יש להם לחזור ולתבוע את הדין עד שיקנו מיד שניהם יפה כח פשרה מכח הדין ששני הדיוטות שדנו אין דיניהם דין ויש לבעלי דינין לחזור בהם ואם עשו פשרה וקנו מידם אין יכולין לחזור בהם עכ"ל. והיינו מדתניא בפ"ק דסנהדרין רשב"ג אומר הדין בשלשה ופשרה בשנים יפה כח פשרה מכח הדין ששנים שדנו בעלי דינים יכולים לחזור בהם ושנים שעשו פשרה אין בעלי דינים יכולים לחזור. וכתב הרשב"א שאלת דקשיא לך ע"כ פשרה בשקנו מידו וכיון שכן אף כח הדין יפה בשקנו מידן ואם בשלא קנו מידן אף בפשרה יכולין לחזור בהם. תשובה כבר ידעת שעיקר הדין אינו צריך קנין אלא שלשה יכולים לכוף את הנתבע לדון בפניהם כל שאין שם ב"ד יפה מהם וכן אפילו יחיד מומחה וכל שיכולין לכוף לדין אין בין קנו ללא קנו אין קנין בדין אלא במקבלים עליהם מי שאינו ראוי לדון כקרובים א"נ שנים או אחד שאינם מומחים אבל הפשרה בעיקרה צריכה קנין ואפילו בשלשה ומומחין אינה מתקיימת אלא בקנין וכדאיתא התם והלכך הכי קאמר יפה כח הפשרה מכח הדין ששנים שדנו מעצמם בלא קבלת בעלי הדין אין דיניהם דין אפילו לאחר גמר דין משא"כ בשלשה דאלמא בדין יש הפרש בין ב' לג' דאילו בשלשה אין בעלי הדין יכולים לחזור בהם משא"כ בפשרה שאין הפרש בין ב' לג' דבין שנים בין שלשה אם לא קנו מידן יכולים לחזור בהם ואם קנו מידם אפילו שנים אין יכולים לחזור בהם נמצא שיפה כח עיקר הפשרה מכח עיקר הדין וה"ה דהומ"ל ויפה כח הדין מכח הפשרה ששלשה שקנו בלא קנין אין בעלי הדין יכולים לחזור בהם. ושלשה שעשו פשרה בלא קנין יכולים בעלי הדין לחזור בהם עכ"ל. ומיהו איכא למידק דאהא דתניא תו התם ביצוע בשלשה דברי ר"מ וחכ"א פשרה ביחיד דקאמר לימא תלתא תנאי בפשרה דמ"ס בשלשה ומ"ש בשנים ומ"ס ביחיד אמר רב אחא בריה דרב איקא מאן דאמר תרי אפילו חד נמי והא דקאמר תרי כי היכי דליהוו עליה סהדי וכיון דתלמודא מסיק דלרשב"ג נמי פשרה ביחיד ס"ל אמאי פסק הרמב"ם ז"ל דפשרה בשנים. וי"ל דסבר הרמב"ם דלא איתמר הכי אלא למידחי דלא נימא דתלתא בפשרה. אבל פשטא דמילתא דרשב"ג היא דפשרה בשנים דוקא ולא ביחיד וכן נראה מדברי הרי"ף בריש סנהדרין שכתב דברי רשב"ג התם אלא דאכתי איכא למידק אמאי פסקו כרשב"ג דאמר בב' כחכמים דאמרי ביחיד הו"ל למיפסק וצריך עיון: כתב המרדכי בריש סנהדרין מעשה בא לפני ראב"ן באחד שנתחייב שבועה לחבירו ופייסו התובע למחול ואמר יהי כדבריך ושוב תפס התובע משכונו ואמר מחילתי אינה מחילה כי לא אמרתי מחול לך גם לא היה קנין בדבר ופסק ראב"ן דכשאמר יהי כדבריך הוי כאילו פירש בהדיא מחול לך: ולענין מחילה דלאו דפשרה כתב הרמב"ם בפ"ה מהלכות מכירה יש דברים הרבה שאינם צריכים קנין ואין לקנין בהם טעם. כגון המשחרר את עבדו וכו' או המוחל את חבירו חוב או פקדון שיש לו בידו וכל כיוצא בדברים אלו נהגו רוב המקומות להקנות למקצת אלו הדברים ואומרים וקנינן מפלוני שעשה פלוני שליח או שמחל לפלוני חוב שיש לו אצלו קנין זה שנהגו להקנות באלו הדברים אינו מועיל כלום אלא להודיע שאינו אומר דברים אלו כמשחק ומהתל אלא שגמר בלבו ואח"כ אמר לפיכך אם אמר בלב שלם אני גמרתי ואמרתי לעשות דבר זה א"צ ד"א עכ"ל. פשרה בטעות אימתי חוזרת עיין במישרים נט"ו ח"ג: כתב הרשב"א בתשובה סימן אלף ול' בפשרה כל שלא קנו מידו יכול לחזור בו ואע"פ שנתנו המשכון ביד הפשרנים ואמרו להם אם לא נשלים מה שתטילו בינינו זכו בהם למי משנינו שיעמוד על פשרתכם אפילו הכי לא עשו כלום לפי שזו אסמכתא הוא ואסמכתא לא קניא' אלא אם אמרו בפירוש דלא כאסמכתא וא"נ במעכשיו וכ"ש כאן שלא מסר אלא שטרי חוב ושטר אינו נקנה אלא בכתיבה ובמסירה עכ"ל ועיין במרדכי ריש סנהדרין: וכתב בתשובה אחרת שנשאל על ראובן שהיה תופס קרקע של שמעון באלמות ולא היה יכול להוציאו מידו עד שאמר ראובן לשמעון מחול לי הקרקע ועשה לי שטר מחילה ואתן לך מאה דינרים ותסתלק מן הקרקע ועשה שמעון כן ואחר זמן בא שמעון וטען בשטר כזה לא קנית דהו"ל כידי מסולקת ממנה דלא קנה והמעות איני חייב להתזיר שלא קבלתי המעות אלא בשביל שאעשה לך שטר מחילה וכבר עשיתי והשיב הדין עם ראובן כיון דלא קנו מידו כדאיתא בריש פרק הכותב (פג.) ובפרק חזקת (מג.) ולענין המעות חייב להחזיר דאומדן דעתא הוא שלא נתן לו אלא על מנת שיהא הקרקע שלו במחילה זו עכ"ל: וכתב עוד שנשאל על שמעון שחייב לראובן מנה וכפר בכל ובשום פנים לא רצה להודות לו בשום דבר אבל אמר לו עשה לי מחילת שמים ומחילת בריות ואתן לך חמשים זוז וראובן כדי שלא יאבד הכל נתרצה ועשה לו מחילת שמים ובריות אם נפטר שמעון בכך. והשיב דברים ברורים אני רואה שאין שמעון יוצא ידי שמים בכך שלא כתב לו ראובן אלא מתוך האונס ואף מה שמחל לו מחילת בריות אילו ימצא עכשיו עדים או ראיה שהיה חייב לו יותר ממה שהשיב לו מוציאין מידו ונותנים לזה דמחילה באונס היתה והרי זה כמי שאנסוהו ליתן שאע"פ שקיבל קצת מעות לא אמרי בכי האי אגב אונסיה וזוזי גמר ומקני שלא אמרו אלא בזוזי של דמי המכירה אבל כאן קצת הגזילה הוא דהשיב ולא דמי הגזילה הגע עצמך הרי שגזל שדה מחבירו ואנסו למכור לו מחציתו ובמחיר שיחזיר לו מחציתו האחר הנאמר בזה אגב אונסיה וחצי שדהו שהוא מחזיר לו גמר ומקנה החצי האחר והא נמי דכוותא היא. ועוד דאף לכשתמצא לומר גבי תלויה וזבין שאמרו אגב אונסיה וזוזי גמר ומקנה דאפילו בנותן זוזי כל דהו קאמר כדעת מקצת גדולים בכל כי הא מודו דלא גמר ומקנה דלא אמרו אלא בקרקע שאין לו אונאה ונקנה אפילו בפרוטה דומיא דאשה הא במטלטלין שיש להם אונאה לא. ועוד תדע שהנדון שלפנינו פשרה היא זו ופשרה בטעות אינה פשרה סבור היה שלא ימצא ראיה והרי מצא ולגבי מחילת שמים הנה בשמים עדו וסהדו שלא מחל אלא באונס ואפילו לא נאנס כלל וסבור שאין לו בידו יותר ונמצא שיש לו מחילתו בטלה דכל דלא ידע לא מצי מחיל ואע"פ שהוא כותב לו הריני מוחל לך בדלא שגג בדלא אנוס כדרך שנהגו כותבי טופסי שטרות לכתוב אין בדבריו כלום עד שיאמר מרצוני בלא שום אונס יודע אני שיש לי בידך יותר וכדתניא מוכר שאמר ללוקח חפץ זה שאני מוכר לך בק"ק יודע אני שאינו שוה אלא מנה ע"מ שאין לך עלי אונאה אין לו עליו אונאה עכ"ל אדם שיש לו חפץ ביד חבירו וא"ל אני מוחלו לך אינו כלום אלא צריך שיאמר לו אני נותנו לך ולא שייך לשון מחילה אלא למי שחייב מעות. תשובת הרא"ש כתבה רבינו בסי' ע"ג: כתבו נ"י והמרדכי בריש סנהדרין יש חילוק בין פשרה לדין דבדין אזלינן בתר הרוב ובפשרה אם רבים הם הפשרנים צריך שיסכימו כולם כדאיתא בפ' בתרא דע"ז (עב.) כדשיימי בי תלתא אפי' תרי מגו תלתא כדאמרי בי תלתא עד דאמרי בי תלתא: וכתב עוד נ"י דמהא דאמרינן והא דקאמר תרי כי היכי דליהוו עליה סהדי שמעינן שהפשרנים יכולים להיות עדים וה"ה לדיינים: וכתב עוד בשם בעל העיטור דבתר קנין פשרה לא מצי טעין חד לחבריה משום קנין בטעות אבל פשרה שעושים מפני שאין לו ראייה או שטר ואח"כ מצא הראיה ההיא ודאי קנין בטעות הוא וחוזר וכן כתב הרשב"א בתשובה ועיין במה שכתבתי בסוף סימן כ"ה בשם הרמב"ם ובשם בעל העיטור:

~ סימן יג - כיצד בוררים הדינים כשאין בעלי דינין מסכימין יחד
<?>(ב) לא נתרצו בפשרה אלא בדין ורצו לדון כאן אלא שאין מסכימים שניהם לפני איזה שלשה ידונו כל אחד מבעלי הדינין בורר לו דיין אחד וכו' ריש פרק ג' דסנהדרין (דף כג.) דיני ממונות בג' זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד ושניהם בוררים להם עוד אחד דר"מ וחכמים אומרים שני הדיינים בוררים להם עוד אחד והל' כחכמים וז"ל הרמב"ם בפ"ז מהל' סנהדרין אחד מבעלי דינין שאמר איש פלוני ידון לי ואמר בעל דינו פלוני ידון לי הרי אלו ב' הדיינים שבירר זה אחד וזה אחד והם בוררים להם דיין שלישי כך כתוב בנוסחאות שלנו ולפי זה פסק כר' מאיר משום דשקלי וטרו אמוראי לפרושי מילתיה ויותר נ"ל דט"ס הוא וצריך למחוק וא"ו דוהם וכן מצאתי בספר ישן שלא היה כתוב בו תיבות והם וכן גורס סמ"ג: כתבו בהגהות אשירי בשם א"ז היכא שבררו את שני הדיינים וטענו לפניהם אין בעלי דינים יכולים לומר לדיינים אל תשאלו דיני לפני פלוני ת"ח אלא בפני פלוני דהא הלכה כחכמים דלא בעו דעת בעלי דינים: וכתב ע"ש ואוקמה רבי יוחנן בערכאות שבסוריא דהיינו יושבי קרנות שיש לכל אחד לומר לא אדון אלא בפני מומחה ורבנן סברי דהואיל שזה בירר לו אחד מיושבי קרנות גם הוא יכול לברר לו אחר וקי"ל כרבנן הילכך לא שנא בירר לו מומחה לא שנא בירר לו אחד מיושבי קרנות לא מצי למימר לא אדון בפניו עד שיביא ראיה שהוא קרוב או פסול: וכתב עוד ודוקא ערכאות שבסוריא פירוש שנתמנו להיות דיינים אבל יושבי קרנות שלא נתמנו להיות דיינים אפילו לרבנן פסולים כן פר"י בריש מכילתין וכתב עוד ומדקאמר זה פוסל וזה פוסל משמע דאפילו לוה כה"ג מצי מעכב: ומ"ש וכותבים פלוני בירר לפלוני ופלוני לפלוני שכ"ז שלא כתבו יכולים לחזור בהם ומשכתבו אין יכולים לחזור בהם בספ"ק דמציעא (כ:) תנן מצא אגרות שום ואגרות מזון שטרי חליצה ומיאונין ושטרי בירורין וכל מעשה בית דין הרי זה יחזיר ובגמרא מאי שטרי בירורין הכא תרגימו שטרי טענתא רבי ירמיה אמר זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד ופירש רש"י כשבוררים להם דיינים כותבים להם זה בירר לו את פלוני וזה בירר לו את פלוני שלא יוכלו לחזור בהם. וכתב הרא"ש זה בורר לו אחד כו' שבעוד שלא נכתב יכול כל אחד מהם לחזור בעוד שלא התחילו לטעון ולומר אני רוצה לברר אחר ושמא נתכוין לדחות הדין לכך כותבין פלוני בירר לפלוני ופלוני לפלוני ושוב אין יכולין לחזור בהם עכ"ל. ונ"ל נ"י זה בורר לו וכו' פרש"י שהיו כותבין כן כדי שלא יוכלו לחזור בהם משמע דקודם כתיבה אע"פ שביררו יכולים לחזור ואפשר שדעת הרי"ף שכתב בתשובה שיכול לחזור בו עד שיגמר הדין מיירי בשלא נכתב אבל אם נכתב לא ואיכא מ"ד דאע"פ שלא נכתב משטענו בפניהם אינם יכולים לחזור בהם ואע"פ שלא קבלו ולא כתבו וכן משמע בירושלמי דגרסינן התם בפרק דיני ממונות בתרא קיבל עליו בפני שנים יכול לחזור בו בפני שלשה אין יכול לחזור בו ומשמע דקבלה מיקרי משהתחילו לטעון בפניהם כן כתב הרשב"א והר"ן ומיהו כל הני מילי בשלא קנו מידם אבל קנו מידם אינם יכולים לחזור ואפילו בפני שנים ואפילו קיבל עליו קרוב או פסול דאין לאחר קנין כלום כדאיתא פרק זה בורר עכ"ל (ב): ומ"ש הילכך אין כותבין אלא מדעת שניהם ושניהם נותנין שכר הסופר בפרק גט פשוט (קסז:) תנן אין כותבין שטרי בירורין אלא מדעת שניהם ושניהם נותנין את השכר ולישנא דהילכך שכתב רבינו כלומר כיון שמשכתבו אין יכולים לחזור בהם אין כותבים אלא מדעת שניהם דאם לא כן נמצאו חבין להם שלא מדעתם: ומ"ש באו לכתוב טענותיהם לא יכתבו אלא מדעת שניהם ושניהם נותנים את השכר של הסופר היינו מתניתין שכתבתי בסמוך אין כותבין שטרי בירורין אלא מדעת שניהם ושניהם נותנים את השכר וכדתרגימו הכא מאי שטרי בירורין שטרי טענתא: כתב נמוקי יוסף בפרק גט פשוט אמתני' דאין כותבין שטרי בירורין אלא מדעת שניהם למדו מכאן שאין כופין לשום אדם שיתן טענתו כתובה אפילו לבית דין וכ"ש לבעל דינו דדמי עליה כאריא ארבא עכ"ל. ובתשובת הרשב"א מצאתי כלשון הזה אין מחייבין את התובע ליתן נוסח שטרו לנתבע וגדולה מזו אמר רשב"ג בפרק גט פשוט גבי שטרי בירורין דהיינו שטרי טענתא שאין כותבין טענות שניהם בשטר א' אלא כותבין לזה בפ"ע ולזה בפני עצמו משום דא"ל לא בעינא דתהא זכותי גבי זכותך דדמית עלי כאריא ארבא ואע"פ שאין הלכה בההיא כרבן שמעון בן גמליאל התם הוא דאינה אלא שטרי טענות בלבד שטענו עכשיו בפני ב"ד ואין כ"כ הפסד בדבר ועוד שיש בו משום מדת סדום שצריך זה לרבות בשכר אבל שימסור שטרו ליד הנתבע שיחזיר אחר דקדוקין להעליל עליו בטענות הדין עמו שלא ימסור לו דדמי עליה כאריא ארבא עכ"ל ודין מסירת השטר לנתבע יתבאר בסוף סי' ס': כתוב בתשובות הריב"ש בסימן רצ"ח שאלת שתי כתות באו לדין האחד מורשה הבא בהרשאה ומסדר טענותיו בכתב ומבקש לפניהם לעשות לו דין באותם הטענות והכת האחרת משיבה ואמרה שאין לדיינים לקבל שום טענה בכתב תשובה בדין משיבה הכת האומרת שאין לדיין לקבל שום טענות בכתב שאין להטריח לנתבע לקחת טופס מטענות התובע ולהשיב עליהם מתוך הכתב ולעשות הוצאות חנם וגם שיש לדיינים לשמוע טענות הכתוב מפיהם שמא מתוך דבריהם ילמדו ויבינו מי מהם טוען באמת ולא שיבואו בטענות מסודרות מפי אחר כאשר בודה מלבו ליפות טענות של שקר בתיקון הלשון אלא ישמעו הדיינים טענות התובע והנתבע מפיהם ויצוו לסופר הדיינים שישים טענותיהם בכתב כפי אשר סדרו אותם מפיהם לפניהם וזה למען לא יוכלו הכתות לחזור בהם ממה שטענו בפנים עכ"ל: (ב"ה) כתב הריטב"א בפ"ק דמכות (ו:) גבי הנהו לעוזאי יש אומרים דהוא הדין לטענות בעלי דינין דבעינן מפיהם ולא מפי כתבם אלא שסופרי הדיינין כותבים טענותיהם. וכ"כ ב"ח שאם אמר שיכתבו טענותיהם וישלחו לב"ד דמצי חבריה לעכב עליה ואף לזו הדעה אינו אלא בשולחים לב"ד אבל בכותבים כתבי טענותיהם לב"ד ואומרים שהם טוענים כמו שכתוב שם אין בכך כלום וכמו שנהגו דמפיהם קרינן ביה אבל דעת רבותינו שכיון שלא שנינו זה אלא בעדים בהם הקפיד הכתוב ולא בעלי דינים והנהו לעוזאי עדים הוו ומיהו מ"ש בהל' אמת משום דבעינן ועמדו שני האנשים אשר להם הריב לפני ה' ודרשינן אשר להם הריב אלו בעלי דינים לפני ה' אלו הדיינים עכ"ל: כתב נמוקי יוסף בסוף פרק זה בורר אהא דתניא ואם הוצרך לשאול דבר מב"ד הגדול כותבין ושולחין אותו בית דין הגדול מודיעים דעתם לאלו והם דנין אותם דליכא למימר שאותו בית דין יפסקו עליהם את הדין דהא בעינן שיהו בעלי דינים עומדין לפני הדיינים עכ"ל: כתב הרשב"א שנשאל על ראובן שתבע לשמעון בב"ד ושמעון הנתבע השיב תנו לי זמן ואשיבנו על טענותיו שיתן לי בכתב אם יש לב"ד ליתן לו זמן. והשיב לא שמעתי בזה זמן אבל נראה שזה תלוי בדעת הב"ד אם יראו בעיניהם שאומר כן ברמאות לדחות את התובע אין נותנין לו זמן ויזקיקוהו להשיב מיד אבל אם יראו בעיניהם שאינו מתכוין לכך אלא שיש ענינים שצריך אדם לחשוב ולשום הדברים על לבו לזכור מה היה בינו ובין חבירו ולבדוק מה היה בחשבונותיו וכיוצא בזה לזה ודאי מרויחין קצת זמן כמו שיראו בעיניהם והכל לפי מה שהוא ענין שכל זה מדרך האמת הוא וע"י כן יצא הדין יותר לאמיתו עכ"ל: וכתב הרמב"ם אפילו היה האחד שבירר הבעל דין חכם וסמוך אינו יכול לכוף לבעל דינו שידון אצל זה וכו' בפרק ז' מהלכות סנהדרין בריש פרק זה בורר אמרינן הכי קאמר כשזה בורר לו בית דין אחד וזה בורר לו בית דין אחד שניהם בוררים להם עוד אחד ואפילו לוה מצי מעכב והאמר רבי אלעזר לא שנו אלא מלוה אבל לוה כופין אותו ודן בעירו בערכאות שבסוריא שנו אבל מומחין לא רב פפא אמר אפילו תימא מומחין כגון ב"ד דרב הונא ודרב חסדא דקאמר ליה מי קא מטרחנא לך. ופירש"י דר"ה ודרב חסדא. בית דין דרב הונא ודרב חסדא דתרוייהו בחד מקום. ומ"ש רבינו ואני כתבתי שהמומחה דן את האדם בעל כרחו ואפשר לומר דעת הרמב"ם אינו אלא דוקא כשבירר כבר אחד וכו' דברים נכונים הם: ואם בא לפסול דיין שבירר חבירו אין שומעין לו וכו' בריש פרק זה בורר תנן זה פוסל דיינו של זה וזה פוסל דיינו של זה דר"מ וחכמים אומרים אימתי בזמן שהוא מביא עליהם ראיה שהם קרובים או פסולים אבל אם הם כשרים או מומחים אינו יכול לפוסלם וכתב הרא"ש מוקי רבי אלעזר לפלוגתייהו בבא הוא ואחר לפסול את העד שמעיד עליו וקמו וקראו על המשפחה ערער לפוסל ר"מ סבר הני אמשפחה קא מסהדי ואיהו ממילא איפסל ורבנן סברי סוף סוף נוגע בעדותו הוא וקי"ל כרבנן ואף על גב דאיכא אוקימתא אחריתי הא נמי הלכתא היא עכ"ל ואע"ג דהא מילתא גבי פוסל עדות של חבירו איתמר דבר פשוט הוא דה"ה לפוסל דיינו: איתמר בגמר' מתוך שזה בורר לו אחד וזה בורר לו א' ושנים בוררים להם עוד שלישי יצא הדין לאמתו בפרק הנזכר: ומ"ש ופרש"י דצייתי בעלי דינין וסברי וכו' ואדוני אבי ז"ל כת' וז"ל לפי שיש חסרי דעת טועים בדברי רש"י וכו' דברי הרא"ש ברורים ונכונים הם ואין לפקפק בהם וגם דברי הרמ"ה שכתב רבינו כך יש לפרשם: ומ"ש ואם לא יוכלו להשוות דעתם לברור להם שלישי זקני העיר ומנהיגם יתנו להם שלישי וכו' עד סוף הסי' דברי הרא"ש ז"ל בפר' הנזכר: כתוב במישרים נ"א חי"ג מוכח שם דאם המחום רבים עליהם אין האחד יכול לעכב חבירו שלא יברור אותו אבל לא המחום יכול לעכב עליו שלא יברור דיין דלא גמיר וכן אם יש בעיר שתי בתי דינים יכול לעכב עליו עכ"ל : וכתב ע"ש בנט"ו ח"ג שטר בירורין שכל אחד בורר לו אחד יכול לחזור בו עד שיכתבוהו כ"כ רב אלפס בתשובה: והרמב"ן כתב דקודם שכתבו יכולים להוסיף דיינים משכתבו אין יכוכין להוסיף דיינים בפרק ה' דבתרא עכ"ל: בפרק גט פשוט אהא דקאמר מאי שטרי בירורין הכא תרגימו שטרי טענתא רב ירמיה בר אבא אמר זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד כתב נמוקי יוסף שטרי טענתא ולאחר כתיבה אינו יכול לחזור ולטעון ואפי' בנותן אמתלאה ואפילו לא הוכחש בעדים וכן זה בורר וכו' עד שלא כתבו יכולים לחזור בהם ולברור אחרים ומשכתבו אין יכולים לחזור בהם וכן פי' רש"י בפ"ק דמציעא ומיהו בירושלמי אמרו שאם טענו בפניהם אין יכולים לחזור בהם עכ"ל: כתב מהרי"ק בשורש ע"ט אלם שאינו רוצה לבא לפני דיינים המבוררי' כבר באמרו שאינם עוד ממוצעי' לו ודיינים הסמוכים אינם רוצים לדון ביניהם מפני אלמותו מחוייב הוא לחזור ולבא לפני מבוררים ראשונים אשר דנו כבר ביניהם: כתב הג"מ פכ"ד מהלכות סנהדרין בשם הר"ם אם בירר הנתבע דיין היודע עדות לתובע דוחקין אותו לברור דיין אחר כדי שיוכל להעיד הוא והביא ראיה מהירושלמי: כתב נמ"י בפרק אחד דיני ממונות אהא דקאמר אם הוצרך לשאול דבר מבית דין הגדול כותבים ושולחים אותו וב"ד מודיעים דעתם לאלו והם דנים אותם דליכא למימר שיפסקו אותו הבית דין עליהם את הדין דהא בעינן שיהו הבעלי דין עומדים לפני הדיינים עכ"ל: כתב הרשב"א בתולדות אדם לרשב"א סימן ק"ד שאלת ראובן ושמעון שבררו להם י' אנשים לראות בדינם הן בדין הן בפשרה ונשבעו שניהם לקיים עליהם כל אשר יגזרו אותם הי' ואם לא יסכימו לדעה אחת שילכו אחר הרוב ובין כך ובין כך נסתלק אחד מהם ולא רצה להיות עמהם באותה ברירה ולא אומר דעתו באותו ענין תודיעני אם ראובן חייב לקבל מה שאמרו הט' הנותרים או רובם תשובה דבר ברור הוא שכיון שנסתלק אחד מהם נתפרדה חבילה ולא עוד אלא אפי' אמר איני יודע אינם יכולים לגמור הדין על פי ט' הנותרים שאין הולכים אחר הרוב אלא כשרבו המזכים על המחייבים או המחייבים על המזכים מתוך משא ומתן של כולם אבל כשהמיעוט איננו לא שאילו היה שם אותו האחד שמא היה מראה טעם הפך מה שהסכימו הרוב ויודו הרוב בכך וכן כשהיחיד אומר איני יודע דתנן אפי' ב' מחייבים או מזכין ואחד אומר איני יודע יוסיפו הדיינים. וכן אם נסתלק האחד אינם יכולים השנים לחתוך הדין. וכמ"ש בפ' זה בורר (ל.) גמרו את הדבר מכתב היכי כתבינן רבי יוחנן אמר איש פלוני זכאי וכולי מאי בינייהו וכו' עד ולמאן דאמר זכאי משלמי ולימרו ליה אי לאו את בהדן לא סליק דינא ודברים אלו פשוטים הם לענין הדין והוא הדין לפשרה דמאי שנא ואין רוב בכל מקום אלא רוב הבא מתוך הכלל ומתוך משא ומתן אבל רוב הנפרד מן הכלל ודנין או בוצעין לעצמן שלא מתוך מו"מ עם הכלל או שלא במעמדן לא עשה כלום ע"כ ודוגמת זה כתבתי בסי' י"ח בשם הגהות אשיר"י: כתב הרשב"א בתשובה דעו כי כל שקבלו עליהם הקהל דעת אנשים ד' או ה' או יותר אין הולכים אחר הרוב שאין הרוב אלא בבית דין ואם לא הושוו כולם לדעה אחת הרי הנתבע פטור שמעמידים האדם וממונו על חזקתו עד שיודע שהוא חייב וזה דבר ברור ולא עוד אפי' אמרו הקהל שילך אחר הרוב אם הם שקולים הרי הוא פטור ואין אומרים בכיוצא בזה יבואו אחרי' ויכריעום שהקהל לא קבלו עליהם דעת המכריעים אלא לדעת ברורים אלו ירדו ולא לדעת אחרים אמנם אם יראה כת אחת דברי המכריעים ויאמנו דבריהם בעיניהם וראו עכשיו בדעתם מה שלא ראו בתחלה בזה ובכיוצא בזה באמת יכולים לעשות כי אין זה דעת המכריעים אלא דעת הברורים שהסכימו עליו עכשיו עכ"ל: וכתב עוד כל שיש ספק במשמעות התקנה הולכים להקל לנתבע חדא שכל שהוא חוץ מגדר הדין אי אתה יכול להכניסו עד שיהיה ברור וכל שאינו ברור העמידנו על דין התלמוד ועוד שכל המע"ה עכ"ל:

~ סימן יג - אם אחד מבעלי דינין אומר: נלך לבית דין הגדול, ודין האומר: מאיזה טעם דנתוני
<?>לא נתרצו לדון בעירם אלא בבית הוועד וכולי בסוף פרק זה בורר (לא.) כי אתא רב דימי א"ר יוחנן התוקף את חבירו אחד אומר נדון כאן ואחד אומר נלך למקום הוועד כופין אותו וילך לבית הוועד אמר לפניו רבי אלעזר הנושה בחבירו מנה יוציא מנה על מנה אלא כופין אותו ודן בעירו איתמר נמי א"ר ספרא א"ר יוחנן שנים שנתעצמו בדין אחד אומר נדון בכאן ואחד אומר נלך למקום הוועד כופין חותו ודן בעירו ואם הוצרך דבר לשאול כותבים ושולחין ואם אמר כתבו ותנו לי מאי זה טעם דנתוני כותבין ונותנין לו. אמר אמימר הלכתא כופין אותו וילך למקום הוועד. א"ל רב אשי לאמימר והא א"ר אלעזר כופין אותו ודן בעירו ה"מ היכא דקאמר ליה לוה למלוה אבל מלוה עבד לוה לאיש מלוה וכתב הרא"ש ולאו דוקא לוה ומלוה אלא אפילו גזילות מקח וממכר ומתנות וירושות וכל דבר שיש בו תובע ונתבע דהאי טעמא דרבי אלעזר שלא יוציא מנה על מנה שייך בכל תובע וגם ר"י איירי בכל תביעות שתקף את חבירו לדין וקשה דבפ' הגוזל בתרא (קיב.) משמע דאפילו לוה מצי כייף לילך למקום הוועד גבי אין מקבלין עדות אלא בפני בעל דין וקאמר אפי' פתחו ליה בדינא מצי נתבע למימר לבית דין הגדול קא אזילנא וי"ל דהתם בששניהם תובעים זה את זה אי נמי הא דאמר אבל לוה כופין אותו ודן בעירו היינו דוקא בידוע שזה לוה וזה מלוה כגון שמודה מקצת אי נמי טוען פרעתי אבל אם אמר לא היו דברים מעולם לא שייך כאן עבד לוה לאיש מלוה ועוד נראה שב"ד הגדול ומקום הוועד תרי מילי נינהו דמקום הוועד מקום קיבוץ חכמים והכא בשמעתין משמע מתוך פר"ת דב"ד הגדול היינו נשיא שבארץ ישראל הילכך למקום הוועד שאינו אלא מקום קיבוץ חכמים עבד לוה לאיש מלוה וכופין אותו והולך למקום הוועד אבל נתבע לא מצי כייף לתובע לילך למקום הוועד והוא דידיע דאית ליה תביעה גביה כגון דמודה במקצת או טוען פרעתי אבל לב"ד הגדול אפילו נתבע מצי טעין ובזמן הזה מסתבר שהחשוב שבדור נקרא בית דין הגדול וכן היה אומר ר"ת שתמיד היו ממנים הגדול שבדור לנשיא כמו (פסחים סו.) שבני בתירא ירדו מנשיאותם ומנו את הלל נשיא לפי שהיה גדול מהם לכך נקרא ב"ד הגדול ואמרינן בריש פרק אחד דיני ממונות (לב.) צדק צדק תרדוף אחר ר' אליעזר ללוד וכן אחר רבי מתיא בן חרש לרומי אלמא דאפילו רומי נקרא ב"ד הגדול כשאין למעלה ממנו עכ"ל. וכ"כ עוד התוס' והרא"ש ז"ל בפרק הגוזל בתרא והמרדכי בפרק זה בורר וסמ"ג: ומ"ש רבינו וי"א לב"ד הגדול אין שומעין אלא לנתבע וכו' ג"ז מדברי הרא"ש שם וז"ל ויש שהיו רוצים לומר דב"ד הגדול דוקא נתבע מצי טעין ולא תובע וכו' אבל ר"ת דקדק מלשון ה"ג דאפי' תובע מצי טעין וכו': ומ"ש וא"א ז"ל כתב אם עני יזמין עשיר לב"ד הגדול יסדר טענותיו לפני דייני עירו וכולי בפרק הגוזל בתרא כתב כן עיין במישרים נ"א חלק י"ג ובמהרי"ק שורש כ"א ושורש א' כתב הרא"ש בתשובות סוף כלל ס' שני הבעלי דינים יפרעו שכר השליח: כתוב בנ"י ספ"ק דב"ק על כלבא דאכל אימרא דמזמינין ליה לא"י אף ע"ג דקי"ל דאין מוציאין מנה על מנה ה"מ היכא דאיכא דיינים באתרא אבל כשאין כאן דיינים שיוכלו לדון דין זה כי הכא מזמנינן ליה לאתרא דמצי למדייניה. כתב הר"ש בר צמח להוציא למקום אחר לדון אינו דין אלא יסדרו טענותיהם במקומם וישלחו לב"ד וכדאמרינן בירושלמי תרין גוברין הוה להו דין כו'. בפרק הגוזל בתרא דהיכא דפתחו ליה בדיניה לא מצי למימר לב"ד הגדול אזלינא ועיין בתשובת הריב"ש שכתבתי בסימן ע"ט. כתב הרשב"א בתשובה אהא דאמרינן דאם לוה אומר נלך לבית הוועד כופין אותו ודן בעירו אכילו אמר הלוה נלך לבית הוועד ואני אעשה כל ההוצאות הדרך משלי אין שומעין לו דיכול לומר לו מלוה איני רוצה לטרוח. וכתב עוד בתשובה מיהו אילו היה ב"ד יפה סמוך לעירם תוך ג' פרסאות אי נמי שאין בעירם יודע הדין אף ללוה שומעין לומר נלך לב"ד היפה סמוך לנו וכדמוכח בר"פ זה בורר דאקשינן ואפילו לוה מצי מעכב וכו' כדאמר ר' יוחנן בערכאות שבסוריא שנו וכו' רב פפא אמר אפילו תימא מומחין כגון ב"ד דרב הונא ורב חסדא דא"ל מי קא מטרחנא לך והדבר ידוע דרב חסדא תלמיד רב הונא היה ואסור לתלמיד להורות תוך ג' פרסאות דרבו אלמא תוך ג' פרסאות אף הלוה יכול לעכב ולומר לב"ד הגדול אני הולך דעכשיו אין המלוה צריך להוציא הוצאות ואין לו טירחא כ"כ וכן אילו נזדמן למלוה דרך למקום הב"ד יפה יכול הלוה לעכב ולומר הרי אתה הולך למקום ב"ד יפה ואינך צריך על דיני לא טורח ולא הוצאה שומעין לו עכ"ל וכל זה בתשובה להרמב"ן סימן מ"ז. עיין בנמוקי יוסף ר"פ זה בורר כי הוא כתב כמה חילוקים בדינים אלו: ועל זה הדרך כתב הרמב"ם בזמן שאין ב"ד הגדול וכו' דברי הרמב"ם ז"ל הם בסוף פ"ו מהלכות סנהדרין ועיין בתשובת מהרי"ק שורש צ' ובמה שאכתוב לקמן בשם המרדכי ואור זרוע: (ב"ה) ומ"מ מ"ש מהרי"ק שכימי א"ז יודה הרמב"ם דברים תמוהים הם וכמ"ש בביאורי להרמב"ם. ומה שכתב רבינו ועל זה הדרך כתב הרמב"ם נראה דקאי למה שכתב בשם ר"ת דתפילו התובע מצי טעין לב"ד הגדול קא אזלינא שהרי כתב אם אמר התובע נלך למקום פלוני לפני פלוני הגדול ואף ע"ג דלר"ת בין תובע בין נתבע מצי טעני הכי ולהרמב"ם דוקא תובע הוא דמצי טעין הכי ולא נתבע מ"מ בענין התובע הם שוים ולאפוקי מסברת י"א שהיו רוצים לומר דאין שומעין לתובע ומשום דהיכא דנתבע טעין הכי איכא פלוגתא בין הרמב"ם ור"ת לא כתב רבינו וכ"כ הרמב"ם אלא ועל דרך זה כתב הרמב"ם ואפשר לומר עוד שהביא רבינו דברי הרמב"ם להחזיק מ"ש ב"ד הגדול פי' ב"ד חשוב ומומחה שבדורו כל דור ודור לפי מה שהוא עיין בכתבי מה"ר איסרלן סימן ס"ג וס"ד וס"ה וס"ו: זה לשון הרמב"ם בדינין הללו שבסי' זה פרק הנזכר שנים שנתעצמו בדין א' אומר כאן וא' אומר נעלה לב"ד הגדול שמא יטעו אלו הדיינים ויוציאו ממון שלא כדין כופין אותו ודן בעירו ואם אמר כתבו ותנו לי מאיזה טעם דנתוני שמא טעיתם כותבים ונותנין לו ואח"כ מוציאין ואם הוצרך לשאול דבר מב"ד הגדול שבירושלים כותבים ושולחים ושואלין ודנין להם בעירם כפי מה שיבוא בכתב ב"ד הגדול בד"א בשאר הדינים שזה טוען וזה טוען או כשאמר המלוה נדון כאן והלוה אומר נלך לב"ד הגדול אבל אם המלוה אומר נלך לב"ד הגדול כופין את הלוה ועולה עמו שנאמר עבד לוה לאיש מלוה וכן אם טען זה שהזיקו או גזלו ורצה הטוען לעלות כופין ב"ד שבעירו את הנטען לעלות עמו וכן כל כיוצא בזה בד"א בשיהיו שם עדים או ראיה לנגזל או לניזק או למלוה אבל טענה רקנית אין מחייבין את הנטען לצאת כלל אלא נשבע במקומו ונפטר עכ"ל (ג): כתוב בתשובת מהרי"ק סי' י"ד על דבר הרב שרוצה לכוף לדון בעירו הנה מנהג פשוט הוא בין האשכנזים כשמוצא בעל דינו במקום שיש שם ב"ד שמכריחו לדון שם: כתב הרשב"א בסימן אלף קמ"ט ולענין מה ששאלת אם יכולים הב"ד שיצאה משם לכוף אותה לדון שם כיון שהקרקעות שם יכולים הם לכופה לדון כאן וב"ד שולחים ומודיעים אותה אם באה או שפייסה אותם מוטב ואם לאו ב"ד מגבין להם מאותם קרקעות שעשתה להם אפותיקי וכדאמרינן בפרק הכותב (פו.) כדי שלא יהא כל אחד נוטל מעותיו של חבירו והולך וישב לו במדינת הים ואמרו בירוש' ששולחין לו מב"ד ג' אגרות אחד תוך ל' וא' תוך ל' ואחד תוך ל' אם בא מוטב ואם לאו מחליטין נכסיו עכ"ל ועיין בתשובת הרא"ש שכתבתי בסימן ק"ו: ובתשובה אחרת כ' על ראובן שהלוה לשמעון מנה ושניהם דרים במונטסון ועכשיו יצא שמעון לדור במקום אחר ובא ראובן לפני ב"ד קהל מונטסון ושלחו לשמעון לעמוד בדין וסירב ואמר שלא ידון לפניהם אלא שיבא ראובן במקום שהוא דר שם ושם ידין עמו שורת הדין כל שיש נכסים לשמעון במונטסון צריכים ב"ד להזקק לראובן לכוף לשמעון לבא לדון שם עם בעל דינו בפניהם אם לא יבא לפניהם כותבין עליו פתיחא וכתבי אדרכתא אנכסי דאית ליה במונטסון לפי שאין המלוה כפוף ללכת אחר הלוה לדון עמו באי זה מקום שירצה ואדרבה הלוה חייב ללכת עם המלוה כדאיתא בס"פ זה בורר וכ"ש שיש במונטסון ב"ד יפה יותר ממקום שהוא דר שם עכ"ל הרשב"א וע' בסי' תתק"ס : ובתשובה אחרת ח"א סימן תשכ"ד כתב על תובע שהלך מפרובינסיא לצרפת לכוף לנתבע לילך שם לדין אם היו גדולים יותר בדינים בצרפת מפרובינסיא כופין את הנתבע ללכת אחר התובע למקום החכמים בדינים יותר ועיין בתשובת הריב"ש שבסימן שכ"ג ושנ"ד וכתבתי בסי' ע"ט וק"ו: כתב המרדכי בפרק זה בורר אם אמר הלוה כתבו לי דבריו וישאר בביתו לאו כל כמיניה כי יתברר דבריו אל הדיין פה אל פה יותר מעל פי הכתב ועיין בהג"א בפ' הנזכר : כתב בספר המצות אם יש שני ת"ח בעיר אחת ואחד גדול מחבירו יכול אחד מבעלי הדינין לומר לא אדון בפני זה אלא בפני זה ואע"פ שהוא קטן ממנו כיון ששניהם בעיר אחת בסמ"ג מסיים בה הכי כדמוכח בר"פ זה בורר גבי ב"ד דרב הונא ורב חסדא דא"ל מי קא מטרחנא לך נלך ונדון בפני רב חסדא אע"פ שאינו גדול כרב הונא אע"פ שזאת הסוגיא אינה במסקנא מ"מ הסברא אמת וגם ר"ח לא סתרה בפירושיו אחר המסקנא עכ"ל וכ"כ המרדכי בפרק זה בורר וגם הג"א בפרק הנזכר וע"ש: ומ"ש רבינו ול"נ ונראה שאינו יכול להסתלק מאחד לחבירו וכו' יש לתמוה עליו שמאחר שסמ"ג הביא ראיה לדבריו היאך חלק עליו בסברא בעלמא בלי סתירת ראייתו. ומ"מ יש לדקדק בדברי סמ"ג שאם יכול אחד מבעלי הדין לומר לא אדון בפני זה אלא בפני זה כשבעל דין זה יאמר כך גם חבירו יאמר לא אדון בפני זה שאת אומר אלא בפני האחר וא"כ מי ידון ביניהם וצ"ל דאה"נ שזה יכול לעכב על בית דינו של זה וזה יכול לעכב על בית דינו של זה וצריכין לברור ב"ד השוה לשניהם: כתב המרדכי בפרק זה בורר השיב רבינו מאיר כך ראיתי בתקנת הקהלות שאם אחד מבעלי דינים טוען לשלוח למרחקים ויש חכם סמוך להם ורואים הדיינים שהוא מתכוין להפסיד חבירו בשכירות השליח אין שומעין לו ואם הדיינים אומרין נשלח לחכם שבסמוך וחבירו אומר נשלח למרחוק יש לשלוח בסמוך דלאו כל הימנו לגרום הפסד לבעל דין אם יש בית דין בקי סמוך לעירם וכ"ש בתוך עירם דלא שבקת חיי לכל בריה שאם התביעה מה' דינרים אין נכון שישלחו למרחוק וישכיר שלוח בי' דינרין אע"פ שאותו חכם רחוק חכם יותר מן החכם שבסמוך: : וכתב עוד שם בשם א"ז כל היכא שיש בעיר מומחה ויודע דין תורה לאמתו הרי זה דן בעירו בעל כרחו לא שנא תובע לא שנא נתבע לא מצי למימר נלך לבית הוועד או לבית דין הגדול אלא דן בעירו מפני הרמאין שלא ידחו עצמן מן הדין ותו דליתא מקום הוועד קיבוץ חכמים שיתבייש מהם עכ"ל ועיין עוד שם מה היה מנהגם במזמין את חבירו לדין : (ב"ה) כתוב בתשב"ץ נשאלתי על אחד שהזמינוהו לדין גדולי העיר ופרנסיה אשוי כל דברי העיר נחתך על פיהם והנדון אומר איך אדון בעיר הזאת והלא אימתכם מוטלת על הדיינים וגם טענותי יסתתמו לפניכם אמרתי כי טוב הדבר על הדיינים ועל הנידונים לילך במקום הסמוך וכיוצא בזה ראיתי את ר"י זקני שהתיר לנדיב ר"א שלא לבא לדין עם הנדיב רבי אברהם די טריוש מפני שהיה ראש העיר וכולם נשמעים אליו ורשב"א התיר לחתנו הדר בטריוש שלא לבא בדין בטריוש מפני כיוצא בזה וגם רבינו יהודה מפרי"ז עשה כן להדיוט בן הנדיב ה"ר אליעזר ואמרתי מזקנים אתבונן ומהם אלמוד כי טובה צפורנן של ראשונים מכריסן של אחרונים ויבררו דרך ישרה במקום הגון לנידונים כדי שיצא דין אמת לאמתו ואיש על מקומו יבא בשלום שמואל בן הרב ה"ר אלחנן ז"ל עכ"ל: ואף במקום שאין שומעין לנתבע להסתלק מן הדין אם אמר לדיין כתוב לי מאי זה טעם דנתני כותבין ונותנין לו כבר כתבתיו בסמוך דהכי איתא בס"פ זה בורר. וכתב רבינו ירוחם בין אם דנוהו בכפיה בין לא דנוהו בכפיה מ"מ כותבים ונותנים וכתב עוד בשם הרמ"ה כי מי שאומר כתבו לי מאי זה טעם דנתוני או אלך לב"ד הגדול או לבית הועד לסתור הדין גובין ממנו בתוך כך עד שיתברר ואין ממתינין לו וראיה מפרק חזקת (מא.) רב כהנא שקל בידקא בארעיה אזל אהדר גודא וכו' א"ל לכי תיתי וכ"כ מהרי"ק בשורש א' וכ"כ בהגהות מיימון פ"י מהלכות סנהדרין וכן נראה מדברי הרמב"ם שם. ומ"ש אם יראה לדיין שבעל הדין חושדו שמטה הדין כנגדו צריך להודיעו מאיזה טעם דנו אפילו אם לא ישאל כדי שיהיה נקי מה' ומישראל בפרק איזהו נשך (סט.) גבי עובדא דהנהו תרי כותאי דעבוד עסקא בהדי הדדי אזל חד מינייהו פלג בלא דעתא דחבריה אתו לקמיה דרב פפא א"ל מאי נפקא לך מינה הכי א"ר נחמן זוזי כמאן דפליגי דמו לשנה זבון חמרא בהדי הדדי קם אידך פלג בלא דעתא דחבריה אתו לקמיה דרב פפא אמר ליה מאן פלג לך אמר ליה חזינא דבתר דידי אתי מר א"ל רב פפא כי הא ודאי צריך לאודועי זוזי מי הוו הני טבי והני חסרי חמרא כ"ע ידעו דאיכא דבסים ואיכא דלא בסים כתב הרא"ש ז"ל משמע בכה"ג שיש פתחון פה לחשוד הדיין צריך להודיעו טעם הדין משום והייתם נקיים מה' ומישראל אבל בעלמא לא מכאן דקדק ר"ת הא דאמר בס"פ זה בורר שנים שנתעצמו בדין כופין אותו ודן בעירו ואם אמר כתבו לי מאי זה טעם דנתוני כותבין לו היינו דוקא היכא שדנוהו תחלה ע"י כפייה אבל אם מדעתו דנוהו מתחלה אין כותבין לו וי"מ דהא דאמר רב פפא כה"ג צריך להודיע לא להודיע טעם הדין קאמר אלא ה"ק כה"ג היה לך להודיעו תחלה כשחלקת ואפי' לאידך פירושא אין ראיה מכאן דה"פ כהאי גוונא צריך לאודועי אפילו לא ישאל לכתוב מאי זה טעם כי הכא שלא שאל שיודיעוהו אלא קאמר חזינא דבתר דידי אתי מר אבל בעלמא אם שאל כותבין לו עכ"ל. וכתב המרדכי פרק זה בורר והג"מ בפ"ו מהלכות סנהדרין בשם הר"מ דלא קבעו חכמים זמן לדבר אלא כל זמן שאומר לדיינים כתבו לי מאי זה טעם דנתוני כותבין ונותנין לו: ודעת הרשב"א בתשובה כר"ת שכתב על ראובן שתבע מהדיינים לכתוב לו מאי זה טעם דנוהו שכך קנו מידו על תנאי זה אם לא היו דבריהם תנאי אפשר שלא יתחייב ב"ד לכתוב מאיזה טעם דנוהו שלא נאמרו הדברים אלא במי שכפוהו בית דין שבעירו ודעת הר"ן בפרק איזהו נשך כדעת ר"ת וכתב שכן דעת הראב"ד וכ"כ נ"י שכן דעת הראב"ד והר"י והרשב"א והר"ן וכ"נ מדקדוק לשון הרמב"ם בפ"ו מהלכות סנהדרין וכ"פ בסמ"ג וכן דעת הרמב"ן שהרשב"א בחידושיו אחר שכתב דאין כותבין ונותנין אלא דוקא כשנתעצמו כתב וז"ל ועוד אומר הרמב"ן שאפילו לההוא שכפאוהו לדון בעירו לא אמרו שיהיו חייבים לכתוב לו טעמו של דין אלא שיכתבו הטענות שטען שעליהם חייבוהו והם טעם הדין כי מה צריך לכתוב ראיית הדין שלהם להוליך לבי' הוועד והלא הם יראו מעצמם אם הדין כראוי אם לאו הילכך כל שלא כפאוהו לדון לפניהם אינם חייבים לכתוב לו כלום ואם כפאוהו לדון בפניהם כותבין לו הטענות והדין שפסקו עליהם בלבד ובכיוצא מעשה דרב פפא שיש לזות שפתים יש לו לדיין להודיעם על פה טעמו של דין וכן עיקר וכן כתבו משמו שלי ר"ת עכ"ל וגם בתשובה כתב הרשב"א וכשהוא כותב א"צ לכתוב טעם החיוב והפטור שלא מצינו אלא במקום חשד וכמעשה דרב פפא כגון דא ודאי צריך לאודועי הא בעלמא א"צ לכתוב אלא פלוני טען כן ופלוני טען כן ומתוך טענותיהם דננו כן וכן עכ"ל וכ"כ נמוקי יוסף בשם המפרשים ונראה מדברי הרמב"ם דאפילו בשנתעצמו לא אמרו שכותבין ונותנים אלא כשדן אותן ב"ד קטן משום דחיישינן שמא טעו אבל אם דן אותם ב"ד הגדול אין כותבין ונותנין לו דלא חיישינן בהו לטעותא דאם באנו לחוש לכך אין לדבר סוף ונתבאר בדברי הרמב"ם בפרק הנזכר בזמן הזה מקום שיש בו חכמים גדולים ומומחים לרבים דין ב"ד הגדול יש להם. כתב נ"י אהא דאמר רב פפא כגון דא צריך לאודועי אבל בעלמא היכא דליכא חשדא אם היה מלגלג על הדין לא מודיעים ליה טעמא דדינא אדרבה משמתינן ליה כגברא דמפקר בב"ד עכ"ל: אע"פ שהאחד מבעלי דינין נסתלק מב"ד שבעירו וכו' א"צ לפרוע לשכנגדו יציאותיו וכו' בסוף פרק זה בורר אהא דאמר ר' יוחנן התוקף את חבירו לדין כופין אותו והולך למקום הוועד אמר לפניו ר' אלעזר מי שנושה בחבירו מנה יוציא מנה על מנה כתבו המרדכי והרא"ש ז"ל מכאן ראיה מי שיתחייב בדין אינו משלם לשכנגדו יציאותיו אף ע"פ שהזקיקו לדון בעיר אחרת וה"מ דלא מסרב למיקם בדינא אלא שרצה לדון בעיר אחרת אבל אם היה מסרב לבא לב"ד והוצרך התובע להוציא הוצאות לכופו לירד עמו לדין היה רבינו מאיר מחייבו לפרוע כל יציאותיו והביא ראיה מפרק הגוזל בתרא (קיב.) דאמר שליחא דרבנן מהימן כבי תרי וה"מ לשמתא אבל למיכתב עליה פתיחא לא מהימן דממונא קא מחסר ליה פירוש קודם שיקרעו כתב הפתיחא עליו לתת שכר הסופר שכתב הפתיחא וה"ה לכל שאר הוצאות שיוציא עכ"ל. וכל זה כתב גם בתשובותיו סוף כלל ק"ז וכתב בכלל ע"ג שמשעה שנעשה סרבן חייב לפרוע יציאות שכנגדו אפילו קודם שנכתב הסרבנות והביא ראיה לדבר. וכן כתב מהרי"ק בסימן י"א בשם הר"ם ורבינו ירוחם נ"ג ח"א ונ"י פרק הגוזל בתרא דעל הנתבע לפרוע כל ההוצאות שעשה התובע כשהנתבע מסרב לעשות צווי ב"ד. וכל זה ג"כ כתב הרשב"א בתשוב' והריב"ש כתב בסי' תע"ה וז"ל אם הנתבע מסרב מלבא לדין והוצרך התובע לעשות הוצאות כדי לכופו לבא לדין ויצא הנתבע מחוייב בענין זה חייב לפרוע ההוצאות ההם עכ"ל. וכ"ע הרשב"א בתשובה ח"א סי' תתק"מ אם תבעו בערכאות של עכו"ם והוצרך להוציא הוצאות בדיינין וטוענין היאך ישלם ואדרבה הוא עושה שלא כהוגן ועובר על לפניהם ולא לפני עכו"ם ואפילו סירב הנתבע ומתוך סירובו הוצרך להעמידו בערכאות ולהוציא הוצאות גם בזה יראה לי שאינו חייב דאינו אלא גרמא בנזקין בעלמא ואינו דומה לדינא דגרמי שעושה מעשה בגוף הדבר שהוא מזיקו כשורף שטרותיו של חבירו והדומין לו וכן אינו דומה להוצאות דפתיחא משום דב"ד מחייבין אותו על שסירב לבא לפניהם ליום שקבעו עכ"ל ומדברי תשובת הרא"ש כלל ע"ג סימן ג' נראה שאם מתוך סירובו הוצרך להעמידו בערכאות ולהוציא הוצאות חייב לפרוע לו כל יציאותיו והכי מסתבר: כתב הריב"ש בסימן תע"ה הוצאות הסופר לכתוב הטענות על שניהם לפרעם כמו ששנינו בפרק גט פשוט (קסח.) אין כותבין שטרי בירורין ומעשה ב"ד אלא מדעת שניהם ושניהם נותנים את השכר מפרש בגמרא מאי שטרי בירורין שטרי טענתא ומעשה ב"ד היינו פסקי דינים וקתני נמי בהו שניהם נותנים שכר ובכלל זה הוצאות שצריכים הדיינים לעשות בפסק דינם כגון אם הוצרכו לשאול עכ"ל: מי שנתעכבו מעותיו ע"פ התובע על ידי בית דין ושלחו ציר להודיעו התובע משלם שכר הציר מהרי"ק וכתבתיו בסימן ע"ג: כתב רבינו ירוחם בנ"ג ח"א שטר אדרכתא ואחלטתא נראה שיפרע אותם התובע שהם לתועלתו לגבות חובו זולתי אם התנה לפרוע כל ההוצאות כתב הרא"ש בתשובה בסוף כלל ק"ז וההוצאה שחייבתי לרבי ישראל שיפרע לר' שלמה אחר שיברר ר' שלמה בעדים שתבע לרבי ישראל שיבא עמו לדין על התביעה זאת וסירב לבא עמו לדין לא תהיה פרעון הוצאתו בשבועת רבי שלמה שישבע כמה הוציא ויטול אלא יברר ר' שלמה כל הדרך שהוצרך לילך לכוף את ר' ישראל שיעשה לו והשלוחים ששלח וכיוצא בזה ושכר הסופר וב"ד ישומו כמה היה ראוי שיוציא ר' שלמה בדרכים הללו ובהוצאות השלוחים והסופרים וע"פ שומת ב"ד יפרע רבי ישראל לרבי שלמה כל ההוצאות שהוציא עד שהביאו לבית דין ונפסק הדין עכ"ל: כתב המרדכי בפרק זה בורר אם ראובן אמר לשמעון נלך לב"ד הגדול ואמר שמעון ואני אבוא אחריך לאותו ב"ד הגדול אם יחזור ראובן ויטעון על שמעון ויאמר אני פזרתי מעותי על שהלכתי לב"ד נגדך ולא באת אני שואל ממך יציאתי רבינו מאיר מחייב לשלם לראובן כל יציאותיו: כתוב בהגהת מרדכי דקידושין אם האחד ת"ח ויודע לכתוב ראיותיו ושכנגדו ע"ה אין לת"ח לכתוב בעצמו אלא הדיינים יעתיקו אחר שיכתוב הוא דבריו כדי שלא יהא נחשד המורה ששולחין אליו פן ישא פני ת"ח ודמי לשלוחו פוזמקייכו ואתו לדינא מהר"ם. מי שיש לו דין על חבירו ומבקש מב"ד שיעכבו ממונו שביד אחר עיין במה שכתבתי בסימן ע"ג: אם יכולין לעכב הפקדון של ראובן בעיר אחרת שיש בה ב"ד כשאומר ראובן שרוצה לדון בעירו ולא בעיר הפקדון בתרומת הדשן סימן ש"ה:

~ סימן טו - איזה דין דנין תחלה, ודין דין מרמה
<?>צריך הדיין שיקדים לדון הדין שבא לפניו תחלה וכו' בפרק קמא דסנהדרין (ח.) כקטן כגדול תשמעון אר"ל שיהא חביב עליך דין של פרוטה כדין של מאה מנה למאי אילימא לעיוני ביה ומפסקי' פשיטא אלא לאקדומי ופרש"י לאקדומי. אם בא לפניך דין של פרוטה וחזר ובא דין אחר של מנה הקודם לפניך הקדם לחתוך: ומ"ש אבל צריך להקדים דין של ת"ח וכולי בריש פרק שבועת העדות (ל.) רב עילאי בריה דרב עולא הו"ל דינא קמיה דרב נחמן שלח ליה רב יוסף עולא חברינו עמית בתורה ובמצות אמר מאי שלח לי לחנופי ליה הדר אמר למישרי בתגריה ופרש"י למישרי בתגריה. אם בא דין אחר לפני אפסוק את זה תחלה וכתבו התוספות והרא"ש היינו כשבאים שניהם כאחד דאם בא אחד תחלה צריך להודיעו ולהקדימו אי נמי עשה דכבוד התורה עדיף ורבינו כתב כתירוצא בתרא ובפרק שני דייני גזירות (קה:) גבי עובדא דרב ענן דשלח לר"נ לדייניה מר להאי גברא דאנא פסילנא ליה לדינא אמר מדשלח לי הכי ש"מ קריביה הוא הוה קאי דינא דיתמי קמיה אמר האי עשה והאי עשה עשה דכבוד תורה עדיף סלקיה לדינא דיתמי ואחתיה לדיניה כיון דחזי בעל דיניה יקרא דקא עביד ליה איסתתם טענתיה כתב הריטב"א ק"ל הא דאמרינן בפרק שבועת העדות דשלח ליה רב יוסף לרב נחמן עולא חברינו עמית בתורה ובמצות הוא ואמר למאי שלח ליה למישרי תגריה ברישא ולא חש לאסתתומי טענתיה דאידך ויש לומר דבחבר עצמו שבא לדין ליכא משום אסתתומי טענתיה דהא ידוע דחזי להכי ובעל דיניה נמי ניחא ליה דלישרי ליה תגרא לאלתר אבל הכא דלא חבר ולא קרובו של חבר סבר דמחניף ליה ואסתתם טענתיה וזה ברור ודעת מורינו ז"ל דהכא עדיין לא פתחו בדינא דיתמי כד אתא האי דינא קמיה דרב נחמן דבשלמא בחבר עצמו שרינן תיגרא ברישא ואע"ג דפתחו בדינא דאחריני כדי שלא יתבטל מלמודו ומשום כבוד דידיה דאע"ג דאיכא מצוה לדון הבא ראשון מדכתיב כקטן כגדול תשמעון עשה דכבוד תורה עדיף והיינו דאמר בפרק כל כתבי (קיט.) אמר רבא תיתי לי דכי אתא צורבא מרבנן קמאי וכולי אבל כבוד קרובו של חכם אינו אלא מדרבנן אבל הכא עדיין לא פתחו באידך דינא ובכל חד מינייהו איכא מצוה לדון וכיון דכן האי עשה דקרובו של חכם עדיף דאיכא בהדיה עשה דרבנן דכבודו של חכם ע"כ לשונו: ומ"ש וכן מצוה עליו להפך בזכותו בכל מה שיכול בפרק כל כתבי (קיט.) אמר רבא תיתי לי דכי אתא צורבא מרבנן לדינא קמאי לא מזיגנא רישא אבי סדיא עד דמהפיכנא בזכותיה: כתב הרמב"ם היו לפני הדיינים דינים הרבה מקדימין דין היתום וכו' בפרק כ"א מהלכות סנהדרין: ומ"ש ודין האשה קודם לדין האיש מימרא דרבא בפ' נושאין (ק.): כתב הרשב"א השוכר את הקטן ומעכב שכירות אם מוציאין ממנו בדיינים שהרי אין בגוזל מציאותו אלא משום דרכי שלום. תשובה דבר ברור הוא שמוציאין ממנו בב"ד שלא אמרו במציאה אלא מפני שאין לו יד לזכות במה שאינו שלו ואין דעת אחרת מקנה לו אבל בדעת אחרת מקנה יש לו יד כדאיתא בפ' המקבל וכן אינו בדין השומרי' לפי שאיש כתוב בפרשה אבל במה שהוא שלו בין שהיה שלו בין שהרויח בשל אחרים בשכירתו הרי הוא שלו גמור עכ"ל: הדיין שבא לפניו דין מרומה לא יאמר אחתכנו ויהיה העון תלוי על העדים וכו' עד והכתוב אומר כי המשפט לאלהים הוא. כ"ז מדברי הרמב"ם בפכ"ד מהל' סנהדרין ובמקום מ"ש בספרי רבינו וידון אותו מלכו של עולם כתוב בדברי הרמב"ם וידון אותו מי שלבו שלם בדבר והיא הגירסא הנכונה וכתוב בספרי רבינו או שנברא לו וט"ס הוא וצריך להגיה או שנראה לו ודברים אלו וגם מ"ש וזה דוקא כשהתובע רמאי וכו' בריש פרק אחד דיני ממונות (לב.) תנן אחד דיני ממונות ואחד דיני נפשות בדרישה וחקירה ובגמרא דיני ממונות מי בעי דרישה וחקירה ורמינהי שטר שזמנו כתוב באחד בניסן בשמיטה וכו' אמר רב פפא כאן בדין מרומה כאן בדין שאינו מרומה וכתב הרא"ש והא דאמרינן פרק שבועת העדות דדין מרומה אין לדונו כלל משום דכתיב מדבר שקר תרחק תירץ ר"מ דהיינו כשהתובע טוען ברמאות אז יסתלק הדיין ולא ישמע טענתו והכא מיירי שהנתבע טוען ברמאות ואין יכול הדיין להסתלק שלא ישתכר הרמאי ברמאותו אלא ידרוש ויחקור הדיין יפה לבטל רמאותו עכ"ל. וכ"כ בתשובה סוף כלל ק"ז וסיים בה אנא מה יעשו הדיינים יחקרו וידרשו בכל מיני דרישות וחקירות להוציא הדין לאמתו וצריך הנתבע להשיב על כל מה שישאל הדיין ואם אינו רוצה להשיב ומכסה ומעלים דבריו ומשיב תשובות גנובות כדי שלא יוכל הדיין לעמוד על אמתת הדין מה יעשה הדיין לזכותו א"א מאחר שנראה לו דין מרומה ואם יסתלק מן הדין היינו זכות כי בזה יפטר אם שום דיין לא יזהר לדונו ועל זה נאמר אין לדיין אלא מה שעיניו רואות וכיון שנראה לדיין שאם היה זה משיב על שאלתו היה הדבר מתברר ומחמת שלא יתברר הוא כובש את דבריו יעשה הדיין כאילו השיב ונתברר שקרו ויחייבנו באומד הדעת אע"פ שאינו יכול לברר שקרו בביאור מאחר שהעדר הביאור בא מחמת רמאותו שאינו רוצה להשיב על חקירות ודרישות אומדנא דמוכח הוא ורשאי דיין מומחה לדון באומדנא דמוכח כזה כההיא דפרק חזקת (נח.) דאמר רבי בנאה זילו חבוטו לקברא דאבוכון וכו' אלמא כל דינא דלא אפשר לנא לברורי לא אמרינן יהא מונח עד שיבא אליהו אלא ידין לפי מה שעיניו רואות אומד דעתו בסברא מועטת שנראה לו שאותו שהיה בנו היתה יראתו תקועה בלבו וחלק כבוד לאביו ונתן לו כל הנכסים כ"ש בנדון זה שיש כמה ידים מוכיחות ור' בנאה למד דין זה מאב החכמים שלמה ע"ה במעשה דשתי נשים זונות (מלכים ג') וכן חכמי התלמוד בכמה מקומות פסקו דבריהם באומד דעתן גבי ש"מ שכתב כל נכסיו לאחרים וכו' (ב"ב קו.) וכן הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפוטרופא (שם קלא) וכן במי שהלך למדינת הים ושמע שמת בנו וכתב כל נכסיו לאחרים (שם קלב.) וכן שטר מברחת (כתובות עט.) וכן שודא דדייני (שם נד.) והיינו טעמא דכיון שבא הדין לפני הדיין והוא אינו יכול לברר הדבר אינו רשאי למשוך ידו מן הדין ויריבו הבעלי דינין זע"ז וכתיב אמת ומשפט שלום וכו' וע"י המשפט יש שלום בעולם ולכך נתנו כח לדיין לשפוט ולעשות מה שירצה אף בלא טעם וראיה כדי לתת שלום בעולם וכן מצינו שניתן כח לדיין לעשות דין כעין פשרה בפרק המפקיד (מב:) גבי ההוא אפוטרופא דיתמי דזבין לההוא תורא ולא הוה ליה ככי ושני ומית וכו' וכתב עוד שם הדיינים חקרו ודרשו להוציא הדין לאמתו והיה צריך להשיב על כל חקירות ודרישות שלהם כי היה נראה להם שהיה טוען ברמאות כיון שלא השיב להם היה להם לחייבו לאלתר כי היכי דעדים שלא השיבו על החקירות ודרישות עדותן בטלה וכיוצא בזה כתב במרדכי ריש מציעא בשם הר"מ : כתב מהרי"ק בשורש ס"ז אם יראה לדוין שהדין מרומה צריך דרישה וחקירה לעדים החתומים על השטר ועיין שם: וכתב עוד הרא"ש בכלל ס"ח סימן כ' אני רואה באומדנא דמוכח דהדין מרומה ושקר אני אומר שאין לשום דיין מישראל להשתדל בדין זה וזה אני כותב וחותם ונותן ביד הנתבע עיין בתשובת הרא"ש שכתב רבינו בסימן ש"ה ובתשובה שכתב סימן ע"א ועיין עוד בתשובה הנזכר ראש כלל פ"ז וכתבם רבינו בסי' צ"א ועיין בכתבי מה"ר איסרלן סימן ר"ס ורס"א : כתב הריב"ש בסי' ק"ח על אשה שטענה שלא נשאר מבעלה כלום ויש אומדנות מוכיחות שהיה לו ממון הרבה והיא לקחה אותו תאיימו עליה להפחידה בכל מיני איומים והפחדות כדי שתודה להתפשר עם היורשים אחרי שמפורסם ביניכם ההערמות והאונאות שעשתה כמו שאמרו בפרק אלו מציאות (כד:) מר זוטרא חסידא איגניב ליה כסא דכספא מאושפיזיה וכו' ובאמת כי אותו הנפח שעשה לה השתי מפתחות במסתר פנים מהבעל ולקח ממנה כפולה בערכם ראוי ליענש על בלי הגיד לבעל וכן אותם שקנו סחורה ממנה בזול פחות משליש בערכם והיתה אומרת להם להעלים מבעלה גם אלה עשו איסור ואף על פי שהיתה נושאת ונותנת בתוך הבית: כתב הרשב"א ח"ג סימן ע"ג שאלת ראובן ושמעון אחים ויעקב אביהם נתחייב לראובן מנה נפטר יעקב והוציא ראובן השטר הנזכר של המנה ועשה אדרכתא בנכסי שמעון מפני החוב הנזכר כיון שהוא היה יורש יעקב אביו לימים הוציא שמעון השטר חוב קרוע ואמר שגבהו ראובן כולו ממנו והביא ראיה לדבריו שראובן מכר לו חלקו מירושת אביו במנה וכן כתוב בשטר המכר והוציא שמעון שטר אחר קרוע שהחזיק לראובן עליו ק"ק ואמר שהמנה הא' היה מקנין חלקו הנזכר והמנה השניה מחמת החוב הנזכר שנתחייב לו יעקב אביהם עכשיו תובע שמעון מראובן מחצית המנה הנזכר לפי שהוציאו ממנו שלא כדין מפני שראובן גם כן יורש בנכסי יעקב ועליו מוטל מחצית החוב לפרוע וראובן אומר שלא נטל ממנו אלא נ' זוז. תשובה כל שטוען ראובן שלא קבל ממנו אלא נ' כדינו הרי הוא כופר בכל מה שטען שמעון והרי נשבע לו עליו שבועת היסת ככל כופר בכל ונפטר אלא שיש לב"ד לחקור היטב מפני שאע"פ שאין שטר הק"ק דבר ברור שהמנה האחד היה שלו מחמת החוב איפשר שלא רצה לקבל ממנו ראובן שמא מתחלה לא היה יודע הדין ואח"כ ידעו או שידעו וחזר בו כדי שלא יעשה רשע ליקח מה שאינו שלו מ"מ קצת אמתלא יש וב"ד יפה יוציא דבר לאמתו: וכתב עוד ח"ג סימן ע"ד שאלתם במה שאמרתי בדין ראובן ושמעון וב"ד יפה יוציא דבר לאמתו הודיענו היאך יוציאנו לאמתו תשובה דבר זה אין בו ענין פרטי שיוכל שום חכם לומר בדבר פלוני ובדבר פלוני אלא לפי מה שהוא ענין במקומו ושעתו בחקירות הענין אם היו שם עדים איש או אפילו אשה ובאיזה ענין היה ולפי דעת הב"ד וחכמתו וחריכותו יכיר הענין מתוך הדברים וזהו שהיו בודקין ומרבים בחקירות ובבדיקות והוא רמזו במה שאמרו (שבת יוד.) דן דין אמת לאמתו ואם הוא דן דין אמת מאי לאמתו אלא שרמזו לזה שיוסיפו לדבר ולשאול ואע"פ שמן הדין היה כן וכן בתחילת הדבר אפילו כן יעיינו היטב כדי שיצא לאמתו אם יראה בעיניהם קצת רמאות והערמות בדבר בטענותיהם עכ"ל עיין בתשובת הרשב"א בסימן קמ"ט: כתב הרמב"ם יש לדיין לדון בדיני ממונות ע"פ הדברים שדעתו בהן שהן אמת וכו' עד או יסתלק מן הדין הכל פרק כ"ד מהלכות סנהדרין ויש חסרון לשון בדברים אלו שאצל מ"ש ודעתו נסמכת עליו כתוב בדברי הרמב"ם וכן אין מוציאין מן היתומים אלא בראיה ברורה לא בדעת הדיין ולא באומדן דעת המת או הטוען דינים הללו מבוארים בפרק הכותב (פה.) דגרסינן התם ההיא איתתא דאיחייבה שבועה בי דינא דרבא אמרה ליה בת רב חסדא ידענא בה דחשודה אשבועתא [&amp;ה ו ז] אפכה רבא לשבועה אשכנגדה זימנין הוו יתבי קמיה רב פפא ורב אדא בר מתנה אייתי ההוא שטרא גביה א"ר פפא ידענא ביה דשטרא פרוע הוא א"ל איכא איניש אחרינא בהדי דמר א"ל לא אע"ג דאיכא מר ע"א לאו כלום הוא א"ל רב אדא בר מתנה ולא יהא רב פפא כבת רב חסדא בת רב חסדא קי"ל בגוה מר לא קי"ל בגויה אמר רב פפא השתא דאמר מר קי"ל בגויה מילתא היא כגון אבא מר ברי דקי"ל בגויה קרענא שטרא אפומיה קרענא ס"ד אלא מרענא שטרא אפומיה ההוא גברא דאפקיד שב מרגניתא דציירי בסדינא בי רבי מיאשא בר בריה דריב"ל שכיב רבי מיאשא ולא פקיד אתו לקמיה דר' אמי א"ל חדא דידענא ברבי מיאשא דלא אמיד ועוד הא קא יהיב סימנא ולא אמרן אלא דלא הוה רגיל דעייל ונפיק להתם אבל רגיל דעייל ונפיק להתם אימור איניש אחרינא אפקיד ואיהו מחזא חזא ההוא גברא דאפקיד כסא דכספא בי חסא שכיב חסא ולא פקיד אתו לקמיה דרב נחמן דן להו פהאי דינא דר' אמי ותו ההוא גברא דאפקיד מטכסא בי רב דימי אחוה דרבן ספרא שכיב רב דימי ולא פקיד אתו לקמיה דר' אבא ודן להו כר' אמי ורב נחמן וכ' הרי"ף למימרא דהלכה רווחת ולית בה פלוגתא ואהא דאמרינן אפכה רבא אשכנגדה ואהא דאמר רב פפא כגון אבא מר ברי דקי"ל בגויה מרענא שטרי אפומיה כתב הרי"ף חזינן לגאון דקאמר דהאידנא לא איפשר לדיין למימר קי"ל בגויה דלא בריר לן קי"ל בגויה היכי הוא. הילכך לית לן לאורועי שטרא או לאפוכי שבועה אלא בעדות ברורה ואעפ"כ בעדות אדם נאמן מחמיצין את הדין ודורשין וחוקרין עד שיתברר הדבר ויצא הדין לאמתו וגם הרא"ש כתב כן וכתבו רבינו בסמוך ומ"מ איכא למידק דמשמע דלא אמר הכי גאון אלא לענין לאורועי שטרא או לאפוכי שבועתא אבל לענין להוציא מן היתומים באומדן דעת המת או הטוען מש"מ דבהא לא איירי גאון וכן משמע בהדיא ממה שכתבו הרי"ף והרא"ש ז"ל על הנהו עובדי למימרא דהלכה רווחת היא ולית בה פלוגתא ולא כתבו על זה שום דבר משמע דעוד היום דינא הוי הכי ואיפשר שמטעם זה השמיט רבינו מדברי הרמב"ם הא דאין מוציאין מן היתומים אלא בראיה ברורה. והרמב"ם שכתב דהאידנא אין מוציאין מן היתומים אלא בראיה ברורה משמע דס"ל ז"ל שכיון שטעמו של גאון משום דהאידנא לא בריר לן קי"ל בגויה היכי הוא דהיינו לומר שראו ב"ד שאינם הגונים במעשיהם ואם הם הגונים במעשיהם אינם חכמים כראוי מההיא טעמא אית לן למימר דאין מוציאין מן היתומים אלא בראיה ברורה לא בדעת הדיין ולא באומדן דעת המת או הטוען ואע"פ שבפ"ו מה' שאלה פסק שמי שבא ואמר כך וכך הפקדתי אצל אביכם ונתן סימנים מובהקים ונמצא הפקדון כמו שאמר והיה יודע הדיין שלא היה המת אמוד שזה הפקדון שלו יש לו לדיין לתת הפקדון לזה שנתן סימניו והוא שלא יהא המפקיד רגיל ליכנס אצל זה שמת וכיוצא בזה כתב בפי"א מה' נחלות שם כתב דין התלמוד וסמך על מ"ש בה' סנהדרין כל אלו הדברים מעיקר הדין אבל משרבו בתי דינים שאינם הגונים במעשיהם וכו' הסכימו רוב בתי דיני ישראל וכו' וכן אין מוציאין מן היתומים אלא בראיה ברורה לא בדעת הדיין ולא באומד דעת המת או הטוען וכן הביא א"א הרא"ש ז"ל דברי גאון על ההיא כגון מר ברי דקים לי בגויה מרענא שטרא אפומיה והאידנא לית ליה לדיין לומר קים לי בגויה וכו' כבר כתבתי בסמוך דגם הרי"ף ז"ל כתב כן וגם הריב"ש בסימן שצ"ב הביא דברי הרמב"ם בפ"ב מהלכות מלוה כללו של דבר כל שיעשה הדיין מדברים אלו וכוונתו לרדוף הצדק וכו' ה"ז מורשה לעשות ומקבל שכר והוא שיהיו מעשיו לש"ש וכתב עליהם אבל כתבו האחרונים שאין לכל ב"ד כח בזה אא"כ הוא ב"ד חשוב ומוחזק בחכמה ובחסידות ומשרבו הדיינים שאינם מומחים יש לחוש שלא יהא כל אחד פורץ לעשות לו דרך לרצונו עכ"ל: וכתב מהרי"ק שורש י"ד על אשר לא רצה ליתן לו זמן מבלתי ערבות מה אוכל להשיב בזה הלא אין לתפוס על הדיין אם לא בראיה ברורה כי ידעתם שביד הדיין לפעמים לעשות דבר יראה כנגד היושר אם יראה לו שהבעל דין דוחה או מרמה דבר זה תלוי בראות עיני הדיין רק שיעשה לשם שמים עכ"ל: וכתב בסימן ק"ח ואשר שאלת אם יש לדיין לדון ע"פ טענה כאשר בקש ממנו שמעון. או אם יש לדון ע"פ מה שנתבאר לו מפי שמעון ואם כי לא רצה לבאר בתוך הטענות נראה דבר פשוט שעל הדיין מוטל לדון ע"פ האמת שנתאמת אצלו ולא ע"פ הטענות אם הם מכחישות האמת עיין בירושלמי שכתבתי בתחילת סי' שי"ב בשם תשובת הרשב"א : דיין הנברר לדון הן דין הן פשרה הן נגד הדין יש לו להשביע אפילו אם אינו חייב שבועה בדין כדי לברר הדבר לאמתו עכ"ל מהרי"ק שורש קפ"ז: דיני אומדנא ובאיזה דבר אזלינן בתר אומדנא במהרי"ק שורש קכ"ט: ב"ד ידוע ומוחזק בכשרות שיצא שטר לפניו וידוע אצלו שהוא מזוייף אם רשאי הבית דין לקרעו עיין בתשובת הרשב"א סימן אלף וקמ"ו: כתב הרשב"א שנשאל הנה שכתבו בני העיר בתקנותיהם שיהא נדון כל ענין התקנה וכל לשון מסופק שבה כאשר אדון להם אם אני יש לי רשות לדון באומד כפי מה שיראה לי בתיקון הענין או דוקא במשמעו' הלשון והשיב אילו כתבו כל ענין מחודש וכל לשון מסופק יהא נדון על פי פלוני היה לך לדון הענין המחודש לפי מה שיראה לך שיהא בו תיקון לענין התקנה אבל אלו שכתבו כל ענין התקנה וכל לשון יהא נדון ע"פ פלוני וא"א לדונו כרצונך אלא כפי מה שיראה בדעתך לדונו מתוך הלשון שהם לא שמו בידך לדון אלא מה שהוא נמצא בספר התקנה ועוד שלא אמרו שיהא נדון כאשר תאמר אלא כאשר תדון עד כאן לשונו:

~ סימן טז - כמה זמן נותנין להביא ראיה, ודין הטלת חרם
<?>אמר אחד מבעלי הדין יש לי עדים ושאל זמן להביא נותנין לו זמן ל' יום ולא יותר ולאחר ל' יום פוסקין את הדין בפ' הגוזל בתרא (קיב:) אמר רבא הלכתא מקיימים את השטר שלא בפני בעל דין אפילו עומד וצווח ואי אמר נקיטו לי זימנא עד דמייתינא סהדי ומרענא לשטרא נקטינן ליה וכתב הרא"ש ומדלא פי' התלמוד שיעור זה הזמן בסתמא ל' יום כשיעור זמן ב"ד: ומ"ש ואם מביא אח"כ יסתור הדין בסוף פרק זה בורר (לא.) תנן כל זמן שהוא מביא ראיה סותר את הדין אמרו לו כל ראיות שיש לך הבא מכאן עד ל' יום הביא תוך ל' סותר לאחר ל' יום אינו סותר אמר ר' שמעון בן גמליאל מה יעשה זה שלא מצא תוך ל' ומצא לאחר ל' יום ואיפסיקא הלכתא בגמרא כרשב"ג: כתב הריב"ש בסימן קכ"ט על מי שטען שכבר נשבעה אמו בבית דין ואבד שטר השבועה באונס הגזירה ולריחוק המקום א"א לו להביא עדים זו אינה טענה שעליו להביא ראיה ואם לא הביא הפסיד ונסתחפה שדהו: כתב הרשב"א שאלת ראובן תבע את שמעון בב"ד והשיב שמעון תנו לי זמן ואשיב על כל טענותיו שיתן לי בכתב יש לבית דין לתת לו זמן או לאו תשובה לא שמעתי בזה זמן אבל נראה שזה תלוי בדעת ב"ד אם יראה בעיניהם שאומר כן לרמות לדחות את התובע אין נותנין לו זמן שזו דחיית הרמאות היא ויזקיקוהו להשיב מיד אבל אם יראה בעיניהם שאינו מתכוין בכך אלא שיש ענינים שצריך אדם לחשוב ולשום הדברים על לבו לזכור מה היה בינו ובין חבירו ולבדוק בחשבונותיו וכיוצא בזה לזה ודאי מרויחין קצת זמן כמו שיראה בעיניהם והכל לפי מה שהוא ענין שכל זה מדרך האמת הוא וע"י כן יצא הדין לאמתו וכבר כתבתי תשובה זו בסימן י"ג וכתב עוד בתשובה לא ידעתי זמן קצוב לב"ד להבאת עדים וראיותיו יותר מל' יום כמ"ש בפרק זה בורר כל ראיות שיש לך הבא מכאן עד ל' יום ובפרק הבית והעליה (קיח.) וכמה זמן ב"ד ל' יום וכן מדברי התוספות בב"ק (מו:) גבי נזקקין לתובע תחלה ומיהו אם התובע גברא אלמא שאם יביא עדים הנתבע לאחר ל' יום לא יוכל להוציא מהתובע מסתברא שמאריכין הזמן ואפילו עד י"ב חדש כדאמרינן בפרק הגוזל (קיב:) רבינא שהייה למרי אחא י"ב חדש משום דגברא אלמא הוה ואם הלה טוען שיפרש מי הם אותם העדים וזה אומר שאין לו לפרש כי ירא שמא ידבר עמהם שהוא גברא אלמא ויחדלו מלהעיד לו אם לזמן מועט כל' יום איפשר שאינו צריך לפרש אם ראוי להאריך הזמן מפני שהתובע גברא אלמא צריך לפרש שלא ידחנו במתכוין עד י"ב חדש עכ"ל : כתב הריטב"א כפי שנראה משאלתכם שאין כתוב בשטר החוב מה שאנו נוהגים לכתוב בשטרות שלנו לזמן הקצוב בלי השמטה ובלי תביעת שום זמן ב"ד שאילו היה כתוב בו כן לא היה ספק לפניכם שזה היה תנאי ממון וקיים ואחר שאין התנאי הזה כתוב בשטר נשוב לעיקר הדין ונאמר שאפילו היה טוען שמעון טענותיו בברי אין לכם לקבוע לו זמן שהרי הדברים מראים כי להשמט מן הדין אומר כן: וכתב עוד לא אמרו הגאונים לקבוע זמן אלא כשטוען בברי ומסיים המקום והעדים אבל כשטוען ספק אין לחוש לדבריו כלל ועיין בהרמב"ם פכ"ב ממלוה ובדברי רבינו סימן צ"ח: וכתב עוד נ"ל שאפילו לא יתברר לכם אם זמן ל' יום שתובעים בני ראובן הוא להשמטה אם אמת הוא שיורשי שמעון קבעו להם זמן בחצר להראות שטר המתנה ליום נועד אין לכם לקבוע זמן ליורשי ראובן אלא תוך הזמן הקבוע לבני שמעון כדי שלא יפסידו זכותם אצל העכו"ם בנתיים: וכתב כל שאיפשר להביא ראיה בזמן מועט אין מעכבין את הדין לבטלה לתת לו זמן מרובה אפי' בדבר שאין בו פסידא עכ"ל: כתב הרב ישעיה הא דיהבינן זמן שלשים יום דוקא כשתבעוהו תחלה בלא ראיה כולי אבל אם טען תחלה יש לי ראיה ואינה מצויה עתה בידי מה צורך ליתן לו זמן וכו' דברים ברורים הם ומ"ש ואינו נאמן עוד להביא ראיה כיון שאמר אין לי ראיה משנה בסוף פרק זה בורר אמר לו הבא עדים אמר לו אין לי עדים הבא ראיה אמר אין לי ראיה לאחר זמן מצא עדים ומצא ראיה ה"ז אינה כלום אמר רשב"ג מה יעשה זה שלא היה יודע שהיה לו ראיה או עדים ומצא ראיה או עדים ואיפסיקא בגמרא הלכתא כת"ק. ומ"מ יש לדחות דשאני הכא דמתחלה טען שיש לו ראיה אלא שאינה מצוייה וכשראה שב"ד פטרו בעל דינו מלהשיב לו אמר אין לי ראיה ישיב לי בלא ראיה כלומר תעשו חשבון שאין לי ראיה ישיב לי ואין זו הוראה שאין לו ראיה כמו שהוא במשנה: ומ"ש ואם גלוי וידוע לב"ד שפלוני ופלוני הם עדים בדבר והרחיקו נדוד נותנין לו זמן עד זמן שיוכל להביא. בתשובת הרא"ש ז"ל כלל פ' סימן ב': כתב הרשב"א על נתבע שקבעו לו זמן להביא ראיותיו ועבר הזמן ולא הביא וכשרצו ב"ד לפסוק הדין טען שנתן זכותו ללוי ואין לפסוק הדין שלא בפניו מסתברא שכל זמן שלוי במקום קרוב שולחין אם בא וטען והביא ראיה מיד שומעין לו ואם לא בא או שבא ואמר תנו לי זמן שאביא אין שומעין לו דלא עדיף מגברא דאתי מחמתיה ואף על גב דבפרק שור שנגח (מה.) אמרינן דאין פוסקין דינו של שור אלא בפניו התם גזירת הכתוב הוא אבל בממונא דעלמא מה איכפת לן הא כל זמן שמביא ראיה סותר הדין עכ"ל: וכתב עוד בח"א סימן תתנ"ט על ב"ד שקבעו זמן לב' בעלי דינים לכתוב טענותיהם ולהשיב ואחד מהם לא השיב לזמן הקבוע אין לב"ד כח לקבוע זמן שלא יוכל לחזור ולטעון שאפילו במתפיש זכותיה בב"ד אמרו דלא מהני אא"כ קנו ממנו בב"ד חשוב:כתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה טען אחד מבעלי דינין יש לי זכות בעדים או בראיה ואיני יודע ביד מי הוא חייב הדיין להטיל חרם וכו' כלל ו' סימן י"ו:עוד שאלה לו ששאלת האומר לחבירו שטר שבידך זכות יש לי בו כו' תשובה זו הוראה של הגאונים לא פשטה בארצנו וכו' כלל ס"ח סימן כ"ז. וז"ל הרשב"א בתשוב אם שמעון מודה שיש בידו שטר של זכות לראובן בשטר צואה שהש"מ מחלק נכסיו לזה ולזה וכיוצא בזה חייב הוא להוציא אותו שטר בב"ד כדי שיזכה בו ראובן שיש לו זכות וב"ד מתפיסין לו מה שכתוב בו מזכותו אבל אם שמעון טוען שאין בידו שטר שהיה בו שום זכות לראובן אין מחייבין אותו להוציא שטרותיו בפני בית דין שאין אדם רוצה שיעמדו ב"ד ולא שום אדם על זכיותיו ועל שטרותיו ואע"פ שראובן טוען ברי שיש לי זכות בשטר שביד שמעון אין מחייבין אותו להוציא שטרותיו אבל אם ירצה ראובן להחרים חרם סתם כל מי שיש בידו שטר שיש לו בו זכות הרשות בידו עכ"ל ועיין במ"ש רבינו בס"ס ס' בשם הרמב"ם ובמה שכתבתי עליו ובמה שכתבתי שם בדין הטוען לחבירו שיתן לו טופס משטרו שמוציא עליו: טען בב"ד ב' טענות המכחישות זו את זו עי' במה שכתב רבינו בסי' קמ"ו בשם תשוב' הרא"ש: באיזה ענין טוען וחוזר וטוען בסי' ע"ט ובסימן ע':

~ סימן יז - להשוות הבעלי דינין בכל דבר
<?>צריכין הדיינים ליזהר שישוו ב' בעלי הדינים ולא יסבירו פנים לאחד יותר מלחבירו ולא יאמר לאחד דבר כל דבריך ולאחר יאמר קצר דבריך בפרק שבועת העדות (דף צ.) ת"ר בצדק תשפוט עמיתך שלא יהא אחד יושב ואחד עומד אחד מדבר כל צרכו ואחד אומרים לו קצר דבריך ופרש"י שלא יהא אחד יושב ואחד עומד. שלא יראה חבירו שמכבדים אותו יותר ממנו ויסתתמו דבריו: ומה שכתב ואם האחד לבוש בגדים נאים והשני בגדים פחותים ובזויים וכולי ברייתא שם (לא.) מנין לב' שבאו אחד לבוש סמרטוטין ואחד לבוש איצטלית בת ק' מנה שאומרים לו לבוש כמותו או הלבישהו כמותך ת"ל מדבר שקר תרחק ופרש"י לבוש כמותו. שלא תגרום לנו לישא לך פנים או יסתתמו דברי שכנגדך מפני חשיבותך ויאמר איך יאמינו בי ב"ד על אדם חשוב כזה. מדבר שקר תרחק וכיון שאיש מריבו מסותם מעמיד זה את שקרו: (ב"ה) כתוב בהגהת מרדכי פי"א דכתובות נ"ל דב' אחים או ג' שיש להם דין עם א' אין יחיד יכול לומר יבא אחד מכם וידון בשביל כלכם כי טורח עלי לדון עם כולם ותביא ראיה לדבר ונראה דהיינו לענין שלא ידון אחד בשביל כולם אבל מ"מ ידון כל א' לעצמו זה אחר זה מן הטעם שנתבאר בסמוך: כתוב במרדכי פרק שבועת העדות שנשאל הר"מ אם הנתבע אומר אני חפץ שישבו אוהבי וקרובי אצלי כשאני טוען עמכם כדי שלא יסתתמו טענותי כי אתם הרבים או דילמא מצו השותפים למימר לא נגלה טענותינו בפני קרוביך דילמא מרמזי לך רמוזי לטעון והשיב דאף השותפין אין לישב שמה אלא אותו שטוען דוקא דטענתיה דנתבע טענה שמסתתמין טענותיו וכו' ולא גרע מאחד לבוש איצטלא ואחד לבוש סמרטוט שאומרין לו או לבוש כמותו וכו' הילכך השותפים יבררו להם א' מהם לטעון בשביל כולם או יטעון כל אחד לעצמו זה אחר זה וגם הנתבע לא יקח אוהביו אצלו מטעמא דפרישית ועיין בתשובת הרשב"א סימן אלף וק"ה וק"ו : ומ"ש רבינו ולא יהא האחד עומד והשני יושב אלא שניהם עומדים ואם רצו להושיב שניהם מושיבים שם ת"ר ועמדו שני האנשים מצוה לבעלי דינין שיעמדו אמר רבי יהודה שמעתי שאם רצו להושיב את שניהם מושיבין אי זהו אסור שלא יהא אחד עומד ואחד יושב אחד מדבר כל צרכו ואחד אומרים לו קצר דבריך. ומשמע התם דהלכה כרבי יהודה וכמו שכתב הר"ן וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ' כ"א מהלכות סנהדרין: ומה שכתב ולא יהא אחד יושב למעלה והשני למטה כן כתב הרמב"ם בפרק הנזכר ומה שכתב בד"א בשעת משא ומתן אבל בשעת גמר דין צריכים להיות שניהם בעמידה מימרא דרב הונא (שם.) ומה שכתב ואיזהו גמר דין פלוני זכאי ופלוני חייב בפ"ק דסנהדרין (דף ו:) ומה שכתב והעדים לעולם בעמידה מימרא דרב הונא בריש פרק שבועת העדות (ל:):ומ"ש ודוקא לכתחילה אבל בדיעבד אם ישבו אף בשעת גמר דין או שהעידו העדים בישיבה הדין דין שם כתב הרא"ש יש שרוצים לומר דאם בישיבה אין עדותן עדות מדאמרינן בפ"ב דזבחים (טז:) מה ליושב שכן פסול לעדות ומדאמרינן פסול משמע אפילו בדיעבד. וכן הדיינים שקבלו העדות כשהם עומדים וליתא מדאמרינן בירושלמי דפרק ד' מיתות ר"ש בן לקיש אומר מכאן לדיינים שקבלו עדותן כשהן עומדין על רגליהם שדינן דין וכן דעת הר"ן ז"ל והביא ראיה מדמוכח בפרק שבועת העדות דת"ח מעיד מיושב ובשלמא אי אמרת דבכולהו אינשי בדיעבד עדותן עדות אלא דלכתחלה מצוה בעמידה מדכתיב ועמדו בת"ח אפילו לכתחילה מיושב דכבוד תורה עדיף אבל אי בעלמא אפילו בדיעבד עדותן בטלה ת"ח היאך מושיבין אותו וכי מכשירים עדות פסול מפני כבוד תורה הו"ל למימר דלא לסהיד כלל וכדאמרינן (סנהדרין יח.) במלך אלא לאו ש"מ דבדיעבד כשר והרשב"א הביא ראיה לדין זה ממאי דאמרינן בפרק מי שאחזו (עא.) בודקין אותו למשאות ולמתנות ולעדיות וגרסי' בירושלמי אמר ר"ל זאת אומרת מעידין מיושב אלמא בדיעבד כשר וכיון שכן בבעלי דינין יושבין בשעת ג"ד בדיעבד נמי כשר דהא עדים כגמר דין דמי כדאיתא בגמרא וכן נמי דיינים שקבלו עדותן כשהם עומדין מה שעשו עשוי והכי איתא בירושלמי פרק ד' מיתות דתנן (נו.) גבי מגדף הדיינים עומדין על רגליהם וקורעין ולא מאחין וגרסינן עלה בירושלמי ר"ל אמר מכאן לדיינים שקבלו עדותן כשהן עומדים דיניהם דין וכיון שכן ה"ה לדיינים שגמרו דינן כשהן עומדים שדינן דין דעדות כגמר דין דמי עכ"ל. וכ"כ עוד הרשב"א בתשובה דהא דעדים בעמידה ה"מ לכתחלה אבל בדיעבד אפילו בישיבה עדותן קיימת והא דאמרינן מה ליושב שכן פסול לעדות דוקא לכתחילה קאמר וכן הסכימו גדולי הגאונים וה"ה במה שאמרו ב"ד בישיבה לא אמרו אלא לכתחילה עכ"ל וכן נראה דעת הרמב"ם שכתב שנהגו בכל בתי דינים של ישראל שלאחר התלמוד שמושיבין בעלי דינין והעדים כדי להסיר המחלוקת ואי אפילו בדיעבד היו פסולים וכי לסלק המחלוקת הכשירו עדות פסול וקבעוהו מנהג אלא ודאי בדיעבד כשר וכדי לסלק המחלוקת הכשירוה אפילו לכתחילה. וכן כתב המרדכי בפרק שבועת העדות דישיבת הדיינים אינה מעכבת וה"ה עדים שהעידו מיושב עדותן עדות וה"נ עמידת הבעלי דינים אינה מעכבת ורבי אליעזר ברבי שמשון כתב דעמידה דוקא במומחין הוא דכתיב ועמדו ב' האנשים לפני ה' והאידנא ליכא מומחים ומשום הכי נהגו בישיבה בין בעדים בין בעלי דינים אפילו בגמר דין : ומ"ש ות"ח וע"ה שבאין לדין מושיבין לת"ח ואומרים גם לע"ה לישב ואם לא ישב אין מקפידין בכך מימרא דרבה בר רב הונא בר"פ שבועת העדות (שם) וגרסינן תו התם רב בר שרביא הו"ל דינא קמיה דרב פפא אותביה ואותיב נמי לבעל דיניה אתא שליחא דבי דינא בטש ביה ואוקמיה לע"ה ולא א"ל רב פפא תיב היכי עביד הכי והא מסתתמין טענתיה אמר רב פפא מימר אמר איהו הא אותבן שליחא הוא דלא מיפייס מינאי ופרש"י בטש. בעט: דלא איפייס מינאי. לא עשיתי לו טובה ואינו אוהבי : וכתב הרמב"ם וכבר נהגו בכל בתי דיני ישראל שלאחר התלמוד שמושיבים בעלי דינים וכו' בפרק כ"א מהלכות סנהדרין: כתב רבינו ירוחם בני"א ח"ב הא דאמרינן טוענין ללוקח או ליורש דוקא בטענת ספק שאינו טוען הוא אבל בטענה שהוא עצמו טוען אין טוענין לו לבטל טענתו ולפיכך אין טוענין לו עד שנשאל את פיו מהו טענתו שמא יטעון ברי ועליה דנין כך כתבו המפרשים בפרק חזקת וכ"כ הרשב"א בתשובה עכ"ל ועיין במה שכתבתי בסימן ר"ץ: (ו ז) אסור לדיין לשמוע בעל דין האחד קודם שיבא חבירו וכו' וכן הבעל דין מוזהר שלא ישמיע דבריו לדיין קודם שבא חבירו ברייתא פרק שבועת העדות (לא.) מניין לדיין שלא ישמע דברי בעל דין קודם שיבא בע"ד חבירו ת"ל מדבר שקר תרחק ובפ"ק דסנהדרין (ו:) מייתי לה מדכתיב שמוע בין אחיכם ומ"ש רבינו או שלא בפני חבירו הם דברי הרמב"ם ז"ל בפכ"א מה' סנהדרין ונראה שכתב כן משום דלא תיסק אדעתין דלא מיתסר אלא קודם שיבא חבירו משום דצדיק הראשון בריבו אבל אם בא חבירו לב"ד ויצא שרי קמ"ל שכל שהוא שלא בפניו אסור משום דכל שמשמיע דבריו שלא בפני בעל דינו אינו בוש מדברי שקר: ומ"ש לפיכך תלמיד שיש לו דין לפני רבו לא יקדים לבא לפניו וכו' שם (ל:) אמר רבה בר ר"ה האי צורבא מרבנן וע"ה דאית להו דינא בהדי הדדי לא ליקדום צורבא מרבנן וליתיב משום דמיחזי כמאן דסדר לדיניה ולא אמרן אלא דלא קביע ליה עדניה אבל קביע ליה עדניה ל"ל בה מימר אמר בעדניה טריד ופרש"י לא ליקדום. ליתיב לפני הדיין קודם שיבא בעל דינו ואפילו יושב ושותק דמיחזי כמאן דמסדר ליה טענתיה וגורם שיחשדוהו במטעים דבריו: קבע עדניה. שהדיין רבו ויש לו קביעות ללמוד ומ"ש רבינו לפני רבו כ"כ הרמב"ם ז"ל בפרק כ"א מהל' סנהדרין ומשמע שהוא מפרש דלפני רבו הוא דלא יקדים משום דכיון שיש לו קירוב דעת עמו אתי למימר ע"ה שהוא מסדר טענותיו לפניו אבל לפני דיין אחר שאינו רבו לא אתי למימר הכי: לשון הרמב"ם לא יהא הדיין שומע מפי התורגמן אא"כ היה מכיר לשון בעלי הדין וכו' עד שלא יהא כעורכי הדיינים הכל פכ"ח מהל' סנהדרין ותחלת דבריו משנה ספ"ק דמכות (ו:) ע"פ שנים עדים שלא תהא סנהדרין שומעת מפי התורגמן ובגמרא הנהו לעוזאי דאתו לקמיה דרבא אוקי רבא תורגמן ביניהם והיכי עביד הכי והא תנן שלא תהא סנהדרין שומעת מפי המתורגמן רבא מידע הוה ידע מאי דהוו אמרי אהדורי הוא דלא הוה ידע:ומ"ש וצריך הדיין לשמוע דברי בעלי הדינין ולשנות אותם וכו' ירושלמי בפרק זה בורר: ומ"ש ומצדיק את הדין בלבו ואח"כ חותכו בפ"ק דסנהדרין (ז:) ושפטתם צדק אמר ר"ל צדק את הדין ואחר כך חתכהו:ומ"ש ומניין לדיין שלא יעשה מליץ לדבריו של בעל דין שנאמר מדבר שקר תרחק אלא יאמר מה שנראה לו וישתוק כך הוא הנוסחא האמיתית מדברי הרמב"ם ז"ל והוא פי' מאי דתניא בפרק שבועת העדות (לא) מניין לדיין שלא יעשה סניגרון לדבריו ת"ל מדבר שקר תרחק ופי' רש"י לא יעשה סניגרון. אם דן דין ולבו נוקפו לומר שהוא טועה לא יחזיק דבריו להביא ראיות להעמיד שהוא בוש לחזור אלא לכל צדדים יחזור להוציא דין לאמתו:(יג) ומ"ש ולא ילמד אחד מבעלי דינין כלל אפי' הביא א' מבעלי דינין עד אחד לא יאמר לו אין מקבלין עד אחד וכו' ירושלמי פרק זה בורר רב הונא מיקל לדיינא דאמר מקבלין אתון חד סהיד אלא אינון יימרון את לא תימא והביאו הרי"ף שם ומשמע דה"פ רב הונא היה מזלזל לדיין כשהבעל דין היה אומר יש לי ע"א שיעיד כדברי היה הוא אומר להם מקבלים אתם עליכם עדות ע"א כאילו הוא של ב' עדים שאם אין אתם מקבלים עליכם כן עדות ע"א לאו כלום הוא. כתב הרשב"א בתשובה מה שטען א' שהשטר אינו עכשיו ברשותו כיון שהודה שהיה בידו צריך הוא לברר היכן הוא ומה יעשה באותו שטר ולפי טענתו דנין הדיינים ואיני רוצה לכתוב כאן במה יתחייב ובמה יפטר שמא מתוך מה שאכתוב ילמדו לשקר עכ"ל:ומ"ש ראה הדיין זכות לאחד מהם ובעל הדין מבקש לאומרו וכו' ה"ז מותר לסעדו ולהבינו תחלת הדבר משום פתח פיך לאלם וכו' ירושלמי בפרק זה בורר רב הונא כד הוה חזי זכו לבר נש ולא הוה ידע ליה הוה פתח ליה משום פתח פיך לאלם וכתבוהו הרי"ף והרא"ש וסובר הרמב"ם ז"ל דלא אמרו כן אלא כשבעל דין מבקש לומר זכותו ואינו יודע לחבר הדברים ופו' או שנסתלקו ממנו טענת האמת מפני החמה והכעס או נשתבש מפני הסכלות הא לאו הכי לא דנראה כעורכי הדיינים ומה שאמר רבינו ואינו משמע כן בירושלמי דגרסינן התם רב הונא כי הוה חזי זכו לחד בר נש וכו' נראה שדעתו לומר דכיון דירושלמי סתמא קאמר דכי הוה חזי זכו לבר נש והוא לא ידע ליה פתח ליה משמע בכל גוונא אפילו לא הוה ידע הבעל דין לההוא זכו כלל: (ב"ה) ואין זה הכרע דאיכא למימר דלא חש לפרש דמילתא דפשיטא הוא: כיצד טענינן ליתמי בתשובת הרא"ש כלל פ"ז סימן א' וכלל ק"ה סי"ח: (טז) (יז) (יח) ואין לו לרחם על דל שלא יאמר עני הוא זה ובעל דינו עשיר וכו' עד סוף הסימן הם דברי הרמב"ם בפ"כ מהלכות סנהדרין זולת מה שכתב אלא לעולם יהיו שני בעלי הדינין בעיניו כרשעים וכו' עד וידון כל אחד לכף זכות שהוא בפכ"ג: גרסינן בסוף פרק מציאת האשה (סט.) אמר רב מניומי בריה דרב ניחומי הוה קאימנא קמיה דאמימר ואתאי האי איתתא קמיה דהוה בעיא עישור נכסי וחזיתי לדעתיה דאי בעי לסלוקה בזוזי הוה מסלק לה דשמע מאחי דהוה אמרי לה אילו הוו לן זוזי סליקנא בזוזי ואישתיק ולא אמר להו ולא מידי. וכתבו התוספות על זה מכאן רגיל ר"ת כשהיה יושב בדין ואחד מבעלי דינין מגזים לחבירו ואומר כך וכך תתחייב לי בדין רגיל היה ר"ת לומר שקר אתה דובר כי לא יתחייב שאם אין לו לדיין לומר כן מה היה מוכיח רב מניומי מדאשתיק אמימר עכ"ל :

~ סימן יח - כיצד נושאין ונותנין בדבר, ושהולכין אחר הרב
<?>הביא אחד מבעלי הדינים עדים לדבריו מכניסין העדים ומקבלין עדות כראוי כאשר יתבאר בהלכות עדות בסי' כ"ח: ומ"ש ולאחר שמקבלין עדותן יוציאו כל אדם לחוץ וישאו ויתנו בדבר בפרק זה בורר (דף ל'.) תניא רבי נחמיה אומר כך היו מנהגן של נקיי הדעת שבירושלים מכניסין לבעלי דינין שומעין דבריהם ומכניסים את העדים ושומעין דבריהם ומוציאין אותם לחוץ ונושאים ונותנים בדבר: ומ"ש שנים אומרים זכאי ואחד אומר חייב זכאי ב' אומרים חייב ואחד אומר זכאי חייב משנה (שם כט.): ומ"ש אמר אחד זכאי ואחד אומר חייב ואחד אומר איני יודע או אפילו שנים מזכים וכולי יוסיפו שני דיינים שם במשנה תנן אחד אומר זכאי וכו' ואחד אומר איני יודע יוסיפו הדיינים והרמב"ם בפרק ח' מהלכות סנהדרין כתב מוסיפין שנים ונראה שלמד כן מדתנן בפרק היו בודקין (מ.) גבי דיני נפשות היכא דאחד אומר איני יודע מוסיפין שנים: ומ"ש נמצאו שהם ה' נושאים ונותנים בדבר כ"כ הרמב"ם בפ"ח מהלכות סנהדרין וכתב עליו הראב"ד אני רואה בגמרא שאותו שאמר איני יודע אינו מן המנין ואי אמר טעמא לא שמעינן ליה נמצא לאחר שהוסיפו אינם אלא ד' ונראה דהרמב"ם סובר דהא דאמרינן בספ"ק דסנהדרין (יז.) דההוא דאמר איני יודע כמאן דליתיה דמי היינו בדיני נפשות אבל בדיני ממונות כמאן דאיתיה דאי ואי אמר טענתא שמעינן ליה והראב"ד חולק עליו ודעת הרשב"א בתשובה כדברי הראב"ד: כתוב בהג"א פרק קמא דסנהדרין ג' שישבו לדין וסילק האחד עצמו אין השנים יכולים לגמור הדין כיון דמעיקרא אדעתא דתלתא יתבי ודוגמא זה כתבתי בסוף סי' י"ג בשם תשובת הרשב"א: ומ"ש בשם הרמב"ם אבל ד' אומרים זכאי או חייב ואחד אומר איני יודע או שאומרים ג' זכאי ואחד חייב ואמר אחד איני יודע וכולי הולכין אחר הרוב בפ"ח מהלכות סנהדרין וכן משמע ממתניתין דהא לא קתני דיוסיפו הדיינים אלא היכא שהמזכים כמנין המחייבים וא' אומר איני יודע אבל אם המזכים רבו על המחייבים או המחייבים רבו על המזכים הולכים אחר הרוב: ומ"ש היו מחצה על מחצה ואחד אומר איני יודע הרי אלו מוסיפים ב' אחרים וכן אם נסתפק הדבר מוסיפין והולכים עד שמגיעין לע"א וכו' עד ונמצאו ל"ו מזכין או מחייבין הם דברי הרמב"ם ז"ל בפ"ח מהלכות סנהדרין. ולמד זה ממה ששנינו לענין דיני נפשות בפרק היו בודקין (מ.) ומ"ש לא חזר בו לא הוא ולא אחד מהם נמצא הדבר ספק ומעמידין הממון בחזקת בעליו כן כתב הרמב"ם ז"ל בפ' הנזכר ופשוט הוא: ומ"ש כל מי שאמר איני יודע אין צריך ליתן טעם לדבריו וכו' כ"כ הרמב"ם ז"ל בפרק הנזכר: כתב המרדכי בס"פ אחד דיני ממונות דהא דאמרינן (לו.) הרב ותלמידו אין מונין להם אלא אחד היינו דוקא כדאמר רב שונה אדם לתלמיד ודן עמו שעתה מלמדו הדין על פיו סומך ואפילו כי האי גוונא אם הוא תלמיד כרב כהנא ורב אסי דלגמריה דרב הוו צריכי ולסבריה לא הוו צריכי יכול ללמדו בשעת הדין ודן עמו. אבל אם אין מלמדו עתה הדין בשעת הדין אף ע"פ שהוא תלמידו נראה שיכול לישב עמו בדין רק שיהא לו קצת סברא להבין קצת לישא וליתן כדי שלא יסמוך עליו לגמרי עכ"ל. היכי אמרינן שודא דדיינא עיין בסימן ר"מ: כתוב בנמוקי יוסף בר"פ המוכר את הבית כתב ה"ר יונה בשם ר"י היכא דלא אשכחן סוגיין דעלמא דמכרעת כחד יש לדיין לדון כפי מה שדעתו נוטה:

~ סימן יט - כיצד נותנין הפסק, וסדר כתיבתו
<?>אחר שנשאו ונתנו בדבר מכניסים בעלי הדינין והגדול שבדיינים אומר איש פלוני אתה זכאי וכו' בפרק זה בורר (כט.) תנן נושאין ונותנים בדבר וכו' גמרו את הדבר מכניסין אותם הגדול שבדיינים אומר להם איש פלוני אתה זכאי איש פלוני אתה חייב ואמרינן בגמרא דמאי מכניסין אותם לבעלי דינין: ומ"ש כדי שלא ידע אחד מבעלי הדינין אי זה דיין חייב ואי זה דיין זיכה הוא נתינת טעם למה מוציאין את הבעלי דינין לחוץ שהוצרכו להכניסם: ואסור לדיין לומר כשיצא מב"ד אני הייתי מזכה וכולי משנה שם: שאל אחד מבעלי הדינין שיכתבו לו הפסק דין אין מזכירין שם המזכין ולא שם המחייבין וכו' בס"פ ז"ב (ל.) מיכתב היכי כתבינן ר' יוחנן אמר זכאי משום לא תלך רכיל ר"ל אמר פלוני ופלוני מזכין ופלוני ופלוני מחייבין משום דמיחזי כשיקרא אי כתבי סתמא זכאי משמע דכולם זיכו כאחד ר' אלעזר אמר מדבריהם נזדכה פלוני דמשמע דיש מחלק ביניהם ומתוך דבריהם נזדכה והשתא ליכא משום מיחזי כשקרא ולא משום הולך רכיל וכתב הרא"ש והלכתא כרבי אלעזר דאית ליה כתרוייהו ומסתבר טעמיה. וכ"פ הרמב"ם ז"ל בפרק כ"ב מה' סנהדרין: כתוב בתשובות הרשב"א סימן אלף וקי"ח ב"ד פוסקין בדיני ממונות אפילו שלא בפני בעל דין: ואחר שקבלו הדין ואמרו לו לך ושלם הלך ולא שילם ממתינין לו שני וחמישי ושני בריש פרק הגוזל בתרא (קיב.) אמר רבא הלכתא מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין ואפילו עומד וצווח. ואי אמר נקטי לי זימנא עד דמייתינא סהדי ומרענא לשטרא נקטינן ליה. אי אתא אתא ואי לא אתא נטרינן ליה ב' וה' וב' אי לא אתא כתבינן פתיחא עליה ופרש"י פתיחא. שטר שמתא על שאינו פורע החוב ומ"ש ואחר שקבל הדין וא"ל לך ושלם כו' ממתינין לו ב' וה' וב' לא בא לשלם מנדין אותו עד שיתן מה שחייבוהו. עמד בנדוי ל' יום ולא תבע להתיר נדויו מחרימין אותו ואלה דברי הרמב"ם בפרק כ"ה מהל' סנהדרין אלא שבמקום מ"ש רבינו ממתינין לו ב' וה' וב' כתוב בספרי הרמב"ם אין מנדין אותו עד שיתרו בו ב' וה' וב' ודברים אלו בפרק אלו מגלחין (טז.) מנדין לאלתר ושונין לאחר שלשים ומחרימי' לאחר ששים ואמרינן עלה משמיה דרב חסדא מתרין ביה ב' וה' וב' וה"ה לממונא אבל לאפקירותא מנדין לאלתר ונראה שהרמב"ם לא היה גורס אלא מנדין לאלתר ומחרימין לאחר ל' יום ואם נפשך לומר שהיה גורס כגרסת ספרינו י"ל שהוא מפרש דלרב חסדא כיון דמתריס ביה ברישא אח"כ מנדין אותו כי משהי שלשים יומין מחרימין אותו דהתראת ב' וה' וב' במקום משהי עצמו בנידוי ל' יומין פעם ראשונה קאי. ודייק הרמב"ם לכתוב שקבל הדין לומר דבהאי דוקא הוא מתרינן ליה אבל אם לא קבל עליו הדין היינו אפקירותא ומנדין אותו לאלתר ויש קצת הוכחה לזה בפרק הגוזל בתרא: כתב הרשב"א שנשאל על מי שהתנה בפני בית דין שאם לא ישלים ליום פלוני שיתנו השטרות לשכנגדו ועבר היום ולא השלים והוא בענין שאין בו משום אסמכתא וזה תובע שיתנו לו השטרות והלה טוען שיש לב"ד ליתן לו זמן והשיב דלא שייך בהא נתינת זמן אלא מיד יתנו השטרות לשכנגדו: בפ"ק דמציעא (יז.) אמרינן שבין אמרו לו צא תן לו בין א"ל חייב אתה ליתן לו אם בא מלוה לב"ד שיכתבו לו פסק דין אין כותבין ונותנים לו ומשמע שאם הודיעו לנתבע שכותבין עליו פסק דין רשאים לכתבו: מי שיש לו פסק דין על חבירו והלה טוען פרעתי כתב המרדכי פ' קמא דמציעא ראבי"ה בשם אביו שקבל מריב"א דנאמן לומר פרעתי ובשבוע' אבל מהר"מ פליג וכתב מהרי"ק בשורש קי"ח דאפילו לדעת מהר"מ אם מקבל טענות כתבו לדיין אחר חוץ לעירם ושלח הדיין דבריו בכתב נאמן לומר פרעתי ועי' בסי' ע"ט: אמרינן בפ"ב דגיטין מעשה בית דין נכתב ביום ונחתם בלילה כשר דמשעת פסק דין משתעבדי ואינו מוקדם וכתבו רבינו ירוחם בנ"ד ח"ג:

~ סימן כ - עד מתי יכול להביא ראיה לסתר הדין
<?>מי שנתחייב בדין ומצא אחר כך עדים או ראיה לזכותו מביא וסותר הדין וכו' משנה בסוף פרק זה בורר (דף לא:) כל זמן שהוא מביא ראיה סותר את הדין ומ"ש אפילו א"ל הדיין כל זכות שיש לך הבא תוך שלשים יום ולא הביאו אלא לאחר ל' יום סותר הדין שם במשנה אמרו לו כל ראיות שיש לך הבא מכאן עד ל' יום הביא תוך ל' יום סותר לאחר ל' יום אינו סותר אמר רשב"ג מה יעשה זה שלא מצא בתוך ל' יום ומצא אחר ל' יום ואיפסיקא הלכתא בגמ' כרשב"ג. ומ"ש אבל אם אמרו לו להביא עדים או ראיה ואמר אין לי וכו' גם זה שם במשנה אמרו לו הבא עדים אין לי עדים הבא ראיה אין לי ראיה לאחר זמן מצא עדים או הביא ראיה ה"ז אינו כלום אמר רשב"ג מה יעשה זה שלא היה יודע שהיה לו עדים ומצא עדים לא היה יודע שהיה לו ראיה ומצא ראיה ואיפסיקא בגמרא בהא הלכתא כת"ק: ומ"ש ואצ"ל אם לאחר שאמר אין לי וכשרואה שמתחייב אמר לפלוני ופלוני קרבו והעידוני או שהוציא ראייתו מכיסו שאינו כלום שם במשנה מוסכם לדברי הכל: ומ"ש בד"א שהיה הראיה אצלו והעדי' עמו במדינה וכו' שם כי אתא רב שמואל בר יהודה אמר רבי יוחנן לעולם מביא ראיה וסותר עד שיסתתם טענותיו ויאמרו לו הבא עדים ואומר אין לי עדים הבא ראיה ואמר אין לי ראיה. אבל באו עדים ממ"ה או שהיתה דסקיא של אביו מופקדת ביד אחר ה"ז מביא ראיה וסותר. ופרש"י דסקיא שק של עור שהיו שטרות של אביו מונחין בו: ומ"ש שמה שאמר אין לי עדים וראיה רצה לומר אין לי עדים וראיה מצויים בידי לפיכך אם פירש דבריו אין לי עדים וראיה כלל לא כאן ולא במדינה אחרת וכו' כ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ז מהל' סנהדרין ופשוט הוא: ומ"ש ודוקא בגדול הוא שאינו יכול לסתור הדין אחר שאמרו לו הבא ראיה ואמר אין לי. אבל קטן אפי' בכה"ג יכול לסתור וכו' בס"פ זה בורר (שם) ההוא ינוקא דתבעוה לדינא קמיה דרב נחמן א"ל אית לך סהדי א"ל לא אית לך ראיה א"ל לא חייבו רב נחמן הוה קא בכי ואזיל שמעוה הנך אינשי א"ל אנן ידעינן במילי דאבוך אמר רב נחמן בהא אפילו רבנן מודו דינוקא במילי דאבוה לא ידע: ומ"ש בשם הר"מ ז"ל אפילו הוא גדול בשעת העמדתו בדין וכו' כ"כ הרא"ש בפסקיו בשמו וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"ז מהלכות סנהדרין: ומ"ש שהרא"ש חלק עליהם וכתב דדוקא בבא לב"ד כשהוא קטן וכו' שם כתב וז"ל ונראה דאין לנו אלא כי האי עובדא דר"נ שבא קטן לב"ד אבל גדול בשעת העמדה בדין אי ידע קודם בואו לדין או חקר אחר שתבעוהו לדין כיון דבר דעת הוא דינו כאחר כדמשמע בשמעתין שאין סותר אלא א"כ יודע שדסקיא היתה מופקדת ביד אחרים עכ"ל ואני אומר שאין בזה כדי לסתור דברי הר"מ והרמב"ם דכיון דבשעת מיתת אביו לא היה יודע במילי דאבוה משום דקטן הוה אפילו תבעוהו לדין משהגדיל אינו מכיר האנשים היודעים זכותו לשיחקור מהם: (ב"ה) ואדרבה יש לתמוה על הרא"ש ז"ל היאך עלה בדעתי דההוא דרב נחמן קטן היה ודנו ר"נ וכי קטן בר מקים בדינא ודיינא הוא לחייבו והא אין חבין לאדם אלא בפניו וקטן כשלא בפניו דמי אלא ודאי גדול היה והא דקרי לו ינוקא משום דבשעת מיתת אביו הוה ינוקא א"נ משום דאע"ג דהוי בן י"ג שנה ויום אחד מיקרי ינוקא כל שאינו בן כ' אח"כ מצאתי בתוספות שישבו תמיהתי זאת על הרא"ש: כתב הרשב"א שנשאל על ראובן שתבע משמעון שיחלוק עמו קרקע שהיה לאביהם והוא מוחזק עכשיו ביד שמעון וטען שמעון שהוא שלו ועוד תובע ראובן מב"ד זמן להביא עוד ראיה ונתנו לו וחייבוהו להביא כל ראיות שיש לו עד אותו זמן ואם לא יביא שבטלו זכיותיו ועבר הזמן ולא הביא וכשרצו ב"ד לפסוק על פי טענותיהם וראיותיהם הראשונות טען ראובן שנתן זכותו ללוי ואין להם לפסוק הדין שלא בפניו והשיב אף ע"פ שב"ד קובעים זמן להביא כל ראיות שלו אם לא מצא בתוך הזמן ומצא לאחר זמן כל זמן שמביא ראיה סותר הדין ואפילו התפיס בב"ד ואמר אי לא אתינא עד זמן פ' ליבטלן זכיותי הא אסיקנא בפרק ד' נדרים והוא דקנו בב"ד חשוב כלומר דאלימי לאפקועי ממונא הא לאו הכי לא קנה ואף ע"ג דאמר מעכשיו ולפיכך בין ראובן בין לוי זה מקבל מתנתו כל זמן שמביאין ראיה סותרים את הדין ולפסוק הדין ע"פ טענות הראשונות שלא בפני לוי מסתברא שכל זמן שלוי במקום קרוב שולחין לו אם לא בא או שבא ואמר תנו לי זמן שאביא ראיה אין שומעין לו דלא עדיף מגברא דאתי מחמתיה אלא פוסקין את הדין ואפילו שלא בפניו ואע"פ שנחלקו רבנן ורבי יעקב בסוף פרק ד' וה' דרבנן סברי אין גומרין דינו של שור שלא בפניו ה"מ בדינו של שור ומשום דכתיב וגם בעליו יומת כמיתת הבעלים כך מיתת השור דגזירת הכתוב הוא אבל בממונא בעלמא מה איכפת לן הא כל זמן שמביא ראיה סותר הדין הילכך חותכין דינו ושומעין דבריו למחר אם יביא ראיות יסתור הדין וכן דעת בעל העיטור עכ"ל ועיין במהרי"ק שורש פ"ט: וכתב בתשובת מיימון דספר משפטים סימן נ' על אחד שהודה שהכותל של שכנגדו ועכשיו טוען שאמרו לו שהוא של מורישו נ"ל הואיל והודה כק' עדים דמי ולא מצי למהדר ביה כיון דגדול היה כשמת מורישו וכ"כ במרדכי פרק זה בורר. וכתב עוד המרדכי שם אהא דהיתה דסקיא של אביו מופקדת ביד אחר ומצא ראיה סותר ובלבד שיעידו עדים שמצא זה בדסקיא: וכתב עוד גבי קטן דאמרינן דבמילי דאבוה לא ידע מצינו למימר דאם היו שטרות של אביו ברשותו דליכא למימר הכי כיון דאמר אין לי ראיה שוב אינו מביא וסותר: וכתב עוד בשם ספר חפץ שאם הביא הגדול עדים שלא ידע מתחלה באותם עדים דינו כקטן: כתוב בתשובת הרא"ש כלל ז' סימן ט"ו על מה שהשיב ר' מנחם שאותם תנאים שאומרים הקהל שעשו עמו כיון שלא הראום לדיינים שפסקו ביניהם ופטרום אינם יכולים להראותם עתה כי נתבטלו כי אין לאחר גמר דין כלום אין טענתו טענה כיון שלא שאלום הדיינים יש לכם עדים יש לכם ראיה ואמרו אין לנו ראיה יכולים להביא לעולם ראיה וכל זמן שאין הדיינים אומרים ששאלו להם ואמרו לא ממילא יכולים להביא עכ"ל. וכ"כ בכלל י"ג סימן כ' וז"ל בטענות אחרות יכולים לבא כיון שלא שאלום הדיינים ואם יש להם טענות אחרות לחייב ראובן בודאי אם שאלו ואמרו אין לנו זכות וראיה יותר לחייבו אז לא היו יכולים להביא ומה שטענו הקהל שזכות שלהם הוא ביד אחד מהקהל שהיה במדינת הים ורצו לדמותו לההיא דסקיא של אביו מופקדת ביד אחרים לא דמי דהתם מיירי ביורש שאינו יודע במילי דאבוה ואין יודע מה זכות היה לאביו באותה דסקיא אבל בנדון זה בענין הקהל דבר גלוי ומפורסם הוא וא"א שלא ידעו הקהל באותם הדברים שהם טוענים עתה והיה להם להזכיר הדברים באותה שעה ולומר יש לנו זכות וראיה ואין עתה בידינו עכ"ל:

~ סימן כא - מי שקבל עליו להשלים הדין ליום ידוע, ונאנס
<?>כתב הרמב"ם ז"ל מי שקנו מידו שאם לא יבא ליום פלוני וישבע שיהיה חבירו נאמן בטענותיו וכו' עד סוף הסימן בפ"ו מהל' סנהדרין. וכתב סמ"ג על זה כן הורו הגאונים וכן ראיתי בירושלמי דקידושין אם לא אעשה כך ביום פלוני יהא כך וארעו אונס רבי יוחנן אמר אונסא במה דלא עבר ר"ל אמר אונסא במה דעבר והלכה כר' יוחנן:

~ סימן כב - מי שקבל עליו קרוב ופסול, ודין שבועה והפוכה
<?>מי שקיבל עליו קרוב או פסול בין אם קבלו התובע וכו' בד"א קודם גמר דין וכו' בפרק זה בורר (כד.) תנן א"ל נאמן עלי אבא נאמן עלי אביך נאמנים עלי ג' רועי בקר ר"מ אומר יכול לחזור בו וחכמים אומרים אינו יכול לחזור בו. ופי' רש"י נאמן עלי להיות דיין. ובגמרא אמר רב יהודה אמר שמואל מחלוקת במחול לך אבל באתן לך ד"ה יכול לחזור בו. ורבי יוחנן אמר מחלוקת באתן לך. אמר ר"ל מחלוקת לפני גמר דין אבל לאחר גמר דין ד"ה אינו יכול לחזור בו ור' יוחנן אמר לאחר גמר דין מחלוקת שלח ליה רב נחמן בר רב חסדא לרב נחמן בר יעקב ילמדנו רבינו לאחר גמר דין מחלוקת או לפני גמר דין מחלוקת הלכה כדברי מי שלח ליה לאחר גמר דין מחלוקת והלכה כדברי חכמים. רב אשי אמר הכי שלח ליה באתן לך מחלוקת או במחול לך מחלוקת והלכה כדברי מי. שלח ליה באתן לך מחלוקת והלכה כדברי חכמים: שלחו מבי רב לשמואל ילמדנו רבינו לפני גמר דין וקנו מידו מהו שלח להו אין לאחר קנין כלום ופרש"י במחול לך. אי תובע אמר לנתבע נאמן עלי אבא או אביך אם יזכוך יהא מחול לך התם קאמרי אינו יכול לחזור בו דהא זכה זה במה שבידו מכיון שיצא זכאי אבל באתן לך דנתבע אמר לתובע אם יחייבוני אבא או אביך אתן לך ד"ה יכול לחזור בו דהואיל והממון בידו אין בו כח לתובע להוציאו אלא בדיינים כשרים: לפני גמר דין. לאחר שטענו בפניהם וקודם גמר דין בא זה לחזור וקנו מידו מתחלה שלא יחזור. וכתב הרי"ף וקי"ל כי הני תרי לישני דרב נחמן בר יעקב וכ"כ הרא"ש ז"ל וז"ל וקי"ל כהני תרי לישני דרב נחמן בר יעקב דבאתן לך ולאחר גמר דין מחלוקת אבל במחול לך ולפני גמר דין גם לרבנן יכול לחזור בו אע"ג דראוי היה שיהיה מחול לך לפני גמר דין כמו אתן לך לאחר גמר דין מ"מ משמע באותו ענין שנחלק באתן לך דהיינו לאחר גמר דין הוא דאמר אבל במחול לך ד"ה אינו יכול לחזור בו ולא פליגי ר"מ ורבנן אלא באתן לך לאחר גמר דין אבל במחול ולפני גמר לא פליגי עיין במישרים נ"א חי"ג: ב"ה וכן דעת הרמב"ם בפ"ז מסנהדרין: אם קבלו בפני ג' אם צריך קנין עיין בהגהות ראשונות דמרדכי דמציעא: לשון הרמב"ם ז"ל נגמר הדין והוציא הממון בדין הפסול הזה אינו יכול לחוור בו יראה מדבריו שיכול לחזור בו כל זמן שלא הוציא ממון על ידו ונראה אפילו לא הוציא ממון כו' נראה דגם הרמב"ם הכי ס"ל ומ"ש נגמר הדין והוציא הממון בדין זה הפסול היינו לומר דכיון שנגמר הדין הוה ליה כאילו הוציא הממון כבר ואינו יכול לחזור בו ואי אפשר לפרש דבריו דכל זמן שלא הוציא ממון על ידו יכול לחזור בו דהא אפילו בדור לי בחיי ראשך כתב הרמב"ם נגמר הדין ונשבע כמו שאמר לו אינו יכול לחזור וחייב לשלם ואפילו לא אמרו בית דין איש פלוני זכאי וכו' כמו שנתבאר בסמוך כ"ש הכא שנגמר הדין באומר פלוני זכאי וכו'. שאינו יכול לחזור בו. ובנמ"י ר"פ מרובה כתוב דלאו דוקא נקט הוציא : ואם כפר ואמר לא קבלתי עלי לדון ואין עדים בדבר ישבע שלא קבלו עליו וכו' כ"כ הרא"ש בתשובה כלל נ"ו סימן א' ופשוט הוא: כתב בתשובות דשייכי להלכות סנהדרין נאמנים עלי ג' רועי בקר וכו' ה"ה לשנים שקבלו עליהם מה שיפסקו עליהם ראשי הקהל ועשה אחד על פיהם שאין לשני עליו כלום ואף על גב דנראה דהא דנאמנים עלי ג' רועי בקר שאם נודע שטעו שיכול לחזור בו אפילו לאחר גמר דין דלא עדיף מפשרה בלא קנין שיכול לחזור בו כ"ש הכא דקבלינהו עלייהו לעשות דין דכל דין של טעות אינו דין אפ"ה בנדון זה שהניחו על טובי העיר ועל ראשי הקהל מנהג הוא בכל מלכותינו דכל מה שאדם מקבל בפני ראשי הקהל שנבררו מדעת הקהל שאין יכול לחזור בו. וכ"כ ר"ת בתשובה ועיין עוד שם. וגם במרדכי פרק זה בורר כתב בשם הר"מ דהא דנאמנים עלי ג' רועי בקר ה"מ דלא נודע שטעו אבל אם נודע שטעו יכול לחזור בו: והא דמהני קבלת פסול דוקא שקבלו במקום אחד דליכא אלא חדא לריעותא וכו' אבל קבל עליו פסול אחד במקום ב' כשרים דאיכא תרתי לריעותא אפילו נגמר הדין על פיו יכול לחזור בו שם אמתני' דא"ל נאמן עלי אבא נאמן עלי אביך אמר רב דימי בריה דרב נחמן בריה דרב יוסף כגון דקבליה עליו בחד ופרש"י דקבליה בחד דיינא ואע"ג דאיכא תרי אחריני בהדיה אמר ר"מ יכול לחזור בו וכתבו התוס' ול"נ דכיון דלרבותא נקטיה הול"ל לא צריכא וכו' ומדקאמר כגון משמע דדוקא קאמר דקבליה עליה בחד ע"כ נראה דאמילתייהו דרבנן קאי דדוקא כגון דקבליה עליה בחד דחדא לריעותא הוא דאיכא קאמרי רבנן דאינו יכול לחזור בו אבל אי קבליה עליה כבי תרי יכול לחזור בו אף לרבנן כיון דאיכא תרתי לריעותא עכ"ל וכ"כ המרדכי וכ"כ הרא"ש וכ"נ שהוא דעת הרי"ף שכתב הא דאמר רב דימי כגון דקבליה עליה בחד ואם היה מפרש כפרש"י כיון דלא נפקא לן מינה מידי אלא לר"מ דלית הלכתא כוותיה למה לו לכותבו אבל הרמב"ם כתב בפ"ז מה' סנהדרין אפילו קבל עליו א' מהפסולים בעבירה בג' ב"ד מומחין לדון לו מהני דאם נגמר הדין על פיו אינו יכול לחזור בו: ומ"ש רבינו וה"ה נמי אם קבל עליו כשר אחד במקום שנים כ"כ שם הרא"ש ז"ל: וכתב הריב"ש בסימן שי"א הרמב"ן הוכיח בראיות ברורות בפרק יש נוחלין דאפילו חד קרוב או פסול דקביל עליה כתרי או כתלתא אף בלא קנין אינו יכול לחזור בו לאחר גמר דין שלא כדעת הרי"ף וההיא דרב דימי לר"מ איצטריכא כמו שפי' רש"י ולזה הסכימו האחרונים עכ"ל : ומ"ש ואם קנו מידו אינו יכול לחזור בו אפילו אם קבל עליו הפסול במקום שנים שם כתב הרי"ף והיכא דקביל עליו קרוב או פסול כבי תרי חזינן לגאון דקאמר אפילו קנו מיניה בב"ד מצי הדר ביה דקנין בטעות הוא דרחמנא אמר ע"פ שנים עדים ורבוותא אחריני אמרי אי קביל עליו חד קרוב או פסול כבי תרי וקנו מיניה לא מצי הדר ביה דקי"ל אין לאחר קנין כלום ומסתברא כוותייהו דהא אפילו קביל לבעל דינו כבי תרי וקנו מיניה אינו יכול לחזור בו כדגרסינן בפרק שבועת הדיינים ההוא דאמר ליה לחבריה מהימנת לי כבי תרי כל אימת דאמרת לא פרענא וכו' וכתב הרא"ש על זה הראיה שהביא רב אלפס אינה ראיה לפי הטעם שתלה הטעם בקנין טעות וההיא דשבועות אפילו חנין לא בעי אלא כיון שקבל עליו הלוה שיהא המלוה נאמן עליו שלא נפרע ואפילו עדים מעידים שפרעו הרי האמינו עליו ופסל כל העדים המכחישים דבריו וכל תנאי שבממון קיים כאדם האומר לחבירו אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני שאין צריך קנין אלא קבלה ומיהו עיקר דבריו אינם כלום דאי חשיב קנין טעות משום דרחמנא אמר על פי שנים עדים א"כ קבליה עליה בחד נמי קנין טעות הוא דרחמנא אמר לא יומתו אבות על בנים וכולי אל תשת רשע עד אלא ודאי אין אחר קנין כלום ולא שייך להזכיר הכא קנין טעות עכ"ל ומתוך דברי רבינו משמע שדעת הרמ"ה הוא כדעת הרי"ף דההיא דשבועות בדקנו מיניה היא אלא שהוסיף לומר שאם התנה כן בשעת הלואה בלא קנו מיניה נמי מהני וכל זה נזכר בדברי נמוקי יוסף ודעת הרמב"ם כבר נתבאר בסמוך דאפילו קבל עליה קרוב או פסול כג' מומחין ונגמר הדין על פיו אפילו לא קנו מידו אינו יכול לחזור בו ואם קנו מידו מבואר בדבריו בפרק הנזכר דאפילו קודם גמר דין א"י לחזור בו דאין לאחר קנין כלום: כתב הריב"ש בסימן שי"ח נראה שמסירת המעות ביד לוי הדיין קרוב בעל דינו לא הוי כאילו קבלו עליו לדיין שאם האמינו לקבל המעות ההם לא האמינו שידון ביניהם ועוד שאין כאן קבלה בב"ד ולכ"ע אף על גב דלא בעינן קנין מ"מ בעינן קבלה בבית דין יפה גם מה שאמר מפני שקבלוהו הקהל עליהם מעולם לא שמענו כזאת שיקבלו הקהל עליהם דיין שיוכל לדון לקרוביו והרשב"א לא כתב אלא בעניינים הכוללים לומר דלא בעינן סילוק משום דלא איפשר: כתב הרשב"א בתשובה סימן אלף וקכ"ו על שנים שקבלו עליהם חכם אחד לדיין ועשו שטרי בירורין וקנו מידם וטענו בפניו ואח"כ רצה אחד מהם לחזור בו והשיב שאינו יכול לחזור ועיין במה שכתבתי בסוף סימן מ"ג : וכתב עוד שאם יעמוד בבית דין אחר הרי הוא דן על פי הטענות וההודאות שנאמרו בפני בית דין הראשון: כתב המרדכי פרק זה בורר בא מעשה לפני רבינו מאיר באחד שאמר נאמן עלי אותו עכו"ם וקנו מיניה וכשהרגיש שהיה מטה דבריו וקבל שוחד רצה לחזור בו ופסק דלא מצי הדר ביה: (ב"ה) והיינו במקבלו עליו לעד אבל אם קבלו לדיין אינו רשאי לדון בפניו כמו שיתבאר בסי' כ"ו עיין בתשובת הריב"ש ובתשובת הרשב"א שכתבתי בסוף סי' זה: כתב הרא"ש בתשובה סימן י' כלל הדיינים מי שקבל עליו דיין אחד ונגמר הדין יכולים לחזור בהם אף על פי ששניהם מתרצים בכך עד כאן לשונו ודבר תימה הוא אם שני הבעלי דינים מתרצים מי יעכב על ידם ואיפשר דאדיינים קאי כלומר שאף ע"פ ששני הדיינים מתרצים בכך בעל דין אחר מעכב על חבירו ואף על פי שכתב בתחלה דיין אחד לאו דוקא דכל פחות משלשה דיין אחד קרי ליה ועי"ל דאבעלי דינים קאי ואינן יכולים לחזור בהם ולעמוד בפני בית דין אחר מפני כבוד הדיין הראשון וזה נראה יותר: וכן מי שנתחייב לחבירו שבועה בב"ד בין שאמר תובע לנתבע השבע לי בחיי ראשך שם במשנה ר' מאיר אומר יכול לחזור בו וחכ"א אינו יכול לחזור בו ופירש רש"י דור לי לשון שבועה ומאי דאיתמר בגמרא על פלוגתא דר"מ ורבנן מי שקבל עליו קרוב או פסול קאי נמי אהא פלוגתא דדור לי בחיי ראשך וכבר נתבאר דלאחר גמר דין מחלוקת ובאתן לך מחלוקת והלכה כחכמים ולפני גמר דין וקנו מידו אין לאחר קנין כלום. וכתב הרא"ש והא דדור לי בחיי ראשך אחר גמר דין היינו אחר שנשבע אבל קודם שנשבע יכול לחזור בו והא דאמרינן בפרק יש נוחלין (קכז) עבדי גנבת והוא אומר לא גנבתי מה טיבו אצלך אתה מכרתו לי אתה נתתו לי במתנה רצונך השבע וטול נשבע ואין יכול לחזור בו גרסינן ונשבע אין יכול לחזור בו אבל בעוד שלא נשבע יכול לחזור בו דמידי דלא שייך ביה פסק דין בעוד שלא נעשה המעשה הוי כלפני גמר דין. והא דאמרינן בפרק שבועת הדיינים (לט.) אמר איני נשבע פוטרין אותו מיד פי' ממהרין אותו לפרוע דאע"ג דאמר איני נשבע יכול לחזור בו בעוד שלא פרע ומתוך פירוש רש"י דהתם משמע דאחר שיצא מלפני ב"ד אין יכול לחזור בו ומה שקבל עליו בפני ב"ד ונפטר מלפניהם בלא חזרה הוי כגמר דין ומסתבר הכי עד כאן לשונו ובפ' המפקיד כתב דמסתבר דכיון שקבל עליו בפני בית דין לשלם שוב אינו יכול לחזור בו עכ"ל. וצ"ל דנפטר מלפניהם בלא חזרה קאמר וכמו שנתבאר בדבריו בפרק זה בורר והתוספות כתבו בפרק זה בורר (כד: ד"ה שלח) בשם רבינו תם דקודם שנשבע יכול לחזור בו ואע"פ דבהמפקיד (לד: ד"ה וחזר) כתבו שבתשובה א' חזר בו ופירש דכיון שקבל עליו לשלם אם ישבע שכנגדו הוי כמו לאחר גמר דין כדבריו הראשונים עיקר דאתו כדעת הרא"ש ז"ל וכן דעת הרמב"ם ז"ל שכתב בפ"ז דסנהדרין (הל"ג) מי שנתחייב לחבירו שבועה בב"ד ואמר לו השבע לי בחיי ראשך והפטר או השבע לי בחיי ראשך ואתן לך כל מה שתטעון אם קנו מידו אינו יכול לחזור בו ואם לא קנו מידו יכול לחזור בו עד שיגמר הדין נגמר הדין ונשבע כמו שאמר לו אינו יכול (לטעון) לחזור וחייב לשלם והוא הדין למי שנתחייב שבועת היסת והפכה אם קנו מידו או נשבע זה שנהפכה עליו אינו יכיל לחזור בו וה"ה במי שלא היה חייב שבועה ואמר אשבע (לך) שבועה אם קנו מידו א"י לחזור בו ואם לא קנו מידו אע"פ שקבל בב"ד חוזר עד שיגמר הדין וישבע עכ"ל. ונמק"י כתב בפרק זה בורר דמשמע לאחרונים שהרי"ף סובר דקבלה בב"ד מהניא וכיון שאמר לו דור לי בחיי ראשך שוב אינו יכול לחזור בו מיהו הני מילי כשקבל עליו הלה אבל לא קבל עליו יכול לחזור בו דכיון שלא קבל עליו לא הוי גמר דין. ובריש פרק המפקיד כתבו הר"ן ונמק"י כל אמר דשמעתין הוא דאמר בבית דין ומש"ה א"ר יוחנן לעיל דבדיבורא בעלמא גמר ומקני ליה כפילא משום דכיון דאמר כן בב"ד שוב אינו יכול לחזור בו וסמכה דעתיה והכי מוכח (נמי) בפרק יש נוחלין (קנח:) גבי שורי גנבת וכו' וכגירסת רב אלפס המחוורת בעיני רוב המפרשים ונראה למפרשים ז"ל דכיון שהודה בפני ב"ד שיש להם לעסוק תיכף בדברים אחרים כדי שלא יהיו עסוקים באותו ענין ולא יוכל לחזור בו וראיה מפרק שבועת הדיינים (לט.) דאמרינן התם אם אמר איני נשבע פוטרין אותו (מיד) כלומר כי היכי דלא ליהדר ביה עכ"ל נמק"י. ובפרק שבועת הדיינים כתב הר"ן אהא דקאמר התם אי אמר איני נשבע פוטרין אותו מיד פי' רש"י ואין משהין אותו כאן שלא יחזור בו וע"כ ישלם מי שקבל עליו בב"ד נראה שהוא סובר דכל זמן שעסוקים באותו ענין יכול לחזור בו אבל בתר הכי לא שהמקבל עליו בבית דין שוב אינו חוזר ולפי זה התם בפרק יש נוחלין דאמרינן שורי הרגת השבע וטול נשבע ואינו יכול לחזור בו גרסינן בלא וי"ו לומר דכיון שגמר דינו וקבל עליו הלה שוב אינו יכול לחזור בו וכאילו גמרו את דינו בב"ד ואמרו כן ומיהו דוקא כשאמר כן בפני בית דין אבל רבינו תם גורס ונשבע אינו יכול לחזור בו אבל קודם לכן אע"פ שקבל עליו בבית דין יכול לחזור בו ולפי זה מש"ה אמרינן הכא פוטרין אותו מיד כדי שלא יחזור בו אבל רצה לחזור בו חוזר עכ"ל. ורבינו ירוחם בנתיב ג' ח"ג לא חילק בין עסוקין באותו ענין לשאינם עסוקין וכתב שאין בין רש"י והרי"ף חילוק זולתי לפירוש רש"י יכול לחזור כל זמן שלא יצא מבית דין ולהרי"ף א"י לחזור בו אפילו לא יצא מבית דין שאחר שאמרו לו ב"ד ישבע כמו שאמרת הוי גמר דין עכ"ל: וכתוב בהגהות אשירי פרק זה בורר כולה מתניתין מיירי שקבל עליו אבא ואביך ודור לי בחיי ראשך וגם שקבל עליו קרוב או פסול היינו כשקבל עליו בבית דין דאי חוץ לבית דין ולא קנו מיניה אפילו לאחר גמר דין חוזר לכ"ע עכ"ל. אבל רבינו ירוחם כתב שאפילו אמר כן חוץ לבית דין אינו יכול לחזור בו מאחר שנשבע וכן כתב נמוקי יוסף בפרק יש נוחלין בשם האחרונים ז"ל והריב"ש כתב בסימן ת"צ כשהאמין בעל דבר עצמו אפי' קודם שנשבע אינו יכול לחזור בו שמיד שאמר לו בפני בית דין רצונך השבע וטול וקבל עליו זה להשבע הוי כגמר דין שיטול זה בשבועה כמו שהסכימו גדולי האחרוני' הרמב"ן והרשב"א וגרסינן שם נשבע ואינו יכול לחזור בו שלא כדברי הרמב"ם עכ"ל ואני כתבתי לעיל בסמוך דכדברי הרמב"ם עיקר דהרא"ש נמי הכי ס"ל: ומעשה באחד שהיה מודה לחבירו מקצת הטענה ואמר הנתבע לחבירו שלא בפני בית דין אם תשבע אני אשלם לך וקפץ הלה ונשבע באלהי ישראל והנתבע אומר לא אמרתי שאם תשבע אשלם לך אלא אם תשבע בב"ד ולא שתשבע שלא בפני בית דין והוה ליה כאילו לא נשבעת וחוזרני בי ואני אשבע ואפטר ופסקתי דאף על גב דשלא בבית דין הוה אינו יכול לחזור בו מאחר שנשבע וכדברי רבינו ירוחם ונימוקי יוסף. ואם תאמר כיון שהשבועה שהיה חייב הנתבע היתה שבועה דאורייתא דבעיא נקיטת חפץ כדאמר רבא בפרק שבועת הדיינים האי דיינא דאשבע באלהי ישראל ולא אנקטיה חפץ בידיה נעשה כטועה בדבר משנה וחוזר מסתמא כי אמר ליה אם תשבע אני אשלם היינו שישבע כעין אותה שבועה שהוא חייב וכיון שלא נשבע כעין שבועת התורה דהיינו בנקיטת חפץ הוה ליה כאילו לא נשבע ויכול לחזור בו. יש לומר דכיון דקי"ל דבדאורייתא לא מהפכינן הא ודאי לא נתכוין להפך אלא לומר לו אם תשבע אני מאמינך וכיון שלא נתכוון להפך כיון שנשבע שוב אין הלוה יכול לחזור בו ואפילו נתכוון להפך כבר כתב רבינו בסימן פ"ז שלדעת רבי שמעון בן חפני אין בידם להפך ואפילו לדברי הרי"ף שיש בידם להפך מכל מקום כיון שנשבע אע"ג דלא נקט חפצא בידיה אין הלה יכול לחזור בו שהרי כתב הר"ן בפרק שבועת הדיינים שפירשו המפרשים שלא בתורה הוא נשבע אלא שאוחז ספר תורה בזרועו כדי לאיים עליו וכיון דאנקוטי חפצא לאו מעיקר שבועה הוא אלא משום איום אע"ג דדיינא דאשבע חוזר לענין זה שהאמינו בשבועתו נראה דאינו יכול לחזור בו כיון שנשבע עיקר שבועה אף ע"ג שחסר האיום וחוזר ונשבע בנקיטת חפץ ונוטל. ואם תאמר כיון שצריך לחזור ולישבע אכתי לא הוי גמר דין ויכול לחזור. י"ל דלאו מתורת גמר דין אתינן עליה אלא משום דהימניה בשבועתיה וכן כתב בנימוקי יוסף דאמר לו שלא בפני בית דין השבע וטול אחר שנשבע אינו יכול לחזור בו דהוה ליה כאילו אמר לו אני מאמין לך שהדין עמך אם תשבע וכיון שהאמינו שוב אינו חוזר ואם כופר ואומר לא אמרתי לך אם תשבע אני אשלם ישבע שלא אמר לו כן וכמו שכתב רבינו בסימן זה בכופר לא קבלתיו עלי לדון : ומ"ש רבינו אפילו לפי זה נראה מי שנתחייב בבית דין שבועה דרבנן ושתק ולא אמר שירצה להפכה על שכנגדו ויצא מבית דין ואחר כך אמר שירצה להפכה על שכנגדו הרשות בידו טעמו משום דלא דמי לאומר איני רוצה לישבע אלא לשלם בהאי הוא דאמרי אם יצא חוץ לבית דין אינו יכול לחזור בו משום דהוי כגמר דין אבל זה ששתק ולא אמר כלום אף על פי שיצא אח"כ מבית דין יכול לחזור ולהפכה דשתיקה דידיה לא חשיבא כגמר דין. ומ"ש וכן בשבועת היסת אם נתחייב בה והפכה וכו' וכן מי שלא היה חייב שבועה ואמר אני אשבע שבועה חמורה וכו' פשוט דארישא דמילתא קאי דאמר אם קנו מידו אינו יכול לחזור בו. (ולא אדסמיך ליה אדברי רש"י ז"ל דמיירי ביציאה מב"ד וכו'): כתב המרדכי פרק קמא דסנהדרין מה שאמרת שקבע לו זמן להזמינה לדין וקבל עליו שאם לא יזמינה עד אותו זמן שלא יהא רשאי להזמינה עוד והעביר המועד מאחר שלא קבל עליו בקנין יכול לחזור בו: וכתב עוד שם מי שנתחייב שבועה לחבירו ופייסו התובע למחול ואמר יהי כדברך ושוב תפס התובע משכונו של זה ואמר מחילתי אינה מחילה כי לא אמרתי מחול לך הדין עם הנתבע: כתב הרשב"א שנשאל על נפתלי שתבע מראובן בב"ד פקדונו ומסר לאחד מהדיינים שטר הפקדון והשיב ראובן לתביעתו וחשש נפתלי שמא יחייבוהו בית דין ורצה להסתלק מן התביעה ותבע שטר הפקדון מהדיין שמסרו לו שיחזירנו לידו ובית דין משיבין שאין להן להחזירו לו מפני שכבר מסרו לאחד מהן לפסוק עליו הדין ונפתלי טוען שלא מסרו אלא דרך פקדון ורוצה שיחזירנו לו ויסתלק עכשיו מתביעתו והבית דין טוען שאין יכול להסתלק מחמת שראובן טוען שרוצה לצאת מדינו משום דזילי נכסי ובכי הא נזקקין לנתבע והשיב הדין עם נפתלי כי כל מוסר שטרותיו לב"ד סתם אינו מזכה אותם לבעל דינו ואינו מוסר שיתבטלו זכיותיו לכשיגמרו הבית דין את הדין אלא אם כן מסרם ביד בית דין כן בפירוש כההוא דפרק ארבעה נדרים דאתפיס זכוותיה בבית דין ואמר אי לא אתינא עד תלתין יומין ליבטלן זכוותא אבל מוסר שטרו ביד בית דין כזה שמסרו שיראו את דינו מתוך שטרו אין לבית דין לעכב שטרו אלא יחזירוהו לו ואם ירצה להסתלק מדינו עד שלא נגמר הדין רשאי ואף על פי שקבלו עליהם בית דין בקנין שלא אמרו אין לאחר קנין כלום אלא שאם ויתר האחד על דינו ואמר נאמן עלי אבא או אביך וקנו מידו אינו יכול לחזור בו אבל אם רצה להסתלק מדינו לגמרי ושלא לתבוע עכשיו הרשות בידו אף ע"פ שתובע הנתבע שיגמרו לו את דינו לפי שאין נזקקין לנתבע תחלה ומ"מ אם ראובן טוען דזילי נכסי ורואים ב"ד שהוא טוען כך באמת ושלא יהא הערמה במה שהוא טוען נזקקין לו כדעת מקצת גדולי המורים שפירשו כן בההיא דפעמים שנזקקין לנתבע תחלה אבל אם ראו ב"ד שאינו טוען כן באמת ושלא יזולו נכסיו ע"י זה אין נזקקין לו עד כאן לשונו:

~ סימן כג - עד מתי נאמן הדין לומר לזה זכיתי
<?>כל זמן שבעלי הדיינין עומדין לפני הדיין נאמן הדיין לומר לזה חייבתי ולזה זכיתי וכו' בפרק עשרה יוחסין (דף עד.) נאמן דיק לומר לזה זכיתי ולזה חייבתי במה דברים אמורים כשבעלי דינין עומדין לפניו אבל אם אין בעלי דינין עומדין לפניו אינו נאמן וניחזי זכותא מאן נקיט לא צריכא דקריע זכוותייהו וניהדר ונדיינינהו בשודא דדייני. ופרש"י בזמן שבעלי דינין עומדין לפניו רמיא עליה למדכר שעדיין לא יצאו משם משגמרו דינם ואמרו איש פלוני חייב איש פלוני זכאי שאין בעלי דינין עומדין לפניו תו לא רמיא עליה למידכר: וליחזי זכותא מאן נקיט. ביד איזה מהן פסק דין של זכות: ונהדר ונדיינינהו. למה לי כולי האי למימר אינו נאמן נהדר הוא עצמו או אחר וידונם לפי טענותם: ומ"ש וכל זה דוקא בדיין אחד כמו מומחה או יחיד וקבלו עליהם וכו' כן כתב הרא"ש בתשובה כלל ו' סימן י"ד על אחד שהביא אחד מן הדיינים ועד אחד עמו שנפסק הדין כך והשיב מה שהשיבו מורשי הקהל שהדיין אינו יכול להעיד לאו טענה היא דהא דתניא נאמן דיין לומר לזה זכיתי ולזה חייבתי במה דברים אמורים בזמן שבעלי דינין עומדין לפניו וכו' היינו דוקא בדיין אחד כגון יחיד מומחה שדן את האדם בעל כרחו או אינו מומחה וקבלוהו עליהם אותו אינו נאמן לאחר שיצאו בעלי דינים מלפניו וכל הברייתא איירי ביחיד דקתני רישא נאמנת חיה לומר זה בכור נאמן בעל המקח לומר לזה מכרתי אבל ב' דיינים נאמנים לעולם שאינם נוגעים בדבר ע"כ לשונו : וכן כתב הריב"ש בתשובה סימן ש' וסימן ת"ר ומ"ש רבינו ואפילו יש שני עדים שמכחישים אותם הם נאמנים יותר מהעדים בתשובת הרא"ש בכלל הדיינים סימן ח':

~ סימן כד - שנזקקין לתובע תחלה
<?>אין נזקקין אלא לתובע תחלה ואי זיילי נכסיה דנתבע נזקקין לו בריש פרק הפרה (מו.): ומ"ש ומיירי כגון ששמעון הנתבע אמר שיש לו עדים פלוני ופלוני וכו' וכן כתבו התוס' והרא"ש ז"ל: ומ"ש ועוד כתב א"א הרא"ש ז"ל דנ"מ אפי' אם אמר להביא העדים תוך ל' יום נזקקין לתובע תחלה וכו' עד סוף הסימן הכל שם בפסקי הרא"ש ז"ל וכתב על דברי ריב"א ולישנא דשמעתא דקא זילי נכסי לא שייך לפרושי על קבלת עדות. וכתב עוד וי"מ כגון שתובע שחבל בו ושמעון משיב שיש לו תביעות אחרות עליו מגבין לראובן דמי חבלתו אפילו שמעון אומר שיביא עדים היום או למחר אין ממתינין לו כלל דקיי"ל בפרק החובל (צא.) דאין נותנין זמן לחבלות וכתבו התוספות על זה ויותר משמע לפרש לענין חבלה מלענין מלוה מדמייתי עליה קרא דאשרו חמוץ בפ' אחד דיני ממונות (לה.) עיין במרדכי ריש מציעא ובתשובת מיימון דספר משפטים סימן נ"ז : (ב"ה) ועיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בס"ס ב"ב: מצאתי כתוב מ"ש זימלן שהם מעלו בחרם לא מעלו כאשר הועד שהם בטלו עליו התפלה בתחלה וכיון דהכי הוא שפיר עבדו שלא רצו להשיב על דבריו עד שיעמוד הוא למשפט על תביעתם כמו שהיו הם התובעים הראשונים: (והוא בתשובת מהרי"ו סימן קט"ז): כתב הרשב"א ז"ל ראובן נתחייב לשמעון בק"ק ושמעון לראובן מנה ושמעון עמד כבר בדין עם ראובן על המנה ונתחייב בבית דין אמר שמעון אתה חייב לי מאתים תחסר מהם מאה השיב ראובן אני לא עמדתי עמך בב"ד על המאתים וכמדומה שיש לי ראיות שאני פטור השיב שמעון שאין בדבריו כלום שיביא אותם הראיות תשובה אם שטרו של שמעון מקוים הדין עמו שלא יפרע לו ואח"כ יחזיר אחריו ובכי הא מסתברא שנזקקין לנתבע תחלה שאם האמת כמו שטוען שמעון שראובן חייב לו המאתים והגיע זמנן יכול הוא לומר לו יש לי בידך כנגדן ואפי' היו בידו כסות או כלים כדאיתא בתוספתא וכ"ש שטענתו של ראובן מסופקת ומראה בעצמה שאינה אלא דחייה בעלמא עכ"ל: כתב הר"ש בר צמח האומר שיש לו תביעות הרבה על חבירו אלא שאינו רוצה לתבעם עתה והאחד אומר טעון מה שיש לך לטעון כי מפני דבריך אלה יש לי הפסד גדול אע"ג דאין נזקקין אלא לתובע אי זילי נכסיה נזקקין לנתבע וכופין את התובע לסדר טענותיו עכ"ל : כתוב בתשובת הרשב"א סימן אלף וע"ז מי שיש לו זכות על קרקע חבירו והראה לבית דין ושתק אינו יכול להסתלק אלא לדון כי יאמר הנתבע יגמור טענתו דזילי נכסיה עכ"ל:

~ סימן כה - דין שטעה, מתי חוזר ומתי משלם
<?>(ב) (ג) דיין שדן דין וטעה אם הטעות בשיקול הדעת וכו' בפרק אחד דיני ממונות (לב.) תנן דיני ממונות מחזירין. ובגמרא (לג.) ורמינהי דן את הדין זיכה את החייב חייב את הזכאי מה שעשה עשוי וישלם מביתו אמר רב יוסף לא קשיא כאן במומחה כאן בשאינו מומחה במומחה מחזירין והא קתני אם היה מומחה לב"ד פטור מלשלם אמר רב נחמן כאן שיש גדול הימנו בחכמה ובמנין כאן שאין גדול הימנו בחכמה ובמנין רב ששת אמר כאן שטעה בדבר משנה כאן שטעה בשיקול הדעת דאמר רב ששת אמר רב אסי אם טעה בדבר משנה חוזר טעה בשיקול הדעת אינו חוזר אמר ליה רבינא לרב אשי אפילו טעה ברבי חייא ורב אושעיא א"ל אין (אפילו) בדרב ושמואל אמר ליה אין אפילו בדידי ודידך אמר ליה אטו אנן קטלי קני באגמא אנן היכי דמי שיקול הדעת אמר רב פפא כגון תרי תנאי או תרי אמוראי דפליגי אהדדי ולא איתמר הילכתא לא כמר ולא כמר ואיקרי ועבד כחד מינייהו וסוגיין דעלמא כאידך היינו שיקול הדעת: רב חסדא אמר כאן שנטל ונתן ביד כאן שלא נטל ונתן ביד וכתב הרי"ף וקיימא לן כרב חסדא חדא דהוא מסקנא דשמעתא ועוד דהא אוקימנא להא מתני' בדוכתא אחרינא בבכורות (דף כח:) בשנשא ונתן ביד כדאוקמה רב חסדא הכא וקיימא לן נמי כרב ששת דאמר טעה בדבר משנה חוזר דאמרינן בכמה דוכתי (כתובות ק.) נעשה כמי שטעה בדבר משנה וחוזר אלא מיהו אע"ג דקיי"ל דטעה בדבר משנה חוזר פירוקא דהני מתנייתא לא כדפריק רב ששת הוא אלא כדפריק רב חסדא הוא דסבירא ליה דתרתי מתנייתא בשטעה בשיקול הדעת נינהו והאי דקתני מחזירין בשלא נשא ונתן ביד הוא והא דקתני מה שעשה עשוי הוא בשנשא ונתן ביד וטעמא דהא מילתא משום הפסד ממונו של ב"ד דהיכא דלית ליה פסידא לבעל דין כגון שנשא הדיין ונתן ביד דחייב לשלם מביתו אמרינן מה שעשה עשוי והיכא דאית ליה לבעל דין פסידא כגון שלא נשא הדיין ביד ונתן ביד דאינו חייב לשלם לא אמרינן מה שעשה עשוי אלא מחזירין בין לזכות בין לחובה הדין הוא טעמא דרב חסדא והכין הילכתא וכיון דקיימא לן דטעה בדבר משנה חוזר וקיי"ל כרב חסדא דאוקי להני תרתי מתנייתא בשטעה בשיקול הדעת אידחא ליה פירוקא דרב יוסף ודרב נחמן ושמעינן השתא דהיכא דטעה בדבר משנה לא שנא מומחה ל"ש שאינו מומחה ל"ש נשא ונתן ביד לא שנא לא נשא ונתן ביד בכולהו חוזר דרב חסדא לא פליג בין נשא ונתן ביד לבין לא נשא ונתן ביד אלא היכא דטעה בשיקול הדעת אבל היכא דטעה בדבר משנה אפילו לרב חסדא חוזר ל"ש נשא ונתן ביד ול"ש לא נשא ונתן ביד וזו אינה צריכה לפנים. אבל היכא דטעה בשיקול הדעת הא מילתא ודאי צריכה עיונא ודקדוקא כבר עיינינן אנן ודייקינן להא מילתא ואשכחנא לה ה' בבי. בבא קדמאה כד הוי דיינא מומחה ונקט רשותא מריש גלותא וטעה בשיקול הדעת לא שנא נשא ונתן ביד ולא שנא לא נשא ונתן ביד פטור מלשלם כדאמרינן (ה.) אמר רב האי מאן דבעי למידן דינא וכי טעי ליפטר ולא לישלם לינקוט רשותא מבי ריש גלותא וכיון דהוא פטור מלשלם הדר דינא כדפרשינן בטעמא דרב חסדא דכל היכא דאיכא פסידא למארי דינא הדר דינא. ובבא תנינא מומחה דלא נקיט רשותא מבי ריש גלותא אבל קבלוהו עלייהו בעלי דינא דיניה נמי כמאן דנקיט רשותא מריש גלותא ואי טעי חוזר ואינו משלם לא שנא נשא ונתן ביד לא שנא לא נשא ונתן ביד כדאמרינן רבה בר רב הונא דן דינא וטעה אתא לקמיה דרב א"ל אי קבלוך עלייהו לא תשלם ואי לא זיל שלם. ואמרינן נמי מר זוטרא בריה דרב נחמן דן דינא וטעה אתא לקמיה דרב יוסף אמר ליה אי את קרית להו זיל שלם ואי אינהו קרו לך לא תשלם והני תרווייהו מומחין נינהו וממתניתין דדן את הדין נמי שמע מינה הכי דהא אוקימנא בשנשא ונתן ביד ואוקימנא בפרק קמא כשקבלוהו בעלי דינא וקתני סיפא ואם היה מומחה לרבים פטור אלמא מומחה דקבלוהו בעלי דינא פטור ואע"פ שנשא ונתן ביד פטור. ובבא תליתאה מומחה דלא נקיט רשותא ולא קבלוהו עלייהו בעלי דינא ודן וטעה בשיקול הדעת אם נשא ונתן ביד משלם ואינו חוזר כדאמרינן בההיא מעשה דרבה בר רב הונא אי קבלוך עלייהו לא תשלם ואם לא זיל שלם ואי לא נשא ונתן ביד הדר דינא ואינו משלם כי טעמיה דרב חסדא. ובבא רביעאה דליתיה מומחה וקבלוהו עלייהו בעלי דינים וטעה בשיקול הדעת ונשא ונתן ביד מה שעשה עשוי וישלם מביתו כדתנן דן את הדין חייב את הזכאי וזיכה את החייב מה שעשה עשוי וישלם מביתו ואוקמה רב חסדא בשנשא ונתן ביד ומדאמרינן בסיפא אם היה מומחה לרבים פטור שמעינן דרישא דקתני ישלם מביתו בדליתיה מומחה והאי מתניתין אוקימנא בפרק קמא בדקבלוהו בעלי דינין דאמרינן אמר רבי אבהו שנים שדנו אין דיניהם דין איתיביה ר' אבא לר' אבהו דן את הדין זיכה את החייב חייב את הזכאי מה שעשה עשוי וישלם מביתו אמר ליה הכא במאי עסקינן כגון דקבלוהו עילווייהו אי הכי אמאי ישלם מביתו דאמרי ליה כי קבילנא לך עילוון אדעתא דדיינת לן דינא דאורייתא וקיימא לן כרבי אבהו ואם לא נשא ונתן ביד פטור מלשלם והדר דינא כי טעמא דרב חסדא וכדאוקמה למתניתין דדיני ממונות מחזירין בשלא נשא ונתן ביד ובבא חמישאה דליתיה מומחה: (ב"ה) וכתב וזה לשון הרב כתב בהלכות חמשה בכי והוה ליה לכתוב בבא ששית שלשה הדיוטות שטעו ונראה לי שדינם כדין יחיד מומחה דאי נקטי רשותא מבי ריש גלותא אי נמי קבילונון בעלי הדין הדר דינא ולא משלמי ואי לא נקטי רשותא ולא קבילונון עלייהו אם לא נשאו ונתנו ביד לא משלמי ואם נשאו ונתנו ביד קם דינא ומשלמי מיהו הא מילתא מיבעיא ליה היכא דאזלינן בתר רובא כגון שנים אומרים חייב וא' אומר זכאי וטעו השנים כיצד משלמים ונ"ל מההיא פיסקא רפ"ג (ל.) דאח"כ מכניסין את השני דמאן דאמר זכאי לא משלם מנתא בהדייהו דאמר ליה אי לדידי צייתיתו אתון נמי לא שלמתון ואינהו נמי לא משלמי מנתא דיליה דלימרו לי' אי לא הות בהדן לא הוה סליק דינא אלא השנים שטעו משלמים מנתייהו בלחוד וגבי חלק השלישי אמרינן דהדר דינא דכל היכא דאית לבעל דין פסידא לא אמרינן מה שעשה עשוי ומחזירין הדין עד כאן לשונו: ולא קבלוהו בעלי דינין הא ודאי דיניה לאו דין הוא בין טעה בין לא טעה כר' אבהו דאמר ר' אבהו שנים שדנו אין דיניהם דין וכל שכן יחיד הילכך אע"ג דלא טעה ובעי חד מינייהו למהדר למידן קמי דיינא דמומחה מצי הדר ביה ולית ליה להיאך לעכובי עלויה ואי טעה וקא אניס לבעל דין ואפיק מיניה ממונא ונשא ונתן ביד מיחייב לשלומי מדיליה והדר הוא שקיל מהיאך משום דדינא לאו דינא ואם לא נשא ונתן ביד הדר מארי דינא לחבריה ושקיל מיניה מאי דיהיב ליה ואי ליתיה דלשקול מיניה משלם ליה מדיליה דכיון דלאו דיינא הוא הוה ליה כגורם לאבד ממון חבירו וקיימא לן דדיינינן דינא דגרמי עד כאן לשונו. והרא"ש הקשה על דברי הרי"ף שפסק הלכה כרב חסדא וכתב הלכך נראה כמפרשים דאין הלכה כרב חסדא דהא אוקימתא דרב חסדא איתא בבכורות אליבא דרבנן ולית הלכתא כותייהו אלא כר' מאיר דאמרינן בבכורות אהא מתניתין לימא תנן סתמא כרבי מאיר וכו' אלמא דהך אוקימתא דרב חסדא דלא כהלכתא וכן כתב רב האי גאון והלכתא כדאוקמה רב נחמן ורב ששת לפירוקא דהני מתני' ורב נחמן איירי בטעה בשיקול הדעת כמו שפירשו התוספות דטעה בדבר משנה חוזר ומתניתין דבכורות כדאוקמה רב יוסף בשאינו מומחה ואף על פי שיש גדול ממנו להחזירו וכיון שנשתדל מתחלה לדון והוא אינו מומחה ראוי הוא שיתקיים הדין וישלם מביתו ואע"ג דקבלו עלייהו כדאוקמה ר' אבהו בפ"ק מ"מ לא הוה ליה לדון יחידי כיון שאינו מומחה הילכך משלם מביתו אע"פ שלא נשא ונתן ביד ומתניתין דהכא במומחה הלכך אינו משלם והדין חוזר אם יש גדול ממנו להחזירו כדשני רב נחמן לאוקימתא דרב יוסף וסיפא דמתניתין דבכורות כשאין גדול ממנו להחזירו הילכך כיון דמומחה הוא וקבלוהו עילוייהו קם דינא דאין מי שיחזירנו דאין בית דין יכול לבטל דברי בית דין חבירו (עדיות פ"ק) אלא אם כן יהיה גדול ממנו בחכמה ובמנין ופטור מלשלם כיון דמומחה הוא ולא היה ראוי לטעות אלא דמזליה דההוא גברא גרם כדתנן כל המומחה לבית דין פטור מלשלם וכן בטבח אומן שקלקל ומראה דינר לשולחני ונמצא רע מומחים פטורים ואפילו יש גדול ממנו להחזירו אם א"א בחזרה פטור מלשלם כההוא עובדא דר' טרפון דר"ע גדול ממנו דקיימא לן ר' עקיבא ור' טרפון הלכה כר' עקיבא אפי' הכי קאמר ליה פטור אתה שמומחה לבית דין אתה ולענין חזרת הדין דוקא הוא דמפלגינן בין יש גדול ממנו לאין גדול ממנו ורב ששת אמר לא קשיא וכו' רב ששת לא פליג אדרב נחמן אלא שינויא אחרינא קאמר ומוקי תרוייהו בשאין גדול ממנו להחזירו אבל אם יש גדול מודה שמחזירין. כללא דמלתא טעה בדבר משנה לעולם חוזר ואפילו שלשתן מומחין כדקתני מתניתין דיני ממונות בשלשה מחזירין בין לזכות בין לחובה ואוקמה רב יוסף במומחה ואפילו קבלו עליהם ואפילו נקטי רשותא מבי ריש גלותא דכיון דטעו בדבר משנה אין דין זה ראוי להתקיים כלל ואם טעו בשיקול הדעת יחיד שאינו מומחה או שנים שאינם מומחים וקבלום עליהם מה שעשה עשוי וישלם מביתו ואפילו לא נשאו ונתנו ביד ממתני' דבכורות דן את הדין ואוקמה רבי אבהו לעיל בדקבלו עלייהו ואוקמה רב ששת בטעה בשיקול הדעת ואפילו לא נשאו ונתנו ביד אבל אם קבלו בעלי דינין עליהן יחיד שאינו מומחה בפירוש בין לדין בין לטעות דיניה דינא אי טעה בשיקול הדעת ופטור מדאמרינן בפרק קמא אהא מתניתין דדן את הדין הכא במאי עסקינן דקבלו עלייהו אי הכי אמאי משלם מביתו דאמרי ליה כי קבלנו לך אדעתא דדיינת לן דין תורה מכלל דאי קבלוהו עלייהו לכל מילי דיניה דינא ופטור ויחיד הדיוט או שנים הדיוטות ונקיט רשותא מבי ריש גלותא אף על פי דלא קבלוהו עלייהו אם טעה בשיקול הדעת פטור ואפילו נשא ונתן ביד כדאמרינן בפ"ק אמר שמואל האי מאן דבעי למידן דינא ואי טעי ליפטר לנקוט רשותא מבי ריש גלותא ומשמע לא שנא מומחה ולא שנא אינו מומחה דכיון דיהבו ליה רשותא כמומחה הוי ודוקא דגמיר ולא סביר אבל לא גמיר ולא סביר פסול לדון כדאמרינן בפרק זה בורר (כה:) מאי איריא שלשה רועי בקר אפילו כל בי תלתא דלא גמירי דינא נמי פסולי וכיון דאיפסיל לא מהני רשותא מריש גלותא דלאו כל כמינייהו לאכשורי פסולים והכי אמרינן בפ"ק (ז:) דבי נשיאה אוקמוה דיינא דלא גמיר ומסיק דעתיד הקב"ה ליפרע ממעמידו ויחיד הדיוט או שני הדיוטות ולא קבלו עלייהו ולא נקטו רשותא מבי ריש גלותא אפילו לא טעו אין דיניהם דין כרבי אבהו דאמר שנים שדנו אין דיניהם דין משמע בכל ענין אין דיניהם דין אפילו לא טעו וכן מוכח מההיא אודיתא (סנהדרין ל.) דלא הוה כתוב בו במותב תלתא כחדא הוינא ואף על גב דהני תרי דנו דין תורה לא הויא הודאה. ושלשה הדיוטות דלא נקטו רשותא ולא קבילו עלייהו וטעו בשיקול הדעת לא שנא נשאו ונתנו ביד לא שנא לא נשאו ונתנו ביד מה שעשה עשוי דכיון דתלתא אינון אית להו רשותא לדון את האדם בעל כרחו הילכך קם דינא ומשלמין מביתם דלמפטר אי טעו לית להו רשותא והכי אמרי' בריש מכילתין (ג.) גבי שלשה הדיוטות אלא מעתה טעו לא ישלמו כל שכן שאתה נועל דלת בפני לוין ואמרינן נמי בפרק זה בורר (ל.) מיכתב היכי כתבינן וכו' ואם הסכימו כאחד וטעו משלשין ביניהם ואי גמיר דינא בתר תרי מינייהו וטעו משלמי תרי תילתי ואידך תילתא מפסיד בעל דין כדפירשתי לעיל דאינהו לא משלמי מנתא דיליה דאמרי אי לאו את בהדן לא הוה סליק דינא. ואי הוו ארבע או חמשה וגמר דינא בתלתא וטעו מסתברא דהנך משלמי כולה דלא מצי למימר אי לאו אתון לא הוה סליק דינא בדידן דשלשה דנין את האדם בעל כרחו וכן נמי בתלתא וגמר דינא בתרי וחד מהני תרי מומחה משלמי הני תרי כולה דמצי דינא למיגמר בהני תרי כיון דחד מינייהו מומחה מצי למידן בע"כ. וג' הדיוטות דקבלינהו עלייהו וטעו בשיקול הדע' דינייהו דינא ואהני הקבלה דפטירי דכיון דאי לא קבלוהו עלייהו נמי דינייהו דינא אהני הקבלה למיפטרם ודינם כיחיד מומחה שדן את האדם בע"כ וכי קבלוהו עלייהו פטור כסיפא דמתניתין דדן את הדין. ויחיד מומחה או ב' מומחין דקבלוהו עלייהו אף על גב דלא נקיט רשותא מריש גלותא וטעו בשיקול הדעת אם יש גדול ממנו מחזירין ואם אין גדול ממנו קם דינא ופטור מלשלם כסיפא דמתניתין דדן את הדין ואוקמה ר' אבהו בדקבלו עלייהו והכי אמרינן בפרק קמא מר זוטרא בריה דרב נחמן דן דינא וטעה אתא לקמיה דרב יוסף א"ל אי קבלוך עלייהו לא תשלם והתם לא נקיט רשותא ופטריה אי קבלוהו עלייהו אפילו נשא ונתן ביד דלרב ששת אין חילוק. והראב"ד ז"ל כתב דאפילו גדול ממנו אין מחזירין אלא קם דינא ולא משלם דהא רב יוסף גדול ממר זוטרא הוה ולא החזירו וכן נראה ואי לא קבלוהו עלייהו ולא נקיט רשותא מריש גלותא וטעה בשיקול הדעת מה שעשה עשוי וישלם מביתו ואפילו לא נשא ונתן ביד כדאמר ליה רב יוסף למר זוטרא ואי לא קבלוך עלייהו זיל שלים. וכל היכא דקם דינא וחייב הדיין לשלם לא מצי דיין למימר לבעל דין החזר מה שנתן לך כי טעיתי דאי יחיד שאין מומחה הוא חייבוהו חכמים לשלם כיון שנשתדל לדון יחיד והוא אינו מומחה ואין הדין חוזר אפילו ע"י גדול הדור וקנסוהו לקיים הדין וישלם מביתו. ושלשה הדיוטות ויחיד מומחה ולא קבלינהו עלייהו דינייהו דינא ומשלמי ולא מצו למימר לבעל דין זיל אהדר ולא כבעל העיטור שכתב בשם רב האי גאון דיחיד שאינו מומחה וקבלוהו עלייהו ואפילו נשא ונתן ביד אם ישנו לבעל דין שנטל מה שלא היה לו ליטול יש לו להחזיר מן הדין ולהוציא ממנו. ואם איננו או שישנו ואין לו כח להחזיר משלם הוא מביתו דלישנא דמה שעשה עשוי לא משמע כלל הכי והיכא דטעה בדבר משנה דאמרינן חוזר וליתיה לבעל דין אי נמי איתיה ולית ליה לשלומי משלם הדיין מביתו אף ע"פ שלא נשא ונתן ביד דקיימא לן כר' מאיר דדאין דינא דגרמי ואע"ג דאמר לו רב ששת לרב הונא אלא אי אמרת טועה בדבר משנה חוזר לימא ליה כיון דאי הות הוה הדר דינא דינו לאו דינא ולאו כלום עבדת השתא נמי כי ליתאי לאו כלום עבדת ואם כן הכי נמי כיון דאילו איתיה לבעל דין הוה ליה לשלומי לאו כלום עבד השתא נמי לאו כלום עבד ולא היא דהך סוגיא אליבא דרבנן כמו שפירשו התוס' דאי אפשר לומר דאתיא כר"מ דאם כן טיהר את הטמא אמאי חייב לר"מ כשעירבו ב"ה וכו' אלא ודאי כל היכא דקם דינא אפילו בדיבור כמעשה חשיב ולא כגרמא וחייב אפילו לרבנן אבל היכא דאילו הוה קמן הוה הדר כגון טועה בדבר משנה לר"מ חייב ולרבנן פטור דהא דינא דגרמי הוא מה שהאכילן אחר כך על פיו או מה שעירבן עם פירותיו והא דאמרינן בפרק עד כמה לימא תנן סתמא כרבי מאיר משום טיהר את הטמא וחייב את הזכאי דמיחייב במה שעירבו בע"ה על פיו עם פירותיו ובמה דשילם הזכאי אחר כך אבל טימא את הטהור וזיכה את החייב על פי דבורו של חכם מה שעשה עשוי וא"א בחזרה ניחא דחייב לשלם אפילו לרבנן דלא דייני דינא דגרמי והא דמפרש התם טימא את הטהור דאגע בהו שרץ וזיכה את החייב שהיה משכון בידו ונטלו הימנו אגב אחריני מפרש להו אי נמי האמת מפרש סוגיא דהתם אליבא דרב חסדא עכ"ל הרא"ש ז"ל ועל פיו הם דברי רבינו: ומ"ש בשם הרמב"ם ז"ל הוא בפרק ו' מהל' סנהדרין ודבריו כדברי הרי"ף ז"ל זולת מה שכתב בסוף דבריו ואם אי אפשר להחזיר ישלם מביתו שזהו דעת גאון אחד שהביא הרי"ף והוא ז"ל חלק עליו וסתר את דבריו ואין לומר שהרמב"ם ז"ל סובר כדעת הגאון ההוא שהרי טענת הגאון היא דכי אסיקנא כשנשא ונתן ביד דלא כר"מ דדאין דינא דגרמי אבל אנן דקיי"ל כותיה מי שאינו מומחה שטעה בשיקול הדעת אם איפשר להחזיר ישלם מביתו והרי"ף דחה דבריו דאפילו לרבי מאיר פטור שאע"פ שגרם להזיק לא נתכוין להזיק וע"כ לא חייב רבי מאיר אלא בגורם המתכוין אבל לא בגורם שאינו מכוין כי האי והרמב"ם ז"ל כתב בריש פרק ו' שאף ע"פ שגרם להזיק לא נתכוין וצ"ל שסובר הרמב"ם ז"ל דבדין זה הלכה כדברי הגאון ולא מטעמיה אלא משום דסבירא ליה שבעל דין אין לו להפסיד אם לא ע"פ הפקר ב"ד במומחה דנקיט רשותא או ע"פ קבלת עצמו דהיינו שקבלוהו בעלי דינין עליהן אבל בדלא נקיט רשותא ולא קבלוהו אף על פי שהוא מומחה וכן מי שאינו מומחה אע"פ שקבלוהו עליהם לא מהני דאדעתא דדין תורה קבלוהו וכיון דאינו מומחה לא הוה אפשר ליה למידן דין תורה אם נשאו ונתנו הוה ליה מזיקים ממש וכיון שהחזיקו דבריהם כ"כ דינם דין ומשלמי וכשלא נשאו ונתנו יחזיר ואם אי איפשר ישלם מביתו כי היכי דלא ליפסיד מאריה דינא ואע"ג דבראש הפרק גבי טועה בדבר משנה כתב שאם א"א להחזיר פטור שאני התם דגלי לן תלמודא גבי ר' טרפון דטעה בדבר משנה ואמרינן כיון דאילו איתא לפרה דינך לאו דינא ולאו כלום עבדת השתא נמי לאו כלום עבדת אבל בטעה בשיקול הדעת דלא גלי לן תלמודא הכי אית לן למינקט דינא בגוונא דלא ליפסיד בעל דין ועוד דבשלמא א"א מי שאינו מומחה אע"פ שלא נשא ונתן ביד אם אי אפשר לחזור ישלם מביתו היינו דטעי רבי טרפון דסבירא ליה דאפילו נקיט רשותא כל היכא דלא אפשר ישלם ואמר ליה ר' עקיבא דמאן דטעה בדבר משנה אפילו לא נקיט רשותא אי נמי טועה בשיקול הדעת ונקיט רשותא פטור ואי לא נקיט רשותא חייב אלא אי אמרת דאפילו מאן דלא נקיט רשותא פטור אם כן רבי טרפון דמומחה וסמוך הוה במאי טעי דהא אפילו אינו מומחה פטור אלא ודאי כדאמרן. ועוד דמדברי ר' עקיבא נלמוד דאמר ליה מומחה אתה וכל המומחה לרבים פטור ואם איתא דאפילו אינו מומחה אם קבלוהו עליהם פטור לימא ליה כיון דקבלוך עליהם פטור אתה דמסתמא דין זה שאלו מלפניו דלאו דינא דממון הוא דנימא שכפה אותם לדון לפניו וכיון דלא אמר ליה הכי ש"מ. דאפילו קבלוהו עלייהו כיון שאינו מומחה חייב וה"ה למומחה ולא קבילו עלייהו דתרווייהו בחד טעמא שייכי וחד דינא אית להו וליכא למימר דחדא ועוד קאמר כדקאמר תלמודא דאם כן הוה ליה תרי ועוד וחדא ועוד אמרינן בדוחק תרי ועוד לא אמרינן כנ"ל. ומה שאמר רבינו וסוגיא דעלמא אזלא כאידך כגון שסתמא דתלמודא פריך ממלתיה כך הם דברי הרי"ף בפרק שבועת הדיינים גבי פלוגתא דראב"י ורבנן. והרמב"ם כתב בפרק ו' מהלכות סנהדרין דסוגיין דעלמא כאידך היינו שפשט המעשה בכל העולם כדברי האחד ומשמע לי דכולהו פירושי איתנהו ובחד מהני גווני או בגוונא דכתב רש"י מיקרי טועה בשיקול הדעת: כתב בנמוקי יוסף בריש סנהדרין אהא דא"ל אי קבלוך עלייהו לא תשלם הרבה מהאחרונים הסכימו למקצת מפרשים שפירשו אי קבלוך עלייהו שהם באו לפניך לדין לא תשלם. ואם לא קבלוך עליהם כלל אלא שאתה כפיית אותם לדין זיל שלם ומיהו אפילו קבלוהו אם אמרו לו בפירוש שידון להם דין תורה וטעה אינו משלם דהא אין דינו דין כלל ואין דעת רש"י כן אלא היכא דאמרו דיינת לן דין תורה וטעה דינו דין ומשלם. ובעל העיטור הביא ירושלמי הנ"ל שמסייע קצת לפירוש רש"י ומשמע מתוך פירוש זה דכל היכא דקבילו עלייהו גמיר וסביר לא מצו למימר ליה כי קבלוך אדעתא למידן דין תורה דלא אמרינן הכי לקמן אלא להדיוט דגמיר ולא סביר וי"א דהוא הדין שאם קבלו עליהם יושבי קרנות שדינם דין ואפי' טעו אינם חייבים לשלם דהא לא מצו אמרי להו דאדעתא דלידיינו להו ד"ת קבלום דהא מידע ידעי שאינם יודעים דין תורה עכ"ל: עיין בנ"י פ' אחד דיני ממונות כי שם כתב בדינים דשייכי לסימן זה: ואם הטעות בדבר הפשוט כגון דבר הפשוט המפורש במשנה בכל ענין חוזר אפילו שלשה מומחין אפילו קבלום עליהם שאין כאן דין כלל כיון שהטעות בדבר הפשוט זה מבואר בדאוקימנא מתניתין דתנן דיני ממונות מחזירין בטעה בדבר משנה ומתני' סתמא מתניא אפילו בשלשה ממוחים וקבלום עליהם וכן כתב רבינו ירוחם: ומ"ש ואם אי איפשר להחזיר כגון שהלך זה שנטל הממון למדינת הים וכו' בפ"ו מהלכות סנהדרין ונראה שטעמו מדתנן בפרק עד כמה (כח:) ומייתי לה בפ' אחד דיני ממונות מעשה בפרה שניטל האם שלה והאכילה רבי טרפון לכלבים וטועה בדבר משנה הוה דהא סתם מתני' בפרק אלו טריפות (דף נד.) ניטל האם כלה כשרה ואמרי' עלה כיון דאילו הואי פרה דינך לאו דינא ולאו כלום עבדת השתא נמי לא כלום עבדת ונראה מדברי רבינו שהוא סובר כדברי הרמב"ם ז"ל שאפי' נשא ונתן ביד פטור. ולי נראה דלא פטר הרמב"ם ז"ל לטועה בדבר משנה אלא ממה שנעשה על פיו ולא ממה שעשה בידים והכי דייק לישנא דהרמב"ם שכתב אע"פ שגרם להזיק ואילו נשא ונתן ביד אינו גורם בלבד אלא מזיק בידים ופשיטא דחייב לשלם. וכן כתבו התוס' גבי ההוא דהאכילה רבי טרפון לכלבים ואמר ליה רבי עקיבא לאו כלום עבדת בלא נשא ונתן ביד איירי דאי האכיל רבי טרפון לכלבים טובא עבד ע"כ לשונם. ואע"פ שמומחה שנטל רשות פטור אפי' נשא ונתן ביד התם שאני דכיון שנטל רשות מריש גלותא הפקר ב"ד הפקר ועל דרך כן נתנו לו רשות שמה שידון בשיקול דעתו אפילו ישא ויתן ביד יפטר וכן אע"ג דלא נקיט רשותא אי קבלוהו עלייהו כיון דמומחה הוא איכא למימר דאדעתא דהכי קבלוהו עלייהו שאם יטעה בשיקול הדעת יפטר אפילו ישא ויתן ביד. ומכל מקום הרשב"א בתשובה כתב כל טועה בדבר משנה אפילו נשא ונתן ביד ואפילו אי איפשר להחזיר פטור מלשלם לא שנא מומחה לא שנא שאינו מומחה והביא ראיה לדבר וכתב עוד וטעמא דטועה בדבר משנה אפילו בשהאכילה לכלבים פטור ואפילו בשאינו מומחה ואפילו למאן דדאין דינא דגרמי כתב בעל המאור דמשום פשיעותא דבעל דין נגעו בה דכל טועה בדבר משנה דבר ברור והוה ליה לשיולי ולגלויי טעותא ולא הוה ליה למיסמך עליה וכשנטלה דיין בזרועו והאכיל לכלבים חייב דדיינינן ליה כגזלן ומטעמו של הרב משמע נמי דאי נטל שלא בפני הבעלים והאכילה לכלבים חייב דהא הכא לא פשעו בעלים בכלום והו"ל דיין זה מזיק כיון דדיניה לאו דינא וחייב אבל כל שבפניו ולא מיחה פטור מי שאינו מומחה כמומחה עכ"ל: כתב המרדכי ריש סנהדרין נשאל לרבינו מאיר אם יכול לערער על הדיינים ולהזמינם לדין והשיב נראה לי שיכול דאי משום דאמרינן הב"ע דקבילו עלייהו אי הכי אמאי משלם דאמרו ליה דון לנו דין תורה משמע הא כל היכא דקבילו עליה בסתם לא ישלמו אין להביא ראיה משם חדא דמצינו לפרושי מסתמא על דעת כן קבלוהו שידון דין תורה והיינו דקא מסיק דאמרו ליה דון לנו דין תורה ועוד דהתם מיירי דליכא אלא חד דיין וכו' אבל היכא דאיכא דיינים ובמשפט ובדין תורה אם טעו ישלמו ואפילו אם באו לחלוק ולומר דן את הדין מה שעשה עשוי וישלם מביתו זהו דוקא בימיהם כשהיו דנים ומכריחים את העולם לדון בפניהם אבל בזמן הזה שמכריחים את הדיינים לישב בדין על פי חרם הקהלות על כן אם טעו לא ישלמו ומה יש להם לעשות מכל מקום יש להם לחזור כשדנו שלא כדין ואם אינם רוצים ישלמו. ומה שאמרתם שקבעתם לו זמן להזמינם לדין וקבל עליו שאם לא יזמינם עד אותו זמן שלא יהא רשאי להזמינם עוד והעביר המועד נראה לי שמאחר שלא קבל עליו בקנין שיכול לחזור בו עכ"ל: ואדוני אבי הרא"ש כתב דבכל ענין חייב אפילו מומחין ואפי' לא נשאו ונתנו ביד: כתב הראב"ד שאין אדם עתה בזמנינו רשאי לחלוק על דברי גאון וכו' לפיכך החולק על דברי גאון הוי כטועה בדבר משנה וכו' בפרק אחד דיני ממונות כתב הרא"ש ז"ל בפסקיו דברי בעל המאור ועליהם כתב דברי הראב"ד וז"ל כתב בעל המאור שמעתי משם חכם גדול מחכמי דורנו שלפנינו דהאידנא לית לן טועה בשיקול הדעת שהרי כל ההלכות פסוקות בידינו או מן התלמוד או מן הגאונים שאחר התלמוד הילכך לא משכחת האידנא טועה בשיקול הדעת אלא כל הטועים בדבר משנה הם טועים. ואני אין נראה לי דברים הללו אלא כל מי שאין טעותו מתברר מן המשנה או מן התלמוד מפורש בלי ספק לאו טועה בדבר משנה הוא אלא בשיקול הדעת כעין ההיא עובדא (סנהדרין כט:) דהוו קרי עכברא דשכיב אדינרי דאיפלגו ביה רבי ישמעאל ברבי יוסי ורבי חייא אף כל כיוצא בו שאין לברר טעותו ממשנתנו ומתלמודנו מפורש טועה בשיקול הדעת הוא ומה שפסקו הגאונים אתר סתימת התלמוד מדעת מכרעת ולא מהלכה ברורה ופסוקה מהתלמוד כסוגיין דעלמא הוי מאן דטעי ביה טעי בשיקול הדעת ולא בדבר משנה והראב"ד כתב על דעת המאור דאמת אמר החכם שאם טעה בפסקי הגאונים שלא שמע דבריהם ואילו שמע היה חוזר בו באמת ובבירור זהו טועה בדבר משנה וקרוב אני לומר שאפי' אם היה חולק על פסק הגאון מטעם שנראה לו לפי דעתו שלא כדעת הגאון ולא כפירושו גם זה טועה בדבר משנה שאין לנו עתה לחלוק על דברי גאון מראיות דעתינו לפרש הענין בדרך אחרת עד שישתנה הדין מדברי הגאון אם לא בקושיא מפורסמת וזהו דבר שאין נמצא עכ"ל: וא"א הרא"ש ז"ל כתב ודאי מי שטועה בדברי הגאונים שלא שמע דבריהם וכו' עד אין כאן טעות ומה שפסק פסק הכל שם ואצל מה שכתב יכול לסתור ולבנות אפילו לחלוק על דברי הגאונים כתוב שם בפסקים והיינו דא"ל רב הונא לרב ששת אפילו בדידך ודידי ואמר ליה אטו קטלי קני באגמא אנן כלומר אם חדשנו דבר מדעתנו שלא נמצא לא במשנה ולא בגמ' ודיין שלא ידע דברינו ופסק בענין אחר וכששמע הדברים ישרו בעיניו כטועה בדבר משנה הוא וחוזר אבל הדיין ההוא פשיטא שיש לחלוק על דבריהם דאמוראים אחרונים פעמים חולקים על הראשונים ואדרבה אנו תופסים דברי האחרונים עיקר כיון שידעו סברת הראשוני' וסברתם והכריעו בין אלו הסברות ועמדו על עיקרו של דבר וכיוצא בזה אין למדין הלכה מפי תלמוד אלא מדברי האמוראים אנו למדים פסקי הלכות אע"פ שהתנאים היו יותר גדולים מהאמוראים עכ"ל. ואצל מה שכתב ואי לאו בר הכי הוא לא יוציא ממון מספק כתוב שם בפסקים כדאמרינן פרק חזקת (לב.) הלכתא כרבה בארעא וכרב יוסף בזוזי היכא דקיימא ארעא תיקום והיכא דקיימי זוזי קיימי אלמא כל ספיקא דדינא אין מוציאין מיד המוחזק עכ"ל: (ב"ה) ואני אומר שבזמן הזה פשט הדבר בכל גלילותינו לפסוק כהרמב"ם זולת בקצת מקומות שהוקשה להם דבריו ולא ירדו לסוף דעתו: כתב הרמ"ה דיינא דטעה ולא הספיק תובע להוציא מיד הנתבע עד שנתברר שטעה וכו' דחזינן בההוא דקרו ליה עכברא דשכיב אדינרי וכו' האי עובדא איתיה בפרק זה בורר (כט:): ומ"ש רבינו בשם הרא"ש ולא הוה רבי ישמעאל טועה בשיקול הדעת וכו' שם בפסקים וכך הם דברי הרי"ף בפרק אחד דיני ממונות: ומה שכתב רבינו ויראה מדבריו שאם היה הטעות בשיקול הדעת מיד כשפסק הדין אף על פי שעדיין לא הוציא מיד המתחייב קם דינא ומה שעשה עשוי וכו' אין לומר דאיפכא הוא דאיכא למידק שאם הטעות היה בשיקול הדעת אף על פי ששלמו על פי ר' ישמעאל היה מוציא רבי חייא מידם שאם היה הרא"ש סובר כדברי הרי"ף והרמב"ם הוה איפשר למימר הכי אבל מאחר שהוא ז"ל סובר דמומחה הטועה בשיקול הדעת אי קבלוהו עלייהו קם דינא ורבי ישמעאל ברבי יוסי מומחה הוי ופשטא דעובדא משמע דקבלוהו עלייהו הילכך ליכא למידק אלא כדדייק רבינו: כתב מהרי"ק בשורש י' על זה שכתב הרא"ש ז"ל לא הוה רבי ישמעאל טועה בשיקול הדעת וכו' משמע בהדיא שאין חולק אלא היכא דטעה בשיקול הדעת אבל טעה בדבר משנה מודה לדברי הרמ"ה דהדר דינא: כתב הריב"ש בסימן רכ"ז ראוי יג לסתור דינם מפני שלא עיינו בתביעת ראובן ונתנו לו יותר ממה שתבע שהוא בתביעתו נתן לשמעון הבחירה אם בחלוקת השכירות וכו' ולזה אף אם יהיה הדין דחלוקת שכירות עדיפא כיון שהוא ויתר לשמעון בפני בית דין ונתן לו הבחירה היה ראוי לדיינים לפסוק הדין כפי תביעתו ואע"פ שנחלקו המפרשים אם יכול לחזור בו קודם שנגמר הדין מ"מ ראובן לא חזר בו לפני הדיינים ואע"פ ששמעון לא קבל דבריו מ"מ כיון ששמעון עמד בתביעתו לא היה להם לחייב את שמעון ביותר מתביעתו של ראובן שנתן לשמעון הבחירה באחד משני הדרכים עד כאן לשונו: וכתוב בהגהות מיימוני פרק ה' מה' סנהדרין היכי דמי שיקול הדעת אמר רב פפא כגון תרי תנאי וכו' אמר הר"ר יהודה הלכה למעשה דדוקא כי האי גוונא הוי שיקול הדעת אבל היכא דתרי תנאי או תרי אמוראי פליגי והדיין לא ידע כי אם דברי האחד ולא ידע שהשני חולק והורה ודן לא הוי שיקול הדעת ולא ישלם מביתו והוא הדין אם טעה בדבר שרש"י פירש כך ובאר הגאונים בענין אחר ולא ידע כי אם האחד והורה ודן כאותו פירוש כי האי גוונא לא הוי שיקול הדעת אלא מה שעשה עשוי ולא ישלם מביתו וראיה מעובדא דעכברא דשכיב אדינרא אמר ליה כבר הורה זקן אלמא אע"ג דרבי חייא פליג עליה מכל מקום כיון שלא ידע שהיה חולק עליו מה שעשה עשוי ולא ישלם מביתו עכ"ל. וכן כתב המרדכי בפ' א' דיני ממונות וכן כתב הגהות אשירי בריש סנהדרין ומיהו כתב שיש מי שדחה ראיותיו :כתב הרמב"ם דיין שטעה וחייב שבועה למי שאינו חייב בה ועשה זה פשרה עם בעל דינו כדי שלא ישבע וכו' בפרק ו' מהלכות סנהדרין: וכתב בעל העיטור שהרי"ף כתב בתשובה שמי שחייבוהו בית דין שבועה חמורה ועשו ביניהם פשרה ואח"כ ראו שלא היה עליו אלא חרם סתם יכול הוא לחזור שיש לו לומר אילו היה יודע שאין עליו שבועה לא היה עושה הפשרה והוה ליה קנין בטעות ומי שנתחייב שבועה ונתן מעות לפטרו משבועה ואחר כך מצא ראיה שנתחייב בממון הפשרה בטלה דכיון שנתחייב בממון אין כאן שבועה אבל עשה פשרה ולא הזכירו שבועה הפשרה קיימת עכ"ל (ה) וכתב נמוקי יוסף בריש סנהדרין ומשם יש ללמוד לדיין שטעה וחייב שבועה וכו' ונראה דהיינו דוקא בשטעה בדבר משנה או בשיקול הדעת ואיכא לברורי טעותא אבל אי ליכא לברורי טעותא המוציא מחבירו עליו כמו שנתבאר לדעת הרי"ף והרא"ף מההוא עובדא דעכברא דשכיב אדינרי: כתב נמוקי יוסף בריש פרק אחד דיני ממונות על מאי דמחייבינן לטועה שישלם היינו לענין דין אבל לענין הוראה אפילו אינו סמוך אם הוא מומחה להוראה פטור מלשלם שהרי הוא חייב להורות מן התורה עד כאן לשונו וצ"ע: אם רשאי חכם גדול יחיד בדורו להוציא כתב מהמלך שלא ידון שום אדם זולתו ולתת לו רשות לקנוס ליטרא זהב למאן דלא ציית ליה עיין תשובות הר"ש בר צמח סימן קס"א: כתוב במישרים נתיב א' חלק י"א פסק דין אין רשאין לקרעו אפילו שיראו התלמידים שהוא שלא מן הדין עד שיבא הרב שעשאו שיודע יותר מהם בתרא פ"ח: וכתב עוד שם דיין שטעה והוריד מלוה לנכסי ערב קודם שיתבע הלוה מסלקין אותו בתרא פרק עשירי :

~ קיצור כללי דיני תפיסה מלקט מפסקים ראשונים ואחרונים וקצת מחודשים
<?>אסור לדון בפני דייני עכו"ם אפילו בדין שדנין אותו כדיני ישראל ברייתא בסוף גיטין (פ"ח): ומ"ש וכל הדן בדיניהם הרי זה רשע וכאילו חירף והרים ידו בתורת מרע"ה כן כתב הרמב"ן [צ"ל הרמב"ם] בסוף הל' סנהדרין (והוא) ורש"י כתב בפרשת משפטים וכתב הרמב"ן פרשה הנזכר שאפילו נתרצו שני בעלי דינים לילך לפני דייני עכו"ם אסור אפילו בדין שדינם כדיננו: (ב"ה) וכ"כ הרשב"א בתשובה שאכתוב בסוף סימן זה: כתוב במישרים נ"א חלק י"ג אחד מבעלי דינים שרוצה לדון בערכאות של עכו"ם אין שומעין לו וכתב רב אלפס בתשובה שצריך לנדותו: וכתב הריב"ש בסימן ק"ב להחרים ולנדות המחזיק ביד ההולך לדון בדיני עכו"ם:ומ"ש ואם היה בעל דינו אלם ואינו יכול להוציא ממנו בדייני ישראל יתבענו תחלה בדייני ישראל ואם אינו רוצה לבא נוטל רשות מב"ד ומציל את שלו מבעל דינו בדייני עכו"ם בסוף פרק החובל (צב:) אמרינן אמר ליה רבא לרבא בר מרי מנא הא מילתא דאמרי אינשי קרית חברך ולא ענך רמיא גודא רבא שדי עלויה אמר ליה יען טהרתיך ולא טהרת מטומאתך לא תטהרי עוד: וכתב הרא"ש על זה פסק רב פלטוי ז"ל ראובן שיש לו תביעה על שמעון ומסרב לבא עמו לבית דין שרשאי להביאו לערכאות של עכו"ם כדי להוציא את שלו מתחת ידו. ועיין במהרי"ק סימן קנ"ד וזה לשון ספר התרומות בשער ס"ב והא דאמרינן דאין המלוה רשאי לכוף בפני עכו"ם דוקא דליתיה אלם ורוצה לקבל דינו לפי מה שידונו עליו דייני ישראל ואפי' אם היה אלם ולא רצה לבא לבית דין אסור להביאו לדייני עכו"ם אלא לאחר סירוב ובית דין של ישראל כותבין אדרכתא על נכסיו ואם הוצרך לכך יבא לפני עכו"ם והם מכריחים אותו למה שדנו לו דייני ישראל דכה"ג ליכא משום לפניהם ולא לפני עכו"ם כדאמרינן (גיטין דף פח:) בעישוי דגט אבל אם היה אנס או אלם ובית דין של ישראל מתיראים ממנו מלכתוב עליו אדרכתא זה בכלל רשעי ישראל הוא ומתרעם ממנו ואינו חושש וכן פסק הרמב"ם ז"ל בסוף הלכות סנהדרין וז"ל היתה יד העכו"ם תקיפה ובעל דינו אלם ואינו יכול להוציא ממנו בדיני ישראל יתבענו בדיני ישראל תחלה ואם לא רצה לבא נוטל רשות מבית דין ומציל מבעל דינו עד כאן לשונו וז"ל רבינו שרירא גאון במה שכתב בזה מי שחייבוהו בחוב או פקדון ואינם יכולים להוציא ממנו ויש ביניהם מקום בי דואר של עכו"ם שאינו לוקח שוחד ומקבל עדות מישראל על חבירו יש רשות לזקנים ותלמידים שילכו לפני השופט ויעידו שזה חייב לזה ומצוה לעשות כן דאפי' אם נגזל עכו"ם וגזלן ישראל עדים מעידים אצל השופט שאינו חומס ושופטו כדאמרינן (ב"ק קיג:) מכריז רבא האי בר ישראל דידע סהדותא וכו' וכל המורד בדין מתרים בו תחלה התראה מפורסמת ואם אינו מקבל מעידין עליו וגובין ממנו בדיני עכו"ם. ומנהג שלנו לעכב ג' פעמים בבית הכנסת ואחר כך מתירין לו עד כאן לשונו. כתב המרדכי בפרק מרובה מצאתי בספר הר"מ דאין מותר להכריח בידי עכו"ם אלא א"כ יתירו לו בית דין או ראשי הקהל וכ"כ המיימוני בסוף הלכות סנהדרין: וכתב עוד בעל התרומות בשער הנזכר אפילו דיני חבלות שאינם מסורים לנו בזמן הזה אסור למסור בידי עכו"ם ומכל מקום אע"פ שאין דנין דיני קנסות בבבל יש לדיינים לענוש ולקנוס האדם כפי צורך שעתם ולנדותם אם שנו ושלשו עד כאן לשונו: (ד) כתב בעל התרומות לוה שחייב עצמו בקנין בכך וכך לילך עם המלוה לדון בדייני עכו"ם וכולי ז"ל בעל התרומות בשער ס"ב ויש לברר לוה שקיבל על עצמו לדון עם המלוה בפני עכו"ם אם מועיל לו תנאו וכן נמי אם חייב עצמו בממון אם לא ילך עמו לפניהם מה דינו ע"ז. השיב הרב אלפסי ז"ל כך וזהו טופסו מה ששאלתם המקבל על עצמו בקנין לילך לדון עם בע"ד לשופט של ישמעאל יכול לחזור בו או לא ועוד אם קיבל על עצמו בעדים שאם לא ילך לפניהם לדון עם בעל דינו שיהא עליו לעניים או לבהכ"נ או לישיבות או לכמות אלו וחזר בו ואמר לא אלך לדיני עכו"ם יש לו רשות להוציא ממנו מה שפסק על עצמו כך ראינו כי זה יכול לחזור ואינו חייב ואף אינו רשאי לילך עם בעל דינו אל העכו"ם. ול"מ כה"ג דקא עקר מצוה וכדאמר ר' טרפון אלא אפי' לדבר הרשות מאן דקנו מיניה במילתא דעביד קנין דברי' הוא ואית ליה למיהדר אבל אי מקבל עילויה סהדות' דעכו"ם וקנו מיני' לאו דברי' בעלמא נינהו כדאמרי' (סנהדרין כד.) נאמן עלי אבא נאמן עלי אביך אינו יכול לחזור בו שאין לאחר קנין כלום ולענין ששאלתם שאם לא ילך שיהיה עליו להקדש כך וכך ראינו מן הדין שיש לו לומר כן ויש על ב"ד ולזקני המקום למנוע בעל דינו מלתבעו בכך שדבר אסור הוא ואם נמנע כבר בטל הנדר שהדבר מוכיח שלא קיבל על עצמו לילך לפני העכו"ם אלא עם התובע ואם לא נמנע התובע והנתבע לא הלך עמו לעכו"ם אין ב"ד מוציאין ממנו לא לעניים ולא להקדש אלא מודיעין אותו כי חל הנדר עליו שעליך לתת מדעתך מה שפסקת על עצמך כי זה נדר הוא ונמצא כנודר שאם לא יחלל שבת שיתן מנה לעניים שהוא חייב לשומרו ולקיים נדרו ודבר זה שנוי במשנתינו (נדרים טז) חומר בנדרים מבשבועות אמר סוכה שאיני עושה לולב שאיני נוטל בנדרים אסור ובשבועות מותר וכו' וזה ששנינו בנדרי' אסור זה ר"ל כמו זה שאמרנו שאם נדר בצדקה לקיים מצוה חייב באותה צדקה אבל ב"ד אין מוציאין ממנו עכ"ל. ונראה שרבינו מפרש מ"ש אבל אי מקבל עילויה סהדותא דעכו"ם וקנו מיניה וכו' דהיינו לומר דמקבל עליו דיני עכו"ם הוי כמקבל סהדותא דעכו"ם דבין בזה ובין בזה אם קנו מידו אין לאחר קנין כלום: ב"ה ואינו מוכרה ומ"מ מ"ש שאין ב"ד מוציאין ממנו מה שקיבל עליו לתת לצדקה אם לא ילך לדון עמו לפני עכו"ם גם מה שפירש במתניתין דחומר בגדרים לא משמע לי האי פירושא בפשטא דמתניתין: ומ"ש ומכאן אני אומר הואיל וכותבין בש"ח שיכול לגבות חובו בין בדיני ישראל בין בדיני עכו"ם רשאי להביאו לפני דיינים עכו"ם בזמן שאינו יכול לכופו בדיני ישראל כגון שעברה עליו שמטה וכו' לא מצאתיו בספר התרומות ולכן נראה שדברי רבינו הם שלמד מדברי בעל התרומות: ומ"ש והקנין אינו כלום שאינו אלא קנין דברים וכו' לא יקשה על מ"ש אין הלוה יכול לחזור בו שאין מועיל אחר קנין כלום דהתם כיון שיכול לזכות בדיניהם ולא בדיני ישראל כשהוא נוטל קנין הו"ל כמשעבד נכסיו לפרוע אותו זכות שזוכה בדיניהם ולפיכך מועיל הקנין אבל היכא שיכול לכופו בדיני ישראל כמו בדיני עכו"ם נמצא שהקנין אינו מעלה ולא מוריד לענין ממון אלא לענין שמחייב עצמו לילך לפני דייני עכו"ם ואין זה אלא קנין דברים ואינו כלום: אבל אדוני אבי הרא"ש ז"ל כתב אע"פ שכתוב בשטר לדון בדיני העכו"ם וכו' שאין הכוונה בזה אלא שאם הוא אלם ולא ציית דינא שיכריחוהו בדיני עכו"ם וכו' בתשובה כלל י"ח סימן ד' כתב כן וכיוצא בזה כתב בתשובה אחרת כלל ס"ח סי' י"ג וכתבו רבינו בסימן ס"א ואע"פ שלא נזכר בתשובות אלו שאין בכלל זה שלא ישמט ממילא משמע וכדברי הרא"ש כתב הר"ן בתשובה סימן פ"א: וכתב עוד בתשובה אחרת אע"פ שכתוב בשטר לדון בדיני העכו"ם אינו יכול לתובעו שם וכו' בכלל י"ח סימן ה' כתב על שטרות שכתב בהם שמקבלים על עצמם לדון ולהתחייב בדיני העכו"ם ודין המלכות לענוש נכסין בכפל ולאסרו עד זמן הפרעון אין התובע רשאי להביאו אלא לפני דיין ישראל וגם הם לא ידונו אלא דין תורה ובכלל הנזכר סימן ה' כתוב שאלה ראובן היה לו שטר על שמעון וכתוב בו שיכול לתובעו בין בדיני ישראל בין בדיני העכו"ם והיה על ראובן ש"ח שנתחייב עכו"ם ונתן ראובן לעכו"ם שטרו שהיה לו על שמעון בפרעון שטרו יראה אע"פ שנהגו הסופרים לכתוב בשטרות בין בדיני ישראל בין בדיני העכו"ם כל כה"ג לא דרשינן ל' הדיוט לומר שיכול לתובעו בערכאות משום דעבירה היא וכו' ואם הוא ימסור שטר לעכו"ם צריך לקבל עליו כל אונסא דמתיליד ללוה אם יעבור עליו העכו"ם את הדרך ויוציא ממנו יותר ממה שהיה הישראל יכול להוציא ממנו בכח אותו השטר וכו' עד סוף הסימן והאריך עוד בזה בכלל ס"ח סימן י"ג ועיין במהרי"ק שורש קפ"ח ישראל שהוליך את חבירו לפני הערכאות וחייבו לאותו שהוליך את חבירו וכשראה כן חזר ותבעו בדיני ישראל היה ראוי לומר שאין נזקקין לו אם זוכה בדיני ישראל וגדולה מזו משמע במהרי"ק שורש קפ"ח בשם ר"י בר פרץ אבל לא משמע הכי בההוא עובדא שהביא המרדכי בסוף קמא ותשובות מיימונית בספר נזיקין סימן י"ד מרבי יואל ורבי אפרים : עכו"ם שיש לו שטר חוב על ישראל ומסרו העכו"ם לישראל אחר אינו יכול לתובעו בדיניהם וכיצד דנין אותו עיין בתשובות הרא"ש כלל י"ח סי"א: כתב הרשב"א שנשאל על אחד שמתה בתו ותבע את חתנו בערכאות העכו"ם שיחזיר לו כל הנדוניא בטענה אע"פ שבדיני ישראל הבעל יורש את אשתו כיון שהכל יודעים שהם הולכים בדיני העכו"ם הרי כל הנושא אשה שם כאילו התנה כן וכמו שאמרו (כתובות סז) גמלי דערביא אשה גובה פורנא מהם לפי שסומכת עליהם והשיב כל דבר שבממון תנאו קיים ובאמת אמרו שמתנין בכענין זה אבל לנהוג כן מפני שהוא משפט העכו"ם באמת נ"ל דאסור לפי שהוא מחקה את העכו"ם וזהו שהזהירה התורה. לפניהם ולא לפני העכו"ם ואע"פ ששניהם רוצים בכך והוא דבר שבממון שלא הניחה תורה את העם שהוא לנחלה לו על רצונם שייקרו חוקות העכו"ם ודיניהם ולא אפילו לעמוד לפניהם לדין אפילו בדבר שדיניהם כדיני ישראל והמביא ראיה לזה מגמלי דערביא טועה דכתובה מן הדין היה לגבות ממטלטלי דמיניה ואפי' מגלימא דאכתפיה אלא ששמו רבנן שאין סמיכת האשה עליהם משום שגבייתם לזמן מרובה ובערביא שכל עסקיהם בגמלים סמיכתם עליהם אבל ללמוד מזה לילך בדרכי העכו"ם ומשפטיהם ח"ו לעם קדוש לנהוג ככה וכ"ש אם עתה יוסיפו לחטוא לעקור נחלה הסומך על משענת קנה הרצוץ הזה ועושה אלה מפיל חומות התורה ועוקר שרש וענף והתורה מידו תבקש ואומר אני שכל הסומך בזה לומר שמותר משום דינא דמלכותא טועה וגזלן הוא ואפילו גזילה ישיב רשע מיקרי כדאיתא בפרק הכונס (ס:) ובכלל עוקר כל דיני התורה השלימה ומה לנו לספרי הקודש המוקדשים שחברו לנו רבי ואחריו רבינא ורב אשי ילמדו את בניהם דיני העכו"ם ויבנו להם במות טלואות בבית מדרשי העכו"ם חלילה לא תהא כזאת בישראל חס ושלום שמא תחגור התורה שק עליהם עכ"ל ועיין בתשובת מהרי"ק שורש קפ"ח ושורש א' ושורש ט' ובהריב"ש סי' קע"ט: כתב הרשב"א בתשובה לענין דינא דמלכות' דינא דע שלא אמרו אלא במאי דאיכא הורמנא דמלכא ובדברים שהם מדיני המלכות כי כמו שיש לנו משפטי מלוכה כמו שאמר שמואל לישראל (שמואל א ח) כך בשאר העכו"ם דינים ידועים יש למלכות ועליהם אמרו דדיניהם דין אבל דינים שדנים בערכאות אין אלו ממשפטי המלוכה אלא הערכאות דנין לעצמם כמו שימצאו בספרי הדיינים שאם אי אתה אומר כן בטלת ח"ו דיני ישראל עכ"ל. עיין במהרי"ק סי' ס"ו וקפ"א וקצ"ה בענין דינא דמלכותא ועיין בדברי רבינו סימן שס"ט:

~ סימן כו - שלא לדון בדיני גויים
<?>אסור לקלל הדיין והמקללו עובר בלאו שנאמר אלהים לא תקלל בפרק ד' מיתות (סו.) דאמר ר' ישמעאל האי אלהים היינו הדיין וכתרגומו של אונקלוס ואפילו לר"ע דאמר האי אלהים קדש הוא והוא אזהרה למברך את השם יליף נמי דיין מהכא ומדכתיב לא תקלל ולא כתיב לא תקל: כל המקלל אחד מישראל עובר בלאו שנאמר לא תקלל חרש בס"פ שבועת העדות (לו.): ומ"ש ופרט לך בחרש להשמיענו כו' כ"כ הרמב"ם בפכ"ו מהלכות סנהדרין: כתב הרמב"ם המקלל את הישן חייב כו' בפרק הנזכר ובנסחי דידן כתב המקלל את הקטן ובקצת כתוב את הנכלם כלומר קטן הנכלם ויש ללמוד כן מדין בשת כדאיתא בהחובל (פו:) וגירסת רבינו יותר נכונה מדמדמי ליה לחרש: המקלל את המת פטור כ"כ הרמב"ם בפרק הנזכר ונראה שטעמו מדאיצטריך למילף בפרק הנחנקין (פה.) דחייב על קללת אביו ואמו לאחר מיתה אלמא דבשאר כל אדם פטור ובסמ"ג כתוב דאיתא בת"כ מה חרש מיוחד שהוא בחיים אף כל שהוא בחיים יצא המקלל את המת שהוא פטור: אפילו המקלל עצמו חייב שנאמר השמר לך ושמור נפשך מאד משנה בס"פ שבועת העדות (לה.): ואינו חייב בכל אלו עד שיקלל בשם או באחד מן הכנויים כ"כ הרמב"ם בפרק כ"ו מהל' סנהדרין וטעמו מדתנן בס"פ שבועת העדות המקלל עצמו וחבירו בכולן פי' בכל הכנויים עובר בלא תעשה ומשמע דכל שאינו בשם או בכינוי אינו עובר בל"ת ומינה ילפינן לדיין: והראב"ד כתב על דברי הרמב"ם א"א אינו לוקה אלא בשם המיוחד: ומ"ש וכיון שמקלל בכנוי חייב א"כ המקלל בכל לשון חייב שהשמות שהעכו"ם קורעים בהם להקב"ה הם בכלל הכנויים כ"כ הרמב"ם בפכ"ו מהלכות סנהדרין: ואם אמר ארור יהא הוי קללה כי ארור בו נדוי בו קללה בו שבועה ברייתא בס"פ שבועת העדות (שם) ופרש"י כל לשונות הללו הוא משמש וצריך לפרוש ממנו אם אמר חכם ארור בלשון נדוי ואם אמר אדם לחבירו בלשון שבועה וקבלו עליו שבועה היא והמקלל את חבירו בלשון ארור הוא לה' קללה היא וחייב המקלל ובכל אלו אין חייב מלקות עד שיתרו בו בפני עדים וכו' עד וכיוצא באלו אינו לוקה כ"ש הרמב"ם בפרק כ"ו מהלכות סנהדרין: ומ"ש עד שיתרו בו בפני עדים נראה דאיצטריך משום דסד"א דכיון דמלקות במקלל חבירו חידוש הוא דהא לאו שאין בו מעשה הוא התראה נמי לא ניבעי קמ"ל א"נ כיון דאורחא דקללה בכעס ובריהטא היא לא איבעי התראה קמ"ל ומ"ש או שקילל בלא שם ובלא כינוי כבר נתבאר: או שהקללה באה מכלל הדברים וכו' פלוגתא דר"מ ורבנן במתניתין סוף פרק שבועת העדות (שם) ופסק כרבנן ומ"ש רבינו אבל איסורא מיהא איכא אע"פ שאינו לוקה: (ב"ה) כן משמע דלא איפליגו רבנן ארבי מאיר אלא לפטרו ממלקות אבל איסורא מיהא איכא: אם חירף ת"ח מנדין אותו עד סוף הסימן הכל הם דברי הרמב"ם ז"ל בסוף הלכות סנהדרין: לשון הרמב"ם אבל מ"ש אע"פ שמחל החכם כו' כך הוא אע"פ שיש לו לדיין או לנשיא למחול על כבודו אינו יכול למחול על קללתו וכן שאר העם אף ע"פ שמחל המקולל מלקין את המקלל שכבר חטא ונתחייב אבל מי שנתחייב נדוי מפני שהפקיר בבית דין וכו':

~ סימן כז - שלא לקלל דין או שום אחד מישראל
<?>כל מי שיודע עדות לחבירו וכו' בב"ק ריש הכונס (דף נו.) תניא היודע עדות לחבירו ואינו מעיד לו פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים ופריך תלמודא במאי עסקינן אילימא בבי תרי פשיטא דאורייתא הוא אם לא יגיד ונשא עונו אלא בחד פרש"י פשיטא דאורייתא הוא חייב בדיני שמים. אם לא יגיד בתרי קמשתעי דקפיד אהגדה משמע שאילו מגידים מחחייב זה ממון ועוד דקי"ל כל מקום שנאמר עד הרי כאן שנים עד שיפרוט לך הכתוב אחד כדכתיב לא יקום עד אחד באיש אלא בחד שמחייבו שבועה בדיני שמים מיחייב דאי הוה מסהיד מחייב ליה שבועה ודילמא לא היה מישתבע לשיקרא ומשלם עכ"ל: וכתבו התוס' פשיטא אם לא יגיד וכו' וא"ת ה"מ כשעבר על שבועתו כדכתיב ושמעה קול אלה וי"ל דה"ק קרא כשעובר בדבר שאם לא יגיד היה נושא עון אז יביא קרבן שבועה אבל בלא שבועה נמי איכא נשיאות עון כדמוכח במתני' דאחד דיני ממונות (לז:) כלומר דתנן התם שהיו אומרי' לעדים שמא תאמרו מה לנו ולצרה הזאת והלא כבר נאמר והוא עד או ראה או ידע אם לא יגיד וכו' והרי שם לא היו משביעים אותם ואפ"ה איכא נשיאות עון אם לא יגיד וכתבו התוס' עוד דוקא בב"ד דכשאומרים אין אנו יודעים להעיד שוב אינם יכולים להעיד דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד והיינו אם לא יגיד דקרא אבל חוץ לב"ד אין לחוש כיון שיכול לחזור ולהגיד ול"נ דילפינן הכי מדכתיב אם לא יגיד ונשא עונו במקום שאילו היה מגיד היה מחייב ממון לאפוקי אם כבש עדותו חוץ לב"ד דאפילו היה מגיד שם לא היה מחייב ממון והכי אמר אביי בפ' שבועת העדות (לב.) לגבי קרבן שבועה. וכתב נ"י ומיהו הא דמחייבינן הכא בכובש עדותו היינו בדיני שמים אבל בדיני אדם לא ואפי' למאן דדאין דינא דגרמי לפי שאין אדם חייב להעיד לחבירו אלא ממדת גמילות חסדים כ"כ הרא"ה ז"ל עכ"ל. ומשמע דהיינו אפילו איכא תרי סהדי וכן משמע ממ"ש רבינו בסמוך ואם כבש עדותו וכו' ומשמע דקאי להיכא דאיכא תרי סהדי ויש לדקדק בדבריו אם זה כובש עדותו היאך היה אפשר לדונו בדיני אדם וי"ל כגון שאחר שאמר בב"ד שאינו יודע לו עדות ששוב אינו חוזר ומגיד חזר ואמר יודע אני ושוב אינו נאמן על העדות דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד. ואילו היה מתחייב ממון היה נאמן על עצמו כשאומר יודע הייתי העדות וכבשתיו: וכתב רבי' כל מי שיודע עדות לחבירו לאפוקי יודע עדות לעכו"ם וכמ"ש בסמוך וראוי להעידו לאפוקי אם הוא קרוב או פסול דכיון דאפילו יגיד אינו מחייב ממון אינו בכלל נשיאות עון: ויש לחבירו תועלת בעדותו לאפוקי שאם אפילו שיעיד לא יחייבו ממון לזה כגון שלא הודה החוב בפניו וגם לא אמר אתם עדי אלא אמר בפניו אני חייב לזה מנה שאין מחייבין אותו לשלם ע"פ עדות זו כמו שיתבאר בסי' ל"ב וכיון דאפי' יגיד לא מחייב ממון ליכא נשיאות עון: כתב הרשב"א ח"א סימן תרנ"ז שאלת ראובן שרצה להחרים בב"ה שכל מי שיודע לו עדות שפרע לשמעון ש"ח פלוני מהו שיאמרו לו קרובי שמעון שיוציאם מן החרם כיון שאינם ראויים להעיד תשובה מחרים סתם ומה בכך שהרי אין הקרובים בכלל החרם מן הסתם דעדות אינה בקרובים וכיון שאינם בכלל למה יוציאם בפירוש עכ"ל וכך הם דברי הרא"ש בתשובה כלל ו' סימן כ"ו שכתב וז"ל שמעון אינו עבריין שהרי כשמטילין חרם להעיד על הכשרים חל החרם ולא על בעלי דבר אבל המרדכי כתב בפרק שבועת העדות בשם ראב"ן ובשם ריב"א הלוי שכשגוזרין החרם סתם על כל בר ישראל להעיד שהחרם חל אף על שאינם ראויים להעיד דלב ב"ד מתנה עליהם כדי לחקור האמת ולהתרחק מעונש שבועת שקר ונהי דלא מפקינן ממון על פי פסולים מכל מקום הם מחמיצים את הדין עכ"ל : כתב הרא"ש בתשובה כלל ז' סימן ז' ראובן שנתחייב לשמעון שבועה ושאל שמעון לדיינים שיחרימו בב"ה אם שום אדם יודע שעבר ראובן שבועה כדי שיפסילהו חלילה וחס לא תהא כזאת בישראל לבייש בן ברית ברבים ואף התובע החרם ראוי לנזיפה שמוציא קול ולעז עליו שהזכיר עליו שזה פיסול אלא אם יש לו עדים יביא ויעידו אבל לא נצוה להחרים לו עכ"ל וכתבה רבינו בסי' צ"ב: והרשב"א כתב שאלה מי שהוא חייב שבועת התורה לחבירו והתובע אומר שאין לב"ד לקבל שבועתו שחשוד הוא על השבועה ואמרו לו ב"ד שיביא עדים על כך ומצא עדים שיודעים ואינם רוצים להעיד אא"כ יחרימו סתם בב"ה כל מי שיודע עדות שהוא חשוד יבא ויעיד. תשובה החשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל ועדים אלו שאינן רוצים להעיד גורמין איסור שימסרו ב"ד שבועה לחשוד ומפסידין ממונו של זה בכבישת עדותן ואם אינם מעידים לו חייבין בדיני שמים ואם אינם רוצים יכול התובע להשביע בב"ה כל מי שיודע עדות בכך יבא ויעידני עכ"ל: ב"ה ועיין מ"ש בסימן צ"ב ליישב תשובת הרא"ש עם תשובת הרשב"א: כתב הרשב"א ח"א סימן תרנ"ח שאלה אחר שהחרים בב"ה בפני העדים אם יוכל להשביעם תשובה לא מצינו שיוכל אדם להשביע עדיו אם יודעים לו עדות אלא שאם השביען וכפרו חייבים קרבן ומי שיודע עדות לחבירו אף ע"פ שלא השביעו חייב הוא להעידו אבל לקבל שבועה בע"כ זו לא שמענו אבל מ"מ הוי הם חייבים להגיד מחמת שהחרים זה כל מי שיודע לו שיבא ויעיד ולפיכך אם החרים פעם אחד ורצה להחרים פעם אחרת ולייחד עדיו אם רצו העדים לומר כבר החרמת כל מי שיודע לך עדות שיבא ויעיד אע"פ שלא ייחדתנו כיון ששמענו אין לך להחרים יותר שמכח החרם הראשון אנו חייבים להגיד לך אם ידענו לך עדות הרשות בידם עכ"ל: ומדברי כולם נלמד שאדם רשאי להחרים בבית הכנסת על כל מי שיודע לו עדות שיבא ויעיד ולאפוקי ממה שכתוב בתוך תשובת הרשב"א סימן תת"ק אם רצה להשביעם בב"ה יאמר משביע אני עליכם פלוני ופלוני אבל שיחרימו בב"ד זה לא שמענו עכ"ל. ואפשר דהתם מדין תורה קאמר שלא שמענו אבל מפני תיקון העולם נוהגים להחרים: כתב הרשב"א בתשובה מי שתבע לתת לו רשות להחרים על כל מי שיודע לו עדות שיש לו להזים מקצת הראשונים גם לברר שלא היה שם תנאי הרי החרימו על מי שנודע לו עדות מן המכירה שיעיד ליום נועד ושוב אין להחרים שנית דחרם עדות זו אינו תורה כי על בעל העדים להטפל ולהביא עדיו כדאיתא במציעא אלא מנהג בעלמא ודי בחרם אחד עכ"ל: כתב ה"ר שלמה בר"ש בר צמח בתשובה ח"ג סימן ה' מה שנוהגים בארצות אדום להשביע העדים גם בעיני יפלא ואם ראיתי רבים ונכבדים נוהגים כן וגם אני מעיד כמוך שהריב"ש היה נוהג כן במקום הזה וא"ל שעל עדות שנמסרה בברצלונ"א היה אומר הר"ן אני רוצה שבועה בעדות זו ובאמת שאין זו שבועת העדות שנזכר בתורה ובדברי חז"ל דהתם בנשבע שאינו יודע עדות והוא יודע ונראה שאע"פ שאינם חייבים לישבע כשנשבעים להעיד אמת אינה שבועה שאינה צריכה דהא קי"ל דנשבעים לקיים את המצוה כדאיתא בנדרים (דף ח.) ותמורה (ג:) ועוד אני מוסיף שיכולין להשביע אם רואים שהעם מקילין בעדות שקר ואינם מקילין בשבועה (ג) ואני איני משביע העדים אא"כ תבע התובע ושתק העד כי הגדלים בארץ הזאת קשה להם במנהג האומה הזאת ובארץ אדום נהגו להשביע העדים כמנהג האומה ההיא לא שמותר ללכת בחוקותיהם אלא לפי מחשבת העדים שגדלו ביניהם וחשבוהו תורה עכ"ל ועיין בתשובת הריב"ש סימן ק"ע וקע"ו: בד"א בדין שבין ישראל וכו' פרק בתרא דקמא (דף קיג) מכריז רבא ואיתימא רב הונא האי בר ישראל דידע סהדותא דעכו"ם ואזיל ומסהיד ליה בדינא דעכו"ם על ישראל חבריה משמתינן ליה מ"ט כיון דאינהו מפקי ממונא אפומא דחד ולא אמרן אלא חד אבל תרי לא: ופרש"י אפומא דחד. ונמצא שהפסידו שלא כדין ואי בתי דינין דעכו"ם לא מפקי ממונא אפומא דחד סהדא אלא שדו ליה אמומתא שרי לאסהודי ואיבעי לן אדם חשוב דסמכי עליה כבי תרי מפקי ממונא אפומיה ולא איבעי ליה לאסהודי או דילמא כיון דאדם חשוב הוא לא מצי משתמיט להו ומצי לאסהודי תיקו. וכתב הרא"ש זכרונו לברכה וכיון דלא איפשיטא אזיל ומסהיד נראה שסובר שתיקו זה כשאר תיקו דממון דהוי קולא לנתבע והעד הוא הנתבע וכיון דבשעה דקא מסהיד לא ברי לן דליסמך עליה כבי תרי מצי לאסהודי ודעת רבינו כדעת הרא"ש ז"ל ולכך סתם דבריו ולא חילק בין חשוב לשאינו חשוב וכתוב בהגהות מרדכי פרק ח' דקמא דמשמע מהאי סוגיא שאם העיד עד אחד באתרא דמפקי ממונא אפומא דחד סהדא לא קנסינן ליה לשלם ממון אלא משמתינן ליה בשביל דחציף (ה): כתב עוד שם ובפרק בתרא דקמא במרדכי נ"ל דתרי קרובים לא חשיבי אלא כחד דהא בדיניהם מוציאין ע"פ קרובים: וישראל התובע לעכו"ם וכולי כתב הרא"ש בפרק בתרא דקמא אבל ישראל התובע מעות מן העכו"ם ואמר פרעתי או כופר הכל יכול להעיד שהרי גם בדין ישראל היה פוטר עצמו בטענת פרעתי וכיון דבדיני ישראל יכול לפטור עצמו שרי לאסהודי מידי דהוה אתרי שיכולין להעיד וקרוב ללשון זה כתוב במרדכי במקומות הנזכר לעיל בשם ר"ת. ורבינו שכתב שגם בדיני ישראל העד המסייעו פוטרו נראה שנתכוון להוסיף אפילו שהעכו"ם מודה במקצת ועד אחד מסייעו דאע"ג דמודה במקצת בדיננו הוי מחוייב לישבע ועכו"ם אינו יכול משום דלא מהימני ליה ומשלם אפ"ה אם יש עד אחד המסייעו פוטרו משבועה בדיננו כמבואר בסימן ע"ה וסימן פ"ד והילכך שרי לאסהודי: וכתב אדוני אבי הרא"ש זכרונו לברכה וכו' כן כתב בפסקיו בפרק הנזכר: ואינו חייב להעיד כלומר שאף על פי שחייב להעיד לישראל חבירו ה"מ כשתבעו אבל אם לא תבעו אינו חייב להעיד לו. ולמד כן רבינו מדתנן בפרק שבועת העדות (לה:) דכל שלא שמעו מפיו שאמר להם בואו והעידוני אינם חייבים קרבן וכיון דקי"ל דכל היכא דאיכא נשיאות עון בלא שבועה אז מתחייב קרבן שבועה מכלל דכל היכא דבנשבע לא מחייב קרבן שבועה כי לא נשבע ליכא נשיאות עון: ואם כבש עדותו וכו' נתבאר: ואם העד ת"ח וכו' בפרק שבועת העדות (ל:) אמר רבה בר רב הונא האי צורבא מרבנן דידע בסהדותא וזילא ביה מילתא למיזל לבי דינא דזוטר מיניה לאסהודי קמיה לא ליזיל ה"מ בממונא אבל באיסורא אין חכמה ואין תבונה ואין עצה לנגד ה' כ"מ שיש חילול השם אין חולקין כבוד לרב ופרש"י כגון אשה הבאה לפני חכם להתירה לינשא ותלמיד זה יודע שבעלה חי אין חכמה חשובה לנגד ה' כלומר דהא דאמרינן אבל באיסורא אין הכוונה שאם יודע בדבר עדות איסור בין שהעדות להתיר או לאסור אלא באיסור פירושו כשהעדו' לאסור והוכרח לפרשכן מדאמרי' כל מקום שיש בו חילול השם ואם הב"ד רוצים לאסור וזה יודע עדות להתיר אף על פי שיאסרו ליכא חילול השם וז"ש רבינו אבל בעדות שיש בו צד אפרושי מאיסורא וכתב רבינו ירוחם נ"ב ח"ב דבעדות דליכא איסורא אינו בא לב"ד הקטן ממנו אלא שולחין לו ומעיד בפני הב"ד או בפני שלוחם: ואם הבעל דין אלם וכו' פרק המפקיד (לט:) ופ"ב דכתובות (דף כז.) מרי בר איסק אתא ליה אחא מבי חוזאה אמר ליה פלוג לי בנכסי דאבא אמר ליה לא ידענא לך אתו לקמיה דרב חסדא א"ל זיל אייתי סהדי דאחוה את אמר ליה אית לי סהדי ומסתפו מיניה דגברא אלמא הוא א"ל לאידך זיל את אייתינהו א"ל דינא הכי המע"ה א"ל הכי דאיננא לך ולכל אלמי חברך השתא נמי אתו ומשקרי כלומר מפני יראתן של זה תרתי לא עבדי. וכתבו התוספות בהמפקיד וא"ת וכי כל אדם עשיר אלם יצטרך להביא עדים שאין התובעו אחיו כלומר דאם כן לא שבקת לוה חיי וי"ל דשאני הכא שאותו אמר שיש לו עדים ויראים להגיד א"ל רב חסדא שיעשה עמהם שיעידו. ומרי בר איסק א"ל סוף סוף השתא יעידו שקר מיראתי ויאמרו שאינו אחי או יאמרו שאינם יודעים אע"פ שיודעים ומשני תרתי לא עבדי חדא שישתקו וחדא שישקרו ויאמרו אין אנו יודעים או שיאמרו אינו אחיו ובפ"ב דכתובות כתבו נראה לר"י דמיירי שהביא עדים ואומרים אותו עדות שאתה שואל לא נאמר לך כלום עליו דרגלים לדבר שהוא אלם דאל"כ כל אדם יאמר לחברו שהוא גברא אלמא עכ"ל התוספות וכ"כ בהגהות מרדכי וכ"כ הרא"ש ז"ל אבל רש"י כתב זיל אנת אייתי סהדי דלאו אחיך הוא אותם עדים שיש לו לזה שבאו משם ומכירים מי הוא הביאם אתה ויעידו שאינו בן אביך או בקש עדים אחרים נראה מדבריו שלא היה נפטר עד שיעידו העדים כדבריו ולא סגי בשיאמרו אין אנו יודעין וכך כתוב בפי' נמוקי יוסף לפי זה אפשר לומר דאע"ג דאין רגלים לדבר כל היכא דאמר דמסתפו סהדי מיניה דגברא אלמא הוא אמרינן ליה זיל אייתינהו את וליכא למימר לא שבקת חיי שאין זה מוסר לבעל דין לבד אלא גם לבית דין אם מחזקו ליה באלמא ואיפשר שזה דעת הרמב"ם שכתב ספ"ג מהלכות עדות ואם ידעו בית דין שבעל דינו אלם וטען התובע שהעדים מתפחדים מבעל דינו שיבואו ויעידו לו הרי בית דין כופין את בעל דינו שיביא העדים לומר דתרתי בעינן שידעו בית דין שהוא אלם ושיטעון התובע שהעדים מתפחדים וליכא למימר א"כ לא שבקת חיין לאלמי דהכי דאיננא להו עד ישובו מדרכם ונמוקי יוסף כתב דליכא למימר לא שבקת חיין דשאני הכא שניכרים הדברים שזה טוען אמת וזה שקר שלא מצינו איש שיקרא למי שאינו אחיו אחי אתה והא רחוק הוא שלא ידע שיש לו אח ומש"ה בגברא אלמא בכה"ג הוה דאין ליה הכי ונראה מדבריו דדוקא היכא שיש רגלים לדבר שהאלם טוען שקר הוא דאמרינן ליה אייתי סהדי ואע"פ שלא אמרו העדים מה לנו ולצרה וכולי אבל היכא דאין רגלים שטוען שקר אע"פ שהעדים אמרו מה לנו ולצרה או כיוצא בזה אין מחייבין אותו להביא עדים ורבינו כתב דעת התוספות מאחר דהרא"ש סבר כן : וצריך שיעידו העדים מעומד וכו' פרק שבועת העדות (ל:) אמר עולא עדים ד"ה בעמידה דכתיב ועמדו שני האנשים וכתבו התוספות דכתיב ועמדו שסמכו לב' אנשים ולא כתבו וב' אנשים אשר להם הריב יעמדו ושם כתב הרא"ש סברת י"א וסברתו וכתב הר"ן דאיכא מ"ד דאפי' בדיעבד אם העידו בישיבה אין עדותן עדות מדאמרינן בזבחים פ"ב (טז:) מה ליושב שכן פסול לעדות ומדקאמר פסול משמע אף דיעבד ולא מיחוור דהא אמרינן לקמן דת"ח מעיד מיושב ובשלמא אי כולהו אינשי בדיעבד עדותן עדות אלא דלכתחלה מצוה בעמידה מדכתיב ועמדו בתלמיד חכם אפילו לכתחלה מיושב דעשה דכבוד תורה עדיף אלא אי אמרת דבעלמא אפי' בדיעבד עדותן בטלה ת"ח היאך מושיבין אותו וכי מכשירין עדות פסול מפני כבוד תורה והרשב"א הביא ראיה לדין זה מדאמרינן במי שאחזו (עא.) בודקין אותו למשאות ולמתנות ולעדיות וגרסינן בירושלמי אר"ל זאת אומרת מעידין מיושב אלמא בדיעבד כשר. וכן כתבו ההגהות פכ"א מהלכות סנהדרין. והמרדכי כתב שרבינו מאיר וריב"א פסקו כן דבדיעבד עדותן עדות וכן הסכים במישרים נ"ב ח"ב וכתב רבינו אליעזר ברבי שמעון דעמידה דוקא לפני מומחין הוא משום דכתיב ועמדו שני האנשים וגו' לפני ה' והאידנא ליכא מומחין ומ"מ נהגו בישיבה בין עדים בין בעלי דין אפילו בגמר דין ע"כ במרדכי. ובמרדכי ישן מצאתי כתוב עוד ונראה דהא דאמרינן מצוה בבעלי דינין שיעמדו פי' כשעומדין אין רשאין לישב אבל ישבו קבודם אין צריכין לעמוד דלא כתיב ויעמוד כדאמרינןא בפרק אלו מגלחין (יט:) וההיא דשמעון בן שטח דאמר לבעל דין עמוד על רגליך ויעידו בךב פירוש אל תשה והיינו דקאמר עמוד על רגליך ולא אמר עמוד סתם כ"כ וה"ה לעדיםג דעדים כגמר דין דמו כדאמרינן בגמ': והרמב"ם ז"ל פכ"א מה' סנהדרין כתב וז"ל כבר נגו כל בתי דיני ישראל שאחר התלמוד בכל הישיבות מושיבין בעלי דינין ומושיבין העדים כדי לסלק המחלוקת שאין בנו כח להעמיד משפטי הדת על תלם עד כאן לשונו ומ"מ כתב רבינו ירוחם בשם סמ"ג דבגט אשה וכיוצא בו צריך ליזהר שיהיה מעומד והגהות כתבו דהיינו דוקא לכתחלה: ומ"ש ואם העד ת"ח וכו' בפרק שבועת העדות (ל.) רב יימר הוה ידע ליה סהדותא למר זוטרא אתא לקמיה דאמימר אותבינהו לכולהו אמר ליה רב אשי לאמימר והאמר עולא עדים ד"ה בעמידה א"ל האי עשה והאי עשה עשה דכבוד תורה עדיף ופירש רש"י האי עשה ועמדו והאי עשה את ה' אלהיך תירא לרבות ת"ח: כתוב במישרים נ"ב ח"ב נחלקו הפוסקים על הדיינים שקבלו עדות כשהם עומדים והעיקר שכשרה בפ"ב דשבועות עכ"ל: וצריך שיבינו הדיינים וכו' משנה ספ"ק דמכות (ו:) על פי שנים עדים שלא תהא סנהדרין שומעת מפי המתורגמן ובגמרא הנהו לעוזאי דאתו לקמיה דרבא אוקי רבא תורגמן בינייהו והיכי הוה עביד הכי והתנן שלא תהא סנהדרין שומעת מפי התורגמן רבא מידע הוה ידע מאי דהוו אמרי אהדורי הוא דלא הוה ידע כלומר והעמיד מליץ להשיב להם מה שרבא חוקר אותם ופירש רש"י לעוזאי בעלי לשון אחרת שאין הדיינים מכירים בה:ומאיימין על העדים וכו' משנה פרק זה בורר (כט.) כיצד בודקין את העדים היו מכניסים אותם ומאיימין עליהם ובגמרא היכי אמרינן להו אמר רב יהודה נשיאים ורוח וגשם אין איש מתהלל במתת שקר. א"ל רבא יכלי למימר שב שני הוה כפנא ואבב אומנא לא חליף אלא אמר רבא אמר להו מפץ וחרב וחץ שנון איש עונה ברעהו עד שקר אמר ליה רב אשי יכלי למימר שב שני הוה מותנא ואיניש בלא שניה לא שכיב אלא אמר רב אשי אמר לי נתן בר מר זוטרא סהדי שקרי אאוגרייהו זילי דכתיב והושיבו שני אנשים בני בליעל נגדו ויעידוהו לאמר ברך נבות אלהים ומלך ופי' רש"י נשיאים ורוח וגשם אין. בשביל מתהלל במתת שקר דהיינו מעידי שקר גשמים נעצרים. אמר רבא מאי איכפת להו אם לא ירדו אמרי בלבם משל הדיוט שב שני הוה כפנא ואבבא דמי שיודע האומנות לא עבר הרעב: מפץ וחרב וכו'. בעון עדות שקר דבר בא ויתייראו שלא ימותו: אאוגרייהו זילי. השוכרים אותם מבזים אותם וקלים הם בעיניהם: והושיבו שני אנשים בני בליעל. גבי נבות היזרעאלי כתיב שיועצי המלך היו יועצים לשוכרם והיו קורין אותם בני בליעל ומשמע דלא היה אומר להם אלא סהדי שקרי אאוגרייהו זילי. אבל רבינו כתב ומודיעין להם עונשו של מעיד שקר. גם במישרים נ"ב ח"ב כתב ומאיימין עליהם ואומרים להם סהדי שקרי אאוגרייהו זילי עכ"ל. נראה דתרתי בעינן שיאיימו עליהם ושיודיעום דסהדי שקרי אאוגרייהו זילי. גם הרמב"ם פי"ז מהלכות עדות כתב ומודיעים אותם כח עדות שקר ובושת המעיד בה בעולם הזה ובעולם הבא נראה דס"ל דלא אידחו מימרא דרב יהודה ורבא אלא לענין שלא יאיימו אותם ברע כללי כי יחשבו שינצלו אבל ברע פרטי שיגיע להם באותו עון מאיימין עליהם והיינו דאמר רב אשי סהדי שקרי אאוגרייהו זילי שהוא רע נוגע להם בפרט וה"ה לשאר רעות פרטיות שמאיימין עליהם:(יב) ובודקין כל אחד לבדו וכו' משנה שם כיצד בודקין את העדים מכניסים אותם ומאיימין עליהם ומוציאים כל אדם לחוץ ומשיירין את הגדול שבהם ואומרים לו היאך אתה יודע שזה חייב לזה כלום אם אמר הוא אמר לי שחייב לו או איש פלוני אמר לי שחייב לו אינו כלום עד שיאמר בפנינו הודה שהוא חייב לו ואח"כ מכניסין את השני ובודקין אותו פרש"י הוא אמר לי. הלוה א"ל: לא אמר כלום. דעביד איניש דאמר פלוני נושה בי כדי שלא יחזיקוהו עשיר:ואפילו ת"ח וכו' עד לא ישמע לו ברייתא פרק שבועת העדות (דף לא.) ומפורש שם שהחלוקה הראשונה אסור מפני שמעיד שקר והחלוקה שנייה אסורה משום מדבר שקר תרחק שגורם לפסוק דין ע"פ שנים ואין כאן אלא עד אחד: ומ"ש ואפילו תלמיד כו' לפי שאמר בסמוך שכל שלא ראה שהלוה לו או שהודה בפניו לאו עדות הוא וא"כ אינו יכול להעיד אמר לא מיבעיא זה שאסור להעיד אלא אפילו תלמיד וכו' אסור: ומ"ש ואחר שבדקו וכו' סוף המשנה שכתבתי בסמוך:ירושלמי רב כד הוה חזי מכוונין היה חקר הירושלמי הזה איתיה בפרק זה בורר ופירשו הרא"ש ז"ל בפסקיו בפרק הנזכר כמ"ש רבינו: כתב רש"י שאין העדים יכולין וכולי בפרק מי שאחזו (ד' עא.) תניא אם לא יגיד פרט לאלם שאינו יכול להגיד ואמאי הא יכול להגיד מתוך הכתב ומתרצים שאני עדות דרחמנא אמר ע"פ שנים עדים מפיהם ולא מפי כתבם ואיתא נמי בספרי ע"פ שנים עדים מפיהם ולא מפי כתבם ובפרק ד' אחין נמי אמרינן ורחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם וכתבו התוס' בפרק שני דכתובות (כ.) ובפ"ג דבתרא ובפ"ג דיבמות (מ.) שרש"י כתב בפירוש החומש על פי שנים עדים פרט שלא ישלחו כתבם לב"ד. ור"י אומר ששמע מר"ת שנוהגים העדים לשלוח עדות בכתב ידם לב"ד והוי עדות והא דאמרינן מפיהם ולא מפי כתבם היינו דוקא באלם דלאו בר הגדה הוא אבל אדם שראוי להגדה מועיל כתב ידו כשזוכר העדות דכל הראוי לבילה וכו' והא דאמרינן פ"ב דכתובות כותב אדם עדותו על השטר ומעיד עליה והוא שזוכרה מעצמו אבל אינו זוכרה לא ואי כר"ת יוציא כתב ידו בב"ד וי"ל דהב"ע בשאינו מוציא כתב ידו בב"ד ועיין בפסקי הרא"ש פ' ד' אחים: ומה שכתב רבינו וכן יראה מדברי הרמב"ם שכתב דין תורה שאין מקבלין עדות אלא מפי העדים וכו' דברי הרמב"ם הם בפ"ג מהלכות עדות ואפרשם בסמוך בע"ה. ודע דבפ"ט מהלכות עדות להרמב"ם כתוב בנוסחאותינו החרש כשוטה וכו' צריך להעיד בב"ד בפיו או שיהיה ראוי להעיד בפיו וא"כ ס"ל דשולחין עדותן לב"ד אבל רבינו סימן ל"ה כתב לשון הרמב"ם ולא כתב אלא צריך להעיד בב"ד בפיו וא"כ הרי מפורש דס"ל דאין שולחין עדותן לבית דין והיא הגירסא הנכונה שהיא מסכמת עם מה שכתב בפ"ג: אע"ג דעד אחד היכא שאחר מכחישו לאו כלום הוא אם הוא דבר שיכול להתברר נאמן מהרי"ק שורש א' ותוספות קידושין פרק האומר (סו: ד"ה שלח): וכל זמן וכו' כך כתב הרא"ש פ"ב דכתובות ולמד כן מדאמרינן התם (ב:) א"ר חסדא ש"מ מדתנן גבי תלוליות אי זו היא ישנה ששים שנה וטעמא משום דאין אדם זוכרה האי סהדותא עד שתין שנין מידכר טפי לא מידכר ואסיקנא ולא היא התם הוא דלא רמיא עליה אבל הכא כיון דרמי עליה אפילו טובא נמי ופרש"י אבל הכא שעשאוהו עד בדבר אפילו טובא נמי סמכינן אסהדותיה אי מסהיד עכ"ל. נראה מדבריו דדוקא היכא שעשאוהו עד בדבר הוא דרמי עליה ומדכר אחר כמה שנים אבל אם לא עשאוהו עד בדבר לא רמיא עליה טפי מתלוליות ועד שתין שנין מידכר טפי לא מידכר וטעמא דמסתבר הוא אלא שלא ראיתי מי שכתב כן ואיפשר לומר דלענין דינא לא סליק הכי משום דהתם הכי תנן אי זו היא ישנה ס' שנה דר"מ ר' יהודה אומר ישנה שאין אדם זוכרה הרי דלרבי יהודה אפילו מילתא דלא רמיא עליה אפילו אחר כמה שני מידכר ור"מ ורבי יהודה הלכה כר"י ורב חסדא הוא דבעי לאסוקי אליבא דר"מ דעד שתין שנין מידכר וכו' ודחינן דאפילו לר"מ שאני ליה בין מילתא דרמיא עליה למילתא דלא רמיא עליה אבל לדידן דקי"ל כרבי יהודה בין רמיא עליה בין לא רמיא לעולם מידכר: ומ"ש ואפילו אינו נזכר וכו' שם ת"ר כותב אדם עדותו על השטר ומעיד עליה אפילו אחר כמה שנים ופרש"י והרי"ף והרא"ש ז"ל כמו שכתב רבינו ורבינו האי פירש פירוש אחר תבאר בסימן (לט) כי אע"פ שחלקו על פירושו הדין דין אמת והרמב"ם ספ"ח מהל' עדות כתב אחד הכותב עדותו על השטר או שנמצא כתוב על פנקסו בכתב פלוני העיד אותי עליו וכו' אם זכר מעצמו וכו' והוא מפרש כפירוש רבינו אלא דס"ל ז"ל שאם אין העדים זוכרים עדותם ואין כתב ידם יוצא ממקום אחר ואין שם עידי קיום אין דנין ע"פ השטר ולדידיה לישנא דברייתא דייקא דקתני כותב אדם עדותו על השטר דהיינו שטר ממש ובשאין כתב ידו יוצא ממקום אחר ואין עדים מצויים לקיימו וה"ה אם נמצא כתוב בפנקסו ונזכר שמעיד אפילו אחר כמה שנים וכו' והרי"ף בפרק ד' אחין כתב דהא ברייתא בדאיתא לסהדותא תחות ידי עדים ומש"ה בעינן שיזכור דכמי שלא העידו עד השתא דמיא דהא אי בעו כבשיה לשטרא ולא מסהדי ומהאי טעמא נמי אמרינן בפרק ד' אחין (לא:) דמש"ה לא תקנו זמן בקידושין דאי מנחיה ליה גבי עדים דילמא חזו בכתבא ואתו ומסהדי ורחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם כלומר משום דעדיין העדות תחת ידי העדים אבל אם אין העדות תחת ידם נעשה כמו שנחקרה עדותן בב"ד ומהאי טעמא מקיימין לשטרא מחתימות ידי סהדי ולא איכפת לן אי מידכרי לסהדותא או לא מידכרי: וכתב נמוקי יוסף שהקשה על הרי"ף אמאי לא מקרעינן כמה שטרי שהעדים חתומים ואינם מספיקים ליתנו לבעל דבר עד ששוכחים עיקר הדבר וי"ל דשאני הכא דכיון דשטר קידושין לא חזי למיתביה לבעל דבר להיות בידו לראיה לא חשיב שטר ראיה כלל אלא דהוי שטר הקנאה בעלמא להתקדש בו וכן כתב הרמב"ן ז"ל בספר הזכות עד כאן לשונו ותמיהא לי מילתא דמשמע דאין חילוק בין שטר לשטרא כלל שהרי כתב ומהאי טעמא מקיימין לשטרא בחתימות ידי סהדי וכולי אלמא דאי הוה תחות ידי סהדי לא הוה מקיימינן ליה אי לא דכירי וצ"ע. והרא"ש דחה דברי הרי"ף כמו שאכתוב בסמוך: ומיהו דוקא כשיוכר הדברים וכולי שם על ברייתא שכתבו בסמוך אמר רב הונא והוא שזוכרה מעצמו ורבי יוחנן אמר אף על פי שאין זוכרה מעצמו ופרש"י שזוכרה מעצמו. בלא ראיית השטר נזכר קצת עדות מאליו. אע"פ שאין זוכרה מעצמו אלא לאחר שראה השטר נתן בלבו ונזכר שלא נשתכח ממנו כל כך שכשמזכירין לו נזכר אבל אינו נזכר לגמרי לא דרחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם והתוספות כתבו אף ע"פ שאין זוכרה מעצמו אבל על ידי השטר זוכרה אבל אם אין זוכרה כלל לא דמפיהם ולא מפי כתבם כדאמרינן בפרק ד' אחין גבי מפני מה לא תקנו זמן בקידושין דקאמר לינחיה גבי עדים אי דכירי ליתו וליסהדו ואי לא זימנין דחזו מכתבא ואתו ומסהדי ורחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם וא"ת ה"נ אמאי לא אסרינן לכתוב עדות על השטר שמא ישכח לגמרי ואתי ומסהיד מכתבא כדחיישינן התם. וי"ל דהתם ודאי חשו חכמים לפי שב"ד מוסרין לו השטר ויסבור שלכך מסרוהו לו שיעיד אפילו לא יזכור אבל הכא שמעצמו כותב עדותו על השטר לא חשו חכמים לכך וא"ת ואמאי לא מצי חזו בכתבא ולאסהודי הא תנן בפרק גט פשוט (דף קסח.) מי שנמחק שטר חובו מעמיד עליו (עדים) ובא לבית דין ועושין לו קיומו וכן בהגוזל קמא (דף צח:) גבי שורף שטרותיו של חבירו פטור מדיני אדם וכו' ה"ד אי דאיכא סהדי דידעי מאי הוה כתוב בשטרא ניכתוב ליה שטרא אחרינא אלמא לא חשבינן ליה מפיהם ולא מפי כתבם. וי"ל דבפרק ד' אחין חיישינן דילמא אתו ומסהדי בסתם כאילו זוכרים העדות אבל ודאי אם היו מעידים שכך ראו בחתימתן הא לא חשיב מפיהם ולא מפי כתבם דעדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד והוי כאילו מעידין ראינו עדות שנחקרה בב"ד עכ"ל התוספות ומדברי הרמב"ם שכתב פ"ג מהלכות עדות דין תורה שאינן מקבלין עדות וכו' וכתבו רבינו בסמוך למדתי תירוץ אחר בקושיא אחרונה שהקשו בתוספות והא דההיא דפרק ד' אחין שהוא דיני נפשות אוקמוה אדין תורה דמפיהם ולא מפי כתבם וה"ה לדיני מכות קנסות וגזילות דלא שייך בהו נעילת דלת אבל ההיא דגט פשוט והגוזל דדיני ממונות נינהו אקילו בהו רבנן כדי שלא תנעול דלת בפני לווין אבל ק"ל עליו דאמרינן בכמה דוכתי דקיום שטרות דרבנן אלא דמדאורייתא עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד ולא בעי קיום וצ"ע. וכבר כתבתי בסמוך שדעת הרי"ף דההיא דפ' ד' אחין בדנפיק מתותי ידי סהדי מש"ה לא הוי כמי שנחקרה עדותן בב"ד א"כ ההיא דגט פשוט ודהגוזל דכבר נפק מתותי ידי סהדי הו"ל כאילו נחקרה עדותן בב"ד ויכולין להעיד ראינו עדות שנחקרה בב"ד והרא"ש בפרק ד' אחין כתב ורי"ף ז"ל כתב בסגנון אחר ומה שכתבתי דברי התוספות עיקר ואין להשיב עד כאן לשונו. והקשו עוד בתוספות דאפי' אינו זוכרה מה בכך יביא שטרו בב"ד ותירץ ר"י דלא חשיב שטר אלא כשעשוי מדעת שניהם אבל הכא שכותב עדותו שלא מדעת הלוה לא חשיב שטר א"נ אפילו לא בעינן דעת שניהם הב"ע בשאינו כתוב כסדר השטר אלא זכרון דברים בעלמא . ובענין פלוגתא דרב הונא ורבי יוחנן קיימא לן כרבי יוחנן דהא אפילו לגבי רב דרביה דרב הונא הוא קי"ל כרבי יוחנן ועוד מדמסיק רבא דינא אליביה וכמו שאכתוב בסמוך אלמא ס"ל דכוותיה קי"ל וזהו שכתב רבינו ושאר הפוסקים דבזוכר ע"י הכתב סגי: וכתבו התוס' דבירושלמי מפרש סוגיא זו בע"א דקאמר התם רב הונא כרבי ורבי יוחנן כרבנן פי' כשהעדים באים לקיים חתימתן אם זוכרים המלוה בלא שטר אפילו לרבי אין צריך לצרף עמהם אחד (מן השוק) דעל מנה שבשטר הם מעידים. וכשאין זוכרין המלוה (אפילו) על ידי השטר אפי' רבנן מודו דצריכין לצרף דע"כ אין מעידין אלא על כתב ידן וכי פליגי היינו כשזוכרים המלוה על ידי השטר דלרבנן חשיב זכירה ועל מנה הם מעידים ולרבי לא חשיב זכירה ומדמשמע הכא דלכ"ע כל שלא נזכר ע"י השטר אינו יכול להעיד למד הרמב"ם מה שכתב בפ"ח מהלכות עדות מי שחתם על השטר ובא להעיד על כתב ידו וכו' עד אבל אם לא נזכר לא יעיד הואיל והדבר כן וכו' עד הואיל ואפשר לקיימו שלא מפיהם. ורבינו ירוחם כתב פירוש זה של תוספות נ"ב ח"ב וגם רבינו כתב דין זה בשם הרמב"ם סימן מ"ו: וכן אם נזכר לדבר על ידי אחר וכו' שם אמר רבא ש"מ מדרבי יוחנן כלומר דאמר דעל ידי זכירת הכתב יכול להעיד הני בי תרי דידעי סהדותא ואנשי חד מינייהו חד מידכר לחבריה. איבעיא להו עצמו מאי רב חביבא אמר אפילו עצמו רב אשי אמר עצמו לא והלכתא עצמו לא ואי צורבא מרבנן הוא אפילו עצמו כי הא דרב אשי הוה ידע ליה סהדותא לרב כהנא אמר ליה מי דכיר מר א"ל לא ולאו הכי והכי הוה עובדא א"ל לא ידענא לסוף אידכר רב אשי אזל אסהיד ליה חזייה (לר"כ) דהוה מחסם א"ל מי סברת דעלך קא סמיכנא אנא הוא דרמאי אנפשאי ואדכראי. ופירש"י לעצמו מאי. אם בעל דין עצמו מזכירו עד שנזכר מאי. ואם צורבא מרבנן הוא העד אפילו עצמו של בעל דין דצורבא מרבנן אי לאו דכי רמי אנפשיה מידכר שפיר לא היה סמיך אספיקא למיקם ואסהודי. מחסם מגמגם תמה על רב אשי שהעיד בדבר. והרמב"ם כתב אם הבעל דין ת"ח וכו'. בפ"ח מהל' עדות ובנוסחאות שלנו כתוב בהרמב"ם ז"ל לפיכך אם היה התובע ת"ח והזכיר התובע הזה את העד וכו' ורבינו איפשר ששינה וכתב בע"ד לומר דה"ה ביודע עדות לנתבע דמ"ש. והרמב"ם מפרש ואי צורבא מרבנן הוא הבעל דין כתבו ההגהות דלהרמב"ם יש לפרש שהיה רב כהנא מגמגם אם כך היה המעשה כלומר שלא יסמוך על שהזכירו וכן השיב לו שלא סמך על הזכרתו אבל אם לא היה מגמגם בדבר מאחר שהיה רב כהנא ת"ח היה רב אשי יכול להעיד אף ע"פ שלא נזכר מעצמו ומסיק מי סברת דעלך קא סמיכנא וכו' ואיני יכול ליישב דבריהם דכיון דרב כהנא היה ת"ח למה היה מגמגם שלא יסמוך על שהזכירו הא להרמב"ם צורבא מרבנן יודע שאילו לא זכר את הדבר לא היה מעיד והיאך היה חושש לרב אשי ועל דעת הרמב"ם ק"ל דבשלמא לרש"י כיון שהעד ת"ח יודע שאם אינו נזכר אינו יכול להעיד אבל אם העד אינו ת"ח אע"פ שהתובע ת"ח מאן לימא לן דרמא אנפשיה ואידכר דילמא על דברי התובע סמך ומ"מ נ"ל דלהרמב"ם ז"ל כ"ש אם העד ת"ח שיכול להעיד. וכתבו עוד ההגהות שרבי אבי"ה פי' כרש"י וכתב דה"ה אדם ירא שמים וכשר עכ"ל. ול"נ לי שאם אמרו בת"ח דגמר דינא לא אמרו בירא שמים וכשר שלא גמר דינא וסבר דאע"ג דלא מידכר מצי לאסהודי ול"נ דע"כ לא שקלינן וטרינן בגמרא לעצמו מאי אלא בליתיה לעד קמן דנישייליה א"נ איתיה ולא ידע אי אידכר או סמיך אמאי דאדכריה תובע אבל אי איתיה קמן ואמר אנא רמאי לנפשאי ואידכראי מהימן דכיון דכשר לעדות הוא בהא נמי מהימנינן ליה: (יט) אין מקבלין את העדות אלא בפני בע"ד וכו' פ' בתרא דב"ק (דף קי"ב.) בר חמוה דרבי ירמיה טרק גלא באפיה דר' ירמיה אתא לקמיה דר' אבין אמר שלו הוא תובע (א"ל) יהא מייתינא סהדי דאחזקי בה בחיי אבוה א"ל וכי מקבלין עדים שלא בפני בע"ד ופרש"י בר חמוה דר' ירמיה. קטן הוה: טרק גלא. דלת פתוחה בבית אביו סגר ולא הניחו ליכנס לפי שהיה רוצה רבי ירמיה להחזיק בה: דאחזקי בה בחיי אבוה. והיה טוען שאביו מכרה או נתנה לו: שלא בפני בע"ד. והאי קטן כמאן דליתיה דמי עכ"ל. ואותביה אהא מדאמר רב יוסף בר חמא אמר רבי אושעיא תינוק שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חבירו ואמר שלי הוא מוציאין אותו מידו מיד ואסיקנא דה"מ היכא דלית לית חזקה דאבוה אבל היכא דאית ליה חזקה דאבוה אין מוציאין אותו מידו וכתבו התוספות דמשמע דהיינו אפילו היה רבי ירמיה מוחזק בבית מדלא מפליג התם בעל השדה מוחזק בשדה הכא רבי ירמיה לא היה מוחזק משמע דלא תלי בהכי מידי אלא במה דאית ליה חזקה מאבוה אפילו היה ר' ירמיה מוחזק בבית ובהגהות מרדכי כתב סברא זו וכתב עוד אמנם ריב"א פירש דוקא טרק גלא שהחזיק התינוק בעצמו ולא הניחו מעכשיו אינו יכול רבי ירמיה להוציאו מידו אלא בעידי חזקה ואין מקבלין עדות שלא בפניו אבל אם היה ר' ירמיה דר באותו בית וזה היה תבעו בב"ד שיצא מביתו לא היינו מוציאין ר' ירמיה ע"י תביעתו של זה אע"ג דקי"ל מעולם דבית זה (היה) בחזקת אבוה משום דר' ירמיה עכשיו א"צ להביא עדים שהרי הוא אינו מערער אלא מוחזק בבית וזה מערער עליו ולכשיהיה גדול ויתבענו לדין אז יביא עדים שהחזיק בחיי אביו מחבור מורי ה"ר אפרים עכ"ל: (ב"ה) ולזה הסכים הרשב"א בחידושיו וכן נראה מדברי הרמב"ם בפרק י"ב מהלכות מלוה: ודברי רש"י נוטים לזה שכתב לפי שהיה רוצה ר' ירמיה להחזיק בה משמע דאילו כבר החזיק רבי ירמיה לא הוה מפקינן לה מיניה ולפי זה הא דקאמר מייתינא סהדי דאחזקי בה בחיי אבוה היינו בכסף או בשטר או בחזקה אבל השתא אינו מוחזק בה ובהג"ה אשירי כתוב בשם ר"ת כדעת ריב"א וכתב דבהכי אתי שפיר הא דמשמע בפרק חזקת (לב:) גבי רבא בר שרשום דמשמע התם דאי הוה טען לקוחה היא בידי הוה מהימן אע"פ שהיה צריך להביא עדים על כך ויתומים קטנים היו אלמא כיון דמוחזק בה באותה שעה מקבלין עדים להחזיקה בידו. ונ"ל שבזה חלוק על ריב"א דלריב"א אילו היה ר' ירמיה מוחזק בה השתא לא היה צריך רבי ירמיה להביא עדים עד שיגדיל ויתבענו לדין. ולר"ת צריך מיד להביא עדים ולדעת התוספות הא דמשמע בפרק חזקת דאי טעין לקוחה בידי מהימן לגבי קטנים היינו היכא דבחיי אביהם אכלה שני חזקה וכן פי' רשב"ם: כתב בעל התרומות בשער י"ד ח"א אם גזל אביו חייבים לשלם וגובים אף מיתומים קטנים דקי"ל כרבנן דפליגי אסומכוס בהגוזל (קיב.) ואמרו בין גדולים בין קטנים חייבים דבגזילה מקבלים עדים שלא בפני בעל דין עכ"ל: מצאתי כתוב בשטה אחת דצואת אביהם מקבלי' עדותן על הקטנים משום דאלמוה רבנן כדי שלא תטרף דעתו עליו וכתב נ"י שכתב הריטב"א בשם רבו הא דאמרינן דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין וקטן כשלא בפניו דמי היינו בדבר שאינו ברור ויש בו חשש אבל בדבר ברור שאין בו חשש כגון דצוה אבי הקטן ואמר תנו מנה לפלוני מקבלים עדים שצוה כך ונזקקין דליכא למיחש למידי וכן לכל כיוצא בזה שהוא ברור על פי העדים בלא שום חשש מקבלים עדים שלא בפני בעל דין עכ"ל. ובפרק אלמנה ניזונית כתב הרי"ף אמר רבא אין נזקקין לנכסי יתומים ואם אמר תנו נזקקין וכתב הר"ן בשם הרמב"ן דמדאמרינן אמר תנו נזקקין מקבלין עדים הללו בפני אפטרופא דכל עדי צואה מילי דיתומים נינהו וליכא בהו משום אין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין אבל הראב"ד העמידן במוסר דבריו לבית דין או שכתבו עדותן בשטר ואינו במשמע ועוד היאך כתבו עדות צואה בשטר מחיים ואם כתבו לאחר מיתה אף בשטר אין מקבלים עדות דבשעת חתימה הוי כמי שנחקרה עדותן בב"ד וזו בב"ד נמי אין מקבלין אותה וכן מה שאומר בשחייב מודה פי' הרב ז"ל בשהודה בבית דין ומודה אני בזה משום דמילתא דאבוהון הוא וכן לכתובת אשה משום חינא מקבלים עדים שלא בפני בעל דין עכ"ל גבי מוכרת שלא בב"ד כתב דאלמנה מקבלים עדים אפילו על יתומים קטנים תשלום דינים אלו כתבן רבינו בסימן ק"י: ואם קבלו העדות שלא בפני בעל דין וכו' בפ"ב דכתובות ובפ"ב דב"ק כתב המרדכי דמדאמרינן בפ"ב דכתובות (כ.) בהזמה שלא בפני העדים נהי דהזמה לא הוי הכחשה מיהא הוי אומר ראבי"ה שאם קבלו הדיינים עדות שלא בפני בעל דין בדיעבד הוי עדות כדאמרינן דהכחשה מיהא הויא וריב"א כתב דלא הוי עדות לדון על פיהם דהא אפילו בדיעבד אמרינן דלא הויא הזמה שלא בפני העדים משום דהזמה חובת העדים היא והכחשה שאני שאינה חובת עדים אלא חובת בעל דין והרי הוא שם ויש דוחין דכל ענייני הזמה חידוש הוא ולא גמרינן מיניה. וראב"ן כתב דמדמכשרינן קבלת אונס שלא בפני בע"ד כמו שיתבאר בסמוך ש"מ דבלא אונס כשר בדיעבד דאי פסול ע"י אונס נמי מיפסל ע"כ וכן כתוב במישרים נ"ב ח"ה בשם גדולי האחרונים ונ"י כתב בפרק בתרא דב"ק וכיון דקי"ל דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין אם עברו וקבלו לא עשו (ולא) כלום דהו"ל טועים בדבר משנה דקי"ל דחוזר עכ"ל והרא"ש בפסקיו וגם בתשובה סוף כלל מ"א לא כתב אלא סברת ריב"א דאפילו בדיעבד פסול ואחריו נמשך רבינו וטענת ראב"ן אינה טענה דהא מדרבנן היא וקרא אסמכתא בעלמא והם אמרו דהיכא דאיכא אונס מקבלין והיכא דליכא אונס וקבלו אפילו דיעבד לאו כלום הוא וכ"כ ה"ר דוראן בשם הרשב"א וכן כתב הריב"ש בתשובה סימן ק"ח אם קבלו עדים שלא בפני בעל דין אין דנין על פיהם וכן הוא בירושלמי וכן כתב הרשב"א והרמ"ה עד כאן לשונו (ט): (ב"ה וכ"נ מדקדוק דברי הרמב"ם שכתב בפ"ג גם בדיני ממונות אין מקבלין אלא בפני בעל דין ומדקתני גם בדיני ממונות משמע שדיני ממונות שוין לדיני נפשות וכשם שבדיני נפשות אם קבלו עדות שלא בפניו אין דנין על פיו ה"ה לדיני ממונות ולענין הלכה מאחר שהירושלמי סובר שלא בפני בעל דין אין דנין על פיו אין להרהר בדבר דבסתם לא משוינן פלוגתא בין הירושלמי לתלמודא דידן וכ"ש במקום דכל הני רבוותא סברי הכי: כתב הרשב"א בתשובה אפילו במקום שצריך בפניו אפוטרופוס שלא כמוהו וכתבתיה בסימן שפ"ח:היו העדים חולים וכו' פרק בתרא דב"ק (שם) א"ר אסי אמר רבי שבתאי מקבלין עדים שלא בפני בעל דין תהי בה ר"י וכי מקבלין עדים שלא בפני בע"ד קיבלה מיניה ר"י בריבי חנינא כגון שהיה חולה או עדיו חולים או שהיו עדיו מבקשים לילך למדינת הים ושלחו לו ולא בא אמר רב יהודה אמר שמואל מקבלין עדים שלא בפני בעל דין אמר מר עוקבא לדידי מיפרשא לי מיניה דמר שמואל כגון דפתחו ליה בדיניה ושלחו ליה ולא אתא אבל לא פתחו ליה בדיניה מצי אמר (אנא) לב"ד הגדול אזלינא. ופרש"י חולים. מסוכנים למות ואם לא עכשיו אימתי. ובתוספות ושלחו לו ולא בא אומר ר"י דמשמע דבעינן שלחו לו ולא בא בהדי שהיו עדיו חולים או שמבקשים לילך למ"ה מדלא קאמר או שלחו כדקאמר או שהיו עדיו חולים או שהיו וכו' ומיהו בסמוך משמע דבעי למימר או ושלחו לו דקאמר כגון דפתחו ליה בדיניה ושלחו ליה ולא אתא משמע דמשום האי מילתא לחודא דשלחו ליה ולא אתא מקבלין עדים שלא בפני בעל דין ויש לדחות דשאני התם דפתחו ליה בדיניה ודין גדול הוא זה וצ"ע בספרים ישנים ובפר"ח ובספר ישן נמצא כתוב ושלחו לו עכ"ל: והמרדכי כתב כגון שהיה הוא חולה וכו' בכולהו גרסינן או אבל גבי ושלחו לו ל"ג או ופר"י מכאן משמע מדלא גרסינן או דבשלחו ליה גרידא אין מקבלין ובפי' ר"ח משמע שאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין עד שיהא הוא חולה או עדיו חולים ופתחו ליה בדינא ושלחו לו ולא בא דכל שלשתן בעינן עכ"ל ונראה דסובר המרדכי דשמואל מוסיף אדרבי יוסי בר חנינא דלרבי יוסי בר חנינא אע"ג דלא פתחו בדיניה בהוא חולה וכו' סגי ורב יהודה אמר שמואל בא להוסיף דבעינן נמי פתחו ליה בדיניה בהדי עדיו חולים וס"ל דהלכה כשמואל לגבי רבי יוסי בר חנינא. ובעל העיטור כתב ומסתברא הא דשמואל אשלחו לו ולא בא קאי ולא פליגי אהדדי ומודה שמואל כשהיה הוא חולה או עדיו חולים או שהיו מבקשים וכו' וה"ה לעדים שאין יודעים לחתום או שזה במקום רחוק וזה במקום רחוק וצריך לצרף עדותן וכן דעת הגאונים ורבי' יעקב אבל כולן בעיר אחת אין מקבלין עדותן אלא בפני בעל דין ואיכא מ"ד דוקא עדות בלא קנין אבל בקנין מקבלין ולא מסתברא (עכ"ל): והרא"ש כתב מדלא קאמר או שלחו לו כדקאמר באידך או מכלל דשלחו לו קאי אכולהו דאין מקבלין לעולם אלא אם כן הודיעוהו. ויש מפרשים דקאי דוקא אבקשו עדיו לילך למ"ה שיש שהות לשלוח לו ולהודיעו אבל אם היה חולה או עדיו חולים אין אדם שליט ברוחו ואין צריך להודיעו עכ"ל ונ"י כתב פירוש זה בלשון אחר וז"ל מדלא קאמר או שלחו לו דקדקו התוספות דקאי אדסליק מיניה שאם היו עדיו מבקשים לילך צריך להודיע לו שיבא קודם שיקבלו כיון שיש שהות ואם לא בא מקבלין עדותן שלא בפניו ואין סברא לומר דקאי נמי אהוא חולה או עדיו חולים דכיון שהדבר נחוץ ודאי מקבלין העדים ואין צריך לשלוח לו דאם לא עכשיו אימתי דסתם חולים לסכנה חיישינן להו עכ"ל ולפי פי' זה איפשר לומר דה"ה אם היה במקום רחוק והיו עדיו מבקשים לילך למ"ה דא"א להמתין עד שישלחו לו דבין כך ובין כך ילכו העדים וכן כתב המרדכי בשם ראב"ן שאם אינו בעיר ואין שהות לשלוח אחריו מקבלין עכ"ל. גם רבינו ירוחם נ"ב ח"א כתב כן לפי פי' זה. וכתב רבינו שהרא"ש הסכים לשיטת התוספות שכך כתב וכן אם הוא חולה וכו' אין מקבלין אא"כ שלחו לו ולא בא דאז הוא פושע אבל אם אינו פושע אין מקבלין בשום ענין דמזל דידיה גרם וכן מסתבר דמדקאמר ושלחו לו משמע דאכולהו קאי גם בתשובותיו כלל מ"א סי"ו כתב אבל אם היה חולה או עדיו חולים ושלחו לו ולא בא כיון דאיכא הפסד לתובע והתרו בנתבע ולא בא הפקיע ממונו ושויוה להאי עדות שלא בפניו עדות עכ"ל וכ"כ רבינו ירוחם נ"ב ח"א ומשמע שאם אינו בעיר אע"פ שאין שהות לשלוח אחריו לא מקבלין דהא תרי בעינן הפסד התובע והתרו בנתבע והכא הרי לא התרו בנתבע: והרשב"א כתב בתשובה דכל כי הא שאין בעל דין בעיר למה נמתין ומ"ש היה חולה שמקבלין שלא בפניו וכן כשהיו העדים רדופין ללכת למדינת הים שמקבלין ואע"ג דלא שלחו ליה וכדפריש הראב"ד והוא הנכון לפי דעתי עכ"ל (י) וכתב במישרים נ"ב ח"א כתב הרמב"ם בהלכות עדות פ"ג אם היה בעל דין חולה או עדיו רוצים לילך למ"ה ושלחו לבעל דין ולא בא נראה מלשונו שחלה תובע וגם נראה שצריך בכולן שלחו לו וכו' עכ"ל ולא ידענא מהיכא דייק שהרי הרמב"ם תפס לשון הגמרא דקתני ושלחו לו ואין בדבריו הכרע גם בע"ד הוא שם משותף לתובע ונתבע וא"כ אין להכריע שחלה תובע טפי מנתבע. (ב"ה) ואדרבה איכא למימר דטפי משמע דבנתבע חולה מיירי שיש לחוש שמא ימות ויפלו נכסיו לפני קטנים שאינם יכולים לקבל עדות אפי' בפניהם דכיון שהעיכוב בא מחמת הנתבע מקבלים עדות שלא בפניו אבל אם התובע חולה מאי איכפת לן אם ימות אחר מיתתו יקבלו עד בפני הנתבע: וכתב ריב"א אבל אם היה הנתבע חולה וכו' עד כי מזל רע שלו גרם וכו' שם במרדכי ובפסקי הרא"ש:וכתב הראב"ד ואפילו אומר התובע וכולי כך כתב הרא"ש שם בפסקיו וכתב שכן משמע מתוך פירוש ריב"א: וכן אם פתחו לו בדינא וכולי כבר כתבתי בסמוך דאיתא בפרק בתרא דבבא קמא אמר רב יהודה אמר שמואל מקבלין עדים שלא בפני בעל דין אמר מר עוקבא לדידי מיפרשא לי מיניה דשמואל כגון דפתחו ליה בדיניה ושלחו לו ולא אתא אבל לא פתחו ליה בדינא מצי אמר אנא לב"ד הגדול קאזלינא אי הכי כי פתחו ליה נמי מצי אמר לבית דין הגדול אזלינא אמר רבינא כגון דנקט דיסקא מבית דין הגדול ופרש"י כגון דנקיט בעל דין חבירו דיסקא אגרת מבית דין הגדול ששלחו לבית דין (של כאן) לכופו וכתב הרא"ש בפסקיו כגון דפתחו ליה בדיניה פירוש שכבר טענו לפני הדיינים ואחר כך הביא התובע עידיו ושלחו בית דין לנתבע שיבא וישמע עידי התובע ולא בא דמילתא דפשיטא שמקבלין כיון שהודיעוהו הדיינים (ולא בא) דברצונו לא יבא לשמוע העדות ולא פליג שמואל בהא ארבי יוחנן דרבי יוחנן קמיירי בדלא פתחו בדיניה אלא שהיה הוא חולה וכולי אבל לא פתחו ליה בדיניה מצי אמר לבית דין הגדול קא אתינא פירוש יאמר איני רוצה שתקבלו עדות עד שאבא לדין א"ה כי פתחו ליה בדיניה (כו') עכ"ל והשמיט הרא"ש הא דאמר רבינא כגון דנקיט דיסקא והרי"ף והרמב"ם השמיטו מימרא זו דפתחו ליה בדיניה ונ"ל דטעמא משום דס"ל דפליג ארבי יוחנן דאמר לעיל שאם היה הוא חולה או עדיו חולים או מבקשים לילך למ"ה ומשמע דוקא בהנך אבל בפתחו לו לא והלכה כרבי יוחנן לגבי שמואל. (ב"ה) (וכ"ש הכא דר"י בר חנינא פליג אדשמואל) ודעת רבינו כהרא"ש דס"ל דלא פליג שמואל ארבי יוחנן ורבינו ירוחם כתב נ"ב ח"א ואם התחילו לטעון לפני הדיינים והביא עדים התובע ולא בא כששלחו בעבורו לקבל עדות מקבלין עדות שלא בפניו ואי לא פתחו בדיניה אין מקבלין אלא אם היה הוא חולה או עידיו חולים ומצי למימר איני רוצה שתקבלו עדותו עד שאבא לדין ואין מקבלי אלא בפניו ואפילו פתחו בדיניה ואם בית דין לקחו שטרו מבית דין הגדול שיכופו אותו לדין שוב אינו יכול לומר לבית דין הגדול אזילנא ומקבלין שלא בפניו ומוכח משם שאם לקחו שטר מקבלין שלא בפניו אפילו לא פתחו ליה בדיניה מאחר ששלחו לו ולא בא עד כאן לשונו: עוד כתב אם ירצה ראובן יתבענו לשמעון לדין ויאמרו בית דין לשמעון אם חפץ ללכת למקום העדים ויעידו בפניו אם יחפוץ ואם לא יקבלו שלא בפניו וישלחו הב"ד כי קבלו העדות ולא יאכל הלה וחדי עד כאן לשונו: (%כא וכן כתב רי"ו). וכתב הרשב"א בתשובה וז"ל בכהאי גוונא ודאי נראה שמקבלין עדים שלא בפני בעל דין אפילו בממון דהוה ליה כההיא דהגוזל כגון שהיה הוא חולה וכולי ופירש הראב"ד או שלחו לו אלמא כל שיש לחוש מקבלין ומשם הגאונים אמרו דהוא הדין כשהעדים אינם במקום א' אלא זה במקום אחד וזה במקום אחר וצריך לצרף עדותן וכן דעת ר"ת ובעל העיטור וכ"ש זה שהוצרך לטרוח ולחזור אחר העדים ולא גרע מהיו רדופים ללכת למדינת הים ועוד שמא עד שלא יעידו בפני האשה ילכו להם ולא ימצאם ועוד שהרי העדים אלו שאינם במקום האשה הרי הם כרדופים ללכת למ"ה ועוד שאלו העדים יראים להראות עם האשה וקרוביה אולי יעשו להם כמו שעשו לאחרים וסיים וכתב ולא עוד אלא שנראה שכל שאין בעל דין מצוי כאן משמע דמקבלין שלא אמרו אין מקבלין אלא בזמן שהבעל דין כאן וכן כ"כ מהירושלמי דגרסינן התם רבי ירמיה הוה ליה דין עם חד בר נש קבלון סהדי שלא באנפוי דרבי ירמיה וכו' דחק רב הונא ואשכח רבי ירמיה יתיב ומצטער איפשר מקבלין עדות שלא בפני בעל דין ואפילו עמהם באותה שעה ע"כ אלמא לא היה תמה רבי ירמיה אילו לא היה מצוי כאן דבכי הא מודה שמקבלין וכתב הראב"ד י"מ או שלחו לו ולא בא כגון שהוזקקו לו ב"ד וכשהביא זה עדים שלחו לו ולא בא והיינו דשמואל דפתחו ליה בדיניה ולא אתא וי"מ דאכולהו נמי בעינן שלחו לו ולא בא ופליג אדשמואל ומסתברא כפירוש קמא דאי הוי חולה וכו' אין ממתינין עד שילך השליח וכו' ואם איתא להא מילתא לא משכחת לה אלא כשהוא בעיר אבל אם אינו בעיר אין ממתינין לו ואין שולחין בשבילו והרי"ף לא הביא דברי שמואל ולא נדע אם הוא סובר כפירוש ראשון ודברי שמואל ור"י בר חנינא אחד הם וע"כ סמך על דברי רבי יוסי בר חנינא או שמא כפי' האחרון ודחה דברי שמואל מפני ר"י בר חנינא ולא ידעתי על מה דרבינא דהוא בתרא מפרש דברי שמואל ואף אם הרב סובר כפירוש הראשון הוה ליה להביא דברי שמואל ולהפריש בין פתחו בדיניה ללא פתחו בדיניה אבל דומה שהוא דוחה אותם מאיזה טעם עכ"ל וכתב הרשב"א בחידושים א"ת שלא אמרו בכל אלה שמקבלין אלא דוקא במי ששלחו לו ולא בא לא היא דבכל חדא מינייהו מקבלין וכ"כ הראב"ד ז"ל ונראין דבריו ע"כ וכ"כ הריב"ש בתשובה סימן קע"ו וז"ל אין מקבלים עדים בדיני ממונות וכו' אלא כגון שהיו העדים חולים וכו' או כגון ששלחו לו ולא בא נראה שכשהעדים הולכים למ"ה א"צ וכ"ש אם הם בעיר אחרת וכ"כ בא"ז ז"ל והיכא שמצא עידיו בעיר אחרת ואין בעל דינו שם ה"ז מביא עדים בפני חכמי העיר ומקבלים עדותם וכותבין שכך העידו פלוני ופלוני ושפיר דמי עד כאן לשונו: (ב"ה) ולענין הלכה כיון שהרי"ף והרמב"ם מסכימים לדעת אחת דלא בעינן פתחו ליה בדיניה הכי נקטינן. ובענין שלחו לו ולא בא פשטא דמילתא משמע כדברי המפרשים דבשלחו לחוד לא סגי ומיהו נראים דברי המפרשים דלא בעיני ושלחו אלא בהיו עדים מבקשים לילך למ"ה שיש שהות לשלוח ולהודיע אבל בהיה הוא חולה או עידיו חולים א"צ להודיעו ואפילו בהיו עדיו מבקשים לילך למ"ה מסתברא דלא בעינן ושלחו לו ולא בא אלא כשהוא מצוי בעיר אבל אם אינו מצוי בעיר לא בעינן שלחו לו אלא כיון שעדיו מבקשים לילך למ"ה מקבלים: כתב הר"ן בפרק אלמנה ניזונת גבי מוכרת שלא בב"ד צריכה שבועה (כו' ול"נ) אין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין דהכא ביתומים קטנים עסקינן וליתא דגבי אלמנה ודאי מקבלין דאי לא אלמנה דגביא בעידי מיתה מיתומים קטנים היכי משכחת לה ועוד דאפילו באחר לא שייך אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין אלא בתובע שמביא עדים על תביעתו אבל זו שבאה לפטור עצמו מקבלין : אם מקבלים עדים שלא בפני המערער על מי שהוא מחזיק בקרקע עיין במישרים ני"א ח"ב ובתשובות הרשב"א סימן אלף וכ"א: כתב ה"ר מנחם הארוך בתשובה עדים שנתקבלה עדותן שלא בפני בעל דין אפילו השביעם ב"ד חוזרין ומקבלין עדותן ואם כוונו עדותן עם הראשונה עדותן קיימת ולא אמרינן נוגעים בעדותן הם כיון שנשבעו בעדות ראשונה דלא מחזיקי נפשייהו ברשיעי והביא ראיה מדאמרינן בפרק שבועת העדות (לא:) השביע עליהם חוץ לב"ד ובאו לב"ד והודו פטורים: וכתב עוד שבאותו הנדון שנשאל עליו כיון שהיה הבעל דין מצוי בעיר הואיל ונשבעו שלא בפני בעל דין הוי כנשבעו חוץ לב"ד ומקבלין עדות שנית וכתב עוד דכיון שהיו נוהגים להשביע העדים אם לא כיוונו עדות הראשונה והאחרונה בטלה ממ"נ עברו על השבועה ואי לא דמסתפינא בעינן למימר דעדות האחרונה קיימת והביא ראיה מההיא דפ' שבועת העדות דבסמיך וטעמא הואיל והעידו חוץ לבית דין לא דייקו עדותן ודקדק כן מדברי הרשב"א ז"ל וז"ל הריב"ש בתשובה סימן ק"ח על אשה שחשדוה שלקחה רוב עזבון בעלה והיה לה בן מאיש אחר והיו אומרים שגם הבן לקח מעזבון בעל אמו והחרימו בב"ה שכל מי שיודע עדות יבא ויעיד ובאו והעידו שלא בפניה אם יש עדים כנגדם מחי בין אותה אלא שהעדים שהעידו כנגד זו בכח חרם שהחרימו הקהל נראה שנתקבל שלא בפניה וידעת שאין מקבלין עדים אלא בפני בעל דין ואם קבלום אין דנין על פיהם וכן הוא בירושלמי וכ"כ הרשב"א והרמ"ה ז"ל ולכן צריך שיקובל העדות בפניה כי מעתה לא יחזרו בהם אחרי שכבר העידו בכח חרם עכ"ל: כתב מהרי"ק בשורש פ"ח מה שאדם מעיד לסבת יסורין ויראה אין בו ממש: כתב המרדכי בפרק בתרא דבבא קמא דכל קבלת עדות בפני ג' שלא יהא עד מפי עד עכ"ל ונ"י כתב בפרק הנזכר כתב הרב בעל העיטור תשובה לרי"ף אם בא לפני ב"ד שטר קבלת עדות ועדים באותה העיר רואים אם אותם מקבלי עדות בקיאים בדקדוק עדים ובחקירות הולכים אחר השטר ואין חוששים לעדות העדים ואם לאו אין סומכין על קבלת העדות וכתיבתן אלא סומכין על העדים. והלכתא קבלת עדות צריך ג' ומומחין יודעין הלכות עדות כשר ופסול זהירין בקבלתן לכוין עדות כל אחד ואחד כדתנן והוה זהיר בדבריך שמא מתוכן ילמדו לשקר משום דב"ד בתר ב"ד לא דייקו ומחדש התחילו הדיוטות לקבל עדים ומטים עקלקלותם וכל המקבל עדות ואינו ראוי לדון כאילו קבל עדות שקר ואינו ראוי לדון ע"פ אותו שטר עכ"ל וכ"כ. במישרים נ"ב ח"א וגם אני מצאתי בבעל העיטור עצמו גם בתשובת הרשב"א סי' תשמ"ט כתב אין שנים ראויים לקבל עדות ואם קבלו לא עשו כלום ששנים אין להם תורת ב"ד אלא תורת עדים וקי"ל ששנים שדנו אין דיניהם דין עכ"ל. וכ"כ בתשובות להרמב"ן סימן קי"ג וכן בתשובת הרא"ש כלל נ"ט: כתוב במישרים נ"ב ח"ט שנוהגים שהשני סופרים מקבלים עדות ומגבין על פיהם יכולים הציבור לנהוג המנהג שיראה בעיניהם שיהא בו תקנה לציבור כמו יחידים שקבלו עליהם בקנין קרוב או פסול עכ"ל וכן כתב הרשב"א בתשובה ח"א סימן תשכ"ט על קהל שתקנו שאם יפטר העד שהוזמן לחתום עם הסופר שתעלה חתימת הסופר כשני עדים שתקנתם קיימת: כתוב בתשובה להרמב"ן סימן קי"ד שנכון למקבלי העדות שיפרסמו בשטר מי הם עדים ואיפשר שכך היו נוהגים בימי חז"ל כמו שאמרו מדאתא פלוני וחד דעמיה ומנו פלוני ומי שדקדק נשכר ומי שלא דקדק וכתב סתם לא הפסיד: כתוב במישרים נתיב ב' חלק ב' מי שטוען שיש לו שני כיתי עדים ואמר הכת האחד שאינו יודע כלום לא הפסיד בזה זכותו ומביא כת שניה פרק זה בורר: וכתב עוד שם עדים המעידים על שטר שנשרף ואינם עידי השטר וראו השטר והכירו חתימת העדים די ואם הם עידי השטר צריכים לזכור ענין השטר ועיין בתוספות החובל (צח:) ובפסקי תוספות פ"ב דכתובות: וכתוב עוד שם הרואה דבר עבירה חייב להעיד לקיים ובערת הרע מקרבך דין הנוטל שכר להעיד עדותו בטלה עיין במישרים נתיב ב' ח"ז ובסוף פרק ב' דקידושין בהר"ן: כתב הרשב"א בתשובה על ההוא דהנוטל שכרו להעיד עדותו בטלה נ"ל שלא אמרו אלא בעדים שנעשו עדים כבר שהם מצווים להעיד ולא רצו להעיד עד שנטלו שכר ודומיא דנוטל שכרו לדון מצוה על ב"ד לדון בין איש לרעהו אבל מי שאינו מחוייב להעיד ונוטל שכר לילך ולהיות עד אינו בדין זה לפי דעתי עכ"ל: ובפרק ד' מיתות (ס:) אמר ר"ל אם העיד עד אחד ואמר השני אף אני כמוהו כשר אפילו לדיני נפשות אלא דרבנן עבוד מעלה דאפילו בדיני ממונות צריכים העדים לפרש עדותן: וכתוב במישרים נ"ב ח"ב דהיכא דלא איפשר לחזור ולקבל עדותו בפירוש כגון שהלך למדינת הים באף אני כמוהו שאמר כבר סגי וכ"כ במרדכי פ' נגמר הדין מיהו כתב שם שראב"ן חולק בדבר: אין מקבלין עדות אלא ביום ואם קבלום בלילה כתב רבינו ירוחם נ"ב ח"א שאין דנין על פיו וכ"כ הרשב"א בתשובה (%כד וכן כתב רי"ו): וכתב עוד הרשב"א בתשובה שאפילו היו עידיו רדופים לילך למדינת הים אין מקבלין עדות בלילה ואם קבלו אין דנין על פי אותה קבלה ודלא כרשב"ם שכתב שדנין על פיו. וכתב עוד הרשב"א בתשובה אם קבלו עליהם בעלי הדין שיקבלו עדים בלילה מהני דלא גרע מנאמן עלי אביך ועיין בסמ"ג: מקבלי עדות מעדים שהעידו שזה לוה מזה מנה בלא קנין אם כותבין קבלת העדות בשטר אכתוב בסימן ל"ט: כתב הריב"ש בסימן רל"ה אין ספק שבדיני ממונות אין מקבלין את העדים אלא אחר שהשיב הנתבע לתביעת התובע לפי שאולי יודה הנתבע ולא יהא צריך עדים ואטרוחי ב"ד לא טרחינן: כתב הריב"ש בסימן קכ"ז אפשר שאף הרמב"ם יודה דעד אחד בשטר יכול לחזור בו ולא הוי כמו שנחקרה עדותו בב"ד דדוקא בשנים אמרו כן: כתב הריב"ש בסימן רס"ו הסכימו האחרונים שאם קבלו עדות מעומד מה שעשה עשוי ואם היו נסמכין על העמוד אפי' לכתחלה מותר דסמיכה כישיבה עיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בסימן תי"ז כי שם נתבארו קצת דיני עדות:

# הלכות עדות


~ סימן כח - כיצד מאימין העדים, ואין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין
<?>אחר שנחקר עדותן בב"ד וכו' ירושלמי פ"ב דכתובות ובתוספתא דסנהדרין תנן וכן העדים שהעידו בין לטמא בין לטהר בין לרחק בין לקרב בין לאסור בין להתיר בין לפטור בין לחייב אם עד שלא נחקר עדותן בב"ד אמרו מבודין היינו הרי אלו נאמנין משנחקרה עדותן בב"ד אמרו מבודין היינו אינן נאמנין ובכמה דוכתי אמרינן כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד ובפרק שבועת העדות (לא:) תנן השביע עליהם ה' פעמים בפני ב"ד וכפרו אינם חייבים אלא אחת אר"ש מה טעם מפני שאינם יכולים לחזור ולהודות: ומ"ש אפי' אם נותן טעם וכו' מפורש בפ' נגמר הדין (מד:) דאי הדרי בהו סהדי אף ע"ג דקא יהבי טעמא למלתייהו קרינן בהו כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד וכתב הרמב"ם פ"ג מהלכות עדות שה"ה אם אמרו לפחדו עשינו לא מהימני ופשוט הוא ועיין במה שכתבתי לקמן בסימן זה: אבל בדבר שמוכח שטעה וכו' פרק ב' דמציעא (כח:) אבוה דרב פפא איתבד (בס"א אירכס פירוש אבד) ליה חמרא ואשכחוה אתא לקמיה דרבה בר רב הונא אמר זיל אייתי סהדי דלאו רמאי את וטול אזל אייתי סהדי אמר להו ידעיתון ביה דרמאי הוא אמרו ליה אין אמר להו אנא רמאי אנא אמרו לו אנן לאו רמאי את קאמרינן אמר רבה בר רב הונא מסתבר לא מייתי איניש חובתא לנפשיה ע"כ בגמרא והרי"ף והרא"ש סיימו בה והני ודאי מיטעא טעו ולא אמרינן בכי הא כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד עד כאן לשונו. ב"ה כתב הריטב"א ק"ל אפילו חוזרים ומגידים מאי הוי כיון דתוך כדי דיבור הדרי בהו. וי"ל התם שחזרו מעצמם אבל הכא שחזרו מחמת אימתו של זה שאמר להם רמאי אנא יש לנו לומר שאין חוזרים ומגידים כלומר אי לאו מסתבר דלא מייתי אינש חובה לנפשיה: כתב המרדכי פרק אחד דיני ממונות שנשאל לר"י על אחד שהטעה להעיד שקר על ידי שהשביע את העדים בטעות להעיד מה שיאמר ואמר להם להעיד שקידש אשה אחת ולבסוף חזר בו אחד מן העדים והשיב ר"י להצריך גט להתיר הלעז ולולי כן לא היתה נזקקת לכך כי מן הדין יש לפוטרה בלא גט כי עדים שבאים לאוסרה צריכים דרישה וחקירה הואיל והיא מכחישתן וכל זמן שלא נחקרה עדותן יכולין לומר מבודין היינו ועוד דהוי כדין מרומה ובעו דרישה וחקירה ע"כ. ונ"ל שמה שכתב הואיל והיא מכחישתן לאו למימרא דבדיני נפשות הודאות בעל דין מילתא היא אלא לומר דאילו לא הכחישתן הא שויא נפשה חתיכה דאיסורא ובעיא גט. וצ"ע אם העידו בדיני ממונות שא"צ דרישה וחקירה אם יכולין לחזור בהם כיון שעדיין לא נחקרה עדותן או דילמא כיון דבד"מ לא בעינן דרישה וחקירה הגדתן בפני ב"ד הויא כחקירה בדיני נפשות ומתוך לשון ר"י שכתב כי עדים הבאים לאוסרה צריך דרישה וחקירה וכל זמן שלא נחקרה עדותן יכולין לומר מבודין היינו אלמא דוקא משום דבעו דרישה הוא דכשלא נחקרה עדותן יכולין לומר מבודין היינו הא אי לא הוו בעו דרישה וחקירה ואף ע"פ שלא נחקרה עדותן היו יכולין לומר מבודין הייינו משום דהגדתן בב"ד הויא כחקירה בדיני נפשות כנ"ל ולקמן בסימן זה גבי אם אמרו תנאי היו דברינו משמע הכי וכמו שאכתוב שם וכן כתב הר"ן בתשובה סי' ל"ד אל תחשוב שכשתפסו זה הלשון אם עד שלא נחקרה עדותן ומשנחקר שבא מדקדוק גמור ותלמוד ממנו שאף בדיני ממונות דלא בעי חקירה ודרישה אחר שנתקבל עדותן יכולין לחזור בהם כיון שלא נחקרה עדותן שזה בודאי אינו שכיון שנגמר עדותו ואין אנו צריכים עוד לדבריו הרי הגיד ושוב אינו חוזר ומגיד: וכתב עוד שם שנשאל היכא שאינו סותר עיקר דבריו הראשונים כגון שהדברים סתומים וסובלים ביאור אחד משני עניינים משמעות אחד קרוב ואחד רחוק אם העדים יכולים לחזור ולהגיד לבאר משמעות לשון עדותם אחר שנחקר עדותם בבית דין או לא רק שנקבל עדותם בסתם משמעות לשון הקרוב והשיב כל שאנו יכולים לכוין דברי העד כדי שלא תהא עדותו מוכחשת יש לנו לכוין דבריו כשם שיש לנו לתרץ דברי שני עדים הנראים מכחישים זה את זה כדי שתהא עדותן מכוונת תולין זה בכל מה שאיפשר וזה הוא ששנינו בפרק היו בודקין (דף מ.) זה אומר בשנים בחדש וזה אומר בג' עדותן קיימת: ועיין בתשובת הרא"ש כלל נ"ט סימן א' ועיין בתשובת הרשב"א סימן אלף וי"ב: ועיין במה שכתבתי בסימן שקודם זה בשם ה"ר מנחם הארוך: עדים שאחר שהעידו אמרו שקר העדנו חייבים לשלם לו ההפסד שגרמו להפסיד למי שאומרים שהעידו עליו שקר. כך כתב הרא"ש כלל נ"ט סי' ו' וכתבו רבינו בסימן מ"ו ועיין במה שכתב בסי' ל"ח בשם ר"ח: וכתב עוד המרדכי בהגהות סנהדרין בשם בעל העיטור דאף ע"ג דתנן פ"ב דעדיות לא ראינו אינה ראייה היינו היכא דאיכא למימר זה ראה וזה לא ראה אבל היכא דתרוייהו כי הדדי נינהו כי אמר הא' לא ראיתי הוה ליה כאומר לחבירו לא ראית והו"ל הכחשה והכי תנן בפרק עגלה ערופה (מז.) דעד אחד אומר ראיתי ועד אומר לא ראיתי הו"ל הכחשה. ונראה לי דהיינו כדאמרינן בכמה דוכתי כשאמרו עדים לא זזה ידינו מתוך ידו: וכתב שם עוד ובתשובות עדים שהעידו בב"ד וחזרו והעידו בחילוף מלקין אותם ועדותם הראשונה קיימת והאחרונה בטלה עכ"ל: גרסינן בפרק גט פשוט (קמז: קסח.) ההוא תברא דהוה חתים עלה רבא בר חנין אתא לקמיה אמרה להו לאו אנא הואי אמר אנא נמי אמרי לאו איהי היא וא"ל מיקש הוא דקשה לה ובגר לה קלא אמר אביי אף ע"ג דאמור רבנן כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד צורבא מרבנן לאו אורחיה למידק. ההוא תברא דהה חתים עלה רבי ירמיה בר אבא אמרה ליה לאו אנא הואי אמר לה איברא אנת הות אמר אביי אע"ג דצורבא מרבנן לאו אורחיה למידק כיון דדק דק פי' ההוא תברא. שובר אשה מכתובתה שהוציא הבעל על אשתו והיא כופרת: לאו אנא הואי. מעולם לא חתמת על שוברי שמא אשה אחרת היתה ששמה כשמי: א"ל. רבא בר חנן אני כך אמרתי לתלמידים אלא שאמרו לי מיקש הוא דקשה כלומר בשביל שהזקינה נחלשה קולה מכמות שהיתה בימי בחורתה ומש"ה אין אתה מכיר אותה: כיון דדק דק. שאומר דקדקתי ואני מכירה נאמן: ומהני עובדי כתב במישרים נ"ב ח"ב צורבא מרבנן אע"פ שהגיד חוזר ומגיד דלאו אורחיה למידק עכ"ל ונראה מדבריו שבכל העניינים לאו אורחיה למידק ולא משמע הכי מרשב"ם שכתב לאו אורחיה למידק להסתכל באשה כדי שיכירה יפה ויכול לסמוך על אחרים שהכירום אלמא דבעדות היכר אשה דוקא הוא דאמרינן דחוזר ומגיד אבל לא בשאר עדיות והכי מסתבר. וגם רבינו ירוחם איפשר דה"ק אף ע"פ שהגיד חוזר ומגיד במילתא דלאו אורחיה למידק כלומר כי עדות היכר אשה וכן נראה מדברי רבינו שכתב דברים אלו בטור אבן העזר סימן ק"י ובפ"ק דר"ה כתב הר"ן בשם הרז"ה שכל טעות שהעדים מצויים לטעות בו נאמנים הם בעצמם ואין בזה משום חוזר ומגיד וצריך בזה בית דין הגדול ולהחמיץ הדין והביא ראיה מהירושלמי ומהא דגט פשוט. ומלשון הירושלמי שכתב העדים שהעידו גם מלשון רבינו ולשון הרמב"ם פ"ג מהלכות עדות שכתבו שאינו יכול העד לחזור ולומר דבר שסותר עדותו משמע ליה דוקא כשהעיד כבר בב"ד אינו יכול לחזור בו אבל אם שאלוהו על עדותו ואמר שאינו יודע יכול לחזור ולהעיד אם נתן טעם לדבריו ולישנא דכיון שהגיד אינו חוזר ומגיד משמע דהיכא דהעיד בתחלה אינו חוזר ומגיד אבל כל שאמר שאינו יודע לא מיקרי מגיד וכיון שנתן טעם לדבר למה בתחלה אמר אינו יודע נאמן ועוד דכשהעיד אינו יכול לחזור בו משום דמשוי נפשיה רשיעא משום דלא דק מלהעיד עדות שקר אבל כי אמר אינו יודע מפני פחד או מפני טענה אחרת לא משוי נפשיה רשיעא שהרי לא עבר שום עבירה ואף ע"פ שנושא עון דאם לא יגיד מ"מ שב ואל תעשה הוא וכן משמע מפי' רש"י פרק המפקיד (לח:) ופ"ב דכתובות (כז.) גבי הא דמרי בר איסק אתא ליה אחא מבי חוזאה דאמרינן התם דמשום דאלמא הוא חדא עבדי תרתי לא עבדי. ומשמע מדבריו דה"ק חדא דשתקי מלהעיד האמת וחדא דמסהדי שיקרא לא עבדי הרי מפורש דאע"ג דלא חשדינן להו באסהודי שיקרא חשדינן להו שישתקו מלהעיד האמת מפני פחדו של זה וטעמא כדפרישית ועוד דאל"כ למה ליה למיתני השביע עליה ה' פעמים בפני ב"ד וכפרו אינם חייבים אלא אחד ליתני תבעם בפני ב"ד כלומר בלא שבועה וכפרו וחוזר ותבעם ה' פעמים והשביעם פטורים לפי שכשהשביעם שבועה ראשונה כבר לא היו יכולין לחזור ולהודות. גם הר"ן בפ' שבועת העדות כתב שקרוב הדבר דמאין אנו יודעים ליודעים אנו לא מיקרי חוזר ומגיד אלא בראשונה לא הגידו כלום ועכשיו מגידים וכי אמרינן שאין יכולין לחזור ולהודות לאו מטעם חוזר ומגיד אלא משום דלא מצי משוו נפשייהו רשיעי שהרי כפרו בתחלה אחר שהשביעם עכ"ל. ולפי דעתו נראה דאפילו לא נתן טעם לדבריו למה אמר בתחלה איני יודע מקבלין עדותו אבל במרדכי פרק שבועת העדות כתוב נשאלתי על מעשה שאירע הקהל נתנו חרם בב"ה על כל מי שיודע עדות שיעיד קודם שיצאו מחצר ב"ה ויצאו ולא העידו ולאחר זמן באו עדים שהיו בב"ה ואמרו לא שמנו לבנו אז להעיד ועתה זכרנו ובאנו להעיד והשיב נ"ל דמקבלין עדותן דהא אמרינן בפ"ב דכתובות (כ.) רב אשי הוה ידע ליה סהדותא לרב כהנא א"ל לאו הכי הוא א"ל לא ידענא לסוף אידכר רב אשי אזיל וסהיד ליה וכולי ולא דמי להא דאמרינן השביע עליו חמשה פעמים בב"ד וכפר אינו חייב אלא אחד אמר ר"ש מה טעם מפני שאינם יכילין לחזור ולהודות דילמא דשאני התם דכפרו לגמרי וכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד עכ"ל. גם התוספות פרק הכונס (נו. ד"ה פשיטא) כתבו דכשאומרים בב"ד אין אנו יודעין שוב אינם יכולין להעיד דאינו חוזר ומגיד והיינו אם לא יגיד דקרא אלמא דס"ל ז"ל דטעמא דאינו יכול לחזור ולהודות משום שאינו חוזר ומגיד הוא ודלא כהר"ן ומ"מ כבר אפשר שיחלקו בין נותן טעם למה אמר שאינו יודע לאינו נותן וכמו שכתבתי בסמוך: ובהגהות אשירי פרק שבועת העדות כתוב כשנותנים חרם בב"ה בעבור עדות לא מיבעיא אם אמר אינו יודע שאינו יכול לחזור בו ולומר שכחתי ועתה נזכרתי אלא אפילו שתק ולא אמר כלום ולאחר זמן רוצה להעיד לא נוציא ממון על פיו מספק דדילמא שתיקתו הויא כפירה והו"ל כפירה בב"ד דשוב אינו יכול לחזור ולהודות כיון שאותו שביקש שיתנו לו חרם בב"ה וגם העדים שיודעים עדות הם בב"ה וכגון שאמר תנו לי חרם על כל אותם שבב"ה שאם לא אמר כך אין החרם חל על העדים עד כאן לשונו : כתב רבינו בסימן ע"א שטר שיש בו נאמנות וטוען הלוה שלא נכתב בציוויו כי דרך הסופרים לכתוב מעצמם שופרא דשטרא אם העדים בפנינו ומעידים שלא כתבוהו בציווי הלוה אף ע"ג דכתיב וקנינא מיניה על כל מאי דכתיב לעיל אין סומכין על הנאמנות ואין כאן משום חוזר ומגיד דאיכא למימר אשאר מילי דשטרא חתמי כדאיתא בירושלמי נאמנים העדים לומר על זה חתמנו ועל זה לא חתמנו אבל אם מפורש בו שקנו ממנו על הנאמנות אינם נאמנים: וכתב הרמב"ם בפ"ג מהל' עדות וכן אינו יכול להוסיף וכו' דעת הרמב"ם שכיון שנחקרה עדותם וגמרו דבריהם ובתנאי זה שאומרים מתבטל עדותן כל שלא נתקיים התנאי הו"ל חוזרים ומגידים ולא מהימני ואע"ג דאפי' בע"א אומר תנאי וע"א אומר אינו תנאי אמרי' בפ"ב דכתובות (יט) ששומעין לעד שאמר תנאי היה הא אוקמה הרמב"ם וסיעתו דוקא בשאין כתב ידם יוצא ממקום אחר ומשום דהו"ל כאילו מסהדי השתא ולא גמרו עדותן וכיון שדבריהם האחרונים אינם סותרים לגמרי לראשונים מהימני אבל אם כתב ידם יוצא ממ"א הרי נחקרה עדותן ושוב אינם יכולין לחזור ולהגיד וה"ה בעדות ע"פ אחר שנחקר' עדותן דלא מהימני לומר תנאי היו דברינו ומשמע לי דבין באומרים דבר שסותר עדותם או שאמרו תנאי היו דברינו אם בתוך כדי דיבור לגמר עדותם אמרו כן נאמנים ואם לאו אינם נאמנים דבפרק שבועת העדות אמרינן שאם השביעום וכפרו וחזר והודה אחד מהם תוך כדי דיבור והא קמ"ל דתוך כדי דיבור כדיבור דמי: וכתב הרי"ף וקדם אחד מהם והודה בתוך כדי דיבור של חבירו וכתב הר"ן והכא קא משמע לן כגון שכפרו שניהם בזה אחר זה וחזר הראשון והודה תוך כדי דיבור שלכפירת השני וקא משמע לן דכפירה והודאה אפילו בב' עדים חדא מילתא היא ולזה נתכוין הרי"ף שכתב תוך כדי דיבור של חבירו עד כאן לשונו: ועיין ברבינו ירוחם נ"ב ח"ב ומשמע לו דחוזר ומגיד ושבועת העדות דינם שוה אף על פי שדעת הר"ן דהא דאין יכולין לחזור ולהודות לאו מטעם חוזר ומגיד כמו שנתבאר בסמוך מ"מ כיון דמהני לפוטרם מקרבן משמע דהוי טעמא משום דמהניא חזרתן ונ"ל שאם גמר עדותו וקודם שיזכור התנאי ערערו עליו בעלי דינין והפסיקו וחזר ואמר שהוא היה רוצה להשלים דבריו אלא שהפסיקוהו ועכשיו משלימין נאמן אבל לומר דבר שסותר עדותו לגמרי לא מהימן כיון שעבר יותר מתוך כדי דיבור כנ"ל והריב"ש בסימן רס"ו הרחיב הדיבור בדין חוזר בו תוך כדי דיבור של חבירו עיין עליו: ומה שכתב וא"א הרא"ש ז"ל כתב דבתנאי שומעין לו ואפילו אחד אמר תנאי וכולי שומעין לזה שאומר תנאי כבר כתבתי בסמוך דהכי איתא בפרק ב' דכתובות ומדהביא הרא"ש דברי הגמרא סתם ולא חילק בין כתב ידם יוצא ממקום אחר לאינו יוצא משמע לרבינו דבכל גוונא מיירי וכתב הר"ן בפרק הנזכר הא דתנאי היו דברינו נאמנים נחלקו בה אבות העולם שרבינו האי וכת א' של ראשונים פירשוה אפילו בשכתב ידן יוצא ממקום אחר. וכת מן האחרונים פירשוה בשאין כתב ידן יוצא ממקום אחר. והרמב"ן הכריע כדברי האחרונים מהא דאמרינן עלה וכולי ולדידי לא מחוורא הך סברא וכולי ואין הכרעת הרמב"ן מכרעת אצלי כלל והרמב"ם סובר כדברי האחרונים בפ"ג מהלכות עדות עד כאן לשונו וכן כתב הרשב"א בתשובה דההיא דתנאי היו דברינו נאמנים בשאין כתב ידן יוצא ממקום אחר דוקא היא ובתשובה אחרת כתב על ראובן שכ' משכונא ת"ק דינרין על חצירו לשמעון אחיו ומתו ראובן ושמעון חמיו ויורשי ראובן טוענים שלא היתה משכונא זו אלא לתנאי שיקנה ראובן זה קרקע לאשתו וכבר קיים תנאו ונתבטל כח שטר משכונא זו ויורשי שמעון אינם מודים בתנאי זה ויש ליורשי ראובן עדים בתנאי זה והשיב שנאמנים העדים ואפילו כתב ידן של עידי שטר המשכונא יוצא ממקום אחר לפי שאין אלה העדים מכחישים עידי השטר אלא בירור בעיקר העדות הוא עד כאן לשונו ואין זה חולק על דברי התשובה הראשונה דשאני הכא שעדים אחרים הם המעידים על התנאי: עיין בתשובת הרשב"א דפוס ווינעציא סימן אלף י"ב: כתב עוד הרשב"א על ראובן שהוציא שטר על שמעון שמכר לו כרם אחד והלה טוען כי לא מכרו לו אלא על תנאי שאם יפרע לו ש' דינרין שהלוהו לזמן פלוני יחזור לו השטר ויבטל המכר והביא עדים מעידים כדבריו ופסקו הברורים שאפילו העידו עידי השטר בפירוש שלא היה שום תנאי במכירה כיון שיש עדים שהיה שם תנאי אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי נכסי בחזקת המוכר וכתב הוא ז"ל על זה אני רואה שדימו דין זה לאותה שאמרו בפ"ב דכתובות אין נאמנים ומגבינן ביה תרי ותרי נינהו ואוקי ממונא בחזקת מריה אין דמיונם עולה יפה דשאני הכא שלדברי כולם לוקח זה כדין ירד לכרם זה שהמוכר החזיקו בכסף בשטר ובחזקה וכמו שכתוב בשטר המכירה אלא שהתנה לפי דבריו שאם יתן לו מעותיו תוך זמן פלוני שיתבטל המכירה וכיון שהחזיק זה כדין לדברי כולם אלא שזה טוען שיש לו להסתלק מחמת תנאי ומביא עדים וזה טוען שאין מכירתו מתבטלת ומביא עדים העמד הכרם בחזקת זה שהיה מוחזק בה עכשיו ועיין בתשובותיו דפוס וינעציא סימן תתקע"ב: כתב בתשובה אחרת על שטר שכתב בו שלא יוכל לפדות משכונא זו והעדים אומרים שלא היה תנאי זה אלא לזמן פלוני וכתבתיה בסימן מ"ט ועיין בתשובת הרא"ש שכתבתי בסימן ס"א: ורב מתתיה וכו' כ"כ בעל התרומות בשמו בשער כ"א וטעמו משום דס"ל כשם שעד אחד מחייב שבועה כך פוטר משבועה והכא אוקי חד סהדא להדי חד סהדא וליכא שבועה דאורייתא והו"ל כאילו הוא תביעה על פה וישבע הנתבע היסת ויפטר ורבינו סימן מ"ו כתב בשם הרמ"ה שאם הם מטלטלין נשבע הנתבע שבועה דאורייתא וטעמו משום דס"ל דאין ע"א המסייעו פוטר משבועה ורבינו לא חש לכתוב כאן אלא דברי רב מתתיה שהם כסברתו ודע שדעת רבינו שפטור אף משבועת היסת כמבואר בסימן פ"ד ובעל התרומות כתב בשער כ"א דכיון שהעדים מכחישין זה את זה לא אלימא ההוא סהדותא לחיובי עלה שבועת ע"א וכתבו רבינו בסימן פ"ב: כתב נמוקי יוסף בפרק מי שמת גבי ההוא דהוה כתוב בה כד קציר ורמי בערסיה וכו' מכאן נ"ל דעדים שלא העידו כל עדותם אלא כתבו סתם לאו שיקרא הוא וטעמא משום דמה שחוזרים ופורשים דבריהם כי הכא אינו עקירת השטר כלל דהא סתמא נכתב והם יכולין לברר הענין אם היה בריא או ש"מ ואף על פי שכתב ידן יוצא ממקום אחר ועיין בתשובות הריב"ש סי' קס"ז ורפ"ו: שטר שכתוב בו נשבע פלוני ואינו אמור בשטר אם בהזכרת הש"י אם בתורה כתב רבינו ירוחם בנ"ב ח"ב ששואלים לעדים : וכתב עוד שם דבר שאינו צורך בענין אם שינו אינו עדות שקר ודנין על פיו כגון שינוי מקום הכתיבה וכדומה בפ"ח דגיטין (פ.): כתב בהגהות מרדכי דקידושין דבמילי דמסירה אין לכוין עדות ברורה:

~ סימן כט - שלא יוכלו העדים לחזר
<?>אין צריך לדרוש עדי ממונות וכו' משנה בסנהדרין (דף לב.) אחד דיני ממונות ואחד דיני נפשות בדרישה וחקירה שנאמר משפט אחד יהיה לכם ורמינן עלה מדתניא דדיני ממונות לא בעו דרישה וחקירה. ואמר רבי חנינא דבר תורה אחד דיני ממונות ואחד דיני נפשות בדרישה וחקירה ומ"ט אמרו דיני ממונות לא בעו דרישה וחקירה כדי שלא תנעול דלת בפני לווין. ומתניתין דאורייתא וברייתא דרבנן ורבא אמר תרוייהו בתר תקנתא דרבנן ומתניתין בדיני קנסות דליכא למיחש לנעילת דלת וברייתא בהודאות והלואות ורב פפא אמר הא והא בהודאות והלואות כאן בדין מרומה כאן בדין שאינו מרומה והני תלתא אמוראי מר אמר חדא ומר אמר חדא ובענין דינא לא פליגי וכדמשמע מתוך מה שפירשתי והוא פרש"י וכן דעת הרמב"ם בפ"ג מהלכות עדות והוא דעת רבינו כמו שיתבאר בסמוך והרא"ש שלא כתב בפסקיו שם אלא תירוצא דרב פפא היינו משום דבריש סנהדרין (ד' ב:) מייתי הא דרבי חנינא וכתב הרא"ש שם בפסקיו דה"ה דכתובת אשה ירושות ומתנות לא בעי דרישה וחקירה כדי שתנעול דלת בפני עושה עולה שלא יסמוך זה על שמא לא יכוונו עדים עדות אבל גזילות וחבלות בעו דרישה וחקירה והא דבפרק א' דיני ממונות אוקי רבא מתניתין דמצרכא דרישה וחקירה בדיני קנסות לאו דוקא דיני קנסות דכל מאי דצריך מומחין דרך התלמוד לכוללו עם דיני קנסות ובפרק החובל מסיק דבכל מידי דשכיח עבדינן שליחותייהו וגובין אותו בבבל מידי דהוה אהודאות והלואות וקאמר התם דחבלות לא שכיח משמע דכל שאר מילי שכיח אפילו גזילות הלכך כל מידו בר מחבלות עבדינן שליחותייהו ולא בעי מומתין וגם דרישה וחקירה נמי לא בעי עכ"ל. וכיון ששם הזכיר דעת ר' חנינא ורבא לא חש להזכירם בפרק אחד דיני ממונות ואף על פי שבתוספות שם ובפרק החובל נשאו ונתנו להשוות גזילות לחבלות מ"מ דעת הרא"ש לחלק ביניהם וג"כ אחד מדעות שכתבו התוספות הוא שגזילות שע"י חבלות כגון דמינצו בי תרי ומתו אהדדי עד שתוקף א' וגוזל את חבירו דכה"ג לא שכיח לא עבדינן שליחותייהו אבל שאר גזילות עבדינן שליחותייהו ולא בעי דרישה וחקירה ובהחובל סתמו דבריהם ומעשים בכל יום שאנו דנין דיני זלות משמע דס"ל דדוקא חבלות או גזילות שע"י חבלות הוא דבעינן מומחין ודרישה וחקירה ולכן פסקו כן הרא"ש ורבינו והרמב"ם בפרק הנזכר כתב אין עידי ממון צריכין דרישה בד"א בהודאות והלואות מתנות ומכירות וכיוצא בהם אבל בדיני קנסות צריכין דרישה וחקירה ואין בדבריו הכרע לומר מה סובר: ומשמע מהכא דדיני גיטין וקידושין ודיני זנות אשה לאסרה על בעלה צריך דרישה וחקירה דהא לא שייך בהו טעמא דשלא תנעול דלת וכ"כ בהגהות מיימון פכ"ד מהל' אישות ובסמ"ג מ"ע סימן מ"ח דלאסרה על בעלה צריכים העדים דרישה וחקירה. וכן כתבו בתוספות סנהדרין (ח: ד"ה והביא) וגם המרדכי רוש פרק אחד דיני ממונות כתב דעדים הבאים לאסרה ע"י שאומרים שנתקדשה צריכים דרישה וחקירה הואיל והיא מכחישתן כלומר דאי הודית הא שויתה נפשה חתיכה דאיסורא אך בסוף יבמות (קכב:) תניא אין בודקין עידי נשים בדרישה וחקירה דברי רבי טרפון ור"ע אומר בודקין וקמיפלגי בדרבי חנינא דאמר מ"ט אמרו דיני ממונות אין צריכין דרישה וחקירה כדי שלא תנעול דלת בפני לווין מר סבר כיון דאיכא למישקל כתובה כדיני ממונות דמיא ומר סבר כיון דשרינן אשת איש לעלמא כדיני נפשות דמיא וכתבו התוס' דהלכה כר' טרפון וכ"כ בעל נ"י בשם הגאונים ואע"ג דיהיב טעמא משום דכיון דאיכא למישקל כתובה כדיני ממונות דמי בעידי זנות הא נ"מ נמי לענון אי מפסדא כתובה וכן לענין גיטין אם היא מגורשת תגבה כתובה ואפי' אם היא ארוסה כבר כתב שם נ"י בשם הרמב"ן דכיון דדיני נפשות ליתנהו בזמן הזה טפי דמיא לדיני ממונות ולא מפלגינן בארוסה ועיין שם אך בעידי קידושין כיון דקי"ל דארוסה לית לה כתובה היה נראה שצריך לבודקו בדרישה וחקירה ומ"מ אע"פ שלא נבדקו בדרישה וחקירה צריכה גט מפני הלעז כמו שכתב המרדכי ריש אחד דיני ממונות. ב"ה כתב ריב"ש סימן רס"ו פסקו הגאונים בשלהי יבמות דאין בודקין עדי נשים בדרישה וחקירה דלדיני ממונות מדמינן להו כל שכן לכל דיני קידושין וגרושין דהא טעמא דשלא תנעול דלת בפני לווין איתיה נמי בגיטין וקידושין כדאמרינן לענין ב"ד של הדיוטות דטעמא דלא בעינן מומחין משום דלא תנעול דלת כדאיתא פ"ק דסנהדרין ואמרינן בפרק המגרש אביי אשכחיה לרב יוסף דמעשי אגיטי א"ל שליחותייהו עבדינן מידי דהוה אהודאות והלואות עכ"ל. וז"ל הרשב"א בתשובה לעיקר הדין ולהלכה למעשה עדי קידושין אין צריכין דרישה וחקירה עכ"ל ועיין כמ"ש בטור אבן העזר בסימן י"א וסימן מ"ב: אבל אם נראה לדיין שהדין מרומה וכולי היינו מימרא דרב פפא שכתבתי בסמוך דבדין מרומה אפילו בהודאות והלואות בעי דרישה וחקירה וחילוקים הנופלים בדין מרומה נתבארו בדברי רבינו סימן ט"ו: וכתב הריב"ש בסימן רס"ז נראה דבהודאות והלואות אפילו בדין מרומה לא בעיא דרישה וחקירה כדיני נפשות ממש אלא שצריך דיין לחקור כל מה שאיפשר לא שאם אמר באחד מהחקירות איני יודע שתהא עדותו בטל כדיני נפשות וכן אם אומר אמש הלוהו שיהא צריך שיכוונו באי זה שבוע באיזה שנה באי זו חדש וכל שאר החקירות אע"פ שבדיני נפשות צריך כן אלא שיש לדיין לחקור ולדרוש בדין מרומה כל מה שאפשר כההיא דרבי טרפון בשלהי יבמות לא כך אמרת לי יוחנן וכולי וכן פי' הרא"ה וכן נראה מדברי הר"מ מקוצי עד כאן לשונו : (ג) ומ"ש רבינו ואע"פ שאין צריך דרישה וחקירה אם הכחישו זה את זה בדרישות וכולי פרק זה בורר (ל:) אמר רב יהודה עדות המכחשת זו את זו בבדיקות כשרה בדיני ממונות משמע הא אם הוכחשו בתקירות ודרישות פסולה ודרישות וחקירות הן שבע והן מפורשות בפרק היו בודקין (מ.) ובדברי הרמב"ם פ"ב מהלכות עדות באיזו שבוע באי זו שנה באיזה חדש ובכמה בחדש באי זה יום באיזו שעה ובאיזו מקום כלומר כגון שא' אומר בא' בחדש ואחד אומר בג' או אחד אומר בשעה אחת ביום ואחד אומר בג' אבל אחד אמר בשעה אחת ביום ואחד אומר בשתים עדותן קיימת דעבידי אינשי דטעו בהכי וכן אחד אומר בשנים בחדש ואחד אומר בשלשה עדותן קיימת שזה ידע בעיבורו של חדש וזה לא ידע והוא שכיוונו יום מימי השבת וזה עד חצות החדש אבל אחר חצות החדש כגון זה אומר בי"ו וזה בי"ז אף על פי שכיוונו שניהם יום אחד מימי השבת עדותן בטלה שכיון שבא חצות החדש אי אפשר שלא ידעו העולם אימתי היה ר"ח ואם עד אחד אומר קודם הנץ החמה ואחד אומר בהנץ החמה עדותן בטלה אף ע"פ שהוא שעה אחת שהדבר ניכר לכל וכן אם נחלקו בשקיעתה. ועיין : וכן אחד אומר חבית של יין וכולי בפרק זה בורר (לא.) אחד אומר חבית של יין ואחד אומר חבית של שמן הוה עובדא וחייביה רבי אמי לשלומי ליה חביתא דחמרא מגו חביתא דמשחא כמאן כרשב"א אימור דאמר רשב"א היכא דיש בכלל מאתים מנה כה"ג מי אמר אלא לדמי ופרש"י כה"ג. דתרי מילי נינהו וכולי האי מכחשו אהדדי מי אמר ונ"ל דמכחשי דנקט רש"י לאו דוקא שאין זו מכלל החקירות והדרישות אבל עדותן בטלה לפי שאין על כל חבית אלא עד אתד ולכן עדותן בטלה מלחייבו לשלם אבל חייב לישבע שבועת התורה שעד א' מחייבו שבועה וכפי דעת הרמב"ם פ' ג' מהלכות עדות מכחשי דוקא הוא שכן כתב וכן אם אמר האחד חבית של יין הלוהו וכו' עדותן בטלה שהרי הכחישו בדרישה ומה שקשה על דברי הרמב"ם כתבתי בביאורי פרק ב' מהלכות עדות: ומה שכתב רבינו אפילו תבע את שניהם יתבאר בסמוך: כתב בעל התרומות בשער נ"ט שי"א דעדים המכחישים זה את זה בחקירות כשר בדיני ממונות והאי דנקט בדיקות משום דקיימא לן דהודאות והלואות אין דנין אותן בדרישה וחקירה והרמב"ם חולק והכריעו חכמי לוני"ל כהרמב"ם ולא מטעמיה: דין שני כיתי עדים המכחישים זה את זה עי' בסי' שאחר זה: אבל אם אחד אמר מנה שחור וכולי שם אמר רב יהודה עדות המכחשת זו את זו בבדיקות כשרה בדיני ממונות. ואיפליגי התם רבא ורב יהודה ונהרדעי אמרי אפילו אחד אומר מנה שחור ואחד אומר מנה לבן מצטרפי ופרש"י מנה שחור. סלע ישנה כלומר שהמעות הושחרו מחמת יושנם. ואמרינן נהרדעי דאמרי כרשב"א דאמר לא נחלקו בית שמאי ובית הלל על שני כיתי עדים שהאחת אומרת מאתים ואחת אומרת מנה שיש בכלל מאתים מנה לא נחלקו אלא על כת אחת שב"ש אומרים נחלקה עדותן ובה"א יש בכלל מאתים מנה ובפרק חזקת (מא:) אמרינן דעבד רב יהודה עובדא כרשב"א אליבא דב"ה אלמא הכי ס"ל וכן פסקו הפוסקים וטעמא משום דמנה שחור ומנה לבן תרוייהו כמין אחד הם ולא דמי לאחד אומר חבית של יין ואחד אומר חבית של שמן וכן כתב נימוקי יוסף: ומה שכתב אתד אומר בבית וכולי ג"ז שם אחד אומר בדיוטא העליונה ואחד אומר בדיוטא התחתונה א"ר חנינא בא מעשה לפני רבי וצירף עדותן ופרש"י בדיוטא עליונה הלוהו מנה. דיוטא עליה הבולטת לרשות הרבים על פני רוחב הבית ובני ר"ה עוברין תחתיה וכתב נימוקי יוסף ואף על גב דמקום חקירות הוא ועדות המוכחשת בחקירות אפילו בדיני ממונות פסולה י"ל דבין דיוטא העליונה לדיוטא תחתונה כיון דבחד מקום הוא כבדיקות חשיבי לגבי דיני ממונות אבל דיני נפשות לא עד כאן לשונו. ודבריו סתומים ודברי רבינו מבוארים יותר דהב"ע בשאפשר לראות מזה לזה. וכיון שכן ליכא הכחשה בחקירות דטעמא דבדיני נפשות אמר אחד איני יודע בחקירות עדותן בטלה משום דהו"ל עדות שאי אתה יכול להזימה שאם עד אחד אומר שאינו יודע באיזה מקום היה כשהרג פלוני את הנפש היאך יזימוהו בעמנו הייתם באותה שעה במקום פלוני שא"א לראות משם את העומד באותו מקום שאתה אומר וכיון דבאחד אומר איני יודע עדותן בטלה כ"ש באחד אומר במקום פלוני ואחד אומר במקום פלוני שהם מכחישים זה את זה אבל כשאפשר לראות מזה לזה אין זו הכחשה בחקירות אלא בבדיקות ועדותן כשרה בדיני ממונות כרב יהודה וכ"כ במישרים נ"ב ח"ב כדברי רבינו והריב"ש כתב בסי' רס"ו דטעמא משום דכיון דתרוייהו אמרי בדיוטא בין עליונה לתחתונה לא דכירי אינשי: ועיין עוד בתשובות הנזכר סי' קצ"ג: ומ"ש רבינו ונותן לו הפחות דבר פשוט הוא דלא קאי לאחד אומר בבית דהתם לא שייך לומר נותן לו הפחות אלא לאחד אומר מנה שחור קאי: כתב בעל התרומות בשער ס"ו. וכתב ה"ר אפרים אחד אומר חבית של יין ואחד אומר חבית של שמן והנתבע אומר להד"מ ואוקימנא לדמי כלומר לא חבית ממש חייבוהו אלא לדמי צירף עדותן הוה ליה כאחד אומר מנה שחור ואחד אומר מנה לבן דקאמר מכחיש מלוה לאידך דהא אמר להו אנא לא אוזיפתיה מנה שחור מעולם דבודאי לא סגי דלא אמר תובע כחד מינייהו ואפ"ה כיון דמדברי שניהם אית ליה גביה כלום מפקינן מיניה ה"נ מדברי שניהם אית ליה גביה ולא בציר מחמשין זוז דחשיב דמי משחא מאה זוזי ודמי חמרא נ' זוזי ומפקינן מיניה חמשים זוזי ולא תקשי לך טענו חטים והודה לו בשעורים דפטור לגמרי דהתם לא אמר לא לויתי ולא מכחיש סהדי הכא לא לויתי קאמר. ואיכא מאן דפריש עיקר טענה בדמי הוא וצ"ע ע"כ: אמר אחד ק' וכולי כבר כתבתי בסמוך פלוגתא דב"ש וב"ה ובפרק חזקת עבד רב יהודה עובדא כרשב"א ואליבא דב"ה דהלכתא כוותיה דיש בכלל מאתים מנה: ומה שכתב וכן אמר דמי חבית של יין וכולי גם כן כתבתי בסמוך ואסיקנא אלא לדמי ופרש"י זה אומר בפני הודה לו דמי חבית של יין וזה חומר בפני הודה לו דמי חבית של שמן דתרוייהו מסהדי אדמי חבית יין: ומ"ש רבינו כאן וגבי אחד אומר מנה שחור כולי והוא תבעו שניהם הוא מ"ש רבינו להלן בסימן זה בשם הרמ"ה ושם יתבאר: שאלה ראובן תבע וכו' עד שהמוציא מחבירו עליו הראיה הם דברי בע"ה בשער ס"ו בשם הרמב"ן וכל דברי התשובה מבוארים ואינם צריכים פירוש: כתב הרא"ש בתשובה כלל נ"ט סי' א' עד המעיד ראיתי דבר זה ופלוני היה עמי ואותו פלוני אומר לא ראיתי ולא הייתי עמך אין זה הכחשה כי בגוף העדות לא אתכחוש כלל כי לא רמיא עליה דסהדא למידכר מי היה עמו בעדות: כתב הריב"ש בסימן תע"ו עיינתי בשטר העדיות שהעידו העדים האחרים ואיני רואה בהם מי שיכחיש עדותו של רבי שם טוב לפי שכולם אומרים שהדברים שהיו שם על פה אינם נזכרים מהם ואין זה הכחשה ואף על פי שאומרים בעדותם שכל התנאים נכתבו ונחתמו איפשר שהם אינם מחשיבים לתנאי הדברים שנאמרו על פה כמו שבא זה בטענת הברורים וחושבים שזולת מה שנכתב ונחתם שהכל יהיה דברים בעלמא ולא תנאי קיים ויש לנו לומר כן כדי שלא נאמר שהם מכחישים זה את זה כדתנן בפרק היו בודקין אחד אומר בשני בחדש ואחד אומר בשלשה עדותן קיימת שזה ידע בעיבורו של חדש וזה לא ידע כיון שאין אחד מהם מכחיש עדות רבי שם טוב המעיד על הדברים שהיו על פה בין החזן והברורים בשעת שכירות והקיום אם כן נתחייבו ברורי השנה ראשונה שבועה להכחיש עדות רבי שם טוב ואיני רואה שיכחישוהו בדבריהם אך אמרו בשבועתם שזולת כל העניינים הכתובים וחתומים לא נזכר להן שום דבר ואין זו הכחשה לעדות רבי שם טוב וא"כ תרי הברורים מחוייבים שבועה להכחיש העד ואינם יכולים לישבע להכחישו כיון שאינם זוכרים ומחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם ומה שאמרו כי כל תנאי שהתנו עמו כתבו וחתמו אין דיבורם זה מספיק להכחיש העד כי חשבו שזה לא היה תנאי כיון שלא חשו לכתבו ולחתמו עם שאר התנאים כמו שאמרו כן בטענותיהם ועוד שאין זה תנאי שהתנו הם עמו אלא הוא התנה והם לא התנו ולא פטרו אותו אלא שאמרו לו שלא יירא שלא יתחדש בעדו דבר והוא נשען על דיבורם והשכיר עצמו ע"ד כן וסמכו דעתו על דבריהם כאת ונוולא אחי וכיון שכן הו"ל כאילו התנה כן בפי' וצריכים הם לישבע בפירוש שמה שאומר העד שאמר לברורים בשעה שהשכירו אותו ושהשיבו הברורים הכל שקר ולא היו דברים מעולם ושיאמר כן בברי ולא שיאמרו שאינם זכורים אלא במה שנחתם אמנם אם ישובו הברורים הראשונים לישבע בברי להכחיש העד שאותם הדברים שאומר העד שנאמרו שם בשעה ששכרו אותו הם שקר ושהם זכורים זה בבירור ושכך היה דעתם בשבועתם הראשונה כיון שאין בדבר כי אם עד אחד אינו קם לממון כי אם לשבועה ואם לא ישובו לישבע כך נשאר החזן פטור עכ"ל: וכתב עוד הרא"ש בסוף כלל צ"ד על מי שתבע לחבירו שיש לו בידו ק"ק בפיקדון להשביחם לו והלה כפר בכל ועד אחד מעיד ששמע מפיו שהיו נ' ועד אחד מעיד ששמע מפיו שהיו ק"ן והשיב לדברי שניהם יש בידו נ' והוא כפר בכל הרי הוחזק כפרן לאותו ממון והוא חייב שבועה דאורייתא כההיא דרבי חייא דפרק קמא דמציעא (ג.) הילכך הוא חייב שבועה דאורייתא ואינו יכול לישבע שהרי שנים מעידים שיש בידו חמישים והוחזק כפרן לאותו ממון הילכך משלם ק"ק ואף ע"ג דההיא דכופר בפקדון פסול אוקימנא דוקא בדאסהידו סהדי דההיא שעתא דכפריה הוה איתיה לפקדון בביתיה דאי לאו הכי אמרינן דאשתמוטי קא מישתמיט עד דבחיש ומשכח ליה הכא לא שייך למימר עד דבחישנא שלא היה חפץ מבורר אלא מעות או שוה כסף: אין צריך בדיני ממונות וכו' בפרק זה בורר (דף ל.) אין עדותן מצטרפת עד שיראו שניהם כאחד רבי יהושע בן קרחה אומר אפילו בזה אחר זה ואסיקנא הלכה כרבי יהושע בן קרחה ואיפליגו אמוראי במאי הוי הלכה כרבי יהושע בן קרחה ואסיקנא נהרדעי אמרי בין הודאה אחר הודאה בין הודאה אחר הלואה בין הלואה אחר הלואה בין הלואה אחר הודאה מצטרפות וכן פסקו הרי"ף הרמב"ם והרא"ש ז"ל אבל כ' סמ"ג (מ"ע) ק"ט) אמנם בפ' השולח (דף לג.) משמע דרב אשי סובר כרבנן שמקשה מדבריהם על מחלוקת רבי ורשב"ג עכ"ל ואיפשר שזה דעת ההגהות שכתבו בפרק ד' מהל' עדות וגם המרדכי פרק זה בורר בשם רבינו חננאל ורשב"ם דאפילו הודאה אחר הודאה אינה כשירה. ואני אומר שרב אשי לא אמר כן אלא בני הישיבה אמרו על דברי רב אשי הכי נמי מסתברא ואידחו דדילמא כר' יהושע בן קרחה ס"ל וא"כ לא משמע מהכא דרב אשי סבר כרבנן ואפילו אי הוה משמע דסבר כרבנן לא הוה שבקינן פסק מפורש דאיתמר בדוכתיה משום דיוקא דדוכתא אחרינא הילכך כר' יהושע בן קרחה אליבא דנהרדעי קיימא לן ורבינו כתב הג' חלוקות והד' שהוא הודאה אחר הודאה לא חש לכותבה דכ"ש הוא כמו שיתבאר בסמוך עיין בתשובת הריב"ש סי' תע"ט: ובספ"ק דמכות (ו:) אמרינן דעדות מיוחדת פסולה בדיני נפשות ופרש"י מיוחדת א' רואה אותו מחלון זה ואחד רואה אותו מחלון זה ואין העדים רואים זה את זה ע"כ: ולענין כשמקבלין עדות דאילו הוה דיינינן דיני נפשות הו"ל דיני נפשות יש לדקדק אי דיינינן ליה כדיני נפשות ואין מצרכין אותם או אי דיינינן ליה כדיני ממונות ומצרפין אותם ומצאתי דבפרק מי שאחזו (עג.) גמרא לא תתייחד עמו אלא בפני עדים כתב הרי"ף ראוה ב' שנתיחדה עמו צריכה הימנו גט שני אחד בשחרית ואחד בין הערבים זה היה מעשה ואמרו אין מצטרפין עכ"ל והוא לשון הירושלמי וכתבו גם הרא"ש וכתב הר"ן אין מצטרפין דאף על גב דלגבי ממון קי"ל דמצטרפין לגבי אישות דשייך בדיני נפשות בבת אחת בעינן להו עכ"ל אבל המרדכי כתב בפרק ב' דיבמות ואף אם אין עידי כיעור שראו בבת אחת אלא אפילו בזה אחר זה כמאן דחזו בבת אחת דמו ואע"ג דכיעור דחזא האי לא חזא האי קי"ל בהלואה אחר הלואה דמצטרפין ואף על גב דאמנה דמסהיד האי לא מסהיד האי מיהו אחד מנה מסהדי תרוייהו ה"נ תרוויהו אדבר כיעור מסהדי וכן משמע בירושלמי פ"ק דסוטה נסתרה בעד אחד שחרית וע"א בין הערבים זה היה מעשה ושאל ר"א לחכמים ואמרו אין זה ייחוד או יבא כדא אין מקבלין העדים אא"כ ראו שניהם כאחד ריב"ק אומר אפילו שניהם זה אחר זה אלמא דריב"ק אפילו בכה"ג אומר דמצטרפין וקי"ל כוותיה עכ"ל ובגמרא דידן פ"ב דכתובות (כו.) משמע קצת כדברי המרדכי דכי היכי דמצטרפי לעדות ממון מצטרפי לענין איסור דמוקי התם דפליגי רשב"ג ור"א אי מצטרפין ב' העדים להאכילו תרומה על פיהם וקאמר דפליגי בפלוגתא דריב"ק ורבנן והרי אכילת תרומה דאיסורא הוא ואמרינן דלר"י בן קרחה מצטרפין ובהשולח נמי אמרינן דריב"ק אי אמר לעד אחד לחתום גט לאשתו ואח"כ אמר לחבירו מצטרפין ואע"ג שלא צוה לשניהם כאחד והרי גט דנ"מ לדיני נפשות כיון דלאו למידן דיני נפשות הוא דאתא האי סהדותא מצטרפין והירושלמי דכתבו הרי"ף והרא"ש ז"ל במי שאחזו בראה שנתיחדה עד אחד שחרית ועד אחד בין הערבים אין מצטרפין איפשר לפרש דטעמא משום דכיון שהבעל והאשה ראו שאין שם אלא ע"א לא נתכוונו לשם קידושין אלא לשם זנות וכמו שכתב הרשב"א בפרק הזורק אבל בשאר דברים דלא שייך למימר הכי אה"נ דמצטרפין כך היה נ"ל אבל בירושלמי פ"ק דסוטה נראה שמשוה דין נתיחדה עמו לשאר דברים ולפיכך הדבר ספק ומשמע דהירושלמי דפ'"ק דסוטה נמי מספקא ליה שכך כתוב שם נסתרה בע"א שחרית וע"א בין הערבים יבא כהדא נתיחדה עמו בפני שנים צריכה גט שני ממנו אחד בשחרית וא' בין הערבים זה היה מעשה ושאל ר"א לחכמים כן ואמרו אין זה ייחוד קינא לה בע"א שחרית וא' בין הערבים מאחר שהוא איש והיא אשה אין קינויין קינוי או יבא כהדא אין מקבלין מן העד אא"כ ראו שניהם כאחד ריב"ק אומר אפילו ראו זה אחר זה עכ"ל הירושלמי ומשמע לי דה"ק נסתרה בע"א שחרית ואחד בין הערבים יבא כהדא כלומר נאמר דאתיא כההיא דנתיחדה וכולי ואמרו אין זה ייחוד וה"נ אין זו סתירה או יבא כהדא כלומר או נאמר דאתיא כהדא דתניא אין מקבלין וכו' ריב"ק אומר אפילו ראו זה אחר זה וקי"ל כריב"ק וטעמא דמספקא לירושלמי הוא אם נאמר דייחוד וסתירה דינם שוה כו' וכי היכי דאין זה ייחוד ה"נ אין זה סתירה ואף ע"ג דקי"ל כריב"ק היינו בדיני ממונות אבל במידי דאיסורא אמרינן דאין מצטרפין א"ד דמצטרפין וההיא דייחוד שאני מטעמא דפרישית דאנן סהדי דכיון דהאיש והאשה אינם רואים אלא ע"א לא לשם קידושין נתכוונו אלא לשם זנות הילכך אין מצטרפין אבל בסתירה וקינוי אה"נ דמצטרפין ונ"ל שיש בלשון הירושלמי טעות שבמקום אפילו כתבו מאחר וה"ק אף ע"פ שעל האיש שקינא שחרית קינא ערבית ולאשה שקינא שחרית קינא ערבית אין מצטרפין ויישוב המשך לשונם כך הוא נסתרה בע"א שחרית וכו' יבא כהדא וכי' ואמרו אין זה ייחוד כלום וה"נ אין זו סתירה וה"ה לקינא לה בעד א' שחרית כו' דאין זה קינוי או יבא כהדא וכו' וקי"ל כריב"ק וה"ל סתירה וכן נמי הו"ל קינוי כנ"ל. והרי"ף והרא"ש כתבו דין ייחוד דבין מהאי טעמא ובין מהאי טעמא דינא הכי הוא דאין זה ייחוד ולענין נדון שלפנינו נ"ל דכיון דירושלמי מספקא ליה ומתלמודא דידן משמע דכל דאינו דיני נפשות ממש אף ע"ג דנ"מ לד"נ מצטרפין הכי נקטינן: אם עד אחד מעיד על חמשים וע"א מעיד על ק"ן עיין בתשובות הרא"ש סוף כלל נ"ד: וכתב הרמ"ה דוקא וכו' דברי הרמ"ה כתבם הרא"ש בפסקיו פרק זה בורר וז"ל כתב הרמ"ה ז"ל הא דהלואה אחר הלואה מצטרפין דוקא היכא דלא מכחיש לוה לחד מינייהו וכו'. גם נימוקי יוסף בפרק הנזכר כתב אבל בהלואה אחר הלואה איכא למידק היאך אתה מצרף שתי עדיות הללו והלא התובע מכחיש את אחד מהם שהוא אינו תובע אלא מנה א' והם מעידים על שני מנים ועל כרחך אחד מהם שקר לפי דברי התובע והוא נאמן על עצמו ואם כן בהדי סהדי שקרי למה לי ויש בזה דברים הרבה בספר הריבות להראב"ד ולהרז"ה ז"ל ומסתבר דהכא במאי עסקינן כגון שזה תובע ב' מנין אחד מניסן וא' מתשרי ויש לו עד על כל אחד מהמנים שאין הכחשה ביניהם כלל לפיכך אנו מגבין לו המנה האחד מתוך דברי שניהם אבל היכא שהוא עצמו מכחישן שאינו תובע אלא מנה אין נאמנין כלל שהוא נאמן על עצמו לחובתו עכ"ל הא קמן דבין לפי מ"ש הרא"ש בין למ"ש נמוקי יוסף לא בעינן דליתבע מלוה שני מנים אלא דוקא בהלואה אחר הלואה אבל בהודאה אחר הודאה דלאו על עיקר ההלואה הם מעידים וכבר איפשר שלא הלוהו אלא מנה והודה לו בפני זה וחזר והודה לו בפני זה וליכא הכחשה ואפילו אינו תובע אלא מנה עדים קושטא קא מסהדי וכן בהודאה אחר הלואה שכבר איפשר שאותו מנה שהלוהו לפני זה הוא שהודה לו בפני זה וליכא הכחשה וכן בהלואה אחר הודאה שכבר אפשר שהיה מחזר ללות ממנו והודה לו בפני זה קודם שהלוה לו ולא נזדמן ללוותו בו ביום או יותר הלוה לו בפני זה אותו מנה שהודה לו בפני הא' וליכא הכחשה אבל בהלואה אחר הלואה דתרוייהו על עיקר הלואה הם מעידים מאחר שהתובע מודה שלא הלוהו אלא מנה הא ודאי עד אחד מהם שקר כנ"ל. אכן רבינו ורבינו ירוחם כתבו חילוק זה סתם נראה דמשמע להו דהרמ"ה לכל החלוקות קאי והא דנקט הלואה אחר הלואה ככתוב בפסקי הרא"ש לאו דוקא אלא חדא מינייהו נקט וה"ה לאינך ולא עוד אלא אפילו בא' אומר מנה שחור ואחד אומר מנה לבן סובר רבינו דבעינן שיתבענו ב' מנים כמ"ש בפירוש לעיל בסימן זה אך ר' ירוחם נ"ב ח"ב כתב ומה שאמרנו דמנה שחור ומנה לבן מצטרפי מיירי שהתובע אומר שאין בידו אלא מנה והעדים מכחישים זה לזה בבדיקות ומצטרפין עכ"ל דס"ל דכיון דתרווייהו אחד מנה קא מסהדי אף על גב דהאי קאמר שחור והאי קאמר לבן אין דרך לדקדק בכך והו"ל הכחשה בבדיקה וכשרה והכי אמרינן בפרק חזקת (נו:) זה אומר אכלה חטים וזה אומר אכלה שעורים מצטרפי דבשעתא דמסהיד האי מסהיד האי מאי איכא בין חטי לשערי לא דייקי וה"ה במנה שחור ומנה לבן לא דייקי אינשי וכן כתב נמ"י וע"כ לא פליגי על רבינו ירוחם אלא במנה שחור ולבן אבל בשאר החלוקות כולם מודו דבעינן שיתבענו שני מנים ולכן ק"ל עליו ועל רבינו מה שהוכחתי לעיל דבשום חלוקה לא שייך קושיא דבהדי סהדי שקרי למה לי אלא בהלואה אחר הלואה דוקא וא"כ אין אנו צריכין לומר שתובע ב' מנים אלא בהלואה אחר הלואה לחוד וכבר אפשר ליישב דרבינו ירוחם סבר דלא קאי הרמ"ה אלא אהלואה אחר הלואה ומשום דבמנה שחור ומנה לבן הוו עידי הלואה דהא דאמרינן בין מנה שחור ללבן עבידי אינשי דטעו היינו כשראו ההלואה דאילו בעידי הודאה אינו מצוי לטעות בין אם הודה לו מנה שחור ללבן לכך איצטריך לפלוגי ביה דאפילו אינו תובע אלא מנה וגם רבינו סבר דקאי להלואה אחר הלואה ואפילו למנה שחור ומנה לבן אבל לשאר חלוקות לא קאי: ומ"ש בדמי חבית והוא תבעו שניהם היינו דוקא בעידי הלואה ודוחק: ודע שעכ"פ יש טעות בדברי נמוקי יוסף שכתב גבי נהרדעי אמרי אפי' מנה שחור וכו' ולא מיבעיא שני כיתי עדים אלא אפילו בכת אחד אמרו ב"ה דכשרים ואפילו כשאין המלוה תובע אלא מנה תלינן בטעותא ואין זו הכחשה בין התובע והעדים עכ"ל וב"ה לא איירי אלא באחד אומר מנה שחור וא' אומר מנה לבן ונמוקי יוסף בעצמו כתב לעיל דבהלואה אחר הלואה בעינן שיתבענו שני מנים: כתב במישרים נ"ב ח"ב א' אומר מאה ואחד אומר ק"ק מצטרפים למאה וכ"ש שני כיתי עדים עכ"ל ונראה לי דהא דשני כיתי עדים מיירי באינו תובע אלא מכה. א"נ בששתי כיתי עדים מכחישות זו את זו בבדיקות הלכך אינו משלם אלא מכה אבל אם הוא תובע ק"ק ואין הכחשה בין העדים אלא שאלו אומרים ק"ק הודה לו ביום פלוני ואלו אומרים מאה הודה לו ביום פלוני משלם ק"ק ע"פ שני העדים ואם תבעו ש' נראה דאפילו הכי אינו משלם אלא ק"ק שהרי אפשר שהמאה מכלל הק"ק שמעידים אלו הם : ומ"ש הרמ"ה דאיכא למימר דתרוייהו אחד יומא מסהדי וטעי בעיבורא דירחא מצטרפי כבר כתבתי לעיל דהיינו עד חצות החדש אבל אם אחד אומר בי"ו בחדש וא' אומר בי"ז לא מצטרפי. ועל מ"ש הרמ"ה דמשתבע שבועה דאורייתא כתב הרא"ש דאין זו עדות מוכחשת שיבטל כל העדות ולא ישבע שבועה דאורייתא דהתם ששניהם מעידים על דבר א' כגון שזה אומר הרג וזה אמר לא הרג ומכחיש הא' את חבירו אבל כאן הם שני דברים ואין א' מכחיש את חבירו ולדברי המלוה אחד מהם אומר אמת ומחייב שבועה: כתב במישרים נט"ו ח"ב כתב א' מן החכמים בתשובה כי אם ע"א אומר בפני ובפני ע"א שמת נתן פלוני לפלוני בניסן ועד א' העיד בפני ובפני עד שמת נתן פלוני לפלוני בתשרי אין מצטרפין דלא דמי להלואה אחר הלואה אלא לשני שטרות של מתנה על ענין א' שביטל שני לראשון ומשני ליכא אלא ע"א ואינו כלום והפסיד מקבל המתנה ע"כ ודברים תמוהים הם : ומ"ש רבינו וכתב בעל התרומות בשער ס"ו דה"ה לענין פרעון וכו' דבר פשוט הוא: ומ"ש ואם נעשה השטר קודם ניסן כלומר דאילו כעשה בתר ניסן זה שאומר בניסן פרעו מנה לאו אהאי שטרא קא מסהיד דהא אכתי שטרא לא הוה וה"ה אם נעשה השטר בט"ו בניסן וזה מודה שפרע מנה ביום שאחריו או בו ביום דעדותו כשרה לא נתמעט אלא היכא שמעיד שפרע מנה קודם עשיית השטר: ומ"ש ולא יכול המלוה לומר סטראי נינהו וכו' היינו לפי שזה מביא עידי פרעון נגד שטרו של זה והאי דקאמר סטראי נינהו היא טענה על פה ולא מהימן: וכן א"צ שיעידו וכו' כשם שאין צריך שיראו המעשה כא' כך א"צ שיעידו שנים כא' דין זה איתא בפרק זה בורר (שם) אין עדותן מתקיימת בב"ד עד שיעידו שניהם כאחד רבי נתן אומר שומעין דבריו של זה היום וכשיבא חבירו למחר שומעין דבריו ופסקו הרי"ף והרמב"ם והרא"ש כר"י נתן מדאמרינן בגמרא דמודה רבי יהושע בן קרחה לרבי נתן וכיון דקי"ל כריב"ק ממילא קי"ל כרבי נתן ועוד דדחקינן התם לאוקומי מתני' כוותיה ועוד דר"נ דיינא הוא. ועוד רשב"ג דמתניתין דפ"ב דכתובות (כו.) כרבי נתן ס"ל:וכן אם העיד א' בכתב ואחד בעל פה וכו' פרק גט פשוט (קסה:) אמימר אכשר בעד אחד בכתב ועד אחד ע"פ ופסקו הרי"ף והרא"ש כאמימר וכן פסק הרמב"ם פרק ד' מהלכות עדות: מצאתי במרדכי ישן פרק גט פשוט כתב רבינו אברהם דדוקא בית דין אצל ב"ד מצטרף אבל שנים שהעיד אחד בבית דין זה ויש עדים ששמעו הגדת השני וחקירה בבית דין אחר וגם שמעו הגדת זה כאן ובאים לפני בית דין אחר להעיד ששמעו חקירת אותם שני עדים בפני בית דין לאו מידי הוא דהוו כעד מפי עד והביא ראיות על זה: ומ"ש רבינו להיות מלוה ע"פ הוא ממ"ש הרא"ש שם אמימר אכשר וכו' פירש רשב"ם למיגבי ביה ממשעבדי והרמב"ן ורבינו יונה כתבו דלא מסתבר כלל האי חידושא דאין זה מלוה בשטר דלית ליה קלא כיון דבשטר ליכא תרי סהדי שלקוחות לא נשמע להם עדות של העד שמעיד ע"פ ובשביל השטר שחתם עליו אחד לא ימנעו מליקח ועוד דלא עדיף קלא דעד אחד מקלא דכתב ידו דגובה מבני חרי ועוד האריך בראיות: וכתב הרמב"ם ואם אמר זה שלא כתב עדותו אני קניתי מידו על דבר זה ולא בא המלוה הזה ולא שאל ממני לכתוב שניהם מצטרפין לעשות המלוה בשטר ואינו יכול לומר פרעתי ומתוך דברי רבינו סימן נ"א משמע דהכי ס"ל וטעמא דהא סתם קנין לכתיבה עומד ומ"מ אפילו לדעת הרמב"ם יש להסתפק אם מצטרפין לעשות המלוה בשטר לגמרי אפילו לגבות מן היורשים או מן הלקוחות או דוקא לענין שאינו יכול לומר פרעתי הוא דמצטרפין לעשותו מלוה בשטר לא לדבר אחר דהא כיון שלא נכתב בשני עדים לית ליה קלא לשיפרע מן הלקוחות והכי דייק לשון הרמב"ם שכתב מצטרפים לעשות המלוה בשטר ואינו יכול לומר פרעתי דמשמע לעשות המלוה בשטר לענין שאינו יכול לומר פרעתי דוקא לא לע"א. ורבנו סי' נ"א כתב דעת הרמב"ם ולא סיים בלשונו ואינו יכול לומר פרעתי אלמא דס"ל דלהרמב"ם כיון דקי"ל סתם קנין לכתיבה עומד הו"ל כאילן יש שני עדים בשטר וגבי מן היורשים ומן הלקוחות וא"כ דברי הרא"ש בשם הרמב"ן ורבינו יונה כשלא קנו מידו הוא דהא משמע שרבינו פוסק כהרא"ש גם פוסק כהרמב"ם ויש עוד חילוף דינים בעד אחד ושם כתבם רבינו וכאן לא חש רק להעיד דעד אחד בכתב ועד אחד על פה מצטרפין: וכתב עוד נמוקי יוסף דדעת הגאונים והרמב"ן והרשב"א דכי היכי שהכשירו לצרף ה"ה לחיוב שבועה לומר שעד אחד בכתב מחייב שבועה כמו עד אחד על פה שהרי בגמרא דילן לא חלקו בדבר עכ"ל. וביאור דבריו דבירושלמי פ"ב דכתובות אמרי' דעד אחד לבדו חתום בכתב ועד על פה לאו כלום הואא לא לחייב ממון ולא לחייב שבועה וסובר דלא חיישינן לאותו ירושלמי כיון דבגמרא דילן לא חילקו בכך כתלמודא דידן נקטינן וכן כתב הרא"ש שם דלא קי"ל כירושלמי אך בא"ז נראה שמסכים הירושלמי עם תלמודא דידן כמ"ש בסמוך וק"ל מאי טעמא דכשר לחייב שבועה הא קי"ל מפיהם ולא מפי כתבם לרש"י והרמב"ם כמ"ש בסימן כ"ח. וי"ל דכשם ששני עדים החתומים על השטר מחייבים אותו ממון כך עד אחד חתום על השטר מחייבו שבועה:העיד א' בב"ד זה וכו' ג"ז שם ששאלו לרבי ירמיה אליבא דרבי נתן ושלח להו דמצטרפין וענין צירוף זה שיבא ב"ד אצל ב"ד וידונו ע"פ מה שהעידו בפניהם שני העדים:ומ"ש וכן אם העידו בב"ד זה וכו' ג"ז שם שלחו ליה לר' ירמיה שנים שהעידו בב"ד זה וחזרו והעידו בב"ד זה מהו שיבא א' מכל ב"ד ויצטרפו ופרשב"ם שנים שהעידו בב"ד על חתימת יד שני העדים וה לכו להם שנים מאותן ג' ב"ד למ"ה דהשתא לא מצי הוי חד ב"ד וחזרו והעידו בב"ד אחר והלכו להם שנים מהם וחזרו העדים והעידו בב"ד אחר והלכו להם שנים ונשתייר א' מכל ב"ד וב"ד מהו שיבא אותו א' שנשתייר מכל ב"ד וב"ד דהויין ג' בית דין ויצטרפו לקיים השטר בעדותן עכ"ל והא דנקט רשב"ם שהעידו על חתימת יד שני עדים לדוגמא נקט וה"ה לכל עדות וכן נראה מדברי רבינו והרמב"ם שסתמו דבריהם ודקדק רשב"ם במ"ש והלכו להם וכו' שאל"כ לא היינו צריכים לשאול אם מצטרף שכל ב"ד מהם יכול לדונו כיון שהעדים העידו בפניהם וכ"כ במישרים ח"ב מנ"ב ודע דדוקא משום שהעידו שני העדים בכל ב"ד אבל אם העיד עד אחד בב"ד זה ועד אחד בב"ד זה אין א' מב"ד זה וא' מב"ד זה מצטרפין וכ"כ בהג"א. ודע דלדידן דקי"ל כר' נתן לא היה צריך לפוסקים לכתוב דין זה דהא אמרינן בגמרא דלא איבעיא לן אלא אליבא דת"ק דר' נתן דאילו לר' נתן כיון דאמר העדים מצטרפין כ"ש דיינים דהשתא עדים דלא בקיאי מצטרפי דייני דבקיאי מיבעיא ולא כתבוה אלא לומר החלוקהדאבל דיין שהעידו שנים לפניו וכו' כדאסיקנא פ"ב דכתובות דעד ודיין לא מצטרפי וטעמא משום דמאי דאסהיד סהדא לא מסהיד דיינא ומאי דמסהיד דיינא לא מסהיד סהדא ופרש"י עידי השטר מעידים על מנה שבשטר והדיינים מעידים בפנינו נתקיים עכ"ל וה"ה בשאר עדיות שהעד מעיד על ההודאה או הלואה והדיין מעיד שהעידו בפניו שחוב זה אמת והיאך ידונו זה ע"פ ראייתו ההלואה או שמיעתו ההודאה מפי הלוה וזה ע"פ מה שהעידו העדים בפניו ופרטי דיני אין עד נעשה דיין עיין בסימן ז': כתב בנ"י פרק חזקת שנים שמעידים ששמעו מפי עדים לאו כלום הוא אבל כשהם ג' הוא ב"ד ודומה לפסק דין: (ב"ה) וצריך להעמיד דבריו כשישבו הג' לדיינים לקבל אותו עדות דאל"כ בשמיעה בעלמא ששמע היאך תעלה לקבלת עדות אם יש עדות שמתקיימת בידיעה בלא ראיה עיין בס"ס צ':צריך שיעיד כל אחד על דבר שלם וכו' בב"ק פרק מרובה (ע:) ובבתרא פרק חזקת (נו:) אמרינן דרבנן דרשי דבר ולא חצי דבר למעוטי ב' אומרים שערה אחד בגבה ושנים אומרים שערה אחד בכריסה ומפרש רבינו גבה וכריסה צד ימין וצד שמאל וכן דעת הרמב"ם פ"ד מהל' עדות ואמרינן נמי התם דא' חומר א' בגבה וא' אומר א' בכריסה הוי חצי דבר וחצי עדות וה"ה לא' מעיד שאכלה שנה א' וא' מעיד שאכלה שנה שנייה וא' מעיד שאכלה שנה ג' אבל אם היו שנים מעידים על שנה ראשונה ושנים מעידים על שנה שנייה ושנים על שנה ג' בהדיא תנן בפרק חזקת דמצטרפין. וא"ת מ"ש משנים אומרים אחד בגבה וב' אומרים אחד בכריסה ותירץ הרי"ף פרק חזקה משום דגבי חזקה מגו דמהני סהדותייהו לענין פירות שאכל בשנה ראשונה שחייב לשלם אם לא ימצא עדים יותר מהני נמי היכא דמצא עדי' יותר והויא חזקה. והתוספות תירצו במרובה דחזקה שאני שראה כל מה שהיו יכולים לראות באותה שנה. ונ"ל דהכא דמכשירים אם העיד אחד שראה שתי שערות בימינו וכו' היינו דוקא לענין דיני ממונות כגון לענין אם עדותו עדות בדיני ממונות או לענין מקח וממכר דהא קי"ל דעדותן מצטרפת אע"ג דאמנה דמסהיד האי לא מסהיד האי אבל בגיטין וקידושין בד"נ שייכי ואין דנין ע"פ עדותן דהו"ל עדות המיוחדת ואמרינן בפ"ק דמכות דפסולה בדיני נפשות וכן נראה מדברי הרמב"ם פרק ד' מה' עדות דבדיני ממונות דוקא עסקינן : (ב"ה) ומיהו לפי מ"ש לעיל בסי' זה דיני גיטין וקידושין כד"מ: העושה דבר אחד בפני עדים על תנאי שיעשה דבר פלוני וחזר והתנה בפני עדים אחרים תנאי אחר והוא בענין שביד חבירו לברור אי זה תנאי מהם שירצה אם מצטרפים עד אחד מהעדים הראשונים ואחד מהאחרונים לומר שהיה תנאי בענין זה עי' בפרק מי שאחזו (דף עו:) גמרא על מנת שתשמשי את אבא :

~ סימן ל - אין עדי ממונות צריכין דרישה וחקירה, וצריך להיות עדות שלם
<?>(ב) שתי כיתי עדים וכו' פרק כל הנשבעין (מז:) איתמר שתי כיתי עדים המכחישים זו את זו אמר רב הונא זו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה ורב חסדא אמר בהדי סהדי שקרי למה לי שני מלוין ושני לווין ושני שטרות היינו פלוגתייהו ופרש"י זו באה בפני עצמה ומעידה. בעדות אחרת וכן זו ואף ע"פ שהאחד פסולה אין לך לפסול לא זו ולא זו הואיל ואינך יודע איזו מהם פסולה אבל אחד מכת זו ואחד מכת זו אין נאמנין בעדות אח' דממה נפשך א' פסול והיינו דנקט האי לישנא באה בפני עצמה ומעידה. שני מלוין ושני לווין ושני שטרות ואחת משתי כתות הללו חתומה על זה ואחת חתומה על זה לרב הונא שני השטרות כשרים ולרב חסדא שניהם פסולים. וכתבו הרי"ף והתום' דהלכה כרב הונא דרביה דרב חסדא הוא כדאמרינן בפרק הדר (סב:) ועוד דבפרק חזקת (לא:) אוקימנא לרב נחמן ורבא כרב הונא וכן הסכימו הרמב"ם בפכ"ב מהלכות עדות והרא"ש ז"ל בפסקיו. ומ"ש רבינו כגון א' אומרת לוה פלוני מפלוני מנה ביום פלוני ואחת אומרת לא לוה כלומר שאומרים לא זזה ידינו מתוך ידו כל אותו יום וראינו שלא הלוה לו. ושם רבינו משל זה דלא נימא מכחישות היינו שאומרים להם עמנו הייתם במקום פלוני וליתא דהיינו זוממין ולבתראי מהימנין כמו שיתבאר בס"ד וכן לאפוקי אחת אומרת ק"ק ואחת אומרת מנה או אחת אומרת מנה שחור ואחת אומרת מנה לבן דכה"ג ליכא הכחשה ומ"ש רבינו שדברי שניהם בטלים באותה עדות הוא מדאמרינן בכמה דוכתי מהם בפרק ב' דכתובות (כ.) אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מריה: כתוב במישרים נתיב ב' חלק ז' ואם אינם מכחישים זו את זו אלא בקצת העדות ובקצת אינם מכחישים נתקיים אותו הקצת: דין כת אחת שהעדים מכחישים זה את זה עי' בסי' שקודם זה. מלוה שיש לו על לוה אחד שני שטרות וכולי (פרק כל הנשבעין) מלוה ולוה ושני שטרות יד בעל השטר על התחתונה כלומר שיש לאדם אחד שני שטרות של שני הלואות על חבירו וכת אחת חתומה על זה וכת אחת חתומה על זה יד בעל השטר על התחתונה בין לרב הונא בין לרב חסדא אין חולקין בזו שהרי זה בא עליו מכח שני כתות אחת כשרה ואחת פסולה אין אתה יכול לפסול את שתיהם ולא להכשיר את שתיהם. הילכך שטר קטן שבהם גובה ממנו והגדול יפסיד לפי שאומר לו זו היא הפסולה דמספיקא לא מפקינן ממונא אבל ממה נפשך מקטן גובה דיש בכלל מאתים מנה: וכתב הרא"ש ז"ל בפסקיו דהא דאמרינן יד בעל השטר על התחתונה מיירי שהוציא שניהם כאחד בפני ב"ד אז מגבין לו הקטן ומוציאין מידו הגדול ושורפין אותו אבל לרב הונא יכול הוא להוציא השטר הגדול ולומר אין לי שטר אחר ובפני ב"ד אחר יוציא השטר האחר ויגבה בו ובהאי איכא לאסתפוקי אם יוכל להשביעו שאין בידי שטר אחר שחתום בו כת אחרת מאותן שתי כתות ואפילו ללשון שני דרב נחמן דשמא לא חשיב הכא דררא דממונא או אם כבר גבה באחד מן השטרות ובא לגבות גם בשני אם יכול להשביעו שלא גבה כבר באחד מן הכתות וממה נפשך אם רוצה לשרוף את הקטן קודם שיבא לב"ד גובה את (הכל) (הגדול) עכ"ל ותימא למה לא יחרים חרם סתם אם שרף שטר אחר שחתומים עליו אחד משתי כתות : ומ"ש דשמא לא חשיב כלל דררא דממונא הוא משום דהו"ל כאומר זכות יש לי בשטר והלה אומר אין בידי שום שטר שאינו יכול להשביע וקשה שהרי ב"ד כופין אותו להראות לב"ד שטר שיש לחבירו זכות בו כמבואר בסי' י"ו. ואף ע"פ שהרא"ש נסתפק אם יוכל להשביעו שאין בידו שטר אחד שחתום בו כת אחת מאותן שתי כתות כתב רבינו שמשביעו משום דהמע"ה: (ב"ה) אבל אין נראה כן מדברי הרמב"ם שכתב בפרק כ"ב מהלכות עדות במה דברים אמורים כשבאו שתי הכתות להעיד כאחד אבל כל המוציא שטר שיש בו עדות כת א' משתיהן ה"ז גובה בו ואם הוציא אח"כ בין הוא בין אחר שטר שיש בו עדות הכת השנייה ה"ז גובה בו בין ממלוה הראשון בין מאחר שהרי כל אחת משתיהן באה בפני עצמה ומעידה עכ"ל הרי שלא חייבו להשביע שאין בידו שטר אחר שחתומים בו אחת מאלו הכתות ומשמע עוד מדבריו שא"צ להוציא השטר השני בב"ד אחר אלא אפילו הוציאו באותו ב"ד עצמו גובה מאחר שלא הוציא השטרות כאחת ויש לתמוה על רבינו שכתב לקמן בסמוך גבי מלוה אחד ושני לווין כלשון הרמב"ם כאן שכל א' באה בפני עצמה ומעידה לא שנא על לוה א' ל"ש על שני לווין ומה לו להזכיר שם על לוה אחד שאינו ענין לשם וכאן שהיה לו להזכירו סתם דבריו: ומ"ש ומוציאין אותו של ק"ק מידו ושורפין אותו כ"כ בעל התרומות בשער נ"ט וז"ל ומסתברא דכוון דמשבע ליה אאידך שטרא ומפטר הלוה ושטרא רעאי הוי אמרינן ליה דלקרעיה או דלהדריה ללוה ואיכא דפליג ולא נהירא עכ"ל: ומ"ש וישבע על השני ויפטר כך כתב הרי"ף שם: ומ"ש בשם הרמב"ם שצריך לישבע בנקיטת חפץ הוא בפ"ב מהלכות עדות והר"ן חלק עליו וכתב דשבועת היסת היא גם הראב"ד השיגו ובביאורי להרמב"ם הלצתי בעדו: ב' מלוין שהוציאו וכו' ג"ז שם ב' מלוין ולוה אחד וב' שטרות היינו מתניתין כלומר דקתני דינא דחנוני על פנקסו דכל אחד נשבע ונוטל וה"נ כל אחד נשבע ונוטל וכתב הר"ן דלפי דברי רש"י שכתב היינו מתניתין דתני שניהם נשבעים ונוטלים מב"ה ואע"פ שא' מהם טוען שקר אין יכולים להפסיד אחד מהם נזקקין להם ב"ד להגבותם. וה"נ לרב הונא דאית ליה גבי שני מלוין ושני לווין זו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה ה"ה לשני מלוין ולוה אחד ואף ע"פ שממה נפשך הלוה העני הזה לוקה באחד משני שטרות הללו ע"י עדות פסולה אין אתה יכול להפסיד אחד מן המלוין שאינו יודע איזה פסול עכ"ל נראה שלא למדנו שישבע אלא א"כ א"ל אישתבע לי כשאר שטרות דלא אמרינן היינו מתניתין אלא לענין שאף על פי שבידוע שלוה נפסד שלא כדין נזקקין להם כמתני' דבע"ה נפסד שלא כדין אבל הרי"ף ז"ל פירש דהיינו מתני' לגמרי דנשבעין מלוין ונוטלין ולפ"ז אפילו כתוב בשטר נאמנות אינו גובה אלא בשבועה עכ"ל הר"ן והרא"ש כתב כהרי"ף והכי משמע מלשון הרמב"ם בפרק כ"ב וכ"כ רבינו ואף ע"פ שכתב בעל התרומות בשער כ"ט שרבינו אפרים חולק וסובר דאינו גובה כלל דכל חד מדחי ליה ולא מפקינן מינייהו. ולפיכך קרעיה לחד מינייהו מצי א"ל ההוא דקרעת הוה קושטא והאי דאשתאר בידך שקרא לא שבקינן כל הנך רבוותא מקמיה: ב"ה ומ"ש רבינו בשם הרמ"ה שאפילו בא כל א' לגבות לבדו צריכים שבועה: מלוה א' שהוציא על שני לווין וכו' ג"ז שם ב' לווין ומלוה א' ושני שטרות מאי תיקו. וכתב הרי"ף הלכך הו"ל ספק ממונא ולית ליה לתובע ולא מידי אלא משתבע כל חד מינייהו דליכא גביה מהאי שטרא כלום ומיפטר ולא שייך הכא למימר ממון המוטל בספק הוא וחולקין דכיון דאיתיה לממונא בידא דחד מינייהו המע"ה ומסתברא לן ה"מ היכא דאתו כולהו לב"ד בהדי הדדי אבל היכא דאתי מלוה בהדי חד מינייהו גבי מיניה דהיינו דרב הונא דאמר זו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה וכ"כ הרא"ש וכ"כ הרמב"ם פכ"ב מהל' עדות (ואע"פ שכתב בה"ת בשער כ"ט שר' אפרים חולק וסובר דאינה גובה כלל דכל חד מדחי ליה ולא מפקינן מינייהו ואפילו קרעיה לחד מינייהו מצי א"ל ההוא דקרעי' הוה קושטא והאי דאשתאר בידך שקרא לא שבקינן כל הנך רבוותא מקמיה) ומ"ש רבינו ואי מודה חד מינייהו יגבה ממנו מבני חרי פשוט הוא דהא שטר אין כאן דלגבי ממשעבדי דהא דילמא שטרות פסולים שאם זה מכחיש אינו גובה בהם כלום: מי שהביא עדים וכו' כ"ק דמכות (ה:) עובדא דאתא לקמיה דר' יוחנן ופסק כן משום דאם הוא הוחזק לחזר אחר עידי שקר וכל ישראל מי הוחזקו לשמוע לו להעיד שקר דסתם ישראל בחזקת כשרים הם: (ב"ה) וכתבו הרמב"ם בסוף הלכות עדות וסיים בה אבל שטר שקרא עליו ערעור והוא שיבואו עדים ויאמרו ממנו שאל לזייף לו שטר זה אף ע"פ שנתקיים שטר בחותמיו אין גובה בו לעולם והוא מימרא דרב פפא פרק אלו נערות (לו.) וכתב עוד הרמב"ם ויראה לי שאם באו עידי השטר והעידו הם בעצמם על כתב ידם גובין בו וע"ש בהר"ן ז"ל: (ב) הטוען שיש לו שני כיתי עדים ואמר הכת האחת שאינו יודע כלום לא הפסיד בזה זכותו ומביא כת שניה פרק זה בורר ובמישרים נ"ב ח"ב: לשון הרמב"ם פרק י"ז מי שהעידו לו אנשים רבים וגדולים בחכמה וביראה שהם ראו פלוני בעבר עבירה פלונית או שלוה מפלוני אע"פ שהוא מאמת הדבר בלבו כאילו ראהו לא יעיד עד שיראה הדבר בעיניו או יודה לו הלוה מפיו ויאמר לו היה עלי עד שפלוני הלוה לי מנה שנאמר והוא עד או ראה או ידע ואין לך עדות שמתקיימת בראייה או בידיעה אלא עדות ממון וכל המעיד מפי אחרים ה"ז עד שקר ועובר בלא תעשה שנאמר לא תענה ברעך עד שקר: הטוען שיש לו שני כיתי עדים והביא כת אחת ואמרו שאינם יודעין כלום עיין במישרים נ"ב ח"ב ובהגהות אשורי פרק זה בורר:

~ סימן לא - דין הרבה כתי עדיות
<?>(ב) ראובן שתבע משמעון מנה וכו' משנה פרק זה בורר(כט.) אינו חייב עד שיאמרו בפנינו הודה שחייב לו ק"ק זוז ואמרינן בגמרא מסייע ליה לרב יהודה דאמר רב יהודה אמר רב צריך שיאמר אתם עידי איתמר נמי אמר ר' חייא בר אבא אמר ר' יוחנן מנה לי בידך א"ל הן למחר א"ל תנהו לי אמר משטה אני בך פטור ותניא נמי הכי ופרש"י משטה אני בך. שוחק הייתי בך ומסיים בברייתא ואם לא טען אין טוענין לו ופרש"י ואם לא טען. משטה הייתי בך כשהודיתי אלא אמר לא אתן לך הבא עדים שהלוית לי אין טוענין בשבילו אלא אומרים לו הואיל והודית לך שלם. וכתב נ"י שכן כתב ר"ח אבל רי"ף והרמב"ם פירשו דהא דאמרי' דקא טעין איהו אף בדלא אהדר משטה אני בך מיירי אלא אפילו א"ל להד"מ פטור והא דאמרינן אבל אנן לא טענינן ליה היינו לומר שאם מודה בהודה לו אלא שכופר בעיקר החוב חייב דכיון שהוא מודה בהודאה צריך ליתן טעם לדבריו למה הודה ואם לא טען אין טוענין לו עכ"ל נ"י. ולי נראה שאין חילוק בין שני הפירושים דלדברי שניהם אם מודה שהודה צריך ליתן טעם לדבריו ואם אינו מודה שהודה גמרא ערוכה היא דפטור כדאיתא נמי התם אחר אביי ל"ש אלא דאמר משטה אני בך אבל אמר להד"מ הוחזק כפרן א"ר פפא בריה דרב אחא בר אדא הכי אמרינן משמיה דרבא כל מילתא דכדי לא דכירי אינשי ופרש"י כלומר ואותה הודאה דברי רוח היו שהשטה בו. לא דכירי אינשי ושכח אותה הודאה וידוע דאביי ורבא הלכה כרבא: וכתב הרא"ש ושמעתי בשם רב סעדיה גאון שצריך לישבע שמה שהודה לו לא כיון אלא להשטות בו ולא לשם הודאה ומסתברא שכיון שתקנו שבועת היסת לכפירה ה"ה לכל טענה שטוען לפטור את עצמו וכן כתב המרדכי בשם רב סעדיה וכן כתבו הגהות פ"ו מטוען ונטען ובספר התרומות שער מ"ב כתוב וישבע היסת שאין בידו כלום ונפטר וכתב המרדכי פסק ר"י דאי לא טען טענינן ליה ע"כ לשונו כלומר דאי לא טען שישבע לו שנתכווין להשטות טענינן ליה והרמב'"ם כתב בפ"ו מטוען ונטען שאם טען משטה הייתי בך ואין לך בידי כלום פטור ונשבע הוסת שאין בידו כלום. וכתב עוד במרדכי ובהגהות בפרק הנזכר פסק רבינו מאיר דלא אמרינן משטה אני בך אלא בנתבע אבל בתובע לא וראיה מפרק יש נוחלין דלא אמרינן אדם עשוי שלא להשביע את עצמו אלא בנתבע אבל בתובע לא עכ"ל. וכ"כ במישרים נ"ג ח"ג ופי' דבריו כגון שאחד הלוה לחבירו מאתים ואמרו לו יש לך ק"ק ביד פלוני והשיב אין לי בידו אלא ק' או שהוא בעצמו אמר כלום יש לי אלא מנה שביד פלוני ואח"כ תבעו מאתים והביא זה עדים שהודה בפניהם שאינו חייב לו אלא מנה אינו משלם אלא מנה ונשבע על השאר שבועת מודה במקצת: וכיוצא בזה כתוב בספר התרומות שער מ"ב המודה לחבירו בפני עדים קבלתי מהחוב שיש לי אצלך כך וכך אע"פ שהחוב בשטר א"צ לומר אתם עידי: וכן הודאה שהיה פוטר בה את חבירו אין צריך לומר אתם עידי לפי שאינו מחוסר כלום עכ"ל וכתבו רבינו בסימן פ"א: (ז) והא דנאמן לומר משטה הייתי כו' בסוף בתרא (קעה.) בעי רבא ש"מ שהודה מהו צריך לומר אתם עידי או אין צריך אדם משטה בשעת מיתה או לא בתר דבעיא הדר פשטה אין אדם משטה בשעת מיתה והיינו דוקא בשתבעוהו והודה כמו שיתבאר לקמן. וכתבו התוס' בפרק זה בורר דמדאמרינן אין אדם משטה בשעת מיתה הא אם אינו שעת מיתה משמע דטענת משטה אע"ג דלא טענינן ליה טענינן לבניו. וכ"כ הרא"ש וכ"ע ומילתא דפשיטא היא דאי הוה אבוהון קיים דילמא הוה טעין משטה אני בך ע"כ לשונו וכן כתוב במרדכי ונ"ל שכל שהוא חולה מושכב על מטתו מיקרי שעת מיתה שהרי בשכיב מרע איתמר האי דינא. וכל שהוא חולה מושכב על מטתו מיקרי שכ"מ וכן אם הוא מסוכן אע"פ שהולך על רגליו. ונ"ל עוד שאם הודה בשעת מיתה אפילו קם על רגליו ותבעו חייב לשלם לו דהא אין אדם משטה בשעת מיתה ודבר פשוט הוא שהרי אם היה הוא יכול לטעון כן היינו אנו טוענים ליורשים. וכתב הריב"ש בסי' תע"ו דטענת השטאה לא נאמרה אלא ביחיד. ולא ברוב צבור המודים שאין דרך הצבור להשטות: ומ"ש רבינו דלא שייך משטה הייתי בך אלא כשאדם תובעו וכו' כך כתב הרא"ש וגם נמוקי יוסף כתב בשם המפרשים דהני מילי כשמודה לו על ידי תביעה אבל אם הודה לו מעצמו ליכא למימר טעמא דהשטאה דמה לו להשטות בהם מאחר שאין אדם תובע לו כלום. וכן דעת רש"י שכתב משטה אני בך שוחק הייתי בך בשביל שהיית שואל מה שלא היה דכשם ששחקת בי לתבעני מה שאיני חייב לך גם אני השטיתי בך והודיתי עכ"ל: מ"מ יכול לומר שלא להשביע את עצמי הודיתי פרק זה בורר (דף כט.) ההוא דהוו קרי ליה קב רשו אמר מאן מסיק בי אלא פלוני ופלוני תבעוהו לדינא קמיה דרב נחמן א"ל אדם עשוי שלא להשביע את עצמו. ופי' רש"י קב רשו. מלא קב שטרות יש עליו: מאן מסיק בי. למי אני חייב כלום: אדם עשוי. לומר לבריות חייב אני מעות לפלוני להתרחק מעין הרע: שלא להשביע. שלא ליראות שבע ממון עכ"ל: וכתב נ"י ואפי' בהא שהיה מכוין להשביע את עצמו דהא קאמר מאן מסיק בי אפ"ה אמרינן דמה שהודה כדי שלא להשביע את עצמו עשה שהוא רוצה שלא יחזיקו אותו בעני וגם אינו רוצה שיחזיקו אותו בעשיר שיש דעות באדם אפי' הודה בפני האחד וכו': כתב נמוקי יוסף ואיכא מ"ד דכל היכא שהודה לבעל דבר עצמו שלא ע"י תביעה לא בעינן שיאמר אתם עידי דלא אמרינן טעמא דאדם עשוי שלא להשביע את עצמו אלא בעדים אבל בבעל דבר עצמו לא שאין אדם עשוי להודות לחבירו שהוא חייב לו אם אינו אמת משום טעמא דשלא להשביע ומיהו לישנא דמתניתין לא דייק הכי דקתני לא אמר כלום עד שיאמר בפנינו הודה לו ומתניתין כללא כייל דלעולם לא מהני אפילו במודה לבעל דבר עד שיאמר בפנינו הודה דהיינו אתם עידי וכן כתבו התוספות עד כאן וכן כתבו הרא"ש והמרדכי זה לשונו וכן כתב הגהות בפרק ו' מהלכות טוען וכתב המרדכי בשם ר"י דהודה מעצמו אפילו אמר אתם עידי יכול לחזור בו והני מילי שלא בפני מלוה א"נ בפניו ושותק אבל אמר מלוה אתם עידי ולוה שתק היינו טענו וכן כתב רבינו סימן פ"א בשם הראב"ד ורבינו חלק עליו: ומ"ש אפילו אי לא טעין אנן טענינן ליה כן כתבו הרא"ש והמרדכי והגהות פרק ו' מהלכות טוען שהרי רב נחמן אמר אדם עשוי שלא להשביע את עצמו אף על פי שהנתבע לא טען כן ונמוקי יוסף כתב הסכימו המפרשים דהך טענה דאדם עשוי שלא להשביע אי לא טעין איהו אנן לא טענינן ליה וכדכתיבנא בטענת משטה אני בך והא דאמר רב נחמן אדם עשוי וכו' איפשר לומר שהבעל דין טען כן אלא שהתלמוד לא חשש להזכיר זה שלא בא אלא לומר שרב נחמן פסק כן וכן נראה מדברי הר"מ ז"ל בפ' ו' מהלכות טוען ונטען שאף בטענת שלא להשביע בעינן דטעין איהו ואף על פי שדעת בעל המאור דטענינן ליה עכ"ל ועיין במ"ש רבינו בסימן פ"א בשם הראב"ד והרא"ש וע' בהריב"ש סימן שצ"ב: (יב) אפילו הודה בשעת מיתה אמרינן כיון שלא להשביע את בניו וכו' עובדא פ' זה בורר (שם) דההוא דשכיב ואמר פלוני ופלוני מסקי בי זוזי ואסיק רבי חייא דכשם שאדם עשוי שלא להשביע את עצמו כך עשוי שלא להשביע את בניו וכתבו התוס' והא דאמרינן בפרק גט פשוט ש"מ שהודה אצ"ל אתם עידי משום דאין אדם משטה בשעת מיתה ואמאי לא אמרינן דאמר הכי שלא להשביע את בניו וי"ל דהתם שתבעו והודה לו דלא שייך טענת שלא להשביע אלא טענת משטה ודעת הרמב"ם שאם הודה בפני התובע אינו יכול לטעון שלא להשביע עצמי הודיתי והרא"ש והתוס' חולקים עליו כמבואר בדברי רבינו סימן פ"א: ולענין שבועה אם טוען וכו' ז"ל הרא"ש בפסקיו בפרק זה בורר וטעם הדבר לפי שבחלוקה ראשונה זה תובע לו מנה שחייב לו ולכן חייב לישבע לו היסת אבל בחלוקה שניה אינו תובע לו מנה שחייב לו אלא מנה שהודה לו בפני עדים ואותה הודאה אינה כלום ולכן אינו צריך לישבע: ואינם יכולים להעיד וכו' משנה בפרק זה בורר (שם) אינו חייב עד שיאמרו בפנינו הודה שחייב לו ק"ק זוז. ובגמרא מסייע ליה לרב יהודה דאמר רב יהודה אמר רב צריך שיאמר אתם עידי כלומר דמדקתני בפנינו הודה לו ולא קתני שמענו שהודה לו בפנינו משמע שייחד אותנו לעדים. ואמרינן תו התם אמר רבינא ואיתימא רב פפא הא דאמר רב יהודה צריך שיאמר אתם עידי ל"ש כי אמר לוה ול"ש כי אמר מלוה ושתיק לוה: ומ"ש ודוקא בפני המלוה וכו' כן כתב המרדכי בשם ר"י: והרמב"ם כתב המודה בפני עדים וכו' דברי הרמב"ם הם בפ"ז מהלכות טוען ונטען ומ"ש חייב היינו לומר שאינו יכול לטעון טענת משטה. אבל טענת שלא להשביע יכול לטעון אלא א"כ הודה כן בפני התובע וכך מבואר שם בדברי הרמב"ם וכבר השתדל המגיד למצוא מהיכן למד הרמב"ם לכתוב כן ואני אומר שלמד כן מדגרסינן בירוש' פ' זה בורר אהא דתנן שאם אמרו העדים הוא אמר לנו שהוא חייב לו אינו כלום עד שיאמרו בפנינו הודה שהוא חייב לו ק"ק זוז ר' יוסא בשם רבי יוחנן אמר אם היה מתכוין למסור לו עדות עדותו מתקיימת והוא ז"ל מפרש אם כמוסר דבריו דהיינו שאומר כן דרך הודייה לא דרך שיחה ודלא כדפירש הרא"ש בפרק חזקת דאם כמוסר דבריו היינו אם א"ל אתה עד ולדברי הרמב"ם הסכים בעל התרומות בשער מ"ב: ב"ה וכתב רבינו סימן פ"א שדעת הרמ"ה כדעת הרמב"ם: וכתב נמוקי יוסף על זה הירושלמי משמע דאפילו על ידי תביעה מהני כמוסר שכיון שמסר להם עדות אין זו השטאה (ומיהו ה"מ מוסר דבריו לעדים וכו' ועי' בנ"י) אבל שלא על ידי תביעה דליכא למיחש להשטות אלא משום שאין אדם עשוי להשביע את עצמו וכל שהוא כמוסר דבריו בין לבעל דין בין לעדים מהני עד כאן לשונו: ומ"ש וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא ראשונה כן משמע ממה שכתב אהא דאמר רבי יוחנן צריך שיאמר אתם עידי וכן משמע לישנא דמתניתין בפנינו הודה לו משמע שייחד לנו לעדים שאמר לנו הלוה מודה אני בפניכם ואתם העידו עלי או שאמר המלוה אתם עידי ואמר הלוה כן תהיו עדים או ששתק הלוה אבל בענין אחר לאעכ"ל. וכן משמע ממה שכתב בתשובה כלל ס"ד: ב"ה ומ"מ לענין הלכה נקטינן כהרמב"ם דדיינא הוא ומסתבר טעמיה ועוד דבעל התרומות והרמ"ה סברי כוותיה: כתב בעל המאור שאם הודה בפני אחד אין בהודאתו כלום וכו' בספר התרומות שער מ"ב כתב כן בשמו וכתב שכן פסק הר"א ושהדבר מחלוקת בין הגאונים שגאון אחד כתב דמחוייב שבועה ע"י עד אחד אי כפר בו וגאון אחר כתב דלא מהני ואפילו מודה וכ"ש אם כופר ורבינו יצחק סבר כמאן דאמר מהני וחייב שבועה על כפירתו וקשי לן טובא ולא איתברר טעמא דידיהו ואסיקנא דכל קנין וכל הודאה בעד אחד לא מהני ומ"ד מהני טועה הוא ודייקינן לה מדתנן אם אמר הוא אמר לי שהוא חייב לו לא אמר כלום עד שיאמר בפנינו הודה לו. ונקט רישא לישנא דחד וסיפא לישנא דתרי ש"מ דהודאת עד אחד לאו כלום הוא ומההיא דפרק חזקת הודאה בפני שנים ולולי כי דעתם רחבה מדעתינו יש קושיא על סברתם דמשנתינו לאו דוקא שנים דודאי כל מקום ששנים מחייבין אותו ממון א' מחייבו שבועה וכללא הוא בכולי תלמודא ותו דגרסינן בפרק זה בורר (ל:) אמר רבא הודאה אחר הודאה והודאה אחר הלואה מצטרפין אלמא דהודאה בע"א עדות הוא ואם יש שנים מצטרפים ואי לא מייתי ליה לידי שבועה דאורייתא והכי מסתברא כדכתיבנא עכ"ל. וכ"כ הרמב"ם בפ"ז מהלכות טוען ואם היה עד אחד נשבע הואיל ואמר דרך הודייה עכ"ל. כלומר שנשבע שלא הודה כך בפניו שאם מודה שהודה בפניו חייב לשלם דהו"ל כאילו הודה שלוה בפני אותו עד. אבל אין לפרש שנשבע אם לוה שאין העד מעיד שלוה לשישבע זה להכחישו כלל וגם הרמב"ן והרא"ש והר"ן בפרק חזקת חלקו על הראב"ד והעלו דע"א מהני. וכן כתב הריב"ש בסימן תע"ו וז"ל וכבר הכריע הרשב"א כדברי האומרים דהודאה בפני עד אחד מהניא משום הודאה ומחייבו שבועה ומצטרף עם אחר לחייבו ממון וכן כתב נמוקי יוסף בפרק זה בורר גבי הודה בפני שנים וקנו מידו שהסכמת מפרשים שלא כדברי בעל המאור וכתב רבינו בסימן פ"א שדעת הרי"ף כדעת הרמב"ם ושכן דעת הרא"ש בתשובה ולענין הלכה כיון דכל הני רבוותא חולקים על בעל המאור נקיטינן כוותייהו: כתב בעל התרומות בשער מ"ב האומר לחבירו מנה לך בידי הילך מהם חמשים ולא אמר אתם עידי יכול לומר משטה אני בך לגבי החמשים שעדיין לא נתן לו אבל מה שנתן לו נתון. ומדברי הראב"ד שכתב שם בעל התרומות נראה שהוא חולק על זה וסובר שאף מה שנתן אינו נתון וסברא ראשונה היא דעת בעל העיטור וכן נראה שהוא דעת בעל התרומות: וכתב עוד בעל התרומות בשער הנזכר אמר מנה לפלוני בידי ונשבע על כך הוי כאומר אתם עדי: משמע מדברי המרדכי שאם הודה מעצמו לפני ש"מ שחיוב לו מנה אינו יכול לטעון טענת שלא להשביע: ב"ה ונ"ל דה"ה אם תבעו הש"מ שחייב לו מנה והודה לו שאינו יכול לטעון משטה אני בך שאין דרך להשטות עם הנוטה למות: תשלום דינים דשייכי לסי' זה כתב רבינו בסימן פ"א: כתוב בתשובת הרא"ש כלל ס"ה הודה בפני עדים בלא קנין אף ע"פ שאמר להם כתבו שטר אם לא אמר אתם עדי לאו הודאה היא: כתב רבינו בסימן מ' המוסר לחבירו שטר שכתוב בו שהוא חייב לו מנה אע"פ שלא אמר אתם עדי הויא הודאה: וכתב עוד שם המודה לחבירו בחזקת שהוא חייב לו או מסר לו שטר בעדים ועדים חתומים עליו ואח"כ נתברר הדבר שטעה לאו הודאה היא: וכתב בסימן קכ"ו הודה במעמד שלשתן או חייב עצמו בשטר או קנו מידו אינו יכול לומר משטה הייתי: וכתב בסימן ס"ה מי שמת ונמצא כתוב באחד משטרותיו שטר זה חציו לפלוני לא זכה אותו פלוני בחצי השטר: כתב רשב"ם דהא דצריך לומר אתם עדי דוקא בדיבור כנגד דיבור בלא קנין דבדיבור בעלמא יכול לומר משטה אני בך ולא במעשה וראיה מדאמרינן בפ"ב דקידושין (מג.) אלא מעתה קידש אשה בפני שנים ה"נ דצריך לומר אתם עדי ומכאן פסק רש"י דכל תנאי שבני אדם מתנין ומקיימין ביניהם אין שייך לומר משטה אני בך אבל דברים בעלמא כגון שאומר לחבירו מנה לי בידך והלוה אומר הן דהוי דיבור כנגד דיבור בלא קנין התם מצי למימר משטה אני בך עד שיאמר אתם עדי כך כתוב במרדכי בהגהת אשירי פרק זה בורר ובהגהות פ"ו מטוען ונטען ועיין לקמן סימן פ"א : ולא עוד אלא אפילו המטמין וכו' ברייתא פרק זה בורר (כט:) וקשר הדברים לא מיבעיא כשהודה בפני עדים שיכול לומר משטה הייתי אלא אפילו אמר ירא אני שמא תכפני וכו' אפ"ה יכול לומר משטה הייתי: ומ"ש ואם לאחר שא"ל רצונך שתודה לי וכו' ודוקא כהאי גוונא וכו' שם ההוא דאכמין סהדי לחבריה בכילתא א"ל מנה לי בידך א"ל הן עירי ושכיבי ליהוו עלך סהדי א"ל לא א"ר כהנא הא אמר לא משמע דאי הוה שתק הוה מיחייב ומפרש רבינו שהחילוק שבין דין זה לאומר מתיירא אני שמא תכפני וכו' דהתם לא הו"ל לאסוקי אדעתיה שיש שם עדים אבל הכא דא"ל עירי ושכיבי ליהוו עלך סהדי הו"ל לאסוקי אדעתיה שיש שם עדים וכיון ששתק נתכוון להודות ונ"ל שעירי ושכבי ליהוו עלך סהדי א"ל בניחותא דאילו בתמיה אף ע"פ ששתק הלוה אין זו הודאה שזה שאל את פיו וזה לא השיב לו דבר ואמרי' נמי בגמרא ההוא דאכמין עדים בקיברא לחבריה א"ל מנה לי בידך א"ל הן א"ל חיי ומיתי ליהוו עלך סהדי א"ל לא אמר ר"ש הא אמר לא וה"נ כיון דאמר חיי ומיתי ליהוו עלך סהדי הו"ל לאסוקי אדעתיה שהיו שם עדים וכיון שכן אם שתק הודה וז"ש רבינו וכן כל כיוצא בזה: כתוב בספר התרומות בשער מ"ב המטמין עדים ושמעו שהודה לו מנה או מודה מעצמו ועדים שומעין אותו או שתבעו בפני עדים והודה לו אבל לא אמר אתם עידי בכל אלו אם טען משטה הייתי בך או שלא להשביע עצמי נתכוונתי או להד"מ או פרעתיך אח"כ נאמן ובהיסת ואם לא טעין אין טוענין לו חוץ מהמודה מעצמו וכדלעיל עכ"ל: כתב הריב"ש כל שראו ההלואה אפילו בהכמנה מעידין עליה דדוקא בהודאה לא מהני משום דמצי אמר משטה הייתי בך אבל בהלואה מהני משום דבהלואה אפילו בלא עדים כלל הוא חייב דלא איברי סהדי אלא לשקרי עכ"ל: כתב רבינו ירוחם בסוף נתיב ג' אם תקע לו כפו באמונתו חייב ליתן לו כל מה שחייב עצמו שיש בידו בתקיעת כף ודוקא שיש עדים שתקע לו כפו או שמודה אבל אין עדים והוא כופר או שאמר ע"מ כן תקעתי נאמן וכל זה שאמר לו באמונתו כי הוא חמור כמו שבועה וע"כ נאמן בלא שבועה כדאמרינן (ב"מ יז.) במחוייב שבועה לחבירו ואמר נשבעתי עכ"ל: השוכר עידי שקר וכו' ברייתא ריש הכונס (נו.) ובגמרא ה"ד אי לנפשיה ממונא בעי שלומי אלא לחבריה ופרש"י ממונא בעי שלומי. אותו ממון שהוציא חייב להחזיר לחבריה שכר עידי שקר להוציא מנה מראובן לשמעון ובתוס' אלא לחבריה כגון שאין לחבריה מה לשלם או שהלך למ"ה: ודווקא שוכר אבל אמר פטור מדיני שמים דסבור שלא ישמעו לו עכ"ל: וכתב רבינו כל זה לומר שצריך לצאת ידי שמים אע"פ שאין ב"ד מחייבין אותו: וכתב נ"י בשם הרא"ה דלא מחייבינן אלא להאי דשכר עדי' על ממון שאין חייב לו אבל אם היה מחוייב אלא שלא היו עדים בדבר אינו חייב אלא שעובר על מדבר שקר תרחק: וכתב עוד בשם הרא"ה דהא דאמרינן פטור מדיני אדם היינו כשאין העדים מודים שהעידו שקר אבל אם היו עדים מודים חייבים אף בדיני אדם דהא גרמא הוא וקי"ל כמאן דדאין דינא דגרמי עכ"ל ונ"ל שדברי הרא"ה הם כשאין לחבריה מה לשלם לו או הלך למ"ה ואז העדים חייבים לשלם אבל אי איתיה קמן מוציאין הגזילה מידו : ומ"ש שאין העדים וכו' כלומר וכן אין עדים מעידין עליהם (אבל אם עדים מעידין עליהם) אפי' מכחישים הן חייבים לשלם עיין בתשובת הרא"ש כלל ל"ה סי' ג': כתב הרשב"א מה ששאלתם ראובן שתובע בב"ד לבטל מעליו עדות שמעון מפני שיש מריבה ביניהם ומתירא שמא יעיד עליו דבר שאינו אם יש לב"ד לעשות כן אם לאו. תשובה דברי ראובן דברי שחוק והתול הם ומי ישמע לו לבטל עדות הכשרים להעיד ואין עדות פסולה אלא באחד מד' פנים האחד עדות הקרובים והשנית עדות החשודים בעבירה והשלישית בפיסול משפחה כגון העבדים והד' נוגע בעדות אבל משום חשש שנאה לא שלא נחשדו ישראל על כך עכ"ל:

~ סימן לב - המודה בפני עדים, (שיאמרו דברים כהויתן, ואם) אומר: משטה אני בך
<?>(ב) כל הפסולים לדון וכו' משנה בנדה פ' בא סימן (מט:) כל הכשר לדון כשר להעיד ויש שהוא כשר להעיד ואינו כשר לדון ומשמע בהדיא דכל שפסול לדון פסול להעיד ודין האוהב והשונא פרק זה בורר (דף כז:) פלוגתא דרבי יהודה ורבנן ופסק כרבנן דפסלי לדון ומכשרי להעיד: כתב הריב"ש בסימן ת"ץ דהא דתנן בפרק זה בורר אמר לו נאמן עלי אבא נאמן עלי אביך נאמנים עלי שלשה רועי בקר ר"מ אומר יכול לחזור בו וחכמים אומרים אינו יכול לחזור בו ואיפסיקא הלכתא כחכמים ופירשו המפרשים דהא מתניתין בין לעדות בין לדין קאמר ואע"פ שאמרו בגמרא לאחר גמר דין מחלוקת אבל קודם גמר דין יכול לחזור בו כיון שלא קנו מידו כבר הסכימו הרבה מהאחרונים שראוי לסמוך עליהם דלגבי עדות הוי גמר דין כל שנתקבל עדותן בב"ד ומזה הטעם ראוי לדון ע"פ עדות הישמעאלים אם קבלם עליו כיון שנתקבל עדותן בב"ד עכ"ל: וכ"כ הרשב"א בתשובה סימן תתצ"ה שאם קיבל עליו שני עדים שהם נוגעים בעדות והעידו בב"ד אינו יכול לחזור בו: האב פסול לבנו והוא חשוב ראשון בראשון. בתרא פרק יש נוחלין (קכח.) שלח ליה רבי אבא לרב יוסף בר חמא הלכה שלישי בשני כשר רבא אמר אפי' בראשון מר בר רב אשי אכשר באבא דאבא ולית הלכתא ופרשב"ם ולית הלכתא. כמר בר רב אשי דבני בנים עד אלף דורות לא יעידו לאבותיהם דבן ירך אביו הוא אבל הרי"ף כתב פי' קסבר מר בר רב אשי דאבא דאבא שלישי בראשון הוא ומש"ה קא מכשר ביה ולית הלכתא כותיה דאב ובנו ראשון בראשון הוא כמו אח ואחיו שהוא ראשון בראשון והו"ל אבא דאבא שני בראשון ע"כ לשונו . ומכלל דבריו אתה למד דדור רביעי הוי שלישי בראשון וכשר גם התוספות חלקו על הרשב"ם גם הרא"ש והרמב"ם ז"ל הסכימו לדברי הרי"ף ולהיות דליכא דמסייעי ליה לרשב"ם לא חשש רבינו לכתוב סברתו ובענין פלוגתא דרבי אבא ורבא כתבו התוס' דר"ת פסק כר' אבא מדאמרינן התם דרש מר זוטרא הלכתא ככל הני שמעתתא דשלח ר' אבא וקאמר הלכתא לאפוקי ממאי אי לאפוקי מדרבא מוסיף הוא ופר"ת מוסיף הוא ולא פליג אלא אדיוקא דר' אבא שלישי בשני כשר הא בראשון פסול ואתא רבא לאוסופי דאף בראשון כשר והול"ל אין הלכה כרבא ובפרק זה בורר (כח.) כתבו שהביא ראיה מדגרסינן בירושלמי משה מהו שיעיד באשת פנחס א"ר יוחנן מותר לכתחלה ומדמיבעיא ליה באשת פנחס משמע דלפנחס פסול והיינו ג' בראשון והא דלא אמרינן אשה כבעלה כדאמרינן באשת חורגו משום דאפליג דרא וכתבו ג הפוסקים שכן פסקו בה"ג דג' בראשון פסול מדרבנן. וכתב הר"מ מקוצי ונראה דהאי מדרבנן טעות סופר הוא אלא כתוב היה שם מדרב שדורש זה מייתורא די"ו דובנים כדאיתא בגמרא עכ"ל. ול"נ דאין כאן ט"ס שהרי כתב המרדכי בפרק ז"ב בשם רב שמואל בן חפני דקרובים הם ד' מעלות זו למעלה מזו שלשה מעלות מן התורה ואחד מדרבנן מעלה ראשונה וכו' מעלה ד' היא מדרבנן והוא ג' בראשון ושלשה מעלות ראשונות דאורייתא אם קידש אשה אחת בעידי אחת מהן אינה מקודשת ואינה צריכה גט ומותרת לעלמא. ומעלה ד' מדרבנן מקודשת וצריכה גט משום ספיקא וכ"פ שכל טוב וה"ג ורבינו שמחה אבל בעל העיטור כתב כל הני פסולי דרבנן כגון הרועים והגבאים והמוכסים קידש אשה בפניהם אפילו שניהם מודים לא תפסי הקידושין ואינו גט דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעוה רבנן לקידושי מיניה עכ"ל. ודברים אלו הנוגעים לדיני קידושין נתבאר משפטן בטור אבן העזר והרי"ף והרמב"ם פי"ג מהלכות עדות פסקו כרבא ומה שהביא ר"ת ראיה מדאמרינן אי לאפוקי מדרבא מוסיף הוא יתכן לפרש כמו שפרשב"ם שכתב אי לאפוקי מדרבא דאמר אף בראשון והלא מוסיף הוא על דברי ר' אבא דאמר שלישי בשני כשר ואתא איהו למימר דאף בראשון ואיכא למימר דאפילו רבי אבא מודה והיא גופא איצטריך לר' אבא לאשמועינן דשלישי בשני כשר דאיכא למ"ד בפרק זה בורר פסול ולאו למידק מינה הא ג' בראשון פסול דדילמא עובדא הוה בשני ושלח ליה דכשר ועוד דרבא בתרא הוא וכוותיה נקטינן ואע"פ שהירושלמי מוכיח כדבריו אנן בתר גמרא דידן אזלינן. ובמרדכי ישן כתוב עוד הכרע מדלא פסל במתני' אלא שני בראשון ושני בשני ותו לא. וכתב סמ"ג שאין להקל בדבר מאחר שחולק בו ר"ת וה"ג והירושלמי והרא"ש כתב בפרק זה בורר סברת ר"ת וסברת החולקים עליו ולא הכריע ביניהם: ולענין הלכה כיון שהרי"ף והרמב"ם מסכימים לדעת אחת נקטינן כוותייהו: ומ"ש רבינו לפיכך שנים נשואים וכו' דאמרינן בעל כאשתו פרק זה בורר (דף כח.) רב איקלע למזבן גויליא ובעו מיניה מהו שיעיד אדם באשת חורגו בסוריא אמרו בעל כאשתו בפומבדיתא אמרו אשה כבעלה והני תרי לישני לא פליגי אלא מר אמר חדא ומר אמר חדא וכן כתב נמוקי יוסף והכי משמע בירושלמי וכ"פ הרמב"ם בפי"ג ודעת המרדכי בזה יתבאר לקמן בסימן זה: ומ"ש דבראשון בראשון אמרינן תרי בעל כאשתו כך כתב הרא"ש פרק זה בורר והרמב"ם פי"ג מהלכות עדות ועוד אבאר זה בסמוך: ומ"ש לפיכך שנים שנשואים זה האם וכו' לדעת א"א הרא"ש ז"ל. כלומר דס"ל דאפילו ראשון בשני לא אמרינן תרי בעל כאשתו ולאפוקי מהרי"ף והרמב"ם דסברי דאמרינן כמו שיתבאר בסמוך: ומ"ש אבל לבי בן בנו כבר נתבאר מתוך דבריו ושיעור לשון רבינו כך הוא האב פסול לבנו אבל לבן בן בנו דהוי שלישי בראשון מכשר רי"ף והרמב"ם ור"ת שפוסל שלישי בראשון ה"ה לבן בן בנו דהא שלישי בראשון הוא: וכשם שקרובי האב פסולים וכו' הכי דרשינן בפרק זה בורר (שם) מיתורא דקראי וכמו שכתבתי בסמוך והרמב"ם כתב פי"ג מהלכות עדות דקרובי אם פסולין מדרבנן בביאורי להלכותיו נתתי טעם לדבריו: כיצד הוא פסול לאמו כלומר דבמקום אביו היא ולבעלה דתנן פרק זה בורר (כז: כח.) אלו הם הקרובים וכו' וחרגו ומדחרגו פסול לו הוא נמי פסול לחרגו: ולאם אמו זה לא מצאתי מפורש אבל רבינו כתב דינא בטעמא דכיון דאבי אמו פסול לו דהו"ל במקום אבא דאבא ה"ה דפסול לאם אמו: אבל בעל אם אמו כשר לו דחרגו לבדו תנן כלומר ולא בן חרגו ולא חתנו וזה לבעל אם אמו הוא בן חרגתו. ולר"ת דפסל ג' בראשון ה"ה נמי דפסל אבי אבי אמו או אם אם אמו ולא ידעתי למה לא כתב כן רבינו : (י) (יא) אחים פסולים זה לזה בפרק זה בורר דריש מדכתיב לא יומתו אבות על בנים מה ת"ל אם ללמד שלא יומתו אבות בעון בנים ובנים בעון אבות הרי כבר נאמר איש בחטאו יומתו. אלא לא יומתו אבות בעדות בנים ובנים לא יומתו בעדות אבות אשכחן אבות לבנים ובנים לאבות וכ"ש אבות להדדי בנים לבנים מנ"ל כלומר דבן ראובן ובן שמעון פסולים לאביו ולאחי אביו וכ"ש שאבותיהם שהם ב' אחים פסולים זה לזה דהא בנים מכח דידהו אתו בנים לבנים מנ"ל א"כ לכתוב קרא לא יומתו אבות על בן מאי בנים דאפילו בנים להדדי אשכחן בנים להדדי בנים לעלמא מנ"ל כלומר שיהו שני קרובים פסולים להעיד על אדם מן השוק א"כ ליכתוב קרא ובן על אבות א"נ הם על אבות מאי בנים אפילו בנים לעלמא אשכחן קרובי האב קרובי האם מנ"ל אמר קרא אבות אבות תרי זמני אם אינו ענין לקרובי האב תנהו ענין לקרובי האם אשכחן לחובה לזכות מנ"ל א"ק יומתו יומתו תרי זימני אם אינו ענין לחובה תנהו ענין לזכות אשכחן דיני נפשות בדיני ממונות מנ"ל אמר קרא משפט אחד יהיה לכם משפט השוה לכם וכבר כתבתי לעיל דאמר בעל כאשתו: ומ"ש אף ע"פ שאינו דודו אלא מן האם ענינו אע"פ שאינו אחי אביו אלא מן האם:ומ"ש וכן חתן ראובן וכו' הוא מדתנן בפרק זה בורר אלו הם הקרובים אחיו ואחי אביו ואחי אמו ובעל אחותו ובעל אחות אביו ובעל אחות אמו וחמיו וגיסו הן ובניהן וחתניהם וחתן ראובן לשמעון הוא חתן אחיו ולבן שמעון מפסיל מטעם חתן אחי אביו: (טו) אבל הנשואין ב' בנות אחין כו' פרק ז"ב ת"ר חרגו לבדו ר' יוסי אומר גיסו כלומר פסול לעדות ואסיקנא דה"ק חרגו לבדו אבל גיסו הוא ובנו וחתנו ואתא ר' יוסי למימר גיסו לבדו וכ"ש חרגו. אמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כרבי יוסי ואיכא למידק היכי קתני גיסו אי פירוש גיסו היינו אחי אשתו הא בנו הוי פסול להאי דהא בעל אחות אביו הוא ואי פירוש גיסו שהם בעלי שתי אחיות הא הוי לבנו דגיסו בעל אחות אמו ותירצו רש"י ותוספות דבן גיסו פסול לו משום דגם הוא פסול לבן גיסו שהוא בעל אחות אמו לפיכך גם בן גיסו פסול לו ולא מטעם קורבת גיסו להיות חתן גיסו אסור לו דודאי גיסו לבדו כיון דקורבת שניהם על ידי בעל כאשתו לא הוה פסלינן בן גיסו אי לא הוה שהוא פסול מחמת שהוא בעל אחות אמו כלומר גיסו לבדו דקאמר לאפוקי חתן גיסו מאחות אשתו וכ"כ הרא"ש וכתב עוד וכיון דאיפסיקא הלכתא כר"י א"כ אחד נשוי רחל ואחד נשוי דינה בת לאה כשרים להעיד וכ"ש נשואים שתי בני אחים או בני אחיות דלא אמרינן תרי זימני בעל כאשתו אלא ראשון בראשון כגון הנשואים שתי אחיות אבל שני בשני וכן ראשון בשני לא אבל חד זימנא בעל כאשתו אמרינן בכל הפסולים לבד משלישי בראשון לפי הירושלמי וכן עיקר ודלא כהרי"ף שכתב דהא דקאמר רבי יוסי וגיסו לבדו היינו בבן גיסו וחתן גיסו שיש לגיסו מאשה אחרת כלומר אבל חתן גיסו מאחות אשתו פסול. והירושלמי שהביא הרי"ף דמפליג בגיסו בין בנים שיש לו מאחות אשתו ובין בנים שיש לו מאשה אחרת אפשר דפליג אגמרא דידן עד כאן לשונו וכן כתב בתשובה כלל נ"ז הלכה א' דתרי בעל כאשתו לא אמרינן בשני בראשון כי הא דפרק זה בורר לא קתני אחי חמיו וחתנו אלא בן אחי חמיו ועוד דפסיק התם דגיסו לבדו ולא חתנו דחתן גיסו לא דנשותיהם שני בראשון וכתב שההכרעה שהכריעו נגד הרי"ף היא הכרעה מוכרחת שאין להשיב עליה וכתב שכן דנין כל חכמי אשכנז וצרפת. וכדבריו כתבו התוס' דלא אמרינן תרי זימני בעל כאשתו אלא ראשון בראשון דוקא: ויש לתמוה על רבינו שכתב שפסל הרי"ף בנשואין שתי בנות אחים דאע"ג דפסל בחתן גיסו לא ילפינן מיניה דשאני התם דהוא ראשון וחתן גיסו הוי שני וראשון בשני אמרינן תרי זימני בעל כאשתו אבל לא לשני בשני וכן דעת הרמב"ם בפרק ג' מהלכות עדות שכתב כל שתי נשים שהן זו עם זו שני בשני בעליהן מעידין זה לזה אבל אם היה ראשון בראשון כגון שלקח זה אשה וזה בתה אין מעידין זה לזה. וכן בעלי אחיות פסולים זה לזה והרי הם ראשון בראשון וכן לא יעיד לבן אחות אשתו ולא לבעל בת אחות אשתו אבל מעיד הוא לבן בעל אחות אשתו שיש לו מאשה אחרת עכ"ל. וטעמו מדאמרינן בירושלמי דחתן גיסו מאחות אשתו פסול והרי הוא וחתן אחות אשתו נשותיהן ראשון בשני ואפ"ה פסול וממילא שמעינן דלא מיפסיל אלא דוקא בההוא גונא אבל בששתי הנשים שני בשני מיהא כשר כיון שלא מצינו מי שאמר תרי זימני בעל כאשתו בשני בשני ומתחילה איבעיא לן אי אמרינן בעל כאשתו אפילו חד די לנו שנפסול היכא דאיתמר בהדיא אבל היכא דלא איתמר הא ודאי כשר. ומשמע דהרמב"ם בשיטת הרי"ף רביה אמרה וסיוע לדברי מצאתי בתשובת הרשב"א (סימן תת"צ) שכתב לא אמרינן תרי בעל כאשתו אלא בבעלי אשה ובתה. ובבעלי שתי אחיות. וכן כתב הרי"ף בתשובה וז"ל כך ראינו שאין בעלי בנות דודו פסולים להדדי אלא בבעל האם עם בעל הבת שאמרו בהם בעל כאשתו לפי שבעל האם פסול לחורגו וחורגתו. ובעלי אחיות נמי פסולים אהדדי כדאמרינן והשאר קרובות כשרין להדדי שאילו היו פסולים היה ההלכה זו להזכיר כמו שהזכירה אלו וליכא למימר שהזכירה אלו והוא הדין לאחרים לפי שאלו קרובים יותר ואין למדין לרחוק מן הקרוב ואין צריך ראיה לכשרותם יותר מזו עכ"ל הרז"ה בספר המאור שאין אומרים תרי בעל כאשתו אלא באלו שאמרנו עכ"ל: ובתשובה אחרת כתב בלשון הזה רבי יוסי אומר גיסו לבדו כלומר שאין לו חתנים והשוו כל הגדולים שאפילו כל חתנים מאותה אשה כשרים ולזה הסכים רבינו האי ורש"י והראב"ד ובעל המאור ואף הרי"ף נראה באמת שהוא מודה בחתנים אף על פי שהוא חולק עם הגאון בבנים עכ"ל. יש לתמוה על מה שכתב שהרי"ף מודה בחתנים שהרי הירושלמי שממנו הביא ראיה לדבריו משוה חתנים לבנים: (יז) שלישי בראשון וכו' עד כיון שהוא מופלג כבר נתבאר בסמוך נקט רבינו כגון ראובן לבן בן שמעון לאשמועינן דאפילו הכי פסל רבינו תם אבל הרי"ף דמכשיר אפילו ראובן לבן בן בנו עצמו מכשיר כמו שכתבתי בסמוך וז"ל הרא"ש בתשובה שלישי בראשון אפילו חד בעל כאשתו לא אמרינן דגרסינן בירושלמי משה מהו שיעיד באשת פינחס אמר רבי יוחנן מותר לכתחילה: כל אשה שפסול להעיד וכו' כבר כתבתי דבפרק זה בורר פשטינן דבעל כאשתו וכלל זה שכלל רבינו דכל אשה שפסול להעיד לה פסול להעיד לבעלה סמך בו על מה שכתב בסמוך אימתי אמרינן בעל כאשתו דהא בראשון בשני להרא"ש ושני בשני להרמב"ם ולדידי לכ"ע לא יצדק כלל זה דכל אשה שפסול להעיד לה פסול לבעלה וכן כוונתו בכלל שאחר זה כל איש שפסול להעיד לו כך פסול להעיד לאשתו ולא כתב רבינו בכללים אלו אשת בנו ובעל בתו משום שיש חילוק בין הפוסקים דלר"ת פסול ולאינך כשר: ומ"ש אבל מעיד הוא לשאר קרוביו נלמד מאחי האח שהם כשרים כמו שאכתוב בסמוך: לפיכך פסול לבעל אחותו וכו' משנה פרק זה בורר כתבתיה לעיל אלו הן הקרובים ובעל אחותו ובעל אחות אביו ובעל אחות אמו ובעל אמו הן ובניהן וחתניהם ומ"ש ואפילו לחתן בנו ובתו קאי לבעל אמו. וכל שכן דפסול לבן בנו ובן בתו דבעל אמו וטעמא משום דבנו ובתו דבעל אמו מאמו הם אחיו ושנינו אלו הן הקרובים אחיו וכו' הן ובניהם וחתניהם: ומ"ש אבל מותר לבניהם ולחתניהם שיש להם מנשים אחרות קאי לכל מה שהזכיר וזה פשוט ונלמד מאחי האח שאכתוב בסמוך ואפילו לפי דברי הירושלמי דמוקי פלוגתא דרבי יהודה ורבי יוסי ביש לו בנים מאשה אחרת הרי איפסיקא הילכתא כרבי יוסי דאמר גיסו לבדו ומ"ש רבינו פסול לבעל אחותו ולבנו ולחתנו שיש לו ממנה לא היה צריך לכתוב כאן שיש לו ממנה אלא כך היה לו לכתוב בסוף כולם וה"מ בבניהם וחתניהם שיש להם מאותם נשים שהן קרובותיהם אבל מותר לבניהם ולחתניהם שיש להם מנשים אחרות: כל איש שפסול להעיד וכולי כבר כתבתי דבפרק זה בורר פשטינא דאשה כבעלה. ומ"ש אבל כשר לשאר קרובים נלמד ג"כ מאחי האח. ומ"ש ולפיכך פסול לאשת אחיו וכו' היינו מדתנן אלו הם הקרובים אחיו ואחי אביו ואחי אמו הם ובניהם וחתניהם. ומ"ש ולאשת אביו ולכלתו משום דאשה כבעלה: ומ"ש ואפילו לכלת בנו ובתו משמע דכלת בנו ובתו של עצמו קאמר משום דכי היכי דפסול לבת בנו ובת בתו הכי נמי פסול לבעליהן ואע"ג דלרבינו תם דפסל בן בנו הכי נמי פסל בכלת בן בנו וכלת בן בתו וכלת בת בנו ובת בתו לא כתב רבינו אלא מה שהוא פסול לדברי הכל ואפשר לפרש שמ"ש רבינו ואפילו לכלת בנו ובתו קאי למאי דסמיך ליה ולאשת אביו ולכלתו כלומר ל"מ לכלתו דאביו שלא מאמו אלא אפילו כלת בנו ובתו דאביו דהיינו כלת אחיו ואחותו שלא מאמו פסול להם וישר בעיני פירוש זה משום דדמי למ"ש בבבא שקודם זו ולבעל אמו וחתנו ואפילו לחתן בנו ובתו: ומ"ש כשר לבניהם וחתניהם וכו' כבר נתבאר בסמוך: כתב המרדכי בשם ריב"ן דהקרוב לבעל פסול לאשה. אבל הפסול לאשה כשר לבעל וטעמא משום דבכ"מ אמרינן מה שקנתה אשה קנה בעלה אבל מה שקנה בעל לא קנתה אשתו ועוד דנפיק מקרא דאשה כבעלה אבל לא מפיק דבעל כאשה והא דאמרינן בסורא אמרו בעל כאשתו בפומבדיתא אמרו אשה כבעלה ס"ל דתרי לישני פליגי אהדדי וקי"ל כלישנא דאמר אשה כבעלה ואין דעת הפוסקים כן: חמיו ובנו ובן בנו וחתנו פסולי' בפ' זה בורר במשנה אלו הן הקרובים וכולי וחמיו הם ובניהם וחתניהם וכיון דבעל כאשתו הו"ל בן חמיו כאילו הוא אחיו והוא ראשון בראשון ולגבי בן בנו הוה ליה שני בראשון ולגבי בת חמיו הוה ליה ראשון בראשון ואמרינן בהו תרי בעל כאשתו והלכך פסול לחתן חמיו אבל לבת בן חמיו הוה ליה ראשון בשני והלכך (כשר) לבעלה דלא אמרינן בהו תרי בעל כאשתו מיהו היינו להרא"ש אבל להרמב"ם ורי"ף הכי נמי פסול לחתן בן חמיו דראשון בשני אמרינן תרי בעל כאשתו כמ"ש בסמוך ורבינו סתם הדברים כדעת הרא"ש שלא פסל אלא בחתן חמיו: ומ"ש אבל אבי חמיו כשר לו ק"ל דהא ראשון בשני הוא וחד בעל כאשתו ולכ"ע פסול הוא ואפשר שהגירסא הוא אבל אחי אבי חמיו כשר לו אע"פ שהוא פסול לאשתו לדעת ר"ת שפוסל שלישי בראשון אפ"ה לא אמרינן ביה אפילו חד בעל כאשתו כיון שהוא רחוק כדאמרינן בירושלמי דמשה מותר להעיד לאשת פנחס ואפשר עוד לומר שהגירסא הוא אבל חתן אחי חמיו כשר לו אע"פ שהיא פסול לאשתו דלגבי חתן אחי חמיו הוה ליה נשואים שתי בנות אחים שהם כשרים כמו שנתבאר בסמוך והוא פסול לאשתו כמו שנתבאר בסמוך שחתן ראובן פסול לבן שמעון: (כה) (כו) אחי חמיו ובנו וכו' בפרק זה בורר (כח.) אמר רב אשי כי הוינן בי עולא איבעיא לן אחי חמיו מהו בן אחי חמיו מהו בן אחות חמיו מהו אמר ליה תניתוה אחיו ואחי אביו ואחי אמו הן ובניהם וחתניהם ופירש רש"י מחתניהם דקתני מתני' יליף דאחיו ואחי אביו ואחי אמו שפסולים לו והוא להן הוי איהו לגבייהו אחי חמיו ובן אחי חמיו ובן אחות חמיו: ומ"ש אבל לא חתנו פשוט הוא שהרי לא הוזכר במשנה לפיסול ושני בשני הוא בתרי בעל כאשתו לא אמרינן זולתי לדעת הרי"ף אליבא דרבינו: אחי חמותו וכו' ג"ז שם אמר רב נחמן אחי חמותי לא יעיד לי בן אחי חמותי לא יעיד לי בן אחות חמותי לא יעיד לי ותנא תונא בעל אחותו ובעל אחות אביו ובעל אחות אמו הן ובניהם וחתניהם ופרש"י מחתניהם דקתני מתני' יליף דחתן בעל אחותי פסול לי ואני לו שאני אחי חמותו ולחתן בעל אחות אבי בן אחי חמותו אני ולחתן בעל אחות אמי בן אחות חמותו אני: ומ"ש ולא חתניהם פשוט שהרי לא הוזכר במשנה לפיסול ושני בשני הוא בתרי בעל כאשתו לא אמרינן ביה זולתי להרי"ף אליבא דרבינו וכתב ר"י וקמ"ל ר"נ דכשם שהחתן פסול לאחי החמות כך אחי חמות פסול לחתן:חורגו פסול לו וכו' שם (כ"ז:) במשנה אלו הן הפסולים וכו' הן ובניהם וחתניהם וחרגו לבדו:אבי חתן וכו' שם (כח:) מימרא דרב חסדא:אחי האח וכו' גם זה שם מימרא דרב חסדא ואע"ג דאיכא דפליג כותיה פסקו הפוסקים:הארוס פסול להעיד וכו' שם מימרא דרבה בר בר חנה ואסיקנא דל"ש לחובתה ל"ש לזכותה אינו מעיד וכתב הרא"ש אבל לקרוביה כשר עד שתינשא והרמב"ם פי"ג מהלכות עדות כתב אבל אם העיד לקרוב ארוסתו כגון בעל אחותה או בנה או בתה וכיוצא בהם אין פוסלים אותם עד שישאנה וטעמא משום דלגבי דידה איקרבא דעתיה אבל לא לגבי קרוביה ומ"מ נראה שלהרא"ש לכתחלה מקבלים עדותו על קרובים ולהרמב"ם לכתחלה אין מקבלין והעיטור בשם תשובת הרי"ף כתב כדברי הרמב"ם וכתבו המרדכי בהגהות סנהדרין והמרדכי כתב דדוקא דהעיד לעצמה אבל בשאר קרובות שהן מחמת האשה נראה שיכול להעיד וי"מ דה"ה לכל קרובות הבאות מחמת ארוסתו עכ"ל וכתב בהגהות אשיר"י ונ"ל דהיינו דוקא שקדשה אבל אם עשו קנין בלא קידושין יכול להעיד לה ומיהו דוקא לאפוקי מינה אבל לעיולי לה שמא לא מהימן ע"כ: כתב הרמב"ם בפי"ג מהלכות עדות האיש עם אשתו ראשון בראשון כלומר דאילו הוה שני בשני לא היה פסול להעיד לבעלי קרובותיה כמו שנתבאר לפיכך אינו מעיד לה וכו' כבר נתבאר דחורגו פסול וגם נתבאר דבעל כאשתו ואשה כבעלה וראשון בשני לדידיה ולהרי"ף אמרי' תרי בעל כאשתו ולפיכך פסול לאשת בנה ולבעל בתה אך לדעת הרא"ש והתוס' כבר נתבאר דלא אמרי' תרי בעל כאשתו אלא בראשון בראשון דוקא: ולא לאביה וכו' חמיו הוא א' מהשנויים במשנת הקרובים והרי נתבאר דבעל כאשתו ואשה כבעלה ולכן יתחייב שבעל חמותו ואשת חמיו פסולים: מה שפסלה וכו' כך אמרו בב"ב ס"פ מי שמת (קנט.): ומ"ש לפיכך האוהב והשונא וכו' כבר ביארתי בתחלת סימן זה: הגרים אין להם קורבה וכו' פרק ב' דיבמות (כב.) אמר ר"נ גרים הואיל ואתו לידן נימא בהו מלתא אחים מן האם לא יעידו ואם העידו עדותן עדות אחין מן האב מעידין לכתחלה אמימר אמר אפילו אחין מן האם נמי מעידין לכתחלה ומ"ש מערוה דאמר התם יוציא ערוה לכל מסורה עדות לב"ד מסור. וגר שנתגייר כקטן שנולד דמי ופרש"י ערוה לכל מסורה. הכל נושאין נשים ואי שרית לקיומה אתי למשרי ערוה מישראל דכ"ע לא ידעי דטעמא דגר משום דכקטן שנולד דמי: עדות לב"ד מסורה. ואי נמי מכשרת עדות אחין גרים לא אתי לאכשורי עדות אחין דישראל דב"ד ידעי דגר שנתגייר כקטן שנולד דמי עד כאן לשונו. ובפרק נושאין על האנוסה (ד' צח.) אמר רבא הא דאמור רבנן אין אב לעכו"ם לאו משום דשטופי בזמה דלא ידיע. אבל ידיע חיישינן אלא אף ידיע נמי לא חיישינן דהא שני אחין תאומים דטפה אחת היא ונחלקה לשתים וקתני לא חולצין ולא מייבמים וה"ה לענין עדות דלא חשיב קורבא דידהו ונ"ל דהיינו דוקא כשהיתה הורתם ולידתם שלא בקדושה או לפחות לידת א' מהן והורתו שלא בקדושה ולישנא הכי דייק דגר שנתגייר כקטן שנולד דמי אלמא הורתו ולידתו שלא בקדושה אבל אם לידת שניהם בקדושה אע"פ שהורתם שלא בקדושה הרי הן אחים מן האם ופסולים מדרבנן ואפשר דכיון דעדות לב"ד מסורה דכל שאין הורת שניהם ולידתם בקדושה כשרים הם ולישנא דנתגייר שייך אפילו נתגיירה אמו כשהיתה מעוברת וצ"ע : כל קורבה שעל ידי הנשואין וכו' משנה פ' ז"ב היה קרוב ונתרחק כשר רבי יהודה אומר אפי' מתה בתו ויש לו בנים ממנה ה"ז קרוב ובגמ' אמר רבא א"ר נחמן אין הלכה כר' יהודה: היה יודע לו בעדות וכו' ברייתא פ' י"נ (קכא.) היה יודע לו בעדות עד שלא נעשה חתנו ונעשה חתנו פסול אבל היה יודע לו בעדות עד שלא נעשה חתנו ונעשה חתנו ומתה בתו כשר זה הכלל כל שתחלתו וסופו בכשרות כשר ופרשב"ם דמדכתיב והוא עד או ראה שמעינן שיהא ראוי להעיד בשעת ראיה ובשעת הגדה ועיין בסימן מ"ו וכתב בהגהת אשירי פ' שבועת העדות אהא דתנן היו ב' כיתי עדים כפרה ראשונה ואח"כ כפרה שנייה שתיהן חייבות ומוקי לה בגמרא כגון שהיתה שניה בשעת כפירת ראשונה קרובים בנשותיהם ונשותיהם גוססות שמעינן מינה דגיסין הנשואין שתי אחיות והאחיות גוססות ונעשו הגיסין עדים כשהיו גוססות אע"פ שהאחיות מתו אין יכולים להעיד דבעי' תחלתו וסופו בכשרות: כתב המרדכי שנשאל רבינו מאיר על העד שנעשה עתה קרוב והשיב שהשטר פסול דאיכא למיחש שמא לאחר שנעשה קרובו כתב וזייף והקדים הזמן והא דתניא בתוספתא חתם על השטר ונעשה חתנו אח"כ אחרים מעידין עליו ולא הוא ה"פ אחרים מעידים שראו חתימתו בשטר קודם שנעשה חתנו וגם מעידים על חתימתו דהשתא ליכא למיחש שאחר שנעשה חתנו זייף ואע"ג דכתיב הנפק אין להכשירו בשביל זה דהדיינים חותמים על השטר אף ע"פ שלא קראוהו ע"כ כלומר וכבר אפשר שאחר שנעשה חתנו נכתב והטעם שכשר כשנכתב קודם שנעשה חתנו משום דעדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד וכיון דאחרים מעידים על כתב ידם הרי הוא כאילו העיד קודם שנעשה חתנו ומ"מ ק"ל למה פסל ר"מ שטר זה משום שמא זייף דאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן ופיסול הקרובים גזירת מלך הוא וא"כ כיון דעדים מעידים על כתב ידו הו"ל כאילו העיד קודם שנעשה חתנו וכשר וכן משמע בגמרא פ' מי שמת וכן נראה מדברי התוספות. וכ"כ הרמב"ם פי"ד מהל' עדות וכ"כ ג"כ בהגהת אשירי ס"פ מי שמת. וכ"כ רבינו בסימן מ"ו והכי נקטינן וכן כתב בעיטור דאיתא בפרק מי שמת אבל היה לו עדות ע"פ בקנין עד שלא נעשה חתנו אינו חותם והיכא דאתו בי תרי לדינא ואייתי סהדא ואשתכח דקרוב ואיפסיל ופסקוה לדינא ובתר כמה יומי נתרחק דאי הוה מסהיד האידנא כשר הוא מסתבר כיון דאיפסיק ההוא דינא איפסיק ולא סתר דינא: לפיכך ש"מ וכו' כך העלה הרא"ש בפרק זה בורר ושלא כדברי הגאון שהכשיר:אבל הכשר בתחלתו וכו' כבר נתבאר בבריית' שכתבתי בסמוך: והא דבעינן תחלתו וסופו בכשרות וכו' בפרק חזקת הבתים (ד' מג.) דפריך וליסלקו בי תרי מינייהו ולידיינו כתבו התוספות וא"ת הא בעינן תחלתו וסופו בכשרות ואר"י דלא שייך תחלתו בפסלות הכא כיון שאין פסולו תלוי בגוף אלא בממון. וכ"כ שם הרא"ש אף על גב דבעינן תחלתו וסופו בכשרות ה"מ בפיסול בגוף אבל בפיסול ממון לא בעינן רק סופו בכשרות וכ"כ שם כ"י בשם הרמב"ן וכ"כ בעיטור בשם ן' מיגאש וכ"כ המרדכי בשם ר"י בפרק ז"ב וכתב נ"י בפרק חזקת שמי שהיה יודע עדות לקרובו ונסתלק אותו קרוב מאותו ממון כשר ובנדה פרק בא סימן (מט.) מתני' דכל הכשר לדון כשר להעיד כתבו התוס' (נ. בד"ה ור"מ) וא"ת בפרק חזקת דפריך וליסלקו בי תרי מינייהו ולידיינו והא בפרק יש נוחלין פוסל תחלתו בפסלות וסופו בכשרות וכ"ת לדון כשר טפי והתנן כל הכשר לדון כשר להעיד ויש לומר דמתני' מיירי בלהבא כל הכשר לדון להבא כשר להעיד מה שיראה מכאן ולהבא עכ"ל כלומר אבל נוגע בדבר ונסתלק דהוי מידי דעבר כשר לדון ופסול (ס"א וכשר) להעיד וכתבו הגהות בפט"ו מהלכות עדות שרבינו ברוך סבר דפסול להעיד ונראין דבריו להר"מ מדפריך כמה זימני וליסלקו בי תרי מינייהו ולידיינו ולא אישתמיט חדא זימנא למימר וליסלקו בי תרי וליסהדו. ועוד היה אומר דלענין אפוקי ממונא אפילו לא היו נראין דברי רבינו ברוך מ"מ לא היו פוסקין דלא כותיה להוציא ממון כיון דפלוגתא דרבוותא היא כ"ש עתה שנראין דברי רבינו ברוך ותמהני על הכרעת הר"מ דהא אמרינן בפרק חזקת (מג.) בשותף שנסתלק מהשדה מעיד. אח"כ מצאתי להרא"ש בתשובה כלל נ"ח שסתר דברי ר"מ מטעם הכרע זה שכתבתי והרמב"ם בפרק הנזכר כתב כדברי הרא"ש ורבינו ובמרדכי פרק חזקת שרבינו ברוך הקשה מההיא דבא סימן להא דחזקת ותירץ כמה תירוצין וכולם מסכימים לדעת הרא"ש ורבינו והרמב"ם והכי נקטינן: כתב א"א הרא"ש בתשובה כלל ששי סימן י"ט ועיין בכלל ס' סימן ד' ועיין במישרים נתיב ב' חלק שמיני: קרוב שיודע בעדות שדה של קרובו ומכרה קרובו או נתנה ומקבל אחריות דמחמתיה לא דמעלמא וערערו על אותה שדה כשר להעיד פרק חזקת הבתים מישרים נ"ב חלק ו': עדים הקרובים לערב וכו' בספ"ק דמכות (ז.) אילעא וטוביה קריביה דערבא הוו סבר רב פפא למימר גבי לוה ומלוה רחיקו הוו א"ל רב הונא בריה דרב יהושע אי ליתיה ללוה לאו בתר ערבא אזיל ופירש"י דעידי הלואה הוו וכתב הרא"ש ודמיא להא דירושלמי כתב נכסיו לשני בני אדם והעדים כשרים לזה ופסולין לזה וכתבו רבינו בסימן נ"א והראב"ד כתב שטענותיהם על עסקי פרעון כגון שאמר לוה למלוה פרעתיך ובטענה זו נפטר הערב והביא עדים שהודה לו היום בפניהם שלא פרעו ונמצא הערב מתחייב ולא אמרינן דליפלוג דיבורא ויהו עדים נאמנים לגבי לוה ולא לגבי ערב דלא דמי לדידי אוזיף ברביתא (סנהדרין כה.) דפלגיגן דיבורא דהתם הם שני דיבורים לדידי ואוזיף אבל הכא ליכא אלא חד דיבורא ולא אמרינן ביה דלהימן ביה לגבי האי וליפסול לגבי האי. והוא ז"ל כתב בתשובה דעדות שבטלה מקצתה מחמת קורבה בטלה כולה ולא פלגינן דיבורא וכו' וא"כ לא שייך למיפרך דניפלוג דיבורא ע"כ בפסקי הרא"ש והאריך ביישוב דין זה שכתב הראב"ד דעדות שבטלה מקצתה מחמת קורבה בטלה כולה ובמישרים נ"ב ח"ג כתב וי"מ דלא מיירי בעידי הלואה אלא שהשטר ביד המלוה והלוה מביא עדים שפרעו והם קרובים לערב עכ"ל ורבינו כתב כדברי כולם דבין שמעידים שלוה או שלא פרעו פסולים: כתב הריטב"א בתשובה לא אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה אלא כשכל העדות היה לתועלת אחרים אלא שהם פסולים לזה וכשרים לזה כההיא דירושלמי דהא חשיבא הכל עדות אבל בכאן שהדבר שאינם נאמנים עליו הוא עדות שאמרו לעצמם אינו בדין זה לפי שכל אדם המעיד לעצמו בין לזכות בין לחובה אין עליו שם עדות אלא כבעל דבר עצמו ומזכה או מחייב לעצמו דעדים חלוקים הם לעצמן לבר מבעלי הדין וכדאמרינן בפ"ק דמכות (ו.) במקיימי דבר הכתוב מדבר: כתבו המרדכי והגהות אשירי פרק זה בורר דקרובי הנרצח יכולין להעיד על הרוצח ומסיים בה בהגהות הנזכר בקרובי המוכה מעידים על המכה לגרשו מבית הכנסת: וכתוב עוד במרדכי אפילו הנרצח עצמו כל זמן שהוא חי ואינו טריפה יכול להעיד כדמשמע (סנהדרין דף ט:) מפלוני רבעני לאונסי וסבר הוא דנאמנים להעיד כיון דכבר מת אחיו ונ"מ ליורשיו וכן נמצא בספר החכמה דקרובי הנרצח יכולין להעיד עכ"ל: משמע מהכא דטריפה אינו כשר להעיד : דין קרוב שהעיד עם רחוק אם נפסל גם עדות הרחוק עיין בסימן ל"ו: כתבו הרי"ף והרא'"ש ירושלמי בפרק זה בורר ופירשו הר"ן בספ"ב דכתובות שהעדים לא יהיו קרובים זה לזה ולא קרובים לדיינים ועיין בתוס' ס"פ החובל (צ:): כתב הרשב"א בתשובה דב"ד שקבלו עדות והיה העד קרוב לדיינים אפי' בדיעבד לא עשו כלום שאין כאן קבלת עדות: וכתוב במישרים כ"ב ח"ג שכתב הרא"ש בתשובה דבדיעבד אין לפסול שטר שהעדים קרובים לדיינים: אם קרובים עד מפי עד כשרים להעיד על אודות היישוב ואם נחלקו בעדותן הכל בהגהות בתשובות דשייכי להלכות עדות: שטר שכתוב לשנים והעדים קרובים לא' ורחוקים לאחד עיין בסי' נ"א: כתב הרא"ש בכלל ס' סימן ג' שטר הצואה הוא בטל מאחר שהאחד מהעדים החתומים בו הוא קרוב. אבל אם העד שאינו קרוב זכור לעדותו יבא לפני ב"ד ויעיד והעד האחר ששמע הצואה מבחוץ מצטרף עמו להעיד אף על פי שלא יחדוהו להעיד ובסימן ה' כתב על שטר שחתום בו קרוב או פסול אם העדים הכשרים החתומים בו קיימים וזוכרים העדות אפילו ע"י ראיית אותו שטר יכולים להעיד על פה ובית דין יכתבו עדותם וחשוב כשטר:

~ סימן לג - פסולי עדות מחמת קרבה, ואשה ועבד
<?>רשע פסול להעיד וכו' בפרק זה בורר (כז.) ובפ' מרובה (עב:) אמרינן עד זומם רשע הוא והתורה אמרה אל תשת ידך עם רשע אל תשת רשע עד כלומר מה שאמרה תורה אל תשת ידך עם רשע להיות עד ענינו אל תשת רשע עד: ואפילו עד כשר וכו' בפרק שבועת העדות (ל:) מנין לעד שיודע בחבירו שהוא גזלן שלא יצטרף עמו ת"ל מדבר שקר תרחק כלומר אפילו שהעדות אמת משום שגורם לפסוק הדין ע"פ שנים ואין כאן אלא עד אחד שהפסול הרי הוא כמי שאינו ותמהני על רבינו אמאי לא מפיק לה ממדבר שקר תרחק כדמפיק לה תלמודא ולשון רבינו כלשון הרמב"ם פ"י מהלכות עדות וצ"ע: וכתב הרמב"ם ואצ"ל עד כשר שהוא יודע בעדות לחבירו ויודע שהעד השני עמו עד שקר שאסור להעיד שנאמר אל תשת ידך עם רשע ופשוט הוא מהטעם שכתבתי בסמוך שגורם לפסוק הדין ע"פ ע"א: איזהו רשע וכו' לשון הרמב"ם פ"י מהל' עדות איזהו רשע כל שעבר עבירה שחייבין עליה מלקות זהו רשע ופסול שהרי התורה קראה למחוייב מלקות רשע שנאמר והיה אם בן הכות הרשע ואצ"ל מחוייב מיתת ב"ד שהוא פסול שנאמר אשר הוא רשע למות עכ"ל וחייבי כריתות בכלל חייבי מלקות הם: ומ"ש ל"ש אם עובר עבירות לתיאבון וכו' בפ' זה בורר (כז.) מומר אוכל נבילות לתיאבון דברי הכל פסול כלומר דכיון דמשום ממון קא עביד דהא שכיח בזול טפי מדהיתרא הו"ל כרשע דחמס ופסול לעדות להכעיס אביי אמר פסול דהו"ל רשע ורחמנא אמר אל תשת רשע עד ורבא אמר כשר רשע דחמס בעינן כלומר דכתיב להיות עד חמס רשע בדבר ממון בעינן ואסיקנא והלכתא כאביי וזו אחד מיע"ל קג"ם דהלכתא כותיה: היתה העבירה שעבר עליה וכו' בפרק זה בורר (שם) ובספ"ק דר"ה (כב.) מוכח בהדיא דאיכא פסולי עדות דאורייתא ופסולי עדות דרבנן וכתוב במישרים נ"ב ח"ד ויש מן הגאונים שכתבו שאם עבר עבירה של דבריהם שאינו פסול כלל כיון דליתא חימוד ממון ואם היא מן התורה ואין בה מלקות אינו פסול אלא מדרבנן עכ"ל ולשונם תמוה בעיני שאמרו כיון דליכא חימוד ממון דהא איפסיקא הלכתא כאביי דאמר לא בעינן רשע דחמס ועוד דאיזה חימוד איכא טפי באיסורי תורה מבאיסורי דרבנן ושוב מצאתי דבפרק איזהו נשך (עב.) אהא דתניא שטר שיש בו רבית גובה את הקרן הקשו התוספות שהיאך זה יגבה בשטר שהעדים פסולים כיון שעוברים על לא תשימון עליו נשך. ואחד מהתירוצים שתירצו הוא דאיירי הכא ברבית דרבנן ולא מיפסלו באיסור דרבנן כיון שאין מרויחין כלומר אע"פ שבעבירה דאורייתא היו נפסלים. ובמרדכי פרק זה בורר ופרק הגוזל קמא כתב גבי פסולי דרבנן בעו הכרזה דמי שהגביה ידו על חבירו נקרא רשע ופסול לעדות. ואם המגביה יד על חבירו אינו לוקה צ"ל דהעובר על לא תעשה שאין בו מלקות פסול מדרבנן ואף על פי שמדברי הרמב"ם ורבינו נראה שאינו פסול מדרבנן אלא העובר על דברי רבנן משמע דכ"ש הוא לעובר על ד"ת שאין בהם מלקות ומצאתי בספר העיטור שהעובר על דבר שאיסורו מדרבנן כגון גבינות עכו"ם או חילול י"ט שני וכיוצא אינו פסול לעדות אפילו מדבריהם ואיכא מ"ד פסול מדרבנן. ולא נ"ל דלא אשכחן פסולים דרבנן אלא בחשד ממון: קוברי המת וכו' בפרק זה בורר (כו:) הנהו קבוראי דקבור מיתא בי"ט ראשון שמתינהו רב פפא ופסלינהו סבר רב הונא בריה דרב יהושע לאכשרינהו א"ל רב פפא והא רשעים אינון סברי מצוה קעבדי והא משמתינן להו ועבדי זימנא אחריתי אלמא במזיד קא עבדי סברי כפרה עבדי לן רבנן במה שמנדין אותן לכפר להם על מה שעשו מלאכה בי"ט ולעולם מצוה היא זו היא גירסת רי"ף וגירסת הספרים שמתינהו רב פפא ופסלינהו ואכשרינהו רב הונא בריה דרב יהושע ולהך גירסא הילכתא כרב הונא דעבד עובדא ואכשרינהו אבל לרי"ף דגריס סבר רב הונא הלכתא כרב פפא ומסתברא כגירסת הספרים דאין לפוסלו כיון שיכול למצוא להם טענה של זכות עכ"ל הרא"ש. כתוב במישרים נ"ב ח"ד קוברי מת בי"ט ראשון פסולים לעדות מדרבנן וי"א שכשרים וראשון עיקר עכ"ל. ויש לתמוה עליו למה פסק הפך דעת הרא"ש ועוד שכתב פסולים מדרבנן ואי פסולי מדאורייתא הוא דפסילי לדידן דבקיאינן בקיבועא דירחא. ובענין דעת הרי"ף איפשר לומר דאיהו נמי סבר דהלכתא כרב הונא בריה דרב יהושע דאף ע"ג דרב פפא עבד עובדא כיון דאותביה רב הונא ואוקמיה הלכתא כרב הונא והא דקאמר סבר רב הונא לאו למימרא דס"ל הכי והדר ביה דאדרבא חזינן דאיהו אותביה לרב פפא ואוקמיה הילכך ע"כ לפרושי דה"ק סבר רב הונא לאכשורינהו וקי"ל הכי דדוגמת זה אשכחן בתלמודא דקאמר סברוה וקי"ל הכי וכן נראה מדברי הגהות מרדכי דסוף כתובות שכתבו דאין אדם נעשה גזלן ליפסל לעדות ולשבועה אלא בממון שאין לו טענה כלל. ודברי הרמב"ם פי"ב מהלכות עדות נוטים לומר שהם כשרים כמו שכתבתי בביאורי וכן מוכיח ממה שכתב בפרק ב' מהלכות טוען אם אמר איני חייב לך אפילו הוציא עליו שטר בעדים שלוה אינו חשוד שמה שאמר איני חייב לך כלומר פרעתיך. וכן כתב הריב"ש בסימן י"א שכך הוא דעת הרמב"ם לפסוק כרב הונא ברוה דרב יהושע: כתב הריב"ש בסימן שי"א על ראובן שנשבע לפרוע לפלוני כך וכך דינרים ליום פלוני ובהגיע זמן הפרעון מסרם ראובן ביד דיין העיר וטענו בעדו שאינו עבריין דלביה אנסיה דסבר דנתינה ליד הדיין הוי נתינה כהנהו שכתב הרמב"ם בפי"ב מהלכות עדות יש לבעל דין לחלוק ולומר דלא דמי להנהו שאין לתלות בלביה אנסיה אלא במה שרוב העולם טועים כהא דאמרינן בפ'"ק דמציעא (ה:) לא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו ומיהו ההוא דהנהו קבוראי בפרק ז"ב אין נראה שרוב העולם יטעו בזה אלא שכיון שאיפשר לתלות תולין כמו שכתב גם הרמב"ם שאם עשה מעשה בשבת צריך להודיעו שהיום שבת שמא שוכח הוא ואע"פ שאין רוב העולם טועים בזה אבל כיון שהשכחה מצויה איפשר שזה שוכח הוא ומההיא דהנהו קבוראי וכן מההיא דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו יצא להרמב"ם הדין ההוא שכתב בראש הפרק ההוא עכ"ל: בתשובת הרשב"א נמצא שחשוד על השבועה ואפילו שבועת שוא אין מוסרין לו שבועה לעולם ושכנגדו נשבע ונוטל ואם חשוד על שבועת ממון אף לעדות פסול דתניא בפרק זה בורר אל תשת חמס עד אלו הגזלנין ומועלין בשבועות ואוקימנא בשבועות ממון דהוי רשע דחמס עכ"ל ויש לתמוה על מ"ש דלפוסלו לעדות בעינן שיהא רשע דחמס דהיינו לרבא אבל לאביי כל רשע פסול אפילו דלאו חמס וקי"ל כאביי כמו שנתבאר בסמוך: וכתב עוד שם ואם יצא עליו קלא דלא פסיק אין חוששין לו ואין מוסרין לו שבועה ואין מוציאין ממון בעדותו דאין מוציאין ממון אלא בעדות ברורה ואע"פ שבחזקת כשר היה ואין פוסלין אותו בקלא דעלמא מ"מ מיחש חיישינן ליה ואפילו איתתא מפקינן מנטען בדבר מכוער וקלא דלא פסיק כ"ש זה שאין מוסרין לו שבועה וכ"ש דלא מפקינן ממונא אפומיה דהא תניא שנים שהיו חתומים על השטר ומתו ובאו ב' ואמרו אנוסים היו וכו' ואקשינן עלה ומגבינן ביה תרי ותרי נינהו אלמא לאפוקי ממונא אפומייהו לא אמרינן אוקי גברא אחזקתיה ולא אמרינן קלא דלא פסיק וכו' אלא בדליכא אויבים וכו' כדאיתא בפ"ב דיבמות (כה.) : ומי שהיה עובר על החרם שאמרת כבר הורגלו שאומרים בכלל החרם משביעין אנו ומחרימים וכיון שכן ה"ז כחרם ושבוע' ולפיכך העובר על גזירת צבור שגוזרין בחרם חשוד כעובר על השבועה ועוד שהם מסיימין בו וכל העובר ארור הוא וארור בו שבועה כדאיתא בשלהי שבועת העדות (לו.): מי שמסרב ליכנס לתקנת הקהל כדי שלא לפרוע הקנס אין זה כמו עד דחמס שיהא פסול לעדות אף ע"ג דחשוב רשע דחמס עכ"ל מהרי"ק שורש קכ"ו: העובר על השבועה וכו' ברייתא פרק זה בורר (כז.) אל תשת רשע עד אלו הגזלנין ומועלין בשבועות וכתב רבינו אחד שבועת שוא וכו' משום דתנן בפרק כל הנשבעין (מד:) גבי שכנגדו חשוד על השבועה אחד שבועת העדות ואחד שבועת הפקדון ואפי' שבועת שוא ופריך (שם מו:) וניתני נמי שבועת ביטוי ומשני כי קתני שבועה דכי קמישתבע לשיקרא קמישתבע אבל שבועת ביטוי דאיכא למימר בקושטא קמישתבע לא קתני ופרש"י אבל שבועת ביטוי. דלהבא כי מישתבע איכא למימר בקושטא קמישתבע שבדעתו לקיימה ואפי' עבר עליה שכפאו יצרו אינו חשוד בכך על השבועה שעבר להוציא שקר מפיו וכתב הר"ן שזה דעת ר"ח וכ"כ הרא"ש בפרק השולח והמרדכי בהנשבעים בשם ר"י וגם המרדכי בפ' השולח כתב כן בשם התוס' וכתבו התוס' בפ' כל הנשבעים אבל שבועת ביטוי דאיכא למימר בקושטא קמישתבע לא קתני מכאן רצו לדקדק דמי שעבר על החרם לא יפסל לשבועה כיון דבשעת קבלת החרם איכא למימר בקושטא קמישתבע. ואמר ר"ת דפסול הוא והכא לא קאמר אלא דלא קתני כלומר דלא קמיירי במידי דקושטא קמישתבע וראיה מפרק הכותב (פה.) דאמר ההיא איתתא דאיחייבא שבועה בבי דינא דרבא א"ל בת רב חסדא ידענא בההיא איתתא דחשודה אשבועה ובה"ג גרס ידענא בההיא איתתא דמפקא שם שמים לבטלה. ופירשו שנשבעת ואינה מקיימת כגון שלא תאכל ואוכלת הפכה רבא אשכנגדה אע"ג דאיכא למימר בקושטא מישתבע חשיב לה חשודה עד כאן לשון התוס'. והמרדכי כתב פרק כל הנשבעין שראבי"ה וריב"א ס"ל כרש"י. ושוב מצאתי בתוס' מור"ם שפסק כר"ת. ותמהני על הגהות ובפרק הנזכר שכתבו לפיכך אדם שעבר על חרמות שלנו חשוד על השבועה וכן פר"י וזה הפך מה שכתבו הפוסקים בשם ר"י ובמישרים ח"ד נ"ב כתב שדעת הרי"ף כרש"י וכן כתב רבינו סימן צ"ב והרא"ש פרק הנשבעין שכן דעת הרי"ף ולא ידעתי היכן כתב כן וכתב רבינו בסימן הנזכר שדעת הרמב"ם כדעת רש"י ובפ"ב מהלכות טוען נראה מדברי הרמב"ם להפך אלא שדעתו כדעת ר"ת וכן כתב הריב"ש בסימן שד"מ שדעת הרמב"ם כר"ת ונראים דבריהם עכ"ל וכתב שם הרב המגיד שכן דעת רבינו האי ושדעת הרמב"ן והרשב"א כדעת רש"י ז"ל מ"מ רבינו סתם דבריו כדעת ר"ת ורבינו האי לפי שהרא"ש סובר כן כמבואר בדברי רבינו סי' צ"ב: כתב הריב"ש סי' שי"א שהרמב"ן והרבה מן האחרונים מסכימין לדעת רש"י. ול"נ להכריע דנשבע שלא לאכול ואכל הרי הוא חייב מלקות ורשע הוא ופסול לעדות ולשבועה אבל נשבע לאכול או לפרוע ולא עשה כיון דאינו חייב מלקות דלא עביד מעשה אינו פסול לעדות ולשבועה והא דלא קתני שבועת ביטוי במתני' להבא בשלא אכל ואכל משום דלא פסיקא ליה בכל שבועת ביטוי להבא וכ"נ דעת הרמב"ם שכ' בפ"ב מהל' טוען שכל הפסול לעדות משום עבירה הרי הוא חשוד על השבועה ובפ"י מהלכות עדות כתב איזהו רשע כל שעבר עבירה שחייבין עליה מלקות זהו רשע ופסול לעדות שהרי התורה קראה למחוייב מלקות רשע שנאמר והיה אם בן הכות הרשע עכ"ל: עיין בתשובת הריב"ש שכתבתי בסוף סי' ע"ה: כתב הריב"ש בסי' ק"ח על שהטילו חרם הקהל על מי שיודע מממון פלוני שיבא ויגיד ואשה אחת עברה עליו וז"ל והחרם שהחרימו הקהל הרי הוא כשבועה להבא וגרע מיניה שהרי לא יצא שבועה מפיה כלל עכ"ל: וכתב עוד בסי' תקט"ו אפילו לדעת האומר דהוי חשוד משום שבועת ביטוי להבא י"ל כי מי שלא פרע החוב שנשבע לפרעו לא הוי חשוד דשמא לא היו בידו המעות בזמן הפרעון והוי אנוס אא"כ אתו סהדי דההיא שעתא הוו זוזי ברשותיה דהכי אמרינן בפ"ק דמציעא (ה.) גבי כופר בפקדון אלא היכא דאתו סהדי דההיא שעתא הוו גביה וכ"כ הרשב"א בתשובה ח"א סי' אלף י"ח ודבר זה אין ראוי לאומרו בפני עמי הארץ עכ"ל: כתב ה"ר יהודה בן הרא"ש בתשובה אם היתה השבועה כתובה בשטר ולא היה כתוב בו שלא יוכל לטעון שפרע והיה אומר שקיים שבועתו ופרע אע"פ שלא היינו יכולים לפסלו מחמת השבועה דשמא פרע מ"מ צריך לפרוע השטר: כתב הריב"ש בסימן רס"ו על מי שהשביעוהו עובדי כוכבים אם היה בידו דבר מהגניבה ההוא ונשבע שלא היה בידו דבר ואחר כך יצאו מתחת ידו תכשיטים מהגניבה ההיא אין זה מספיק לפסלו כ"א נשבע לשקר היה מתוך האונס ומאימתם פן יענישוהו בחוקותיהם שהמסכים והיועץ נענש כמו העושה ואין לך דבר שעומד בפני פיקוח נפש עכ"ל: כתב הרשב"א בתשובה על אחד שהעידו עליו שעבר על שבועתו וטוען שוגג הייתי אינו נאמן להכשיר עצמו למסור לו שבועה שאם כן אין לך חשוד אפילו בשבועת העדות דיכול הוא לטעון שכחתי וסבור שכן היה וכדאמרינן בפרק אלו נערות (לג:) עדים זוממים ממונא משלמי מילקא לא לקו משום דלאו בני התראה נינהו אמר רבא תדע ניתרי בהו מעיקרא אמרי אשתליין עכ"ל: כתוב בתשובת הר"מ אם העידו עליו שעבר על החרם נפסל אפילו לדברי המפרשים שבועת ביטוי לא קתני דמיפסל בהכי מ"מ איפסיל לכיוצא בה לשאר חרמות דלהבא ואפילו אם יאמר אשבע לשעבר לא שבקינן ליה דסמכינן אה"ג ור"ח ור"ת ואפילו לעדות מיפסל מההיא שעתא ואף ע"ג דלא אסהידו עליה לפסלו אלא השתא כאביי דאמר (ב"ק עב.) למפרע הוא נפסל עכ"ל: הכופר בפקדון או במלוה ובאו עדים והכחישוהו אם הוא פסול לעדות כתב רבינו בסי' צ"ב: דין מי שהיה עובר על חרם הקהל אם הוא פסול לעדות עיין בתשובת הריב"ש סי' רס"ו: אם נשבע לאחד או לשנים אם יכולים להעיד עליו שנשבע להעיד לשקר ולפוסלו לעדות ולשבועה נתבאר בסוף סי' זה: הבא על ערוה וכו' פ' ז"ב (כו:) אמר רב נחמן החשוד על העריות כשר לעדות אמר רב ששת מ' בכתפיה וכשר וכתב הרא"ש פר"ת שבא על הערוה וכן מוכח מתוך רש"י שפי' ארבעין בכתפיה וכשר חייב מלקות הוא אע"פ שאין בו התראה דאמר מר מלקין על לא טובה השמועה ולא דמי לאוכל נבלות שפסול דהתם אין יצרו תוקפו כמו בערוה והא דאמר בפ"ק (ט:) פלוני רבעו לרצונו רשע ופסול לעדות התם אין יצרו תוקפו כ"כ א"נ לההוא מילתא דוקא מיפסיל כדאמרינן (בכורות ל.) החשוד על הדבר לא דנו ולא מעידו אבל לעדות אחרת כשר וכן משמע מתוך דברי רי"ף דגריס אמר רב ששת מ' בכתפיה וכשר א"ל התם יצרו תוקפו ולישנא דחשוד לא משמע לפרושי הכי דהול"ל הבא על הערוה ועוד דדוחק הוא לחלק בעריות ולומר דבמשכב זכור אין יצרו תוקפו כ"כ וגם לישנא דרשע משמע שפסול לכל עדות ונראה לפרש החשוד על העריות שהוא רגיל וגס בעריות ומתייחד עמהם וסנו שומעניה ומ' בכתפיה דמלקין על הייחוד של כל העריות חוץ מא"א ומלקין על לא טובה השמועה קלא דלא פסיק כשהמון עם מעבירין עליו קול עכ"ל הרא"ש: וכ' נ"י שדעת הר"ז כדעת הרא"ש ובמישרים נ"ב ח"ב הסכים לדברי הרא"ש אפי' חשוד בקלא דלא פסיק כשר לעדות חוץ מלעדות אשה ואמרינן תו בגמרא אמר רבא ומודה רב נחמן לעדות אשה שפסול אמר רבינא ואיתימא רב פפא לא אמרן אלא לאפוקה אבל לעיולה לית לן בה פשיטא מהו דתימא הא עדיפא ליה דכתיב מים גנובים ימתקו קמ"ל דבכמה דקיימא הכי שכיחא ליה ופרש"י לאפוקה. לומר מת בעלה או גירשה דניחא ליה לשווייה פנויה דתיהוי שכיחא ליה: לעיולה. לומר פלוני קידשה: הא עדיפא ליה. דתיהוי אסיר' עליה ולא תיהוי שכיחא ליה: דכתיב מים גנובים ימתקו. ושקורי משקר. אבל הרי"ף גורס אמר רבא ומודה רב נחמן לעדות אשה שפסול בין לאפוקה בין לעיולה וכן היא גי' הרא"ש. ולענין פסק הלכה כתב הרי"ף בשם גאון דהלכה כרב ששת דהלכתא כוותיה באיסורי ונראה שזה היה דעת הרמב"ם שסתם דבריו פי"ב מהלכות עדות כל הנפסל בעבירה וכולי ולא חילק בין חשוד על העריות לשאר פסולין: (ב"ה) ומשמע דמפרש כפי' ר"ת דחשוד על העריות היינו שבא על הערוה ולאכפירוש הרא"ש ז"ל ע"ש: אבל הרא"ש כתב דהלכה כרב נחמן דלא נחלק רב ששת עליו בהדיא אלא כמתמיה על דבריו מ' בכתפיה וכשר מכשרת ליה ואין תימה כל כך דלא מלקין ליה אלא על לא טובה השמועה וגם מדשקלו וטרו רבא ורבינא ורב פפא במילתא דרב נחמן סברי כוותיה ועוד פסול לעדות טפי דמי לדינא מלאיסורא עכ"ל הרא"ש ולענין דינא לכ"ע אם העידו עליו ב' עדים שבא על הערוה אע"פ שלא התרו בו פסול לכל עדות דאי להרי"ף שפי' החשוד על העריות הבא על הערוה הרי פסק בהדיא כרב ששת דפסל ואי לרש"י הרי הוא ז"ל כתב כשר לעדות דבעינן רשע דחמס וכיון דקי"ל דלא בעינן רשע דחמס כמו שנתבאר בסימן זה ממילא אידחי רב נחמן וקי"ל כרב ששת דפסל וברגיל בעריות וקול יוצא עליו וכו' להרי"ף ורש"י כשר הוא לשאר עדיות שהרי לא הזכירוהו בגמ' ולהרא"ש כיון דפסק כרב נחמן נמי כשר הוא ולענין עדות אשה לכ"ע נמי מיפסיל למאן דפסק כרבי מאיר דסבר שהחשוד על הדבר לא דנו ולא מעידו אבל בהא איכא לספוקי אי מיפסיל דוקא לאפוקי או אפילו לעיולי כפי חילוף הגירסאות שכתבתי. וכתב המרדכי בשם הגאונים דבועל ארוסתו בלא כתובה ובועלי עכו"ם או נדות פסולין להעיד עכ"ל ובועל ארוסתו נראה דמדרבנן הוא דמפסיל אא"כ היא נדה : כתב הרשב"א כל שהכיר שמעון בנזק שעושה לו ראובן בפתיחת אותו פתח ובא וסייע עמו בודאי מחלו ואע"ג דבירושלמי משמע דאפילו דמושיט לו צרורות מצי א"ל משטה הוינא בך אנו אין לנו אלא כגמרתינו ואם שמא עבר שמעון ונשבע שלא רצה בפתיחתו לא טוב עשה אבל לחייבו על השבועה כעבריין אינו נראה שאלו הדברים הם מסורין ללב שאפשר שהאמת אמר שלא סייעו ע"ד מחילה אלא רצה לשחק בו שיבנה בימים ויפתח ויחזור ויסתום: טבח שנמצא אחריו נבילה וכו' בפרק ז"ב (כה.) ההוא טבחא דנפק טריפה מתותי ידיה שמתיה רב נחמן ועבריה: ל' הרמב"ם טבח שבודק וכו' יראה מלשונו שהבודק לאחר אינו נפסל אם יצאה טריפה מתחת ידו מאחר שרבינו מפרש כן בדברי הרמב"ם לא ידעתי למה לא כתב כן בשם הרא"ש שגם הוא ס"ל דההוא טבחא דנפק טריפה מתותי ידיה ביש לו בה הנאת ממין היא שכך כתב בפרק זה בורר ובשאר כל ממון אם בא לידו באיסור ורוצה לעשות תשובה צריך להוציא הממון מתחת ידו כדחזינן לעיל גבי חשוד על הטריפה דאין מקבלין תשובתו עד שיתברר ע"י ממון אחר ששב בתשובה שלימה כ"ש שאותו ממון של איסור צריך להוציא מתחת ידו עכ"ל הרי בהדיא דס"ל דחשוד על הטריפה ביש לו בה הנאת ממון עסקינן אבל דעת הרמב"ם נראה שאינו כמו שחשב רבינו אלא כל מי שיצא טריפה מתחת ידו ל"ש בודק לעצמו ל"ש בודק לאחרים נפסל הוא ולא נשתנה דינא אלא שהבודק לעצמו כיון שיש לו בה הנאת ממון אע"פ שעשה תשובה לא מתכשר עד שילך למקום שאין מכירין אותו וכו' כמבואר בסוף סימן זה והבודק לאחרים כיון שאין לו בה הנאת ממון לא בעי כולי האי אלא בתשובה מתכשר אבל תשובה מיהא בעי וחילוק בין עובר במידי דאית ביה דררא דממונא לעובר במידי דלית ביה דררא דממונא כתבו רבי' בסוף סימן זה בשם הרמב"ם ובביאורי להרמב"ם הארכתי יותר ומיהו אפשר דטבח שיצא טריפה מתחת ידו אם אין לו בה הנאת ממון לא מיפסל דכיון דאין לו בה הנאה לא חשדינן ליה במזיד אלא בשוגג: (ב"ה) אבל כתב דאי אמר שוגג הייתי אינה טענה דא"כ פושע הוא: גנב וגזלן וכו' פ' זה בורר (שם) תאנא הוסיפו עליהם הגזלנין ופריך גזלן דאורייתא הוא ומוקי לה בגזלן דרבנן וכתב רבינו והיינו רשע דקרא כלומר שאף ע"פ שאין חייבין מלקות משום דבני תשלומין נינהו כיון דחשוד אממונא אתי לאסהודי שיקרא וגנב וגזלן חדא מילתא הוא שלוקחים ממון חביריהם שלא כדין וז"ש הרמב"ם ועוד יש שם רשעים שהם פסולים לעדות אף ע"פ שהם בני תשלומין ואינן בני מלקות הואיל ולוקחים ממון שאינו שלהם בחמס פסולים שנאמר כי יקום עד חמס באיש כגון הגנבים וכו': כתב הריב"ש בסימן רס"ו ולא נפסל אלא הגנב עצמו לא המקבל ממנו ולא אפילו החולק עמו: (ב"ה) כתב הרמב"ם ז"ל בפ"ג מהלכות גזילה החוטף משכון מיד הלוה שלא ברשות ב"ד ה"ז גזלן אף על פי שהוא חייב לו ואצ"ל אם נכנס בתוך בית חבירו שהוא גזלן עכ"ל ומשמע לי שאינו נפסל לעדות בכך משום דלא משמע לאינשי דהוי גזלן בהכי וכדאמרינן בריש מציעא (ה:) לא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו: עד זומם וכו' שם ובפרק מרובה (עב:) עד זומם אביי אמר למפרע הוא נפסל דבעידנא דאסהיד רשע הוא והתורה אמרה אל תשת רשע עד ורבא אמר מכאן ולהבא הוא נפסל ואסיקנא והלכתא כאביי וזו היא עי"ן דיע"ל קג"ם: ומ"ש ואם הוא עדות בשטר וכו' עד משעה שהוחזק השטר בב"ד כך כתב הרי"ף פרק מרובה והרמב"ם פי"ט מהל' עדות. ועיין במישרים נ"ב ח"ז וכתב הר"ן בספ"ב דכתובות שהר"ז חולק על זה שכתב דבעדות ע"פ איכא הזמה אבל לא בעדות בשטר לעולם: וכתב רבינו בסימן מ"ג שאם אמרו בזמנו כתבנוהו והוזמו אם יש עדים שיודעים באיזה יום חתמוהו או שראו השטר ביום פלוני חתום בחתימת ידם כיון שהוזמו נפסלו למפרע מיום שנודע שחתמו: עדים שכתבו שטר מוקדם אם הם פסולין עיין בתוס' והרא"ש פ' איזהו נשך (עב:) ובהר"ן פ"ב דכתובות. ומגיד משנה פכ"ג מה' מלוה: כתב הריב"ש בסימן רס"ו איני רואה מעדותן של אלו העדים שום הוכחה שעבר בונפיל על החרם קודם שהעיד בעדות הקידושין אלא שאמרו סתם שעבר על החרם ולא ביארו באיזה זמן ואם כן אינו נפסל אלא משעה שהעידו עליו בב"ד דמוקמינן גברא אחזקתיה עכ"ל : כתב הרמב"ם אע"פ שהחזירו וכו' דברי הרמב"ם פ"י מהלכות עדות ואפשר שר"ל וכו' דבר זה פשוט ולא היה צריך הרמב"ם להזכירו אבל נ"ל דאפילו החזיר ברצונו קאמר ונפקא ליה מדאמר מאימתי חזרת מלוי ברבית וכמו שיתבאר בסימן זה ומשמע דכשהחזיר ממון האיסור ברצונו עסקינן ואפ"ה לא מתכשרי כיון שחטאו במילתא דממון עד שיעשו תשובה : המלוה ברבית וכו' פרק זה בורר (כה.) אמר רבא לוה ברבית פסול לעדות והא אנן תנן המלוה ברבית מלוה הבאה ברבית כלומר ואחד מלוה ואחד לוה שגם הלוה מחמת חימוד ממון שהוא צריך למעות לעשות בהם צרכיו הוא עובר על לאו דלא תשיך: וכתב הרא"ש והערב והעדים נסתפק בהן ר"י וכו' וגם המרדכי בשם רבי יואל הלוי הכשיר העדים ובפרק המניח (ל.) אהא דאמר שטר שיש בו רבית גובה את הקרן כתבו התוס' וק' לר"י למה השטר כשר כיון שהעדים עוברין על לא תשימון וי"ל דלא תשימון עליו נשך לאינשי במלוה ולוה וערב משמע להו ובפרק איזהו נשך (עב.) הקשו כן ותירצו דשמא לא תשימון לאינשי במלוה משמע להו ולא בעדים ולא הזכירו ערב א"נ כגון שיש עדים שהיו אנוסים מחמת נפשות א"נ הב"ע ברבית דרבנן ולא מיפסלו ברבית דרבנן כיון שאין מרויחין אע"ג דבעבירה דאורייתא היו נפסלין והרא"ש בפרק המניח אחר שכתב תירוץ ראשון וג' כתב מצאתי בשם הגאונים וכו' והיינו סייעתא לתירוץ דלא תשימון לאינשי למלוה ולוה משמע להו ולא לערב ועדים ורבינו בסימן נ"ב כתב דשטר שיש בו רבית מפורש גובה בו קרן אפילו ממשעבדי משמע דס"ל דעדים כשרים הם וכתב במישרים נ"ב ח"ד שכתב הרמב"ם פ"ד מהלכות מלוה ולוה שהערב והעדים והסופר עוברים על לא תשימון עליו נשך ונראה מדבריו שפסולין עכ"ל ואני אומר שזה לשון המשנה בפרק איזהו נשך ועוד מונה שם לאוין אחרים שעוברין עליהן ומה מדייק מלשון הרמב"ם יותר מלשון המשנה ועכ"ז אין משם ראיה שהן פסולין שאף על פי שעוברין בלא תשימון כיון דלאו בני מלקות נינהו וג"כ לא נטלו ממון כדי להעיד לא מיפסלי וכן כתב הרמב"ם בפירוש שמי שעבר עבירה שחייב עליה מלקות או מיתת בית דין הוא שנקרא רשע הא לאו הכי לא אא"כ הוא עד דחמס כמ"ש באותו פרק ועוד יש שם רשעים וכו' וכמ"ש בסמוך ודין שטר שיש בו רבית כתבו רבינו סימן נ"ב. ונ"י כתב שיטה אחרת בדין זה שהוא מפרש מלוה הבאה ברבית קתני ומשום לוה איצטריכא ליה למיתני דלא מיפסל אלא מדרבנן דאף ע"ג דעבר אדאורייתא לא פסול מדאורייתא דלא משמע לאינשי איסורא אלא למלוה דאית ליה רווחא אבל ללוה דמפסיד לא ומלוה ברבית דרבנן פסול אבל לא לוה דאבק רבית ליכא איסורא אלא למאן דשקיל ליה לא למאן דיהיב כדמשמע באיזהו נשך גבי בני רב עיליש עכ"ד ומכלל דבריו למדנו שדעתו דערב ועדים כיון שלא נהנו כלום לא מיפסלי: כתב המרדכי פרק קמא דמציעא שפסק ר' מאיר שהאפוטרופוס שהלוה ברבית קצוצה מעות של יתומים אם יש עדים בדבר האפוטרופוס פסול לעדות ולשבועה עד שיחזור חזרה גמורה דאפילו לעכו"ם לא יוזיף ברבית כדאיתא בפ' זה בורר אף לפי מה דפירש ר"י בשמעתין והשטר שיש בו רבית העדים כשרים דלא תשימון לאינשי בלוה ומלוה משמע להו אבל האפוטרופוס אין להכשירו דהא איהו אוזפיה ועיקר שימה הוא איהו דקא עבד אמנם אם אין עדים אלא שהודה מפי עצמו כשר דאין אדם משים עצמו רשע עכ"ל ומ"ש ברבית קצוצה הוא משום דס"ל כתוס' דפרק המניח שכתבתי דכל היכא שאינו מרויח הוא כלום לא מיפסיל ברבית דרבנן. ואיפשר דמשום דמעות יתומים מותר להלוותן באבק רבית וזו נ"ל עיקר: ובתשובת מהרי"ל סימן ל"ז מצאתי שעכשיו שנתפשט המנהג להלוות מעות יתומים אפילו ברבית קצוצה אף על פי דשלא כדין עבדי מ"מ אין לפסול האפוטרופוס שהלוה מעות היתומים ברבית משום דכיון דקא עביד כמנהג וקא סבר מצוה עבידנא להרויח היתום לא מיפסיל וכעובדא דהנהו קבוראי: (ב"ה) ונ"ל דאפי' לדידן שלא נתפשט המנהג הזה לא נפסל משום דסבר מצוה קא עבידנא: והרשב"א כתב בתשובה כל שהוא מלוה מעות של עכו"ם ברבית קצוצה אינו נפסל בכך וכן אפילו היה אפוטרופוס על היתומים והלוה מעות היתומים ברבית קצוצה אינו נפסל בכך וכתב עוד שאפילו עד החתום בשטר שמת והעידו עליו שהלוה לישראל ברבית קצוצה כל שהדבר מפורסם שהוא אפוטרופוס או סנטר של עכו"ם תולין דשל עכו"ם הלוה ברבית וכן כשהוא אפוטרופא ליתומים תולין בשל יתומים והשטר שהוא חתום בו כשר אבל באינו מפורסם אין תולין מעשה גזילה או ריבית שנעשה בעדים בהיתר עד שיתברר וכההוא דאמרינן (סנהדרין שם) לדידי אוזיף ברביתא ולא תליא ריבית בעכו"ם או יתומים וכן בגזילה כשקרא עליו ערעור דגזלנות אין תולין אותו במלוה ישנה או דילמא דידיה חטף ע"כ לשונו: והריב"ש כתב בתשובה סי' תי"ג שאם העידו על אדם מוחזק בכשרות שהלוה בריבית שתולים לומר שהלוה בדרך שאין בו איסור או שהיה טועה וסבור שאין איסור בדרך ההוא וע"ש: (יט) והעובר על גזל של דבריהם וכו' בפרק זה בורר (שם) תאנא הוסיפו עליהם הגזלנין והחמסנין ופריך גזלן דאורייתא הוא ומוקי לה בגזלן דרבנן ומדפרכינן הכי בגזלן ולא בחמסן משמע דמדרבנן הוא דמיפסיל ואע"ג דבפ"ק דמציעא (ה:) אמרינן לא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו דמשמע דלאינשי משמע אבל קושטא לאו הכי הוי כתבו התוספות די"ל דמשמע להו דקאמר ר"ל נמי דכן הוא האמת. ומ"ש רבינו דחמסן יהיב דמי הכי משמע שם בפרק זה בורר ובהדיא אמרינן (ב"ק סב.) חמסן יהיב דמי גזלן לא יהיב דמי וכתב במישרים נ"ב ח"ד ויש מי שכתב דחמסן פסול דאורייתא כיון שלוקח באונס וראשון עיקר עכ"ל ולא ידעתי היאך יוכל ליישב בעל סברא זו הא דתאנא הוסיפו עליהם החמסנין והגזלנין דהא משמע בהדיא דמדרבנן מיפסיל וכתבו התוספות בריש מציע' דחמסן מיפסל מדרבנן וה"מ כשחצוף לחטוף מיד ליד בידיעת הבעלים אבל היכא דלא מחציף אלא מעלים חמסנותו ואומר שנאבדה לו לא פסול ודע שדעת הרמב"ם כדעת רבינו כדמשמע בסוף דבריו בפ"י מה' עדות ואע"פ שבתחל' גבי פסולי דאורייתא כתב כגון הגנבים והחמסנין הרצון בו הגזלנין אלא דנקיט לישנא דקרא או שהנסחא משובשת וצריך לגרוס כגון הגנבים והגזלנין וסוף לשונו מוכיח שכתב אע"פ שהחזיר פסול לעדות מעות שגנב או גזל: (ב"ה) ומ"ש כגון גוזלי מציאות חרש ושוטה וקטן בפרק הניזקין: מי שמשכנו אצלו משכון ספר ונשתמש בו אם נפסל לעדות ולשבועה עיין במרדכי פ"ב דמציעא: אריס שגונב וכו' שם (כו.) אמר ר"נ גנב ניסן וגנב תשרי לא שמיה גנב ה"מ באריסא ודבר מועט ובדבר שנגמרה מלאכתו איכריה דרב זביד חד גנב קבא דשערי ופסליה וחד גנב קיבורא דאהיני ופסליה ופרש"י ניסן. זמן קציר: תשרי. זמן בציר ואסיף: באריסא דטרח בה. מורה היתר לעצמו ליטול דבר מועט יותר על חלקו מפני טרחו: ודבר שנגמרה מלאכתו. דמשוי נפשיה כפועל ומורה בה היתרא וסבר לא קפיד. איכר לאו היינו אריס ואינו חולק בפירות עכ"ל זו היא גירסת ספרינו והיא גירסת הרא"ש וכן גירסת העיטור וגירסת סמ"ג אבל הרי"ף גורס ובדבר שלא נגמרה מלאכתו וכ"כ הרמב"ם פ"י מהלכות עדות נראה דס"ל דכל זמן שלא נגמרה מלאכתו מורה ואמר כיון שאני עושה במלאכה מותר אני ליקח דבר מועט אבל כל שנגמר' מלאכתו אינו מורה אלא דרך גניבה הוא נוטל: (כג) (כד) הרועים אחד רועה וכו' ג"ז שם הוסיפו עליהם הרועים והגבאים והמוכסים רועים מעיקרא סבור אקראי בעלמא כיון דחזו דקא מכווני ושדו לכתחלה גזרו בהו רבנן הגבאין והמוכסים מעיקרא סבור מאי דקיץ להו קא שקלי כיון דחזו דקא שקלי יתירא פסלינהו אמר רבא רועה שאמרו אחד רועה בהמה גסה ואחד רועה בהמה דקה אמר רב יהודה סתם רועה פסול סתם גבאי כשר ובפ"ק דמציעא (ה.) אוקימנא להא דאמר רב יהודה סתם רועה פסול ברועה בהמות דידיה אבל ברועה בהמות דעלמא סתמיה כשר דאי לא תימא הכי אנן חיותא לרעיא היכי מסרינן והכתיב ולפני עור לא תתן מכשול אלא חזקה אין אדם חוטא ולא לו וכן כתבו הרי"ף והרא"ש ובמישרים נ"ב ח"ד ופירש רש"י גבאין. ממונים שהעמידו מלך העכו"ם לגבות מס ומנת המלך וכרגא וארנונא מישראל חביריהם: סתם רועה. דאכתי לא חזינן דעיילי בהמותיו בשדות אחרות: סתם גבאי כשר. עד דשמעינן ביה דשקיל יתירתא. וכתבו התוס' סתם גבאי כשר פירש הקונדריס והא דהוסיפו הגבאין והמוכסנין כדחזינן דשקלי יתירא. וקא אתי לאשמועינן דאע"ג שהחזירו הגבאי והמוכס פסול דלא ידע למאן נהדר ועוד דכיון דעדיין הם עוסקין בגבאות חשודים לחזור לקלקולם עכ"ל וכתוב בהגהת אשירי ופר"ח דהני מוכסין לאו משום דשקלי טפי ממאי דקיץ להו פסילי דאם כן היינו גבאין אלא משום דבזמן שהמלכות מטיל מס כך וכך ליקח מן היהודים כפי ממונם ורוב מוכסים שנושאין פנים למקצתם ומקילים ומכבידים על מקצתם יותר מן הראוי נמצאו גזלנין לפיכך פסלינהו רבנן. הילכך צריכין ליזהר ראשי הקהל כשמשימים מס מאומד הדעת על כל אחד ואחד לפי ממונו שלא יחניפו לאוהב ולא יכבידו לשונא כדי שלא יפסלו לעדות ולשבועה מא"ז ע"כ ומשמע לי דגבאי היינו גובה מנת המלך ושכרו קצוב וידוע ולפיכך סתמו כשר עד שיודע שלוקח יותר ומוכס היינו שקונה מנת המלך בכך וכך לשנה והוא גובה לעצמו חשוד ליקח יותר ממה שצוה המלך ליטול וה"נ אמרינן בפרק שבועת הדיינין (לט.) אין לך משפחה שיש בה מוכס שאין כולם מוכסים ואילו משפחה שיש בה גבאי לא קתני ולפיכך כשאמר רב יהודה סתם גבאי כשר לא אמרינן דה"ה למוכס אלא דוקא גבאי אבל מוכס סתמו פסול כנ"ל להעמיד דברי רבינו והרמב"ם בפ"י מהלכות עדות ובמישרים נ"ב ח"ד שכתבו דסתם מוכס פסול דע דבגמרא פרכינן אהא דאמר רבא רועה שאמרו אחד רועה בהמה גסה ואחד רועה בהמה דקה והאמר רבא רועה בהמה דקה בארץ ישראל פסולים בח"ל כשרים רועה בהמה גסה אפילו בא"י כשרים ומתרץ ההיא במגדלי איתמר ופרש"י בא"י חמיר טפי משום יישוב א"י: מגדלי איתמר. שמגדלים אותם בבתיהם ואפ"ה בא"י פסולים מגדלי בהמה דקה דעבידא דמשמטא ורהטא לתוך השדות אבל גסה לא משתמטא ואיפשר לנטרה אבל רועה שמרעו בחוץ באפר של יישוב אפילו בהמה גסה פסול שנכנסה בשדה של אחרים עכ"ל הרי דמגדלי בהמה דקה בא"י פסולים וכן פסק הרמב"ם בפ"י ותמהני על הרי"ף והרא"ש ורבינו במה שלא הזכירוהו ואיפשר שמפני שהיו רחוקים מא"י היה אצלם כדבר בלתי נוהג ומטעם זה השמוטו: (ב"ה) האידנא דליכא לישראל עדות בא"י נ"ל דמגדלי בהמה דקה בא"י נמי כשירים: פיסול סוחרי שביעית ותשובתם הוזכר בגמרא פרק זה בורר (כה.) והרמב"ם בפי"ב מהל' עדות: (כו) משחקים בקוביא וכו' משנה שם (כד:) אלו הם הפסולים המשחקים בקוביא ומלוי ברבית ומפריחי יונים וסוחרי שביעית א"ר יהודה אימתי בזמן שאין לו אומנות אלא הוא אבל יש לו אומנות שלא הוא כשר וסוברים הרמב"ם ורבינו דלא קאי רבי יהודה אלא ארישא דהיינו משחקים בקוביא ובכללו הוי מפריחי יונים דקאי נמי עלייהו וטעמא דאינך מיתסרי משום גזל או משום פירות שביעית אבל הני דלא מיתסרי אלא מפני שאין עוסקים ביישובו של עולם בעינן שלא יהא להם אומנות אלא הוא אבל אם יש לו אומנות אחרת אין כל עסקו שלא ביישובו של עולם ואמרינן בגמרא משחק בקוביא מאי קא עביד אמר רמי בר חמא משום דהוי אסמכתא ואסמכתא לא קניא רב ששת אמר כה"ג לאו אסמכתא היא אלא לפי שאין עסוקים ביישובו של עולם מאי בינייהו איכא בינייהו דגמר אומנות אחריתי והרי"ף לא כתב אלא דברי רב ששת אלמא כוותיה ס"ל ואיפשר דטעמיה מדאמרינן דרמי בר חמא ס"ל דלא כריב"ל ודלא כרבי יוחנן ואע"ג דבגמרא אמרינן אמר רבי אבהו א"ר אלעזר הלכה כרבי יהודה מדאמרינן הלכה מכלל דפליגי מ"מ כיון דהלכה כר' יהודה דדוקא באין לו אומנות אלא הוא מיפסל ממילא הוי טעמא משום יישובו של עולם ובמפריחי יונים אמרו בגמרא הכא תרגימו אי תקדמיה יונך ליון רבי חמא בר אושעיא אמר ארא ופרש"י אי תקדמיה יונך ליון. אתן לך כך וכך: ארא. מלומד להביא יונים ממקומן לבית בעלים על כרחם ויש בהם גזל מפני דרכי שלום וסובר רבינו כמ"ד אי תקדמיה יונך ליון דהוא דומיא דמשחק בקוביא וכ"ש דארא נמי פסול שהרי יש בו משום גזל: ומ"ש ולאו דוקא קוביא וכו' וכן מ"ש וה"ה העושים כן בכל מיני בהמה וכו' ברייתא שם: כתב הרמב"ם מפריחי יונים וכו' טעם דברי הרמב"ם כתבתי בארוכה בביאורי פרק י' מהלכות עדות עיין עליו. ומ"ש רבינו ולפי זה אם יש לו ממון וכו' כלומר אם ברי לנו בודאי שיש לו ממון אחד מיוחד לאכול ממנו ומה שמרויח בקוביא אינו אוכלו אלא חוזר ומשחק אותו או מצניעו אינו פסול: דין משחק בקוביא אימתי אסור ואימתי מותר אבאר בדיני אסמכתא בס"ד: דין עדים שהיו אנוסים ביום הרג עיין בתשובת הרא"ש בתחלת כלל נ"ד ובתשובת הריב"ש סימן ד' י"א וסימן י"ב: כל שאינו וכו' ספ"ק דקידושין (ד' מ:) אמתניתין דכל שאינו לא במקרא ולא במשנה ולא בדרך ארץ אין זה מן היישוב א"ר יוחנן ופסול לעדות ונתן הרמב"ם טעם לדבר שכל שירד לכך חזקתו שעובר על רוב עבירות שיבואו לידו לפיכך אין מוסרין עדות לעם הארץ וכו' עד על פי רשעים. כל אלה דברי הרמב"ם בפי"א מהלכות עדות: ומ"ש לפיכך אין מוסרין עדות לע"ה למד כן הרמב"ם מדתניא בפסחים ס"פ אלו עוברין (מט:) ע"ה אין מוסרין לו עדות ואין מקבלין ממנו עדות כלומ' אין מזמנין אותו להעיד לשמוע ואין מקבלין ממנו עדות שאינו יודע לכוין והקשה הרי"ף על זה מדאמר רב פפא בפ"ג דחגיגה (דף כב.) כמאן מקבלין האידנא סהדותא מע"ה כרבי יוסי דאמר התם מפני מה הכל נאמנין על טהרת יין ושמן כל ימות השנה כדי שלא יהא כל אחד ואחד בונה במה לעצמו ותירץ דע"ה דחגיגה איתיה בדרך ארץ וע"ה דפסחים ליתיה בדרך ארץ ולפי דבריו צ"ל דכי קתני אין מקבלין ממנו עדות דמשמע דקבולי לא מקבלינן אבל בדיעבד עדותו עדות לאו דוקא דהא ע"ה כי האי פסול לעדות דהא אינו לא במקרא ולא במשנה ולא בדרך ארץ אבל רש"י פירשה בחגיגה דפליגא אדפסחים ותרוייהו בע"ה דליתיה במקרא ובמשנה ואיתיה בד"א ומצות וכל כי האי נהי דכשר לעדות מ"מ ס"ל לרבנן דלכתחלה לא מקבלין והאידנא דמקבלין סמכינן אדרבי יוסי. וכתב הר"ן שדברי רש"י יותר נכונים והרא"ש כתב על דברי הרי"ף ולא ידענא מה היה קשה לו לרי"ף מההיא דחגיגה דקאמר כמאן מקבלין סהדותא מע"ה דאדרבא מהתם מוכח דפסול לעדות כדאמר הכא שאין מקבלין ממנו אלא שצריכין אנו להכשירם ולקבל מהם עדות שאם היינו מרחקים אותן ביותר היו עושים דת לעצמם וממנים להם דיינים מתוכם כדקאמר ר"י התם מפני מה אמרו הכל נאמנים על טהרת יין ושמן וכו' ואהא קאמר רב פפא כמאן מקבלין האידנא סהדותא מע"ה וכו' משמע אע"פ שמן הדין לא היה לנו לקבל עדות מע"ה צריכין אנו למיחש למאי דחייש רבי יוסי ואי מיירי התם בע"ה שאין בו שום פסול כמו שכתב הרי"ף למה יהא פסול לעדות אלא ודאי פסול הוא וצריכין להכשירו משום דר"י עכ"ל הרא"ש והרמב"ם איפשר דס"ל כהרי"ף וס"ל דסתם ע"ה ליתיה במקרא ולא במשנה ולא בדרך ארץ ואם כן ההיא דפסחים מיירי בסתם ע"ה וההיא דחגיגה מיירי בע"ה דאיתיה בדרך ארץ ומצות וכיון דליתיה במקרא ובמשנה לא היה ראוי לקבלו אלא משום דרבי יוסי ומפשט דברי הרא"ש משמע דע"ה דליתיה בתורה ובדרך ארץ אף ע"פ שהוא פסול מקבלין סהדותיה מדרבי יוסי וזה הפך סברת הרמב"ם ולפי זה יש לתמוה על רבינו שתפס סברת הרמב"ם והניח סברת הרא"ש ולא עוד אלא שלא הזכיר סברת אביו כלל ולכך אני אומר דס"ל לרבינו שהרא"ש פוסק דלא כרבי יוסי ורב פפא דאמר כמאן מקבלין וכו' לא לפסוק הלכה כרבי יוסי נתכוון ולא ללמדנו שבימים ההם היו מקבלין עדות מע"ה אלא לא היו מקבלין ולא בא אלא לומר שצריך להתיישב בדבר והכי קאמר לרבי יוסי יש לחוש לעידי עמי הארץ ולהכשירם אבל אנן לא קי"ל הכי אלא כברייתא דפסחים דאין מוסרים להם עדות וכו' וסתם ע"ה ליתיה בתורה ובדרך ארץ כדברי הרמב"ם ובמישרים כתב נ"ב ח"ד כמה סברות נראות כמעורבבות ולא ראיתי להאריך בהם. וז"ל המרדכי בהגהות סנהדרין בשם העיטור כתבו הגאונים מי שאינו זריז בתפלה ובמצות ואין בו דרך ארץ פסול לעדות וע"ה דפסחים שעוסק בתורה ובמצות ובדרך ארץ ואינו בן תורה עד כאן לשונו: האוכל בשוק וכו' ספ"ק דקידושין (שם) ת"ר האוכל בשוק ה"ז דומה לכלב וי"א פסול לעדות אמר רב אידי בר אבין הלכה כי"א ופרש"י האוכל בשוק. הואיל ואינו מקפיד על כבודו אינו בוש לזלזל בעצמו וליפסל והקשו בתוספות מדאמרינן בירושלמי אין שבח לת"ח לאכול בשוק משמע דלאחר אין קפידא ופר"ח דהב"ע בשחוטף ואוכל וא"ת פשיטא דגזלן הוא וי"ל שחוטף פחות משוה פרוטה א"נ שגזל דבר שאינו מקפיד עליו וה"ר אליהו מפרש כגון שהלך אצל החנונים וטועם משל כולם מעט מעט כאילו רוצה לקנות מהם ור"ת פי' היינו שאוכל בשוק סעודת פת דגנאי יותר והרא"ש כתב סברת ר"ת ולא הזכיר בה פת אלא כך כתב ור"ת פירש דהאי אוכל בשוק היינו כשאוכל שם סעודתו. והרא"ש והתוספות דרך אחר להם בסברת ר"ת דאוכל בשוק היינו קובע סעודתו בשוק: והרמב"ם פי"א מהל' עדות כתב וכן הבזויים פסולים לעדות מדבריהם והם האנשים שהולכים ואוכלין בשוק בפני כל העם. וכתב במישרים נ"ב ח"ד שדעתו כדעת ר"ת ולא ראיתי בדברי הרמב"ם הכרע לכך ויותר נראה לומר דס"ל דהא דאמרינן פסול לעדות היינו כשאוכל בשוק בפני כל העם אבל אם אוכל בשוק שאין בו רוב העם אלא קצת עוברים ושבים לא מיפסיל והיינו ההיא דירושלמי: וכגון אלו שהולכים ערומים וכו' פי"א מהלכות עדות: מקבלי צדקה מהעכו"ם וכו' פרק זה בורר (כו:) אמר רב נחמן אוכלי ד"א פסולים לעדות ה"מ בפרהסיא אבל בצנעה לא ובפרהסיא נמי לא אמרן אלא דאפשר ליה לאיתזוני בצנעה ומבזי נפשיה בפרהסיא אבל לא אפשר ליה חיותיה הוא. ופי' המפרשים ד"א צדקה של עכו"ם: כתב הרמב"ם האפיקורסין וכו' דבריו אלה הם פי"א מהלכות עדות וכתוב בהגהות אשירי פרק זה בורר דאיניש דסני לחבריה וא"ל בפני רבים אזילנא ומסרנא לך (בשקר) רשע הוא ופסול לעדות. נ"ל דהיינו במוחזק שעושה מעשה כי עובדא דרב שילא פרק הרואה (נח.) או שהתרו בו כי ההוא דרב כהנא דהגוזל בתרא (קיז.) הא לאו הכי לא דעביד איניש דגזים ולא עביד ואפשר דמש"ה נקט סני לחבריה וגם א"ל בפני רבים לומר דכיון דסני ליה וגם א"ל בפני רבים אע"פ שלא התרו בו כיון שהעיז פניו כ"כ חזקתו שימסור (בשקר) והרי פסול ומיהו לענין להענישו ע"י כך לא ברירא לי מילתא: (ב"ה) ובפרט בזמן הזה שאף המוחזקים בכשרות אומרים כן ולא משמע להו דאיכא איסורא באמירה: ובסוף ספר הכלבו כתוב אמר רב פלטוי מוסר (מלשין בשקר) פסול לעדות ול"מ מוסר גמור אלא אפילו אדם מפורסם ומריב עם חבירו ואומר לו אלך ואמסור ממונך הואיל ומעיז פניו בפרהסיא נחשב רשע ופסול לעדות וה"ה לשבועה עכ"ל ועיין במהרי"ק סימן קכ"ו: מצאתי כתוב על זימלין שמסר ליוסף מה שטען שבעי"ה מחלו זה לזה אני יוסף מחל לו דין שמים לא נמחל לו ולא ישוב לחזקת כשרות עד שישוב בתשובה וכ"כ הרמב"ם בפי"ב הגנבים והגזלנים אף ע"פ ששלמו פסולים עד שיחזרו בתשובה וכן משמע באשר"י פרק זה בורר עכ"ל: כתוב בהגהות אשיר"י פ"ק דגיטין שרבינו יקר היה אומר דעכו"ם המוחזקים שאינם שקרנים כשרים לעדות. ולא נ"ל להכשיר עכו"ם לעדות כיון שאינו בכלל אחיו ולא עדיף מעבד עכ"ל כ"כ במרדכי וכן כתב רבינו בסימן ל"ה וכ"כ הרמב"ם בפ"ט. וכן נראה מדברי הרי"ף והרא"ש שכתבו בפ"ק דגיטין דכותי פסול לעדות וכן פשוט בפי כל העולם ודברי רבינו יקר דברים תמוהים הם ומתני' היא בפ"ק דב"ק (יד:) ע"פ עדים בני חורין ובני ברית ואמרינן בגמרא בני חורין למעוטי עבדים ובני ברית למעוטי עכו"ם ובפרק החובל כתבו התוס' (פח.) דעכו"ם פסול לעדות מדכתיב עד שקר העד שקר ענה באחיו ועכו"ם לאו אחיו הוא ועבד דפסול לעדות יליף לה התם בגמרא וכתב הרמב"ם בפרק הנזכר מי שחציו עבד וחציו בן חורין פסול כל מי שנשתחרר והרי הוא מחוסר גט שיחרור פסול עד שיגיע גט לידו עכ"ל: כתבו התוס' בפרק החובל (פח. ד"ה אלא) ממזר ופצוע דכא וכרות שפכה כשרי' לעדות: כתוב בהגהת אשירי פ"ק דב"ק ערל שמתו אחיו מחמת מילה כשר להעיד : כל הנפסל וכו' פרק זה בורר (כז:) אמר רבי אלעזר כולן פי' כל הפסולים לעדות צריכין הכרזה בב"ד ואסיקנא דה"מ פסולין דרבנן אבל פסולין דאורייתא לא בעו הכרזה וכתב הרמב"ם פי"א שהטעם כדי שלא לאבד זכות העם שהרי לא ידעו שהוא פסול ואין פסולו אלא מדרבנן עכ"ל: ומ"ש רבינו וסתם רועה מכריזין עליו הוא מדאמרינן התם רועה פליגי ביה רב אחא ורבינא חד אמר בעי הכרזה וחד אמר לא בעי הכרזה בשלמא למ"ד לא בעי הכרזה היינו דאמר רב יהודה אמר רב סתם רועה פסול אלא למ"ד בעי הכרזה מאי סתם רועה פסול דבסתמא מכרזינן ליה ופרש"י לא בעי הכרזה. שעבירה שלו מפורסמת לכל: דבסתמא מכרזינן עליה. אע"פ שלא באו עדים שהכניס עדרו לשדה אחר ורבינו פסק דבעי הכרזה דהכי קי"ל כל היכא דפליגי רב אחא ורבינא הלכה כדברי המיקל. ולפיכך כתב וסתם רועה מכריזין עליו כלומר כל מ"ש סתם רועה פסול לאו למימרא דלא בעי הכרזה אלא לומר דבסתם שלא באו עדים שהכניס עדרו לשדה אחר מכריזין עליו: וכתב נ"י פרק זה בורר בשם הרא"ה גבי בר בניתוס דלא בעינן הכרזה אלא לשאר עדיות. אבל לאותו עדות שנפסל בשבילו אפילו בלא הכרזה פסול. וכתב המרדכי בפרק זה בורר כתב ראב"ן מי שהוציאוהו הקהל מב"ה מפני ששחק בקוביא אין לך הכרזה גדולה מזו : כתב הרמב"ם כל הנפסל בעבירה וכולי נראה שלמד כן מעובדא דהנהו קבוראי שכתבתי בסימן זה שלא התרו בהם דאילו התרו בהם לא הוה שייך למימר מצוה עבדינן ואפ"ה פסלינהו רב פפא ולא אכשרינהו רב הונא בריה דרב יהושע אלא משום דסברי מצוה עבדינן הא לאו הכי אף ע"ג דלא התרו בהו פסולי ומשמע נמי מהתם דכל היכא שאנו יכולים למצוא להם טענה של זכות לא נפסול אותם וכ"כ הרא"ש שם בההוא עובדא וכתב דהכי חזינן בגזלנין וחמסנין דמתחלה לא פסלום כל זמן שיוכלו למצוא להם צד זכות: אין אדם נפסל בעבירה ע"פ עצמו וכו' מימרא דרבא פ"ח דסנהדרין (דף ט) גבי פלוני רבעו לאונסו וכתב הרמב"ם בפ"ב מטוען שאין עושין אותו עד לכתחילה וכתבו רבינו סימן צ"ב וכתב בעל התרומות בשער כ"ה דהא דאין אדם משים עצמו רשע דוקא לענין עדות אבל אם טוען על חבירו ענין שהוא משים עצמו רשע טענתיה טענה ולא מבטלינן ליה משום אין אדם משים עצמו רשע : לוה שהעיד על המלוה וכו' פרק ז"ב (כה.) בר בניתוס אסהידו ביה תרי סהדי חד אמר קמי דידי אוזיף ברביתא וחד אמר לדידי אוזפן ברביתא פסלוה רבא לבר בניתוס משום דאדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים עצמו רשע ופלגינן דיבוריה ומהימנינן ליה דאידך אוזיף ברביתא ולא מהימן למימר האי דלדידיה אוזיף ברביתא. וכתב המרדכי פי' ראב"י העזרי כגון שאין מעידין כלל על הרבית אלא אוזיף ברביתא ולא שקל מידי השתא לאו נוגע בעדות הוא כלל ע"כ ועיין במה שאכתוב בסמוך ובתשובות הריב"ש סי' של"ט: כתב ה"ר יקר הנשבע להכחיש העד וכו' כך כתבו הרא"ש והמרדכי שדקדק כן מהא דבר בניתוס שכתבתי בסמוך: וכתב עוד במרדכי שה"ה אם תבעוהו שנים בין בבת אחת בין בזה אחר זה ונשבע להם דיכולים להעיד ולפוסלו וכן פסק רבינו ברוך בספר החכמה: וכתב עוד במרדכי שמצא בשם ריב"א דנשבע להכחיש העד אע"פ שפטר עצמו מיהו לאלתר נפסל מכאן ולהבא ודוקא בפקדון אבל לא במלוה עכ"ל. ונ"ל טעם ריב"א דלגבי מלוה דרך להשביע אם חייב לו ושמא אותו היה חייב לו ממקום אחר ונשבע באמת אבל גבי פקדון דרך להשביע אם הפקיד אצלו וכיון שאלו מעידים שהפקיד אצלו הרי מעידים שנשבע לשקר : וכתב הרא"ש בתשובות כלל י"א סימן ב' ובכלל ל"ח סימן ג' ששאלת על הנשבע להכחיש העד שאמרו רבותינו שהעד ובעל דין מצטרפין לפסלו אם הוא נפסל מיד ממילא או עד שיעידו עליו בפני ב"ד יראה שצריך להעיד עליו דכל זמן שלא העיד עליו הבע"ד מאן לימא לן שתביעתו היתה אמת שמא שקר תבע ממנו נמצא שהיה פסול ע"פ העד לבדו אבל כשיעידו שניהם בפני ב"ד ויאמרו אנו מעידים על זה שעבר על שבועתו מאז והלאה הוא נפסל עכ"ל: (ב"ה) ויש לתמוה על זה דכיון דקי"ל כאביי דאמר למפרע הוא נפסל כשהעידו עכשיו שבזמן עבר נשבע לשקר הרי הוא נפסל למפרע משעה שנשבע לשקר: ומדברי רבינו שכתב בס"ס פ"ז נראה שהוא חולק על דברי ה"ר יקר ויש לתמוה עליו שכאן כתב דבריו סתם בלא חולק משמע דהכי ס"ל: ועיין בתשובות הריב"ש סימן של"ט וכתב במישרים נ"ב ח"ד שהרשב"א כתב בחידושיו כרבינו יקר: (ב"ה) ובתשובות כתב להיפך ותמה עליו: אבל אני מצאתי להרשב"א שכתב בתשובה והיא כתובה בתשובה להרמב"ן סימן ק"ט שנשאל על זה שאמר משמו של הרמ"ה דלא אמרו אלא בחד בעל דבר ועד אחד שמצטרפים כדאמרינן חד אמר קמי דידי אוזיף וחד אמר לדידי אוזפן אבל שני בעלי דבר שנשבע להם אין מצטרפין לפסלו אם דעתו מסכים בזה או חולק עליו והשיב דכיון שהאמינתו תורה להכחיש עד אחד שוב אין אותו העד נאמן לפוסלו מחמת אותה שבועה ושכל שהעידו עליו בין עד גזילה בין נגזל אם העידו עליו לפסלו כל שלא נשבע נאמנין ואפילו שני נגזלים נאמנין דפלגינן דיבורא וההיא דבר בניתוס כשבא להעיד עליו עכשיו עד שלא העמידו בדין על השבת הרבית וכן העד שהעיד ואמר קמי דידי אוזיף ברביתא והביא כמה ראיות לדבריו וכתב שמדברי הראב"ד והר"י ן' מיגאש נראה כדבריו ושה"ר משה בר יהודה הסכים לדבריו ומ"מ חתם דבריו ועכ"פ חקור אחר דברי הרמ"ה וכתוב לי מ"ש באותו מעשה דבר בניתוס ומ"ש למעלה בשם אבי העזרי נוטה קצת לסברא זו: כתב הרשב"א שנשאל על הנשבע לפרוע לחבירו מנה לזמן פלוני ועבר הזמן ולא פרעו והמלוה טוען שעבר על שבועתו והלוה טוען שהוא האריכו אי הוי חשוד. והשיב אין אדם נפסל ע"פ עד אחד ולא עוד אלא אפילו המלוים שנים אינו נפסל על פיהם דנוגעים בעדותם הם והכופר במלוה אפילו במלוה שיש לשנים עליו אינו נפסל. ולא עוד אלא אפילו העידו העדים שלא האריכו המלוה וכגון שלא זזה ידם מתוך ידו אפ"ה אינו נפסל די"ל אנוס היה ולא אתרמו ליה זוזי וכטעמא דאמור בגמרא בכופר במלוה וא"נ בפקדון יח אי לא אמרי סהדי בעידנא דכפריה בידיה הוה קאי עכ"ל: ובתשובה אחרת כתב ששאלוהו אם עדים מעידים שפלוני חשוד מפני שחייב להם מנה בשטר ובשבועה לזמן קצוב ועבר על שבועתו והוציאו השטר בב"ד והלה טוען שהם האריכו לו ולפיכך אין נאמנים דנוגעים בעדות הם. והשיב אין אלו נוגעים בעדות דמה יש להם בעדות זו והרי שטר השבועה בידם והזמן עבר ואפילו יטעון הוא שהם האריכו אינו נאמן לגבי פריעת הממון אלא או יפרע או יביא ראיה שהם האריכוהו כמו שטוען ואם לפסלו לעדות מה הנאה יש להם לפסלו הילכך אין אני רואה כאן נגיעת עדות לאלו אבל מ"מ לעיקר פיסולו על שלא קיים שבועתו לפרוע בזמנו חלוקים גדולי המורים שיש מגדולי החכמים אומרים שאינו נעשה חשוד אלא כשבשעה שנשבע יצתה שבועה מפיו לשקר עכ"ל: והרא"ש כתב בתשובה כלל י' על ראובן שנשבע לאשתו שלא יצא ממנה בלי רשותה ויצא ממנה וטוען שהיא נתנה לו רשות והיא מכחישתו והשיב שהוא נאמן ואינה נאמנת לפסלו וזה נראה כסותר למה שכתבתי בסמוך בשם הרשב"א שבעלי השטר נאמנים לפסלו ואינו נאמן לומר שהם האריכו לו הזמן. ושמא י"ל דשאני התם שהיו ב' עדים: וכן מי שהעיד וכו' פרק קמא דסנהדרין (ט:) אמר רבי יוסי פלוני רבעו לאונסו הוא ואחר מצטרפין להורגו. לרצונו רשע הוא והתורה אמרה אל תשת רשע עד רבא אמר אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים עצמו רשע כלומר על עדות עצמו אינו נעשה רשע שהרי התורה פסלה קרוב לעדות ואדם קרוב לעצמו ופלגינן דיבורא ונהרג הרובע על פיו והוא אינו פסול לעדות והלכה כרבא דבתרא הוא: וכן אם העיד פלוני בא על אשתי וכו' ג"ז מימרא דרבא שם וטעמא משום דאדם קרוב אצל אשתו ולא מהימן לגבי דידה: פלוני רבע שורי וכו' ג"ז שם בעיא דרבא ופשט דאדם קרוב אצל עצמו ואין אדם קרוב אצל ממונו. ופרש"י דכיון דאין אדם קרוב אצל ממונו לא פלגינן דיבורא והשור יסקל וכן דעת הרמב"ם פרק י"ב מהלכות עדות אבל יש מפרשים דכיון דאין אדם קרוב אצל ממונו גם על השור נתכוון להעיד ומתוך שאינו נאמן על השור שהוא ממונו אינו נאמן על הרובע דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה וזהו דעת הראב"ד בהשגות ואע"פ שאין דיני נפשות נוהגים בזמן הזה כתב רבינו דינים אלו שמהם נלמד שהוא נאמן לפסלו: כתב הריב"ש בסי' רס"ו כל שאין העד נאמן מצד עדותו לבד גם בשבועה אינו נאמן דהא נפיק ליה מתורת העד וכמו שכתבו המפרשים בפרק האיש מקדש בשמעתא דשליח נעשה עד : כתב הרמב"ם ב' שהעידו וכו' דברי הרמב"ם הם בפי"ב מהל' עדות ולמד כן מדאמרינן פ"ב דכתובות אמר רבי אבהו אמר רב הונא אמר רב שלשה שישבו לקיים השטר וקרא ערער על אחד מהם פירוש לומר שהוא פסול עד שלא חתמו מעידין עליו וחותם משחתמו אין מעידין עליו וחותם ערער דמאי אי ערער דגזלנות' תרי ותרי נינהו לעולם ערער דגזלנותא כגון דקאמרי הני ידענא ביה דעבד תשובה ופי' רש"י דכי אמרינן ערער דמאי אעד שלא חתמו וכולי קאי אמאי מעידין עליו וחותם דהא איכא למימר אוקי תרי בהדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מריה ואע"ג דאיכא למימר אוקי גברא אחזקתיה חזקת ממון אלימא טפי וכן דעת הרי"ף והביא שם הרי"ף ראיה לדבריו והר"ן ז"ל האריך בדבר וכתב שר"ח מפרש דאמאי דאמרינן משחתמו אין מעידין עליו קאי וה"ק ואמאי תרי ותרי נינהו ואוקי גברא אחזקתיה ודעת הרא"ש כדעת הרמב"ם והרי"ף ז"ל וכן דעת רבינו ירוחם נ"ב ח"ד וכן הסכים הר"ן ז"ל והכי נקיטי': כל מי שנתחייב וכו' (ב"ה) עד סוף הסימן הכל דברי הרמב"ם פ' י"ב ומה שכתב כיון שלקה בב"ד חזר לכשרותו: בסוף מכות (כג.) ונקלה אחיך לעיניך משלקה הרי הוא כאחיך ומ"ש אבל שאר פסולי עדות שהם מחמת ממון וכו' מתבאר ממה שיכתוב רבי' בסמוך ומש"ה מספקא לי אם עבר ולא התרו בו שאין הדין נותן להלקותו או שהוא מפסולי דרבנן שהרי אינו לוקה במה יחזור לכשרותו ומצאתי במישרים נ"ב ח"ד אחר שכתב סברת הרמב"ם כתב ויש מן הגדולים שכתבו כי בודאי בחשוד על השבועה דוקא צריך בחזרה כמו שכתוב בירושלמי אבל בשאר עבירות די שילך לב"ד שבעירו ויקבל עליו שלא לעשות עוד וכתבו בתוספות כי כל אלו חזרתן במקומן ואין צריך לילך למקום שאין מכירין אותו זולתי הטבח כמו שיתבאר דחיישינן שמא הערים כדי שיחזירוהו לאומנותו עכ"ל ונראה שטעם הטבח מפני שכיון שהעבירוהו מאומנותו בשביל אותה עבירה חמיר טפי ומכאן נלמוד שכל מי שהעבירוהו מאומנותו בשביל איזו עבירה דהוי דינו כטבח ונ"ל שכשיבוא לב"ד שבעירו לקבל עליו שלא יחזיר לאותו חטא צריך שיקבל עליו שום גדר לאסור עצמו במותר לו בדבר הנוגע לאותו ענין כדאשכחן במלוה ברבית ומפריחי יונים וכו' כמו שיתבאר בסמוך ואפשר דדוקא בפסולי ממון הוא דבעי לפנים מן השורה אבל לא באינך ומ"מ הרמב"ם נראה דלא ס"ל שטעם חומרת הטבח הוא מפני שהעבירוהו מאומנותו בשביל עבירה שהרי בפ' י"ב מהלכות עדות הצריך לעד זומם שילך למקום שאין מכירין אותו ולדבריו צריך טעם מ"ש הני דבעו מקום שאין מכירין טפי מאינך ונ"ל לחלק דבהלואה ברבית ואינך דשייך בהו להכנס לפנים משורת הדין כיון שקיבל כך בפני בית דין שבעירו הוכשר אבל בטבח אי אמרינן ליה אל תאכל בשר אפילו כשר א"כ נראה דעדיין פסול הוא והאי טעמא שייך בחשוד על השבועה ובעד זומם ועוד יש טעם אחר בעד זומם דמאי אמרינן ליה אל תעיד עוד אפילו באמת הא עבירה קא עביד דכתיב והוא עד וכו' לפיכך צריך בהני שילכו למקום שאין מכירין וכו' ועוד טעם אחר כתבתי לקמן ולדברי התוס' ק"ל מההיא שכתב רבינו בסמוך ואיתא בירושלמי דחשוד על השבועה צריך לילך למקום שאין מכירין וכו' והתם ליכא טעמא דשמא יעבירוהו מאומנותו וצ"ע: כתב הרמב"ם פי' הגנבים והחמסנין אע"פ שהחזירו פסולים לעדות וכ"כ ג"כ פי"ב וכתבו רבינו לעיל בסימן זה: מאימתי חזרת מלוה ברבית וכו' ברייתא פרק זה בורר (כה:) מאימתי חזרת מלוה ברבית משיקרעו שטרותיהם ויחזרו בהם חזרה גמורה דאפילו לעכו"ם לא מוזפי ופרש"י דאפילו לעכו"ם. שישתכח שם רבית מפיהם דתו ודאי לא הדרי לקלקולייהו עכ"ל: וכתב הרא"ש ומה שלא פירש חזרת הרבית דמילתא דפשיטא דצריך להוציא גזילה מתחת ידו ואף אם אין יודע ממי נטל צריך לעשות בהם צרכי רבים אם רוצה לעשות תשובה מעלייתא כי ההיא דפ"ב דמסכת י"ט (כט.) שכינס ממון בבירורי מדות אלא אפילו שטר שיש בו רבית צריך לקורעו ויגבה הקרן בע"פ לרבנן דאמרי אין קונסין אותו ובשאר כל ממון אם בא לידו באיסור ורוצה לעשות תשובה צריך להוציא הממון מידו כדחזינן לעיל בחשוד על הטריפה דאין מקבלין תשובתו ע"י ממון אחר שהוא שב בתשובה שלימה כ"ש שאותו ממון של איסור צריך להוציאו מתחת ידו. ואף על פי שכתב ואם אינו יודע ממי נטל וכו' אם רוצה לעשות תשובה מעלייתא דמשמע הא לאו הכי תשובה הוי אבל לא מעלייתא נ"ל דלאו דוקא דאה"נ שאם לא עשה כן עדיין פסול הוא שהיאך אפשר להכשירו ועדיין שרץ מעות האיסור בידו ומ"מ נראה שאם הוציאם מידו ונתנם ביד ב"ד לעשות מהם כפי הנראה בעיניהם בהכי מתכשר וכתב במישרים נ"ב ח"ד שחזרת לוה ברבית משיקבל עליו דאפילו מעכו"ם לא יזיף ופשוט הוא שכך נלמד מדין המלוה: מאימתי חזרת משחקים ברייתא שם: וכתוב במישרים נ"ב ח"ד שצריך להחזיר מעות שהרויח בקוביא דאסמכתא הם וי"א דלא וזה עיקר: וכן חזרת מפריחי יונים וכו' ג"ז ברייתא שם אלא שמסיים בה ויחזרו חזרה גמורה דאפילו במדבר לא עבדי וכ"כ הרמב"ם פרק י"ב וסובר רבינו דברייתא כמ"ד דמפריחי יונים היינו ארא אבל למ"ד היינו אי תקדמיה יונך ליון צריך לקבל עליו שלא לעשות אפילו בחנם ומאחר שרבינו סובר כמ"ד אי תקדמיה יונך ליון וכמו שכתבתי למעלה שינה הלשון כאן וכתב ולא יעשו עוד אפילו בחנם וכפי לשון הרא"ש שכתבתי בסמוך גבי משחקי בקוביא ומפריחי יונים צריכין להחזיר כל ממון שהרויחו בכך ורבינו כתב הדין במלוה ברבית ומשם נלמוד לכל היכא דאיכא דררא דממונא: כתוב בעיטור לרי"ף חשוד על הגניבה אם החזירה בתשובה ולא על יראה ופחד וקיבל שלא לגנוב לישראל ועכו"ם מקבלין עדותו והרא"ש כתב כלל נ"ט כי צריכין כל עיקרי התשובה שיהו מעצמו של אדם ומעין העבירה שעשה ועל טבח אחד שפסלוהו על שהעיד שקר ולקה והתענה כתב שאפשר שהוא תשובה של רמאות כההיא דזה בורר ההוא טבחא דנפיק טריפה מתותי ידיה וכו' וכמו שאכתוב לקמן: ומאימתי חזרת המועלים בשבועה וכולי ירושלמי וכתבו סמ"ג בל"ת סימן רי"ד וכתוב במישרים נ"ב ח"ד ומועלים בשבועות כתב הירושלמי כי תשובתו שילך למקום שאין מכירין אותו ויאמר בפני ב"ד חשוד אני ושכנגדו נשבע ונוטל וכתוב בהגהת אשירי פרק זה בורר בא"ז כתב מועלי שבועות צריך שיחזור מה שהרויח בשבועת שקר אבל אין יודע מתי חוזר להכשיר שהרי פירש בהנהו דלעיל אע"פ שהחזירו ממון אכתי צריך תשובה כגון משחקי בקוביא ומלוה ברבית וכן כולהו שמא ה"נ לא מתכשר עד שתזדמן לו שבועה אחרת וימנע ולא ישבע והא דאמרינן בירושלמי החשוד בשבועה מאימתי מקבלין אותו וכו' שמא זה איירי בשבועת ביטוי שלא היה בה ריוח ממון וכן גבי גזלן ומסור צריך לדקדק עכ"ל ומדברי הרמב"ם ורבינו נראה דס"ל דירושלמי מיירי אפי' בשבועה שיש בה ריוח ממון וכבר כתבתי לעיל בשם מישרים דבשאר עבירות כשיבא לבית דין שבעירו ויקבל עליו שלא לחזור עוד לאותו ענין די: או יתחייב שבועה וכו' כך כתב הרמב"ם פי"ב מהלכות עדות ואיפשר שלמד כן מעובדא דטבחא שיבא בסמוך: וחזרת טבח וכו' פרק זה בורר (שם.) ההוא טבחא דנפקא טריפה מתותי ידיה פסליה רב נחמן ועבריה אזל רבי מזייה וטופריה סבר רב נחמן לאכשוריה א"ל רבא האי איערומי קא מערים ולית ליה תקנתא עד שילבש שחורים ויתכסה שחורי' וילך למקום שאין מכירין אותו ויחזיר אבידה בדבר חשוב או שיוציא טריפה מתחת ידו בדבר חשוב משלו ופרש"י למקום שאין מכירין אותו. דתשובה דהתם לאו איערומי הוא: ויחזיר אבדה. אם ימצא אבידת חבירו דכיון דמחזיר אבדה הוא ודאי הדר ביה מחמדת ממון עכ"ל. וכתב נ"י יש שפירשו דתרתי בעינן ילך למקום שאין מכירין וכו' ויחזיר אבדה או יוציא טריפה. וכן משמע מלשון הספרים דלא אמרינן או אלא גבי יוציא טריפה ובהרבה נסחי כתוב א"נ יוציא טריפה והא דאמרינן שיוציא טריפה בדבר חשוב כששחטה לעצמו מיירי דלאחרים א"א דהא עברינן ליה והוא הלך לשם לשוב בתשובה ואיך יעבור גזירתם עכ"ל. ועוד נ"ל הכרע אחר דאי לאחרים מאי איכפת ליה אי הוי דבר חשוב אי לא וכבר כתבתי לעיל דלהרמב"ם והרא"ש דוקא בטבח שבודק לעצמו ומוכר לאחרים שיש לו הנאת ממון הוא דאמר דבעינן כל הני מילי אבל אם לא היה בודק לעצמו אלא לאחרים לא בעי כל הנך מילי אלא בתשובה לחוד סגי ליה וכבר כתבתי לעיל התשובה הצריכה לעבירות שאין בהם מלקות בשם ספר מישרים ומיהו כפי אותו לשון שכתבתי שכתב בשם התוספות דבטבח חיישינ' דלמא איערומי מערים כדי שיחזירוהו לאומנותו ל"ש בודק לעצמו או לאחרים מעבירין אותו מאומנותו ולא מתכשר עד שילך למקום וכו' ויחזיר אבידה או יוציא טריפה וכו' וזה בשנטל שכר על כך שהוא פסול בממון א"נ אפילו לא נטל שכר על כך כיון דעדות שקר העיד לא מתכשר לעדות עד שילך למקום וכו' כחמור שבפסולים והאי טעמא שייך לנשבע לשקר במידי דממון ועוד טעם אחר כתבתי לעיל: ומ"ש וחזרת עד זומם וכו' כך כתב הרמב"ם פי"ב מהלכות עדות ונראה שלמד כן מדין הטבח המוזכר בסמוך ולפי דעת התוס' שכתבתי לעיל בשם ב"מ דטעמא דטבח משום דילמא מערים כדי שיחזירוהו לאומנותו לא ילמדו משם דין עד זומם ולדעתם דינו כשאר הפסולים בשיקבל בפני דייני עירו שלא יעשה עוד סגי ובלבד שאם נטל שכר שיחזיר המעות כנ"ל : כתב הר"ן ז"ל פ"ב דכתובות דלר"ח והרי"ף גזלן לא מתכשר אלא משעה שהעידו עליו בב"ד שעשה תשובה וכל שטרות שחתם בנתים פסולים דהא ההיא שעתא פסול היה והר"ן ז"ל כתב שהדברים מתמיהים דכיון שהעידו עליו דכשר היה בשעה שחתם איגלאי מילתא שראוי היה להעיד באותה שעה:

~ סימן לד - עדים הפסולים מחמת עברה
<?>קטן פסול להעיד וכו' בבתרא פ' מי שמת (קנה:) אמרינן דפחות מבן י"ג אף על פי שהוא פקח עד שמקחו מקח וממכרו ממכר במטלטלין אין עדותו עדות משום דבעינן ועמדו שני האנשים וליכא עד שיביא ב' שערות אחר שיהיה בן י"ג כלומר שאם הביאם קודם י"ג וגדל ולא נשרו לא הוו סימנים כדאמרינן בפרק יוצא דופן (מו.) ובר"פ בא סימן (מח.): אפילו הגיע לכלל שנים וכו' בפרק יוצא דופן (שם) אמרינן בהדיא שאף על פי שהוא בן שלשה עשר ויום אחד ולא הביא ב' שערות אכתי קטן הוא: ומ"ש שאין מקבלין עדותו עד שיבדקוהו ואם משהין לבודקו וכולי כתב א"א הרא"ש זכרונו לברכה בתשובה שהוא בחזקת גדול וכו' בכלל ל"ג סימן ה': ואם צמח זקנו למעלה אינו צריך בדיקה נראה שלמד כן ממה שכתבו התוס' בס"פ הערל (דף פ:) דנתמלא זקנו חשוב גדול. וכתבו רבינו בטור אבן העזר סימן קס"ט וצמח זקנו דנקט היינו נתמלא זקנו אלא שקשה לי למה שינה הלשון מכאן לשם ושמא י"ל דדוקא התם לענין חליצה הצריך נתמלא זקנו לחומרא אבל לענין עדות בצמח זקנו סגי להחשיבו גדול אלא שצריך תלמוד מנין לו לחלק כך. והרמב"ם כתב בפ"ט קטן שהגיע לכלל שנותיו שנראו בו סימני בגרות מלמעלה אינו צריך בדיקה ואם לאו אין מקבלים עדותו עד שיבדק ולטעמיה אזיל שהוא סבור שיש באיש סימנין מלמעלה כמו שכתב בפ"ב מה"א והראב"ד השיגו שם וה"ה הניח הדבר בצ"ע: ואם הגיע לכ' שנה וכו' משנה פרק יוצא דופן (מז:) בן כ' שנה שלא הביא שתי שערות יביא ראיה שהוא בן כ' שנה והוא סריס לא חולץ ולא מייבם ואוקימנא בגמרא דמתניתין בשנולדו בו סימני סריס וכי לא נולדו בו סימני סריס עד כמה תני רבי חייא עד רוב שנותיו. ופרש"י שנולדו בו סימני סריס. המפורשים בפרק הערל (פ:) שאין בשרו מוציא הבל כשהוא רוחץ ושערו לקוי ובשרו מחליק והתוספות כתבו עד רוב שנותיו ומכאן ואילך גדול הוא והוי ודאי סריס עכ"ל הרי שכל זמן שאינו חולץ ואינו מייבם לא חשיב גדול והכי נמי אמרינן בפרק הערל אמר רבי אבהו סימני סריס ואילונית אין עושין בהם מעשה עד שיהיו בן כ' שנה ופרש"י אין עושין בהם מעשה. להחזיקם בגדולים ודע דאסיקנא התם הלכה כרבי יוסי בן כיפר דאמר שנת עשרים שיצאו ממנה ל' יום הרי היא שנת עשרים לכל דבריה ופירש הרמב"ם פ"ב מהלכות אישות שיצאו שעתידין לצאת עדיין דכיון דאינה חסרה אלא שלשים יום הרי היא כאילו נשלמה אבל שאר כל המפרשים פירשו שיצאו כבר דכיון שהוא בן י"ט שנה ול' יום משנת כ' הרי הן חשובים שנה וכאילו נשלמו לעשרים. וזה דעת רבינו שכתב ואם הגיע לכ' שנה כלומר כיון שהגיע לכ' ונכנס בה ל' יום ולאפוקי מהרמב"ם. ויש חסרון בקצת נסחאות מספרי רבינו וכך ראוי להגיה ואם הגיע לכ' שנים ונולדו בו סימני סריס הרי הוא כגדול ויעיד ואם לא נולדו בו סימני סריס לא יעיד עד רוב שנותיו וכן מצאתי בספרים ישנים: בן י"ג שנה ויום אחד וכו' פרק מי שמת (שם) אמר רב הונא בריה דרב יהושע ולעדות עדותו עדות. וכתב הרי"ף כלומר בן י"ג שנה ויום אחד שהביא ב' שערות ואינו יודע בטיב מקח וממכר אע"פ שאין מקחו מקח ואין ממכרו ממכר לענין עדות עדותו עדות. אמר מר זוטרא לא אמרן אלא למטלטלי אבל למקרקעי לא והרמב"ם ?פ"ט מהל' עדות פירש האי מימרא כפשטא דלעדות קרקע אין עדותו עדות דכיון דאינו בקי בטיב משא ומתן לא דייק בעדות קרקע כולי האי ומ"מ בעדות מטלטלין דייק אף על פי שאינו בקי בהם אבל התוספות כתבו אין לפרש לעדות קרקע דמ"ש ממטלטלי ועוד דהכא לא שייך שום שטות אלא נראה לפרש דהיינו עדות שיאמרו כך וכך היתה שוה זו הקרקע דכיון דמקרבא דעתיה לגבי זוזי ישום אותה יותר משויי'. אבל מטלטלין לא ישום אותה יותר משוייה דמקרבא דעתיה נמי לגבי מטלטלין וכ"כ המרדכי ורבינו אילו היה מפרש כדברי התוס' הו"ל לכתוב דין זה בדיני שומא ולא בדיני עדות אלא ודאי כהרמב"ם ס"ל כנ"ל: ואפילו לאחר שהגדיל הקטן כו' משנה ספ"ב דכתובות (כח.) ואלו נאמנין להעיד בגדלן מה שראו בקטנן נאמן אדם לומר זה כתב ידו של אבא וזה כתב ידו של רבי וזה כתב ידו של אחי זכור הייתי באשת פלוני שיצאה בהינומא וראשה פרוע ועד כאן היינו באים בשבת אבל אינו נאמן לומר דרך היה לאיש פלוני במקום הזה מעמד ומושב למספד היה לאיש פלוני במקום הזה ומונה עוד דברים שנאמן עליהם שם במשנה ולא כתבם רבינו לפי שאינם נהוגים ובגמרא אמר רב הונא בריה דרב יהושע והוא שיש גדול עמו זה כתב ידו וכו' כיון דקיום שטרות מדרבנן הימנוהו רבנן בדרבנן זכור הייתי באשת פלוני וכו' מ"ט כיון דרוב נשים בתולות נישאות גלויי מילתא בעלמא הוא ועד כאן היינו באים בשבת קסבר תחומין דרבנן ואינו נאמן לומר דרך היה לפלוני וכו' מ"ט אפוקי ממונא הוא ולא מהימן וכתב הרא"ש דדוקא באביו ואחיו ורבו הוא דמהימן משום דשכיח גבייהו אבל על אחר לא והא דאמר רב הונא והוא שהיה גדול מעיד עמו כתב הר"ן דלאו אכולה מתניתין קאי אלא אזה כתב ידו של אבא ויציאה בהינומא וזה דעת רבינו שאחר שכתב שנאמן לומר שיצאה בהינומא כתב וכן נאמן לומר אפי' הוא לבדו וכ"נ מדברי הרא"ש אבל המגיד כתב פי"ז מה"א שדעת הרמב"ם דלא קאי אלא אזה כתב ידו של אבא: ושאמר לו אביו וכו' ברייתא (שם:) ת"ר נאמן התינוק לומר כך א"ל אבא משפחה זו כשירה ומשפחה זו פסולה ושאכלנו בקצצה של בת פלוני לפלוני כיצד קצצה אחד מן האחים שנשא אשה שאינה הוגנת לו באים בני משפחה ומביאים חבית מלאה פירות ושוברים אותה באמצע רחבה ואומרים אחינו כל בית ישראל שמעו אחינו פלוני נשא אשה שאינה הוגנת לו ומתייראים אנו שמא יתערב זרעו בזרענו בואו וקחו לכם דוגמא לדורות שלא יתערב זרעו בזרענו וכתב הר"ן ז"ל שהראב"ד ז"ל החמיר בכאן הרבה וכתב הנך דברים אפילו כשהוא קטן ואף על פי שאין גדול עמו משום דאית להו קלא יתירא ומפרסמא ליה מילתא ולא מחלפא ליה ומשפחה זו פסולה אי הוו תרי פסלי לה אפומייהו ואי חד הוא חיישינן ליה ולא מכריזין עלה ומשפחה זו כשרה אי תרי נינהו מכשרינן לה אפומייהו ואע"ג דהוות קיימא בחזקת פסלות וכן שאכלנו בקצצה של בת פלוני דאי תרי נינהו פסלינן לזרעה אפומייהו ואי חד הוא חיישינן לה ע"כ ולפי דעתי שזו חומרא יתירא ונ"ל דכי אמר נאמן תינוק לומר כך א"ל אבא משפחה זו פסולה או משפחה זו כשירה מיירי במשפחת כהנים שיצא עליה חשש פיסול כהונה ואותה משפחה נחלקה לבתי אבות וקאמר שנאמן התינוק להכשיר משפחת בית אב שיעיד ויאמר אותו חשש על משפחת בית אב פלוני הוא ולא על משפחת בית אב פלוני ולא נקט באומר משפחה זו כשירה לבד לפי שאם היינו מוחזקים באיסור משפחה אין התינוק נאמן להכשירה אפילו לתרומה דרבנן. אבל כשאנו מוחזקים בכלל שיש פיסול באותה משפחה סתם ואין אנו יודעים אם על כולה אם על מקצתה נאמן התינוק לבד בשם אביו ולומר אותו פיסול על משפחת בית אב פלוני היא ולא על משפחת בית אב פלוני וסומכין על עדות זו להאכיל אותו שהוא מכשיר תרומה דרבנן אבל ודאי אין התינוק נאמן לפסול וזה לא שמענו בשום מקום והיאך יהא נאמן במה שאומר בשם אביו והלא לא היה אביו נאמן דהא קי"ל אין ערער פחות משנים אלא ודאי כדאמרן ומשפחה זו פסולה דקתני בשביל הכשר האחר נקטה ודברי הרמב"ם מטים כדברי אע"פ שסתם וכך כתב פ' י"ב מהלכות עדות וא"ל אבא משפחה זו פסולה ומשפחה זו כשירה ואכלנו בקצצה של פלוני שהאכילוני אחיו כדי להודיע שאחיהם פלוני נשא אשה שאינה הוגנת לו שכל אלו הדברים להחזיק זה הכהן לאכול בתרומה של דבריהם או לדחותו ממנה ע"כ ונראה שר"ל שאין תלוי אם נאמינהו בעדות זו או לא נאמינהו אלא להאכילו בתרומה של דבריהם או לדחותו ממנה שאילו היה סובר הרב ז"ל שהתינוק היה נאמן לדחות את הכהן המוחזק בכשרות מתרומה של דבריהם כ"ש שהיה נאמן לדחותו משל תורה ואעפ"כ סתם הדברים יותר מדאי עכ"ל הר"ן ז"ל ורבינו כיון שאין דרכו לכתוב דבר בלתי נוהג או הוה ס"ל דלענין תרומה מיתניא לא היה כותבה אלא ודאי ס"ל דלענין כשרות משפחה ופיסולה מיתניא דכשהגדיל נאמן להעיד שאמר ליה אביו שמשפחה זו עמדה בדין והוכשרה או פסלוה ב"ד ואי הוה תרי מכשרינן או פסלינן לה אפומייהו ואי חד הוא חיישינן לפיסולייהו משום דמילתא דמפרסמא היא וכגלוי מילתא בעלמא הוא וקציצה נמי כהעמדה בדין הוא כנ"ל לדעת רבינו: ובכל אלו שמעיד בהן הגדול וכו' ברייתא שם פלוגתא דר"י בן ברוקא ות"ק ופסק כת"ק ומפרש טעמא בגמרא דאף על גב דהוה דעתיה לאגיורי כיון דעכו"ם הוה בההיא שעתא לא הוה דייק ובעבד הוה טעמא דכיון דאין בידו להשתחרר לא דייק ואפילו אי הוה בידיה להשתחרר כיון דאינו חייב בכל המצות כישראל דינו כעכו"ם: שוטה פסול להעיד וכו' זה פשוט דכיון דלאו בר דעת הוא לא סמכינן אסהדותיה: ומ"ש וזהו שוטה וכו' בפ"ק דחגיגה (דף ג.) אמרינן אי זהו שוטה היוצא יחידי בלילה והלן בבית הקברות. וא"ר הונא עד שיהא כולן בבת אחת ורבי יוחנן אמר אפילו באחת מהן וכר"י קי"ל דהלכתא כוותיה לגבי דרב דרביה דרב הונא הוא וכ"ש לגבי רב הונא וכן פסק הרא"ש בריש חולין ונתבאר שם דדוקא בדעבד לה דרך שטות ונראה לי שאין הכוונה שבפעם אחד שיעשה אחד מאלו דרך שטות מיקרי שוטה אלא כשדרכו בכך וזהו שכתב הרמב"ם ז"ל ונמצאת דעתו משובשת תמיד כנ"ל: והרמב"ם כתב ולא שוטה שהולך ערום ומשבר כליו וכו' פ"ט מהל' עדות פי' דבריו כתבתי בטור אבן העזר סימן קנ"ט: ומ"ש הנכפה בעת כפייתו וכו' ברייתא בר"ה פרק ראוהו ב"ד (כח.) עתים חלים עתים שוטה כשהוא שוטה כשוטה לכל דבריו וכשהוא פקח כפקח לכל דבריו וה"נ משמע בפ"ב דכתובות (כ.) גבי עובדא דבר שטיא זבין נכסי:ומ"ש הפתאים ביותר וכו' כן כתוב בעיטור הפתאים והנחפזים ואנשים שאינם יודעים להבין עיקר דבריהם צריכין דרישה וחקירה לב"ד שאף הם בכלל שוטים דלאו בני דעת נינהו:חרש פסול וכו' זה מבואר דבכל דוכתא חרש בהדי שוטה וקטן שייך וטעם פיסול החרש כתב הרמב"ם שהוא כשוטה לפי שאין דעתו נכונה ואינו בן מצות ועוד נתבאר בסמוך בדברי הרמב"ם: וחרש שאמרו חכמים וכו' משנה בתרומות פ"ק: ולכאורה נראה וכו' לא הזכיר רבינו שומע ואינו מדבר לפי שזה דין מי שנשתתק כמו שיתבאר בסמוך אבל הרמב"ם כתב אחד חרש המדבר וכו' בפ"ט וטעמו מדתניא בריש מי שאחזו (עא.) אם לא יגיד פרט לאלם שאינו יכול להגיד ואמרינן התם שאע"פ שיכול להגיד מתוך הכתב פסול דרחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם ואפשר דמשמע להרמב"ם דה"ה למדבר ואינו שומע משום דכתיב ושמעה קול אלה פרט למי שאינו יכול לשמוע:ומ"ש וכן אם נשתתק וכו' גם זה שם כשם שבודקין אותו לגיטין כך בודקין לעדיות ואסיקנא דדוקא בעדות אשה להשיאה דאקילו בה רבנן בעד אחד קרוב ושפחה אבל בשאר עדיות לא וחרש הוא מתחלת ברייתו ונשתתק אינו כן ולהכי פלגינהו הרמב"ם בתרתי בבי ומשמע שדין נתחרש על ידי חולי הוו כדין נשתתק ובגמרא הזכירו נשתתק ומיניה ילפינן לנתחרש:סומא פסול הכי אמרינן בפ"ב דגיטין (כג.) דאע"ג דידעי בטביעות עינא דקלא הם פסולים והראיה מאו ראה כתבה רש"י פרק בא סימן (מט.) גמרא יש שכשר להעיד: אבל סומא באחד מעיניו וכו' זה פשוט דכיון דכשר לדון כמבואר בדברי רבינו סימן ז' כ"ש שכשר להעיד דאמרינן בפ' בא סימן (נ.) דאפילו כרבי מאיר דאמר פסול לדון מודה דכשר להעיד: וכל אלו בין שהיה חש"ו וכולי ברייתא פרק יש נוחלין (קכח.) ועיין בסימן ל"ג: אשה תנן בפ"ק דר"ה (כב.) שהיא פסולה לעדות והכי אמרינן בפרק החובל ובפ' שבועת העדות (ל.) ומייתי לה מדכתיב ועמדו שני האנשים בעדים הכתוב מדבר ורבינו לא חשש לכתוב פיסול אשה לעדות מפני שסמך על מה שכתב בראש סימן ל"ג כל הפסולים לדון פסולים להעיד ובסימן ז' כתב אשה פסולה לדון הרמב"ם בפ"ט מהלכות עדות נשים פסולות לעדות מן התורה שנאמר ע"פ שנים לשון זכר ולא לשון נקבה וכן הטומטום ואנדרוגינוס פסולים מפני שהם ספק אשה וכל מי שהוא ספק כשר ספק פסול הרי הוא פסול שאין העד בא אלא להוציא ממון על פיו או לחייב על פיו מוציאין ממון מספק ואין עונשין מספק דין תורה עכ"ל וז"ל הרשב"א בתשובה אני רואה מתוך הקונדריס שכתבתם שאתם תוקעים עצמכם על עדות הנשים ואולי מצאתם כן לאחד מן הראשונים במקומות שהנשים יושבות שם מפני שאין האנשים נכנסים שם ואנחנו לא נדע דברים אלו ולא שמענום מעולם ואין ראוי לסמוך עליהם עכ"ל וכך הם דברי הרמב"ם בפ"ח מהלכות נזקי ממון ולאפוקי מדברי מהרי"ק סימן ק"פ ובתרומת הדשן סימן שנ"ג האריך בזה ואין דבריו נראים בעיני :

~ סימן לה - פסול סומא וחרש, שוטה וקטן
<?>עדים רבים שהעידו וכו' משנה ספ"ק דמכות (ו.) מה שנים נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה אף שלשה נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה מנין אפילו ק' ת"ל עדים אמר רבי יוסי בד"א בדיני נפשות אבל בדיני ממונות תתקיים העדות בשאר רבי אומר אחד דיני ממונות ואחד דיני נפשות ובגמרא היכי אמרינן להו כלומר היכי אמרינן לקרוב ופסול למבדקינהו אם מתחלה לעדות נתכוונו אמר רבא הכי אמרינן להו למיחזי אתיתו או לאסהודי אתיתו אי אמרי לאסהודי אתינן נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה. אי אמרי למיחזי אתינן תתקיים העדות בשאר איתמר אמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כרבי יוסי ור"נ אמר הלכה כרבי ופסקו הפוסקים כרב נחמן דהלכתא כוותיה בדיני ואע"ג דשמואל רביה הוה מ"מ הלכה כרב נחמן דהא רבינא דבתרא הוא מוקי פ"ק דסנהדרין ר"מ כרבי יוסי ורבנן כרבי אלמא הלכה כר' ס"ל וכתב רשב"ם בפרק י"נ (קיג.) גבי שלשה שנכנסו לבקר את החולה דה"פ כשבאתם אז בתחלה לראות המעשה לאי זה דעת באתם לראות או להעיד וכ"נ מפרש"י פ"ק דמכות שכתב היכי אמרינן להו לקרוב או פסול למבדקינהו אם מתחלה לעדות נתכוונו וכן דעת הרמב"ם בפ"ה מהלכות עדות. וכתבו התוספות בפרק י"נ ובפ"ק דמכות דבכוונה לחודא שנתכוונו להעיד בשעת ראיה לא היתה עדותן בטלה אלא כשהעידו אח"כ בב"ד דאי לא תימא הכי אין לך גט כשר או קידושין כשרים כשנותנים לפני קרובים אם נתכוונו להעיד וזה דעת הרא"ש בפסקיו פ"ק דמכות וכתבו רבינו בסמוך וכתבו התוס' שאם נתכוונו להעיד בשעת ראיה ולא ידע זה בזה והעיד האחד אחר שכבר העיד אחיו בב"ד ואפילו לאחר כדי דבור עדותן בטלה : ומ"ש והרמ"ה הוסיף וכו': ומ"ש הרמב"ם אבל אם כולם כשרים בין אותם שכיוונו להעיד וכו' וכן דעת הרא"ש בתשובה וכתבה רבינו סימן נ"א. ומ"ש וא"א הרא"ש ז"ל וכו' כבר כתבתי בסמוך שכך כתב פ"ק דמכות ושהוא דעת התוס': וממ"ש רבינו סימן ל"ח בשם רבינו ישעיה נראה עוד סברא אחרת שאם אמרו להם ב"ד לאסהודי אתיתו או למיחזי ואמרו לאסהודי כבר נעשו כולם אגודה אחת ואם נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה ובלבד שיראו כולם כאחד ומשמע מדבריו הא אם לא ראו כולם כאחד אע"פ שאמרו לאסהודי אתינן אין מצטרפין ודלא כהרמ"ה שפסל. ושם כתבתי דלדעת רש"י אם העידו ולאחר תוך כדי דיבור העידו האחרים הרי הם כשתי כתות לכל דבר ואם נמצא באחת מהכתות קרוב או פסול עדות הכת האחרת כשירה ולדברי התוספות כולם פסולים. עיין בתשובת הריב"ש סימן קצ"ה: (ד) ואם הזמין התובע עדים וכו' עד אלא בראוי להעיד כך כתב הרא"ש פ"ק דמכות: וכתוב במישרים נ"ב ח"ב ואפילו הזמין בערבוביא דאין כוונתו אלא בכשרים: וכתב הר"ש חכים ז"ל על זה לכאורה נראה שהוא טעות שנפל בספרים שהרי מיד כתב ודוקא שהזמין עדים מיוחדים ואם יחוד אין ערבוביא ואם ערבוביא אין יחוד ואפשר ליישב דיחוד כעין ערבוביא קאמר שאומר לרוב עם שנים מכם יעידו על מעשה זה. וזו תוספת מרבינו ירוחם כי הרא"ש והר"י בנו לא אמר אלא במפרט בשם שנים והם כשרים והוסיף הוא ז"ל דה"ה באומר שנים מכם אף על פי שלא פרט אותם בשם דמסתמא לכשרים מכוין ולהוציא פסולים דאם לא כן לישתוק או לימא סתמא אתם עידי עכ"ל: כתוב בתשובת הרשב"א סימן אלף וע"ג אין עדים צריכים להיות מזומנים אבל מ"מ אין יכולים לכתוב אלו את השטר כשהזמין אחרים בקנינו דכי אמרינן סתם קנין לכתיבה עומד ה"מ אלו דמייחדי ועשאן שלוחים שלעולם אין כותבין אלא המזומנין שנעשו שלוחים אבל אם העידו בעל פה מקבלין אותם ועדותם עדות שאם כפר זה בעיקר הדבר הוחזק כפרן ע"פ עדות אלו אבל באומר פרעתי נאמן ואף ע"פ שראו שקנו ממנו ולא עוד אלא שאפילו תוך זמנו נאמן לומר פרעתי משום דריע טענתו של מלוה בשלא הוציא שטר ודמיא למצא שטר חוב בשוק דאפילו כתיב ביה הנפק ואפילו תוך זמנו לא יחזיר דכל שנפל הורע כחו והכי נמי כל דליתיה לשטריה הורע טענתיה. אבל אם אין שם קנין ושטר והעידו שהוא תוך זמן גובה על פי עדים אלו דחזקה לא פרע דאין אדם עשוי לפרוע תוך זמן עכ"ל: כתב הרי"ף שאם העיד קרוב וכו' כתב הרא"ש בפ"ק דמכות ונ"י פרק זה בורר שכך כתב הרי"ף בתשובה. ותשובה זו דהרי"ף היא אפילו בעדים החתומים על השטר ובאים לפנינו להעיד יאומר לא הכרתי בזה שהוא קרוב או פסול: ומ"ש רבינו וכ"כ הרמב"ם ז"ל נ"ל דלא גרסי' הרמב"ם במ"ם אלא הרמב"ן בנו"ן כי לא מצאתי להרמב"ם שכתב כן ובדקתי בספרים ישינים ומצאתי כדברי דגרסינן הרמב"ן ובספ"ק דמכות אחר שכתב הרא"ש תשובת הרי"ף ז"ל שאם העיד קרוב כו' כתב שהביא הרמב"ן ראיה לדבריו מהתוספת' וכי היכי דתליא בדעת הפסולים כו' ולא מסתבר לי כלל וכו' ואין תלוי במה שלא הכיר הכשר בחורבתו כי לא נמצא זה בתלמוד דאם איתא שתלוי בהכרת העדים הוה ליה לתלמודא למימר דשיילינן להו לכשרים אם הכירו בפיסולם של אלו ותוספתא שהביא הרמב"ן ראיה ממנה פירשה הרא"ש בע"א וכתב שם הרא"ש שכן נראה מתוך לשון ה"ג וכ"כ בעל העיטור בשם בעל מתיבות. ולענין עדים החתומים על השטר ונמצא אחד מהם קרוב או פסול עיין בסימן מ"ה: כתב הרשב"א בתשובה מה שנסתפק לך בעדות שנמצא אחד מהם קרוב או פסול דאמרו דבטל כולה אם בטלה ואפילו כמלוה ע"פ אינה ואפילו אין משביעין על הכשרים או לא נ"ל דודאי בטלה לגמרי קאמר דכל שבאו להעיד ונצטרפו מדעת נפסלה ונתבטלה אותם עדות לגמרי אבל במה שאמרת אם אמרו הכשרים לא הרגישו בפיסולם אם הם נאמנין אם לאו להיות כעדות ע"פ נראה לי שהם נאמנים שאין פוסלין עדות העדים עד שנדע בפיסולם וע"כ הכשיר הרי"ף כל שחתומים בשטר דשמא לא חתמו זה בפני זה ואפילו לגבות ממשעבדי: כתב מורי הרב הגדול הריב"ר ז"ל עדים שלא באו להעיד אלא מצד הכרזה אפילו באו להעיד כשרים ופסולים תתקיים העדות בכשרים ואפילו מי שזימן עדים בערבוביא נאמר שלא כיון אלא לעדות הכשרים ואף ע"פ שבאו גם כן פסולים להעיד אין בכך כלום אף על פי שמלשון הטור נראה דדוקא כשהזמין הכשרים ?ור?צוח הפסולים אבל אם זימן בערבוביא לא א"א לומר כך דא"כ קשיא דידיה אדידיה שכתב אח"כ מי שצוה להכריז כל מי שיודע לו עדות שיבא ויעיד והעידו כשרים ופסולים לא נתבטלו הכשרים וכולי וז"ל הר"י ואם הזמין התובע עדים כשרים וכו' עד שלא היתה כוונתו אלא בראויים להעיד וכך הם דברי רבינו ירוחם וכ"כ בנ"י וכתב עוד כי לדעת הרי"ף ובעל העיטור והרמב"ן והמרדכי והר"ן אם העד אינו מכיר בפיסול חבירו עדות הכשר קיימת ואף אם הרא"ש חולק עליהם. וכתב על זה הר"ש חכים במחילה אין פירוש דברי הטור כן שאינו מדבר אלא בהזמנת העדים בשעת המעשה לראותו להעיד עליו אחר כך וזה פשוט ומדוקדק בדברי הרא"ש ורבינו ירוחם ונמוקי יוסף: (ב"ה) אח"כ מצאתי כתוב על זה מי שהכחיש לו זה והרי הרב הביא לשון הר"י ולא פי' בו שום דבר ועם הפירוש הזה הפשוט בדברי הר"י הביא ראיה שאם זימן עדים בערבוביא שלא כיון אלא לכשרים מהם מי מצוה להחרים וכו' אם העידו כשרים ופסולים לא נתבטלו הכשרים כי גם שהכרזה זו היתה אחר מעשה אפילו הכי הרי הם באים בערבוביא להעיד ולא ביטלו פסולים את הכשרים וכן בתשובת הרב ז"ל ממקום שהובא לשון זה יותר בארוכה כי לשון זה הוא בשעת מעשה שכתב שם ומה שכתבו כל הפוסקים הרא"ש ורבינו ירוחם ודאי שמדברים בשעת מעשה חוץ מבענין מצוה להחרים וכו' וכתב אח"כ ומה שכתב הרא"ש והר"י ז"ל שאם הזמין התובע עדים וכו' מתחלה הוא כותב מציאת הדין שמי שייחד עדים בשעת מעשה אעפ"י שנתכוונו הפסולים להעיד לאו כל כמינייהו ליפסול את הכשרים ואחר זה כתב הדין שמי שמצוה להחרים שכיון שכתבנו למעלה שהמייחד כשרים אין הכשרים נפסלים בעדות הפסולים שמי שמצוה להחרים אין כוונתו אלא לכשרים וכו' ומכאן שאפילו הזמין בשעת מעשה בערבוביא לא כיון אלא לכשרים ובזה יובן לשון ר' ירוחם שמקודם כתב מציאת הדין שהמזמין את הכשרים אין עדות הפסולים פוסלים אותם ואח"כ כתב שאפילו הזמין בערבוביא לא היה דעתו אלא לכשרים דומה למי שמצוה לאחרים עכ"ל הרב. הרי שידע הרב שפי' דברי הר"י הם בשעת מעשה ואפ"ה מביא ראיה נכונה לדבריו עכ"ל:

~ סימן לו - רבים שהעידו, ונמצא אחד מהם קרוב או פסול
<?>(ב) (ג) כל שיש לאדם הנאה וכו' פרק חזקת (מב:) אמר שמואל השותפין מעידין זה על זה. ופריך (מג.) אמאי נוגעין בעדותן הן הב"ע דכתב ליה דין ודברים אין לי על שדה זו וכי כתב ליה הכי מאי הוי והתניא האומר לחבירו דין ודברים אין לי על שדה זו ואין לי עסק בה וידי מסולקת ממנה לא אמר כלום הב"ע בשקנו מידו וכי קנו מידו מאי הוי הרי מעמידה בפני בעל חובו הב"ע דקביל עליה אחריות. אחריות דמאן אילימא אחריות דעלמא כ"ש דניחא ליה אלא אחריות דאתיא ליה מחמתיה ופרשב"ם נוגעין בעדותן הן. דכל זמן שלא חלקו לגמרי אם יטול מערער מן השדה יפסידו שניהם: דכתב ליה. מעיד לחבירו: דין ודברים אין לי בשדה זו. בכולה: בשקנו מידו. בקנין סודר דהשתא דאיכא קנין על תנאי זה אמרינן מגופה סליק נפשיה דקנין בכדי לא עבדי אינשי: בפני בעל חובו. הקודם להקנאה זו ויגבה מחצית שלו ולא יהיה לוה רשע אבל אם יתקיימו דברי המערער ואומר שלי היא אינו יכול להעמידה בפניו: אחריות דעלמא. המערער ואומר של אבותי היא: כ"ש דניחא ליה. דכי מפיק מיניה עליה דידיה הדר: דאתי ליה מחמתיה. כגון בעל חובו הילכך מעיד לו עליה גבי ערער דעלמא דמאי איכפת ליה אי להעמיד בפני בעל חובו הא לגבי לוקח נמי כיון דקביל עליה אחריות מיקרי רשע ע"כ ונתבארו דברי רבינו: ומ"ש אפילו יש לו שדה אחרת וכו' יתבאר בסמוך: ומ"ש אבל אם אין המערער טוען וכו' זה דבר פשוט דהא אינו נוגע בעדות וכו' לשון רשב"ם משמע דהב"ע בשלא חלקו לגמרי אבל כל אחד משתמש בחצי השדה דאילו חלקו משם ואילך כ"א מפסיד לעצמו והילכך מעיד לו עליה וזהו שכתב רבי' אבל אם אין המערער טוען אלא על חלק השיתוף וכו': וכתב בהג"א לפרש"י ורשב"ם מהני בשקנו מידם אפילו אם כתב לו בזה הלשון דין ודברים אין לי על שדה זו אבל לפר"ח ורי"ף ור"י בר שמואל ור"י וריב"ם לא מהני בזה הלשון עד שיקנו מידו בפירוש מגופה של קרקע אבל אם לא קנו מידו מצי אמר מדין ודברים סליק נפשיה ולא סליק נפשיה משדה ההיא ע"כ הה"ג: וכתב נ"י דקמ"ל שמואל שותפין מעידין זה על זה דלא חיישינן לקנוניא שיעיד לו ואח"כ יחזרו לשותפותן אע"פ שלא נתן לו אלא עכשיו כשבא מערער דלעולם לא חיישינן להכי כשמסתלק מממון אלא דוקא כשמקבל איזו הנאה כגון אם קיבל עליו אחריות דעלמא והוא פטרו דאז ודאי לא יעיד לו כיון דאיכא סרך הנאה חיישינן לומר דבשביל זה מעיד לו עכ"ל. והא דמהני סילוק להעיד בדבר שיש לו בו הנאה נתבאר לעיל סימן ל"ג: כתוב בתשובות שבסוף חזה התנופה עדים שהודו שיש להם חלק באותו חוב שהם מעידים עליו אם קודם שהעידו הודו כן אין עדותן עדות. אבל אם לאחר שהעידו הודו כן אין בהודאה זו ממש דאחר שכבר העידו אין בידם להפסיד זכותו של זה: כתוב במישרים נ"ב ח"ה מי שבאו עדים לחייבו ובא הוא ואחד מן השוק לפסול אחד מהעדים אפילו בפגם משפחה שמעידים שהוא ממשפחת עבדים ונראה שמעידים על המשפחה וממילא העד נפסל אפילו הכי הוי נוגע בעדות ואין יכול לפסלו בשום ענין בפ"ג דסנהדרין (כג:) ואפילו אמר מתחלה שיש לו שני כיתי עדים והביא כת ראשונה אין הנתבע יכול להעיד לפסלה ע"כ: אמרינן בספ"ב דיבמות (כה.) עדים החתומים על מקח שדה יכולים ליקח אותה וכתב רבינו ירוחם בנ"ב ח"ה ובר"פ אלו טריפות (מד:) אמרו דעל זה אמרו חכמים הרחק מן הכיעור ומן הדומה לכיעור: ולענין דיין שדן על השדה אם יכול ליקחנה עיין בתוס' פרק אלו טריפות (ד"ה וכן): מצאתי בתשובות רבני צרפת ראובן תבע לשנים שהלוה להם וכפר אחד והודה השני שהוא וחבירו חייבים אם אותו ממון לקחו בשיתוף נעשו אחראין זה לזה וזה שהודה יתחייב בכל ואין מקבלין עדותו על חבירו מפני שהוא נוגע בדבר: עוד שם ראובן הוציא שטר חוב על ג' אנשים וטענו כולם ואמרו פרענו אם כל אחד מהם חייב י' זהובים לעצמו ואין לחבירו בהם שותפות עדותו כשרה על חבירו ולא חיישינן לגומלין: מורשה אם הוא או קרוביו כשרים להעיד בענין אותה תביעה עיין בסימן קכ"ג ובתה"ד סימן שנ"ד עם היות כי אין דבריו נראין לי: מצאתי כתוב אי טעין חד מהשותפין דבר שהוא חוב לו ולחבריו נאמן כעד אחד לחייב שבועה את חבירו ולפטור משבועה את ראובן ואי טעני תרי שותפי חובתם מהימני לחייב חביריהם דקי"ל בפרק חזקת (מב:) דשותפין מעידין זה את זה היכא דלא נוגע בעדות נינהו עכ"ל. וכיוצא בזה בהגהת מרדכי פי"א דכתובות ועיין בדברי רבינו סימן ע"ז: שלשה שישבו לקיים את השטר וחתמו הב' ואח"כ קרא ערער דגזל על א' מהם אין השנים יכולין להעיד עליו ששב בתשובה מפני שהן נוגעים בעדות בדברי רבינו סימן מ"ו: המוכר שטר חוב לאחד מעדים החתומים בו או לשניהם אי חשיבי נוגעים בעדות בדברי רבינו סימן ט"ז: פשרנים או דיינים יכולים להיות עדים נ"י בריש סנהדרין ועיין בדברי רבינו סימן כ"ג: כתב הרשב"א בתשובה ח"א סימן תרמ"ב הגזברים כ"ז שאין להם ולא לקרוביהם שום חלק ושום זכות בנכסי ההקדש ולא בפירותיהם הרי הם כאחרים דעלמא ונאמנים להעיד כל היכא דהשתא אין נוגע בעדות משום דלית ליה אף ע"פ שאם יתעשר יהנה בעדותו כשר להעיד הג"א פרק חזקת: שליח אם נעשה עד רי"ף פ"ב דקידושין: ראובן שיש לו שטר על שמעון ונתנו ללוי בכתיבה ומסירה והיה שמעון אחד מעידי המתנה חשיב שמעון נוגע בעדות סימן ס"ו: ראובן חייב מנה לשמעון ועידי השטר חתמו בטופס שבספר הסופר וקודם שיוציאו השטר מטופס הסופר הקנהו שמעון המלוה ליהודה שהוא אחד מעידי השטר אי חשיב יהודה נוגע בעדותו בתשובת הריב"ש סימן ר"י: כתב הריטב"א בתשובה מה שאמרת שהאלמנה טוענת שהקדש שצוה הש"מ בטל לפי שהעד האחד אחיו של ר' יעקב הגזבר טעם נגיעת עדות אין כאן שאין כאן הנאה הניכרת לעד עצמו בשעת העדות ואף ע"פ שאח"כ נתן רבי יעקב לבת אחיו הסמוכה עליו מההקדש ההוא אין פוסלין העדות למפרע וכדתניא עדים החתומים על גט אשה ועל שדה מקח לא חשו חכמים לדבר זה כדאיתא בפרק התקבל (סז.) ובפרק אלו טריפות (מד:) אבל יש לבעל דין לחלוק ולומר נהי דנגיעת עדות אין כאן עדות קורבה יש כאן לפי שיש בהקדש לפי עדות זו הנאה גדולה לר"י ופסקו ר"ח והרמב"ן דטובת הנאה ממון ובכאן יש לו הנאה לאחיו לחלק ההקדש למי שירצה ואפילו לבניו ולבנותיו הסמוכים על שלחנו ומ"מ אומר אני שאין ההקדש מפסיד זכותו בכך שאפי' תאמר שבטלה עדות העד לגבי אחיו לא בטלה לגבי העניים ואין אומרים עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה דהא קי"ל (ב"ב קלד:) בתרי גופים פלגינן דיבורא. ואע"פ שאמרו בירושלמי כתב כל נכסיו לב' בני אדם והעדים קרובים לזה ורחוקים לזה רבי יוחנן אמר מתוך שפסולים לזה פסולים לזה התם בעדות בשטר שכל החתום כעדות אח' אבל בעדות על פה אינו כן וכמ"ש התוס' ועוד דכיון שבעדות הראשון שהעידו בב"ד העידו על ההקדש סתם כשחזרו ואמרו במעמד השני על ענין זה של ר"י זו סתירה היא לעדות הראשון שהרי בעדות הראשון זכו העניים וא"א להפקיע זכותם ועכשיו הם מעידים שיוכל ר"י לחלק כמו שירצה ושיוכל להפקיע ההקדש מעיקרו אין לך ביטול עדות וסתירה גדולה מזו וכיון שכן אין מקבלין עדותן דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד כיון שלא העידו תוך כדי דיבור הילכך עדות העדים קיימת לזכות ההקדש והעניים אבל עדותן של רבי יעקב בטלה עכ"ל: אריס אינו מעיד וכו' שם (מו:) שלח ליה רב נחמן בר רב חסדא לרב נחמן בר יעקב אריס מעיד או אינו מעיד הוה יתיב רב יוסף קמיה א"ל הכי אמר שמואל אריס מעיד והתניא אינו מעיד ל"ק הא דאיכא פירא בארעא הא דליכא פירא בארעא ופרשב"ם אריס מעיד. להעמיד שדה ביד הבעלים אם יצאו עליה עסיקים או לא דנוגע בעדות שהבעלים הורידוהו על אותה שדה והוא נהנה מהפירות: דאיכא פירי בארעא. שלא הספיק לנוטלם ואם תעמוד ביד העסיקים פסיד אותם: דליכא פירי. וגם לא טרח בה שנה זו לעשות בה צרכי זריעה דתו ליכא למיחש למידי שהרבה שדות ימצא להיות בהם אריס: וכתב נ"י ופי' רשב"ם ואי משום דבעל השדה מורידו אריס כך ימצא במקום אחר וגם בידו לסלקו כשירצה משמע דאריס בתי אבות לעולם אינו מעיד עכ"ל. וכתבו התוס' הא דאית ליה פירא בארעא לא יעיד דנוגע בעדות הוא לפי שהיה נותן לו למחצה לשליש ולרביע ואם יזכה המערער הרי שלא ברשותו ירד וידו על התחתונה אבל לית ליה פירא בארעא לא חייש אם יסלקוהו דכמה שדות ימצא באריסות עכ"ל ומ"ש בשם ה"ר יונה ור"י והרמ"ה והרא"ש צ"ע היכא איתיה: השוכר אם לקח בידו השכירות וכו' שם בראש הפרק (נט.) לענין ג' שנים דבעינן רצופים ובתים בלילה לא ידעי כלומר ואין יכולין להעיד שראוהו שדר שם בלילה ואפ"ה הויא חזקה ואמר רבה כגון דאתי בי תרי ואמרי אכן אגרינן מיניה ודרינן ביה תלת שנין ביממא ובליליא אמר ליה רב יימר לרב אשי הני נוגעין בעדותן הן דאי לא אמרי הכי אמרינן להו זילו הבו ליה אגר ביתא להאי. א"ל דייני דשפילי פירוש דיינים שפלים שאינן בקיאין בדין הכי דייני מי לא עסקינן כגון דנקיטי אגר ביתא ואמרי למאן ליתבה: וכתב המרדכי מיהו אם יש בני אדם יודעים שיצאו מן הבית ומעידים שאנו דרים בו מכחו ונותנין לזה שכירות נאמנין כיון שאין ידוע שדר בתוכו כי אם על פיהם אינם נוגעים בעדות הוי דאי בעו הוו שתקי עכ"ל וא"ת אמאי פסולי הא לאו נוגעים בעדות נינהו אפילו אם נתנו כבר השכירות למשכיר שאם תצא השדה למערער יתבעו אלו דמי השכירות שנתנו למשכיר שלא היה קרקע שלו ואפשר לומר דלא ניחא להו למיקם בדינא ודיינא כדאמרינן גבי ערב בסמוך: לוה שבא לערער עליו וכו' ג"ז שם (דף מו:) ת"ר ערב מעיד ללוה והוא דאית ליה ארעא אחריתי מלוה מעיד ללוה והוא דאית ליה ארעא אחריתי קבלן אמרי לה מעיד וא"ל אינו מעיד. א"ל מעיד כערב דמי וא"ל אינו מעיד דניחא ליה דנוקמיה בידיה תרוייהו כי אתי ב"ח מאי דבעי שקיל ופירשב"ם ערב מעיד ללוה אם יצאו עסיקין על שדותיו של לוה והוא דאית ליה ללוה ארעא אחריתי שוה כנגד חוב שנתערב דאי לא הוי נוגע בעדות דבעל חוב יגבה הימנו והא קמ"ל דלא חיישינן שמא יחוש הערב לב"ח הקודם לו ויגבה קודם הימנו דאין לחוש אלא על מה שהוא יודע כך כתב נ"י וכן יש לפרש גבי מלוה ולוה. קבלן ערב קבלן דקי"ל ממי שירצה יפרע והוא דאית ליה ארעא אחריתי ללוה דניחא ליה לקבלן דליקום תרויייהו ארעתא בידיה דלוה ומאי זו שירצה יפרע שאם לא יהא ללוה בינונית ילך לו אצל קבלן כדין ב"ח שדינו בבינונית: וכתב הרא"ש והוא דאית ליה ארעא כנגד חובו ואפי' אי האי ארעא אחריתי זיבורית והאי של ערער בינונית לא חשדינן ליה להעיד שקר משום חילוף דבין בינונית לזיבורית אחרי שמוצא לגבות כל חובו. וכן כתבו התוספות וכתבו עוד דלשמא יבא ב"ח אחר ויוציאה ממנו לא חיישינן דמה הוא יודע אם יש לו שום ב"ח ללוה דאי חיישינן לב"ח אפי' אית ליה ארעא אחריתי ניחוש לב"ח גדול דדוקא גבי מוכר שדהו שלא באחריות אין מעיד לו עליה דחיישינן שמא דעתו להעמידה בפני בעל חוב כי המוכר יודע שיש לו בעל חוב הלכך אפילו אי אית ליה ארעא אחריתי אין מעיד דחיישי' לב"ח גדול ולקמן גבי לוקח ראשון מעיד ללוקח שני אכתוב בזה עוד: ובדין קבלן נראה שהרמב"ם פרק ט"ו מהלכות עדות פסק כלישנא קמא שלא חילק בין קבלן לאינו קבלן אבל רבינו פוסק כלישנא בתרא. וכתבו התוספות קבלן אמרי לה אינו מעיד אע"ג דאית ליה ארעא אחריתי תימא דמאי נפקא מינה דאי אתי מלוה וטריף את של קבלן אתי קבלן וטריף של לוה כיון דאית ליה ארעא אחריתי והעלו דהיינו טעמא משום דטריחא ליה מילתא למיקם בדינא ודיינא וכשיהיו ללוה קרקעות הרבה לא יגבה המלוה מן הקבלן הואיל ויכול לגבות מן הלוה בהרוחהא א"נ ארעא אחריתי דכולה שמעתין כיוצא בו קאמר עכ"ל התוספות. ובהגהת אשירי כתב תירוץ ראשון ולא חשש לתירוץ שני וזה דעת רבינו וכתב נמוקי יוסף בשם הריטב"א דאפי' אם השדה שקבלן מעיד עליה היא זבורית לא יעיד דשמא ירצה מלוה בזיבורית טובא טפי מבינונית פורתא כדאיתא פ"ק דב"ק (ז.) ומש"ה ניחא ליה דתיקום בידיה ואפי' בעידית שאין דינו של בעל חוב לגבות ממנו לא יעיד דשמא יפייס את הלוה שיתן לו מן העידית כדי שלא יגבה ממנו או יתפשר עמו המלוה לגבות ממנו מעט מעט כדי שיקח מן העידית ולא יצטרך קבלן לפרוע והכי הלכתא דאינו מעיד. ומיהו נראה דאם יש ללוה קרקעות עידית בינונית וזיבורית דאפי' קבלן מצי להעיד עכ"ל: לוקח ראשון מעיד ללוקח שני וכולי ברייתא שם (שם) לוקח ראשון מעיד ללוקח שני והוא דאית ליה ארעא אחריתי ופירש רשב"ם כגון ראובן שמכר שדה אחת ללוי ואחר כך מכר שדה אחרת ליהודה ואתא איניש דעלמא ומערער על של יהודה לומר גזלה ראובן ממנו מעיד לו לוי ליהודה דהיינו לוקח ראשון ללוקח שני שהיא שלו ולא של מערער והוא דאית ליה ליהודה עוד קרקע אחרת שלקח מראובן שיוכל בעל חוב דראובן לגבות חובו הימנה בדין ב"ח שלוקח מלוקח אחרון ואם אין לו גובה משלפניו והילכך כיון דאית ליהודה עוד קרקע אחרת המשועבדת לב"ח דראובן א"נ יש לראובן קרקע אחרת בת חורין דלהדר עלה ב"ח דידיה מצי לוי לאסהודי ליהודה אהך קרקע דלאו נוגע בעדותו הוא דהא אפילו מפיק ליה מערער מיהודה לא אתי ב"ח דראובן וטריף מלוי אלא מהקרקע שיש לו ליהודה מראובן או מקרקע אחרת שיש לראובן עוד אבל אי ליכא קרקע אחרת לא מסהיד לוי ליהודה מפני שמעמידה לוי בפני ב"ח דראובן פן יבא ויטרוף ממנו ודוקא לוקח ראשון מעיד ללוקח שני. אבל לוקח שני מעיד ללוקח ראשון אפילו היכא דלית למוכר קרקע אחרת דהא ב"ח דמוכר לעולם אלוקח שני הדר בין שיש קרקע ללוקח ראשון ובין אין לו והילכך לא מרויח מידי מעדותו וכגון שמכר המוכר ללוקח ראשון שלא באחריות אבל אם מכר לו באחריות לא מסהיד לו שני לראשון אלא א"כ יש לו קרקע למוכר דלהדר לוקח אחר עילווה דנוגע בעדותו הוא דחייש דאי מפקי ליה מלוקח ראשון הדר לוקח ראשון עילואי שקניתי אחריו קרקע המשועבדת לו כן נראה בעיני עכ"ל ור"י הקשה עליו דא"כ אפילו אית להו ארעא אחריתי נמי דכי היכי דחייש לב"ח קטן ה"נ יחוש לב"ח גדול שיהא חובו כנגד שני קרקעות אלא נראה לר"י דאע"ג דגבי מוכר שדה שלא באחריות אמרינן שאין מעיד לו עליה מפני שמעמידה בפני בעל חובו התם ודאי חיישינן לבעל חוב לפי שאדם יודע אם יש לו בעלי חובין אם לאו וכשאנו רואים שבא להעיד אנו חוששין שלכך מעיד לפי שרוצה להעמידה בפני בעל חוב והתם אפילו אית ליה ארעא אחריתי לא יעיד דחיישינן שמא יש לו בעל חוב גדול אבל אין לחוש שהלוקח מעיד לפי שיהיה לב"ח של מוכר ממה לגבות דאין הלוקח יודע אם יש למוכר שום בעל חוב אלא היינו טעמא דאין לוקח ראשון מעיד ללוקח שני אף ע"ג דלא חייש לב"ח מיהו חייש שמא קרקע גזולה היא והיום או למחר יבא הנגזל ויקחנה ולא יהיה לו ממה לחזור על המוכר היכא דלית ליה ארעא אחריתי למוכר. וא"ת ומלוה וערב אמאי מעידין ללוה אף ע"ג דאית ליה ארעא אחריתי ניחוש שמא היא גזולה וכשיבא נגזל ויקחנה לא יהיה לו ממה לגבות כדחיישינן לגזולה גבי לוקח ה"נ ניחוש גבי ערב ומלוה וי"ל דבשום מקום אין המלוה והערב והלוקח חוששין כל זמן שאחריות שלהם קיים עכ"ל והרא"ש כתב כדברי התוספות דטעמא משום שמא תמצא קרקע שלו גזולה ויטרפוה מידו ולא יהיה לו ממה לחזור על המוכר. ורבינו כתב וכן לוקח שני וכולי ולא חילק בין מכר לו באחריות לשלא באחריות מפני שסמך על מה שכתב אח"כ שתשאר ביד מוכר קרקע כדי חובו של לוקח ראשון ולא שייך למימר חובו של לוקח ראשון אלא אם כן שקבל עליו אחריות: ראובן שמכר שדה לשמעון וכו' ג"ז שם (מד:) אמר רבין בר שמואל משמיה דשמואל המוכר שדה לחבירו שלא באחריות אין מעיד לו עליה מפני שמעמידה בפני ב"ח ה"ד אי דאית ליה ארעא אחריתי עליה דידיה הדר אי דלית ליה ארעא אחריתי מאי נפקא לה מינה לעולם דלית ליה ארעא אחריתי ודאמר לא ניחא לי דליהוי לוה רשע ולא ישלם סוף סוף לגבי אידך נמי לוה רשע לא ישלם הוא דאמר להכי זביני לך שלא באחריות: ומ"ש רבינו אע"פ שמכרה לו שלא באחריות ושמעון מכיר שזו השדה היתה של ראובן וכו' הוא משום דקשיא ליה מאי פריך אי דאית ליה ארעא וכולי הא נ"מ דלא ניחא ליה דליהוי ליה תרעומות עילויה כדאמרינן פרק קמא דבבא קמא (ח:) ופ"ק דב"מ (יד.) ולכך מוקי לה רבינו במכיר בה שמעון שהיא שלו דליכא תרעומות: ומה שכתב ונמצא שאפילו אם יוציאנה לוי מידו וכו' אינו מטעם ששמעון מכיר שזו השדה של ראובן אלא מטעם שמכרה לו שלא באחריות ובתוספות פרק חזקת הרגישו קושיא זו ותירצו וי"ל דלעדות אין לפסול משום כך א"נ הכא איירי אפילו הכיר בה שהיא שלו דליכא תרעומת עד כאן לשונו ורבינו תפס לו תירוץ שני עיקר: ומ"ש רבינו ואפילו אם קנה השדה וכו' שם בגמרא תניא שאם מכר לו פרה וטלית מעיד לו עליה משום דאפילו עשאו אפותיקי ומכרו אין בעל חוב גובה הימנו ופריך וליחוש דילמא אקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי הב"ע בשלקח ומכר לאלתר וליחוש דילמא דאיקני הוא כלומר ששיעבד לבעל חובו אגב קרקע מטלטלין שקנה ומה שעתיד לקנות לא צריכא דקאמרי עדים ידענא בהאי גברא דלא הות ליה ארעא מעולם ומשם למד רבינו לדין הקרקע דאפי' לקח ומכר מיד חיישינן דלמא דאקני הוא: ומה שכתב עוד רבינו ואפילו אין אנו יודעין לו שום ב"ח או שאנו יודעין וכו' כבר כתבתי לעיל שכך כתב הרא"ש: ומ"ש או שמא עשה זה השדה וכו' כך כתבו שם התוס' אהא דאמר אי דאית ליה ארעא אחריתי עליה הדר הו"מ לשנויי כגון שעשאו אפותיקי דאז לא הדר אארעא אחריתי דאית ליה ואם תפול ביד המערער יפרע לו אחרת ומש"ה אינו מעיד עליה דנוגע בעדות הוא: ומ"ש ואם אין המערער בא מכח המוכר וכו' פשוט הוא ואהא דפריך מאי נ"מ כתבו התוס' תימה דנ"מ שיפטר אם יתעשר ושמא בשביל כן אין לפסלו לעדות כיון דהשתא לא מרווח מידי: מכר לו ראובן פרה וכו' ג"ז שם (מג:) ת"ר מכר לו בית מכר לו שדה אין מעיד לו עליה מפני שאחריותו עליו מכר לו פרה מכר לו טלית מעיד לו עליה מפני שאין אחריותו עליו מ"ש רישא ומ"ש סיפא ואסיקנא דרישא כדרבין דאמר המוכר שדה לחבירו שלא באחריות אין מעיד לו עליה מפני שמעמידה בפני בעל חובו ודוקא בית או שדה אבל פרה וטלית אפי' עשאן אפותיקי אין ב"ח גובה מהן כלום ורישא דמכר לו קרקע אפילו שלא באחריות אין מעיד לו מפני שאחריותו של ב"ח על שדה זו אבל מכר לו פרה וטלית שלא באחריות מעיד לו עליה מפני שאין אחריותו של ב"ח עליהם אפי' עשאן אפותיקי ופריך וליחוש דלמא אקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי כלומר וסוף סוף נוגע בעדות הוא שהרי מעמידן בפני ב"ח הב"ע כגון שלקח הפרה או הטלית ומכר לאלתר ולא לוה בינתים וליחוש דלמא דאיקני הוא כלומר ששיעבד לבעל חובו אגב קרקע מטלטלין שקנה ושעתיד לקנות וא"כ אע"פ שלא לוה בינתים ב"ח גובה מהם לא צריכא דקאמרי עדים ידעינן בהאי גברא דלא הות ליה ארעא מעולם וכתב בהג"א ונ"ל דבזמן הזה אפי' איכא עדים דלא הו"ל מקרקעי מעולם חיישינן דלמא אודי כמו שרגילין בזמן הזה לכתוב והקניתי לו ד' אמות קרקע בחצרי אע"ג דקים לן דלית ליה שום חצר ובימי חכמי התלמוד דלא הורגלו לכתוב אם אין לו לכך לא הוו חיישינן ע"כ הג"ה ואקשי' תו בגמרא והאמר רב פפא אע"ג דאמור רבנן המוכר שדה לחבירו שלא באחריות ובא ב"ח וטרפה אינו חוזר עליו נמצאת שאינה שלו חוזר עליו כלומר וא"כ נוגע בעדות הוא שאם יזכה המערער יחזור זה ויגבה ממנו מעותיו הב"ע במכיר בה שהיא בת חמורו כלומר שמודה הלוקח בפני עדים שהפרה בת פרתו של מוכר ולא גזלה מעולם וכן הטלית נארג בביתו והודאת בעל דין כק' עדים דמי דהשתא אפי' יזכה המערער אין הלוקח חוזר על המוכר ורב זביד אמר אפילו נמצאת שאינה שלו אינו חוזר עליו דא"ל להכי זבני לך שלא באחריות: וכתב הרמב"ם פי"ז מהלכות עדות שאין מעיד לו עליה אלא א"כ הודה שמעון וכו' וחשב רבינו שהוא פוסק דלא כרב זביד וכן משמע פשט לשון הרמב"ם וא"א לומר כן שהרי הרמב"ם בפי"ט מהלכות מכירה כתב המוכר קרקע וכולי אפולו נודע בודאי שזו הארץ גזולה ויצאה מיד הלוקח אין המוכר חייב כלום והיינו כרב זביד ולכן נ"ל דהרמב"ם משמע ליה דבמוכר סתם אפילו לרב זביד בעינן שיכיר בה שהיא בת חמורו דע"כ לא פליג ארב פפא אלא כשהתנה בפירוש שאין לו עליו אחריות והיינו דקאמר דא"ל להכי זבני לך שלא באחריות וע"כ היינו שהתנה כן בפי' שאל"כ הא קי"ל אחריות ט"ס הוא וא"כ במכר לו פרה וטלית או שאר מטלטלין סתם אפילו לרב זביד בעינן שיכיר שהיא בת חמורו לשיוכל להעיד לו עליה משום דאם אינו מכיר ונמצאת שאינה שלו חוזר עליו כיון שקנה סתם כנ"ל לקיים דברי הרמב"ם וכתב נ"י בשם המפרשים דה"מ כשהודה שהיא בת חמורו מעיקרא אבל אם הודה לו עכשיו כשבא מערער עליה לא דאיכא למיחש דמש"ה מודה לו כדי שיעיד לו ומש"ה נמי לא מוקי לה שהלוקח פוטר המוכר מאחריות דהשתא לא הוי נוגע בעדות משום דהיינו חוששין דבשביל אותה הנאה מעיד עד כאן לשונו ואף ע"ג דלדעת רבינו והרא"ש לא נפקא לן מידי דהא פסקו דבכל גוונא אינו חוזר עליה מ"מ נ"מ לדעת הרמב"ם שכתב דבעינן שיכיר שהיא בת חמורו: ומ"ש בשם ה"ר יונה שאין צריכין להעיד שלא נפרד ממנו מעולם וכו' כ"כ רבינו ירוחם נ"ב ח"ה ועיין בנ"י: וא"א הרא"ש פסק וכו' בפרק חזקת כתב והלכתא כרב זביד וכן פסק הרי"ף: והרמב"ן כתב הא דמעיד דוקא בהנך עניינים דלית בהו תקנת השוק והם אם גנב ופרע בחובו גנב ופרע בהיקפו כדאסיקנא בסוף קמא (קטו.) דאז לאו נוגע בעדות הוא שאם יזכה המערער נוטלו ואינו נותן כלום ללוקח דהא לא עשו בו תקנת השוק והלוקח אינו יכול לתובעו כרב זביד ואם לוקח זוכה אינו נהנה שאפילו היה מתחייב לא היה משלם לו כלום: (ב"ה והאידנא שפשט המנהג שאין ב"ח טורף ממטלטלים שמכר הלוה אפילו שיעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי דקנאי ודאקני ע"פ תשובת הרא"ש שכתב רבינו בסי' ס' אפי' ידענו שיש לו קרקע וששיעבד לו מטלטלין אגבו דקנאי ודאקני כיון שמכרם לו שלא באחריות מעיד לו עליהם: ראובן שגזל שדה או טלית וכו' בפרק חזקת (דף מג:) ת"ר מכר לו בית מכר לו שדה אין מעיד לו עליה מפני שאחריותו עליו מכר לו פרה מכר לו טלית מעיד לו עליה מפני שאין אחריותו עליו מ"ש רישא ומ"ש סיפא אמר רב ששת רישא בראובן שגזל שדה משמעון ומכרה ללוי ואתא יהודה וקא מערער דלא ליזיל שמעון לאסהודי ללוי דניחא ליה דהדרא ופרכינן עליה כיון דאסהיד דלוי היא היכי מצי מפיק לה מיניה. ומשני דאמר ידענא בהאי ארעא דלאו דיהודה היא ובההיא זכותא דמפיק לה מלוי ליפקה מיהודה דאמר השני נוח לי והראשון קשה ממנו ופרשב"ם דאתא יהודה וקא מערער עילויה שהיא שלו בעדים או בשטר: ליסהיד ליה ללוי. להצטרף עם אחר לפסול שטרו של יהודה או להזים עידיו להעמידה ביד לוי: דניחא ליה דהדרא ליה. כלומר ניחא ליה דקיימא ביד לוי דהיום או למחר הדרא ליה שיש לו עדים שהיא שלו: כיון דאזיל שמעון וכו'. קס"ד דשמעון יעיד דשל לוי היא הקרקע: דאמר השני נוח לי. לאו דוקא נקט האי לישנא דראשון נוח לי הול"ל אלא לישנא דמתני' דכתובות נקט עכ"ל ופריך תו ולוקמה בגזלן כלו' אם איתא דה"פ דמתני' למה ליה לתנא למיתני מכר ליתני גזלן גזל לו בית גזל לו שדה אין מעיד לו עליה מפני שאחריותו של נגזל על הגזלן ומשני משום דקא בעי למיתנא סיפא מכר לו פרה מכר לו טלית דוקא מכר דהו"ל יאוש ושינוי רשות אבל לא מכר דהדר ליה לא תנא רישא נמי מכר והדר פריך וסיפא נהי דמייאש מגוף הפרה וטלית מדמיה מי מייאש כלומר והלכך נוגע בעדות הוא שאילו היה נוטלה המערער בעדים נמצא שלא היה לשמעון חלק בפרה וטלית ולא היה גובה מראובן כלום ומשני לא צריכא דמית גזלן דקי"ל פטורין מלשלם וכמו שאבאר בסמוך בס"ד ואהא דאמר דוקא מכר דהו"ל יאוש ושינוי רשות פרשב"ם דיאוש ושינוי רשות לא מהני בקרקע דקרקע אינה נגזלת אבל התוס' כתבו דיאוש ושינוי רשות מהני נמי בקרקע והב"ע בשלא נתייאש ומילתא דשכיח נקט דבקרקע אין רגילין להתייאש ורבינו סובר כפרשב"ם שכ"כ: וכן הדין אם מכר ראובן וכו' שכשם שמוציאה מיד הגזלן כך מוציאה מיד הלוקח אפי' נתייאש קודם שמכרה כלומר דהוי יאוש ואח"כ שינוי רשות ואפ"ה לא מהני ותמהני היאך תפס רבינו דברי רשב"ם עיקר שהרא"ש לא כתב אלא דברי התוס' הרי דבין שהשדה עדיין ביד הגזלן בין שמכרה כבר אין הנגזל יכול להעיד עליה להעמידה ביד הגזלן או ביד הלוקח מהגזלן וה"מ כשבא לפסול עידי המערער משום דאח"כ יביא עדים ויוציאנה מיד הגזלן או מיד הלוקח מיד הגזלן אבל אם מעיד שהיא של גזלן או של לוקח מגזלן שהרי שוב אינו יכול להוציאה מידם שהרי הודה שאינה שלו והודאת בעל דין כק' עדים דמי אז יכול להעיד וכשעדיין לא מכר הגזלן את הגזילה שוין קרקעות ומטלטלי דאינו מעיד עליהן שהרי יכול להוציאה מידו אבל כשמכר הגזילה ומת בקרקעות אינו יכול להעיד דהא נוגע בעדות הוא דקרקע אינה נגזלת ואפילו נתייאש לעולם הדרא אבל במטלטלין כיון שנתייאש ומת הגזלן אין בניו משלמין לו וכיון דאינו נוגע בעדות מעיד לו עליה ורבינו הקדים דין המערער על הגזלן לדין המערער על הלוקח מגזלן ואף על פי שבגמרא הם בהיפך עשה כן רבינו מתלת טעמי חדא לפי שדין המערער על הגזלן כולל בין לקרקע בין למטלטלי. ודין מערער על הלוקח מגזלן אינו פסול אלא בעדות קרקע אבל לא בעדות מטלטלין ועוד שלפי שהיה צריך להאריך בחילוקי ודיני המערער על לוקח מגזלן איחרו ועוד דסידרא הכי הוא דברישא גוזל ואח"כ מוכר ומ"ש רבינו ושמעי' ליה לנגזל דאייאש קודם שנמכר אזדא לטעמיה דסבר כהרא"ש דדוקא יאוש ואח"כ שינוי רשות קני אבל שינוי רשות ואח"כ יאוש לא קני אבל לדעת הרמב"ם דס"ל דאפי' שינוי רשות ואח"כ יאוש קני כמבואר בדברי רבינו סי' שס"א ה"נ ל"ש וכיון שמת גזלן אין צריכין להחזיר וא"כ הנגזל יכול להעיד דלאו נוגע בעדות הוא: ומ"ש רבי' ואפי' מת וכו' הוא ממאי דאיתא בפרק הגוזל (בתרא קיא:) ונתבאר בדברי רבינו סי' שס"א דכשהניח אחריות נכסים דהיינו קרקעות חייבין לשלם: ומ"ש וכתב הרמ"ה וכו' כ"כ רבינו בסי' הנזכר ופשוט הוא: ומ"ש רבינו ואם לא מכרו הגזלן כו' כך נתבאר בפרק הגוזל ומאכיל (שם) ובסי' הנזכר כתב רבינו דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי כי היכי דנימא דאיכא שינוי רשות ואם קדם לו יאוש יפטרו היורשים מלהחזיר לדינא דגמרא אם לא הניח אחריות נכסים אלא לאו כרשות לוקח דמי ואפי' אם לא הניח אחריות נכסים חייבין לשלם אפי' לדינא דגמרא: כתב במישרים נ"ב ח"ד אפילו מת גזלן ובא מערער בטענת שאלה ושכירות ולא שמעינן דאייאש אינו מעיד שטוב בעיניו להעמידה ביד לוקח כדי שיוציאנה אחר כך ממנו בעדים שיש לו עכ"ל: בני העיר שבא אדם לערער וכו' פרק חזקת (ד' מג:) אמר שמואל שותפין מעידין זה לזה אם סילק עצמו מאותה שדה ופריך והתניא בני העיר שנגנב ס"ת שלהן אין דנין בדייני אותה העיר ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר ואמאי ליסלקו בי תרי מינייהו ולידיינו שאני ספר תורה דלשמיעה קאי ופי' רשב"ם והוי נוגע בעדות עד דאזיל לעיר אחרת לדור ת"ש האומר תנו מנה לבני עירי אין דנין בדייני אותה העיר ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר אמאי ליסלקו בי תרי נפשייהו ולידיינו ה"נ בס"ת ופרשב"ם לבני עיר לצרכיהם כגון לחומת העיר ומגדלותיה ומפשטא דגמרא משמע לכאורה דדוקא בס"ת הוא דתניא דאין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר משום דא"א להם להסתלק משום דלשמיעה קאי אבל כל שאר צרכי העיר מביאין ראיה מאנשי אותה העיר אם נסתלקו וכ"נ לכאורה מדברי הרא"ש בתשובה כלל נ"ח סי' ה' וא"כ יש לתמוה על רבינו שכתב דלכל דבר שהוא צרכי העיר א"א להסתלק ונ"ל שרבינו מפרש דכי אוקמה בס"ת דלאו דוקא דה"ה לשאר צרכי העיר דא"א לו להסתלק מלרחוץ במרחץ ומלילך ברחוב וכל כיוצא בזה וכ"נ מדברי הרמב'"ם שכתב בפט"ו מהלכות עדות בני העיר שנגנב ס"ת שלהם הואיל ולשמיעה היא עשוי' שא"א לאדם לסלק עצמו אין דנין בדייני אותה העיר ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר וכן כל כיוצא בזה עכ"ל ומדנקט וכן כל כיוצא בזה משמע בהדיא דס"ת לאו דוקא דה"ה לשאר צרכי העיר וכ"נ שהוא דעת הרא"ש בתשובה שהביא ראיה לעדות במס מההיא דבני העיר שנגנב ס"ת שלהן וכן מבואר עוד בדבריו בכלל ג' סי' י"ד וע"כ צ"ל דכי היכי דא"א להסתלק משמיעת ס"ת כך א"א להסתלק משאר צרכי העיר דהא א"א לו שלא ירחץ במרחץ ושלא ילך ברחוב ושלא יהנה מתועלת חומת העיר ומגדלותיה ומשאר צרכי העיר ולפ"ז הא דנקט ס"ת באוקימתא לא למעט שאר צרכי העיר אלא לאפוקי דלא נימא דתנו מנה לבני עירי היינו שיחלקו להן מנה דא"כ יכולין העדים להסתלק מליטול חלק מאותו מנה אלא הב"ע בשאמר תנו מנה לבני עירי שיקנו בו ס"ת או שאר צרכי העיר דהשתא א"א להם להסתלק מהס"ת או משאר צרכי העיר ובדין הוא דהל"ל הב"ע בצרכי העיר אלא איידי דבברייתא קמייתא קתני בני העיר שנגנב ס"ת שלהם נקט באוקימתא דאידך ברייתא ס"ת ולפ"ז הא דקאמר שאני ס"ת דלשמיעה קאי לאו למימרא דמשום דלשמיעה קאי א"א להסתלק אבל בשאר צרכי העיר שאינן עשויים לשמיעה אפשר להסתלק דהא כיון דצרכי העיר הם אע"פ שאינם עשויים לשמיעה היאך אפשר להם להסתלק מהם אלא משום דברייתא איירי בס"ת יהיב טעמא משום דלשמיעה קאי א"א להם להסתלק ממנו ומינה נילף לשאר צרכי העיר שא"א להם להסתלק מהם משא"כ בשותפין שאפשר לו להסתלק מאותה שדה: ועדיין נשאר לדקדק בדברי רבינו שאחר שכתב דמרחץ ורחוב וכל דבר שהוא צרכי העיר אי אפשר להסתלק כתב ואם באים להעיד על ספר תורה לא מהני בה נמי סילוק דלשמיעה עבידא וכו' ותרתי איכא למידק ביה חדא דכתב דלשמיעה עבידא דמשמע דעיקר טעמא משום דמידי דתלי בשמיעה הוא ותו דקאמר לא מהני בה נמי סילוק דמשמע דס"ת אתי בתורת סילוק נמי וליתא דאדרבה בגמ' לא אידכר אלא ס"ת ואנן מייתינן שאר צרכי העיר בתורת סילוק נמי: ונראה לי דמשמע לרבינו דהיינו טעמא דקתני בברייתא בני העיר שנגנב ס"ת שלהם ולא קתני בני העיר שדנין על מרחץ או רחוב או שאר צרכי העיר משום דהוי ס"ד למימר דבס"ת יכולים להביא ראיה מבני העיר דלאו מידי דהנאת הגוף הוא ומצות לאו ליהנות ניתנו ותו דלאו עשיית מצוה ממש היא אלא שמיעה בעלמא ומש"ה קאמר דאפ"ה נוגעים בעדותם הם ולפי זה הא דקאמר שאני ס"ת דלשמיעה קאי ה"ק שאני ס"ת דאע"ג דלא קאי אלא לשמיעה בעלמא נוגעים בעדותם הם וא"א להם להסתלק וכל שכן לשאר צרכי העיר שיש בהם הנאה ממש לגוף וא"א להסתלק דנוגעים בעדותם הם: ועל מ"ש אא"כ יש להם ס"ת אחרת בעיר יש לדקדק למה לא חילק גבי מרחץ ורחוב ושאר צרכי העיר וי"ל משום דחילוק זה כתבו הרא"ש בתשובה כתבו ג"כ רבינו בס"ת ומשם נלמוד לשאר צרכי העיר: ומ"ש דלא בעינן תחלתו וסופו בכשרות וכו'. כבר נתבאר לעיל סימן ל"ג וכתב הרא"ש בתשובה כלל ג' סימן י"ג שאם יש ס"ת אחרת בעיר איפשר להסתלק שלא יקראו באותו ספר כשהם בב"ה ואפילו אם יקראו בו בעודם בב"ה לא מיקרי הנאה כיון שאפשר בספר אחר והאריך עוד שם ועיין במ"ש בסי' ז': מי שחייב מנה לעניי העיר וכו' שם ת"ש האומר תנו מנה לעניי עירי אין דנין בדייני אותה העיר ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר הב"ע בעניי דרמו עלייהו וה"ד אי דקיץ להם ליתבו בי תרי מינייהו מאי דקיץ להו ולידיינו דלא קיץ. ואיבעית אימא לעולם דקיץ להו וניחא להו דכיון דרווח רוח ופרשב"ם אי דקיץ להו. כמה יש לתת לכל אחד מבני העיר לצורך עניי העיר לכל שנה. דלא קיץ להו אלא לפי מחסורם ולכשיכלה המנה הן צריכין לתת אשר יחסר להם. דכיון דרווח. במנה זו רווח ואפילו אם יתנו עתה לסוף נהנין הן ורבינו פסק כלישנא בתרא לחומרא. ומ"ש ורגילין לפסוק להם צדקה בכל עת אין הכוונה לומר דלא קיץ להו שא"כ היאך כתב אפילו אמרו שנים אנו ניתן הדבר הקצוב הא אוקמה בדלא קיץ להו אלא הוא פי' למה שאמרו בעניי דרמו עלייהו וכ' נ"י דעניי דרמו עלייהו היינו דקבילו אנפשייהו למיזן ולפרנס עניי דידהו אי נמי היכא דנהג למיכף על הצדקה אע"ג דלא קבילו אנפשייהו למיזן ולפרנוסי להו אבל היכא דלא קבילו עלייהו למיזן ולפרנוסי להו ולא כייפי אצדקה כלל ולא ברירא מילתא דאינהו קדימי במזונייהו וכסותייהו ומאן דיהיב מידי בדרך צדקה יהיב להו ואי לא בעי למיתן כלל לא כייפינן להו הני ודאי לאו נוגעין בעדותן הן ומקבלים סהדותייהו. וז"ל הרא"ש בתשובה כלל ה' סי' ד' מנהג פשוט בכל ישראל שאין מביאין עדים מחוץ לעיר להעיד על תקנתם והסכמתם אלא מקבלין עליהם עידי העיר על כל ענייניהם וכשרים אפילו לקרוביהם כיון שקבלום עליהם אנשי העיר. ולענין היאך כשרים בני העיר להעיד בענייני המס עיין בסימן ז' וכתב רבינו ירוחם נל"ב ח"א והיא בתשובת הרשב"א ח"א סי' תתי"א ועידי הקהל שהם מעידים על התקנות וההקדשות והן נוגעין בעדות כן נהגו בכל קהילות הקדש שאין מביאין עדים ממדינה למדינה כי יש תקנות במקצת מקומות שכל ישראל נכללין בה וא"כ בטלת אותם וכל כיוצא בזה אמרינן בירושלמי כל הלכה שהיא רופפת בידיך צא וראה מה הציבור נוהג ונהוג כן ע"כ מדברי הרשב"א: ובתשובה אחרת כתב דפסולי קורבה כשרים להעיד בדברי צרכי ציבור ובתשובה אחרת ח"א סי' תש"ד כתב על שטר שעשו הברורים ליחידים ואחד מן העדים קרוב לאחד מן הברורים ורצו לפסול השטר מפני כך כמה פעמים עמדנו על דבר זה וראינו שלא יהא תיקון לעולם לצרכי ציבור אם נאמר כן וכן אנו נוהגין לעולם בכל ענייני הציבור ואפילו בהקדשות שאם אי אתה אומר כן מי מעיד על אותו הקדש של שני ספרים שהקדיש פלוני ובס"ת הכל פסולים אצלו ואפילו סילוק אינו מועיל אלא שכך נהגו בכל מקום עכשיו להכשיר פסולי הקורבה בכלל דברים אלו והרי זה כמי שאמר נאמן עלי אבא נאמן עלי אביך. ועיין בהגהות מיימונית דשייכי להלכות עדות ובתשובת הריב"ש סימן קס"א וקצ"ה : כתב הרמב"ם כל כיוצא בזה וכולי כ"כ פרק ט"ז מהלכות עדות: דין הנוטל שכר להעיד כתבתי בסוף סי' כ"ח כתוב בעיטור אפוטרופוס מעיד וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל פ"ז סי' ג' בשם התוספות וכתבו רבינו בסי' ר"ן: מי שהוא טוען לא' מהבעלי דינים וא"ל אין רצוני לקצוץ לי שום שכר ממך אם תזכה יעמיד בך אם תרצה לתת לי שום דבר אי הוי נוגע בעדות עיין בסוף ת"ה ולי נראה דפשיטא דנוגע בעדות הוי שהדבר ודאי שישלם לו: הבא להעיד בדבר שיש לאחד מהבעלי דינים תרעומות עליו הוי נוגע בעדות כדברי רבינו סימן נ"ה:

~ סימן לז - הפסולים מחמת הנאה
<?>שני עדים שהעידו באחד וכולי דברי שניהם בטלים פרק כל הנשבעים (מז:) וכבר נתבאר זה סימן ל"א: אבל אם באו האחרונים והזימום וכו' מתבאר והולך: ואם לחייבו ממון באו משלמין הממון בין שניהם משנה פ"ק דמכות (ה.) משלשין בממון ואין משלשין במכות כיצד העידוהו שהוא חייב לחבירו ק"ק זוז ונמצאו זוממין משלשין ביניהם אבל אם העידוהו שחייב מלקות מ' נמצאו זוממין כל א' וא' לוקה מ': ואין לוקין כיון שמשלמין וכו' שם במשנה (ד.) פלוגתא דר"מ ורבנן ופסק כרבנן דאמרי כל המשלם אינו לוקה ובפ"ג דכתובות (לב.) פריך ונימא כל הלוקה אינו משלם כלומר ולדייניה במלקות ולא ישלם ומשני בפירוש ריבתה תורה עדים זוממים לתשלומין מכדי כתיב ועשיתם לו כאשר זמם יד ביד למה לי דבר הניתן מיד ליד. ור"א יהיב טעמא משום דלאו בני התראה נינהו ולא ידעתי למה לא הזכיר רבינו דין המלקות מאחר שבא לכתוב כל החילוקים: חוץ מאם העידו על כהן שהוא בן גרושה וכו' שם בראש הפרק (ב.) מעידין אנו באיש פלוני שהוא בן גרושה או בן חלוצה א"א יעשה זה בן גרושה או בן חלוצה תחתיו אלא לוקה מ' ובגמרא מה"מ אריב"ל ארשב"ל דא"ק ועשיתם לו כאשר זמם לו ולא לזרעו ואם תעשהו חלל והוא כהן פסלת את זרעו לעולם וליפסלוהו לדידיה ולא ליפסלו לזרעיה בעינן כאשר זמם לעשות וליכא: וכן אם העידו באחד שהרג וכו' ג"ז שם במשנה מעידין אנו באיש פלוני שהוא חייב גלות א"א יגלה זה תחתיו אלא לוקה מ' ובגמרא מה"מ ארשב"ל דאמר קרא הוא ינוס אל אחת הערים הוא ולא זוממין: וכן אם העידו באחד בשור המועד ג"ז (שם:) ת"ר ד' דברים נאמרו בעדים זוממין אין נעשין בן גרושה ובן חלוצה כדאמרן ואין גולין לערי מקלט כדאמרן ואין משלמין את הכופר קסבר כופרא כפרה והני לאו בני כפרה נינהו ואין נמכרים בע"ע ונמכר בגניבתו אמר רחמנא בגניבתו ולא בזממו ופרש"י ואין משלמין את הכופר אם העידו בשור המועד שהרג את האדם והוזמו והיו מחייבין את הבעלים כופר ואין נמכרין אם העידוהו שגנב ואין לו מה לשלם ונגמר דינו לימכר: (ה) ומה שמתחייבין הניזמין אינו אלא קנס וכו' ג"ז שם באותה בריי' שכתבתי בסמוך משום ר"ע אמרו אף אין משלמין ע"פ עצמן מ"ט דר"ע קנסא הוא וקנסא אין משלם ע"פ עצמו אמר רב יהודה אמר רב עד זומם משלם לפי חלקו ופירשה רבא באומר עדות שקר העדתי ואקשינן עליה כל כמיניה כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד ופרש"י כל כמיניה. וכי יכול הוא לחזור בו ויפטר הנדון מלשלם אלא באומר העדנו והוזמנו בב"ד של פלוני כמאן דלא כר"ע דאי כר"ע הא אמר אף אינו משלם ע"פ עצמו אלא באומר העדנו והוזמנו בב"ד של פלוני וחייבנו ממון סד"א כיון דלחבריה לא מצי מחייב ליה איהו נמי לא ליחייב קמ"ל ופרש"י כיון דלחבריה לא מצי מחייב ליה. שאינו נאמן על חבירו. ומדמתמהי כמאן דלא כר"ע אלמא הלכתא כר"ע ועוד דהתם יהבי אמוראי טעמא למלתיה אלמא הכי ס"ל: וכתב במישרים נ"ב ח"ו והא דאמר אין משלמין ע"פ עצמן דוקא כשאמרו העדנו בב"ד והוזמנו ולא נגמר הדין לחייבנו ממון והאמת העדנו אבל אמרו העדנו שקר משלמין ע"פ עצמן למאן דדאין דינא דגרמי שאין זה קנס וכ"כ הרא"ש בתשובה בכלל הפסולין לדון ולהעיד על עדים שהודו שחתמו שקר מחמת שכרותן נאמנים לגבי עצמן לשלם כל מה שהפסידוהו משום דינא דגרמי אבל אם אמרו עדות שקר העדנו וכו' כבר נתבאר בסמוך ולא ידעתי למה כתב רבי' זה בשם ר"ח דהא גמרא ערוכה היא ואפשר שגירסא אחרת נזדמנה לו שלא היה הדבר כ"כ מפורש : ומה יש בין הכחשה להזמה וכו' הכחשה שאינה אלא בגוף העדות וכו' דבר פשוט הוא ורש"י בפר' כל הנשבעין (ד' מז.) גבי ב' כיתי עדים המכחישות זו את זו כתב ב' אומרים הרג וב' אומרים לא הרג ובפ' מרובה (עג:) דאמר רבא עדים שהוכחשו ולבסוף הוזמו פי' רש"י הוכחשו ושנים אומרים הרג ושנים אומרים לא הרג ולבסוף הוזמו שבאה כת ג' ואמרה עמנו הייתם והזמה שאינה אלא בגוף העדים משנה פ"ק דמכות (ה.) אין העדים נעשים זוממים עד שיזומו את עצמם כלומר שיזומו אותן בעסקי גופן של עדים ולא בעסקי ההרוג וההורג כדמפרש ואזיל כיצד אמרו מעידים אנו באיש פלוני שהרג את הנפש אמרו להם היאך אתם מעידים שזה הרג את זה שהרי נהרג זה או ההורג היה עמנו אותו היום במקום פלוני אין אלו זוממין אבל אמרו להם היאך אתם מעידים שהרי אתם הייתם עמנו אותו היום במקום פלוני הרי אלו זוממין ונהרגין על פיהם:ומ"ש רבינו ומפני זה האחרונים נאמנין טעם נכון הוא ודע שכל מ"ש בדין זה בגוף העדות הוא שיבוש וצריך לגרוס בגוף העדים: ומ"ש ואפילו היו הראשונים ק' וכו' ג"ז משנה שם ע"פ ב' עדים או ג' עדים יומת המת אם מתקיימת העדות בשנים למה פרט הכתוב בג' אלא להקיש ג' לשנים מה ג' מזימין את השנים אף שנים יזומו את הג' מנין אפילו ק' ת"ל עדים: ומ"ש בין אם העידו בזה אחר זה ג"ז משנה שם באו אחרים והזימום באו אחרים והזימום אפילו מאה כולם יהרגו ורבי יהודה אומר איסטטית היא זאת ואינה נהרגת אלא כת הראשונה בלבד ופרש"י באו אחרים. שהעידו עליו בעדות הראשונים והזימו אלו הב' שהזימו את הראשונה אפילו הן ק' כיתות זו אחר זו וכת אחת הזימתן כולם יהרגו: איסטטית היא זאת. הכת הזאת כת של עדות סרה וסטיא היא כך נטלו עצה ביניהם להזים את כל הבא להעיד עליו וידוע דהלכה כתנא קמא: עדים זוממין אין צריכין התראה כתובות פרק אלו נערות (לג.) ר"א אמר עדים זוממין ממונא משלמין מילקא לא לקו משום דלאו בני התראה נינהו ואביי נמי אע"ג דמעיקרא פליג עליה לבסוף הדר ביה: ואין מזימין אותם אלא בפניהם וכו' פ"ב דכתובות (דף יט. וכ) אמר רבי אבהו אין מזימין את העדים אלא בפניהם ומכחישין את העדים שלא בפניהם והזמה שלא בפניהם נהי דהזמה לא הויא הכחשה מיהא הוי וטעמא דאין מזימין את העדים אלא בפניהם פירש רש"י שהרי באין לעונשן או נפש או ממון והתורה אמרה והועד בבעליו יבא בעל השור ויעמוד על שורו: וכתב הריב"ש בסימן רס"ו דכי אמרינן דהכחשה הויא היינו לומר שהמוזמת היא המוכחשת בודאי אבל לא לומר שיהיה זה כב' כיתי עדים המכחישים זו את זו דקי"ל זו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפ"ע ומעידה אלא כיון שהוזמו בגופן אפי' שלא בפניהם הכת המוזמת היא המוכחשת לבדה והאחרונה המזימה כשרה ודאית והרי היא כההיא דתנן שאין העדים נעשין זוממין עד שיזומו כולם. וכן עד שיגמר הדין דהיינו לענין עונש העדים אבל עדותן בטלה ופסולים הם לכל עדות שבתורה וכמו שכתב הרמב"ם פ"ב מהל' עדות וכן הדין נמי בעדים שהוזמו שלא בפניהם וכן נראה מלשון רש"י עכ"ל: ואם הוכחשו ואח"כ הוזמו וכו' פרק מרובה (דף ע"ג:) אמר רבא עדים שהוכחשו ולבסוף הוזמו נהרגין דהכחשה תחלת הזמה היא אלא שלא נגמרה ופי' רש"י שהוכחשו ב' אומרים הרג וב' אומרים לא הרג ולבסוף הוזמו שבאת כת ג' ואמרו עמנו הייתם נהרגין ואע"ג דפליג עליה אביי הא קי"ל דהלכה כרבא לגבי אביי: ומ"ש הזמה שלא בפניהם וכו' כבר נתבאר בסמוך: אין העדים זוממין לוקין וכו' עד שיהיו כולם כשרים כלומר דאם אין כולם כשרים עדותן בטלה כדתנן פרק קמא דמכות (ה:) נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה מנין אפילו ק' ת"ל עדים וכיון דעדותן בטלה פשיטא שאין הדין נגמר על פיהם ואפי' אם נגמר שלא כדין הו"ל כאילו לא נגמר ותנן בההוא פירקא אין העדים נעשים זוממין עד שיגמר הדין: ומ"ש ויוזמו כולם משנה שם רש"א מה ב' אין נהרגין עד שיהיו שניהם זוממין אף ג' אינן נהרגין עד שיהיו שלשתן זוממין מנין אפילו ק' ת"ל עדים והלכתא כותיה כיון דשקלי וטרי אמוראי אליביה (ובגמרא ו.) אמר רבא והוא שהעידו כל אחד בתוך כדי דיבור של חבירו ופרש"י אבל אם העידו הב' ולאחר זמן האחרים הרי הן כב' כתות לכל דבר אבל התוס' כתבו דדוקא לענין דין זוממין קאמר דלענין נמצא אחד מהם קרוב או פסול אף אם נמצא מהני שהעידו לאחר כדי דיבור קרוב או פסול עדותן בטלה וכן דעת הרמב"ם פ"ב מהל' עדות וטעמייהו דלהזמה בהגדה תליא מילתא וכיון שלא הגידו תוך כדי דיבור הרי הן כב' כתות אבל בענין אחר כיון דמעת ראיית העדות היה בפיסול אפי' שלא בתוך כדי דיבור חשיבי כבת אחת כנ"ל. ומ"ש או שאמר אחר עדות חבירו ואני כמותך הוא מדאמר בפ' ד' מיתות (ד' ס.) אר"ל אף אני כמוהו כשר בד"מ ובד"נ ומעלה הוא דעבוד רבנן כלומר שהצריכו לכל העדים לפרש עדותם וכיון שאם אמר אף אני כמוהו הו"ל כאלו נחקר והעיד כמו שהעיד חבירו מדינא לא היה צ"ל עוד ה"ל מעיד תוך כדי דיבור של חבירו וכ' הרמב"ם פ"ב מהלכות עדות דתוך כדי דיבור היינו כדי שאלת שלום תלמיד לרב שהוא שלום עליך רבי ומורי: העידו שנים פלוני לוה מפלוני וכולי עד כפי דרך העולם ולא יותר מימרא דרבא בפ"ק דמכות (ה.): שנים שהעידו באחד שגירש את אשתו וכו' משנה שם (ג.) מעידים אנו באיש פלוני שגירש את אשתו ולא נתן לה כתובה והלא בין היום או למחר סופו ליתן לה כתובתה אומדין כמה אדם רוצה ליתן בכתובתה של זו שאם נתאלמנה או נתגרשה ואם מתה יירשנה בעלה ובגמרא כיצד שמין אמר רב חסדא בבעל רב נתן בר אושעיא אמר באשה אמר רב פפא באשה ובכתובתה פירש הרא"ש שמין כמה אדם רוצה ליתן בכתובתה של זו שחייבוהו ליתן מיד שתהא בידו עד זמן שתתאלמן או תתגרש או שמא לא יצטרך לפרעה לעולם כי שמא תמות בחייו ויירשנה בין נכסי מלוג בין נכסי צ"ב ותוספת כתובתה כל מה שבאו להפסידו ובעי עלה כיצד שמין היאך ישומו זמן מיתה וגרושין וקאמר רב חסדא דשמין בבעל אם הוא ילד או זקן או בריא או חלש דבזה נותן הלוקח עיניו וכן לענין גירושין אם הוא קפדן או וותרן שאם תקניטנו יגרשנה או סבלן וחס לממונו ולא יגרשנה ורב נתן סבר דבאשה הלוקח נותן עיניו אם יולדת בצער דבר מיתה מצוי בה וגם אם היא קנתרנית אין הבעל יכול לסובלה ורב פפא סבר כרב נתן דשמין באשה וגם בקרקע המיוחדת לכתובתה אם היא עידית או זיבורית דבזה נותן הלוקח עיניו ורש"י פי' בע"א ועיין מ"ש רבינו ירוחם לדעת רש"י בנ"ב ח"ז ורבינו כתב פי' הרא"ש ולא חשבתי לכתוב כל הפירוש לפי שהוא דבר בלתי נוהג: העידו בא' שחייב לחבירו מנה וכו' משנה שם (ג.): (יט) שנים שהעידו לאחר שהחזיק בשדה של חבירו וכו' עד והן כעדות א' לענין הזמה משנה פרק חזקת נו:) ופירשב"ם הרי אלו ג' עדיות ולהכי כשר עדותן דאשתא דקא מסהיד האי לא קא מסהיד האי ואין כאן ב' עדים קרובים בעדות אחד והן עדות אחד להזמה שאם הוזמו משלשין ביניהם וגם אין ניזומין עד שיזומו כולן. וכבר כתבתי בסי' ל' אמאי מכשירין בב' מעידים שאכלה שנה ראשונה וב' מעידים שאכלה שנה שניה וב' מעידים שאכלה שנה ג' מ"ש משנים אומר א' בגבה וב' אומר א' בכריסה וא"ת כיון דלא מגבינן קנסא בבבל למה כתב רבינו כל דינים אלו של עדים זוממין וי"ל דנ"מ דאי תפס לא מפקינן מיניה:

~ סימן לח - קצת דיני הזמה
<?>(ב) המלוה את חבירו בעדים וכו' משנה בסוף בתרא (ד' קעה.) המלוה את חבירו בשטר גובה מנכסים משועבדים ע"י עדים גובה מנכסים בני חורין הוציא עליו כתב ידו שחייב לו גובה מנכסים ב"ח ונכסים משועבדים היינו אם הלוה מכר קרקעותיו לאחרים אחר שלוה מזה ונקראו משועבדים לפי שאע"פ שהם ברשות הקונה הם משועבדים לב"ח ונכסיה בני חורין הם נכסי הלוה וקרקעותיו שלא מכרם ואמר בגמרא דדבר תורה אחד מלוה בשטר ואחד מלוה ע"פ גובה מנכסי' משועבדים מאי טעמא שיעבודא דאורייתא כלומר מדאורייתא משתעבדי נכסי הלוה למלוה שנאמר יוציא אליך את העבוט וה"ה למקרקעי ומ"ט אמרו מלוה ע"פ אינו גובה אלא מנכסים בני חורין משום פסידא דלקוחות שלא ידעו שזה המוכר היה חייב כלום אבל כשהיא מלוה בשטר כיון דאיכא תרתי שטר ועדים מפקי לקלא ולקוחות אפסידו אנפשייהו כיון שידעו שהיה חייב והלכו וקנו ממנו וכשהוציא עליו כתב ידו כיון דליכא עדים לית ליה קלא שהוא חייב הלכך לא גבי ממשעבדי משום פסידא דלקוחות: וכתב הרמב"ם בפי"א מהל' מלוה ולוה והביאו רבינו בס"ס שאחר זה וכן אם כתב שטר אע"פ שאין בו עדים ונתנו למלוה בפני עדים הרי זו מלוה בשטר והוא שיהיה כתב שאינו יכול להזדייף ויקראו אותו העדים שנמסר בפניהם ויש מן הגאונים שהורו שצ"ל לעדים שמסרו בפניהם חתמו והעידו שנמסר בפניכם עכ"ל ועיין בסי' נ"א: ואם כתב לו בכתב ידו ונתנו לו בפני עדים אם יש לו דין שטר גמור עיין בדברי רבינו ס"ס ס"ט: אפי' לא כתב בו אחריות וכו' בפרק שנים אוחזין (דף יד.) אסיקנא דאחריות טעות סופר הוא ופירוש אחריות שכותב לו שמשעבד לו קרקעותיו ואף על פי שאינו כתוב כן בשטר אנו אומרים שהסופר הוא שטעה ולא כתב כן אבל זה לא לוה מעותיו בלא אחריות נכסים דלא שדי איניש זוזי בכדי: כתב הרשב"א שאע"פ שאין לשון השטר מוכיח על זה אם הוא מודה שאף על זה קיבל אחריות חייב וכתב עוד בתשובה בסי' של"ח שכל שכתבו וחתמו במקום שלא היה להם לכתוב ולחתום אין לו דין מלוה בשטר אלא כמלוה ע"פ לכל דבריה דחתימה שלא כדין לית ליה קלא ועיין בתשובותיו סי' אלף ור"ט ורי"א ובמישרים נט"ו ח"ב: (ה) לפיכך אע"פ שראו העדים וכו' פרק חזקת (מ.) הודאה בפני שנים צ"ל כתובו קנין בפני שנים אינו צ"ל כתובו דסתם קנין לכתיבה עומד ופרשב"ם דכיון שהקנהו אין לך יפוי כח גדול מזה ומסתמא רוצה שיכתבו לו ומדברי תשובת הרא"ש בכלל ס"ה סימן ג' משמע דדוקא שטר הוא שאין כותבין אבל זכרון הדברים שהודה בפניהם יכולין לכתוב ולחתום רק שלא יכתבו שהעידו על עצמו כמו שכותבין בשטרות וכ' עוד שם דהא דאמר הודאה בפני שנים וצ"ל להם כתובו היינו דקאמר אתם עידי ובלא זה אינה הודאה כלל ועיין סי' ל"ב וסי' פ"א: כתב הרשב"א רסי' אלף ור"ט אם כתבו שטר בלי שיאמר להן כתובו וחתומו והבו ליה אינו אלא כפנקס בעלמא ודין שטר שלא היה כתוב בו כתובו וחתומו ליה ע"ש: וכתב רבינו סימן רל"ח גבי הא דתנן אין כותבין שטר ללוקח עד שיהא המוכר עמו וכתב הרמב"ן האי מלתא דפשיטא אלא מיירי שהמוכר הקנה לפלוני שלא בפני הלוקח ובא הלוקח שיכתבו לו השטר אין כותבין לו דלא אמרינן סתם קנין לכתיבה עומד אלא בפניו עד כאן לשונו ומשמע שה"ה לענין הלואה: (ב"ה) וכ"כ נ"י בפ' גט פשוט דה"ה להלואה: ויש לתמוה למה לא הזכירו רבינו כאן ובפרק זה בורר (כט:) אמרינן הודה בפני ב' וקנו מידו כותבין לא קנו מידו אין כותבין ומשמע התם דבעי למימר כתבו וחתמו והבו ליה דאמר ההיא אודיתא דלא הוה כתיב בה אמר לנא כתובו וחתומו והבו ליה ודאמרינן בפרק חזקת צריך לומר כתובו פירושו כתובו וחתומו והבו ליה אלא שקיצר בלשונו: וכתב רבינו ירוחם בנכ"ד ש"מ שהודה כשתבעוהו אני חייב לפלוני אין צ"ל אתם עידי ולא כתובו פירש הראב"ד דעדים כותבין שטר אפילו לא א"ל כתובו ולפי דבריו אחר שכתבו הו"ל כמו מלוה בשטר ואין נאמנין לומר פרענו עד כאן לשונו. כתב נ"י בפרק ג"פ בשם הרמב"ן שאם קנו מיד הלוה או מיד המוכר שלא בפני לוקח ומלוה ובאו לוקח ומלוה ותבעו שיכתבו ויתנו להם אין כותבין ונותנין להם כלל שלא אמרו סתם קנין לכתיבה עומד אלא כשהוא לפניהם א"נ דלא ניחא ליה שיתנו לו עד שיקבל מעותיו ודעת הרשב"א והרא"ה דכל שקנו מיד הלוה או מיד המוכר סתם כותבין ונותנין למלוה וללוקח עד כאן לשונו וכ"ע בפרק הנזכר אע"ג דסתם קנין לכתיבה עומד אינו עומד לכתוב בו אחריות ושאר יפויין עד שיתנו עמו בשעת קנין ואף על גב דס"ל אחריות טעות סופר הוא היינו כשהתנה ולא כ' עד כאן לשונו ועיין במה שכתבתי על זה בסימן קכ"ט: כתב רבינו בסי' פ"א המודה לחבירו בפני עדים קבלתי ממך כך וכך מחוב שיש לי עליך או שפורע חובו או מוחל חובו בפני עדים אין צ"ל כתובו שאין צ"ל כתובו אלא כשהוא מחייב עצמו בהודאתו שלא תהא עליו כמלוה בשטר אבל בענין מחילה ופיטור א"צ והם דברי בעה"ת בשער מ"ב וכן יש ללמוד ממ"ש הרא"ש בספ"ק דמציעא: ומ"ש ואפילו לא ראו ההלואה הוא מבואר שבגמרא הזכירו הודאה וכתב בפ' זה בורר בהגהת אשיר"י הודה בפני שנים וקנו מידו כותבין פירש ריב"ן שקנו מידו שיתן לו חובו עד זמן פלוני אבל אם אמר בסתם הנני מודה לך בקנין בפני עדים שאני חייב לא ידעתי על מה יחול הואיל ואין מקנה לו עתה שום דבר עכ"ל: (ב"ה) אין דבריו נ"ל שכיון שהוא מודה שחייב לחבירו מנה נכסיו משועבדים ונוטל קנין על שיעבוד נכסיו שמקנה לו נכסיו לשעבדם: וכתב הרמב"ם פי"א ממלוה ולוה דהודה בפני שנים ולא קנו מידו אף ע"פ שאמר להם כתבו וחתמו והבו ליה צריכין להמלך בו אחר שחתמו בשטר ואח"כ נותנין השטר ביד המלוה וטעמו מדאמרינן בפרק אף ע"פ (נה:) אמר כתובו וחתומו והבו ליה קנו מידיה לא צריך לאמלוכי ביה לא קנו מידיה צריך לאמלוכי ביה ומפרש הרמב"ם אפילו בשטרי הודאות והלואות וכתב עליו הראב"ד אני קבלתי שלא נאמר כן בגמרא אלא בכותב כתובה לאשתו ומוסיף לה אבל בהודאות והלואות לא צריך לאמלוכי ביה וכתב הר"ן שלפיכך לא הזכירו דין זה פרק זה בורר והוזכר פרק אע"פ ואע"פ שברוב הנוסחאות כתוב הבו ליה ולא הבו ליה היינו לפי שדין זה נוהג ג"כ בנותן מתנה לאחר וכ"כ הה"מ וכתב עוד שבעל העיטור ומפרשים אחרים סוברים כדברי הראב"ד ושאני בין ההוא דאף ע"פ לשטרי הודאות דבשלמא בשטר מתנה כיון דבההוא שטרא מקנה חיישינן דלמא הדר ביה אבל בהלואות שטרא גלויי מילתא בעלמא הוא וכיון דאמר כתבו כותבין ונותנין ואע"ג דבהאי שטרא גבי ממשעבדי הא שעביד נפשיה ע"כ ודע דהא דאמר באף ע"פ אמר לעדים כתבו וחתמו והבו ליה קנו מיניה לא צריך לאימלוכי ביה לאו דוקא דה"ה אפילו לא אמר כתבו וחתמו והבו ליה כיון דקנו מידו דסתם קנין לכתיבה עומד ולא נקט כתבו וחתמו והבו ליה אלא משום סיפא דאפ"ה צריך לאימלוכי ביה וכ"כ התוספות ובתשובות כלל נ"ח נראה מדברי הרא"ש דס"ל דהא דאמר צריך לאימלוכי ביה בכל שטר איירי וכדברי הרמב"ם ולא ידעתי למה לא הזכירו רבינו: כתב במישרים נ"ד ח"א דהא דאמרינן הודאה בפני שנים לאו דוקא שניהם יחד אלא אפילו זה אחר זה וכ"כ הרשב"א בתשובה: כתב בעל התרומות בשער נ"ז ומסתברא מקבלי עדות שקבלו עדות מעדים שהעידו שזה לוה בפניהם מנה אם בלא קנין ולא אמר כתבו אין לב"ד לכתוב עדות בשטר דכמעשה ב"ד דמי ותו לא מצי למיטען פרעתי ולפיכך אין לחתמו להם שלא לעשות ממלוה ע"פ מלוה בשטר עכ"ל: כתב הריב"ש בסימן קס"א וז"ל שטר הודאות קרקע זה אפילו לא היה בו קנין כיון שהודה כבר בפני עדים שהקרקע הוא של ראובן הרי העדים כותבים שטר לראובן מהודאת יעקב אף ע"ג דלא אמר להם כתובו וחתומו והבו ליה אע"ג דלא אמרינן הכי בהודאת הלואה דהכי אמרינן בפרק זה בורר דבהודאת מקרקעי אצ"ל כתובו וכותבין בלא רשותו וכתב רש"י קרקע שהיה מוחזק לראובן והודה לשמעון שהוא שלו כותבין דהא כיון דאודי ליה דידיה היא ולא מחסר גוביינא דבשלמא מטלטלי מלוה להוצאה ניתנה וחוב בעלמא ומלוה ע"פ ריעא ממלוה דשטר ולא ניחא ליה לאלומא אבל הכא גלוייא מילתא בעלמא הוא עכ"ל. וא"כ העדים שהעידו על שטר הודאת קרקע זה יכולין לחזור ולכתוב לראובן שטר אחר מהודאת יעקב ואין לומר שכיון שכתבו כתב א' כבר עשו עדים שליחותן שהרי כיון שכותבין בלא רשותו אין כאן שליחות עכ"ל: : אפילו שנשתהא זמן מרובה וכו' בפ"ב דכתובות (כ.) ת"ר כותב אדם עדותו על השטר ומעיד עליה אפילו אחר כמה שנים: וכתבו הרי"ף והרא"ש פי' רבינו האי גאון ז"ל כגון שיש בידו עדות בקנין ושהתה לזמן מרובה ואח"כ תבעו מלוה לכתוב לו אותה עדות בשטר או שתבעו להעיד לו בב"ד דהרי זה כותב לו עדותו על השטר או מעיד לו בה בב"ד ואפילו לאחר כמה שנים ואינו חושש שמא נפרע לו אותו החוב או שמא נמחל ודחו פי' זה ופירשו בע"א. וכתב הרא"ש ומ"מ יראה דיש לסמוך על דברי הגאון שיוכל אדם לחתום עדות הנמסר לו ולהעיד עליו אחר כמה שנים ואין לחוש לפרעון או למחילה דאית ליה למימר דאם איתא דפרע איבעי ליה לאודועי לסהדי שלא יחתמו או שלא יעידו ואיהו דאפסיד אנפשיה וכ"כ הר"ן בשם הרשב"א וטעמא דכיון דידע דעדים כתבו ליה לשטרא כל זמן שירצה איבעי ליה למכתב תברא ואי לא עבד איהו אפסיד אנפשיה וכתב הר"ן שהרמב"ן סובר כדברי קצת גאונים שכתבו ל"ש שכיב מלוה ל"ש שכיב לוה כל דסמוך לקנין כותב אבל ודאי משך מילתא ולא תבעיה ליה למיכתב איכא למיחש דילמא פרע ומ"מ כתבו הם ז"ל דכל סתם הלואה מקמי דלשהי ל' יום כותבין ונותנין עכ"ל הר"ן ז"ל: ובספר התרומות שער כ"ה ב' שקנו משמעון שחייב לראובן ולא הספיקו לכתוב השטר עד שמת יכולין לכתוב שטר לאחר מיתת שמעון ע"כ בשאלתות וכתב בעה"ת שלמדנו מכולן שאע"פ שקבע לו זמן והוא אחר הזמן בין קיים לוה בין מת העדים שקנו מידו כותבין החוב מזמן הקנין ואין חוששין לפרעון כלל דאי פרע איהו דאפסיד אנפשיה כשלא ביטל המלוה בעדים או לא כתב שובר דעדות של קנין אע"פ שלא נכתב הרי הוא כשטר לכל דבר וכן הכריע ה"ר יהודה אלברצילוני ז"ל עכ"ל: ואפילו מת הלוה וכו' נראה שלמד כן מדברי הגאונים שכתבו ל"ש שכיב מלוה ל"ש שכיב לוה כל דסמוך לקנין כותבין וכמ"ש בסמוך וה"ה דלדברי האומרים דלעולם כותבין ל"ש שכיב מלוה ל"ש שכיב לוה כותבין דלעולם לדעת הרא"ש כתוך ל' יום לדעת הגאונים דמי: וכתב נ"י פ' גט פשוט (קעב.) גבי הא דאמרינן אי ידעיתו יומא דאקניתו ביה כתובו: וכתב בעל העיטור דבשטרי הלואה אין כותבין אלא כשעומדין עדיין תוך זמן הפרעון אבל לאחר זמנו אין כותבין שמא פרע וכן דעת הרא"ה והרשב"א סובר דכתבינן כל היכא שלא מיחה בהן עכ"ל. ואכתוב בזה בסימן מ"ה. ונראה דאפילו לדברי האומרים דלעולם כותבין השטר ה"מ בדידעי יומא דקנו מיניה א"נ דכתבי ביה שטרא דנן איחרנוהו וכתבנוהו הא לאו הכי אין כותבין כמ"ש בסי' מ"ג ופשוט הוא: כתב בעל התרומות בשער נ"ו שהרי"ף פסק בתשובה שהקנין יש לו קול וטורף וכן פסקו הרמב"ם והראב"ד ודלא כרשב"ם שסובר דיכול למחות מלכותבו וכל זמן שלא נכתב אישתכח דהוי מלוה ע"פ עד שיכתוב: כתוב בתשובת הרשב"א סימן אלף וע"ג העדים אינן צריכים להיות מזומנים אבל מ"מ אין יכולין לכתוב לו שטר כשהזמין אחרים בקנינו דכי אמרינן סתם קנין לכתיבה עומד ה"מ אלו דמיחדי ועשאן שלוחים ואפילו אלו אם כתבו אינם יכולין לכתוב פעם שניה כי העדים שעשו שליחותן אינם חוזרין ועושין שליחות אחרת וכ"ש השאר שראו הקנין ולא נעשו שלוחים בכתיבת השטר והדין נותן שא"כ אם היו שם הרבה בני אדם כל שנים מהן יכתבו לו שטר וגובה וחוזר וגובה אלא לעולם אין כותבין אלא המזומנים שעשאן שלוחים אבל אם העידו בע"פ מקבלים אותן ועדותן עדות שאם כפר זה בעיקר הדבר הוחזק כפרן ע"פ עדות אלו אבל באומר פרעתי נאמן ואף ע"פ שראו שקנו ממנו ולא עוד אלא שאפילו תוך זמנו נאמן לומר פרעתי משום דריע טענתו של מלוה כשלא הוציא שטר אבל אם אין שם קנין ושטר והעידו שהוא תוך זמן גובה ע"פ עדים אלו דאין אדם עשוי לפרוע תוך זמן עכ"ל וכבר כתבתי זה בסימן ל"ז: אבל אם הלוה מוחה בעדים וכו' פרק המוכר את הספינה (דף עז.) אמר רבה בר יצחק אמר רב אמר זכו בשדה זו לפלוני וכתבו לו את השטר חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה וכתב הרא"ש ואע"ג דסתם קנין לכתיבה בשטר עומד וזכו בשדה זו משמע בקנין סודר אפ"ה מצי למיהדר ביה דהא דסתם קנין לכתיבה עומד היינו דכל כמה דלא הדר ביה לא בעי לאימלוכי ביה ואף ע"ג דלא אמר כתובו אבל אם מיחה בידם שלא לכתוב לא יכתבו חובתו בע"כ וטעמא משום דאית ליה קלא לשטר יותר מלקנין ולא ניחא ליה דליפשו שטרי עליה משום דזיילי נכסיה ואע"פ שגם הלוקח יכול לחזור בו ולומר אדעתא דלא כתבת לי שטרא לא זבני מיהו גם המוכר יכול לחזור בשטר או יקבלנו בלא שטר עכ"ל והן דברי התוס' בפרק זה בורר (כט:) וכ"כ עוד הרא"ש פרק חזקת וכתב שי"מ שאפי' עומד וצווח אל תכתבו כותבין בע"כ ולא מסתבר עכ"ל ואע"פ שלענין מקח וממכר הוא שכתב הרא"ש כן למד משם רבינו לענין הלואה דכי איתמר סתם קנין לכתיבה עומד בין לענין הלואה בין לענין מקח וממכר איתמר ומה שהרא"ש מפרש בו לענין מקח וממכר ה"ה והוא הטעם לענין הלואה ובפרק זה בורר גבי הא דאמרינן הודה בפני שני' וקנו מידו כותבין שהוא ענין הלואה כתב הרא"ש משום דסתם קנין לכתיבה עומד מיהו אם מיחה שלא לכתוב לא יכתבו כדאיתא פרק המוכר את הספינה אלמא ס"ל להרא"ש שמקח והלואה דינם שוה ובתשובות כלל נ"ז השוה בפירוש הלואה למקח וממכר בדין זה ובכלל ס"ו סימן ב' כתב דכ"ש הוא ועל מה שכתב מיהו אם מיחה שלא לכתוב וכו' כתוב בהגה"א ופי' ריב"ם שאם העדים רוצים לילך למ"ה הולך לפני ב"ד וכותב לו אבל עדים מיהא אין רשאין לכתוב עכ"ל: וכתוב במישרים נט"ז ח"ב ואם מיחה שלא יכתבו השטר וכתבוהו יש מי שכתב דיש לו דין שטר לגבות ממשעבדי ויש מי שכתב דאין לו דין שטר כלל בפרק ה' דבתרא (עז.) ודעת הרא"ש בתשובה כלל ל"ד סימן ג' שאין לו דין שטר: (ב"ה) וכ"נ מתשובות הרשב"א שכתבתי בסימן זה: והרשב"א כתב בתשובה מלוה שכבר קיבל המעות ורוצה לקיים ההלואה אלא שמונע העדים מלכתוב השטר אע"פ שקנו מידו מחלוקת ישנה בין גדולי חכמי ישראל יש מי שאומר דסתם קנין לכתיבה עומד אמרו לומר שאין צריכין לימלך אבל כל שהוא מונעו מלכתוב שומעין לו וי"א שאין שומעין לו ולזה הדעת נוטה עד כאן לשונו. ועיין בתשובת הרשב"א דפוס ווינעציא סימן אלף ול"ד: (ב"ה) ורבינו כתב בסימן מ"ג בשם תשובת הרא"ש על ראובן שהלוה מנה לשמעון לפורעו לזמן פלוני וקנו מידו ושיעבד נכסיו ואח"כ מיחה שלא יכתבו שטר ראובן גובה חובו מיד: וכתב רבינו בסימן רמ"ג שכתב הרא"ש ז"ל בתשובה כלל ס"ח סי' א' שאע"פ שכתבו העדים זכירה על ראובן שנתן בית לשמעון וחתמו בכתב הזכירה ומיחה הנותן מלכתוב שטר שנראה שיכול למחות ואי משום שכתבו הזכירה רשב"ם פי' אפי' נכתב שטר גמור ונחתם יכול לחזור בו עד שלא בא ליד המקבל מתנה עכ"ל: וכתב עוד שם שאפי' קנו מידו על שטר מכר שלא יוכל למחות בהם יכול לחזור ולמחות משום דאין כאן שיעבוד נכסים שכבר נשתעבדו נכסיו משעת מכירה ומשמע דה"ה לשטרי הלואה שכבר נשתעבדו נכסיו משעת הלואה. ומסיים בתשובה ההיא הלכך נ"ל שאין תקנה שלא יוכל לחזור בו עד שיבא השטר ליד הלוקח או ליד המקבל מתנה: וכתב הרא"ש בכלל ס"ו סי' ה' ראובן שנטל קנין והתנה ע"מ שיכתב ויחתם ומיחה בטרם נכתב כל תנאי שבממון קיים ויכול לחזור הלוה בו: עיין בכלל הנזכר סימן ו' ובדברי רבינו סימן רמ"ג ועיין בכלל ל"ד סימן ג': לא לקח בקנין וכו' פרק זה בורר (כט:) הודה בפני ג' ולא קנו מידו רב אמר כותבין ורב אסי אמר אין כותבין הוה עובדא וחש לה רב להא דרב אסי אמר רב אדא בר אהבה האי אודיתא זימנין כתבינן וזימנין לא כתבינן כניפי ויתיבי לא כתבינן כנפינהו איהו כתבינן רבא אמר אפילו כנפינהו איהו לא כתבינן עד דאמר להו הוו עלי דייני מר בר רב אשי אמר אפילו אמר הוו עלי דייני לא כתבינן עד דקבעי דוכתא ושלחו ומזמני להו לבי דינא ופרש"י אודיתא. שטר הודאה בפני שלשה שלא קנו מידו: כניפי ויתבי. ג' שהיו יושבים ובא והודה לפניהם הואיל ולא זמנום ולא קבעום לכך לא כעשו ב"ד אלא עדים דדלמא אי לא הוו אלא תרי הוי מודי ליה קמייהו ולא הוי מהדר אחר ב"ד: כנפינהו איהו כתבינן. דמדכניף תלתא דעתיה אבי דינא: דקבעי דוכתא. כדרך הדיינין: ושלחו שליחא בשמייהו. ללוה למיתי קמייהו לדינא ואודויי והואיל ועומד בדין נעשית כמלוה בשטר שגלויה לכל הילכך כתבינן עכ"ל: (ב"ה) ומפשטא דשמעתא משמע דבעינן שיקבעו הדיינים מקום כדי לדון דין זה אבל אם היו מקובצים מעצמם לא כתבינן וכן נראה מדברי תשובת הרשב"א שאכתוב בסימן זה אבל הרמב"ם כתב בפ"ז מהל' טוען ונטען ב"ד של ג' שהיו יושבין מעצמם במקום הקבוע להם ובא התובע וקבל לפניהם ושלח שליח אצל הנתבע ובא והודה בפניהם הרי אלו כותבים ונותנין לבעל דינו אבל אם לא היו קבועים ולא שלח לו אפי' קבץ אותם והושיב הג' והודה בפניהם ואמר להם הוו עלי דיינים ובא אח"כ התובע ואמר כתבו לי הודייתו אין כותבין שמא יתן לו ונמצא תובע אותו בשטר עכ"ל נראה מדבריו דכי אמרינן עד דקבעי דוכתא לאו למימרא שיקבעו מקום לדון דין זה אלא היינו לומר שיהא יושבין מקובצים במקום הקבוע להם ואפילו היו יושבים מעצמם: וכתבו הרי"ף והרא"ש דאיכא פלוגתא בין רבוותא איכא מאן דאמר הלכתא כמר בר רב אשי והיא סברא דרבינו האי ומכאן הכריע נמ"י דהכי ס"ל להרי"ף כיון שהזכיר בעל הסברא ההיא מ"מ כיון דפלוגתא הוא הבא לכתוב שטר עליו הראיה דלית הלכתא כמר בר רב אשי ולא כתבינן שטרא עד דקבעי דוכתא וכו' וכן דעת הרמב"ם פ"ז מטוען ונטען. וכתב נמ"י שכתבו מן המפרשים דהא דמר בר רב אשי היינו במודה מעצמו בלא תביעת בעל דבר הילכך אין שם דיינים עליהם אבל במודה ע"י תביעה בפני שלשה ואומר הוו עלי דיינים ה"ז ב"ד גמור ויכולין לחייבו וכל שהם יכולין לחייבו כותבין לו שטר ודע דכל הודאה דקמי בי דינא בין דאודי ע"י תביעה בין דאודי מנפשיה א"צ לאתם עדי ולא למסור עדות דלעולם הויא הודאה עכ"ל ובמישרים נ"א ח"ז כתב שפירש הרמב"ן אפילו אם קבצם הוא והושיבם ואמר הוו עלי דיינים אין כותבין מאחר שאינם קבועים אבל אם הם קבועים מעצמם לדון ותבעום התובע ושלחו לו והודה בפניהם כותבין וכ"נ עיקר עכ"ל ודע שעכ"פ יש באותו חלוקה שיבוש בדברי בעל מישרים שכתב ואם הם מקובצים ועומדים כותבים שאינו מסכים עם לשון הגמרא וגם דבריו סותרים את דבריו לכן צריך לגרוס אין כותבין . ועיין בתשובות הרשב"א סימן אלף וקמ"ט: ומ"ש רבינו בשם הרמב"ם והוא שיכירו ב"ד את שניהם כך כתב בפרק הנזכר ויתבאר בסימן מ"ט: בד"א שאין כותבין וכו' הכי אסיקנא בפ' זה בורר (שם) דהודה במקרקעי ולא קנו מידו כותבין ופרש"י קרקע שהיה ראובן מוחזק בו והודה לשמעון שהיא שלו כותבין כיון דאודי ליה דדידיה היא ולא מיחסרא גוביינא גלויי מילתא בעלמא הוא והרמב"ם כתב פ"ז מטוען ונטען שאין כאן לחוש שמא יתן לו ויתבענו פעם שניה ואיבעיא לן מטלטלי בעינייהו אי דמו לקרקע וכתבינן או לא רבינא אמר כותבין ורב אשי אמר אין כותבין ופסקו הרי"ף והרא"ש והרמב"ם כרב אשי וטעמיה משום דמיחסרא גוביינא כלומר דכיון דמלוה להוצאה ניתנה שמא יוציאה ולא ניחא ליה למיהוי שטרא עילויה וכתב נ"י ואפילו מטלטלי דפקדון לאו כמקרקעי דמי משום דפסידא אית ליה דמעיקרא מהימן למימר החזרתי והשתא דאיכא שטר לא מהימן אלא (ס"א אפילו) בשבועה והם כדברי הרמב"ם בפ"ז מטוען ולפיכך סתם רבינו ולא חילק אלא בכל מיני מטלטלים לא כתבינן בלא קנין: (י) (יא) (יב) (יג) ומ"ש ובמטלטלי נמי וכו' ופי' התוספות וכו' וכן כתב הרמב"ם כו' דברי הרמב"ם הם פ"ז מטוען ונטען ותחילת דבריו כבר ביארנו שההודאות בבית דין או עדות בב"ד כמלוה הכתובה בשטר דמי ולפיכך כותבין ונותנים לבעל דינו בד"א בשלא קבל את הדין עד ששלחו והביאו כמו שביארנו אבל שנים שבאו לדין וכו' הם דברי הרי"ף פ"ק דמציעא שפסק כרב זביד משמיה דר"נ דבין אמרו ב"ד לחייב צא תן לו או חייב אתה ליתן לו בא ואמר פרעתי נאמן בא מלוה לכתוב אין כותבין ונותנין לו ואע"ג דאמרינן לעיל דעדות בב"ד או הודאה בב"ד כמלוה הכתובה בשטר דמיא ה"מ היכא דלא ציית דינא א"נ ציית לדינא ונתברר דלא פרע אבל היכא דציית לדינא ונפיק ליה מבי דינא אדעתא דקבלה עליה לדינא ואמר פרעתי נאמן ואם בא מלוה לכתוב אין כותבין ונותנין לו דחיישינן דילמא פרע ליה: (ב"ה) וכתבו רבינו בסוף סימן ע"ט: ומשמע מדבריהם שאם יש פסק דין בידו אינו נאמן לומר פרעתי וכיון שכן לא ידענא למה כתב רבינוב ואפילו אם כתבו לו פסק דין וכו' וכ"כ הרמב"ם דהא הרמב"ם אינו נאמן קאמר וכ"כ בהגהותא בפ' הנזכר בשם מהר"מ והכריח כן מדאמרי' בא לכתוב אין כותבין ונותנין לו ואמאי יכתבו לו ואם יתבעהו יאמר פרעתי ומיהו אם זה איחר כמה ימים הפסק דין בידו ולא תבעו סברא הוא דנפרע מדשתק כולי האי והדיינים יש להם לומר לנתבע שנתנו פסק דין לתובע ואם אמרו הדיינים שלא א"ל נאמן לומר פרעתי ואם בכחו אם א"ל אם לאו חזקה שהם עשו כדין ואמרו לו שנתנו הפסק דין לתובע עכ"ל אבל רש"י פי' בא מלוה לפנינו לכתוב לו שטר אדרכתא על נכסיו אין כותבין ונותנין לו ולפ"ז אע"פ שפסק דין בידו נאמן לומר פרעתי דאל"כ ניפלוג בין כשהפסק דין בידו לאינו בידו והרא"ש בפ"ק דמציעא לא חילק בין ציית דינא ללא ציית שכך כתב בא מלוה לכתוב אין כותבין לו דאע"ג דאמרינן לעיל דעמד בדין כמלוה בשטר דמי היינו לטרוף מן הלקוחות משום דאית ליה קלא אבל מצי למימר פרעתי והיכא שידוע שלא פרע או שהוא מודה גובה מן הלקוחות עכ"ל. ונ"י כתב בפ' זה בורר גבי ההיא דמר בר רב אשי שכתבתי לעיל ודוקא קודם שיצא מלפני ב"ד אבל לאחר שיצא אין כותבין דחיישינן שמא נתן לו ובהכי מיתוקמא ההיא דפ"ק דמציעא (יז:) דבא מלוה לכתוב אין כותבים ונותנין לו. וסברת אבי העזרי כתובה במרדכי בפ' הנזכר וז"ל בא מלוה לכתוב אין כותבין ונותנין לו כתב ראבי"ה וז"ל ה"ה אם כתבו לו פסק דין וחייבוהו נאמן לומר פרעתי בשבועה שאין זה דומה לשטר העומד לעדות ולראיה אבל פסק דין כותבין מפני שאין הדיינים נאמנין לומר לזה זכינו ולזה חייבנו אלא בזמן שבעלי דינים עומדין לפניהם וכשפרע איפשר שלא חש ליטול מידו וכן קבלתי מאבא מארי שקבל מריב"א כן הלכה למעשה עכ"ל: (ב"ה) עיין במ"ש בס"ס זה ועיין בסימן ע"ט ונ"ל שאין דברי ראבי"ה מכוונים דהא דאין הדיין יכול לומר לזה זכיתי וכו' היינו דוקא כשהוא א' אבל אם הם שנים נאמנים הם ולענין הלכה נקטי' כהרמב"ם שהרי"ף ז"ל מסכים עמו: שטר הודאה שחתמו בו ב' וכו' פ' זה בורר (שם) ההיא אודיתא כלומר שלא היו חתומין עליה אלא שנים דלא הוה כתיב בה אמר לנא כתבו וחתמו והבו ליה אביי ורבא דאמרי תרוייהו ודאי לא כתבי אא"כ אמר להם כתבו וחתמו והבו ליה מתקיף לה רב פפא ואיתימא רב הונא בריה דרב יהושע מי איכא מידי דאנן לא ידעינן כלומר שיש דיינים הרבה שאין יודעים דתרי ולא קנו מידיה לא כתבינן וספרי דבי רב ידעי שאילתינהו לספרי דאביי וידעי לספרי דרבא ולא ידעי כך הוא הגירסא בנוסחא שלנו אבל הרי"ף והרא"ש גורסי' בשנים וידעי וא"כ לא קמא לה אתקפתא והלכה כאביי ורבא וזה דעת רבי' וכן כתב הרמב"ם פ"ז מטוען ונטען אך בהג"א כתב מיהו לבי אומר לי דהאידנא שנתמעטה התורה דאפילו הלומדים לא בקיאי בדיני ולית לן סופרים מיוחדים לשטרות כמו שהיה בימי החכמים אי אתיא אודיתא לקמן אפילו בשלשה חתומים לא מכשרינן לה כלל אא"כ כתוב בה ואמר לנא כתבו וחתמו והבו ליה וה"מ לענין לקוחות למיגבא ממשעבדי אבל מיניה שלא יוכל לכפור כשרה דשיקרא לא כתבי ולא חתמי עכ"ל גם רבינו ירוחם נ"ד ח"א כתב דמוכח בגמרא דדוקא סופרים הבקיאים שלא יכתבו זולתי אם יאמר להם המודה תנו אבל סופרים סתם שלנו נראה שאינה מועלת זולתי אם כתבו בה כתבו וחתמו ותנו לפלוני עכ"ל : (ב"ה) וכך הם דברי רשב"א בתשובה שאכתוב בסימן זה: בד"א שהיה כתוב וכו' שם ההיא אודיתא דהוה כתיב בה דוכרן פתגמייא כלומר לא היה כתוב בה זכרון עדות בלשון עדים אלא בלשון זכרון דברים והוא לשון דיינים וכן כל דברים היו כתובים בלשון ב"ד ולא היו חתומים אלא ב' ולא הוה כתוב בה במותב תלתא כחדא הוינא וחד ליתוהי כמו שצריך לכתוב כשישבו ג' לקיים השטר ומת אחד מהם סבר רבינא למימר חזקה אין בית דין כותבין שטר אלא כדת והני ג' הוו א"ל רב נתן בר אמי הכי אמרי' משמיה דרבא כל כה"ג חיישינן לב"ד טועים כלומר שהם סבורים שב' כשרים לדון א"ר נחמן בר יצחק אי כתיב ביה בי דינא תו לא צריך שהכל יודעים שאין ב' קרואים ב"ד ודילמא ב"ד חצוף הוא דאמר שמואל ב' שדנו דיניהם דין אלא שנקראו ב"ד חצוף דכתב ביה בי דינא דרבנא אשי כלומר דאינהו ודאי ידעי שאין ב' קרויים ב"ד ודילמא רבנן דבי רב אשי כשמואל ס"ל דכתיב ביה ואמרנא לרבנא אשי ואמר לנא רבנא אשי כלומר אמר לנא רבנא אשי לכתוב לו דכיון דהוא היה שם מסתמא לא צוה לפחות מג' לכתוב והאי דנקט רבנא אשי לפי שבית דינו היה ראש בימי רבינא וה"ה אם מוזכר ואמר לנא פלוני ע"ש שום חכם דקי"ל בגויה דידע דלא סגי בתרי ובפ"ב דכתובות (כב.) מביא דין אחר כיוצא בזה ופי' שם רש"י כמו שכתבתי וכ' עוד וי"מ ואמר לנא רבנא אשי תלתא נינהו ולא נהירא לי דאי רב אשי חד מנהון מאי ואמר לנא דכתבו ביה עכ"ל. ורבינו לא חשש לקושיא ולא נהירא די"ל דה"ק אמר לנא רבנא אשי שנכתוב לו אנחנו כלומר שהוא לא היה יכול להתאפק מעסקיו לחתום בו ולכן כתב ב' הפירושים גם במישרים נ"א ח"ז כתב שאם כתוב א"ל פלוני שמשמע שהם ג' וכן אם מוכח שעשו אותה במצות גדול כשירה דס"ל דבאיזה מהם סגי. ודברי הרמב"ם בפ"ז מהל' טוען כדברי הפירוש השני: כתב עוד רבינו ירוחם בנ"א ח"ז הודה בפני ג' ולא קנו מידו וכו' ואם כתבו הדיינים ההודאה ולא כתבו ביה א"ל פלוני לא חיישינן לב"ד טועים כי בודאי לא היו כותבים אם לא אמר הוא לכתוב: וכתב הרשב"א בתשובה כן בודאי באלו הדיינים של זה הזמן חיישינן שטעו וכתבו בלא רשותו ודינא כמו בפני שנים עכ"ל וז"ל הרשב"א ח"א סי' אלף שנשאל על שטר שכתב כך במותב תלתא כחדא הוינא כשהודית פלונית שיש עליה חוב לראובן והיה ש' זהובים ע"מ אם תינשא עד תשלום כ' שנה וכו' ונטלה בקנין חיזוק לתנאים הנזכרים והשיב לשון שטר זה סתום מאד שיש במשמעו שהיא הודית בפני אותם הג' כשהיו מקובצים ויושבים כאחד שהיא חייבה עצמה כבר לראובן ושנטלה בקנין כבר וכל זה לא עשתה בפני אלו הג' אלא שהודית בפניהם מה שעשתה קודם וא"כ היה נראה שאין לזה דין שטר לפי שההודאה אפילו בפני ג' אם לא קנו מידו פעמים שאין כותבין כדאמרינן בפ' זה בורר האי אודיתא זימנין כתבינן וזימנין לא כתבינן כו' אלמא כל זמן שהיו אלו השלשה מקובצים מעצמם אע"פ שהודית בכך לא היה להם לכתוב אלא א"כ קנו מידה או שאמרה להם כתובו ואפי' קבצו הם ואמרו להם הוו עלינו דיינים כדברי מר בר רב אשי עד שיקבעו מקום ויזמינום לדין ומתוך לשון השטר נראה שהיו אלו מקובצים מעצמם שאילו קבצום הם הו"ל לומר ואמרה לנא פלונית קבעו לי דוכתא והוו עלי דייני ואנחנא קבענא דוכתא ושדרנא לה מבי דינא ואזימנא יתה לדינא וכיון שאין כתוב כן באותו שטר וכן אין כתוב בו וקנינא מפלונית וכן אין כתוב בו ואמרה לנא כתובו נראה שמקובצים היו כבר מעצמם ולא הזמינום לדין ושלא קנו מידה ולא אמרה להם כתובו וכיון שכן לא הו"ל לכתוב ואע"פ שכתבו אין לו דין שטר והו"ל מלוה ע"פ ואינה גובה מהלקוחות דמלוה ע"פ בפני שנים אם עמדו העדים וכתבו שלא מדעת הלוה פסול ואינו גובה מהלקוחות ואין לומר מסתמא כל שכתבו הדיינים בודאי היא אמרה להם כתובו דאנן סהדי שרוב הדיינים שיושבים עכשיו בדין אינם בקיאים בכך וכדאמרינן בפרק זה בורר גבי ההיא אודיתא דלא היה כתוב בה כתובו וחתומו והבו לה שיילי לספרי דאביי וידעי וכו' הלכך יש לחוש ולשאול אותם אם יודעין אם לאו ובכל כי הא חוששין וחוקרין ובודקין להוציא הדין לאמתו. ומ"מ מה שאמרתי שמשמעות הלשון הוא שהיא מודה שכבר חייבת עצמה ושנטלה בקנין איני גוזר שלא יהא כמשמעו של לשון שנטלה עכשיו בקנין בפני אלו השלשה אלא שהלשון סובל כן ועוד דע"כ התחלת השטר על מה שעבר שכך כתוב בו במותב תלתא כחדא הוינא כשהודית פלונית שיש עליה חוב ואילו נתחייבה עכשיו הו"ל לומר וחייבה עצמה בפנינו וכיון שכן לכאורה אף מה שכתוב שם ונטלה בקנין נגרר הוא אחר התחלת הלשון כלומר הודית שיש עליה חוב ושנטלה בקנין וכל כיוצא בזה יד בעל השטר על התחתונה עכ"ל: וכתב עוד שם איני רואה בו זמן ברור שהרי כתוב בו אם תינשא עד תשלום כ' שנה ולא נתברר בו לאי זה מנין הם מונים אם לתשלום כ' שנה מיום שנתאלמנה או ללידתה או למקרה שקרה לה או מיום זה וכל שלא נתברר יד בעל השטר על התחתונה שמא כשנשאת זו כבר נשלמו אותם כ' שנה עכ"ל: כותבין שטר ללוה וכו' משנה פרק גט פשוט (קסז:) ומ"ש רבינו ובלבד שיכירו הלוה ולא הזכיר המלוה נראה שסובר כדברי ה"ה שכתבתי בסימן מ"ט אך ק' שבסימן הנזכר כתב שצריך שם הלוה והמלוה: ומה שכתב רבינו ואינם רשאים ליתנו למלוה וכו' בפ"ב דכתובות (יט.) אמרינן דעדים שאמרו אמנה היו דברינו אינם נאמנים משום דעולה הוא ואעולה לא חתימי הלו' ואם מארו שחתמו אינם נאמנים וכתבו התוס' אעולה לא חתמי והא דכותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו היינו למוסרו ללוה ולא למלוה וכ"כ בהג"א: (יח) כיצד אמר קנו וכו' ולא יזכה בו המלוה כלומ' אפילו אם בא לידו אינו זוכה בו כיון שלא בא לידו מיד הלוה: ומ"ש או אפי' כתבו סתם כלומר שאמר קנו ממני שאני חייב לפלוני כך וכך וכתבו שטר אע"פ שלא פי' כתבו לו הרי אלו כותבין ונותנין למלוה דלעולם אין נותנין ללוה אא"כ אמר להם בשעת קנין שלא יתנהו אלא בידו. וטעמא משום דסתם קנין לכתיבה ונתינה ביד המלוה עומד: ומ"ש רבינו או אפי' כתבו סתם לאו דוקא דה"ה אפילו לא אמר כתבו כיון שקנו ממנו כותבין ונותנין ביד המלוה: (ב"ה) והכא אע"פ שקנו מידו כיון שאמר ותנו אותו בידי אינם רשאים ליתנו למלוה שלא גמר להשתעבד לו עד שילוהו ואם נתנוהו הם למלוה קודם שילוהו הוה ליה עולה: כתב הרמב"ן ראובן שהתנדב וכו' כתב בעל התרומות בשער מ"ח שכן השיב לו הרמב"ן בשם ן' מיגא"ש ושכך נ"ל להרמב"ן גם הה"מ פכ"ג ממלוה ולוה כתב שכך כתב הרמב"ן בתשובה בשם רא"ם ושכך נ"ל להרמב"ן וטעמו שכיון שנשתעבדו לו נכסי לוה בחליפין מעכשיו אף הוא חיוב ליתן דמים כלומר שחייב להלוותו עד זמן שקבע לו ויקנה נכסיו לשיעבודן אבל הרשב"א כתב דלעולם מלוה יכול לחזור בו והביא ראיה מפרק האיש מקדש (מז:) שאמרו שם במלוה ברשות בעלים לחזרה קמיפלגי דמשמע מהתם דכל שלא נתנה לכ"ע יכול לחזור בו עכ"ל ואע"פ שמי יכניס ראשו בין ההרים הדעת נוטה לדברי הרשב"א ועוד שהביא ראיות לדבריו שכתב וז"ל שאלתם ראובן שהסכים עם שמעון שילוה לו מנה בשטר ועשה שמעון השטר מדעת ראובן יכול ראובן לחזור בו או לא. תשובה יכול ראובן לחזור בו ולומר רוצה הייתי ועכשיו איני רוצה כי לא נתחייב לשמעון בכלום וע"ז שנינו כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו ואילו היה המלוה חייב להלוות אחר שנמצא השטר נמצא אלו שכותבין השטר ללוה שלא מדעת המלוה מחייבין את המלוה להלוות ולא עוד אלא אפי' שנתן לו מעות כל שעדיין המעות בעין ביד הלוה נחלקו בו בפרק האיש מקדש אם יכול המלוה לחזור בו אם לאו ולולי שאמרו דמלוה משעה שניתנה להוצאה ניתנה היינו אומרים שניתנה לחזרה אלמא לכ"ע מיהא קודם שנתן המעות יכול לחזור בו וה"ה והוא הטעם למוכר והוא ששנינו כותבין שטר למוכר אע"פ שאין לוקח עמו ואילו היתה כתיבת השטר מחייב את הלוקח ליקח היאך כותבין את השטר שלא מדעת הלוקח עכ"ל: ובתשובות דפוס ווינעציא סימן אלף נ"ד כתוב כן על האומר כתבו שטר לפלוני מחמת שאני ממשכן לו בית בכך וכך וקנו מידו ועד שלא נתן המלוה ללוה המעות רצה לחזור בו המלוה שהרשות בידו ואע"פ שנכתב השטר ומיהו אם מלוה זה ירד למשכונתו וזכה בקרקע לא היה יכול לחזור בו שהרי כבר נתחייב במעות עם ירידתו בתוך המשכונא אבל כשלא זכה עדיין בקרקע לא נתחייב בכלום דאי מחמת שטר המשכן קרקע אינו נקנה בשטר לבד אלא בכסף ושטר ואם מפני הקנין שיש בשטר המשכונא י"א שאפילו בשטר וקנין אינו קונה בלא כסף עכ"ל: ובתשובה אחרת כתב מי שקנו מידו לחבירו וחזר ואמר לעדים איני רוצה שתכתבו לו השטר אם הוא קודם שקבל מעות ההלואה וקודם שהחזיק הלוקח בקרקע שומעין לו שהרי יכול הוא לחזור בו שלא ללוות ושלא למכור ובשטר מתנה שקנו מידו י"א שאם מנעם מלכתוב שומעין לו וי"א שאין שומעין לו ולזה הדעת נוטה עכ"ל. ובתשובה אחרת כתב על ראובן שאמר לעדים קנו ממני וכתבו וחתמו עלי שאני חייב לשמעון מנה תנו לו השטר ועד שלא כתבו השטר בא ראובן ואמר להם שלא יכתבוהו ולא יחתמוהו ופסק שאינם רשאים לכתבו (י): חייב עצמו לשנים וכו' בעל התרומות בשער נ"ב כתב שנשאל ה"ר יצחק על כיוצא בזה והשיב שלא קנה השני ותמה בעל התרומות על המשיב ושאל את ה"ר נתן בר מאיר והשיב דכיון שכתבו העדים ונתנו השטר לאחד מהם במצות המחייב עצמו ודאי תימה גדול איך לא זכה האחר דהא נפיק שטרא מתותי ידיה ואין לסמוך על זה עכ"ל כלומר דאין לסמוך על תשובת ה"ר יצחק ולכך כתב רבינו כדעת ה"ר נתן:כב) ואין כותבין שטר למלוה וכו' משנה פרק גט פשוט (קסז:) ופריך בגמ' (קסח.) הלוה נותן את השכר פשיטא כלומר דהא כל הנאה שלו היא ומשני לא צריכא בעיסקא כלומר מלוה למחצית שכר שהרי יש הנאה למלוה ג"כ ואפ"ה לוה נותן את השכר וכתב הה"מ פרק כ"ג ממלוה ולוה ויש שהקשו פשיטא ותירצו דאיידי דתנא רישא כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו תנא סיפא אין כותבין למלוה וכו' ולי נראה שכך פי' שאם בא מלוה לעדים ואמר להם אני מלוה לפלוני מנה כתבו שטר ויהיה בידכם ואם יבא הלוה היום ויאמר לכם כי כן הוא האמת תקנו ממנו ותתנוהו לי ואם אין תקרעוהו אף על פי כן אין כותבין לפי שבשעת כתיבה הוא שקר ויש לחוש אולי מערים הוא עכ"ל וק"ל דהא משמע בפרק כל הגט דלמיחזי כשיקרא לא חיישינן ואפילו נחתם השטר קודם שילוה בו וכ"כ הרי"ף וכדאמר רב אשי שטר שלוה בו ופרעו אינו חוזר ולוה בו אפילו בו ביום שכבר נמחל שיעבודו טעמא דנמחל שיעבודו אבל למיחזי כשיקרא לא חיישינן וי"ל דשאני התם שבשעה שנחתם לא הוי מיחזי כשיקרא אבל הכא בשעה שנחתם מיחזי כשיקרא חיישינן ליה דהכא בשנחתם קודם שיבא הלוה עסקינן כמו שאמר תקנו ממנו ותתנוהו לי ולא כתב תקנו ממנו ותחתמו בו ותתנוהו לי מיחזי כשיקרא ואיכא למיחש שהוא מערים דשמא יפול מידם או יגנבו קודם שיבא הלוה ויגבה בשטר מזוייף כתב בנ"י אם אבד המלוה את השטר וצריך לכתוב אחר הוא נותן שכר: כתב הרמב"ם בפכ"ג ממלוה ולוה בד"א בשטר וכו' פ"ק דמציעא (יב:) פריך אלא הא דתנן כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו היכי כתבי ניחוש שמא כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי ואתי למטרף לקוחות שלא כדין אמר רב אשי בשטרי הקנאה דהא שעביד נפשיה אביי אמר עדיו בחיתומיו זכין לו ושטרי הקנאה פי' הרי"ף שטר שיש בו קנין שמשעה שקנו מידו של לוה שיש בידו למלוה כך וכך שעביד ליה נפשיה והשתא דטריף כדין טריף אבל שטר שאין בו קנין דלא שעביד ליה נפשיה עדיין אין כותבין ללוה עד שיהיה המלוה עמו דכיון דשקיל ליה מלוה לשטרא אישתעביד ליה לוה מההיא שעתא. ואביי דאמר עדיו בחיתומיו זכין לו לומר דמשתעבד ליה משעת חתימה לית הלכתא כוותיה דהא רבא פליג עליה וזה דעת הרמב"ם וכמ"ש רבינו והרא"ש כתב ומ"ש הרי"ף שטרי הקנאה שטר שיש בו קנין לא ברירא לי מה חילוק יש בין יש בו קנין לאין בו קנין כיון שכתב בשטר פלוני לוה מפלוני מנה נשתעבדו נכסי לוה למלוה דשיעבודא דאורייתא שכל מה שאדם חייב נכסיו משועבדים לפרוע ואי משום קלא שיוכלו לקוחות ליזהר עדיו החתומים על השטר מפקי לקלא ולא הקנין אלא היינו טעמא דרב אשי דאית ליה שלא זכה משעת החתימה לגבות מן הלקוחות משום דלא נפיק קלא עד שימסור השטר ביד המלוה א"נ אע"פ שצוה הלוה לכתוב השטר אין דעתו שיחול השיעבוד עד שיבואו המעות לידו הילכך נראה כפי' רש"י שפי' שטר הקנאה שמקנה לו נכסיו בין ילוה בין לא ילוה יגבה מהם מאותו היום ודבר תימה הוא שאדם ישתעבד נכסיו קודם הלואה ומחמת זה הקול יוצא משעת כתיבה עכ"ל הרא"ש בפ"ק דמציעא וכתב נמ"י שדעת גדולי הראשונים כהרי"ף. וכתוב במישרים נ"ד ח"א שיש מי שפירש דברי רש"י כמו הרי"ף דלאו דוקא שכתב לו כך אלא שסתם הקנין כך שמשעבד עצמו כך וכ"כ הריב"ש בסי' קס"א בשם המפרשים. וכתב נמ"י בפרק הנזכר בשם הראב"ד דאפי' לרי"ף והרמב"ם אפילו בשטרי דלאו אקנייתא כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו ובלבד שיזכו עדים למלוה ושיעמוד השטר בידם מאותה שעה ואילך בשביל המלוה דבכה"ג הרי מלוה עמו דזכין לאדם שלא בפניו ולא באנו למעט בשטרי דלאו אקנייתא אלא שלא יכתבו שטר ללוה ויתנוהו לו או שיעמוד בידן של עדים בעדו עכ"ל. והרא"ש ספ"ק דמציעא הכריע כדברי התוספות שפסקו הלכה כאביי דאמר עידיו בחיתומיו זכין לו כלומר מיום שחתמו לו השטר זכין לו השיעבוד ואפילו לא הלוה לו מעות עד לאחר זמן ואמרינן בגמרא דה"מ היכא דמטא שטר לידיה ואפילו אחר זמן זכו לו חותמיו לגבות מזמן הכתוב בו אבל לא מטא שטרא לידיה לא אמרינן עידיו בחתומיו זכין לו וכתב הרא"ש בפרק הנזכר דמשמע מדברי הרי"ף דהא דאמרינן בגמרא דלאביי בעינן דלימטי שטרא לידיה בסוף היינו דוקא דבר שצריך מקבל השטר לזכות ע"י השטר דבר שאין בידו כגון שטר הלואה שזוכה המלוה בשיעבוד נכסי הלוה ע"י השטר אבל כשזוכה בדבר שהוא כבר תחת ידו זכה משעת חתימה אפילו לא יבא השטר לידו לעולם. ועוד שמעינן מדבריו דבשטר מתנה או מכר אם מכר המוכר או הנותן את הקרקע לאחר בין חתימת השטר למסירתו (הוי מכירתו מכירה) דלא אמרינן עדיו בחיתומיו זכין לו משעת החתימה ואין במכירתו כלום שמכר בין חתימה למסירה אלא לענין שיעבוד דוקא דלא ליהוי שטר מוקדם אז עדיו בחיתומיו זכין לו אבל לענין מתנה או מכר אם מכר או נתן אותה קרקע לאחר בין חתימה למסירה נתבטלה זיכוי החתימה כיון שנתנו לאחר קודם שיבא השטר ליד הראשון: (ב"ה) וסיים הרא"ש דרש"י לא פי' כן לפיכך כתב הטור דלא כדברי הרי"ף לדעת הרא"ש וק"ל: וכתב עוד והאי דאמרינן עדיו בחיתומיו זכין היינו דוקא כשניכר בזמן הכתוב שקדם למעשה שנעשה אחריו אבל שני שטרות שנכתבו ביום אחד ומסר האחרון תחילה זכה דהא בסוף מי שהיה נשוי (צד.) משמע דלמ"ד עדי מסירה כרתי כתב לזה ומסר לזה קנה ואביי ס"ל כר' אליעזר דאמר עדי מסירה כרתי כדאיתא בפרק זה בורר (דף כח:) גבי ההיא מתנתא דהוו חתימי עלה תרי גיסי אלא ודאי כשאין הקדימה ניכרת מתוך השטר לא אמרינן עדיו בחיתומיו זכין לו עכ"ל: וכתב הריב"ש בסימן קס"א אע"פ שרבינו חננאל כתב דכי אמרינן בשטרי הקנאה דמשעת קנין שיעבד נפשיה ה"מ היכא דמטא שטרא לידיה אבל אי לא מטא שטרא לידיה לא וגם הרי"ף כתב כן בתשובה כבר דחו האחרונים דבריהם והוכיחו כדברי רש"י ומ"ש הרמב"ם בפ"ט מהל' זכיה ומתנה מי שמת ונמצאת דייתיקי קשורה על יריכו אע"פ שהיה בעדים וקנו מידו ה"ז אינה כלום וכו' כבר ביאר מגיד משנה שזה הוא במתנת כל הנכסים הא במקצתן ודאי זכה בהם כיון שיש בהם קנין ואע"ג דלא מטא שטרא לידיה וכ"כ הרב ן' מיגא"ש וכ"כ עוד מגיד משנה בפי"ח מהל' גזילה שדעת הרמב"ן והרשב"א כדעת רש"י ון' מיגא"ש וכ"כ הריטב"א גם מדברי הרמב"ם נראה שכן דעתו שכתב בפ"ח מהל' זכיה אל תטעה בש"מ שכתב כל נכסיו ופירש שנתן הכל מעכשיו והקנה מחיים שאין זה מתנת ש"מ אלא כשאר כל מתנות הבריאים שאם הגיע השטר ליד המקבל או שקנו מיד הנותן קנה הכל ואין יכול לחזור בו עכ"ל נראה מלשון זה שאם קנו מידו א"צ שיגיע השטר ליד המקבל עכ"ל ומעתה מ"ש נ"י שדעת הרמב"ם כדעת ר"ח ורי"ף באותו לשון של פ"ט מה' זכיה ונחלה כבר נתבאר שאינו כן אלא שדעתו כדעת רש"י ון' מיגא"ש והרמב"ן והרשב"א ז"ל וז"ל הרשב"א בתשובה דברי רש"י מוכרעין הם ומוכרחים ואין לזוז מהם וכמה ראיות יש שאין תשובה עליהם עכ"ל וכדבריהם סתם דבריו רבינו בסימן ס"ה והכי נקטינן דהו"ל ר"ח ורי"ף יחידאי לגבי כל הני רבוותא: כתב נמ"י בפ"ק דמציעא גבי שאני אומר כתובים היו בשם הר"ן דכותבין לכתחילה שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו אפילו בשטרי דלאו אקנייתא וז"ל הר"ן בפ"ב דכתובות כל שמפרש לוה לכשילוה ישתעבד מעכשיו אפילו בשטרי דלאו אקנייתא ואפי' אין מלוה עמו: כתב בעה"ת בשער מ"ח בשם הר"י ן' מיגא"ש דהא דכותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו היינו דוקא כשהעיד על עצמו שכבר קיבל המעות אבל אם לא העיד על עצמו אין העדים רשאים לכתוב ולחתום אלא מדעת שניהם וכתב שהרמב"ן חלק עליו וכתב שאין דבריו נכונים אע"פ שלא העיד על עצמו בקיבול הדמים כותבין לפי שאין הפסד ללוקח או למלוה בכך שאין השטר ראיה בחיוב נתינת הדמים עד שיגיע לידם כללו של דבר בשטרי אקנייתא כתבינן בין במקח בין בהלואה אע"פ שלא הודה שקיבל המעות ובשטרי דלאו אקנייתא אפי' מסר מעות ללוה בפנינו אין כותבין אא"כ מלוה עמו וימסור לו השטר מיד בפנינו בשטרי דלאו אקנייתא דשמא כתב למסור בניסן ולא מסר עד תשרי ולא משתעבדי לקוחות עד שעת מסירה דשטרא לא קניא ליה אלא או משעתא דמטיא לידיה דמלוה או משעת קנין בשטרא דאקנייתא: וכתב עוד ואע"פ שתמצא לקצת מחברים שאמרו אין כותבין אא"כ ראו נתינת המעות אל תחוש להם דשלא בעיון כתבו כן ודברי הרמב"ם יפין ומדוקדקין עכ"ל ולפ"ז אפילו אם ראו עדים שהלוה לו ואמר הלוה כתבו וחתמו השטר ותנו ביד המלוה ולא היה שם קנין כותבין בשטר יום שנמסר בו השטר ואין כותבין יום שהלוה לו דכל שכתבו בשטר יום אחד ומסרוהו יום אחר נמצא טורף לקוחות שלא כדין דלא משתעבדי לקוחות עד שעת מסירה: מי שחייב עצמו לחבירו בשטר בקנין והפקידו חייב ביד אחר בסתם ולא פי' לו באיזה ענין מוסרו לידו ומת המפקיד לא יתננו לא למלוה ולא ליורשי לוה כ"כ רבינו בסימן נ"ה: עדים שראו שמסר שטר חוב לחבירו ומכרו לו וא"ל קני לך איהו וכל שיעבודא דאית ביה וקנו מידו אין כותבין שטר מכר בסי' ס"ו: עדים שראו קטן שקנו מידו לא יכתבו עליו שטר בסי' צ"ו: עדים שראו דבר אחד לזכות ראובן ואין זכותן נגמר עד שיביא עדים שראו עוד דבר אחד אם כותבים העדים מה שראו ויתנו בידו בסימן ר"ה: דיני שטרות מכר ומתנת שדה בסי' רל"ז ורל"ח ורל"ט ור"מ ורע"ג: כתב הרשב"א בתשובה שטר שביד הסופר והוא יודע שנפרע מחזירו ללוה אא"כ נקיט ליה משום פשיטי דספרא:

# הלכות הלוואה


~ סימן לט - כותבין שטר ללוה בלא מלוה, ועל איזה הודאה כותבין
<?>(ב) (ג) (ד) האומר לחבירו אני חייב לך וכו' פרק הנושא (קא:) איתמר האומר לחבירו חייב אני לך מנה רבי יוחנן אמר חייב ור"ל אמר פטור ה"ד אי דאמר להו אתם עדי מ"ט דר"ל דפטור ואי דלא אמר אתם עדי מ"ט דר"י דמחייב לעולם דלא א"ל אתם עדי והב"ע באומר לחבירו חייב אני לך מנה בשטר ר"י אמר חייב אלימא מילתא דשטרא כמאן דאמר להו אתם עדי ור"ל אמר פטור לא אלימא מילתא דשטרא ופי' רש"י דחייב אני לך מנה בשטר בהודאה איירי שכתב לו ולא חתם בו דאילו חתם בו היינו כתב ידו ולית ביה פלוגתא דהא תנן הוציא עליו כתב ידו גובה מנכסים משועבדים [ס"א בני חורין] ולזה נתכוין רבינו שכתב ואינו כתב ידו כלומר שאינו חתום בו וס"ל לר"י שאע"פ שאילו נתן לו שטר זה שלא בפני עדים או שהודה לו בפני עדים שהוא חייב ולא אמר להו אתם עדי מצי למימר משטה אני בך כיון שמסרו לו בפני עדים אלימא מילתא דשטרא כאילו אמר אתם עדי וחייב לשלם ונראה דהיינו כל זמן שהמלוה טוען שהוא חייב לו באמת אבל אם מודה שלא היה חייב לו דבר אלא שבמסירת אותו שטר הוא מתחייב אין בדבריו ממש. וכן אם נתברר בעדים שלא היה חייב לו מקודם אינו מתחייב במסירת השטר. והרא"ש כתב בשם רבינו תם דלא איירי בהודאה וכו' וקרוב לפי' זה הוא מ"ש ה"ה פרק י"א מהל' מכירה בשם הרמב"ן והרשב"א וכתב שפירשו דרישא לאו במי שבא להתחייב בלא כלום היא. וה"פ קס"ד מעיקרא דפליגי במי שהודה שהוא חייב מחמת הלואה או מחמת טענה אחרת ואסיקנא כגון דאמר חייב אני לך מנה בשטר פי' שאם כתב לו שטר ולאו במודה שהוא חייב מחמת הלואה כדס"ד עד השתא אלא שהוא מתחייב לו בלא כלום וכותב לו שטר חיוב על המנה ושטר זה כשאר שטרי חוב ופירשו כמאן דאמר אתם עדי דמי כמי שהודה שהוא חייב לו כבר ואמר אתם עדי כן הוא דינו של זה המתחייב בשטר. וכתב הרא"ש ואין לתמוה היאך מתחייב בשטר זה הא אין מטלטלין נקנין בשטר דהואיל וטרח למיכתב בלישנא דחיובא גמר ומשעבד נפשיה שהרי יש דברים שנקנין אפילו באמירה כדאמרינן גבי כמה אתה נותן לבנך וה"נ מתוך שטרח ליתן לו בשטר גמר ומקני. מטלטלים המיוחדים אינם נקנין אלא במשיכה אבל שיעבוד וחוב מהני בשטר. והרמב"ם מפרש דכי אמרינן האומר חייב אני לך מנה פי' שבא להתחייב בלא הלואה והקשו אי דאמר להו אתם עידי מ"ט דר"ל פירוש פשיטא ליה לבעל הגמרא דכי היכי דאתם עידי מהני בהודאה ה"נ מהני בבא להתחייב ואי דלא אמר אתם עידי מ"ט דר"י דמחייב דזה לאו כלום הוא וכיון דלא אמר אתם עידי ובהודאה נמי יכול לומר משטה הייתי בך ותירצו הב"ע כגון דאמר חייב אני לך מנה בשטר בבא להתחייב כדאמר ואומר בפני עדים הריני חייב לזה מנה בשטר וכיון שהזכיר מלת שטר ה"ז כמי שבא להתחייב ואמר אתם עידי וממילא שאם כתב לו בשטר הריני חייב לך מנה ואע"פ שאין עדים בשטר שהוא חייב וכ"ש הוא וכתב ה"ה ומ"מ אין זה אלא במסרו לו בעדים וכמ"ד עידי מסירה קונים א"נ שהיה השטר בכתב יד המתחייב ונתנו לו בינו לבינו ולגבות מנכסים בני חורין אבל אם היה כתב ידי אחר ונתנו בינו לבינו ודאי לאו כלום הוא דלא עדיף זה שנתחייב מלוה ממש עכ"ל והרי"ף דעת הר"ן וה"ה שדבריו נוטים לדברי הרמב"ם והרא"ש כתב שדעתו כדעת ר"ת וכן כתב הר"ן בשם הרמב"ן וטעם מחלוקתם הוא לפי שכתב דשמעינן משמעתין דפלוגתא דר"י ור"ל במאן דקביל על נפשיה מילתא דלא הוה מיחייב בה והלכתא כר"י דאמר חייב אני לך מנה בשטר חייב ואפילו לא אמר אתם עידי וכל שכן אם אמר אתם עידי דבהא אפי' ר"ל מודה וכל שכן אם קנו מיניה וכיון שכתב כל שכן אי אמר אתם עידי סוברים הר"ן וה"ה דס"ל דבאומר בפיו חייב אני לך בשטר עסקינן וכדברי הרמב"ם שאילו לדברי הרמב"ן והרשב"א דדוקא בכותב כן בשטר עסקינן אתם עידי אינו ענין לכאן אלא ודאי ה"ק דפלוגתא דידהו הוי כשבא להתחייב ע"י השטר ומש"ה פליג ר"ל דלא אלימא ליה מילתא דשטרא להתחייב במסירתו והלכה כר"י שהוא מתחייב במסירת השטר וכ"ש אם אמר כן בפיו בלא שטר ואמר אתם עידי דאפילו ר"ל מודה בהא וכדמקשינן אי דאמר להו אתם עידי מ"ט דר"ל דפטר והרמב"ן כתב הרי"ף רצה להכריח דבמסקנא לאו במודה עסקינן אלא במחייב עצמו לכתחילה ומ"ש בסמוך כ"ש אם אמר אתם עידי וכו' לאו במחייב עצמו קאמר אלא כל שכן אם אמר אתם עידי כמודה והרא"ש דילג כ"ש אם אמר אתם עידי שכך כתב וכן פירש הרי"ף וכו' והילכתא כר"י דאמר חייב אני לך מנה בשטר חייב וכ"ש אם קנו מיניה ע"כ אולי היה כן בנוסחתו. מ"מ לדברי רש"י דוקא בהודאה הוא דמהני חייב אני לך מנה בשטר ולדעתו ולדעת ר"ת והרמב"ן והרשב"א צריך שיכתוב בשטר חייב אני לך מנה הא לאו הכי לרש"י לא מיקריא הודאה כיון דלא אמר אתם עדי ולר"ת לא מיחייב כיון דליכא שטרא אבל לדעת הרמב"ן בין שכתב כן בשטר בין שלא כתב אלא שאמר בפיו חייב אני לך מנה בשטר או שאמר הוו עלי עדים שאני חייב לפלוני מנה אע"פ שלא הזכיר מלת שטר כיון דאמר אתם עידי הוא חייב וכ"כ הוא ז"ל בפירוש וזה דעת הרמ"ה וגם הוא דעת הרי"ף לדברי הר"ן וה"ה ומ"ש בספרי רבינו פי' רש"י וכו' או אני חייב לך מנה בשטר נ"ל שאין לגרוס בשטר וטעות סופר הוא: (ב"ה) ולענין הלכה נקטינן כהרמב"ם שהרי כתב שכזה הורו רוב הגאונים ועוד שהרי"ף סובר כן לדעת הר"ן והרב המגיד: וכתב עוד לוה וכו' כך כתב פי"א ממלוה ולוה ונתבאר טעמו בדברי ה"ה. ועל מ"ש שצריך לומר לעדים שמסרו בפניהם חתמו והעידו שנמסר בפניכם כתב הר"ש בן הר"ש בר צמח נראה לפרש חתמו או העידו דכיון שא"ל חתמו למה צ"ל העידו אלא חתמו או העידו בפני ב"ד שמסרתיו בפניכם שהכוונה שאם יודעים לחתום יחתמו ואם לאו יעידו בפני ב"ד והב"ד יכתבו עדותם של עדים ויגבו בו עכ"ל ול"נ דחתמו דקתני לא שיחתמו על השטר כדרך שחותמים בשאר שטרות אלא היינו לומר שיכתבו בו שטר זה מסרו בפנינו הלוה למלוה ויחתמו על זה וה"ק חתמו על עדותכם שנמסר בפניכם שטר זה. ונראה שגם הרמב"ם יודה בדין שכתב רבינו בשם ר"ת שאם כתב בכתב ידו אני פלוני חייב לך מנה ומסר לו השטר בפני עדים חשיב מלוה בשטר דמשום דהוי כתב ידו לא גרע ואע"ג דלא הוי בלשון שטר כיון שכתוב בו ההודאה ומסרו בפני עדים סגי: ומ"ש רבינו לעיל אבל המודה לחבירו בחזקת שטעה שהוא חייב לו ואח"כ נודע שטעה וכו' כ"כ בעל התרומות בסי' ס"ד וקי"ל כר"י דאמר אי אמר חייב אני לך ק' בשטר חייב ואע"ג דלא אמר אתם עידי ואי קביל על נפשיה לאיחיובי במידי דלא מיחייב בקנין ואי בחזקת שהוא חייב לו ונמצא שהיה מטעה אינו חייב דהוה ליה כעובדא דגינאי דאיתיה בגיטין (יד:) והוא דאתברר בסהדי וכמו שכתב הרב בהלכותיו עכ"ל: כתב הרשב"א שנשאל על שטר שזה לשונו העידנו על עצמו בקנין ראובן מחמת שנתחייב בקנין גמור בתורת הלואה בנאמנות לתת לפלוני מנה לזמן פלוני והשיב שדין שטר גמור יש לו:

~ סימן מ - דין המחיב עצמו לחברו
<?>מי שנמחק שטר חובו וכו' משנה פרק ג"פ (דף קסח.) מי שנמחק שטר חובו מעמיד עליו עדים ובא לפני ב"ד ועושים לו קיום איש פלוני נמחק שטרו שזמנו ביום פלוני ופלוני ופלוני עידיו ופירשב"ם מי שנמחק שטר חובו. מעצמו שנטשטש או שנפלו עליו מים: מעמיד עליו עדים. היודעים מאימתי נכתב ומה כתוב בו והם עושים לו קיום בפני ב"ד וכותבין לו מה שהיה כתוב באותו השטר הזמן והמעות: נמחק שטרו. שהיה כתוב בו ביום פלוני ופ' ופלוני היו עדים שהיו חתומים בו כל זה כותבין אלו המקיימים ואח"כ חותמים את שמותם בסוף והרמב"ם בפכ"ג ממלוה ולוה כתב מי שבלה שטר חובו והרי הוא הולך לימחק מעמיד עליו עדים ופירש ה"ה מעמיד עליו עדים שיראוהו בטרם הראותו אותו לב"ד פן ימחק וכ"כ במישרים נ"ד ח"ד כפי' הרמב"ם והוא הפירוש שכתב רבינו בשם ר"י וגם הרא"ש כתב כן ונ"ל שלשון מעמיד עליו עדים הביאם לפרש כן ובעיקר הדין לא פליגי דלכ"ע אם יודעים העדים מאימתי נכתב ומה כתוב בו עושין לו קיום וכן נראה מדברי נמוקי יוסף שכתב אמר המחבר מורי נר"ו אומר דבעדים שהכירו החתימות סגי נראה דעדיף טפי מכיר מאימתי נכתב ומה כתוב בו מעדים שמכירים החתימות וק"ל דאם אינם יודעים מאימתי נכתב ומה כתוב בו כי מכירים החתימות מאי הוי ומצאתי לבעל מישרי' בנתיב הנזכר שכ' וצריך שיאמרו העדים שראו הכתב וחתימות העדים הכירו או אם הם בעצמם היו מעידין על חתימתן צריך שיזכרו מענין השטר פי' שיאמרו פלוני ופלוני העידו בפנינו שהשטר היה מקויים וזהו נמצאת עדות מכוונת וגם יאמרו העדים על שם המלוה והלוה והזמן והמעות עכ"ל ובעל התרומות בשער נ"ז כתב כפירוש הרמב"ם ואח"כ כתב והר"א בר יצחק כתב פי' שנמחק שטר חובו כגון שנפלו מים על הטופס ולא על חתימת העדים מעמיד עליו עדים קודם שלא יהא רשומו ניכר שיראו מה שכתוב בו ויעידו לפני ב"ד וב"ד יראו חתימת העדים ויקיימוה עכ"ל וה"ה כתב פירוש זה בשם הראב"ד וכתב שפי' הרמב"ם עיקר ואכתוב זה לקמן בסמוך. וכתבו התוס' שצריך להזכיר ג"כ עדים שהעידו על מחיקת השטר שאם ירצה הלוה יכול לפסלם ותימא שלא הוזכרו במשנה. וכתב הרא"ש ושמא פלוני ופלוני עידיו הכל בכלל כל העדים הצריכין לדבר: ומ"ש עדים בלא בית דין וכו' נלמד כן מדתנן ובא לפני ב"ד משמע דלית ליה תקנתא בלא ב"ד ואפי' לכתוב שנמחק וז"ל הרמב"ם בפרק הנזכר אבל עידי השטר עצמן אין כותבין לו שטר אחר אע"פ שנמחק בפניהם ובמישרים בנתיב הנזכר כתב שהטעם שכבר עשו שליחותן פעם אחת וכן כתב בעל התרומות בשער נ"ז בשם הראב"ד ז"ל וזה שלא כדברי הרא"ש שכתב כלל ס"ח סימן כ"ז דהא דאמרינן דאין כותבין בשטרי הלואה היינו בשאין ידוע לעדים אבל בשידוע לעדים שאבד ולא נפרע כותבין לו שטר אחר כמו בשטרי מקח וממכר ולא אמרינן עשו עדים שליחותן עי' במ"ש בסי' מ"ט בשם הרשב"א ובשם הר"ן: דין שטר היוצא לפני ב"ד קרוע או מחוק או מטושטש כתב רבי' בסי' נ"ב: כתב בעל התרומות בסי' נ"ז ויש לברר לזה שטוען על אותו שטר שני שעשו ב"ד פרעתי מה דינו אחר שאין בידו שטר חובו הראשון על זה פסק הראב"ד שאין יכול לומר פרעתי כדגרסי' (ב"מ יז.) הטוען אחר מעשה ב"ד לא עשה כלום והעמידה הרב כגון מי שנמחק שטר חובו והעמיד עליו עדים ובאו לב"ד דכל מעשה ב"ד כמאן דנקט שטרא בידיה דמי וכן הטוען אחר מעשה ב"ד כגון (ב"ב ק.) מי שפרע מקצת חובו וכותבין לו ב"ד מזמן ראשון ואע"פ שגוף השטר שעשה לו הלואה אינו קיים אעפ"כ אינו יכול לטעון פרעתי ולא עוד אלא שדינו כדין שטר שכתב על עצמו הלוה אף לענין שיעבוד קרקעות: ואם כתבו ב"ד וכו' שם ת"ר איזהו קיומו במותב תלתא הוינא אנו פלוני ופלוני הוציא פלוני בן פלוני שטר מחוק לפנינו ביום פלוני ופלוני ופלוני עדיו ואם כתוב בו הוזקקנו לעדותן של עדים ונמצאת עדותן מכוונת גובה וא"צ להביא ראיה ואם לאו צריך להביא ראיה. ופירשב"ם אם כתוב בו הוזקקנו וכו' שעמדו אלו ב"ד המקיימים וחקרו העדים החתומים בו להעיד על חתימתן ונמצאו דבריהם מכוונים גובה מזמן ראשון הכתוב בשטר ואין צריך ראיה אחרת ואם לאו צריך להביא ראיה אחרת על הזמן ועל סכום המעות ועל כל מה שהיה כתוב בשטר ודברי הרמב"ם מוכיחים כדברי ה"ה בפרק הנזכר שכתב ב"ד עושין לו קיום שמזכירים הדברים שהיו בשטר עם הזכרת עדיו ובכל זה אין אנו צריכים לעדי השטר כלל ולפיכך אם כתבו ב"ד שעדי השטר באו לפניהם וחקרום ונמצאת עדותן מכוונת גובה ואינו צריך להביא ראיה כלל והרי שטר זה אליו כשטר הראשון אם היו מקיימים ואם לאו צריך להביא ראיה שהרי זה כשטר ראשון שלא היה מקוים ויכול הלוה לטעון להד"מ בטענת מזויף עכ"ל וכתב עוד שם שלהראב"ד ז"ל שיטה אחרת שפירש שלא נמחקו עדי השטר ויכולין להתקיים ופירש לעדותן של עדים אותם שראו השטר בעוד שהיה רישומו ניכר ואם לאו צריך להביא ראיה דחיישינן לב"ד טועים שקיימו השטר בלא חקירת העדים וכבר השיגו על הפי' הזה דודאי לב"ד טועין אין לחוש ועוד שהוא צריך לפרש שנמחק השטר ולא נמחקו העדים וזה דוחק ובתוספתא נראה כפירוש שאר המפרשים ועיקר ובעל התרומות בשער נ"ו כתב בשם בן מיגא"ש כשיטה ראשונה שכתב ה"ה וסיים בה דהיכא דלא כתבו הוזקקנו לעדותן של עדים כל טענה שיטעון הלוה שאינה מועלת בשאין שם שטר שומעים לו עד שיביא המלוה ראיה על עדים הראשונים שהיתה עדותן והם חתמוה: וכתב הרמ"ה שצריך לכתוב וכו' גם בעל התרומות בשער נ"ז כתב ומסתברא דהיכא דכתבו ב"ד והוזקקנו לעדותן של עדים וכו' צריך שיכתבו בו וקרענוהו לההוא שטרא דנטשטש וכדאמרי' (ב"ב קסט.) גבי טירפא כל טירפא דלא כתיב בה קרענוהו לשטרא לאו טירפא היא והא נמי דכוותה היא דכיון דכשר וגובה בו יש לחוש דילמא טריף והדר טריף עכ"ל. וממה שחילק הרמ"ה בין שטר מתנה שאין בה אחריות ליש בה וכן בין שטרי מקח וממכר לשטרי הלואה כן משמע מדברי בעל התרומות בשער נ"ז ולמדו כן מדתניא בגט פשוט (קסח:) אבל בשטרי מקח וממכר כותבין חוץ מן האחריות שבו וכו' וא"ת אע"פ שיכתבו בקיום שקרעו השטר הראשון מי ימנעהו שלא יעמיד שנים או ג' כתות עדים על מחיקת שטרו וילך עם כל כת לפני ב"ד אחד ויעשו לו כל ב"ד קיום אחד וי"ל דליכא למיחש להכי שאין ב"ד עושין לו קיום עד שיראה שטר ראשון ויקרעו ומאחר שמפעם ראשונה קרעוהו שוב אין לו שטר להראות לב"ד וא"כ אין לחוש שיעשו לו קיום עוד. ובמישרים נ"ד ח"ד כתב שאם אבד או נשרף בודאי כותבים שני שטרות של מכר אפילו באחריות או של הלואה דאין לחוש שיטרוף ב' פעמים וכותבין אותה ב"ד כאשר כתבתי עכ"ל: כתב הרשב"א מהו להטפיס שטר שיש בו אחריות מי חיישינן שמא יגבה ויחזור ויגבה בשטר זה או לא. תשובה מעשים ומטפיסים כל שיש צורך להטפסתו ואין חוששין שאין גובין ואין טורפין בשטר הטפסה והדיינין כותבין בראשו של הטפסה למה הוצרכו להטפיסו ואומרים בסוף זה טופסו של שטר שהטפסנו לא לגבות בו אלא כדי שיהא ראיה לפלוני לכך וכך עכ"ל. ובתשובה אחרת כתב שטר אפוטרופסות אינו עומד לגוביינא אלא לראיה שהש"מ עשה את זה אפוטרופוס וכל כיוצא בזה ב"ד יכולין להטפיסו ושטר ההטפסה כגופו של שטר ראשון. ובתשובה אחרת כתב שאלת מהו להטפיס בב"ד ש"ח של יתומים שיש להם על אחרים והם במקום אחר וחוששין שמא יאבד בדרך התועיל הטפסה זו כמו השטר עצמו הואיל ומעשה ב"ד הוא. תשובה אין מטפיסים ש"ח לעולם שאם כן גובה וחוזר וגובה ולא שטר מכר אלא בלא אחריות מפורש וש"ח שנמחק והעמיד עליו עדים עכ"ל. ובסימן תתקע"ח כתב שנשאל על ש"מ שחילק נכסיו לבני אדם והשאר הניח ליורשיו והניח להם אפטרופסים והעדים כתבו וחתמו הכל ונתנו ביד האפוטרופסים ועכשיו בא אחד ממקבלי המתנה ואמר כתבו לי לבדי שטר להיות לי לראיה והשיב דכל כי הא כותבים וחוזרין וכותבין כיון דנאמנים היתומים לומר פרענו משום דצוואה אינה אלא דוכרני פתגמי ומ"מ אין מחייבין את העדים לכתוב אא"כ רצו או מעידים כן בב"ד ואם רצו האפוטרופסים מוציאין שטר הצוואה להטפיס זכותו בב"ד ומיהו אם יש שם הודאת חוב שהוא חייב היינו דאיבעיא ליה לרבא בשילהי גט פשוט (קעה.) ש"מ שהודה אם צ"ל כתובו עכ"ל והיא בתשובות להרמב"ן סימן פ"ג: אבל שטר מתנה וכו' שם תנו רבנן הרי שבא ואמר אבד שטר חובו אע"פ שאמרו עדים אנו כתבנו וחתמנו ונתננו לו כלומר דליכא למימר כתב ללוות ולא לוה אין כותבין לו את השטר במה דברים אמורים בשטרי הלואה אבל בשטרי מקח וממכר אם אמרו העדים כתבנו וחתמנו ונתננו לו כותבין חוץ מן האחריות שבו ואמרינן בגמרא היכי כתבינן חוץ מן האחריות שבו אמר רב נחמן דכתבי הכי שטרא דנן דלא למיגבא ביה לא ממשעבדי ולא מבני חרי אלא כי היכי דתיקום ארעא בידא דלוקח ונתבאר ג"כ בגמרא שהטעם שאין כותבין שטר מקח שיש בו אחריות לפי שאין כותבין שני שטרי מכר על שדה א' שמא יעשה הלוקח קנוניא עם מי שהיתה שדה זו של אבותיו קודם שיקחנה זה או יגזלנה ויטרוף שלא כדין כיצד יבא זה ויטרוף שדה זו בעדות שהעידו לו מחמת אביו ויחזור הלוקח ויטרוף בשטר המכר שבידו מן הלקוחות שלקחו אחריו ויקרעו ב"ד שטר המכר שבידו שכן הדין כשכותבין טירפא ויחזור בקנוניא ויעמוד בשדה שנטרפה ממנו ויבא הוא שטרפה בעצמו ויטרוף אותה פעם אחרת בעדות עדיו ויוציא הלה שטר המכר השני ויטרוף בו לקוחות אחרים שלא כדין והקשו על זה אמאי אין כותבין ב' שטרי מכר על שדה א' הרי יש תקנה דלכתוב תברא למוכר כל שטרי דיפקון על ארעא דא פסולין לבד מן דיפוק בזמנא דא ופירשב"ם כלומר חוץ מזה השטר שכתב לו בזמן פלוני תחת הראשון שאמר שנאבד ממנו ותירצו דילמא אזיל ב"ח טריף לקוחות ושובר גבי לקוחות ליכא ואע"פ שמיד הולכים הלקוחות אצל המוכר לצעוק על שדותיהם ואז יראה להם השובר ויחזיר קרקעותיהם מיהו בין כך ובין כך שמיט ואכיל פירי וקשה גזל הנאכל אי נמי אם יטרוף ממי שלקח בפירוש שלא באחריות שהלוקח לא יחוש לילך אצל המוכר שיודע שאין לו אחריות עליו ויפסיד קרקעו שלא כדין. וכתבו התוספות דהא דכותבין שטר מכר שלא באחריות היינו שכותבין אותו מזמן ראשון דאי מזימנא דהאידנא שמא חזר ומכרה למוכר ומוציא אחר כך שטר עליה ויאמר האידנא הוא דזבינתה מינך והדר טריף שלא כדין עכ"ל והרמ"ה למד דין המתנה מדין המכר ומילתא דסברא הוא ובברייתא בגמרא נמי מוכח שדינם שוה: (ו) ודוקא שיש עדים שנמחק באונס וכו' אבל מי שהיה לו שטר כלומר שטר הלואה וכבר נתבאר בסמוך: וכתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה ע"כ אין לב"ד לכתוב העתקת שום שטר וכו' ואם כתבו לאדם טופס שטר ובא לפני ב"ד אין ב"ד גובין בו וכו' בכלל ס"ט סי' י"ח וכתב עוד בכלל ס"ח סי' כ"א דהא דתניא דבשטרי מקח וממכר כותבין חוץ מן האחריות שבו דוקא כה"ג שבא בעל השטר לפני העדים עצמם ואמר אבד שטרי אבל ב"ד שיכתבו טופס לשטר שלם הבא לפניהם טועים הם דלא ניחא ליה לאינש דליפשו שטרי עליה דמי ששומע או רואה שכותבין שטר על פלוני אינו יודע מה שטר הוא וזילי נכסיה ודוקא להצלת ממון המלוה התירו אם נמחק שטר חובו או אבד שטר מקחו יכתבו עדים הראשונים אבל שיכתבו ב"ד טופס ויניחו השטר והטופס בידו לא יתכן ואני לא הייתי דן בטופס הבא לפני עד שיביאו גוף השטר וכ"ש בנדון זה שיש לומר שבשטר הראשון שעשה ראובן לרחל בתו היה בו זכות לראובן שנשאר לו כח למכור או למשכן הבית ולכן צוו לעשות טופס לשטר ויהיה האחד ביד ראובן והאחד ביד רחל בתו עכ"ל ועוד האריך פה הרחיב לשון על הדבר בכלל הנזכר סי' כ"ג ובשטר הלואה בלאו ההיא טענה אין לכתוב טופס דאיכא למיחש שמא יגבה בו פעמים דאין לומר שכיון שנעתק משטר הראשון כשיגבו הב"ד יאמרו למלוה שיכתוב שובר דהא קיי"ל דכותבים שובר ושוב לא יוכל לגבות בשטר שבידו דחיישינן שימצא שטר הראשון ויתבענו בו תחילה ולא יכריחוהו ב"ד לכתוב שובר כיון שנותן לו שטרו ואח"כ בב"ד אחר יוציא טופס השטר ויגבה בו: ומ"ש ובתשובה אחרת כתב אפילו נאבד בעדים אין כותבין לו וכו' ואפי' לפי זה כתב אם היה ביד אחר ונאבד משם בעדים כותבין לו אחר וכו' הכל בכלל צ"ד סי' ה' על סופר שנתנו ב"ד השטר בידו בנאמנות ונאבד מידו כיון דליכא תרי סהדי לא מצי ב"ד למיכתב שטרא אחרינא דההיא דתניא בפ' גט פשוט מי שבא ואמר אבד שטר חובי אע"פ שאמרו אנו כתבנו לו את השטר אין כותבין בשטרי הלואה פירשב"ם דבאין לו עדים מיירי הא אם יש לו עדים שאבד ממנו כותבין וקשה עליו מדאמרינן בפ"ב דכתובות (דף טז:) דדוקא בנשרפה כתובתה הוא דגביא אבל באבדה לא ומשמע דאפילו אבדה בעדים נמי משום דחיישינן שמא תמצאנה ותגבה בה פעם שנית ומיהו בנדון זה יש לחלק דודאי כשנאבד השטר ממנו הוא מכיר ונזכר באיזה מקום נאבד ממנו ויכול לחזר אחריו ואיכא למיחש שמא ימצאנו אבל הכא שנפל מיד אחר לא חיישינן שמא ימצאנו זה ואי הוי תרי סהדי הוה כתבינן ליה שטרא אחרינא ע"כ: והריב"ש בסימן תי"ג כתב שלא נאמר דאין כותבין אלא חוץ מהאחריות שבו אלא כשהעדים עצמם כותבין שטר אחר כמו הראשון או שהב"ד עושים לו מעשה ב"ד מהקרקע שהוא שלו אבל בהטפסה ודאי כותבין אות באות תיבה בתיבה ואין לחוש דילמא טריף והדר טריף שהרי מוכיח ממנו שהטפיסוהו מאחר ולא יגבו לו ב"ד אחריות ועוד דאף אם לא ניתן ליכתב האחריות אם כתבו לא נפסל בכך אלא שאין גובין בו אחריות. ועוד שבהטפסה כזו גובין בה אף האחריות וניתן ליכתב שהרי המתנה מוכיח מתוכה שקיימוה על דעת להטפיסה לאשה שהרי כתוב בה דבר שהוא זכות לה ואם לא יטפיסוה אליה מה תועלת יש לה אם אינה בידה. ועוד שהרי מנהג המדינה להטפיס מתנה לאשה בכגון זה וא"כ ע"ד מנהג המדינה קיימוה. וכתב עוד די"ל דשטר הטפסה כזה א"צ ב"ד אלא כל שני עדים שראו אותו והכירו החתימות מטפיסין אותו והאריך בזה: וכתב עוד שאפילו שנים מהחתומים בהטפסה קרובים זה לזה כשרים: כתב הרשב"א בתולדות אדם לרשב"א סימן שס"ב שנשאל על מי שבא לב"ד ואמר אבד שטר מקחי או קרקע פלוני בחרבן העיר כתבו לי שטר והרי עידי מקחי אם מקבלים עדותן שלא בפני בעל דין. והשיב כיון שהלוקח מוחזק במקחו אין אנו חוששין מן הסתם למערער וההיא דמי שאבד שטר חוב מוכחת כל אותה סוגיא דלא בעינן בפני בע"ד ובנדון שלפנינו דבר ברור הוא לפי דעתי שאין העדים צריכים להעיד על כך בפני ב"ד אלא הם בעצמם כותבים לו שטר אחר מזמן ראשון בלא אחריות מפורש כדאיתא בפרק גט פשוט עכ"ל: (י) כתב הרמב"ם הורו רבותי וכו' דברי הרמב"ם הם פי"ד ממלוה ולוה והראב"ד חולק עליהם וה"ה דחה דבריו והעמיד דברי הרמב"ם ומ"ש שכיון שאין השטר ביד המלוה אין כאן חזקה כלומר חזקה דלא עביד איניש דפרע בגו זמניה: אבל אם הפקידו המלוה וכו' הם דברי רבי' לבאר דברי הרמב"ם ודברי סברא הם: אבד שטרו כו' בפ"ק דמציעא (יז:) שבתי בריה דרבי מרינוס כתב איצטלא דמילתא לכלתיה בכתובתה וקיבלה עלויה. אירכסה כתובתה אמר לה להד"מ אתו סהדי אסהידו דכתב לה א"ל רבי חייא זיל הב לה הדר אמר פרעתי א"ל ר' חייא הוחזקת כפרן לאותה איצטלא זיל שלם ופשוט הוא שדין הכתובה ודין שאר השטרות שוין בדין זה: כתב בעה"ת יש מהמורים שהורו אם הלוה במדינת הים וכו' בשער נ"ז: כתב הר"ן בריש מציעא גבי מחלוקת בשניהם אדוקים בטופס וכו' ומפרקינן לדמי וכו' ומיהו במ"ש רש"י איכא למידק וכו' אלא כך ראוי לומר שאע"פ שאין עדים בתורף כיון שהדבר ברור לפנינו שהוא של שטר גמור ואינו מזוייף הרי אנו עליו כעידי מסירה או כב"ד שנמחק חתימת שטר לפניהם והרי אנו קיומיו וגובה בו בתורף שבידו מן הדין עכ"ל: כתב הריטב"א שאלת מי שנתן לחבירו או נתחייב לו בשטר ובקנין מהיום ולאחר מיתה והלוה בחיים ועדיין לא חל שיעבודו של מלוה עד לאחר פטירתו של לוה ובחיי הלוה נקרע השטר והלוה אומר שכבר נמחל שיעבודו והמלוה אומר שעדיין לא חל שיעבודו ולא אבד זכותו ורוצה שיקבלו ב"ד עדות העדים והשיב הפרש גדול יש בין מתנה לחיוב דאילו מתנה דלאו בת פרעון ומחילה היא אף על פי שנקרע השטר קרע ב"ד לא בטלה המתנה ואפילו החזיר לו השטר לא בטלה מתנתו כדאיתא בפרק גט פשוט וכיון שכן העדים יעידו בב"ד ויעשו לו מעשה ב"ד כדין מי שנמחק שטרו אבל המתחייב בחיוב מלוה דהוי בר פרעון ומחילה אם הלוה מודה שלא פרע ולא נמחל לו פשיטא שהוא חייב מחמת הודאתו בתורת מלוה ע"פ אבל מעשה ב"ד אין עושים לו לגבות בו מנכסים משועבדים דדילמא נמחל או נפרע ועביד קנוניא על הלקוחות וכמו שאמרו (ב"מ יג.) גבי מצא שטר חוב בשוק ואם אמר שנמחל או נתפרע ולכך נקרע קרע ב"ד הרי זה פטור עכ"ל:

~ סימן מא - דין (מי) שנמחק או אבד שטר חובו
<?>(ב) אין כותבין שטר חוב וכו' בפ"ב דגיטין (כא:) תנן אין כותבין לא על הנייר המחוק ולא על הדיפתרא מפני שהוא יכול להזדייף וחכמים מכשירין ובגמרא (כב:) מאן חכמים אמר ר"א רבי אליעזר הוא דאמר עידי מסירה כרתי. ואמר רבי אלעזר לא הכשיר רבי אליעזר אלא לאלתר אבל מכאן ועד עשרה ימים לא דילמא הוה ביה תנאה וזייפיה ורבי יוחנן אמר אפילו מכאן ועד עשרה ימים אם איתא דהוה ביה תנאה מידכר דכירי אינשי וכ' הרא"ש והלכה כר' יוחנן דהוה רביה דרבי אלעזר ואמר רבי אלעזר לא הכשיר רבי אליעזר אלא בגיטין אבל בשטרות לא ואפילו לאלתר דכתיב ונתתם בכלי חרס למען יעמדו ימים רבים דגזירת הכתוב הוא דבעינן בשטרות דבר הראוי לעמוד ימים רבים ולא מכשרינן אפילו לאלתר בדבר הראוי להזדייף ורבי יוחנן אמר אפי' בשטרות והא כתיב למען יעמדו ימים רבים התם עצה טובה קמ"ל וכתב הרא"ש ובהא לית הלכתא כרבי יוחנן משום דפריך סתם תלמודא לעיל גבי שטרות והא בעינן כתב שאינו יכול להזדייף וכן גבי דפתרא קאמר לעיל כדי לכתוב גיטי נשים משמע אבל לא שטרות וכן פסק הרי"ף ור"ח פסק הלכה כרבי יוחנן אף בשטרות ולא מסתבר וגם הרמב"ם בפכ"ז מהלכות מלוה פסק כדעת הרי"ף והרא"ש : (ד) (ה) מה שאמר ונכתב בכל לשון וכו' גם זה שם (יט:) מימרא דאמימר: ומ"ש ואם בא לפני דיין וכו' פרק גט פשוט (קסז.) מביא ב' מעשים שהכיר הדיין הזייוף על ידי דוחק ב' אותיות או על ידי הרווחתן וכפתיה לבעל השטר ואודי וסבור הרמ"ה דהיינו שכפאו ע"י יסורין ולפיכך כתב ואם צריך לכוף לבעל השטר ולהכותו יעשה וסבור עוד הרמ"ה שלא עמדו דברים אלו בגמרא אלא היכא דאתי לאפוקי מיורשים וכו': כתב נ"י בפרק גט פשוט כפתיה ואודי ש"מ דאי לאו דאודי לא פסלינן שטרא ומיירי שלא היה המחק ניכר דאי לא כל מה שאתה יכול לתלות במחק תלה וש"מ דאותיות רווחות או דחוקות שאינן מקויימות כשרות ומיהו מוטב לקיימם כדי שלא יהא נראה כהערמה ויצטרכו ב"ד לכוף עליהם עכ"ל: וצריך ליזהר וכולי שם מימרא דאביי וכתבו התוס' פי' אי כתב לשון נקבה דכתב תלת ולא כתב תלתא: ומ"ש וכן יזהר שלא יכתוב וכו' ה"ה לשאר אותיות שהרי יכול הוא לזייף מוי"ו לזיי"ן ומה"א לחי"ת: וכתוב בנ"י מתלת ועד עשר אי כתב הכי ולא אהדריה באמצע שטרו הו"ל שטר שיכול להזדייף ופסול וכן כל שמניח ריוח חלק בסוף שיטה במקום שיכול לזייף בו כלום ואי אשכח תלתין וחמשין בסוף שיטה כשר השטר ולא אמרינן שמא תלת וחמש היה דחזקה על העדים שעושים כהוגן וכן דנתי לפני רבותי עכ"ל: כתוב בו וכו' משנה שם (קסה:) כתוב בו מלמעלה מנה ומלמטה מאתים מלמעלה מאתים ומלמטה מנה הכל הולך אחר התחתון כלומר משום דאיכא למימר חזר בו מן העליון: וממ"ש רבינו וסותרים זה את זה משמע דס"ל כמ"ש הגהות בסוף ה' מלוה ולוה דהא דהכל הולך אחר התחתון היינו היכא דא"א לקיים שתי הלשונות שלא יהו סותרים זה את זה. אבל היכא דאיפשר לקיימן אפילו היכא דשני הלשונות מרוחקים זה מזה מקיימין אותן וכ"ש היכא דסמיכי אהדדי דלאו אורחא הוא לסתור דבריו תוך כדי דיבור: ומ"ש ובלבד שלא יהא בשיטה אחרונה שם (קסב:) מימרא דרב עמרם שאין למדין משיטה אחרונה והטעם דחיישינן שמא אחר שנחתם נכתב וזיוף הוא ועוד יתבאר סימן מ"ד וכתב נימוקי יוסף בשם הריטב"א והרא"ה ז"ל דהיינו אם כתוב מלמעלה מנה ולמטה מאתים אבל אי הוי איפכא שכתוב למעלה מאתים ולמטה מנה למדין מהתחתון אפילו שהוא בשיטה אחרונה כיון שבא להוציא מידו או מיד יורשיו וכתוב בהגה"א ואם נמחק סכום של מטה כל השטר פסול דאיכא למיחש שמא לא היה כתוב כי אם דינר אחד: ואם נמחק וכו' (קסה:) סוף המשנה שכתבתי בסמוך אם כן למה כותבין את העליון שאם תמחק אות אחת מן התחתון ילמד מן העליון (קסו:) תנו רבנן ילמד התחתון מן העליון באות אחת אבל לא בשתי אותיות כגון חנן מחנני וענן מענני מ"ש שני אותיות דלא דילמא מתרמי שם בן ד' אותיות והו"ל פלגא דשמא א"ה אות אחת נמי דילמא מתרמי שם בן שתי אותיות והו"ל פלגא דשמא אלא ב' אותיות היינו טעמא דילמא מתרמי שם בן ג' אותיות והו"ל רובא דשמא וכתבו התוספות אבל לא משתי אותיות פרשב"ם אלא יתן למי ששמו כך ששתי אותיות לא חסר הסופר ומשמע שלא היה מעמידו בנמחק האות ואתי שפיר לספרים דגרסי במתני' שאם לא כתב אות אחת וכולי אבל לספרים דגרסי במתניתין שאם תמחק אין לפרש כן דמשמע דקאי אמתניתין דקתני שאם תמחק אות אחת וכן כתוב בהג"א ויש ספרים שכתוב בהם שאם לא כתב אות אחת מלמעלה ולפי זה הוי פירוש בגמרא דקאמר אין למדין תחתון מעליון אלא באות אחת אבל לא בשתי אותיות כגון חנן מחנני וענן מענני אלא ינתן למי ששמו כך דשתי אותיות לא חסר הסופר כדפרשב"ם אבל לפי הספרים דגרסי שאם נמחק אין לפרש כן דמשמע דאמתני' קאי אלא ר"ל דבנמחק שתי אותיות מיירי דכיון שנמחק תו לא מגבינן ביה ואף ע"ג דאי לא הדר לדיבוריה לא הוה פסלינן ליה מ"מ היכא דנמחק גרוע טפי כיון דשתי אותיות אינן ניכרות בו איכא למימר שלא החזיר דבריו אלא לשנות השם עכ"ל הגה"ה ומשמע דהני לישני לענין ישוב הברייתא והמשנה הוא דפליגי דלענין דינא לכ"ע היכא דאין שם מחק אין דרך הסופר לחסר שתי אותיות וינתן למי ששמו חן ואם נמחקו שתי אותיות לכ"ע פסול ולא מגבינן ביה כנ"ל: ומ"ש רבינו ודאי חזרה היא וכו' וינתן לחן נ"ל דהב"ע במי שנתחייב במתנה או בהלואה או במכר ונתן השטר ליד שליש והשליש מצא כתוב בו חנני וחן ואינו יודע למי יתננו ינתן לחן דהא ודאי שתי אותיות לא חסר הסופר אלא שהוא צוה לכתוב חן וחזר בו מהשטר שהתחיל לכתוב לחנני והרי לא הספיקו לגמרו וכ"ש שלא הספיקו לחתמו עד שחזר בו ולכן לא זכה בו חנני וינתן לחן וה"ה אם איש אחד הוציא שטר חוב וכתוב בו מלמעלה חנני ומלמטה חנן שיגבה מחנני ולא מחנן ואם כתוב למטה חן יגבה מחן ולא מחנני דאיכא למימר אחר שהתחיל לכתוב השטר ללוות מחנני חזר בו ולא הלוהו והלוה לחן וגמר השטר ולא נזכר מחנני הכתוב למעלה כנ"ל : וכתב ה"ה בסוף הלכות מלוה ולוה ובירושלמי ר' יצחק שאיל מלמעלה כתב חנן למטה כתב נני מהו שילמד התחתון מן העליון דחנן והעליון מן התחתון נני ולא איפשיטא עכ"ל ונ"ל דלא יגבה בשטר זה משום אחד מהם ואם הוא שטר מתנה לא ינתן לשום אחד דהמע"ה : ואם איפשר לתלות וכו' שם אמר רב פפא פשיטא לי ספל מלמעלה וקפל מלמטה הכל הולך אחר התחתון בעי רב פפא קפל מלמעלה וספל מלמטה מי חיישינן לזבוב או לא תיקו וכל תיקו דממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע ותלינן בזבוב ולא גבה אלא ספל ונראה שאם הוא שטר מחילה לא תלינן בזבוב דהמע"ה וספל וקפל כתבו התוס' בשם ר"ת שהם שמות של כלים ועוד פי' ל"א ספל סאה ופלגא קפל קב ופלגא: כתב הרשב"א שאלת מי שמשכן בתים לחבירו ויש בהם עליות ע"ג עליות וכתוב בשטר המשכונא איך ראובן משכן ביתו מתחתית המשכונא עד סוף עליית' ושמעון אומר שכל הבתים והעליות משכן לו וראובן טען שלא משכן לו אלא התחתית והעליה שעל גבה והסופר אומר שכוונתו לסוף כל העליות ושכן דרכו לכתוב והראה שטרי משכונא כתוב בהם לשון זה (ר"ל כלשון השטר הנ"ל) והמלוה משתמש ומחזיק בכולן ואף הוא א' מעידי השטר: תשובה מסתברא כדברי שמעון שאילו לא משכן לו ראובן אלא העליה שע"ג התחתית מאי עד סוף העליה שעל גבה דקאמר לא הו"ל לכתוב אלא תחתית והעליה שעל גבה וכ"ש אם נהג הסופר לכתוב כן במשכונות ומכירות ואכלו בעליהן כל העליות בשופי בשטרות אלו ועוד יש סעד במה שהוא עד אחד מעידי השטר ומברר עדותו ואע"פ שאינו אלא יחיד מ"מ עושים אותו סניף אל האמת. וכ"ש אם כתוב בשטר משכנתי לו כל הבתים מן התחתית עד סוף כמו שאמרתי: היה כתוב בו לשון שמשתמע כך וכך כו' משנה (קסה:):ומ"ש ואי תפיס מטלטלי וכו' קאי לכל מה שכתב לעיל דיד בעל השטר על התחתונה ודין זה דאי תפיס לא מפקינן מיניה כ"כ הרי"ף בסוף פרק השואל וכתב בעל התרומות בשער ס"ח שכתב הרמב"ן על מ"ש הרי"ף פירוש לפירושו ואם נתן לו מאה מעי ברשותו או שנתן לו זה המטלטלין כיון דברשותיה יהב ברשותו קיימי והמע"ה עכ"ל. וטעם הדבר פירשו הגמ"יי בסוף ה' מלוה משום דהא דאמרינן יד בעל השטר על התחתונה היינו משום דהמע"ה השתא דבעל השטר תפיס הוי אידך המע"ה. וכתב ה"ה סוף ה' מלוה ולוה דאפי' תפס בעדים לא מפקינן מיניה מדאמרינן (כתובות כ.) אוקי תרי בהדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מאריה ואי תפיס לא מפקינן מיניה ופירשו דאפי' תפס בעדים משמע דה"ה לכל ספק שטר ומ"מ שטר שכתוב בו דינרים סתם שאין גובה בו אלא שנים אם תפס יותר בעדים מוציאין מידו כנ"ל עכ"ל כלומר דאילו שלא בעדים נאמן במגו דאי בעי למימר לא נטלתי ונראה שדעת רבינו כדעת ה"ה שכתב דין הא דאם תפס קודם שכתב דין שטר שכתוב בו דינרים סתם לומר דלא קאי הא דאם תפס אלא אדלעיל. ודקדק רבינו לכתוב מטלטלי דאילו קרקעות לא שייכא בהו תפיסה דקרקע בחזקת בעליה עומדת וכ"כ רבינו סימן מ"ו בשם רבינו יונה ומהרי"ק כתב בשורש ז' כשהלשון תלוי ומסופק יד בעל השטר על התחתונה ואפילו כשהלשון משמע קצת כדברי בעל השטר ואפי' כשהוא מוחזק אם בא להפקיע בשטר מה שהוא מחוייב בדין אומרים יד בעל השטר על התחתונה (ב"ה) אני תמה אם ראה דברי הני רבוותא איך חלק עליהם: (טו) כתב א"א הרא"ש ז"ל וכו' כ"כ בכלל ס"ח סימן י"ד ומכלל דבריו נלמוד דהיכא שאם נפרש משמעות אחד בשטר נתבטל השטר לא אמרינן בכי הא יד בעל השטר על התחתונה וכן כתב נ"י בפרק גט פשוט גבי שטר שזמנו בשבת. וכן כתב ה"ה בפכ"ג מהלכות מלוה ולוה בשם ר"ח ור"ש והרמב"ן והרשב"א. וכ"כ הריב"ש בסימן תי"ג בשמם וכ"כ בעל התרומות בשער נ"ו בשם ר"ח ובעל העיטור. וכן כתב עוד הריב"ש בסי' שמ"ה ובסימן ת"פ ועיין במהרי"ק שורש צ"ד. והרשב"א כתב בתשובה דפסח ראשון קאמר מטעם אחר שהביא ראיות מכל הנהו דנדרים דלא תני בחד מינייהו ראשון דתנן (נז. ס.) קונם שאת נהנית לי עד הפסח אם תלכי לבית אביך עד החג קונם שאני שותה יין עד הפסח אסור עד שיגיע ולא אמרו שיהא אסור עד שיגיע פסח אחרון כלומר עד עולם ואפילו למ"ד מעייל איניש נפשיה בספיקא לפי שאין במשמע אלא פסח ראשון והביא עוד ראיות לדבר ודע דבשטרות שלנו שנהגו לכתוב דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי בכל לשון מסופק יד בעל השטר על העליונה כך כתב רבינו ירוחם בנ"ד ח"ד בשם רבינו סעדיה וכן כתב הרמב"ן בפ' חזקת בשם אחד מרבותיו שאמר כן בשם רבינו סעדיה וכן כתבו הר"ן ונמוקי יוסף שם וכך כתב הריב"ש בסימן שמ"ה. ובריש פרק הנושא כתב הר"ן בשם הרשב"א שאם פסקה עמו לזון את בתה ה' שנים חייב לזונה ה' שנים הראשונות וכן מפורש בירושלמי. וכתב הריטב"א שמעינן מהירושלמי הזה שהמתחייב לעשות דבר שום זמן ולא פירש אימתי חייב לעשות כן בזמן הבא ראשון: דין הנשבע לחבירו לפרעו אחר הפסח או אחר הסוכות ע' בהר"ן ס"פ מי שאחזו: כתוב בו מטבע פלוני וכו' משנה שם כסף זוזין דאינון ונמחק אין פחות משנים כסף סלעים דאינון ונמחק אין פחות משנים דרכמונות דאינון ונמחק אין פחות משנים ופרשב"ם ואי כתב בו כסף זוזי דאינון כך וכך חייב פלוני לפלוני ונמחק אותו סכום ואין ניכר ודאי אין זוזי דאינון פחות משנים: כתב סלעין וכו' פרק קמא דמציעא (ד' ד:) איפליגו רשב"א ור"ע היכא דלוה אמר שלש ומלוה אומר חמש ואסיקנא דלכולי עלמא היכא דלוה אומר שתים פטור משבועת התורה משום שמן השטר לא משמע אלא שנים ושטר הוי שיעבוד קרקעות וכשם שאין נשבעין על כפירת קרקעות כך הודאותן אינה מביאה לידי שבועה וע"כ לא פטרינן לקרקעות אלא משבועה דאורייתא אבל לא משבועת היסת: כתוב בו פלוני לוה מפלוני כסף וכו' עד ואם כתוב בו זהב בדינרין נותן לו שוה שני דינרין כסף הכל מברייתות ומשא ומתן שעליהם בפרק גט פשוט (קסה קסו) והכל מפורש שם: ודע שיש בספרי רבינו טעות סופר וחסרון הניכר שאצל מה שכתב כסף בדינרין זהב צריך למחוק תיבת זהב. ואצל מה שכתב ואם כתוב בו זהב בדינרין נותן לו שוה שני דינרין כסף צריך להוסיף תיבת זהב ולכתוב נותן לו זהב שוה שני דינרין. ואצל מה שכתב כסף בדינרין צריך למחוק אות נו"ן שכך מבואר בגמרא דדינרי משמע של זהב ודינרין משמע של כסף וצריך להוסיף ולכתוב בבא אחת וז"ל ואם כתוב בו זהב בדינרי נותן לו דהבא פריכא שוה ב' דינרין זהב וכך מצאתי בספר מוגה וכך מבואר בגמרא והרמב"ם בסוף הלכות מלוה השמיט הא דמפלגינן בין דינרי לדינרין וגם הרי"ף השמיטו וכתב ה"ה שהטעם לפי שאין אנו עכשיו מדקדקים בלשון כל כך. ועיין ברבינו ירוחם נ"ו ח"ה: כתב בעל התרומות שער ס"ח וזה שפסקנו שפעמים הולך אחר התחתון פעמים אחר הפחות שבלשונות בזה ברור טעמו של דברי הר"י ן' מיגאש דלא דמיין אהדדי דההיא דזוזין ק' דאינון סלעין ל' אין לו אלא מנה שאני התם דדיבור אחד הוא וא"א לחלק ביניהם וכיון דדבריו סותרין זה את זה אמרי' דבעל השטר על התחתונה וכי אמרינן הלך אחר התחתון היכא דהוי שני דיבורים מחולקים וכל אחד מהם דיבור בפני עצמו ואין צריך לחבירו וכיון שהתחתון סותר את העליון אמרינן מיהדר קא הדר ביה מעליון ולפיכך הלך אחר תחתון וכן ההיא דהשואל (קב:) דאמר רב נחמן דאע"ג דאפיך מיפך ואמר מדינרי זהב לחדש בי"ב זהובים לשנה כולן למשכיר ודאמרינן נמי (ב"ב קה:) בענין איסתרא ק' מעי הלך אחר הפחות שבלשונות ולא אמרי' בהו תפוס לשון אחרון התם נמי משום דדיבור אחד הוא זה אחר זה ולא הפריש ביניהם בענין אחר אבל אילו הפריש ביניהם בענין אחר שנעשה שני דיבורים בכי הא אמרינן הלך אחר לשון תחתון וכן כתב נמוקי יוסף בס"פ השואל בשם הריטב"א: ז"ל תשוב' הרשב"א בספר תולדות אדם לרשב"א סי' רס"ט כלל גדול אמרו המע"ה ולפיכך כל מוציא שטר ידו על התחתונה ופעמים שיד בעל השטר על העליונה בזמן שהלשון שאמר כולל לפי דעת השומעים ולפיכך מי שכתב סתם על דעת משמעות השומעים הוא בוטח שאילולי כן הו"ל לפרושי כיון שהוא יודע שסתמן של דברים משמע בהפך כוונתו וכאותה שאמרו בפ' חזקת (ל.) ההוא דא"ל לחבריה כל נכסי דבר סיסין מזביננא לך הואי ההיא ארעא דמיקריא בר סיסין וכו' ואסיקנא כיון דכולי עלמא קרו לה בר סיסין עליה רמיא לגלויי דלאו בר סיסין היא והני מילי בדא"ל נכסי דפלניא שהוא ל' כולל אבל א"ל ארעא דבר סיסין חדא ארעא בלחוד יהבינן ליה ואפילו א"ל ארעתא לא יהבינן ליה אלא מיעוט ארעתא דהיינו שתים בלחוד וכדאמרי' בפרק המוכר את הבית (ס"א:) גבי ההוא דא"ל לחבריה ארעא דבי חייא מזביננא לך ואי אמר ליה ארעתא מיעוט ארעתא שתים ותנן בפרק גט פשוט זוזין דאינון ונמחק אין פחות משנים וכו' עד באתרא דלא מסגי ביה פריטי דכספא והילכך מי שמחייב עצמו לחבירו במאה דינרים ויוצאין באותו מקום מטבעות הרבה אינו נותן לו אלא פחות שבהם ואלא מיהו מהמטבע שהוא יוצא שם הוא נותן לו ואף ע"פ שלא פירש לו דסתמא דמילתא דאותו מטבע שהוא יוצא שם הוא מחייב עצמו ואין אומרין בכי הא דיד בעל השטר על התחתונה וכדאמרינן באתרא דלא מסגי פריטי דכספא ואפילו היכא דאיכא תרי לישני בשטרא סמוכים זה לזה לעולם דנין יד בעל השטר על התחתונה אפילו היה הלשון האחרון לתועלת בעל השטר והיינו דאיסתרא מאה מעי ומאה מעי איסתרא ומדה בחבל הן חסר הן יתר ומדינר זהב לחדש בי"ב דינרים לשנה בכולן הולכים אחר פחות שבלשונות וכדאמרינן בפרק בית כור (ד' קה:) אבל חכמים אומרים הלך אחר פחות שבלשונות ומיהו אי מטלטלין נינהו ותפס מדעת הבעלים קננהו וכדאמרינן בפרק בית כור והיכא דאיכא תרי לישני ואנו רואים שטעו בחשבון לכ"ע אומרין בזה יד בעל השטר על התחתונה וזו היא ששנינו כתוב בו זוזין מאה דאינון סלעין עשרים וכו' ומיהו אם יש בשטר ב' ענינים מופרדים זה מזה בשני מקומות שבשטר לעולם הולכים אחר התנאי או אחר החיוב המאוחר דחזרה היא זו בבירור והוא ששנינו כתב בו מלמעלה מנה ומלמטה מאתים וכו' הכל הולך אחר התחתון עכ"ל. ובתשובה אחרת שם בסי' ש"ה כתב כל שמשמעותו ניכר לב"ד מתוך הכתב שהוא כן דנין אותו ואפילו ליפוי כח של בעל השטר וכן אם דרכן של בני אדם לכתוב כן בענין שיהא בו יפוי כח לבעל השטר דנין אותו ואף על פי שאיפשר לדונו למשמעות אחר שיהא לגרעון בעל השטר וכדאמרינן בפרק גט פשוט פריטי דל מהכא דלא כתבי פריטי בשטרא עכ"ל: ובתשובה אחרת כתוב וז"ל כל היכא דאפשר לקיים לשון השטר כולו מפרשים ומקיימין ואפילו לעשות בעל השטר על העליונה ולפיכך אני אומר שיש לפ' בזה כלשון עד הכתוב בשנים אם הרוב הוא מלמטה למעלה ועד הכתוב בכולם הוא מלמעלה למטה והביא ראיה לדבר: וז"ל מהרי"ק בשורש י' דכי אמרינן תחתון עיקר דוקא היכא דמכחישים זה את זה דאיכא למימר הדר ביה וכמו שכתב הרשב"א שם אבל היכא דליכא חזרה כגון דאפשר לקיים שניהם לא עדיף תחתון מעליון ואדרבא סברא לומר שלא חש להאריך בתחתון לפי שסמך על מה שכבר כתב למעלה: וכתב בשורש הנזכר דכל לישנא יתירא בשטר לטפויי אתא אף ע"פ שלא היה הל' מוכיח כן ועיין בשורש י"ב: וכתב בשורש י' על פיטור שעשה יעקב לרחל הן ממה שהיה תובע ממנה לדור עמו הן ממה שהיה תובע ממנה לקבל גט מכל אלה ומכל תביעות וערעורים אי קאי דוקא לתביעות וערעורים דשייכי למה שכתב קודם או אפילו לשאר תביעות מעניינים אחרים ועיין שם: ואם אין שום מטבע מפורש וכו' עד במקום שיוציא אותו ברייתא בסוף כתובות (קי:) וכתב הר"ן הוציאו בבבל מגבהו ממעות בבל משמע ליה דהיינו טעמא דכיון שלא פירש מקום מסתמא נשתעבד הלוה לפורעו במטבע של מקום גוביינא אם לפחות ואם להוסיף אבל הרמב"ם כתב פי"ז ממלוה ולוה שאם טען הלוה שהמעות שאני חייב לו מכסף שהוא פחות מזה המטבע ישבע המלוה ויטול ולפי זה משמע דהיינו טעמא משום דמסתמא אמרינן דבמקום גוביינא היה דר מעיקרא ולפיכך כל שאינו יכול להתברר אם טען הלוה שאותו כסף היה פחות ישבע המלוה ולפי זה אם הביא ראיה המלוה או הלוה שהיו דרים בשעת הלואה במקום אחר נוטל במקום הלואה ואין כל זה במשמע עכ"ל הר"ן ובעל התרומות בשער נ"ד כתב דטעמא דמילתא משום דתלינן דמאותו מקום שנכתב השטר משם היו הדינרים וכשאין בו מקום תלינן שבמקום שהוציאו היה דר בשעת הלואה ומסתבר שאם יכול להתברר שבשעת ההלואה היה דר במקום שהמטבע גרוע ממקום שדר בו עכשיו מגבהו מאותו מטבע של מקום שהיה דר בו בשעת ההלואה ע"כ. וכתב עוד כתב הרמב"ם אם טען הלוה המעות שאני חייב לו מכסף שהוא פחות מזה המטבע ישבע המלוה ויטול ולא בריר לן עכ"ל ולא ידעתי למה לא בריר ליה דהא מסתמא דיינינן שנותן לו מטבע אותו מקום וכיון שזה טוען שאינו חייב לו אלא גרוע הו"ל כמי שטוען פרעתי שנשבע בעל השטר ונוטל: וכתב ה"ה פי' כל הדינים האמורים הם כשכתוב בו דינרים או סכום מטבע אחר אבל אם כתוב בו ק' כסף ולא פירש אם סלעים אם דינרים אם פונדיונים מה שירצה לוה מגבהו כל מטבע שהוא מכסף עכ"ל: (ב"ה) ולפ"ז אם אין שם שום מטבע מפורש שכתב רבינו לאו למימרא שאינו מפורש כלל דע"כ כתוב סלעים או דינרין אלא היינו לומר שאינו מפורש ממטבע איזה מקום הם: כתב נ"י בפ' גט פשוט בשם הרשב"א שמי שכתב מטבע סתם במקום שיוצאין ב' או ג' מטבעות אי כולהו מסגי כחדא נותן לו מן הגרוע שבהן אבל אם האחד יוצא להדיא ולא האחרים מאותו שיוצא להדיא נותן לו ואפילו הוא יותר חשוב וכדאמרינן הכא באתרא דלא מסגי פריטי. וכתב הריטב"א תלמידו דלא חשיב סגי אלא כשנושאין ונותנין בהן במיני מאכל וסחורה ולא משום שמתחלפין בשולחנות ומ"ש הרב להדיא לאו דוקא דלא מסגי פריטי כלל משמע וכן דעת הריטב"א ורבו הרא"ה ז"ל עכ"ל: וכתב עוד נ"י שובר שיצא והיה כתוב בו שנתפרע ממנו דינרים י"א דגבי השובר נדון הלשון על העליונה והמע"ה ודיינינן הכא דטובא קאמר ולזה נוטה דעת הרא"ה אע"פ שאינו נראה בעיני הריטב"א עכ"ל: היה כתוב בו חשבון סתם וכו' פרק גט פשוט (קסו) עובדא ההוא דהוה כתוב בי' שית ק' וזוזא ואמרו דליכא לפרושי שית מאה פריטי וזוזא משום דפריטי לא כתבי להו בשטרא אלא מצרפין אותם בסכום חשבון וכותבין כך זוזים אלא איכא לספוקי אי קאמר שית ק' זוזי וחד זוזא או שית ק' איסתרא וזוזא ויד בעל השטר על התחתונה ופרשב"ם והר"י ן' מיגאש דאיסתרא היינו סלעים וזוזא היינו דינר וא"כ יתן לו שית ק' זוזי וחד זוזא ורבינו מפרש להיפך שהאיסתרא פלגא דזוזא בשיווי וחשיבות וכן פר"ח והרמב"ם וכולם שוים שאינו נוטל אלא הפחות: וכתב נ"י מכאן אתה למד כי שטר שכתוב בו ק' וה' דינרים וכיוצא בו שאף הק' דינרים ואין אומרים שהם מעות דאם כן אסוכי מסכי להו וזה ברור הריטב"א ז"ל עכ"ל: וכתב רבינו ירוחם בנ"ו ח"ה דאי תפס לא מפקינן אלא בראיה ברורה אם תפס מטלטלין אבל קרקע בחזקת בעליה עומדת ודוקא בדבר דלא עבידא לאיגלויי כך כתבו התוס' והרא"ש ויש מי שכתב דאי תפס מפקינן מיניה בשטר שכתוב בו וראשון עיקר וכ"כ רב אלפס עכ"ל: כל הלשונות וכו' פרק המקבל (קד:) אמרינן דתנאי טובא היו דורשין לשון הדיוט ופרש"י ל' שהרגילו הדיוטות לכתוב שלא כתקנת חכמים היה דורש הלשון לפסוק הדין אחריו וכתבו התוס' והרא"ש שאפי' לא נכתב כמאן דנכתב דמי דאי דוקא בשנכתב מה היה דורש פשיטא שיש לו לקיים מה שהתנה דהא לאו אסמכתא היא וכן יש לדקדק מדברי רש"י שכתב לשון הדיוט שהרגילו הדיוטות לכתוב דמשמע מדקדוק לשונו שהרגילו הדיוטות וזה אף ע"פ שלא כתבו כאילו נכתב דמי וכ"כ הרשב"א בתשובה וכ"כ נ"י בשם רבינו האי ור"ח ז"ל וכתב עוד בשם הרנב"ר הילכך שמעינן משמעתין שכל שההדיוטות רגילין לכתוב אף ע"פ שלא נכתב כמי שנכתב דמי ואם הוא מנהג שהוא נהוג ברוב המקומות דנין בכל מקום בסתם ואם אינו נוהג אלא במקצת מקומות אין דנין בהם אלא באותן מקומות בלבד והוכיח כן מהגמרא וכ"כ ג"כ תלמידי הרשב"א וכתבו שהר"י ברצילוני פי' פירוש אחר בדרישת לשון הדיוט ודחה פירושו וכבר נזכר זה בדברי נ"י והרמב"ם כתב בפי"ו מהלכות אישות תקנו הגאונים שתהא האשה גובה כתובתה אחרי מות בעלה אף מן המטלטלין וכו' כבר נהגו בכל המקומות שידענו וששמענו שמעם שיכתבו בכתובה בין מקרקעי בין מטלטלי וכו' הרי שלא כתב כך אלא נשא סתם אם היה יודע בתקנה זו של גאונים גובה ואם לאו או שנסתפק לנו הדבר מתיישבין בדבר הרבה שאין כח בתקנה לדון בה אף על פי שלא נתפרשה כדין תנאי כתובה עכ"ל ומדבריו אלה נראה שחולק על דין זה דהא התם כיון שנהגו לכתוב שתגבה מטלטלי נימא אף על פי שלא נכתב כמי שנכתב דמי. וי"א דלשון שנהגו בו ההדיוטות מעצמם מבלי תקנה כיון שמעצמם נהגו כך הו"ל כתנאי כתובה אע"פ שלא נכתבו כמי שנכתבו דמי אבל כשנהגו כך על פי תקנת אחרונים לא חשיב כ"כ פשוט דנימא דאף ע"פ שלא נכתב ככתוב דמי וקשה על זה מתשובת הרשב"א דטפי עדיפא הסכמת הקהל ממנהג הדיוטות ושמא יש לחלק בין הסכמת הקהל שכולם ידעו בעשייתה לתקנת הגאונים שלא הסכימו הקהל בכך אלא שסמכו על תקנת הגאונים דדבר זה אינו מתפשט כ"כ ולא אמרו ביה אף ע"פ שלא נכתב ככתוב דמי ודוחק. ול"נ דאפשר לפרש דכי קאמר הרמב"ם הרי שלא כתב כך וכו' במקומות שלא נהגו לכתוב מטלטלי הוא דהיינו מקומות שלא שמענו שמעם דאילו במקום שנהגו אף ע"פ שלא נכתב כמי שנכתב דמי א"נ במקום שאין אותה תקנה פשוטה בכל המדינה כתב כן הרמב"ם שאילו היתה פשוטה בכל המדינה ודאי סבר דאף על פי שלא נכתבה ככתובה דמיא וכך מבואר בדבריו פרק כ"ג מהלכות אישות שכתב מנהגות רבות יש בנדוניא יש מקומות שנהגו שיכתבו בכתובות יתר על דמיה בשליש או בחומש וכו' הנושא סתם ונוהג כמנהג המדינה וכן היא שפסקה להכניס וכו' מגבין לה מה שבכתובתה הכל כמנהג המדינה ובכל הדברים האלו וכיוצא בהם מנהג המדינה עיקר גדול הוא ועל פיו דנין והוא שיהא אותו מנהג פשוט בכל המדינה עכ"ל: שיש דברים שאף ע"פ שמן הדין לא קנה באותו לשון הכתוב בשטר קנה מחמת המנהג שנהגו להגבות בשטר כיוצא בזה בהריב"ש סימן שמ"ה:

~ סימן מב - שכותבין השטר בכל לשון, ודין אם אין המטבע מפרש בו
<?>(ב) כותבין בשטר זמן וכו' ומיהו אפילו אין כתוב בו זמן וכו' בפ"ק דמציעא (ז:) גבי ב' אדוקים בשטר אמרינן בשטרא דאית ביה זמן גבי ממשעבדי ואידך לא גבי ממשעבדי כלומר אלא מבני חרי וכתב במישרים נ"ד ח"ב שאף ע"פ שאין בו זמן שאם קנה אחר שראו עדים השטר כתוב וחתום גבי מאותם נכסים אפילו הם ממשעבדי: (ד) וכתב ר"י אם כתב הסופר וכו' פ"ק דע"ז (דף ט: י.) ההוא שטרא דהוה כתיב ביה שית שנין יתירתא כגון שהיו עומדים בשנת ת"ק למלכות יון וכתב בשנת תק"ו ולא היה כתוב בו שום מלכות סבור רבנן למימר האי שטר מאוחר הוא ולא טריף עד דמטא זמניה כלומר אינו יכול לטרוף לקוחות אלא אותם שיקנה משנת תק"ו ואילך אמר רב נחמן האי ספרא דוקנא כתביה כלומר מדקדק בחשבונות ואינו הולך אחרינו והנך שית שנין דמלכו בעילם דאנן לא חשבינן להו קחשיב דא"ר יוסי שית שנין מלכו בעילם ואח"כ נתפשטה מלכותן בכל העולם וא"כ שנת ת"ק שלנו הם שנת תק"ו דספרי מתקיף לה רב אחא בר יעקב ממאי דלמלכות יון מנינן דילמא ליציאת מצרים מנינן ושבקינה לאלפא קמא ונקטיה לתחילת אלפא בתרא והיא שנה ראשונה ליון שפשטה מלכותן בכל העולם והאי מאוחר הוא אמר רב נחמן בגולה אין מונין אלא למלכי יון בלבד וכתבו התוס' ספרא דוקנא כתבו מכאן יש להכשיר שטר שדילג בו הסופר לבריאת עולם ואפילו דילג האלפים והמאות רק שכתב בכך וכך לפרט שהרי בימיהם היו כותבין למלכות יון והסופר דילגו דאי הוה כתב בשטר בהדיא למלכות יון מאי הוה קאמר דילמא ליציאת מצרים וכו' ואפילו הכי לא אמרינן למניינא אחרינא כתביה ועד דמטא זמניה לא טריף כיון שבגולה אין מונין אלא למלכות יון אף כאן אם דילג לבריאת עולם כיון שאין אנו מונין עתה כי אם לבריאת עולם אין לחוש וגם אם דילג האלפים נמי אין לחוש מדקאמר בסמוך שבקיה לאלפא קמא ונקטיה לאלפא בתרא וי"ס שגורסין שבקיה לכללי ונקטיה לפרטא ור"ת עשה מעשה שכתב שטר בכך וכך לפרט ודילג האלפים וגם לבריאת עולם עכ"ל וכ"כ הרא"ש ז"ל: וכתב רבינו וה"ה נמי שבק וכו' כלומר שה"ה אם דילג האלפים וגם דילג מאתים ולא כתב אלא הפרט הקטן כגון שכתב בשנת פ"ד שכשר והוא לשון הרא"ש וכן כתבו הגהות בשם בעל התרומות פי"ז ממלוה ולוה וה"ה אם לא כתב התת"ק אלא שנת ס' לפרט שהשטר כשר עכ"ל. ומפ' מהר"ר ישראל בכתביו סי' י"א שלא כתב התת"ק ולא האלפים כלל רק שנת ס' ושכן מבואר בספר התרומות ומספקא לי היכא שלא כתב שנת פ"ד אלא שנת ד' לפרט אי כשר או לא ודעתי נוטה להכשיר: והריב"ש בסי' שפ"ב על שטר שהיה זמנו שנת ה' קל"ד וחיסר ממנו ל' וכתב הק"ד האריך להוכיח דפסול ועוד כתב בזה בסי' רס"ד. ודע שלשון זה שכתב רבינו הוא ל' הרא"ש ואע"ג שמפשטיה נראה דלא מכשיר ר"י היכא שדילג לבריאת עולם אלא כשכתב הכלל והפרט אין הדבר כן אלא אפילו דילג לבריאת עולם וגם דילג הכלל מכשיר ר"י כדמשמע בתוספות ותדע דע"כ הכי הוא שהרי אותו שטר לא היה כתוב בו שום מלכות כמו שהוכיחו בתוס' ואפ"ה אמרינן דלמא שבקיה לאלפא קמא הרי שדילג שניהם ואפ"ה מכשיר: וכתב המרדכי דכתובה שטעה הסופר וכתב אלפים ודילג ארבעה והכשיר ר"י מווינא דליכא למימר דמיעוט אלפים שנים מדלא כתב אלפיים בשני יודי"ן. ובכתבי מהר"ר ישראל סי' י"א פסל גט אחד שהיה כתוב בו שנת חמשת אלפים וי"ח ודילג ומאתים ונראה מדבריו שם דמשום חומרא דעריות פסלו אע"פ שיש צדדין להקל ולענין שטרות צ"ע מה תהא עליו: ובתשובת הרא"ש כלל מ"ה סימן כ"ה הכשיר הרא"ש גט שכתוב בו למנין אנו מונין ודילג השי"ן וכתוב ברביעי עשרים יום לירח שבט ודילג בשבת וגם יום ד' היה כ"א יום לשבט והוא כתב כ' וכיון שבגט הכשיר כ"ש לענין שטרות מיהו כתב מהר"ר ישראל בכתביו סימן י"א דלא מכשיר הרא"ש אלא כשהטעות מוכח מיניה וביה הא לאו הכי לא ואע"ג דכשכתב ה' אלפים וי"ח אי חשבינן למפרע לשנה שקודם מאתים לא נתכוון הימים בחדש ליום השבוע כתב מהר"ר ישראל סי' י"ג דמש"ה לא הוי מוכח מתוכו דרובא דרובא לא ידעי חושבנא והילכך גבי גט פסול וגבי שטרות יש להסתפק כמו שכתבתי לעיל: במרדכי ריש מסכת ר"ה שנשאל רבינו אליעזר על שטר שהיה כתוב ברביעי לשבת כ"ב לתשרי ונמצא שאינו מכוון בימים לפי שראש השנה של אותה שנה היה ביום ב' וד' בשבת לאו היינו כ"ב בחדש אלא כ"ד ועוד שכ"ב היה יום שמיני עצרת שאין ישראל כותבין שטרות והשיב נ"ל שאינו נפסל בכך עכ"ל : כתב הרשב"א בתשובה ח"ג סימן ד' על שטר מתנה שהו"ל לכתוב בשנת נ"ח וטעה וכ' בשנת נ"ז ומוכיח מתוכה שהוא טעות סופר שכתוב בו ותנו לפלוני חתני ובשנת נ"ז לא היה עדיין חתנו וחתום בשטר גברא רבא בתורה ובחסידות שאין כל זה מציל מלפסול השטר. ומ"מ אם העדים קיימים ואין כתב ידן יוצא ממקום אחר יכולים לחתום שטר אחר מזמן שני דאלו לא עשו שליחותן שהוא אמר להן לכתוב בשנת נ"ח והם כתבו בשנת נ"ז והוי כההיא דנפתא וטפתא (גיטין סג:) ואם כתב ידן יוצא ממקום אחר והוחזק השטר בב"ד שוב אין נאמנים מ"מ ראובן הקונה נאמן לומר טעות היה מגו דאי בעי אמר אין ודאי שטרא מעליא הוא ובשנת נ"ז קנו מידו ואע"פ שהעדים אומרים עכשיו שלא קנו מידו אלא בשנת נ"ח אינם נאמנים דכיון שהגידו אינם חוזרין ומגידים ואפילו יש עדים שמעידים שבפניהם חתמו שטר זה בשנת נ"ח דעכשיו אין לקונה מגו דאי בעי אמר בשנת נ"ז חתמו מ"מ עדיין יש לו מגו בשנת נ"ז קנו מידו ובשנת נ"ח חתמו ואם יש עדים אחרים כשרים שראו כשקנו מידו בשנת נ"ח יכולים לכתוב לו שטר המתנה משנת נ"ח דעדי מתנה אין צריך שיהיו מזומנין לעדות כדמוכח בפ' יש נוחלין גבי שלשה שנכנסו לבקר את החולה א"נ יעידו בפני ב"ד והם יכתבו לו שטר מעשה בית דין בקבלת עדות עדים אלו עכ"ל: ואם הקדים זמן השטר וכו' בפרק איזהו נשך (עב.) תנן התם כלומר בסוף שביעית שטרי חוב המוקדמין פסולין והמאוחרין כשרים מוקדמין אמאי פסולים נהי דלא גבי מזמן ראשון נגבי מזמן שני א"ר יוחנן גזירה שמא יגבו מזמן ראשון ופרש"י המוקדמין. למלוה פסולים דבעי למטרף לקוחות מזמן הכתוב בו ועדיין לא הלוה ושטר הלקוחות קדם למלוה וזה מוציא שטרו שהוא קודם והוא שקר: פסולים. ואינו טורף מן המשועבדים: שמא יגבה מזמן ראשון. דאיכא דלא מסיק אדעתיה לדקדק כ"כ בזמן ההלואה ולומר למלוה שטרך מוקדם ומקחי קדם להלואתך הילכך כמלוה ע"פ הוא דלא גבי ממשעבדי כלום ואפילו מהמאוחרין לזמן ההלואה וכ"כ הרמב"ם פכ"ג ממלוה ולוה והתוס' ד"ה שטר שיש בו ריבית כתבו דפסולים לגמרי. והרא"ש כתב תחלה דכמלוה ע"פ דמי ואח"כ כתב התוספות כתבו דאין גובה אפילו מבני חרי בשטר ודקדקו מלשון פסולים דמשמע דהוי כשטר פסול ואין גובה בו כלל עכ"ל ולא הכריע אבל רבינו כתב שדעתו כדעת התוספות מדהביאו לבסוף: (ב"ה) ואינו מוכרח ולענין הלכה כיון שהרי"ף ורמב"ם ורש"י מסכימים לדעת אחת הכי נקטינן: כתב הריב"ש בסימן רס"ד דע"כ לא אמרו דגובה מבני חרי אלא כשלא הקדימו העדים זמנו בכוונה אבל אם הקדימוהו בכוונה ודאי אפילו מבני חורין אין גובין בו שהרי העדים פסולים שחתמו שקר: כתב רבינו בסימן מ"ה בשם רבינו יונה גבי הרחיקו העדים שני שיטין דאע"ג דפסלינן לשטרא היינו דוקא למגבי ממשעבדי א"נ מבני חרי וכו' אבל אינו יכול לטעון להד"מ וכו' ואפילו בשטרי חוב המוקדמין נ"ל לדון כן עכ"ל: ומ"ש רבינו ואינו יכול לומר פרעתי וכו' עד הוחזק כפרן הם דברי בעל התרומות בשער נ"ו: (ב"ה) ומ"ש ונשבע ונוטל נ"ל שהוא כדין שאר שטרות שיתבאר בסמוך: וכתבו ההגהות פכ"ג ממלוה ולוה ופ"א דגירושין בשם העיטור ואי כתב ביה מקמי חתימת סהדי שטרא דנן איכתב ביום פלן ולא איחתים עד יום פלן כשר: ובמה יודע כלומר דלא פסל רבי יוחנן להני שטרי אלא משום גזירה ותיפוק ליה דמדינא מיפסלי הני שטרי דהא עדים החתומים עליו פסולים הם שהקדימו השטר אם יודע לנו בבירור שהוא מוקדם ואם לא נודע אלא ע"פ עדים עצמם הא לא מהימני דאין אדם משים עצמו רשע והשטרות כשרים: יש אומרים וכו' בריש ר"ה כתב הר"ן גרסינן בירושלמי מי מודיע כלומר שהשטרות מוקדמין ר"ש בר אבא בשם רבי יוחנן הן הן עידיו והאמר ר"ל עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד תמן כשאומרים לא חתמנו ברם הכא יכלי למימר על זה חתמנו ועל זה לא חתמנו. וכתב עליו ר"ז ומכאן אנו למדין שכל טעות שהעדים מצויין לטעות בו נאמנין הם בעצמם ואין בזה משום חוזר ומגיד נראה מדבריו שהעדים נאמנים בכך אפילו כתב ידן יוצא ממקום אחר אבל הרמב"ן ז"ל כתב בפרק איזהו נשך דהאי ירושלמי כשאין כתב ידם יוצא ממקום אחר ומש"ה נאמנין עכ"ל. ודעת י"א שכתב רבינו הוא כדעת הר"ז שכתבתי. וכתב הריב"ש בתשובה שסיים הר"ז וצריך ב"ד הגדול ולהחמיץ הדין : ונ"י בפרק א"נ כתב דמשכחת לה שהם כשרים כגון שלא הקדימו הזמן אלא שכתבו שטר ללוה ואין מלוה עמו ולא לוה עד אחר זמן ואע"ג דלית להו למיעבד הכי אלא בשטרי אקנייתא וכדרב אשי מ"מ כל מאן דלא גמר לדרב אשי לאו רשע גמור הוא עכ"ל: וה"ה פכ"ג ממלוה ולוה כתב תירוץ בשם הרמב"ן והרשב"א וחתם דבריו אבל ודאי אם כתבו בניסן והקדימו הזמן מתשרי שעבר בלא אונס נפשות פסולין הן ואין לזה תורת שטר כלל ואין כאן עדות עכ"ל והריב"ש כתב בתשובה שם בסימן שפ"ב דמשכחת לה במוקדם ממש שהקדימו זמנו לכתיבתו כגון דטעו בעיבורא דירחא ותלמידי הרשב"א כתבו בפרק איזהו נשך בשם הרא"ה כגון שבשעה שחתמו חשבו שכבר נעשה המלוה ואחר זמן ראו שהיה מלוה לו מעות דמי אותו שטר ובאו והעידו כן: אבל לדעת ר"י וכו' התוס' בפרק א"נ דיבור [המתחיל] שטר שיש בו רבית כתבו דהב"ע שיש עדים שמעידין עליהן שהיו אנוסים מחמת נפשות או כגון שאומרים טעינו בשנת המלך או בעיבור בין מלא לחסר ולא הזכירו בשטר בכמה בשבת ולא בכמה בחדש עכ"ל וכ"כ הרא"ש והא ודאי דאם כתב ידם יוצא ממקום אחר דלא מהימני למימר טעינו אלא ודאי בשאין כתב ידם יוצא ממקום אחר עסקינן הא לאו הכי לא מהימני. וה"ה נמי שאם אין כתב ידם יוצא שהן עצמן נאמנין לומר אנוסים היינו מחמת נפשות וכ"כ הה"מ וברור הוא אלא דנקט רבינו בעדים אחרים מעידין לאשמועינן דאפילו בשכתב ידם יוצא ממקום אחר נאמנין: כתב הריב"ש בתשובה ג"ז שם שיש ראיה לדעת ר"י מדאקשינן בפ"ק דמציעא (יז.) גבי שטר שלוה בו ופרעו וכו' תיפוק ליה דהו"ל מוקדם וכו' ומאי קושיא הא טעמא דנמחל שיעבודו עדיף דלא גבי אפילו מבני חרי אלא ודאי מוקדם פסול לגמרי: (ב"ה) בס"ס ל"ט כתבתי שאפילו באו עדים שהלוה לו ואמר הלוה כתבו וחתמו השטר ותנו ביד המלוה אם לא היה שם קנין כותבין בשטר יום שנמסר בו ולא יום שהלוה לו: אבל המאוחרים כשרים וכו' בפרק מי שמת (קנז:) ת"ש שטרי חוב המאוחרים כשרים ואי ס"ד דאיקני קנה ומכר לא משתעבד מאוחרים אמאי כשרים כלומר דלמא בשעת הלואה לא היה ללוה אותה שדה ואח"כ קנאו קודם זמן הכתוב בשטר ומכרם אח"כ ונמצא מלוה טורף משדה זו שלא כדין וא"כ ע"כ אי כתב דאקני קנה ומכר משתעבד ומשמע הא אי לא כתב דאיקני לא משתעבד וממילא שאם הוא שטר מאוחר ואין כתוב בו דאיקני שהוא פסול דכיון דשדה שקנה אח"כ לא משתעבד אתי למיטרף לקוחות שלא כדין וכתב הה"מ פכ"ג ממלוה ולוה שזה דעת ן' מיגאש והרמב"ן. ותמה על הרמב"ם שבפי"ח פסק שאם לא כתב בשטר דאקנה שאינו משתעבדים לו ובפכ"ג לא כתב שאין מאוחרין כשרים אלא כשכתב דאקנה אבל הרשב"א סובר שדאקנה סתמו כפי' ודחק עצמו בישוב הסוגיא שבפרק חזקת (מד:) שסותרת זה וא"כ מאוחרין כשרים אפילו לא כתב בהן דאקנה ודעת בעל התרומה בשער נ"ז כדעת ן' מיגאש והרמב"ן: (ב"ה) ול"נ שגם הרמב"ם סבר כן ומה שתמה עליו ה"ה למה לא ביאר שיש חילוק בין כתב דאקני ללא כתב דאקני י"ל שלא הוצרך לבאר כן שמאחר שכתב שכשרות המאוחרים הוא מפני שהורע כחו של בעל השטר שאינו טורף מזמן הכתוב בשטר ממילא משמע שאם הוא בענין שייפה כחו שלא כדין דהיינו אם לא כתב דאקני שהם פסולים: וכתב נ"י בשם הריטב"א ורבותיו דכשלא כתב אחריות כלל דאקנה טעות סופר הוא אבל כשכתב אחריות שקנה ולא כתב דאקנה אין לנו אלא מה שפירש עכ"ל לפ"ז מאוחרים לעולם כשרים אלא כשכתב אחריות שקנה ולא כתב דאקנה ואיפשר דהרשב"א נמי מודה בהא וממאי דאמרינן אי ס"ד דאקנה קנה ומכר לא משתעבד מאוחרים אמאי כשרים למד רבינו שאפילו אין מפורש בו שהוא מאוחר כשר דאי מפורש בו שהוא מאוחר מאי פריך אמאי כשרים הא לא טרף מזמן הכתוב בו אלא ודאי אע"פ שאין מפורש בו שהוא מאוחר כשר והכי מוכח בכמה דוכתי בגמרא וכ"כ הרמב"ם בפכ"ג ממלוה ולוה ומאוחרים פרשב"ם בין שכתבו בשעת הלואה ואיחרו הזמן בין שלא כתבו עד לאחר הזמן כולן בכלל מאוחרין הם וכשרים וכ"כ ה"ה בשם הרמב"ן פכ"ג מהל' הנזכר וכתב הר"ן פ"ב דגיטין דלדעת הסוברים שאינה מתגרשת בגט מאוחר אלא מזמנו של גט ואילך איפשר לומר דה"ה לכל שטר הקנאה כלומר שאינו לראיה בעלמא אלא על השטר עצמו מקנה שאם היה מאוחר שלא קנה עד זמן השטר דהו"ל כאילו התנה נותן בכך ודעת ר"י והרא"ש שאינה מתגרשת בגט מאוחר אלא מזמנו של גט ואילך ודעת הראב"ד שמשעת כתיבה מתגרשת כמבואר באבן העזר סי' קכ"ז ומדברי בעל התרומה בשער נ"ו משמע שהמוציא על חבירו שטר מאוחר עד דמטא זימנא לא טריף: וכל שטר וכו' הכי מוכח פ"ק דמציעא (יב:) וכ"כ התוס' והרא"ש פ"ב דגיטין אע"פ שמפרש"י לא משמע כן ונראה דהיינו דוקא בשטר שאין בו קנין לדעת מי שפסק דלא כאביי דאמר עידיו בחתומיו זכין לו דאם יש בו קנין מעת הקנין נשתעבדו הנכסים ואליבא דאביי מכי מטא שטרא לידיה נשתעבדו הנכסים למפרע משעת כתיבה: שטרי חוב המאוחרים כשרים כדתנן בפ' בתרא דשביעית ובמקח וממכר אפי' מאוחרים פסולי' אא"כ כתב האיחור בפירוש בפ' ג"פ (קעא:): ואם נכתב בלילה וכו' משנה פ"ב דגיטין (יז.): בד"א כשאין עסוקים וכו' (יח.) מימרא דר"א בר צדוק וטעמא משום דהו"ל כאילו חתמו כיון שהם מזומנין לחתום וכתב הר"ן ונ"ל דכי אמרינן דעסוקים באותו ענין כשר היינו דוקא בשטרי הלואה דזוזי משעבדי ליה וכיון שהם מזומנים לחתום איכא קלא אבל בשטרי חיוב שהוא מתחייב בקנין או בשטר במה נתחייב ביום ואע"ג דאיכא קלא במילי ודאי לא משתעבד ולפיכך תמהני על הרמב"ם שכתב בפרק כ"ג ממלוה ולוה ואם היו עסוקין בענין עד שנכנס הלילה וחתמוהו אע"פ שקנו מידו בלילה כשר ומשמע אפילו בשטרי חיוב עד כאן לשונו: ודוקא כשלא לקח וכו' כך כתבו הרא"ש והר"ן ז"ל ופשוט הוא מדאמרינן בג"פ (קעב.) דאמר להו רבא בר שילא לסופרים כי כתביתו שטרי אקנייתא אי ידעיתו יומא דאקניתו ביה כתובו ואי לא כתובו יומא דקיימיתו ביה ואי לא מתחזי כשיקרא וכתב רשב"ם דה"מ בשטרי מתנה או מכר אבל שטרי הלואה שיש בהם אחריות לא יכתוב אלא יום שעומד בו עכשיו דאין לקוחות משתעבדים לטרוף מהם אלא משעת כתיבת השטר נמצא אם יכתבו יום הקנין יטרפו מהם משעת הלואה קודם נתינת השטר וזהו שלא כדין ור"ח פי' שמשעת הקנין משתעבד עכ"ל וכ"נ דעת הרמב"ם שסתם ולא חילק בפרק הנזכר וכתב ה"ה שזה דעת הרמב"ן והרשב"א והרא"ש כתב אי ידעיתו יומא דאקניתו ביה כתובו ומוקדם לא הוי כשכותבין יום הקנין דכיון דנכתב השטר עדים מפקי לקלא משעת הקנין דסתם קנין לכתיבה עומד ואע"ג דכי יזיף איניש בצינעא יזיף מ"מ כיון דבעין יפה שיעבד יש קול לקנין וכיוצא בזה נראה דעת התוס' וכיוצא בלשון הרא"ש כתב נמוקי יוסף בשם ר"י ומסיים בה אבל כשלא נכתב הקנין אינו גובה מנכסים משועבדים דהא בטיל קליה: וכתב הרשב"א וכו' דברים אלו נכוחים וישרים כי נמוקם עמם וכתבם ה"ה בפכ"ג מה' מלוה: ואם אינם נזכרים וכולי כך כתב בעל התרומה בשער נ"ז ופי' דהיינו מאי דאמר רבא בר שילא להנהו דכתבי שטרי אקנייתא וכולי ואי לא מיחזי כשיקרא. ונ"ל שאנו מוכרחים לפרש כן שאם לומר שלא יכתבו יום שאינם זכורים כלל ההוא לאו משום מיחזי כשיקרא הו"ל למימר דלא יכתבו אלא משום ספק פסול נמי דדילמא מוקדם הוא אלא ודאי כדאמרן: וראיתי למורי הרב הגדול ה"ר יעקב בי רב ז"ל כשהעדים לא היו זוכרים היום שקנו בו היה שואל להם אם היו זוכרים באי זה חודש ואם היה בתחלת החדש או בסופו או באמצעו וכך היה מצוה לכתוב בשליש ראשון של חדש פלוני או בשליש אמצעי או בשליש אחרון דהשתא כיון שמזכיר שם החדש שקנו בו ושם החלק מהחדש שקנו בו לא מיחזי כשיקרא. ומדברי בעל התרומה נראה לכאורה דאפילו כה"ג לא מכשר: כתב בעל התרומה בשער הנזכר רשב"ם כתב בפירושו אי ידעיתו יומא דאקניתו ביה כתובו ההוא יומא דוקא בשטרי מתנה ומכר והלואה שאין בו אחריות אבל בשטר מתנה ומכר והלואה שיש בהם אחריות נכסים לא יכתוב אלא באותו יום שעומד בו עכשיו ואע"ג דקנו מיניה בההוא זמן אין קול לזמן עד שעת כתיבתו אם כתבוהו מיום שקנו ממנו הו"ל שטר מוקדם ופסול ומסתבר דאיהו אזיל לטעמיה שכתב דאף ע"ג דסתם קנין לכתיבה יכול לחזור בו כל זמן שלא נכתב ואישתכח דאיתיה מלוה ע"פ ולא חייל שיעבודיה עד שיכתבוהו. אבל הרי"ף כתב בתשובה שהקנין יש לו קול וטורף וכ"כ הראב"ד וכן פסק הרמב"ם זל עכ"ל: ראו הקנין וכו' פרק גט פשוט (שם) א"ל רב ספרא ורב הונא לספרייהו כי יתביתו בשילי כתובו בשילי ואף ע"ג דמימסרן לכו מילי בהיני וכי יתביתו בהיני כתובו בהיני אע"ג דמימסרן לכו מילי בשילי. ובמרדכי כתב ראבי"ה משום שידע ע"י מקום כתיבת השטר לחקור אחר עדים המכירין חתימת עידי מקומן. וי"מ משום דמיחזי כשיקרא וכ"כ האלפסי ופסק ראבי"ה וריב"ם דעבדינן כר' אבא בין בגיטין בין בשטרות ואם שינה השטר פסול וראיה מפרק המגרש ואין הדבר תלוי אלא בחתימת העדים שידעו כדי לקיים חתימתן וכן פיר"ת ר"י הצריך להזכיר מקום החתימה והסופר דהקנין (ס"א דנקט) לאו דוקא אלא בחתימה תלוי העיקר ובזה סמכו לכתוב הכתובה במדינה וכותבין שם הכפר ומקום הנישואין ומוליכין אותה עמהם וחותמין במקום הנישואין ואפילו אי טעמא משום דמיחזי כשיקרא צריך לכתוב מקום הנישואין ויום כניסת החופה דהיינו יומא דקנין עכ"ל. ועוד כתב בסה"מ קשה בעיני ר"י לעשות מעשה משום דא"ל רבא בר שילא לספרי כי יתביתו בהיני וכו' כתב ראבי"ה הא דאמר ואי לא מתחזי כשיקרא צריך ליזהר בכך ומיהו שטר לא מיפסל בהכי דקי"ל פרק הכותב (פה:) דלמיחזי כשיקרא לא חיישינן אבל הא דר' אבא פסול לגמרי דהוי ממש שקר. וריש פרק אחד דיני ממונות גבי שמא איחרוהו וכתבוהו פרש"י דכי כתבי בהיני לא מיפסיל אלא עצה טובה קמ"ל שלא יביאוהו לידי הזמה בעמנו הייתם בשילי רבי יהודה מגרגיש העיד שעשה מעשה ע"פ רבינו שמחה וכתב הכי זכרון עדות שהיה בפנינו בהיני כך וכך למנין שאנו מונין כאן בשילי. וכגון זה פי' רשב"ם במקום פלוני כתבנו כך מה שראינו במקום אחר עכ"ל. וכן כתב נ"י וז"ל כי היכי דלא ליתחזי כשיקרא צריך להזכיר מקום שנמסרו בו הדברים ומקום שנכתב בו שאם לא יכתוב אלא אחד מהם מיחזי כשיקרא ומיפסיל שיאמרו לו איך אמרת בהיני ולא נכתב בהיני או והלא בשילי אמרו לכם עכ"ל ועיין עוד בנ"י ר"פ אחד דיני ממונות: וכתב הריב"ש בתשובה סי' שפ"ב בשם האחרונים על הא דכי יתביתו בשילי וכו' דמפסיל שטרא אי לא עבדי הכי משום דמיחזי כשיקרא וכ"כ הרמב"ן ואע"ג דאמרינן בעלמא דלמיחזי כשיקרא לא חיישינן הכא אי לא כתבי דוכתא דקיימי ביה שיקרא הוא אע"פ שרש"י לא כתב כן בפרק אחד דיני ממונות ורבינו ירוחם כתב בנ"ד ח"ב שאם שינה מקום כתיבה או חתימה כשר : וכתב עוד בתשובה הנזכרת בשם רמב"ן דכי כתבי יומא דקנו ביה כתבי דוכתא דקנו ביה דאי כתבי דוכתא דקיימי ביה מיחזי כשיקרא וכשאמרו כתובו בשילי אע"ג דמימסרן לכו מילי בהיני בכותבים יום הכתיבה אמרו: בסוף כתובות (דף קי:) משמע דשטר שאין כתוב בו מקום שנכתב בו כשר וכן כתב הרמב"ם בפי"ז מהלכות מלוה וכן כתב רבינו בסימן ס"א בשם הרא"ש וכ"כ רבינו ירוחם בנ"ד ח"ב: ודוקא כשאין זוכרין וכו' כ"כ בעל התרומה בשער נ"ו וכתב שכך השיב לו הרמב"ן וכבר איפשר שאפילו זוכרין זמן הקנין וכותבין אותו יכתבו שם המקום שנעשה בו רק שיסמוך הכתיבה אל המקום וכמ"ש ה"ה פכ"ג ממלוה ולוה בשם הרשב"א דכשכותב מקום הכתיבה ולא מקום שנמסרו להם הדברים כותבין כך אמר לנו פלוני וכתבנו במקום פלוני אבל כשכותבין מקום שנחסרו להם הדברים כותבין אמר לנו פלוני או קנינו מפלוני במקום פלוני וכתבנו וחתמנו לפלוני עכ"ל ורבינו ירוחם כתב בנתיב ד' ח"ב בשם הרמ"ה אע"פ שכתבו סתם במקום פלוני קנינו מפלוני לא מיחזי כשיקרא אפילו נמסר במקום אחר דמסתמא אכתיבה בלחוד משמע : וממ"ש רבינו ודוקא כשאין זוכרין וכו' גם מדברי הרמ"ה שבסמוך משמע דלא ס"ל כפרשב"ם על הא דקאמר כי קיימיתו בשילי כתובו בשילי ואף ע"ג דמימסרן לכו מילי בהיני דהיינו לומר שכותבין כך במקום פלוני כתבנו כך מה שראינו במקום פלוני דא"כ ליכא למיחש למידי: כתב הרמ"ה וכו' דברי הרמ"ה ברורים בטעמם ואפילו למה שתיקן הרשב"א שסומך הכתיבה אל המקום נהי דלא מיחזי כשיקרא מ"מ ממטבע היוצא במקום הכתוב בשטר הוא גובה כנ"ל: שטר שזמנו בשבת וכו' ברייתא בפרק ג"פ (קעא.) שטר שזמנו כתוב בשבת או בעשרה בתשרי שטר מאוחר הוא וכשר: ורבינו כתב שבת וה"ה לי"ה ולכל יום שאין ישראל כותבין בו: (יח) לפיכך אין עדי השטר וכולי כלומר כיון דקיי"ל דתלינן במאוחר א"כ א"א להזים עדי השטר עד שיאמרו בב"ד וכו' וכל זה מלפיכך עד והן שקרו ואמרו בזמנו כתבנו הם דברי הרי"ף פרק מרובה ודברי הרמב"ם פי"ט מהלכות עדות וכתבו רבינו בסי' ל"ד והר"ן כתב פ"ב דכתובות שהר"ז חולק על זה שכתב דבעדות ע"פ הוא דאיכא הזמה אבל לא בעדות בשטר לעולם משמע דס"ל אפילו כתוב בשטר שבזמנו כתבוהו משום דהזמה חידוש הוא ואין לך בו אלא חידושו דסתם עדות ע"פ הוא עכ"ל הר"ן: כתב רבינו ירוחם בנ"ד חלק ד' בשם הרשב"א מ"מ אין לאחרו לכתחלה דמיחזי כשיקרא. ונ"י כתב בר"פ אחד דיני ממונות כתבו ז"ל דש"מ שאם היה כתוב בשטר בסוף שמטה והוזמו השטר פסול ולא אמרינן איחרוהו וכתבוהו: ראובן ושמעון וכולי דין זה מפורש ס"פ מי שהיה נשוי (צד:) אלא שבגמרא כתוב הנהו תרי שטרי פרש"י שטרי מכר ורבינו מפ' כהרמב"ם פרק ב' ממלוה ולוה שפירשה בשטרי הלואה ואם נתחייב בשטר לפרוע לו אחר הפסח כתב הרא"ש בכלל ס"ח תשובה י"ד שמגבינן בו אחר פסח הבא ראשון והביא ראיות לדבריו וכתבו רבינו בסימן שקודם זה: כתב הרא"ש בתשובה ראש כלל ע"ו השובר כשר אע"פ שלא הוזכר בו לא עדי השטר ולא זמנו כיון שסכום המעות של השטר והשובר שוים ממילא אמרינן שהשובר נכתב על אותו שטר דיד בעל השטר על התחתונה כיון שהוא בא להוציא ממון עכ"ל: וכתב עוד שם על מי שהחזיק על עצמו שטר חוב בניסן סתם והוציא מחילה שזמנה בי"ח בניסן יש כח במחילה זו לבטל החוב דיד בעהש"ט עה"ת ואנו אומרים שהשטר היה קודם י"ח בניסן והמחילה היתה אח"כ: וכתב עוד שם ראובן שהוציא שובר שכתוב ששמעון מחל לו כל תביעות ממון שהיה לו עליו עד היום הזה ושוב הוציא שמעון שטר שראובן חייב לו מנה וזמן השטר והשובר ביום א' יראה לי דיד בעל השטר על התחתונה. וכ"כ הרשב"א בתשובה ח"ג סימן ט' על שמעון שתבע חובו מלוי ולוי הוציא שטר מחילה שמחל לו שמעון וזמן המחילה ביום אחד עם השטר חוב וטען שמעון שהמחילה נעשית לדברים אחרים שהיה ביניהם שאין הדעת סובלת שמיד שנשתעבד מחל לו והשיב הדין עם לוי ואף ע"ג דלא שכיח שהחיוב והפיטור נעשו ביום אחד מ"מ אינו נמנע להיות כן כי מקרי בני האדם רבים וברגע יקרה מקרה כנגד מה שהיה קודם רגע זה ושטר מחילה הכוללת הכל הוא יגיד שקרה אותו מקרה ובכיוצא בזה חיישינן לפריעה בת יומא כדאיתא בפ"ק דמציעא (יז.) עכ"ל. ועיין בתשובת הריב"ש סי' ת"ר: וכתב עוד שם בתשובת הרא"ש כלל ע"ז ראובן הוציא שטר חוב על שמעון שזמנו ה' בניסן ושמעון הוציא שובר שנכתב ה' בניסן כתוב בו שמחל ראובן לשמעון כל תביעות שהיו עליו עד אותו היום ראובן גובה שטרו דכיון שכתוב בשובר שמחל לו כל תביעות עד אותו היום אין אותו היום בכלל המחילה דבלשון העולם עד ולא עד בכלל כדתנן בפרק קונם יין (סא:) כל שזמנו קבוע ואמר עד אינו אסור אלא עד שיגיע. אבל אם היה כתוב בשובר שמחל לו כל תביעות שיש לו עליו עד עכשיו אז מספקא לן אי הוי בתחלת היום או בסופו וכן השטר מספקא לן באיזה שעה היה ביום ומספיקא לא מפקינן ממונא עכ"ל: הריב"ש האריך בדין שנים שביררו ביניהם פשרנים ופסקו שיעשה זה לזה מחילה ושיתחייב שמעון להשיב לראובן אלף דינרים וישתעבד לו בחוב לפרעם לששה חדשים. ונכתבו שטרי המחילה ושטר השיעבוד ביום אחד ועיין שם בסימן ת"ד ובתשובת הרא"ש והרשב"א דבסמוך: ובסימן תע"ח האריך בדין מי שהוציא שני שוברות על חבירו מחוב ידוע ותובע ממנו שנפרע פעמים. עיין במה שכתבתי בסימן נ"ד: כתב הרשב"א בפרק המגרש (פו.) משנת ג' גיטין פסולים דכתב ידו אין צריך לכתוב בו זמן: שני שטרות וכו' ברייתא ס"פ קונם (סג.) ואיתא בשקלים לענין שטרא מאי תניתוה אדר ראשון כותב אדר ראשון אדר שני כותב סתם ד"ר מאיר רבי יהודה אומר אדר ראשון כותב סתם אדר שני כותב תנין. וכתב הרא"ש ובעל התרומה דהלכה כר' יהודה. וכ"כ במישרים נ"ד ח"ד ומ"ש נותנים למי שכ' בו אדר סתם וכו' פשוט הוא וכ"כ בספר התרומה שער נ"ה: כתוב במישרים נ"ד ח"ד כל זמן הכתוב בשטר כגון עד הפסח או עד הקציר דנין אותו כמו בנדרים (ס'. ס"א:): וכתב עוד שם אם כתב בשטר עד אחר הפסח היינו עד שיעברו רוב הימים שבין פסח לעצרת. נוסח כתיבת ימי החדש בטור אבן העזר סימן קנ"ו: ומ"ש ואם שניהם נכתב וכו' פשוט הוא.

~ סימן מג - שצריך לכתב זמן בשטר, וכל דיני האחור והקדימה בפרטות
<?>(ב) צריך להחזיר וכו' פרק גט פשוט (קסא:) מימרא דרב הונא ורב עמרם ופי' נ"י כמו מה שאנו כותבין ומה שהיה בפנינו וקנינו מפלוני וכו' ועיין במה שאכתוב בסמוך בשם תשוב' הרשב"א ובשם ההגהות ובשם רבינו: ואפי' אם יש אויר וכו' כ"כ הרא"ש שם: והרמב"ן כתב וכו' כתב ה"ה בסוף ה"מ שדעת הרשב"א כדעת הרמב"ן ושדברי הרמב"ם מורין כן. וכ"כ הר"ן פ"ק דגיטין וכ"כ נ"י בשם ר"י הזקן והריטב"א: וא"א הרא"ש ז"ל פוסל כולו שהביא ראיה דאפי' כי ליכא למיחש לזיופא בעי חזרה וה"ה נמי הרחיק שיטה אחת דליכא למיחש לזיופא בעי חזרה משום דגזרינן הרחיקו אטו לא הרחיקו דכיון דתקנו רבנן חזרה לא פלוג וכ"כ רשב"ם גבי הרחיק שני שיטין וכן מוכח בכולי שמעתא דכל שטר שיכול לבא לידי זיוף אע"פ שלא נזדייף פסול מפני שלא נעשה כתיקון חז"ל עכ"ל הרא"ש ועיין במרדכי: כתב הריב"ש בסימן שפ"ב שאם יש העברת קולמוס על אי זו תיבה דינה כתלויה ואין למדין הימנה ושאר השטר כשר ונראה דהיינו כשהתיבה נקראת גם עתה דאל"כ היינו מחקים: ואם יש מחקים וכו' שם אמר רב יצחק בר יוסף א"ר יוחנן כל המחקין צריך לכתוב קיומיהן וכתבו התוספות ר"ח לא גריס ודין ואפילו לספרים דגרסי ודין ל"ק מידי אם אין כותבין ודין דלא הוי אלא שופרא דשטרא ועוד שאנו כותבין שריר וקיים עכ"ל: מצאתי כתוב בליקוטי מהרי"ו סי' ס"ט אהא דאמרינן בפרק גט פשוט (קסב:) שיטה א' למאי חזי כתבו התוס' אי מזייף ביה וכתב שני שיטין דקות יהא ניכר וכו' וכן פי' רשב"ם נראה לי שאין לקיים המחקים אלא בכתב שהוא כתב השטר ולא בכתיבה דקה יותר מכתיבת השטר. כתב הר"ש בר צמח וז"ל כתב הרמ"ה פרק אע"פ גבי כותבין שובר דכל שנמצא גרר בין השיטין חיישינן דילמא תברא הוה כתוב ביה וכ"כ הרא"ש אבל הרשב"א כתב שאין לחוש לו ומ"מ כתב שיש לאיים על בעל השטר עכ"ל. וע' לקמן בדין מחודש ו': כתב הרשב"א בתשובה בח"ג סימן נ"ה הוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו אם השטר כולו מכתיבת ידו של מי שנתחייב לו בוודאי למדין משיטה אחרונה שהרי נודע שהכל מכתיבת ידו ולא זייף ולא הוסיף בה"ש כלום אבל אם היה השטר מיד אחר והוא חתום למטה מסתברא שגם בזה אין למדין משיטה אחרונה . גבי אין למדין משיטה אחרונה כתבו הגהות בסוף הלכות מלוה ולוה כתב הר"מ דה"מ דבר חדש או דבר שסותר מה שלמעלה לגמרי אבל דבר שאינו סותר לגמרי מה שלמעלה כגון קנו ממני בכל לשון של זכות וכו' דלא ידעי אם נעשה הקנין דילמוד סתום מן המפורש ואדרבה שיטה אחרונה עיקר דהא היכא דעליון ותחתון סתרי אהדדי אזלינן בתר תחתון אפילו בשיטה אחרונה והביא ראיות על זה ואזיל בשיטת הרמב"ן דסבר דאם לא החזיר לא מיפסל שטרא בהכי: דע שאם סיים השטר בסוף שיטה והרחיקו העדים שיטה שלימה וחתמו העדים באמצע שיטה שניה שאין למדין מחצי שיטה אחרונה ומשיטה שלימה שלפניה וכן כתב רבינו בסימן שאחר זה: ואם לא קיים התלוי וכו' בנ"י בר"פ גט פשוט כתב בשם המפרשים כסברא זו שכתב רבינו וכתב ה"ה בסוף ה' מלוה ולוה כתב הרשב"א כתבו מקצת רבותי דמש"ה לא אמרינן כל המחקי' וכל התלויות לפי שהתלויה שאינה מקוימת אינה פוסלת את השטר אלא שאין למדין ממנה אבל המחק שאינו מקוים פוסל כל השטר שאני אומר תנאי היה בו ומחקו וכאן צריך שיכתוב קיומיהון דאי לא כל השטר פסול ואינו נראה בעיני שאין המחקין פוסלין אלא שאין למדין מהם והא דלא קאמר כל התלויות חדא מינייהו נקט וה"ה לאינך. ועוד האריך וכדבריו נראה מלשון רבינו שאמר כל המחקים וכל התלויות עמהם נראה שדין א' להם עכ"ל. וכתב בתשובה שאם נמצא גרר בין שיטה לשיטה או מאחריו אין חוששין שמא שובר כתוב בו ובהדיא תניא בתוספתא שטר שיש בו מחק או תלוי מגופו פסול שלא מגופו כשר ש"מ דמחק שלא מגופו אינו פוסל את השטר לומר שמא תנאי היה כתוב בו ופירוש מגופו הוא שם הלוה והמלוה והזמן והמעות עכ"ל בסימן אלף ול"ה: וכתב בתשובה אחרת דשטר שיש מחקים וקדם וגרר אותם וכתב אותם אותיות לא פסל אלא שנהג בו מנהג רמאות ובתשו' להרמב"ן סי' ק' כתב על שטר שיש בו גרר בין שיטה לשיטה או מאחריו לא מרעינן לשטרא בשביל זה והאריך בראיה ובסוף דבריו כתב ומ"מ ואף על פי שמעיקר הדין אין אני רואה לחוש לזה אע"פ כן יש לאיים על בעל השטר מאחר שהורגלו שם לכתוב שובר בין השיטות דרגלים לדבר עכ"ל. ועיין בתשובת הרא"ש שכתב רבינו בסוף סי' מ"ה : ואם המחק בסוף השטר וכו' שם (קס:) וליחוש דילמא מחיק ליה לשריר וקיים וכתב מאי דבעי והדר כתב שריר וקיים הא אמר רבי יוחנן תלויה מקויימת כשירה מחק פסול ואף ע"פ שמקויים ולא אמרו מחק פסול אלא במקום שריר וקיים וכשיעור שריר וקיים וכתב הה"מ בסוף ה' מלוה ופירוש במקום שריר וקיים שיטה אחת סמוך לאחרונה: וכתבו התוספות וכשיעור שריר וקיים וכ"ש יותר שימחוק שני שיטין או שלש כדי להערים וכתב מאי דבעי והדר כתב שריר וקיים לכך פסול שנוכל לומר בכאן היה יכול להיות כתוב שריר וקיים אבל בפחות משריר וקיים ליכא למיחש למידי עכ"ל: ומ"ש ונראה שאין לפוסלו וכו' הם דברי רבינו ישרים ונכוחים דחזקה על העדים שעושין כל דבריהם כהוגן ומסתמא לא הרחיקו שני שיטין וכיון דהשתא איכא שיטה ריוח תו לא חיישי' למידי: (ב"ה) ומיהו צריך שיהיו העדים מוחזקים ביודעים הא לאו הכי חיישי': כתב נימוקי יוסף מחק במקום שריר וקיים ושיעור שריר וקיים אם הוא מקויים כשר בפשוט הריטב"א אלא שאנו נהגנו בו פיסול אפי' בפשוט: כתב הר"ש בר צמח היכא דכתיב ביה שריר וקיים למדין משיטה אחרונה ומעשים בכל יום לכתוב מחיקות בשטר ולמדין ממנה כיון דכתיב והכל שריר וקיים עד כאן לשונו: כתב ר"ת צריך לכתוב וכולי עד ויקיימנו בשיטה אחרונה הם דברי הרא"ש פרק גט פשוט וכתב שם עוד ומה שנהגו לכתוב שריר וקיים משום דלפעמים צריכין למחוק ולתלות אחר שנגמר כל השטר וכבר כתבו וקנינא ומקיימין המחקין והתלויות בסוף השטר וכותבין שריר וקיים וכ"כ הה"מ בסוף הל' מלוה ולוה: וכתב עוד הרא"ש ז"ל שם מיהו קשה על מנהג שלנו כיון דשטר כשר בלא שריר וקיים כדמוכח הכא א"כ ליחוש שמא בא ליד בעליו בלא שריר וקיים ומחק למעלה חובתו וכתב על המחק מאי דבעי ומקיים בשיטה אחרונה וי"ל כיון שהורגלו לכתוב שריר וקיים יהיה השטר פסול אם לא נכתב בו ואח"כ לא יחתמו העדים עד שיראו שכתוב שריר וקיים עכ"ל. ועיין בדברי הרמב"ן ובדברי נ"י ומרדכי ר"פ גט פשוט: ולפי זה היה נראה לפסול אם כתב בו שני פעמים שריר וקיים וכו' אבל הר"י ברצילוני כתב בגט פשוט כיון שעדיו מתוכו כתבינן שפיר שריר וקיים טובא כלומר אף ע"ג דבר"פ גט פשוט (קס:) אמרינן תרי שריר וקיים לא כתבינן ה"מ בגט מקושר אבל בפשוט כתבינן וכן דעת הרמב"ן שם וז"ל נ"י וכן המנהג לכתוב שתים שלש פעמים שריר וקיים ומדברי הרא"ש כלל ס"ח סימן י"ת משמע דבפשוט נמי לא כתבינן תרי שריר וקיים. וכתב הר"ש בר צמח בתשובה שדעת הרשב"א כדעת הר"י ברצילוני אלא שכתב דלא מכשרינן אלא אם אינן בשיטה אחרונה אבל אם הם בשיטה אחרונה חיישינן שמא זייף וכתב מאי דבעי וכתב שריר וקיים אחרינא. ואם החזיר מעניינו של שטר בשיטה אחרונה אף ע"פ שכתב תרי שריר וקיים בשיטות של מעלה אין כאן חשש שאין חוששין שהעדים הרחיקו שני שיטין ובא זה וזייף עד כאן לשונו: (ב"ה) ולענין הלכה כיון שהר"י ברצילוני והרמב"ן והרשב"א מכשירים הכי נקטינן: ובתשובות להרמב"ן סימן צ"ד כתב הרב ר' יהודה אלברצלוני שכותבין תרי שריר וקיים וכתב ומ"מ לאו בכל מקום מכשירין תרי שריר וקיים דבזה נמי פסול שאני אומר מחק או הוסיף ביני שיטי מאי דבעי והדר מקיים וכתב שריר וקיים אבל אם חזר מעניינו של שטר בשיטה אתרונה אף ע"פ שכתוב תרי שריר וקיים בשיטה שלמעלה אין לחוש שאלמלי לא נכתב קודם שיחתמו העדים נמצאת אומר שהעדים הרחיקו שני שיטין ומחק או הוסיף וקיים בשיטה שנייה שבאחרית השטר והחזיר עליה מעניינו של שטר בשיטה אחרונה ואנו אין לחוש שהרחיקו העדים שני שיטין וכמו שאמרנו עכ"ל. וכיוצא בזה כתב רבינו ירוחם בנ"ד ח"ב בשם הרשב"א וז"ל אם כתב בשיטה אחרונה תרי שריר וקיים פסול דשמא הרחיקו העדים חתימתן שיטה אחת ובאותה שיטה קיים מה שזייף למעלה אבל אם החזיר מעניינו של שטר בשיטה אחרונה אע"פ שכתוב ב' או ג' שריר וקיים בשיטות שלמעלה ממנה אין כאן חשש דלא יכול לזייף אם לא הרחיקו העדים חתימתן מגוף השטר שני שיטין עכ"ל: כתב הרשב"א בתולדות אדם סי' נ"ו שאלת שטר שנמצא כתוב בקיומו נ"ו על הגרר ובדקנו וחפשנו השטר אות באות ולא ולא נמצאו אותן שתי אותיות למאי ניחוש ליה דכיון שנתקיים השטר בחותמיו כבר העידו העדים על כל מ"ש בו שהוא כן ואולי שנגרר כ"כ בדקות שלא ניכר מקומו עכשיו: כתב ה"ר יהודה בן הרא"ש שאלת ראובן הביא לי שטר לגבותו וראיתי בו כחצי שיטה חלק קודם שיטה אחרונה ואחר זמן הביאו וכתוב שם והכל מקויים ושריר ושאלתי לסופר ואמר שכן דרכם להניח זה שמא יש בשטר גרר או ביני שיטי וכשראה שלא היה כן כתב במקום החלק הכל שריר וקיים. תשובה כיון שנראה לפניך לגבותו והיה בו חצי שיטה חלק אין לך לגבותו אחר שכתוב בו אח"כ שריר וקיים עכ"ל. ותמיהני למה לא גער בסופר וגזר עליו שלא יוציא מידו שטר כיוצא בזה: וכתב עוד הרשב"א ח"ג סי' ב' שאלת שטר שיש בו מחקים ושכחו העדים ולא קיימום בסוף השטר וכתבו שריר וקיים וחתם העד האחד וקודם שיחתום השני מצאו שלא קיימו המחקים: תשובה תקנתו של שטר זה הלכה למעשה אם יצטרכו לכך אנחנא סהדי לבתר דחתים חד מיננא עד שלא קיימנו כך וכך מחקים דאית ביה קיימנום כדחזי והכל שריר וקיים ויחזרו ויחתמו שניהם אבל מה ששמעתם שאף ע"פ שלא חזר הראשון לחתום כשר והוא שיכתבו כן בין סהדא לסהדא אמרתי על מעשה שחתם האחד ונמצא שלא קיימו הגררים וביני שיטי דאית ביה ובעל השטר על הדרך ולא יכול להתמהמה עד שיכתבו שטר אחר אמרתי אני שיכולין לכתוב ולקיים הכל ושיחתמו העדים אח"כ ושיזכירו קודם חתימתן מה שאירע והגררים וביני שיטי שיש בשיטה פלונית ובשיטה פלונית ואח"כ יחתמו שניהם וכמו שאמרתי לכם למעלה עוד אמרתי שאפילו לא יחתום הראשון שנית כשר וכיצד יעשו יכתבו בין סהדא לסהדא חתמנא על שטרא דנא דאית ביה גרר כך וכך בשיטה פלונית וביני שיטי כך וכך בשיטה פלונית ויחתום השני אח"כ ודייקנא לה מדגרסינן בפרק גט פשוט (קסד.) הוא על הנייר ועדיו על המחק כשר ואמאי וליחוש דילמא מחיק ליה לעילאי וכו' זו היא שאמרתי להלכה אבל לא למעשה וכבר נחלקו עלי קצת מחכמי הדור בזה בדברים ובלא נתינת טעם וראיה רק שהיה הדבר חדש בעיניהם עכ"ל ומתוך דברים אלו נתבאר שמה שכתב בתשובה אחרת והיא כתובה בתשובות להרמב"ן סי' צ"ד על שטר שכתוב בו מנה והיו ראוי לכתוב בו ק"ק ומת העד האחד עד שלא נתקן ובעלים רדופים ללכת וא"א להתעכב עד שיחלפו השטר אמרתי ימחוק ויכתוב ק"ק ויקיים בין סהדא לסהדא ויכתוב כך אנחנא סהדי חתימנא על שטרא דנא דכתיב ביה מחקא וסמכי בהא אהדא דאקשינן בר"פ גט פשוט הוא על הנייר ועדיו על המחק כשר אמאי ניחוש דילמא מחיק ליה לעילאי וכו' שאין לסמוך עליה למעשה. ועיין בהריב"ש סי' מ"ט : שטר שכתוב ביני שיטי ח' זהובים פרעון והוא כתוב על הגרר אכתוב בסימן פ"ד תשובת הרא"ש בזה: כתב הרשב"א בסימן אלף וקנ"ד שבמקום שרגילין לכתוב וכתבנו וחתמנו ונתננו ביד פלוני אפי' ינתן ביד שליש או ביד שליח יכולים לכתוב כן דידו של זה היינו רשותו:

~ סימן מד - דין חזרת השטר בשיטה אחרונה, וכיצד מקימים המחק והתלוים
<?>העדים חותמין למטה כלומר ולא מן הצדדין ולא מלמעלה כדתנן בסוף גיטין (דף פז:): וצריך שיקראוהו וכו' ברייתא פ"ב דגיטין (יט:) שאין יודעים לחתום מקרעין להם נייר חלק וממלאים את הקרעים דיו ושאין יודעין לקרות קורין לפניהם וחותמין אמר רשב"ג בד"א בגיטי נשים אבל בשיחרורי עבדים ושאר כל השטרות אם יודעים לקרות ולחתום חותמין ואם לאו אין חותמין. אמר רבא הלכה כרשב"ג ורב גמדא משמיה דרבא אמר אין הלכה כרשב"ג והא ההוא דעבד עובדא בשאר שטרות ונגדיה רב כהנא תרגמה אקריאה רב נחמן קרו קמיה ספרי דדייני וחתים ודוקא רב נחמן וספרי דדייני דאית להו אימתא אבל רב נחמן וספרי אחרינא ספרי דדייני ואינש אחרינא לא. ופרש"י תרגמה. להא דרב גמדא אקריאה שאם יודעים לחתום אע"פ שאין יודעים לקרות קרו קמייהו אחריני כרבנן ודרב כהנא בשאין יודעים לחתום: רב נחמן. ממונה היה דיין מפי ריש גלותא וספרי הדיינים יראים ממנו ולא משקרי ולאו כעד מפי עד דמי שהרי הוא בעצמו ראה אותו העדות ואינו מאמין אחרים בה אלא לומר שכך כתוב בשטר זה וזו אינה עדות אלא מילתא דעבידא לאיגלויי היא וכיון דאית להו אימתא דידיה מהימני ומפרש הרא"ש דפלוגתא דת"ק ורבנן בששני עדים קורין לפניו ואפ"ה פסל רשב"ג בשאר שטרות. וקיי"ל כרב גמדא דאמר אין הלכה כרשב"ג וכתב והרי"ף לא הביא הא דאמר רב גמדא אין הלכה כר"ש בן גמליאל משום דכיון דסתמא דתלמודא קאמר דרבא אמר הלכה כרבן שמעון ב"ג סמכינן עלה יותר מאהא דא"ר גמדא משמיה דרבא הילכך הלכה כרשב"ג בין בקריאה בין בחתימה ולפי דבריו צ"ל הא דקאמר ת"ק קורין לפניהם וחותמים אפילו באחד קורא לפניו סגי דכיון דמילתא דעבידא לאיגלויי היא מירתת דאי בב' קורין לפניו בהא לא הוה פסיל רשב"ג דאפילו בב' עכו"ם מסיחים לפי תומם מכשיר רב פפא ורשב"ג פסל בחד אם לא רב נחמן וספרי דדייני עכ"ל וכן כתבו ההגהות בפכ"ד ממלוה ולוה בשם ר"י דאם קראוהו שנים יכול לחתום אבל הר"ן בפירושו להרי"ף לא הזכיר חילוק בין קראוהו שנים לקראוהו אחד. גם הרמב"ם והרב המגיד בפכ"ד ממלוה ולוה לא הזכירוהו ובפ"א דגירושין כתב דבגט אע"פ שאין יודעין לקרות קורין לפניהם וחותמים וכן מקרעין להם נייר וחותמים ואין עושין כן בשאר שטרות ומשמע דקאי לתרוייהו והיינו כרשב"ג דסתמא דתלמודא אמר משמיה דרבא דהלכה כוותיה ומשמע נמי דהרמב"ם בשיטת הרי"ף רבו אמרה כך נ"ל ומה שהביא הרא"ש ראיה מדאכשר רב פפא בשני עכו"ם שאני התם שהם מסיחים לפי תומם וכתב הרא"ש בשם בעל העיטור מסתברא כשאר שטרות דאי מקרי להו תרי דידעי למקרי במסל"ת חותם כדאמרינן (שם:) בשטרא פרסאה ולא נהירא דלא בעינן מסל"ת אלא בעכו"ם דאי ידע דסמכינן עליה הוה משקר אבל בי תרי ישראל לא חשידי לשקר עכ"ל והא ודאי בעה"ע כהרמב"ם ס"ל אלא דהוה ק"ל מדאכשר רב פפא בב' עכו"ם ותירצה דהתם במסל"ת ואפשר דלהרמב"ם בשני ישראלים אפילו מסל"ת לא שרינן דהתם א"א בלאו הכי דלא שכיח מי שיודע לקרות כתב העכו"ם ואם לא נאמין לשני עכו"ם מסיחים לפי תומם למי נאמין ובהגהות בפרק הנזכר שר"ח וראבי"ה פסקו כרשב"ג: כתב במרדכי וספרי דדייני דאית להו אימתא ע"ז סמכו חכמי הקהל לחתום הכתובה קודם הברכה דאיכא אימתא דציבורא לשקר וגם העדים חותמים קודם הברכה וליכא משום מיחזי כשיקרא כיון דעסוקים באותו ענין. ויש מקומות שאין חותמין עד אחר הברכה שכבר הקנין נעשה בפניהם עכ"ל. ובהג"א ובכתובות שלנו חותמין העדים אע"פ שלא קראוה וטעמא משום שקראוה לפני חכמי הקהל ואיכא אימתא דציבורא לשקר ולחזור בקנין וגם לקרות שקר טפי מדרב נחמן דקרו קמיה וחתים משום אימתא עכ"ל: וכתוב עוד בהג"א על מ"ש הרא"ש שאם קראו שנים לפניו שיכול לחתום וכן פסק בא"ז והוא שיודעים בלשון הקודש שמבינים מה שקורין לפניהם שאם לא כן מה מועיל מה שקורין לפניהם עד כאן לשונו ונראה דה"ה אם תרגמו להם השטר בלשון שהם מבינים ולא נתמעט אלא שאם קראוהו להם בלשון הקודש והם אינם מבינים דלא מהני וכ"כ רבינו באה"ע סימן ק"ל על דברי הרמב"ם וכתב ה"ה בפרק הנזכר ובהשגות א"א שטר מעשה ב"ד ע"כ לומר שלא הכשירו אלא בשטר מעשה ב"ד ואין הלשון מוכיח כן שאמרו א"נ ספרי דדייני ואינש אחרינא לא ולא אמרו ודיינא אחרינא עכ"ל: כתב בתשובה להרמב"ן סימן ע"ז על הודאה בחתם ידו והשטר בגופן של עכו"ם והדבר ברור שאינו יודע לקרות ויש עדים שחתם עד שלא קראו מ"מ מתחייב הוא בקל מה שכתוב בו כיון שלא חשש לקרותו וסמך על הסופר שכל הסומך על נאמנות של אחרים הוא גומר בדעתו להתחייב בכל מה שיאמר מי שהאמין על עצמו והיינו טעמא דשליש וגדולה מזו אמרו (גיטין סד.) בעל אומר לפקדון ושליש אומר לגירושין שליש נאמן וטעמא דכיון שהוא יודע בשעה שהשליש הגט שהשליש יכול ליתנו לאשה אף הוא גמר בדעתו וכתבו לשמה ונתנו לגירושין אם יאמר הנפקד לגירושין הוא וכ"ש הכא שסומך על אחרים אע"פ שאינו יודע מה שכתבו עליו ולא חשש לקרותו וחתם בחותם ידו שהוא גומר בדעתו להתחייב בכל מה שכתוב בו והרי הוא חייב בכל אותו חיוב אע"פ שלא לוה מדרבי יוחנן דאמר (כתובות קא:) חייב אני לך מנה בשטר כלומר אע"פ שלא היה חייב לו וקיי"ל כוותיה עכ"ל: כתב המרדכי בר"פ ג"פ אין נראה לפסול אם שום דבר כתוב מהעדים ולמטה ושוב חתומים עדים על אותו דבר: וכתב ע"ש אם אין העד כותב אלא בן איש פלוני עד כשר אבל איש פלוני לחוד ולא כתב עד אינו כלום אם לא אדם שרגיל לכתוב לסימן כרב (גיטין לו.) דהוה מצייר כוורא: כתובה שהחתן חתום תחלה והעדים תחתיו ע"ש: ואם אינם יודעים וכו' היינו מקרעים להם נייר חלק שכתבתי בסמוך והא אסיקנא דרב כהנא נגדיה לההוא דעבד עובדא בשאר שטרות וכתב הרמב"ם פכ"ד ממלוה ולוה שהשטר פסול וכתב ה"ה והרשב"א כתב דעת זו וכתב עוד ואיכא מ"ד מדאמר נגדיה רב כהנא ולא קאמר נגדיה ופסיל לשטרא ש"מ דשטר כשר הוא וכדאמרינן בעלמא (יבמות נב.) רב מנגיד אמאן דמקדש בביאה נגודי מנגיד ליה וקידושיו קידושין וכן הדעת נוטה דכיון דבגיטין שרינן להו חתימתן חתימה היא וכיון שכן בדיעבד בשאר שטרות אמאי פסלינן לשטרא עכ"ל ואני אומר שאם היה השטר כשר אמאי נגדיה רב כהנא וכי כל מי שעבר על ל"ת של דבריהם מכין אותו מכת מרדות אלא ודאי השטר פסול ומתוך כך הוא בן מרדות לפי שהיה אפשר שתארע תקלה על ידו כי ברוב הימים יגבה המלוה עם השטר ההוא ואין זיוף זה ניכר מתוך השטר ונמצא גובה בשטר פסול וגיטין שאני דמשו' עיגונא הקילו עכ"ל ה"ה . ולמאן דמכשיר צריכין אנו לפרש כאן מהו מקרעין להם נייר חלק רש"י פירש (גיטין ט.) מסרטין להם סריטות כעין אותיות והם משימין על הסריטות דיו וכתב עליו הר"ן ולא נהירא דסריטה הרי היא ככתיבה כדמוכח בגמרא (שם ך.) וכשמשימין על הסריטות דיו הו"ל כתב על גבי כתב ופסול ואיפשר שלא מסרטין אלא מקצת כל אות ואות ומיהו לשון מקרעין לא משמע הכי לפיכך נראה כפר"ח שלוקחין נייר אחר ומקרעין בו שמות העדים מעבר אל עבר ומשימין אותו על קלף שהגט כתוב בו ובאים עדים וממלאים את הקרעים דיו וניכרת הכתיבה ע"ג הקריעה והרמב"ם כתב בפ"א מהלכות גירושין רושמין להם הנייר ברוק וכיוצא בו מדבר שאינו מתקיים והן כותבין על הרושם. ונ"ל דה"ה לשטרות אם רשמו להם שמם בדבר שרישומו ניכר והם נתנו דיו על הרישומים הו"ל כתב על גבי כתב ופסול ודברים שרישומם ניכר ושאין רישומם ניכר מתבאר בגמ' באותו פרק שם (יט.): כתב הרשב"א מקום שנהגו שהסופר חותם ע"פ העד שכותב פלוני בן פלוני חתם במסירת קולמוס אם קבלו בני העיר עליהם לעשות עדותו כעדות העד כשר דהו"ל כנאמן עלי אבא וכו' רבינו ירוחם בשמו בנ"ד ח"ד: ובתשובה אחרת כתב על שטר שהיה חתום בו כלשון הזה פלוני צוה לחתום וז"ל עדים שאינם יודעים לחתום וצוו לאחר לחתום אין זה כלום לפי שורת הדין וכ"כ הר"ש בר צמח בתשובה משום דהעד כשהוא חותם הוי כמעיד בב"ד דעדים החתומים. על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד וא"כ שטר שחתם בו ראובן במצות שמעון פסול הוא שאם בא ראובן בב"ד והעיד במצות שמעון לא מקבלים סהדותיה ואפי' עומד בפני ב"ד ואין ב"ד מכירים לשונו אלא ע"י תורגמן עדותו פסול ה"ה אי חתום חד במצות העד וכ"כ הרשב"א בתשובה שאין עדות החותם במצות העד כלום אלא שלפעמים החתן אינו יודע לחתום וחותם אחר במצותו וקרוב לומר שאם לא נמצא קיום אלא לחתימת עד אחד שבכתובה וחתימת החותם במצות החתן דמכשירים לההיא כתובה אם חתם אני פב"פ חתמתי במצות החתן פב"פ דודאי כיון שהוא חתם במצותו הרי הוא עד בדבר אלא שלענין מעשה הוא מכוער משום דאיפשר למיפק מיניה חורבה אם החותם הוא קרוב לחתן או לכלה או לאחד מהעדים דאפילו לדעת הגאון שכתב הרי"ף בפ"ק דמכות שמכשיר בעד קרוב חתום אם יש שנים רחוקים אפשר לפסול כאן דליכא למימר רווחא שבק דאיכא למימר דמסתמא החתן הוא חותם תחלה או החותם במצותו. וראה תשובה לרש"י על כתובה שאחר שחתם העד האחד חזר וחתם בשביל העד השני שהכתובה פסולה וצריך למחוק אותה חתימה עכ"ל. מ"מ שטר שנתאחר מלחותמו ועבר זמן פרעונו י"א שאין על העדים לחתמו דאמרינן כבר פרעו ואחרונים אמרו דיכולין העדים לחתמו מן הדין דהגע עצמך שבעל השטר הפקיד שטר ביד שליש ועבר זמן השטר ואעפ"כ יש לנפקד להחזיר פקדונו בלא שום עיכוב ועוד אם איתא דפרעו הלוה היה לו להודיע לעדים או להציל שטרו מיד המלוה ואם לא עשה כן איהו דאפסיד אנפשיה בשם הרשב"א שקיים סברת האומרים כן ע"כ וכבר כתבתי בזה בסי' ל"ט: (ו) כל שטר הבא לפנינו וכו' כתבו הגאונים וכו' כ"כ רבינו ירוחם בנ"ד ח"ג ובכמה דוכתי (כתובות יט.) אמרינן חזקה אין העדים חותמין על השטר אלא אם כן נעשה בגדול כלומר שהלוקח והמוכר היו גדולים וה"ה לשאר דברים שהשטר נפסל בהם שחזקה על העדים שעשו אותם כהוגן כך כתב הרא"ש בפ"ב דגיטין בשם בעל העיטור: ומ"ש אי מכווני אשטרא מקיימינן להו ואי אמרי אקרינן ליה וכו' עניינו שאם באו לפנינו ושאלו את פיהם וכיונו לשטר השטר כשר ואם קודם שנשאל להם דבר אמרו אקרינן ליה וכו' שוב אין אנו צריכים לשאלם דבר והכי משמע מדברי הרא"ש: וידקדקו העדים וכו' ברייתא בפרק גט פשוט (קסב:) הרחיק את העדים מן הכתב שני שיטין: ואם הרחיקו וכו' כך דעת הרא"ש שם וכמו שכתבתי בסימן שלפני זה גבי אם לא החזיר מעניינו של שטר בשיטה אחרונה ונראה דאפילו לדברי המכשירים שם הכא מודו דפסול לפי שאע"פ שכתב שריר וקיים שניכר שהוא סיום השטר איכא למיחש שמא יגוז הכל ויכתוב בשני השיטין שטר אחר וכ"כ הרשב"א בתשובה סימן אלף ל"ו . וכתב ה"ה בסוף ה' מלוה ולוה שכתבו המפרשים שאפילו באו העדים והעידו על מה שנכתב למעלה ולא נוסף בו כלום שפסול לפי שכל שלא נעשה כתיקון חכמים אינו שטר עכ"ל והוא האומר שלהרמב"ם אם לא החזיר מעניינו של שטר בשיטה אחרונה שהשטר כשר ואין למדין ממנו משום דהתם אין אנו צריכים לעדים אחרים שהשטר בעצמו כשר דהא ליכא למיחש ביה לדלמא זייף אלא שאין למדין משיטה אחרונה אבל הכא השטר בעצמו עשוי בפיסול עד שיבואו ויעידו עליו להכשירו וא"כ אע"פ שהעידו עליו הרי השטר עשוי שלא כתיקון חכמים ואינו שטר: כתב הריב"ש בסימן מ"ט שאם חתמו העדים רחוקים זה מזה בצד שיוכל אדם לכתוב מה שירצה בין עד לעד שהוא כשר ואף ע"פ שמדברי הר"ש בן דוראן בספר תיקון סופרים נראה שלא הכשיר הריב"ש אלא בשאין אויר בין עד לעד אלא כדי חתימת עד אחד המעיין בתשובה הנזכרת יראה שאפילו יש ביניהם הרבה או יותר הוא מכשיר: ואפילו טייטוהו וכו' ג"ז שם בגמרא (קסג.) ופירש נמ"י דעדים אטיוטא הוא דחתימי כלומר בפנינו נמחק בדיו כדי שלא יחשדו על בעל השטר שמחק לאיזה דבר חיוב שהיה כתוב בו ונמצא שלא באו להעידו על עיקרו של שטר או אפי' היה מלא נקודות שאין בו מחוק כלל והלובן נראה בין נקודה לנקודה חיישינן שמא מעידין בו הילכך פסול עכ"ל: פחות מכאן וכו' מבואר שם הדין והטעם וכתב ה"ה בסוף הל' מלוה ולוה ופי' בכתב ידי עדים לא שחתמו העדים גס ביותר אלא לומר לך שאם חתמו בקולמוסו של סופר ומפני שלא הורגלו בכתיבה חתמו יותר גס מן הסופר משערין בהם עכ"ל הרמב"ן ואני אומר בדרך כלל דלאו אחר כתב אלו העדים ולא אחר כתב זה הסופר נלך אלא אחר כתב ידי עדים דעלמא שאינן רגילין לאמן ידיהם כמו הסופרים ועושין כתיבה גסה מן הסופר וכן עיקר עכ"ל וכ"כ הריב"ש בסימן שפ"ב וכ"כ המרדכי בשם ראבי"ה. ורבינו ירוחם בנ"ד ח"ג כתב דברי הרמב"ן וכתב עוד בשם הירושלמי שאם כתב הסופר יותר גס משל עדים שמשערינן בכתב הסופר להקל: ואינו פסול וכו' שם איבעיא לן אי הן ואוירן או הן ולא אוירן ואמר ר"נ הן ואוירן ורבי יצחק אמר שני שיטין וד' אוירין כגון לך לך זה על גבי זה ור' אבהו אמר שיטה אחת ושני אוירין כגון ברוך בן לוי בשיטה אחת ור' חייא בר אמי אמר כגון ל וך בשני שיטין אלמא קסבר שני שיטין וג' אוירין והרי"ף כתב דברי האמוראים סתם ולא הכריע ופסק הרא"ש כר' חייא בר אמי משום דמילתא דמסתבר היא וכן דעת הרמב"ם בסוף הלכות מלוה ולוה וכתב ה"ה שפסק כן שלא לחלוק על ר"נ שאמר הן ואוירן ורבינו האיי פסק כמ"ד ברוך בן לוי בשיטה אחת וזה דעת הרמב"ן וכ"נ מדברי בעל העיטור ודברי הראב"ד מטין לדברי הרמב"ם וכן פסק ה"ר יונה ועיקר עכ"ל ולא דקדק במ"ש שפסק כן שלא לחלוק על רב נחמן שאמר הן ואוירן דכולהו אמוראי נמי הוי הן ואוירן דהא ליכא מאן דפליג אדרב נחמן: ומ"ש רבינו ששיעור זה הוא ב' שיטין וג' אוירין כן הוא בגמרא לר' חייא בר אמי וכ"כ ה"ה בסוף הל' מלוה ולוה ור"י בנ"ד ח"ג אכן הרי"ף והרא"ש כתבו שהוא ב' שיטין וב' אוירין ונראה שט"ס הוא בספרי הרי"ף והרא"ש: כתוב בספר תיקון סופרים לה"ר שלמה בן דוראן הרמב"ם פסק כרבי חייא בר אמי כגון ל למעלה וך למטה בב' שיטין הוו ב' שיטין וב' אוירין ונראה דפסק הכי משום דהויא מילתא מציעתא ועוד דהוי שני שיטין ואילו לר' אבהו לא הויא אלא שיטה אחת: (י) ואם השטר מסיים באמצע השיטה וכו' שם בגמרא (קסב:) איבעיא להו שיטה ומחצה מאי ופשטינן דכשר וכתב הר"ש ב"ד בספר תיקון סופרים מדברי הרי"ף והרמב"ם משמע שפסקו דשיטה ומחצה כשר וכ"כ בעל העיטור וכן דעת הרב הנשיא אלברצלוני אלא שחילק בין מחצה ושיטה לשיטה ומחצה וכו'. והאי דאמרינן שיטה ומחצה ואיפשיטא דכשר לאו דוקא שיטה ומחצה אלא הכי קאמר מחצה ושיטה מאי אבל ספר החשן משפט פסל בין שיטה ומחצה בין מחצה ושיטה ואני תמה מהרב ז"ל איך פסק דשיטה ומחצה פסול והא איפשיטא בעיין דשיטה ומחצה כשר עכ"ל ומדבריו נראה שלא ראה פסקי הרא"ש שאילו ראה חותם לא הוה קשה ליה מידי שהרי דברי רבינו מועתקים מדברי הרא"ש שכתב על האי בעיא לא קא מיבעיא ליה אם סיים השטר באמצע השיטה והניח אותה חצי שיטה ועוד שיטה אחרת דפשיטא דפסול שיכול לכתוב באותה חצי שיטה מה שירצה ויחזור מעניינו של שטר בשיטה אחרונה וגם נמי אם סיים השטר באותה השיטה והרחיק שיטה שלימה וחתמו העדים באמצע שיטה שניה לא מיבעיא ליה דהא ודאי אם העדים בזה אחר זה באותה חצי שיטה פסול שיכתוב בחצי שיטה החלק פלוני לוה מפלוני מנה ויהיה שטר הבא הוא ועדיו בשיטה אחת ויחתוך כל השטר העליון ואם חתמו זה תחת זה כשר אם שני עדים בשני שטרות אין מצטרפין אלא הכי קא מיבעיא ליה כגון שסיים השטר בסוף השיטה והרחיקו העדים מן הכתיבה ברוחב שיטה ומחצה וקא מיבעיא ליה אי חיישינן שמא יכתוב שם שני שיטין בדוחק עכ"ל: כתב בתשובות הר"ש בר צמח אם העדים חתומים באמצע שיטה למדין אפילו בלא שריד וקיים משיטה אחרונה אפילו אותה שיטה שהם חתומים בה וכ"ש אותם שלמעלה ממנה היפך מ"ש בשם בעל ארחות חיים לפי שאין דרכן של עדים לחתום באמצע שיטה כדי שלא יפסל השטר משום הנחת הגליון ומה שאין למדין משיטה אחרונה אינו אלא מפני חשש זה דשמא אחר שחתמו' הוסיפו אותה שיטה שרוב החותמים דרכם להתרחק מעט כשיעור שיטה מהכתב וכיון שחתמו באמצע שיטה אין לחוש שאחר שחתמו העדים הוסיפו שיטה זו כאן שאין דרכן של עדים לחתום באמצע שיטה א"כ למדים משיטה אחרונה אפילו אותה שהם חתומים בה וכ"ש אותה שלמעלה ממנה עכ"ל: ומ"ש ואם חתמו זה תחת זה כשר אם נאמר ב' עדים בשני שטרות אין מצטרפין כלומר דאי מצטרפין איכא למיחש שיכתוב שפלוני חייב לו מנה בחלק שלפני עד ראשון ויחתכנו ובחלק שלפני עד שני יכתוב עוד פעם אחרת שאותו פלוני חייב לו מנה והרי כאן שני עדים על איש אחד אלא שהם בשני שטרות ואי מצטרפי אפי' חתמו זה אחר זה פסול שהרי יכול לזייף כמו שכתבתי ואי לא מצטרפי כיון שחתמו זה תחת זה כשר דתו ליכא למיחש לזייופא והרא"מ מצא במישרים דגרס אם נאמר דב' עדים בשני שיטות אין מצטרפין כלומר שטר הבא הוא ועד אחד בשיטה אחת ועד שני בשיטה שניה ולא נהירא דבכה"ג משמע דליכא לספוקי ביה דפסול הוא דע"כ לא מכשרינן אלא כשהשני עדיו עם השטר בשיטה אחת: ומ"ש ואין למדין מחצי שיטה אחרונה וכו' הרי לך לשון הרא"ש אבל הא ליכא למיחש דילמא כתב מאי דבעי בשיטה השלימה ויחזור מענין של שטר בחצי שיטה דפשיטא דגם מן השלימה אנו למדין כיון דליכא אלא חצי שיטה בין כתיבת שטר לחתימת עדים משום דאיכא למיחש שמא התחילו העדים לחתום באמצע שיטה והרחיקו שיטה אחת מן הכתיבה עכ"ל וא"ת אפי' אי שני עדים בשני שטרות אין מצטרפין מ"מ ליפסול שהרי יכול לכתוב לפני חתימת כל עד אני החתום חייב לפלוני מנה וי"ל שאין לפסול השטר אלא כשיכול לזייף ולעשות שטר שיש עליו ב' עדים להוציא ממון מאחרים אבל משום שיכול לעשות שטר שהעד עצמו חייב לו לא פסלינן ליה לשטרא דאיהו אפסיד אנפשיה שחתם במקום שיכולין לעשות שטר עליו כך כתבו התוס' בפרק גט פשוט (קסג: ד"ה שיטה) ונמ"י בשם הריטב"א ורבותיו: ומ"ש וכן יש ליזהר כשחותמים ויש חלק לפני חתימתן שלא יחתמו זה אחר זה וכו' כ"כ התוס' ר"פ ג"פ (שם) ועיין עוד שם בחידושי הרמב"ן והר"ן ודין זה כתב בהגה"מ פ"א מהל' גירושין ועיין בה"ה פכ"ז מהלכות מלוה: כתוב בתשובה להרמב"ן סי' צ"ד אני מלמד הסופרים לסיים השטר בחצי השיטה ולחתום הם בחצי השיטה הנשארת כי מכאן יש לנו הכשר גמור ונאמר כי בודאי כתובה היתה אותה חצי שיטה וכל שלמעלה הימנו כשחתמו העדים שאילולי כן אסור היה לחתום בחצי שיטה מחשש שטר הבא הוא ועדיו בשיטה אחת עכ"ל: כתבו התוס' בפרק ג"פ עלה קס"ג שאפשר לומר שאפילו יש גליון מרובה בראש השטר והעדים חתומים זה אצל זה בראש שיטה של שטר כשר דלא פסלינן שטר אלא כשיכול לזייף בחלק שהוא צורך השטר שאינו יכול לחתכו ואם היה חותכו היה השטר פסול עכ"ל : כתב הרשב"א בתשובה אחרת שטען שמעון שהשטר פסול לפי שהרחיק הסופר חותם ידו יותר משיטה אחת הדין עם ראובן חדא שכבר האמינו ופרעו ועוד שהבא מכח עכו"ם הרי הוא כעכו"ם ואילו בא ראובן לגבות חובו מהעכו"ם ומאותו קרקע שקנה ממנו שמעון היה גובה באותו שטר שכן נהגו אף הוא גובה מאותו קרקע משמעון הבא מחמת העכו"ם עכ"ל: כתב עוד ומה ששאלת אם העדים נאמנים לומר שהרחיקו שיטה אחת מפני שלא ידעו לאמן ידיהם לא ירדתי לסוף שאלה זו דבין אמרו בין לא אמרו אין למדין משיטה אחרונה ואדרבה איפכא היה לך לשאול אם אמרו העדים לא הרחקנו אם למדים משיטה אחרונה ואם זו שאלה אין נאמנים להכשיר שיטה אחרונה לעשותה כשטר אלא כעדות ע"פ שכל שאין מוכיח מתוך השטר אין לו דין שטר: ומ"ש וכיצד יעשו יטייטנו בדיו ולא אמרינן דאטיוטא חתימי וכו' כ"כ הרא"ש שם: ומ"ש ואם התחילו לחתום באמצע השטר וחתכו החלק שלפני חתימתן פסול וכו' עד והיה חלק מלמעלה וכתב עליו שטר זה הכל דברי הרא"ש שם: עד (יט) הרחיקו העדים שני שיטין וכולי גם זה שם (קס"ב) הרחיק את העדים שני שיטין מהכתב פסול היה ארבעה וה' עדים חתומים על השטר ונמצא אחד מהם קרוב או פסול תתקיים העדות בשאר מסייע ליה לחזקיה דאמר מלאוהו בקרובים כשר כלומר שטר שעדיו מרוחקים שני שיטין מהכתב ומילא אותן שני שיטין בקרובים כשר ואל תתמה שהרי אויר סוכה פוסל בשלשה סכך פסול פוסל בארבעה ומשמע דאיירי בשחתם קרוב בין בתחילה בין באמצע בין בסוף מדלא קבע ליה דוכתא וכתבו התוספות שר"י גורס ונמצאו שנים הראשונים קרובים וכו' וכן גורס ר"ח ודוקא בשנים הראשוני' הוא דאמרינן תתקיים העדות בשאר דתלינן דלמילוי חתמו ולכבוד אבל אי חתמו בסוף ודאי לשם עדות חתמו והעדות בטלה וכן פי' בה"ג ורשב"ם וכ"נ דעת הרשב"א בפ"ב דגיטין ולפ"ז אין מקיימין את השטר אלא מעדים שלמטה הילכך נמצאו קרובים בסוף פסול ואם נמצאו בתחילה תתקיים בעדות שלמטה. ור"ת היה מפרש גירסת ר"י דשנים הראשונים דנקט לרבותא נקטינהו אע"פ שנראה שהם עיקר העדות וכ"ש אם נמצאו אמצעיים או אחרונים קרובים או פסולים שתתקיים העדות בשאר והקשה עליו ר"י וחזר בו ר"ת ואין מכשיר כי אם בתחלה ולא בסוף מפני שקיום השטר בסוף כך כתבו בפרק ג"פ (שם ד"ה נמצא) ובפ"ב דגיטין (יח: ד"ה אמרי) כתבו וחזר בו וכולי אבל אם נמצא מן האמצעיים או מן האחרונים קרוב או פסול עדותן בטלה וכ"כ הר"ן בפרק הנזכר שאם חתם פסול באמצע או בסוף פסול וכן נראה שהוא דעת הרשב"א והמרדכי והעיטור והרא"ש בפרק ג"פ הסכים לגי' ר"ח אבל כתב שאע"פ שחתמו פסולים באמצע כיון דחתימי כשרים למטה מהם כשר ואפשר לומר דלא פליג הרא"ש אהנך רבוותא דפסלי בחתם פסול באמצע דהנך רבוותא מיירי בשטר שיוצא לפנינו סתם ואין אנו יודעים באיזה סדר נחתם והרא"ש מיירי בשנודע לנו שסדר חתימתן היה כמו שהם חתומים בשטר ובהא דוקא מכשיר הרא"ש דפסול חתום באמצע וכתב המרדכי פ"ק דמכות שכתב ר"ת דאם יש להסתפק שום דבר בשטר כגון שחתום קרוב בתחלה אין לומר דלעדות חתם ופסול אלא אמרינן למילוי חתם וכשר כיון שהעדים כשרים נחתמו הרי כבר הגידו דעדים החתומים נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד והפסולין למילוי חתמו ובספר חפץ נמצא דלא מכשרינן אלא היכא דאיכא עדים דלמילוי חתמו וכתב דהכי משמע בירושלמי שצריך שיכתבו אני פלוני חתמתי במילוי וכ"פ ראב"ן מחיבור מורי ה"ר אפרים עכ"ל. ונראה לדברי ר"ת שאפילו הכשרים עצמם אומרים שלא חתמו הפסולים למילוי אם כתב ידם יוצא ממקום אחר אינן נאמנין דהו"ל חוזרים ומגידים וכ"כ ג"כ בפרק גט פשוט בשם ראבי"ה וכתב דכשחותמין השושבינין משמע דלמילוי חותמים שהרי כותבין שושבין וכתוב בעיטור באות ק' דהא דאמרינן שאם היו הפסולין חתומים באמצע או בסוף השטר פסול דוקא בשאר שטרות אבל בכתובה נהגו להחתים קרובים וקטנים בכ"מ לפי שכתובה דבר פומבי הוא ופעמים שהשושבינין קרובי החתן והכלה חותמין לשם כשר ואין עדות הכשרים נפסלת בכך עכ"ל והביא דבריו הריב"ש סי' תט"ו. וגם בעל נמ"י כתב בפרק ג"פ ובשטר כתובות בכ"מ כשרים ותתקיים העדות בשנים הכשרים כי הדבר ידוע ומפורסם שחותמים הרבה בערבוביא לכבוד ואפילו אין השנים הכשרים רצופים וכה"ג מידק דייקי ב"ד ולא מקיימי ליה אלא בכשרים עכ"ל וכ"נ ממישרים נ"ב ח"ב וכ"כ גם הר"ן וכתב המרדכי בפרק גט פשוט ואומר ר"ת דאפילו חתם קרוב או פסול באמצע יש לתלות ולומר דלתנאי חתם כדאיתא פ"ב דגיטין (שם) אך דפסלינן משום דילמא אתי לקיומי בחד מהם וא"ת דהאמר חזקיה מלאוהו בקרובים כשר משמע אפי' חתומים שנים או ג' קרובים כשר כיון שאח"כ חתומים שנים כשרים והרי שפסול חתם באמצע ואפ"ה כשר. וי"ל שכל זמן שהפסולים כולם רצופים כשר בב' האחרונים אבל כשחתם א' כשר ואח"כ א' פסול אע"פ שאח"כ חתומים שנים כשרים פסול דחיישינן דכיון שהעד שקודם הפסול הוא כשר דילמא יחשבו שגם עד שחתום אחריו כשר ואתי לקיומי השטר בתרווייהו ולפיכך פסול ולפי שיטה זו היה נראה בעיני שאם היו ד' או ה' עדים חתומים כולם בשיטה אחת והראשון פסול והשאר כשרים דינם כאילו חתומים זה תחת זה ויתקיים השטר בב' האחרונים הכשרים אבל מצאתי שכתב בעל נמ"י בגט פשוט שאם חתמו כולם יחד בשיטה א' ודאי אמרינן לשם עדות גמור נתכוונו: וכתב הרא"ש והא דאמרינן בפ"ב דגיטין אי חתים בתחלה קרוב או פסול אמרי לה פסול וא"ל כשר מ"ד פסול דאתי לאיחלופי בשטרות דעלמא ה"נ כשנמצאו האחרונים (ס"א הראשונים) קרובים או פסולים אמאי לא חיישינן דלמא אתי לאיחלופי בקיום שטרות דעלמא ותירץ ר"ת דהתם מיירי כגון שאנו רואים שחתם ראשון דאז אתי לאיחלופי שיאמרו מדחתם ראשון לשם עדות חתם ואתי למימר קרוב כשר להעיד אבל אם בא לפנינו שטר שחתומים עליו קרובים בתחלה אמרינן עדים החתומים על השטר כמו שנחקרה עדותן בב"ד דמו ובודאי אחר שחתמו העדים למטה באו הקרובים וחתמו למעלה לשם מילוי או תנאי או כבוד עכ"ל ונראה מדבריו דלר"ת אם חתם הקרוב תחלה וחתמו אח"כ שנים כשרים למטה פסול גם הר"ן והמרדכי והרשב"א בפ"ב דגיטין כתבו כן וכן משמע מדברי העיטור באות ק' ולכן צ"ל שמה שכתב רבינו ודוקא בדיעבד מכשרינן וכו' דה"פ כשאנו מכשרינן השטר בשביל עדים החתומים למטה שהם כשרים היינו בשטר היוצא לפנינו דתלינן להכשיר אבל לא תלמוד מכאן כשתרצה להחתים כשרים ופסולים להחתימם על הסדר פסולים תחלה והדר כשרים דכה"ג פסול הוא דילמא אתי לאיחלופי שיאמרו מדחתם ראשון לשם עדות חתם ואתו לאכשורי קרוב ופסול: כתב העיטור באות ק' דשטר שנמצאו עדים הראשונים פסולים ספיקא דרבוותא היא ולא עבדינן בה עובדא עד דאיתברר דלאו לאסהודי אתו כיון דמרע שטרא לא טען רווחא שבק אבל גבי יורש כשר דקי"ל (גיטין נח.) טוענין ליורש עכ"ל: והגאונים וכו' סברת הגאונים כתבוה הרי"ף והרא"ש בפ"ק דמכות ודעת הרמב"ם בפ"ה מהלכות עדות כדברי הגאונים ורבינו ירוחם כתב סברא זו נ"ב ח"ב עיין עליו. ונראה שהגאונים לא גרסי גירסת ר"ח ור"י אלא הגירסא הראשונה שכתבתי ואפילו אי גרסי גירסת ר"ח ור"י מפרשים אותה כמו שהיה מפרש אותה ר"ת מקודם ומשמע עוד מדברי הרמב"ן שכששטר זה יוצא לפנינו אם העדים קיימים צריך לשאול אותם. ונראה לכאורה שמה שהם נאמנים לומר שכולם ישבו לחתום דוקא כשאין כתב ידן יוצא ממקום אחר ואפשר שאפי' כשכתב ידן יוצא ממקום אחר נמי נאמנים לומר שכולם ישבו לחתום דכיון דחתימי עליה פסולים איתרע ומהימנינן להו ולזה הדעת נוטה ואם הן אומרים שלא ישבו כולם לחתום ועדים אחרים מעידים עליהם שישבו כולם לחתום אוקי תרי בהדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מריה: ולענין הלכתא כתב הרשב"א בתשובה חי"א סימן אלף צ"ב על מ"ש הרי"ף בזה בשם גאון הנה שהגאון והרב ז"ל הסכימו בדבר להכשיר וראוי לסמוך עליהן דגדולי ישראל הן ומובהקים הן עכ"ל ועיין בתשובות הריב"ש סימן תי"ג ותט"ו כי שם הסכים לפסוק כן וכתב עוד בסי' תט"ו כן דעת הרמב"ן ושהוסיף וכתב בפ"ב דגיטין שאף כשחתמו יחד הכשרים והפסולים זה בפני זה לא הוי כמו אתו לאסהודי לפסול השטר אלא כשהפסולים חתמו ראשונים אבל אם הכשרים חתמו ראשונה אפילו חתמו הפסולים בפניהם השטר כשר: ומ"ש רבינו וא"א ז"ל כתב כסברא ראשונה בפרק ג"פ ובתשובה כלל ס': וכתב בתשובה וכו' בסוף כלל ס': (כא) (כב) כתב ה"ר יונה וכו' עד ומלתא בלא טעמא הוא כ"כ בפסקי הרא"ש פרק ג"פ וסיים נ"ל דסברא מעלייתא היא דחכמים פסלי שטר זה לעשותו מעיקרא משום חשש זיוף ואם בא לפני ב"ד ולא נעשה בו זיוף היה ראוי להכשיר אלא דאלמוה חכמים לתקנתם ואמרו כיון דלא נעשה כתיקון חכמים חספא בעלמא הוא. ומ"מ הכשירוהו אם מילאהו בקרובים ואם הובא לפני ב"ד בלא מילוי קרובים צריכין ב"ד לפוסלו לחזק תקנתן אבל אם הוכשר בקרובים קודם שבאת ליד ב"ד אפי' עשאו מלוה מדעתו כשר עכ"ל. וכתבו נמ"י וה"ה בסוף מלוה ולוה בשם הראב"ד שאם היה פקח ממלא אותו קודם שיבא לב"ד וכדברי הרא"ש ז"ל. וכ"כ הרשב"א בתשובה שאם קדם בעל השטר עד שלא הוחזק בב"ד ומלאו בחזרת דברים או קרובים ה"ז זריז ונשכר ואע"פ שכתב ה"ה שדברי רבינו יונה נראה עיקר נ"ל למיסמך על כל הני רבוותא דפליגי עליה (דלא כבעל המאור) ועל מ"ש ה"ר יונה ודוקא שמילאהו בקרובים ביום שנכתב ונחתם כתב ה"ה בפרק הנזכר פי' בשטרי דלאו אקנייתא ופשוט הוא דאי בשטר שיש בו קנין הרי משעת הקנין הוא משתעבד ואפי' לא נכתב השטר אלא אחר כמה ימים כשר וגובה מיום הקנין כמו שנתבאר: כתב הרמב"ן פרק גט פשוט ומה שנהגו לחתום בכתובה קרובים ושושבינים ומרחיקים מחתימת העדים או מכתיבת השטר הרבה הם טועים וראוי לגעור בהם ולמחות בידם אבל השטר משמע שאינו נפסל בכך שהם לא לעדות הם באים כדי שיפסל בחתימתן אבל העדים יזהרו בזה יותר שמא יפסל השטר כדברי רבותינו הצרפתים וכן נראה שהן צריכין שלא להניח גליון בראשו של שטר ואם עשו כן נראה שפסול השטר עכ"ל: (כד) (כה) שטר הבא כולו בשיטה אחת וכו' עד אלא בעדים שבשיטה ראשונה הכל מתבאר פרק גט פשוט במימרא דר' יוחנן (קסג. וקסד. שם תמצא כל הסימן עד סופו): (ב"ה) וכתב הרמב"ם בסוף מלוה כתב הרשב"א בתשובה מה שטען שמעון שהשטר היה פסול לפי שהרחיק הסופר חותם ידו יותר משיטה אחת הדין עם ראובן חדא שכבר האמינו ופרעו ועוד שהוא מכח עכו"ם והרי הוא כמוהו לגבות שטר כזה שכן נהגו: (כז) (כח) (כט) שטר הבא הוא ועדיו על המחק וכו' עד להבחין בין זה לזה מתבאר בפרק גט פשוט במימרא דרב נחמן וא"ת אמאי לא חיישינן בשטר הבא הוא ועדיו על המחק שמא ימחוק השטר וכתב עליה כפלים מהחוב ותירצו שיהא ניכר הזיוף שיש חילוק בין חתימת העדים לשטר שמקום העדים מחוק פעם אחת ומקום השטר מחוק ב"פ. והקשו אפ"ה שטר על המחק ועדיו על הנייר ליתכשר דליכא למיחש שיחזור וימחוק השטר וכתב עליה מאי דבעי שב"ד יכירו הזיוף דהא אמרת אינו דומה נמחק פ"א לנמחק ב"פ ותירצו ה"מ היכא דעדים על המחק דמדמי מחק דשטר למחק דעדים שהם זה אצל זה אבל היכא דעדים על הנייר א"א לדמויי והקשו עוד וליתי מגילתא אחריתי ולמחוק ולידמי ותירצו לא דמי מחקא דהא מגילתא למחקא דהא מגילתא כלומר משום דעבי טפי או קליש טפי והקשו עוד שיביאו עדים ויעידו שזו חתימת ידי עדים הללו והדר נמחק מקום חתימת העדים ונדמו ותירצו אינו דומה נמחק בן יומא לנמחק בן שני ימים וי"ג עוד ולשהייה א"ר ירמיה חיישינן לב"ד טועים ופי' רשב"ם ולשהייה לשטר ג' ימים אחר מחיקת העדים דהשתא אידי ואידי כמה ימים ונדמייה א"ר ירמיה חיישינן לב"ד טועים כלומר להכי פסול משום דחיישינן לב"ד טועים שלא יבדקוהו אלא גבו מיניה לאלתר וכתבו התוספות ולשהייה ומאן דלא גריס ליה דכמו כן אינו דומה נמחק בן שני ימים לנמחק בן ג' ימים. ונ"ל דלא גרסי' ליה דאי גרסינן ליה הא קיי"ל בסוף י"נ (ד' קלח:) דלא חיישינן לב"ד טועים. וא"כ תירוצא דרבי ירמיה לא קאי אלא בדקינן ליה על ידי שיהוי וכשר והפוסקים פסקו דפסול ואפילו אי גרסינן ליה אין לפרשו כרשב"ם אלא ה"ק חיישינן שב"ד יטעו ולא ידמו יפה יפה על ידו שאע"פ ששהו ג' ימים אולי היה צריך להשהותו יותר ואלו דברים שאין להם שיעור וא"כ צריכים העדים ליזהר כשיש דיו על הקלף ומוחקין אותו לכתוב עליו השטר שימחקו כולו לפניהם בו ביום ולא שימחקו היום חציו ומחר חציו דאינו דומה נמחק בן יום א' לנמחק בן שני ימים. ועיין במה שכתבתי בס"ס שקודם זה: כתב הה"מ סוף הל' מלוה ולוה דמדאמרינן שאם כתבו העדים בין חתימת ע"א לעד שני אנחנא סהדי וכו' למד הרשב"א בתשובה לשטר שטעה הסופר שהיה לו לכתוב ק"ק וכתב ק' וחתם העד הא' ולא הספיק לחתום הב' עד שהרגישו בטעות ותקנוהו וכתבו בין עד לעד אנחנו העדים חתמנו על השטר זה שכתוב בו ק"ק על המחק שכשר עכ"ד והאריך להוכיח כן מן הסוגיא עכ"ל ותמצאנו בתשובה להרמב"ן סימן צ"ד ונתבארו דברים אלו בסוף סימן מ"ד: (לא) כתב א"א הרא"ש בתשובה כלל ס"ח סי' י"ז ועיין בתשובת הרשב"א ולהרמב"ן שכתבתי בסימן מ"ד:

~ סימן מה - שהעדים צריכים לקרות מקדם שטר, ודין שטר הבא על הניר ועדיו על המחק,
<?>(ב) תקנת חכמים וכו' בכמה דוכתי מהם פ"ב דכתובות (כא:) אמרינן קיום שטרות דרבנן: ומ"ש ל"מ וכו' הוא מדגרסינן בפ"ב דכתובות (יט.) אמר רב הונא אמר רב מודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו כלומר שאם הלוה מודה ששטר זה על פיו נכתב ונחתם שוב אינו נאמן לומר פרעתיו ואין המלוה צריך להביא עדים לקיימו ורב נחמן פליג עליה ואמר כי אתו לקמן אמרינן להו קיימו שטרייכו וחותו לדינא כלומר אני אומר למלוים שיקיימו שטרותיהם שאע"פ שהלוים מודים שעל פיהם נכתב ונחתם יכולין לומר פרענו כל עוד שאין השטר מקויים אלא מפי הלוה דהפה שאסר הוא הפה שהתיר וידוע דהלכה כרב נחמן בדיני וכתב ה"ה פי"ד ממלוה ולוה דבפ' מי שמת (ד' קנד.) פסקו רוב המפרשים כמ"ד מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו וכדעת הרמב"ם וכ"ד הרמב"ן וההלכות עכ"ל ודברי ההלכות בדין זה הם בפ"ק דמציעא גבי שנים אדוקים בשטר: וכתב בעל העיטור דוקא כשאין בו נאמנות כלומר שאם יש בו נאמנות אין הלוה יכול לומר אמנה הוא או פרוע הוא שהרי האמין את המלוה עליו ואע"ג דאיכא מגו כיון שבטענה שטוען אינו נאמן הו"ל כאילו יש עדים שמעידים כדברי המלוה ומגו במקום עדים לא אמרינן. ובעה"ת סובר דכיון דהו"מ למיטען מזוייף הוא והיה נאמן השתא נמי מהימן דלאו מגו במקום עדים הוא דלא אלים נאמנות כעדים ופי' שטר אמנה הוא שלא לוה כלום אלא כתבו ומסרו למלוה שאם יצטרך ללוה ילוה והאמינו שלא יתבענו אא"כ הלוהו: (ה) וכיצד הוא הקיום וכו' מעידין לפני ג' כך מפורש בפ"ב דכתובות (כב.) דג' דוקא בעינן. וכתב נמ"י בפרק חזקת שאם אינם אלא שנים דומה לשנים שמעידים ששמעו מפי עדים דהא ודאי אינו כלום דעד מפי עד הוא אבל כשהם ג' הוא ב"ד ודומה לפסק דין: וכתב הריב"ש בסימן תי"ג דנתי לפני מורי הר"ן דאע"ג דקיום ב"ד בג' כיון דלא בעינן רשות בעל דבר ומקיימין אפילו עומד וצווח ב' עדים כותבין עדותן שמכירים החתימות אלא שצריך עוד ב"ד לקבל עדותן מתוך כתב זה וחותמין הב"ד ונתקיים השטר עכ"ל: כתוב בתה"ד סימן של"ב רב היושב בישיבה שקיים שטר ביחידי אי אתי בעל דין ומערער יכול להיות דלא מהני אמנם מנהג פשוט הוא לתופשי ישיבה שחותמין ביחיד לקיים שטרות ואיפשר דכה"ג מנהג מבטל הלכה בדבר שבממון עכ"ל ואנו לא ראינו ולא שמענו מי שנהג כן : ומ"ש אפילו הן הדיוטות בגמרא דסנהדרין (ג:) וכמבואר לעיל סי' ג' דבדיני ממונות סגי בג' הדיוטות: ומ"ש וחותמין למטה לאפוקי שלא יחתמו למעלה או מן הצד כמו שנתבאר לגבי עדים בסימן שלפני זה פשוט בהמגרש (פז:) שאם מכירין חתימת עד אחד ומכירין כתב סופר השטר ואינם מכירין חתימת העד הב' אינו קיום ומ"מ גבי מבני חרי כפי' רי"ו שפי' עד א' בכתב ועד א' בע"פ נ"ב ח"ח יש מחלוקת בירושלמי אם העדים אומרים כתב ידינו הוא זה ואחרים אומרים אין זה כתב ידם אם נעשה כשטר שקרא עליו ערעור ויתקיים בב"ד או נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד וא"צ קיום אחר ולא איפסיקא הלכתא כמאן נ"ב ח"ח: (ח) ואין מקיימין אותו בלילה ומקיימין אותו אפי' שלא בפני בעל דין וכו' פרק הגוזל ומאכיל אמר רבא הלכתא מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין ואפילו עומד וצווח ופירש"י מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין כגון שהיו העדים החתומים בו מבקשים לילך למד"ה ואע"פ שעומד בעל דין וצווח מזוייף הוא אין חוששין וכתבו התוס' דאין נראה לר"י דא"כ אמאי נקט קיום שטר הא אפי' קבלת עדות אמרינן לעיל דבכה"ג מקבלין ונראה לר"י דבכל ענין קאמר דמקיימין דקיום שטרות דרבנן דעדים החתומים על השטר כמו שנחקרה עדותן דמי וא"צ קיום ומדרבנן הוא דצריך הלכך מקיימים שלא בפני בעל דין עכ"ל. ומה שהקשו על רש"י י"ל דלענין קבלת עדות בעינן דשלחו לו ולא בא בהדי עדיו רוצים לילך למד"ה כדמפורש בדברי התוס' שם ובקיום שטרות בעדיו רוצים סגי אע"ג דלא שלחו לו. אבל התוס' לא פירשו כן בדברי רש"י משום דמאן פליג ליה לחלקו מקבל עדות לחצאין או נדמייה לגמרי או נחלקו לגמרי לפיכך פירשו דבריו דמדמי קיום לקבלת עדות וכתב כגון שהיו עדיו רוצים כלומר ועם התנאי הנזכר דהיינו שלחו לו או שרש"י סובר דאפילו לענין קבלת עדות לא בעינן שלחו לו אלא בעדיו רוצים לחוד סגי ולכך הקשו עליו ופי' דבכל ענין קאמר וכ"כ הרא"ש והם דברי רבינו ואפשר דגם רש"י יודה לדברי התוס' אלא דלדוגמא נקט כגון שהיו עדים החתומים וכו' לומר דלפיכך באים לקיימו שלא בפני בעל דין אבל בלא טענה אע"פ שיכולין לקיימו שלא בפני בעל דין מ"מ אין ראוי ומה שקשה על תשובת הרא"ש שכתב רבינו בסי' ק"י שאין מקיימין שטר שלא בפני בעל דין יתבאר שם: וכתב הרשב"א בתולדות אדם סי' שע"ו דטעמא דמקיימין שטר שלא בפני בעל דין מפני שהמקיימים לא על מנה שבשטר הם מעידים אלא על חתימת העדים: ומ"מ אע"פ שהוא מקויים וכו' בפ"ב דכתובות (כא:) ואסיקנא דעד ודיין אין מצטרפין וכתבו התוספות והר"ן דשמעינן משמעתין דאפילו בשטר מקויים צריך קיום ואי לא חיישינן שמא מזוייף הוא וקיום ב"ד לא מהני אלא דזמנין לא משכח קיום לעדים ומשכח לדיינים וכ"מ בירושלמי דגיטין ובפרק בן סורר ומורה ובסוף פרק דיני ממונות והא דתניא בתוספתא דשביעית אין מעשה ב"ד צריך קיום לא אמרו אלא בפרוזבול דעליה שקלו וטרו התם משום דכיון דתקינו רבנן למיעבד פרוזבול ליכא למיחש דמזוייף הוא דלא שביק היתירא ואכיל איסורא אבל שאר מעשה ב"ד לכ"ע צריך קיום וכ"כ בהג"א בשם המרדכי: בתשובות הרשב"א כתוב שאלת שטר שכתוב בו הנפק אם גובה בו אע"פ שאין מכירין חתימת הדיינין. תשובה בגמרא מפורש שאינו גובה בו עד שיכירו חתימת שני עדיו או משני הדיינים רא"מ בפ"ב דכתובות אמר רב יהודה אמר שמואל עד ודיין מצטרפין ואקשינן וכו' ואסיקנא דאין מצטרפין אלא שבירושלמי משמע שאין צריך קיום ועליו סמך מי שאומר שגובין בו ואנו אין לנו לסמוך אלא על הגמרא שלנו וי"מ אותה שבירושלמי כגון שאותו ב"ד הוא מומחה לרבים וב"ד קבוע שאין אדם חצוף לזייף חתימת דיינים קבועים שמן הסתם חתימתן ניכרת לרבים ועכ"ז אין אנו סומכין עליו עכ"ל. וגם הר"ש בר צמח כתב שר"ח והרמב"ן ותלמידיו סוברים דמעשה ב"ד צריך קיום וכן הסכים הוא ז"ל: ואם אין עדי השטר בפנינו וכו' כך פשוט פ"ב דכתובות בכמה דוכתי מהם (כא.) אמר רב יהודה אמר רב שנים החתומים על השטר ומת אחד מהם צריכין שנים מן השוק להעיד ודע שאפי' עדי השטר במדינה יכולין לקיים השטר ע"פ עדים המעידים על חתימת ידם והא דאמרינן בגמרא ומת א' מהם וכן רבינו כתב ואם אין העדים בפנינו לאו דוקא אלא אורחא דמילתא נקט שאם הם היו בפנינו הם עצמם היו מעידים וראיה מדתנן (יח:) שאם כתב ידם יוצא ממקום אחר ואמרו אנוסים או קטנים היינו אינם נאמנים וכמ"ש בסימן זה אלמא שאע"פ שהם במדינה ואמרו אנוסים או קטנים היינו יכולים לקיים השטר ע"פ עדים אחרים וכ"ש היכא דלא אמרו מידי: ומ"ש ודוקא ששנים מכירים וכו' עד נתקיים פשוט שם (כא.) ונלמד מהדין המוזכר להלן מת א' מהעדים והחי הנשאר וכו': ואם אין כאן לא העדים וכו' (שם:) ש"מ דיינים המכירים חתימות ידי עדים אין צריכין להעיד בפניהם ואע"ג דדחי רב אשי דילמא לעולם אימא לך צריכא לא שבקינן מאי דפשיטא ליה לתלמודא משום דחייה דרב אשי וכן פסקו הרי"ף והרא"ש וגם הרמב"ם פ"ו מה' עדות: ומ"ש שעד הרואה נעשה דיין בקיום שטרות וכו' הוא מדמקשינן בגמרא אהא דקאמר ש"מ עד נעשה דיין מקידוש החודש ותירצו הנח לעדות החדש דאורייתא וקיום שטרות דרבנן ופירשו התוס' והר"ן דהיינו העד המעיד אינו נעשה דיין אפי' בדיני ממונות אלא בקיום שטרות דרבנן וצ"ע בדברי רבינו למה כתב דעד הרואה דמשמע אבל עד המעיד לא ובגמרא משמע דעד המעיד נמי נעשה דיין בקיום שטרות: כשעדי השטר וכו' משנה שם (כ:) פלוגתא דר' ורבנן ופסק כרבנן ומפרשי' התם דטעמא דרבי משום דס"ל דעל כתב ידם הם באים להעיד כשמקיימין השטר בב"ד ולפיכך צריך ב' להעיד על כל חתימה וחתימה וטעמא דרבנן משום דס"ל דכשהעדים עצמם מקיימין חתימותיהן הרי הם כאילו אומרים אנו ראינו המלוה וחתמנו הילכך בתרי סגי. וכתבו התוס' דלרבי אפילו אומרים בהדיא שעל מנה שבשטר הם מעידים לית לן בה ולרבנן אפילו אומרים בהדיא שעל כתב ידם הם מעידים לית לן בה אלא לעולם אנו חושבים אותם כמעידים על מנה שבשטר וכ"כ הרא"ש: בד"א כשזוכרין ההלואה וכו' ירושלמי על מתניתין שכתבתי בסמוך תני כותב אדם עדותו אפילו לאחר כמה שנים רב הונא אמר והוא שיהא זוכר עדותו ורבי יוחנן אמר אע"פ שאין זוכר עדותו ומוקי הא דרב הונא כר' ור' יוחנן כרבנן. וכתבו התוס' גבי הא דתניא פרק ב' דכתובות כותב אדם עדותו על השטר וכו' פירוש כשהעדים באים לקיים חתימתן אם זוכרין המלוה בלא שטר אפי' לרבי א"צ לצרף עמהם אחר מן השוק דעל מנה שבשטר הם מעידים וכשאין זוכרים המלוה אפילו ע"י השטר אפילו רבנן מודו דצריכין לצרף דע"כ אין מעידין אלא על הכתב ידם וכי פליגי היינו כשזוכרין המלוה ע"י השטר דלרבנן חשיב זכירה ועל מנה הם מעידים ולרבי לא חשיב זכירה וכ"כ הרא"ש ועוד יתבאר זה בדברי הרמב"ם שכתב רבינו בסוף סימן זה: אמר הראשון זה כתב ידי וכולי כיון דקיי"ל על מנה שבשטר הם מעידים א"כ כשזה אומר זה כתב ידי יוצא על פיו חצי הממון וכשמצטרף עם האחד להעיד על חתימת ידי השני חוזר ויוצא רביע הממון על פיו נמצאו שלשת רבעי הממון יוצאים על פי עד אחד ואנן על פי שנים עדים בעינן חצי דבר ע"פ של זה וחצי על פיו של זה וכיוצא בזה אמרי' גבי מת א' מהעדים דבסמוך: וכן אם העיד אחיו וכולי פרק חזקת הבתים (דף נז.) דאתא עובדא קמיה רב אשי ופסק הכי ועי' בנמ"י: מת אחד מהעדים וכולי פ"ב דכתובו' (כא.) מימרא דרב יהודה אמר רב: ואם לא נמצא אלא א' וכו' גם זה שם ואי ליכא אלא חד אמר אביי ליכתוב חתימת ידיה אחספא ושדי לי' בי דינא ויטלום הדיינים ויקיפוה אצל חתימתו שבשטר ומחזקי ליה בי דינא לחתימה דשטרא מהך דחספא ודוקא אחספא אבל אמגילתא לא דילמא משכח לה אינש דלא מעלי ויכתוב למעלה מהחתימה שזה החתום מודה שלוה הימנו מנה ותנן הוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו גובה מנכסים בני חורין וכתבו התוספות ודוקא אחספא וה"ה ארישא דמגילתא דתו ליכא למיחש למידי וכ"כ הריטב"א וכתב עוד והה"נ דאפי' בסופא דמגילתא יכול למיכתב תשר"ק צפע"ס או אלפא ביתא דליכא למיחש למידי ובהא מחזקי כתב ידיה בשטרא וכדאמרינן בירושלמי דלמדין מספר מוגה עכ"ל: וכתב הרמב"ם פרק ז' מהל' עדות כותב חתימת ידו בפני עדים והדין עמו שאל"כ האיך יכירו שזו חתימת ידו היא לשיקיימו השטר ממנה וכתב הריטב"א אהא דאמרינן ליכתוב חתימת ידיה אחספא מכאן אני אומר שישראל שהיה חתום בשטר והמיר ואין לנו מי שיעיד על כתב ידו ההוא מומר מיחזי חתימת ידיה בב"ד ומדמי לה דהא לא חשיבא עדות וממ"ש רבינו בס"ס זה גבי היה יודע לו עדות עד שלא נעשה גזלן יתבאר שאם לא ראו חתימתו באותו שטר קודם שהמיר פסול : (יח) (יט) עד ודיין וכו' שם מימרא דשמואל דמצטרפי ופרכה רב משום דמאי דמסהיד סהדא לא מסהיד דיינא ומאי דמסהיד דיינא לא מסהיד סהדא וכתב רבינו פירוש אם אין מכירין וכו' למדנו דבעדות חתימת הדיין צריך שני עדים אפילו הוא עצמו מעיד על חתימת ידו וצריך שיצטרף אחר עמו דלעולם הדיין על כתב ידו הוא מעיד כל שאין דיין אחר מעיד על חתימת ידו וכך הם דברי הרא"ש שכתב אההיא דאמר שמואל עד ודיין מצטרפין אם עד אחד החתום בשטר מעיד על כתב ידו ושני עדים מעידים על כתב יד אחד מהדיינים או הדיין עצמו ואחר עמו מעיד על כתב ידו אבל הדיין לבדו לא אפילו לרבנן דאין מעיד על מנה שבשטר וכן העד אינו מצטרף עם הדיין להעיד על כתב ידו דא"כ נפיק כוליה ממונא נכי ריבעא על ידו עכ"ל. וכתב הרא"ש הילכך כיון שאין השטר מתקיים על פי עד ודיין אין אנו חוששין אם הדיינים קרובים לעדים ואע"פ דגרסינן בירושלמי פרק שבועת העדות שלא יהו העדים קרובים לדיינים היינו בעדים המעידים לפני הדיינים לפי שלא יקבלו עליהם הזמה וטעמא דהזמה לא שייך הכא והר"י כתב אם שני דייני הקיום כל אחד מעיד על כתב ידו השטר מקוים ולא אמרינן על כתב ידן הן מעידים אלא כל אחד מהם מעיד על קיום השטר שהוא כשר והרי הם כשני עדים שמקיימין השטר ודברים של טעם הם עכ"ל ומ"ש הרא"ש שאין אנו חוששין אם הדיינים קרובים לעדים משמע דהיינו לומר שאין חוששין אם דייני הקיום קרובים לעדי השטר. וכתוב בספרי רבינו לפ"ז אין לחוש אם העדים קרובים לעדי הקיום ונראה שט"ס הוא וצריך להגיה ולכתוב לדייני הקיום במקום לעדי הקיום והר"ן כתב בספ"ב דכתובות דכיון שהעד הקרוב לדיין פסול מסתברא דבקיום שטרות נמי צריך שלא יהו עדי קיום קרובים לדייני קיום כשם שצריך שלא יהו העדים קרובים זה לזה ועוד כתב שם הר"ן שעידי הקיום יכולין להיות קרובים לעדי השטר ומשנתינו היא זו [כתובות כח.] זה כתב ידו של אבא ונ"ל דה"ה דעדים המעידים על חתימת ידי דייני הקיום יכולים להיות קרובים לעדי הקיום אבל ראייתו בשם הרשב"א דיכולין עדי קיום להיות קרובים לדייני קיום דכיון שאין הזמה מצויה בהם אלא היכא דאמרי בפנינו חתמו עדי השטר ביום פלוני וזה דבר רחוק לא חיישינן להכי בקיום שטרות הואיל ואינו אלא מדרבנן והביא ראיה ע"ז וכך הם דברי רבינו ירוחם בנ"ב ח"ג ובח"ה כתב ב' הסברות ומ"מ העלה הר"ן שצריך שעדי קיום יהיו רחוקים מדייני קיום וכ"ע דלענין דיינין שדנין על תנאים ועניינים שבמלוה עצמה הדבר ברור שצריך שיהו רחוקים מעדי השטר עצמו: ובענין דייני קיום א"צ שיהו רחוקים מדיינים שדנין על המלוה עצמה או לא כתב הרא"ה שא"צ שיהיו רחוקים כל שאין צריכים דייני קיום עצמן להעיד על חתימתן בפניהם: וכתב הר"ן ולפ"ז הדבר ברור שה"ה שעידי קיום יכולים להיות קרובים לדייני מלוה כל שלא בפניהם. והר"ן העלה אבל לא נ"ל כן וכו' ומ"מ כתב שיכולין עדי קיום להיות קרובים לעדי השטר ולדייני מלוה כל שנתקיים השטר על פי אחרים: כתב הריב"ש סימן שפ"ב ששום אחד מדייני הקיום לא יהא קרוב לבעל דין שאם היה קרוב פסול ובסמוך אכתוב דברי הרשב"א והריב"ש בתשובותיהם בדינים אלו: כתב הריב"ש שאע"פ שכתב העיטור עד ודיין מצטרפים וכו' דעת חיצוני הוא גם בעל העיטור עצמו כתב לקמן דהלכתא אין מצטרפין וא"כ דבריו סותרין את דבריו ותפס לשון אחרון ואפשר שמ"ש למעלה הוא ללמדנו היאך כותבין למ"ד מצטרפין ונ"מ לדידן אם עד שבשוק מעיד על חתימת עדי השטר ומצאו לקיים כתב ידו של דיין דבענין זה מצטרפין לכ"ע דאמאי דמסהיד סהדא מסהיד דיינא וכ"כ הר"ן בפ"ב דכתובות בשם הרא"ה דמשכחת לה דעד ודיין מצטרפין כגון שיש עד מן השוק שהעיד על חתימות שני העדים ודיין אחד שמעיד על חתימתו שהרי יש לנו ע"י העד מחצית הקיום וע"י הדיין מחצית הקיום אחר וכן הדין כשאין הדיין מעיד על חתימתו אלא ששנים מן השוק מעידין על העד ועל הדיין דהשתא כולה סהדותא חד הוא עכ"ל: (ב"ה) ויש לתמוה שהרי על העד השני אין כאן אלא עדות הדיין בלבד ולכן נראה למחוק תיבות העד ועל ולגרוס אלא ששנים מן השוק מעידים על הדיין הרי זה כמו שכתבתי בסמוך בשם הריב"ש: כתב המרדכי בספ"ב דכתובות שיש מי שסובר דכיון דקיום שטרות דרבנן יכול לקיימו בקרובים והביא ראיה מדתנן נאמן אדם לומר זה כתב ידו של אבא וכו' והר"ש דחה ראייתו דשאני התם שהוא בא להעיד על חתימת אביו ואין קרוב לא לזה ולא לזה אבל קרוב לבעל דין לא: שלשה שישבו לקיים השטר וכו' ג"ז שם א"ר הונא אמר רב ג' שישבו לקיים השטר שנים מהם מכירין חתימת ידי עדים ואחד אינו מכיר עד שלא חתמו מעידין בפניו וחותם משחתמו אין מעידין בפניו וחותם ודייק בגמרא עד שלא חתמו הא מיכתב כתבינן והאמר רב פפי האי אשרתא דדייני דכתיבא מקמי דנחוי סהדי אחתימת ידייהו פסולה דמתחזי כשיקרא ה"נ מיתחזי כשיקרא אלא אימא עד שלא כתבו מעידים בפניו וחוחם משכתבו אין מעידין בפניו [וחותם] וכתב הרי"ף דלא קיי"ל כרב פפי מדאמרינן בפרק הכותב (פה:) ובפרק כל הגט (כו:) דליתא לדרב פפי וכן דעת הרמב"ם פ"ז מהל' עדות שכתב עד שלא חתמו מעידין וכו' משחתמו אין מעידין והרא"ש הקשה על דברי הרי"ף ולפיכך כתב דהא דקאמר ליתא לדרב פפי היינו דוקא בשאר שטרות שאינם מעשה ב"ד כי ההיא דכל הגט ופ' הכותב וה"ש ליתא להאי פירכא דפריך מדרב פפי לרב ביבי בר אביי דלא חייש למיחזי כשיקרא בשאר שטרות אבל דרב פפי איתא בקיום שטרות והכא פריך מקיום שטרות לקיום שטרות דרב מודי דחיישינן למיחזי כשיקרא בקיום שטרות ודלא כהרי"ף שפסק דליתא לדרב פפי כלל ורבינו נמשך אחרי דעת הרא"ש: (ב"ה) ולענין הלכה כיון שהרי"ף והרמב"ם מסכימים לדעת אחת הכי נקטינן: וכתב עד שלא כתבו מעידין וכו'. וכתב הר"ן עד שלא חתמו מעידין לפני השלישי שזהו כתב ידן החתומים על השטר וחותם עמהם על מה שכותבין אשרנוהו וקיימנוהו לשטרא דנן דאשתמודענא לחתימות ידא דסהדי. וכ"ת היכי מהני האי עדות שמעידין אלו השנים בפני הג' דהא בקבלת עדות ג' בעינן תירץ הרשב"א דכיון דקיום שטרות דרבנן אפילו השנים בשעה שמעידים נעשים דיינים ומצטרפין הג' לקבל עדות עצמן וכה"ג אומרים פ"ק דגיטין (ה:) משחתמו אין מעידין בפניו וחותם לא הם ולא אחרים משום דחתימה קמייתא כשיקרא הוי דלא הוי ידעי שלשתן החתימות: ומ"ש רבינו שדיינין שאין מכירין וכו' הכי אמרינן התם אהאי מימרא ש"מ דיינים שאין מכירין חתימת ידי עדים צריך להעיד בפני כל אחד וא': ומ"ש אבל אם ידעו כולם קודם שכתבו וכו' כתב הרא"ש על מימרא זו ויש לדקדק מכאן שא"צ להעיד על חתימת העדים בפני כל שלשתן יחד אלא די שיעידו בפני כל אחד ואחד בפני עצמו דלא פסלינן הכא אלא משום שכתבו שקר וק"ל איך יכתבו במותב תלתא הוינא ואתו פלוני ופלוני ואסהידו דהא לא העידו בפניהם כשהיו במותב תלתא ונ"ל שיכתבו במותב תלתא הוינא כד נפק שטרא דנא קדמנא ומדאיתבריר לנא דדא היא חתימת ידייהו אישרנוהו וקיימנוהו כדחזי שאע"פ שא"צ להעיד בפני כל שלשתן יחד מכל מקום צריכים להמצא שלשתן יחד להודיע זה לזה ששלשתן יודעים שהוא חתימת ידי עדים אלו. אבל בתשובות להרמב"ן סימן צ"א כתוב אם באו עדים והעידו שבשעה שנתקיים בפניהם לא היו במעמד אחד אלא כל אחד קבל עדות בפני עצמו ודאי פסול הקיום ואין בו ממש לפי שקבלת העדות צריכה להיות בב"ד ומ"מ בחתימה אין צריכים להיות ביחד אלא אפילו חתם כל אחד בפני עצמו כשר: וכתב עוד שדייני הקיום אינם נאמנים לומר לא היינו ביחד כשהעידו העדים דא"כ היה עולה ואעולה לא חתמי: כתב הרשב"א בתשוב' ח"א סימן תתקס"ט דעתי נוטה. (ב"ה) ואע"פ שמדברי הרמב"ם פ"ז מהל' עדות יש לדקדק שסבר כדברי הרא"ש שאין צריך להעיד על החתימות בפני שלשתם יחד שכתב אין מקיימין השטר אלא עד שיהו שלשתן מכירים או יעידו העדים בפני כל אחד ואחד עכ"ל מ"מ אינו מוכרח לפרשו כן שזהו לישנא דגמ'. וכמו שיתפרש לישנא דגמ' יתפרש זה. ומההיא דשלשה שישבו לקיים השטר ומת אחד מהם צריכים לכתוב במותב שלשה היינו והאחד איננו שמא יאמר בשנים קיימוהו משמע שצריך שיהיו שלשתם יחד. ומה שדקדק הרא"ש יש לדחות שכיון שמעידים השנים בפני השלישי שהם מכירים חתימות העדים ועד נעשה דיין הוי כאילו הועד בפני שלשתם יחד וכמו שכתבתי בסמוך שכ' הר"ן בשם הרשב"א: להלכה אבל לא למעשה דעדי קיום הקרובים לדייני קיום כשרים אפילו עדי קיום הקרובים למלוה ולוה כשרים מדאמרינן [כתובות קט.] אין העדים חותמין על השטר אם לא קראוהו אבל הדוינין חותמין אע"פ שלא קראוהו ואם איתא ליחוש שמא עדי הקיום קרובים למלוה או ללוה עכ"ל. ובתשובות להרמב"ן סימן קנ"ב האריך בדבר. והר"ן כתב בפרק שני דייני על זה דהדיינים חותמים אע"פ שלא קראוהו ודוקא מה שיש בגוף השטר אין צריכין לקרות אבל מ"מ צריכין הם לראות מי הם המלוה והלוה כדי שלא יהיו קרובים לדיינים ולא לעדים המעידים בפניהם עכ"ל וכן כתב הריטב"א וכן כתב עוד א"נ שלא קראוהו כלל והוא שכתבו באשרתא בפירוש שמות המעידים על כתב העדים עכ"ל וכ"כ נ"י בס"פ י"נ וז"ל הריב"ש בתשובה סימן שפ"ב בין עדי קיום בין דייני קיום אם קרובים לבעלי דינים פסולים ואין זה צריך לפנים והביא ראיה לדבר ולא תיקשי הא דאמרינן הדיינים חותמים על השטר אע"פ שלא קראוהו דהתם לא קאמר אלא שאין צריכין לקרות מיהו אם נודע שהם קרובים ודאי פסולים ועוד דהאי אע"פ שלא קראוהו לא בעי למימר אלא שאין צריך שיקראו כל השטר מה שאין כן בעדים שאין חותמין אא"כ קראו כל השטר ומיהו אף הדיינים יש להם לראות מי הם הבעלי דינים כדי שלא יחתמו על שטר קרוביהם וכמדומה לי שכן כתבו התוספות בפרק שני דייני וכ"כ העיטור גם הרשב"א כתב כן בפ"ק דגיטין ע"כ: (ב"ה) ואע"פ שמדברי הרמב"ם שכתב בסוף פ"ו מהל' עדות מקיימים אותו מעידיו אע"פ שלא ידעו מה כתוב בו משמע שא"צ לקרות כלל כיון דהנך רבוותא מספקים אותה עלינו יש לחוש לדבריהם לכתחלה מיהא: כתב הרשב"א בתשובה סי' תתקס"ט יש לדון ולהכשיר אפילו עד החתום בשטר להיות דיין בקיום שטרות בלבד וכ"כ בתשובות להרמב"ן סימן קי"ב: וכתבו התוספות אהא דדיינים חותמים אף על פי שלא קראוהו קשה מהא דאמרינן בפרק חזקת (דף נב.) אחד מן האחין שהיה נושא ונותן בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאין על שמו עליו להביא ראיה ומסיק ראיה בקיום השטר אלמא דע"י חתימת העדים אנו יודעים שהשטרות הם שלו אלמא אכולה מילתא קמסהדי. וי"ל דהתם ודאי אית לן למימר דדיינים רמו אנפשייהו לאסהודי לגמרי שהרי היו יודעים שהיה נושא ונותן בתוך הבית אי לאו דידעי דשלו היו לא היו מקיימין אלא בשם היתומים עד כאן לשונו: שלשה שישבו לקיים השטר וכו' גם זה שם א"ר אבא א"ר הונא שלשה שישבו לקיים את השטר וקרא ערעור על אחד מהם עד שלא חתמו מעידים עליו וחותם משחתמו אין מעידין עליו וחותם ערעור דמאי אי ערעור דגזלנותא תרי ותרי נינהו אי ערעור דפגם משפחה גלוי מילתא בעלמא הוא לעולם אימא לך ערעור דגזלנותא וקאמרו הני ידעינן ביה דעבד תשובה ופירוש רש"י וקרא ערעור על האחד. שהוא פסול: עד שלא חתמו. השני דיינים על האשרתא: מעידין על זה שהוא כשר: משחתמו. הוה ליה נוגעים בעדות שגנאי להם שישבו עם פסול בדין: תרי ותרי נינהו. כי אמרי לא גזל הו"ל תרי ותרי ולא מתכשר בהכי דקיי"ל אין ערעור פחות משנים: דפגם משפחה. שהעידו עליו שהוא עבד ועבד פסול לדין ולעדות: גלוי מילתא בעלמא הוא. משחתמו אמאי אין מעידין עליו מאי חשד נוגע בעדות איכא הכא דבר זה צריכין הן לברר ודבר העשוי ליגלות הוא שיבדקו אחריו עד שיבורר הדבר ואין עדותן של אלו תלוי בהגדתו ואינו אלא מגלי דבר בעלמא דעבד תשובה והשיב את הגזילה עכ"ל והתוספות הקשו על פרש"י וכתבו ע"כ נראה כפר"ח דלא איירי בעדות דיינים אלא בעדות אחרים וה"פ אם עד שלא חתמו קרא ערעור על אחד מהם מעידים שנים מן השוק עליו וחותם דהוי כאילו ישבו בית דין אחר שהכשירוהו ולא בטל וועד המושב וחותמים משחתמו השנים ולא הספיק לחתום עד שקרא עליו ערעור בא ערעור וביטל וועד המושב של אותו בית דין אף ע"פ שאח"כ העידו אחרים שהוא כשר כיון שבטל ההוא מושב בטל וצריך לחזור ולהושיב ב"ד על כך וכך הם דברי הרי"ף וכן הם דברי הרמב"ם בפ"ו מהלכות עדות והכי נקטינן ומתוך מ"ש יתבאר לך שמ"ש רבינו בסוף דברי רש"י ולפי זה שנים מן השוק יכולים להעיד עליו אפילו משחתמו ארישא דמילתא קאי שיצא עליו ערעור שהוא גזלן ושנים מן השוק מעידין שעשה תשובה: (ב"ה) ולענין הלכה כיון שהרי"ף והרמב"ם וכל הני רבוותא מסכימים לדעת אחת הכי נקטינן: כתב הריב"ש בסימן שפ"ב שבא לפניו קיום לקיום גט חליצה והיו חתומים בו ה' ולא כתבו בקיום במותב תלתא ולא במותב ה' ולא אנחנא בי דינא אלא כתבו אתברר קדמנא אנחנא סהדי דחתומים לתתא דחתימות ידיהן דפלוני ופלוני אבל עבר הקולמוס על סהדי ולא הזכירו למטה העברת הקולמוס וכתב דהו"ל כאילו לא העבירו הקולמוס ויש לו דין התלויין שאין למדין מהם כיון שלא קיימוהו למטה ואם כן כיון שכתבו בהדיא סהדי הקיום פסול ואף ע"פ שכתבו אח"כ ומדאיתבריר לנא חתימות ידייהו וכו' שהוא לשון ב"ד אין זה כדי לבטל מה שכתבו סהדי כדמשמע בפ"ב דכתובות (כב.) גבי ג' שישבו לקיים השטר ומת אחד מהם שאין לשון קיום הרגיל מוכיח שהם ב"ד וכן בפרק זה בורר (כט:) ההוא אודיתא דהוה כתוב ביה דוכרן פתגמייא וכו' ולא דמי למאי דאמרינן בהשולח (לג.) גבי פרוזבול ל"ש כתוב בלשון דיינים וחתימי סהדי וכו' דהתם כיון שמסרו דבריו לדיינים גמר מעשה הפרוזבול ומה שחותמין אינו אלא לראיה בעלמא אבל בקיום זה משעת ישיבתן עד שעת חתימתן היו עדים ולא דיינין ואח"כ כתב ויש לדון ולומר דהני ה' לא העיד אחר בפניהם אלא הם בעצמן היו מכירין החתימות ונעשו עדים ודיינין בבת אחת דבדרבנן עד נעשה דיין בבת אחת כדאמרינן בפ"ק דגיטין (ג.) גבי בפני כמה נותנו לה ועי"ל דכיון שהם עצמם עדים אף אם לא יהיו דיינים יכולין לכתוב עדותם על השטר והוי כמי שנחקרה עדותן בב"ד וכל שנמצא לקיים חתימתן של אלו בהכי סגי ויקבלו ב"ד עדותן מפי כתב זה כיון דקיום שטרות דרבנן והם חתמו עדותם ונתנוהו לבעל דין נעשה כמי שנחקרה עדותן ולא אמרינן קיום שטרות בג' אלא כשהעדים או אחרים מעידין בפניהם וחזר להתספק בזה דאפשר דלעולם בעינן ג' והם ב"ד וב' המכירין חתימות העדים אין כותבין עדותן בשטר דהו"ל מפי כתבם אלא שי"ל כמו שכתבתי למעלה שהם דיינין ועדים כאחד אלא שא"כ לא הו"ל לכתוב איתבריר קדמנא אלא אשתמודענא או איתבריר לנא עכ"ל: כתוב הרא"ש בתשובה כלל ס' דין ד' שטר שחתומים בו ב' עדים ואח"כ כתוב אנו מקבלי עדות קבלנו עדות אלו העדים הנזכר בשטר זה וקיימו וחתמו על זה ארבעה ונמצא שהשלישי הוא קרוב אם מנהגכם שאין שום שטר כשר עד שיחתמו בו גם מקבלי העדות א"כ הוו עדים ומקבלי עדות כולם נחשבים כעדים ויש כאן ששה עדים חתומים על שטר זה וכיון שקרוב חתום בעדים אחרונים השטר פסול לגירסת ר"ח ור"ת וה"ג ואילו למנהג שאר מקומות שאע"פ שאין חתומים בשטר כי אם ב' עדים כשר אם מכירים חתימת ידם או שהם עצמם מעידים עליה אם כתבו קיום ונמצא א' מדייני קיום פסול יחתכו אותו קיום והשטר נשאר בכשרות. וכ"כ בתשובות להרמב"ן סי' צ"א והריב"ש כתב בסי' ש"ח לגבי שליחות דגט וז"ל אע"פ שמזכיר בשטר השליחות שהם עדים ואין מזכיר שהיו ב"ד אין חשש בזה לפי שכבר נראה מתוך לשונו שהיו שלשה עם השליח וכבר הם ב"ד בצירופו אלא שהם חתומים עתה עדים על מה שנעשה בפניהם עכ"ל: שלשה שישבו לקיים וכו' ג"ז שם מימרא דרבי זירא: ומ"ש שלא יטעו לומר קיום שטרות בשנים עניינו שהרואה שאין חותמין בו אלא שנים יאמר שבשנים קיימוהו ויבא לקיים שטרות בשנים וכן נראה מדברי רש"י. וכתב הר"ן בשם הרא"ה דעיקר חדושיה דרבי זירא הוא דכיון דלא חתימי ביה אלא תרי צריך למיכתב במותב תלתא דאילו חתימי ביה תלתא לא היה צריך למיכתב במותב תלתא כחדא הוינא דכיון דכולהו חתימי לא חיישינן דלאו במותב חד הוו אבל כי לא חתימי אלא תרי חיישינן דילמא לא הוי טפי ולפיכך צריך למיכתב במותב תלתא אבל חד ליתוהי לא מעלה ולא מוריד עכ"ל וכ"כ נ"י בפרק ג"פ שכתב הריטב"א בשם הרא"ה דכיון דכתב במותב תלתא הוינא וחד ליתוהי לא מעכב ולרווחא לומר קושטא דמילתא נקט לה וכ"כ הריב"ש בסימן תי"ג בשמם ובשם העיטור והרא"ש כתב צריך למיכתב במותב תלתא וכו' שאם לא יכתבו במותב תלתא הוינא אתו למימר דקיום שטרות בשנים הילכך כיון שאין חותמין עליו אלא שנים צריך לכתוב שהיה מתחלה ג' וכיון שכותבין שהיו ג' טוב הוא שגם יכתבו וחד ליתוהי שאם לא יכתבוהו אתי למיטעי ולומר שאין צריך ב"ד בקיום השטר. ומ"ש במותב תלתא לא לשם ב"ד כתבו אלא שהיו בדעתם לרבות ולא נזדמן להם אלא שנים שחתמו אבל כשכתבו וחד ליתוהי תו ליכא למיטעי אבל כשלא כתבו וחד ליתוהי לא מיפסל בהכי תדע מדקאמר ואי כתב בי דינא תו לא צריך ומיירי דלא כתב ביה וחד ליתוהי מדפריך ודילמא ב"ד חצוף הוא כלומר ולא גרע במותב תלתא מבי דינא עכ"ד והם כדברי התוס'. משמע מדבריהם שכל שחתומים בו ג' א"צ לכתוב במותב תלתא וכ"כ הרשב"א בסימן אלף קנ"ג וכ"כ הריב"ש בסימן שי"ח בשם הרא"ה וכ"כ בתשובות להרמב"ן סימן צ"א שאפילו לא כתבו אלא נתקיים שטר זה בפנינו כראוי די בכך : אבל אם כתבו בי דינא הוינא וכו' שם אמר רב נחמן בר יצחק ואי כתיב ביה שטרא דנן נפק לקדמנא בי דינא תו לא צריך ודילמא ב"ד חצוף הוא וכדשמואל דאמר שנים שדנו דיניהן דין אלא שנקראו ב"ד חצוף דכתיב בי' בי דינא דרבנא אשי ודילמא רבנן דבי רב אשי כשמואל ס"ל דכתיב ביה אמר לנא רבנא אשי ופרש"י תו לא צריך דלא מיקרי בי דינא בציר מתלתא: בי דינא דרבנא אשי. אורחא דמילתא נקט שהוא היה ראש ישיבה בימי ר"נ דהוא מרא דשמעתא דודאי רבנן דבי רב אשי לא עבדין בתרין: ואמר לנא רבנא אשי. לאיזדקוקי ליה ולקיומי דכיון דרב אשי הזקיקן איהו ודאי לתלתא אמר וי"מ ואמר לנא רבנא אשי תלתא נינהו ולא נהירא לי דאי רב אשי חד מנהון מאי ואמר לנא דכתבי ביה עכ"ל ורבינו תופס הפירוש הראשון והרמב"ם תופס הפירוש השני ורבינו בסימן ל"ט כתב ב' הפירושים בסתם גבי שטר הודאה שחתמו בו שנים וכו': כתב הריב"ש בסימן תי"ג נראה דהשתא כבר מפורסם לכל דאין ב"ד פחות מג' וכל דכתוב בי דינא תו לא צריך: וכתב עוד ורמ"ה כתב דהיכא דכתיב במותב תלתא ולא כתב בי דינא צריך למיכתב וחד ליתוהי משום דלא ניחוש שהיו ג' אלא שהאחד מהם היה פסול או קרוב ומפני זה לא חתם עמהם כדי שלא יתברר ויתגלה פיסולו אבל אי כתבו בי דינא לא צריך וחד ליתוהי דבי דינא כשרים משמע אלא דאיכא למיחש אי ס"ל כשמואל אבל אי כתוב ביה בי דינא ובמותב תלתא אז לא צריך וחד ליתוהי ובתוס' כתבו דוחד ליתוהי טוב לכתבו ואם לא נכתב כשר מ"מ לכולי עלמא אי כתיב בי דינא ובמותב תלתא תו לא צריך וחותמין שנים מהם ודי עכ"ל. וכ"כ נ"י בפרק גט פשוט בשם הרא"ה והריטב"א: והיכא שלא מת אחד מהם אלא אינו נמצא ורוצים לשלוח הקיום והשיירא הולכת נראה דהו"ל כמת אחד מהם וראיתי לרבותי דלכתחילה מקבלים העדות בג' ואחר יום או יומים כותבין הקיום וכותבין בו במותב תלתא וכו' וחתימנא ביה תרי מגו תלתא ולא היו כותבין בו כי אם שנים והיו עושין כן להקל הטורח אם לא ימצא הג' כל כך במהרה וכתב נ"י בפרק גט פשוט שכתב הריטב"א בשם רבו שמה שנהגו לכתוב וחתימנא ביה תרי מגו תלתא אינו אלא לברר אבל א"צ ואינו מעכב כלל עכ"ל : כתב הריב"ש בסימן תי"ג הדבר מבואר ששטר הטפסה זו אף אם נאמר שצריכה ב"ד של שלשה כשר ואינו נפסל בקורבת שנים מהחתומים לפי שכיון שיש לנו לתלות בכל מה שאפשר כדי להעמיד השטר בחזקת כשרות א"כ נאמר ששטר זה אף ע"פ שיוצא לפנינו בג' החתומים ושנים מהם קרובים האחד מהקרובים חתם מעצמו ובשטר זה לא חתמו תחלה כי אם ב' דיינים וזה חתם בסוף או שהניחו ריוח וחתם למעלה ונשאר השטר כשר בחתימת שני דיינין המעידים שהיו ב"ד של שלשה ונאמר שאחד מהשוק כשר נצטרף עמהם ולא זה הפסול אלא שלא חתם או שמת שהרי בשטר הטפסה זו יש בה בי דינא ובמותב תלתא אם בראשה אם בסופה וכל שכתוב בה כן לכ"ע כשרה בחתימת שנים כמו שהתבאר וכ"ש שיש לנו לומר כן לפי מה שכתבתי בשם רמ"ה דבי דינא כשרים משמע שיש לנו לומר שלא נצטרפו עם הקרוב ועוד דאמרינן בפ"ב דכתובות (יח:) מלוה מידק דייק וחתים הכא נמי אין בעל דבר מחתים דיינים קרובים בהטפסה ובודאי לא חתמו אלא שנים הכשרים הרחוק ואחד מהקרובים שנעשו ב"ד עם אחד כשר מן השוק ולא חתם השלישי ההוא לסבת מה ובא זה הקרוב וחתם מעצמו ואף אם כתוב בלשון ההטפסה אנו ב"ד החתומים למטה אין ראיה לומר ששלשה הדיינים חתמו אלא השנים חתמו וקראו עצמם ב"ד שהרי ב"ד הם עם השלישי שנצטרף עמהם במעשה ב"ד אע"פ שלא חתם הוא עמהם ואפשר וקרוב לומר שהסופר שכל ההטפסה כתובה מידו הוא היה הדיין הג' עם השנים אלא שלא חתם עמהם לאיזו סבה או שלא חשש כיון שכבר כל ההטפסה כתובה מידו וגם המתנה שבה עם חתימתו וחתימת חבירו הכל מידו וקרוב עוד לומר שכיון שהוא סופר מובהק הרי כתיבת ההטפסה מידו כאילו חתם בה. ואע"ג דקי"ל בפרק המגרש (פח.) חתם סופר שנינו אבל כתב סופר לא התם הוא שאין כלל בטופס הסופר חתימתו אבל בהטפסה זו שכתוב בה המתנה בחתימת הסופר עדיף מכתיבת סופר והוי כחתם סופר ואצ"ל לדעת בעל העיטור ור"ח דכתב סופר מובהק ועד אף על גב דאינו כשר לכתחילה לרב דקיי"ל כוותיה מ"מ לא גרע מכתב ידו דתנן במתני' (גיטין פז.) דהולד כשר וא"כ בדיני ממונות כשר לבני חרי כדינא דג' גיטין פסולין דמתני' עוד נמצא להראב"ד בהשגות פי"א מהל' סנהדרין דאב ובנו שמונין להם אחד בדיני ממונות אפילו בשעת גמר דין הוא דכיון דאחד מן המנין הוי כאילו אתי למיחזי ומדבריו נראה שכל שהיו הדיינים ג' כשרים אפילו נצטרף רביעי קרוב לאחד מהם כשרים שב' הקרובים מונין להם אחד ולדבריו בנדון זה הרי הוא כאילו אין כאן חתומים כי אם שנים לפי שהקרובים אין מונים להם אלא אחד ומה שכתבו במותב תלתא לפי שאין מונין לאלו כי אם אחד והיה שם אחד כשר עמהם דבי דינא כשרים משמע וזה הקרוב חתם אחר כך מעצמו ואינו מעיד שקר שהרי עמהם היה בשעת גמר הדין עכ"ל: שטר שאין כאן וכו' ג"ז שם (כ.) א"ר אסי אין מקיימין את השטר משטר שקרא עליו ערעור אלא א"כ הוחזק בב"ד אמרי נהרדעי אין מקיימין את השטר אלא משטר שתי שדות או שתי כתובות והוא שאכלום בעליהם ג' שנים בשופי כלומר בהשקט ולא בערעור זו היא גירסת רי"ף וכתב הרא"ש שאינה נכונה דמילתא דפשיטא היא דמאחר שמערערין עליו לומר שהוא מזוייף היאך יקיימו מתוכו מאי אולמיה מזה שרוצים לקיים ממנו והר"ן תירץ דסד"א כיון דשתק המערער מקיימין ממנו קמ"ל דלא ולפי גירסא זו משמע דטעמא שקרא עליו ערעור אבל לא קרא עליו ערעור מקיימין ממנו ואף על פי שלא הוחזק בב"ד ואתו נהרדעי לפרושי דכי אמר דמשטר שלא קרא עליו ערעור מקיימין ואע"פ שלא הוחזק בב"ד דוקא משתי שדות וכו' אבל משטר אחד אין מקיימין אא"כ נתקיים בב"ד ומדברי רש"י נראה שגורס אין מקיימין אלא משטר שקרא עליו ערעור והוחזק בב"ד שכך כתב אין מקיימין את השטר מתוך שטר אחר אלא אם כן קרא ערעור על אותו שטר והוחזק בב"ד ע"י עדיו דאי לא קרא עליו ערעור חיישינן דילמא ההוא גופיה מזוייף הוא עכ"ל. והרמב"ם פ"ז מהל' עדות כתב אין מקיימין השטר משטרות אחרות אלא משתי שטרות של שתי שדות וכו' וכן מקיימין השטר משטר שקרא עליו ערעור והוחזק בב"ד מקיימין ממנו לבדו כמו שמקיימין משטר שתי שדות או משתי כתובות וכתב הר"ן שדעת הרמב"ם כדעת הרי"ף וכ"כ במישרים נ"ב ח"ח. ולי נראה שהרמב"ם גורס כרש"י והראיה דלגי' רי"ף רבי אסי אמר בלשון שלילה אין מקיימין משטר שקרא עליו ערעור וכו' דמשמע הא לא קרא מקיימין אף על גב דלא הוחזק והרמב"ם כתב מקיימין השטר משטר שקרא עליו ערעור והוחזק דמשמע דוקא משום שקרא עליו ערעור והוחזק הוא דמקיימין הא לאו הכי לא ועוד שהראב"ד כתב וכן מקיימין השטר וכו' א"א אין הגירסא שלו כגירסא שלנו והר"ן אחר שכתב גירסת הרי"ף קודם שיכתוב גירסת רש"י כתב אבל הראב"ד כתב דלעולם אין מקיימין את השטר משטר אחר ואפילו הוחזק אלא משנים ושני שדות שאכלום בעליהם בשופי שלש שנים כהוחזק בב"ד דמי הילכך אין מקיימין אלא משנים או שהוחזק כל אחד מהם בב"ד או שאכלום בעליהן לכל אחד ג' שנים עכ"ל נראה מדברי הר"ן דהראב"ד גריס כהרי"ף דאלת"ה הו"ל לכתוב סברת הראב"ד אחר גי' רש"י ועוד שמדברי הראב"ד נלמוד דלא קפיד אקרא עליו ערעור כדקפיד רש"י וכיון שהר"ן כותב שגירסת רמב"ם כגי' רי"ף א"כ מאי קאמר הראב"ד אין הגירסא שלו כגירסא שלנו אלא ודאי הראב"ד סובר דהרמב"ם גריס כרש"י והראב"ד גופיה גריס כהרי"ף וה"פ אליבא דהראב"ד אין מקיימין משטר שקרא עליו ערעור אא"כ הוחזק אבל כי לא קרא עליו ערעור אע"פ שלא הוחזק מקיימין ממנו ואתו נהרדעי לפרושי ברבי אסי שני דברים חדא שכל מה שמזכיר רבי אסי שטר אין כונתו שטר אחד לבד אלא שני שטרות. שנית דהא דמשמע מדבריו דכי לא קרא ערעור אע"פ שלא הוחזק מקיימין היינו דוקא כשהן שטרי שדות או כתובות ואכלום בעליהם בשופי ג' שנים דהו"ל כאילו הוחזקו אבל משטרות אחרות לא כמו שיתבאר בס"ד והרא"ש גריס כרש"י ומ"ש רבינו בשמו שמפרש דערעור לאו דוקא אלא אורחא דמילתא נקט כן כתב שם אהא דת"ר שנים שהיו חתומים על השטר ומתו וכו' אם יש עדים שהוא כתב ידן או שהיה כתב ידן יוצא ממקום אחר משטר שקרא עליו ערעור והוחזק בב"ד אין נאמנין ואפשר לומר עוד דלרבותא נקט קרא עליו ערעור דהא איתרע טפי ממי שלא ערערו עליו דאיכא למימר טרח וכיון וזייף אפ"ה כיון דמקוים הוא מקיימין ממנו ומיהו כיון דרש"י והרמב"ם סברי דבקרא עליו ערעור דוקא הוא דמקיימין מיניה אבל אי לא קרא עליו ערעור אע"ג דמקוים הוא אין מקיימין ממנו וגם הרמ"ה סבור כן כמ"ש רבינו בשמו הכי נקטינן: ואם אין כאן שטר מקוים שיהא דומה לו אם יש כאן ב' שטרי שדות או כתובות חתומות באותם עדים וזה דומה להם מקיימין אותם מתוכם אבל אחר לא וכגון שאכלום בעליהם ג' שנים בשופי בלא ערעור היינו מימרא דנהרדעי שכתבתי בסמוך: ומ"ש והוא שיצאו שני השטרות מתחת יד אחר וכו' שם אהא דנהרדעי אמר רב שימי בר אשי וביוצא מתחת יד אחר אבל מיד עצמו לא מ"ש מתחת עצמו דלא דילמא זיופי זייף מתחת יד אחר נמי דילמא אזל וחזא אתא וזייף כולי האי לא מצי דמכוין ופרש"י אימור דזיופי זייף הסתכל בכתב של אותן שטרות וכיון וחתם הוא עצמו את השלישי דוגמת אותה חתימה אבל הרמב"ם פ"ו מהל' עדות כתב דביוצא מתחת ידו היינו טעמא משום דחיישינן שמא הוא זייף את הכל וכתב הר"ן דלפי דעת הרמב"ם אם אותם שטרות שהוא מוציא מקוימות בבית דין מקיימין מהן אפילו משטר אחד עכ"ל ואפילו לפי מה שכתבתי דהרמב"ם גורס כרש"י דאין מקיימין משטר מקוים אלא אם כן קרא עליו ערעור הכא כיון שאכלום בעליהם בשופי עדיף מקרא עליו ערעור: ומ"ש ודוקא בכה"ג וכו' הם דברי התוספות והרא"ש שכתבו בשם רבינו תם ובמרדכי ביאר טעם הדברים באורך וכתב הרא"ש ומדבריו נלמוד דמי שיש לו שתי שטרות בחתימות ב' עדים שאין לקיימן אלא בטביעת עין ולא בדמוי עכ"ל: וכתב סמ"ג על דברי ר"ת וק"ל שהרי רבא טעה בחתימתו בפרק גט פשוט (דף קסז.) ולאו קושיא היא דאנן הכי אמרינן דלא שכיחא למיטעי כשמקיים החתימה בטביעת עין כי היכי דשכיח למיטעי כשמקיימין על ידי דימוי חתימה לחתימה וכיון דלא שכיח למיטעי בטביעת עין לא חיישינן לזיופא. והקשה הרא"ש דכיון דחיישינן דלמא זייף א"כ אם העד סופר אפילו ביוצא מתחת ידי אחר היאך נקיים אפילו משתי שדות ניחוש שמא זייף מספרו ותירץ דליכא למיחש לזיוף אלא מחתימת יד העדים אבל מתוך ספר אין אדם יכול ללקט האותיות יחד ולזייף והביא הוכחה לזה ונ"ל ראיה מהירושלמי שכתבתי בסמוך דמשמע דוקא מאילין ספרי דאסי שהוא חתימת שמו הוא דמקיימים אבל לא משאר הספר וטעמא לפי שדרך בני אדם לחתום שמם בשינוי מכתיבתם והמרדכי האריך בזה עיין עליו: ופי' הרמ"ה דדוקא ב' שטרי שדות וכו' כ"כ ג"כ הר"ן וטעמא דמסתבר הוא: וכתב עוד דהנך שני שטרות וכו' נ"ל פי' דברי הרמ"ה דכי היכי דאיכא למיתלי בחד שטרא שהוא ג"כ מזוייף ולפיכך אין מקיימין משטר אחד ה"נ כשהשני שטרות יוצאין מיד לוקח אחד איכא למיתלי שאותו לוקח זייף שניהם ואין מקיימין אלא משני שטרות היוצאין מיד ב' לקוחות. ורבינו הבין בדבריו דה"ק דכי היכי דאיכא למיתלי בחד שמא בעל השטר הזה שאנו באים לקיימו ראה אותו שטר וכיון וזייף ה"נ איכא למיחש שכיון לחתום כחתימת שני השטרות אבל כששני שטרות יוצאים מיד שני לקוחות כולי האי ליכא למיחש שראה שני השטרות ביד שני הלקוחות וכיון לחתום כחתימת שני השטרות ולפיכך כתב ולא נהירא לי וכו' שאין הטעם משום שמא כיון וזייף אלא שמא השטר שביד הלוקח מזוייף הוא ובתרי לא חיישינן: כתב הריב"ש בסי' קל"ו ירושל' בפרק ב' דכתובות למדין מספר מוגה כגון דאמרי אילין ספרי דאסי וכאילין אגרתא צריכה ופירש דה"ק למדין ומקיימין שטר מספר ידוע לאיזה סופר מומחה מקיימין חתימתו מהספר ההוא אבל באגרת יש לספק אם סומכין עליה לקיים חתימתו לפי שאין אדם נזהר בתיקון הכתיבה והיא משתנית לפי הקולמוס והנחץ עכ"ל והר"ן פירש כגון אילין ספרי דאסי כלומר שכתוב בו ספר זה כתב אסי והרי שמו חתום שם: (כו) (כז) כתב הרמב"ם ב"ד שכתבו וכולי נ"ל שלמד כן מדאמרינן בפ"ב דכתובות (כא.) ההוא שטרא דאתקיים בי דינא דמר שמואל והוה כתיב מדאתא רב ענן ואסהיד אחתימת ידיה וכו' ואסיקנא דההוא שטרא דיתמי הוה וחש שמואל לב"ד טועין וסבר שמואל דילמא איכא דס"ל כרבי סבר אעביד רווחא כי היכי דלא מפסדי יתמי ונראה שהרמב"ם מפרש שמן הדין לא היה צריך לכתוב הדרך שנתקיים בה אלא שחש שמואל שמא הב"ד שיבא לפניו שטר זה יאמר דילמא ב"ד שקיימוהו טועין היו ולא אחזיקנו כמקויים אחר שלא נתבאר בו הדרך שבו נתקיים וסבר אם אכתוב כרבנן דילמא איכא דס"ל הלכה כר' וכו' וסובר הרב ז"ל מדאמרינן וחש שמואל חששא בעלמא היתה אבל מן הדין לא היה צריך לכתוב הדרך שבה נתקיים השטר: ומ"ש ולעולם אין ב"ד בודקין וכו' בסוף יש נוחלין (קלח:) אסיקנא בי דינא בתר בי דינא לא דייקי ודברי הרמב"ם שם בפ"ו מה' עדות: צריך שיהיה הקיום סמוך לחתימת העדים וכו' פרק ג"פ (קסג.) אמר רב לא שנו (דהרחיק העדים ב' שיטין מן הכתב פסול) אלא בין עדים לכתב אבל בין עדים לקיום אפילו טובא נמי כשר מ"ש בין עדים לכתב דילמא מזייף וכתב מאי דבעי וחתימי סהדי בין עדים לקיום נמי מזייף וכתב מאי דבעי וחתימי סהדי דמטייט ליה א"ה בין עדים לשטר נמי מטייט ליה אמרי עדים אטיוטא חתימי בין עדים לקיום נמי אמרי אטיוטא חתימי בי דינא אטיוטא לא חתמי וליחוש דילמא גייז לעילא ומחק ליה לטיוטא וכתב מאי דבעי ומחתים סהדי ואמר רב שטר הבא הוא ועדיו על המחק כשר קסבר כל כה"ג אין מקיימין אותו מן הקיום שבו אלא מן העדים שבו ורבי יוחנן אמר לא שנו שאם הרחיק פחות משני שיטין כשר אלא בין עדים לכתב אבל בין עדים לקיום אפילו שיטה אחת פסול דילמא גייז לעילאי וכתב הוא ועדיו בשיטה אחת וקסבר דשטר הבא הוא ועדיו בשיטה אחת כשר. וכלל בידינו רב ורבי יוחנן הלכה כרבי יוחנן. ושיטה זו ודאי היא ואוירא קאמר כדאמר בגמרא הרחיק העדים מהכתב שיטה אחת כשרה שיטה אחת בלא אוירא למאי חזיא כלומר הא לא מצי לזיופי דניכר הוא אבל איכא לספוקי אי בעינן שיטה ושני אוירין או סגי באויר אחד ונ"ל דכיון דרוב הפוסקים פסקו דבהרחקת עדים מן הכתב בעינן לשני שיטין ג' אוירין ה"נ לשיטה אחת בעינן ב' אוירין דבשיטה אחת נמי צריך אויר למעלה ולמטה כמו בשני שיטין אלא דבשני שיטין צריך עוד אויר שלישי בין שיטה לשיטה. ודע שהרי"ף והרא"ש לא הזכירו כלל המשא ומתן הנאמר על דברי רב דס"ל דר"י אכל מאי דאיתמר אליבא דרב פליג וא"כ אפילו בי דינא אמרינן דחתמי אטיוטא. וכן כתבו התוס' לאחד מהתירוצין וכן כתבו בהג"א בשם ר"י. אבל הרמב"ם סובר דלא פליג רב ורבי יוחנן אלא בשטר הבא הוא ועדיו בשיטה אחת דלרב אם הרחיק שיטה אחת כשר בלא טיוטא דליכא למיחש דילמא גייז לעילאי וכתב הוא ועדיו בשיטה אחת דשטר הבא הוא ועדיו בשיטה אחת פסול ולר"י כשר הילכך הרחיק שיטה אחת בלא שריטות פסול אבל בהרחיק הקיום שני שיטין לכ"ע אי מטייט ליה כשר אי נמי ס"ל כתירוץ שני שכתבו התוס' דלא פליגי אלא רב מיירי בטיוטא ורבי יוחנן מיירי בלא טיוטא ולפיכך כתב בפ' כ"ז ממלוה ולוה שאם טייטו כשר דבי דינא לא חתמי אטיוטא וכתבו התוס' בשם ר"ת דהאי טיוטא היינו שימלא כל הריוח שריטות דיו דאין לפרש שימלא החלק דיו שא"כ יש לחוש שמא היה שם שטר אחר וקיימוהו והוא כתב שטר זה בגליון של מעלה וחתם העדים והרי הקיום מקיים אותו וכ"כ הרמב"ם בפרק הנזכר: וכתב א"א וכו' כ"כ ה"ה בפרק הנזכר בשם המפרשים וכ"כ בתשובה להרמב"ן סימן צ"א ונכון הוא: כתב הרמב"ם בפרק הנזכר שטר הבא הוא ועדיו על המחק וכו' אזדא לטעמיה דלא פליגי רב ורבי יוחנן אלא בשטר הבא הוא ועדיו בשיטה אחת אבל בשאר דברים מודי ליה לרב וא"כ הא דאמרינן כה"ג אין מקיימין אותו מן העדים שבו וכו' לכ"ע איתיה ויש לתמוה על רבינו למה כתב זה בשם הרמב"ם דהא בגמרא איתיה ואי משום דמדברי הרי"ף והרא"ש משמע דלא ס"ל הכי לא כתבה בסתם גם ההיא דבסמוך ובי דינא אטיוטא לא חתמי לא הו"ל למיכתבה סתם אלא בשם הרמב"ם: ואם אין הנייר החלק מספיק לכתוב הקיום כתב הרמב"ם בפרק הנזכר שיכתבוהו סמוך לצד השטר או מאחוריו כנגד הכתב וכתב ה"ה שיכתבו בקיום שהשטר כתוב מאחורי הקיום וכנגדו ואז אין לחוש לכלום וכתב עוד שכתוב בעיטור בשם גאון והיכא דליכא בנייר כדי לכתוב בו קיום מלפף ביה ניירא אחרינא וכתיב בקיום וקיומיה מלכף בגויה וכתיב ביה סימן מובהק ע"כ וכ"כ בהגהות מרדכי בסוף בתרא ואיני יודע איזה סימן מובהק יועיל אא"כ יכתבו הדיינים מחתימת ידיהם איזה דבר בגוף השטר ואם זייף נדמה כתיבה לכתיבה ולא תדמה אבל כל שאר הסימנין הרי הן יכולין להזדייף ודברי הרמב"ם עיקר עכ"ל: כמה דרכים בקיום השטר הרמב"ם כתב בפרק מהלכות עדות ה' ובהגהות מרדכי דסוף בתרא כתוב בשם העיטור שבעה וכתב עוד ואי לא כתב אלא במותב תלתא הוינא ואתקיים שטרא דנן קדמנא הרי הוא מקויים עכ"ל וכיוצא בזה כתב הרמב"ם וכתב דמ"מ טוב לכתוב הדרך שבו נתקיים השטר וראיתי קיום שטר מספרד ואין כתוב בו אלא אתקיים שטרא דנן קדמנא: חתם בכתב עד שלא נעשה גזלן וכו' ברייתא בסוף מי שמת (קנט.) הובאה בהלכות ובפסקי הרא"ש פרק ז"ב היה יודע לו בעדות עד שלא נעשה גזלן ונעשה גזלן הוא אינו מעיד על כתב ידו אבל אחרים מעידים על כתב ידו והקשו איהו לא מהימן אחריני מהימני ופרשב"ם והלא שמא הוא עצמו חתם קיום שקר ואוקימנא בשהוחזק כתב ידו בב"ד ופי' רשב"ם כגון שהוחזק בהנפק בב"ד בטרם היותו גזלן דהשתא אלו מעידין שחתמו בהנפק זה וקיימו השטר מקמי דהוי הא גברא גזלן וההיא שעתא היה הוא נאמן לומר זה כתב ידי והשתא ליכא למיפרך איהי לא מהימן אחריני מהימני דהני אחריני אכתב ידן הם מעידים ולא אכתב ידו ושטרא מיקיימי וקאי ממילא והתוס' כתבו כגון שהוחזק כתב ידו בב"ד פרשב"ם שכתוב בו הנפק ואין נראה לר"י אלא ה"פ הוחזק כתב ידו בב"ד שראו ב"ד כתב ידו קודם שנעשה גזלן דליכא למימר שאח"כ חתם וגם הרי"ף כתב וקא פרשי רבנן כגון שהוחזק אותו הכתב עצמו בב"ד קודם שנעשה גזלן וכ"כ הרא"ש וכ"כ הרמב"ם בפי"ד מהלכות עדות משמע דב"ד לאו דוקא דה"ה לראוהו עדים קודם שנעשה גזלן מהני ותו ליכא למיחש לזיופא וכ"נ מדברי רבינו שסתם וכתב וראוהו קודם שנעשה גזלן: וכתב במישרים ח"ו וכן הדין בעד זומם. וכתבו התוס' יש להסתפק אם נפסל בשאר עבירות שאינו חמס אם נפסל בכך עכ"ל: חתם בכתב עד שלא נעשה חתנו וכו' ג"ז שם סוף הברייתא דאמר רב יוסף בר מניומי שאע"פ שלא הוחזק כתב ידו בב"ד אחרים מעידים על כתב ידו לפי שפסלות הקרובים אינו לפי שאינם נאמנים כי היכי דתיקשי לן אינהו לא מהימני אחריני מהימני אלא פיסולא הוא משום גזרת מלך שגזר שעדות הקרובים אינה כלום וכיון שכן ליכא למיחש שמא עתה זייף וחתם וכבר כתבתי בסימן ל"ג שכן כתב הרמב"ם והכי נקטינן ודלא כרבינו מאיר שכתב המרדכי שהצריך שיראו חתימתו קודם שנעשה חתנו וכמו שכתבתי כן נראה מדברי התוספות שכתבו שמכאן יש ללמוד שאם היו ב' מעידים ואח"כ נעשו קרובים שאחרים מעידים על כתב ידן שמכירין אותו ולא חיישינן שמא היום חתם עכ"ל. ודע דהא דמכשרינן חתימת קרוב אף על פי שהשטר יוצא לפני ב"ד בזמן שהם פסולים לפי שהעדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן דמי וכיון שבשעה שחתמו כשרים היו הו"ל כאילו קבלו בית דין עדותן באותה שעה ועדים המעידים על חתימתן כאילו הם מעידים שראו שבית דין קבלו עדות אלו בשעה שחתמו וגמרו הדין על פיהם ולפי דעת הרי"ף בפרק ד' אחין שאכתוב בסוף סימן זה נ"ל דהיינו דוקא כשהשטר יוצא מתחת יד אחר אבל ביוצא מיד העדים לא הו"ל כמי שנחקרה עדותן ואם בעת שמוציאין השטר הם קרובים השטר פסול : חתם כשהיה בריא וכו' כך כתב הרא"ש ריש מי שאחזו: (לב) עדות זה שמעידים על חתימת ידי העדים וכו' פשוט בכמה מקומות דקיום שטרות דרבנן מהם פ"ב דכתובות (כח.) תנן ואלו נאמנין להעיד בגדלן מה שראו בקטנן נאמן אדם לומר זה כתב ידו של אבא וזה כתב ידו של רבי וזה כתב ידו של אחי ובגמרא אמר רב הונא בריה דרב יהושע והוא שיהיה גדול עומד על גביו כלומר מעיד עמו ואמרינן בגמרא דהיינו טעמא דמהימני הכא דכיון דקיום שטרות דרבנן הימנוהו רבנן בדרבנן ופרש"י דכיון דקיום שטרות מדרבנן. דמדאורייתא לא בעי קיום דאמר ר"ל עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד: הימנוהו רבנן בדרבנן. בדבר שהוא מדבריהם האמינו ואין זה עוקר דבר מן התורה שהם אמרו והם אמרו הם הצריכו קיום העדות והם הכשירו בו את אלו וכתב הר"ן ומיהו כי איצטריך להאי טעמא היינו משום פסול קטנות אבל משום פסול קורבא לא והכי מוכח בגמרא דאמרינן ואי אשמועינן רביה משום דאית ליה אימתא וכו' ולא אמרינן מפני שהוא רחוק הילכך האי גדול דבעינן בהדיה אף ע"פ שהוא קרוב נאמן דעדי קיום אף ע"פ שהם קרובים לעדי השטר כשרים: ומ"ש רבינו ודוקא אלו שרגיל עמהם וכו' כך כתב הרא"ש בפרק הנזכר וה"נ אמרינן בירושלמי תני ובלבד דברים שרגילים בהם כלומר דאלו הג' שהוא תמיד מצוי ורגיל אצלם אבל באינש דעלמא אפילו אם היה רגיל אצלו אינו חשוב רגילות עד כאן לשון הרא"ש ז"ל: (ב"ה) והפוסקים השמיטו זה הירושלמי משום דבתלמודא לא חילק בכך אלמא לא ס"ל הכי או שהם מפרשים זה הירושלמי בענין אחר: שנים חתומים על השטר ומתו וכו' שם (יט:) ת"ר עדים שהיו חתומים על השטר ומתו ובאו שנים ואמרו כתב ידם הוא זה אבל אנוסים היו קטנים היו פסולי עדות היו הרי אלו נאמנין ואם יש עדים שהוא כתב ידם או שהיה כתב ידם יוצא ממקום אחר משטר שקרא עליו ערעור והוחזק בב"ד אינם נאמנים. אינם נאמנין ומגבינן ביה אמאי תרי ותרי נינהו א"ר נחמן אוקי תרי להדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מאריה וכתב הר"ן דהא דאמרינן דכשאין כתב ידם יוצא ממקום אחר הרי אלו נאמנים מסתברא דקרעינן ליה לשטרא דנאמנין לגמרי משמע ומיהו אי טעין דנקבע ליה זימנא לקיומי שטרא יהבינן ליה ואי מקיים ליה לא קרעינן ליה אבל כל היכא דלא טעין קרעינן ליה ולא חיישינן דילמא משכח סהדי למחר וליומא אוחרי ומקיים ליה כיון דאפילו משכח הוה ליה תרי ותרי הרשב"א ז"ל עכ"ל: וכתב בהג"א ורשב"א כתב נ"ל להעמיד הברייתא בעדי שובר פי' כגון שנים שחתמו על שובר ומתו ושנים אחרים אומרים קטנים היו וכו' ואנו מחזיקין עדי השובר בחזקת כשרים ונוקי ממונא בחזקת הלוה שיש לו השובר ולהכי קתני אין נאמנים דאוקי תרי בהדי תרי ואוקי עדי השובר על חזקתם והממון בחזקת הלוה עכ"ל: ומ"ש רבינו משטר מקוים בב"ד אף ע"פ שלא קרא עליו ערעור כ"כ הרא"ש שם יראה דקרא עליו ערעור לאו דוקא דהוא הדין נמי אם הוחזק בלא ערעור דכיון דמקויים בב"ד הוא בתר בי דינא לא דייקינן דודאי לא קיימוהו עד שנתברר להם שהוא חתימתן אלא שבימיהם לא היו נוהגים לקיים חתימת העדים בבית דין בלא ערעור וכבר נתבאר בסימן זה שאין כן דעת הפוסקים: ומ"ש רבינו ופירשו התוס' הא דאין נאמנים וכו' שם והרא"ש כתב ולי נראה דאפילו אי אמרי פסולי עדות הם גם עכשיו לא מהימני לפסול השטר שהרי מן הדין אף ע"פ שכתב ידם יוצא ממקום אחר היה לנו להאמין לאחרונים שהרי אינם באים לזייף חתימתם אלא מגרעין השטר בפיסול אחר והאי דלא מהימני היינו טעמא דאנן סהדי דכל שטר שנכתב ונחתם בלא שום פיסול נחתם הילכך אפילו אי אמרינן פסולי עדות הם עכשיו לא מהימני לפסול השטר כיון דכתב ידן יוצא ממקום אחר עכ"ל. והר"ן כתב והאי פסולי עדות ליכא לפרושי גזלנין דאי הכי אפילו בשכתב ידם יוצא ממקום אחר מהימני דאגופייהו דסהדי מסהדי אלא כי אמרי פסולי עדות היו היינו קרובים בנשותיהם כלומר שאינם מעידים על גוף העדים שהם פסולים ואיכא מאן דאמר דהכא בדאמרי גזלנין היו עסקינן ומשום דכיון שמתו לא על גופן של עדים הם מעידים אלא על מנה שבשטר והיינו דנקט בברייתא ומתו: ופירש"י הא דקאמר אין נאמנין שם אהא דת"ר שאם היה כתב ידן יוצא ממקום אחר אינם נאמנים פריך תלמודא ומגבינן ביה כבשטרא מעליא ואמאי תרי ותרי נינהו ואסיקנא אוקי תרי להדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מאריה ופרש"י אוקי ממונא בחזקת מאריה. בחזקת הלוה ואם קרקע היא תעמוד בחזקת המוכר ודקתני בברייתא אין נאמנין לא דליהוי שטרא מעליא למיגבי ביה אלא דלא קרעינן ליה ואי תפיס מידי והדר אתא האי תבע מיניה לא מפקינן מיניה דאמרינן אוקי תרי להדי תרי וממונא בחזקת היכא דקאי. וכתב הרא"ש והא דמהני תפיסה מספק כתבתיו בפ"ק דב"מ גבי תקפו כהן אין מוציאין מידו ומיירי בדתפס קודם שנולד הספק אי נמי שאני הכא שטוען ברי ומצאתי כתוב בשם ה"ר יונה דתפיסה לא מהניא מדאמרינן בפרק אלמנה גבי אלמנה שתפסה דאמרינן לה מאן שם לך ולא מהניא תפיסה אלא מיירי הכא כשהתפיסוהו ב"ד או שהתפיס המלוה קודם שבאו עדים והרמ"ה כתב דאף תפיסת ב"ד לא מהניא דאף אם התפיסוהו ב"ד קודם הספק כשיבואו עדים האחרונים מוציאין מידו כדאמרינן בפרק חזקת הבתים (לב.) אנן אחתינן ליה ואנן מסקינן ליה ואפילו במטלטלין אמר בב"ק (קיב:) דאינה מועלת התפסת ב"ד דאמרינן התם ל"ש הכי ול"ש הכי אדרכתא במטלטלין לא כתבינן דילמא משתדפי קרקעי דמלוה ומייתי הך סהדי ומרע לשטרא וליכא לאשתלומי מיניה משמע הא איכא לאישתלומי אע"פ שכבר הורידוהו ב"ד חוזרים ומוציאין ממנו אפילו במטלטלין ואין בהם ממש בכל אלו הדברים דההיא דאלמנה ששמה לעצמה איירי ששמה לעצמה נכסי היתומים בכתובתה ואח"כ הוקרו הנכסים דאמרינן אין שומתה כלום ולא יצאו הנכסים מרשות היתומים וברשותם הוקרו וההיא דאדרכתא דקאמר אי מרע לשטרא ואיכא לאשתלומי מיניה מפקינן מיניה מיירי דמרע לשטרא בעדי פרעון אבל אם היה מביא עדים להכחיש השטר כיון שתפס לא מפקינן מיניה כיון שטען ברי דלא אשכחן דלא מהני תפיסה אלא בספק בכור וכן בבא בסוף החדש (ב"מ קב:) דכולו למשכיר דבהני אין לתופס טענת ברי אבל כל היכא שמוחזק במטלטלין טוען ברי אין כח ביד ב"ד להוציא מידו עכ"ל: וכתב הר"ן ואיכא מאן דאמר דדוקא בתפס שלא בעדים אבל בתפס בעדים מוציאין מידו כדאמרינן בריש מציעא (דף ו'.) דתקפה אחד בפנינו מוציאין אותה מידו ואי תימא אפ"ה תיפוק ליה משום מיגו דאי בעי אמר לא תפיסנא י"ל דאי קאמר ידענא בהני סהדי דמהימני אה"נ אבל הכא במאי עסקינן כגון שמצא שטר בין שטרותיו ואינו יודע מה טיבו ברישא מפקינן מיניה אפילו שלא בעדים דכיון דמודה דבהאי שטרא הוא דתפיס האי שטרא חספא בעלמא הוא עכ"ל: העדים שאין כתב ידם וכו' משנה שם (יא:) העדים שאמרו כתב ידינו הוא זה אבל אנוסים היינו קטנים היינו פסולי עדות היינו הרי אלו נאמנין וכו' ובגמ' אמר רמי בר חמא ל"ש אלא שאמרו אנוסים היינו מחמת נפשות אבל אנוסים היינו מחמת ממון אינם נאמנין מ"ט לפי שאין אדם משים עצמו רשע. וכתוב ברמזים שאע"פ שאומרים שחוזרים בתשובה אינן נאמנין וכתב הר"ן דהא דנאמנין דוקא כשמיד תכ"ד אמרו אנוסים היינו אבל אחר תכ"ד לא מהימני דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד וכן נראה מדברי התוס' ועוד כתב דהא דאמרי פסולים היינו היינו כשאומרים שהיו קרובים בנשותיהם ונתרחקו אבל אי אמרי פסולים היינו בפיסולא דגזלנותא לא מהימני דהא משוי נפשייהו רשעים והו"ל כאנוסים היינו מחמת ממון עכ"ל. ונ"ל שמ"ש ונתרחקו היינו לדיוקי לשון קרובים היינו דמשמע ועכשיו אין אנו קרובים וכן מ"ש שהיו קרובים בנשותיהם היינו נמי לדיוקי לישנא דקרובים היינו דמשמע ועכשיו אין אנו קרובים ואם הם קרובים מחמת עצמם א"א להתרחק: ומ"ש רבינו בשם הרא"ש מ"מ לגבי דידהו נאמנין וכו' וחייבין לשלם וכו' כן משמע בתשובת הרא"ש כלל נ"ח סימן ו': ומ"ש רבינו או מסר מודעא בפנינו ג"ז שם (יט:) אמר רב נחמן עדים שאמרו אמנה היו דברינו אין נאמנין מודעא היו דברינו אינן נאמנין מר בר רב אשי אמר אמנה היו דברינו אין נאמנין מודעא היו דברינו הרי אלו נאמנין מ"ט האי ניתן ליכתב והאי לא ניתן ליכתב. ופסקו הרי"ף והרא"ש כמר בר רב אשי וכן פסק הרמב"ם פ"ג מהלכות עדות ופרש"י מודעא היו דברינו. אם שטר מכר הוא ואמרו עדים החתומים בו המוכר מסר מודעא בפנינו והראנו אונסו והכרנו בו. מודעא ניתן לעדים לכתוב את השטר כדי להציל האנוס מיד אונסו וכתב הר"ן ולפי זה נ"ל דכי מהימני להציל דוקא בשאין כתב ידם יוצא ממקום אחר אבל בשכתב ידם יוצא ממקום אחר לא דאע"ג דניתן ליכתב מהאי טעמא דהא כי אמרו אנוסים היינו מחמת נפשות כ"ש דניתן ליכתב ואפ"ה בשכתב ידם יוצא ממקום אחר אינן נאמנין משום דעקרי לסהדותייהו דהו"ל חוזרין ומגידין אבל אם נפרש דניתן ליכתב שטר מיהא מהני דכי מבטלי זביני מחמת מודעא צריך המוכר להחזיר הדמים שקיבל כמו שכתוב בשטר אפשר לומר דאפילו בשכתב ידם יוצא ממקום אחר דלא עקרי סהדותייהו לגמרי דאכתי מהני לאהדורי זוזי אפומיה דההוא שטרא וכן נמי אם נפרש דהאי ניתן ליכתב קאי אמודעא שבידם לכותבה ולכתוב זמנה קודם שטר המכר או באותו יום עצמו אפשר ג"כ לומר דאפילו בכתב ידם יוצא ממקום אחר נאמנין שאין אלו חוזרין ומגידין שעדיין לא הגידו כיון שבידם לפסול הגדת המכר משעה ראשונה ולא דמי לאנוסים היינו מחמת נפשות עכ"ל ואיבעיא לן בגמרא (שם) אי אמרי תנאי היו דברינו אי מהימני או לא ואסיקנא דמהימני. וכתב הר"ן דהיינו טעמא דמהימני טפי כי אמרי תנאי היו דברינו מכי אמרי אמנה היו דברינו משום דבאמנה אכתי לא משתעבד לוה למלוה אבל ע"מ שידבר עליו לשלטון וכיוצא בו חייל שיעבודא מהשתא בע"כ דלוה שהרי ביד המלוה לקיים תנאו: כתב בעל נ"י בפרק חזקת גבי תלא לפפי דכינרא ומיהו מעשים בכל יום שנוטלין קנין סתם ומאמינו מן המעות אע"פ ששיעבד נפשיה שהאיסור אינו אלא לעשות השטר הריטב"א ז"ל בשם רבותיו ומצאתי כתוב בשם הריטב"א דכל היכא שמעידים שלא ידעו בדבר עד אחר שחתמו נאמנין הם לעולם הרי הם כמעידים על השטר שהוא פרוע או מחול ועל זה אמרו בירושל' ברם הכא יכולין לומר על זה חתמנו ועל זה לא חתמנו עכ"ל וכך כתב רבינו ירוחם בנ"ב ח"ב: (ב"ה) וזה הוא שכתב רבינו ואם אומרים שבשעה שחתמו לא ידעו שהיה אמנה וזה בכלל מ"ש הרמב"ם שנאמנים לומר מוטעים היינו אח"כ באה לידי שיטת הריטב"א וכתוב בה בלשון הזה כל שאומרים שיודעים שלא ידעו בשום דבר מכל זה אלא לאחר שחתמו ונתנו השטר הרי אלו נאמנים אפילו כתב ידם יוצא ממקום אחר וכן כל שהשטר יוצא מתחת יד העדים נאמנים לא מדין עדות אלא מדין שליש בעלמא עכ"ל: והא דאמרינן שאם כתב ידם יוצא ממקום אחר אינם נאמנין דוקא אותם עדים החתומים בשטר אבל שנים אחרים שהעידו על המלוה שהעיד על עצמו שיש בו תנאי נאמנין וכן כתבו הגאונים עכ"ל מישרים נ"ב חלק שני וכ"כ בספר התרומות שער כ"א וכתבו רבינו בס"ס פ"ב (יד): כתב הריטב"א בתשובה על מה שלאה טוענת שאין שטר הראיה שמוציא ראובן כלום לפי שהוא בעדים החתומים על השטר וכיון שלא כתבו תנאי זה בשטר המכירה שוב אינם חוזרין ומגידים להכחיש עדותן שהעידו בשטר המכר וזה בודאי היתה טענה אילו נחתם שטר התנאי אחר שנחתם שטר המכירה או שבאים בעל פה עתה להעיד על התנאי אע"פ שאמרו שהעדים שבאו ואמרו תנאי היו דברינו נאמנים זהו בשאין כתב ידן בשטר המכר יוצא ממקום אחר אבל כל ששטר המכר מתקיים ממקום אחר אינם נאמנין אבל הנדון שלפנינו אינו מהצורה הזאת שהרי שני השטרות יוצאים ביום אחד ואין מוכיח מתוך לשונם איזה נחתם תחלה והעדים אינם נאמנים לומר איזה מהם חתמו תחלה דלא אתי על פה ומרע לשטרא ולא שייך בהא דין שני שטרות היוצאים ביום אחד (כתובות דף צ"ד.) דהכא לא שייך שודא ולא חלוקה אלא דשמא כיון שיש כאן שתי עדויות המכחישות זו את זו דנימא אוקי סהדותא לגבי סהדותא ואוקי ממונא בחזקת מאריה והנה המכר בחלון הזה שני השטרות מודים בו אלא שזה טוען שיש לו עליו זכות לסתמו מפני תנאו ואם כן הרי המכירה ודאית והתנאי ספק והבא לסתמו עליו הראיה דליכא למימר הכא אוקי סהדותא לגבי סהדותא ואוקי ממונא בחזקת מאריה קמא כדאמרינן (שבועות מז.) גבי שתי כיתי עדים המכחישות זו את זו וכעובדא דבר שטיא (כתובות דף כ.) דהתם הוא שמכחישו בדבר המכור שזו אומרת מכר וזו אומרת לא מכר אבל הכא שהכל מודים במכר סתימת החלון כשירצה זה לסתמו מילתא אחריתא היא ודמיא לההיא דאמרינן (שם יט:) תרוייהו בשטרא מעליא מסהדי וכו' וכל זה אם החלון שעוררין עליו ראוי ליקרא בשם החלון או אורה אבל אם הוא עשוי בדרך ארובה ואין קורים אותו בשם חלון ולא שם אורה ויש ממנו היזק ראיה לביתו של ראובן אין שטר ראיה עדות שטר המכירה דאע"ג דקי"ל שהמוכר סתם בעין יפה מוכר ואין יכול לערער בדבר המכור כלום ה"מ בדבר שאין בו היזק ראיה אבל דבר שיש בו היזק ראיה אינו מכור מן הסתם עד שיקבל עליו בפירוש דחזקה הוא שאין אדם מוכר לחבירו דבר שיזיקנו בראיה ולא עוד אלא דהיזק ראיה חיסורא הוא ומסתמא אין שניהם מסכימים על האיסור וזה דעת מורי הרא"ה וזה נראה לי (%טו ). ולענין מה שטוענת לאה שאין שטר הראיה כלום לפי שאינו מדבר אלא מראובן בלבד ולא מאשתו אין טענה זו כלום דשני שותפים שמכרו ואחד מכר בתנאי והאחר מכר שלא בתנאי אפילו תימא דלא מהני תנאה דחד לחבריה דלא נימא שליחותיה עבד מכל מקום לו ולבאי כחו תנאו קיים וה"ז כשותפים שמכר אחד מהם וחבירו לא מכר וזה פשוט עכ"ל: ומ"ש ואפילו עד אחד אומר לא היה תנאי וכו' שם אמר רב פפא דהאומר תנאי היה אינו נאמן ואתקיף ליה רב הונא בריה דרב יהושע דכי היכי דכששנים אומרים תנאי היו דברינו נאמנים ולא אמרינן שהם חוזרים ומגידים משום דתנאי מילתא אחריתא היא שאומרים לא חתמנו אלא על מנת שיתקיים התנאי הכי נמי כי אמר חד תנאי היה עוקר חתימת ידו לומר לא חתמתי אלא על מנת כן וכיון דאית לן דמילתא אחריתי היא ושטרא ממילא מיעקר אשתכח דאין בשטר חתום אלא עד אחד ופסקו הרי"ף והרא"ש כרב הונא בריה דרב יהושע וכן פסק הרמב"ם בפרק הנזכר ופירוש שטר אמנה כתבתיו לעיל: (ב"ה) וכתב הריטב"א עד אחד אומר תנאי וכו' פי' שהיו ב' עדים חתומים בשטר ואחד אומר כתב ידי הוא אבל תנאי היה בו ולא ראיתי שנתקיים והב' אומר זה כתב ידי ולא שמעתי בו תנאי אבל ליכא לפרושי בודאי לא היה בו תנאי ומכחיש את העד דא"כ חד מינייהו משקר והו"ל עד אחד בהכחשה ואינו כלום עכ"ל וכ"כ הרמב"ן וז"ל צריכים אנו לפרש שמועתינו בשאינם מכחישים זה את זה כגון שזה שמע וזה לא שמע הא אילו הכחישו זה את זה ממש לא נתקיים כלל השטר על פיהם שהרי אחד מהם פסול לעדות כדאמרינן התם בענין ב' כיתי עדים המכחישות זו את זו עכ"ל: כתב הריב"ש בסימן תצ"ז אפי' חתמו שטר יכולין הם להעיד ולברר ענין השטר אם יש ספק בו ולומר על זה חתמנו ועל זה לא חתמנו וכ"ש בזכרון דברים שכותבים העדים לעצמם ראשי פרקים שהכל תלוי בעדותן ובמה שיחתמו בשער ואף אם אמרו כנגד התנאים הכתובים אצלם בכתיבת ידם ואומרים מוטעים היינו נאמנים שהרי אין לאותה כתיבה תורת שטר כלל עכ"ל: ומ"ש רבינו ואם כתב ידם יוצא ממקום אחר וכו' נתבאר בסמוך טעם מחלוקתם במודעא: ומ"ש והרמב"ם וא"א כתבו כסברא ראשונה הוא טעות סופר שבפ"ג מהלכות עדות כתב דבמודעא אפילו כתב ידם יוצא ממקום אחר נאמנין וא"כ יש להגיה בדברי רבינו וכ"כ הרמב"ם וא"א כסברא ראשונה וכן מצאתי בנוסחת כתיבת יד : וכתב הר"ן והא דתנאי היו דברינו ועד אחד אומר תנאי נחלקו בה אבות העולם שרבינו האי וכת אחת של ראשונים פירשוה אפי' בשכתב ידם יוצא ממקום אחר וכת מן האחרונים פירשוה בשאין כתב ידם יוצא דוקא והרמב"ן הכריע כדברי האחרונים דוקא ודחה הר"ן ראייתו והרמב"ם בפרק הנזכר כתב כדברי האחרונים: ואם כתוב בשטר וכו' כ"כ במישרים נ"ב ח"ב וכ"כ הרשב"א בתשובה בתולדות אדם סי' כ' ועיין בתשו' הרא"ש שכתבתי בסי' ס"א ובתשו' הרשב"א שכתבתי בסי' נ"ח: שטר שכתוב בו נשבע פלוני ואינו אמור בשטר אם בהזכרת השם או בתורה שואלין לעדים דעדים שאמרו תנאי היו דברינו נאמנין כך כתב הרא"ש בתשובה עכ"ל מישרים שם : כתב הרשב"א בתשובה בתולדות אדם סימן קצ"ו דעדים החתומים על השטר שאמרו שהלוה היה קטן באותה שעה אינם נאמנים דכיון דקי"ל (כתובות יט.) חזקה אין העדים חותמין אלא אם כן נעשה בגדול צריכים הם לבדוק אם הוא גדול וכל שלא בדקו משוי נפשייהו רשיעי ואין אדם משים עצמו רשע: כתב הרמ"ה בעד אומר היה תנאי וכו' נ"ל שהרמ"ה סובר שעד א' המסייעו אינו פוטרו משבועה וכיון שכן הרי הוא חייב שבועה על פי העד המכחישו ואותו העד הו"ל כב' ואין דבריו של אחד במקום שנים ולפיכך נשבע שבועה דאורייתא כאילו אין שם עד המסייעו. ורב מתתיה סובר דכשם שעד המכחישו מחייבו שבועה כך עד המסייעו פוטרו משבועה דאורייתא ומ"מ נשבע היסת מדרב נחמן ודעת רבינו כרב מתתיה שבסימן ע"ה כתב שעד אחד המסייעו פוטרו משבועה ולכן לעיל סימן כ"ט לא כתב אלא דברי רב מתתיה גם בסי' פ"ד כתב שדעתו שעד אחד המסייעו פוטרו משבועה ושבעל התרומות חולק עליו ובסי' פ"ז כתב שדעת הרא"ש דפוטרו משבועה והוא דעת התוס' בריש מציעא (ב: ד"ה וליחזי): כתב הרא"ש בתשובה כלל צ"א סימן ד' על שטר משכנתא שלא היו כתובים בו המחיצות אם איתא שלא היו בכלל המשכנתא הי' צריך להוציאם בפירוש ואף אם העדים החתומים על השטר יעידו על פה שהוציאו המחיצות מכלל המשכנתא אין בעדותן כלום מאחר שסותרי' מ"ש בשטר עכ"ל: כתב הרשב"א בתולדות אדם סימן רכ"ט שנשאל על מי שהוציא שטר קניית כרם מחבירו והמוכר טוען שהמכירה היתה על תנאי כך וכך והביא עדים שהעידו כדבריו וכתב רואה אני שהב"ד דימו דין זה לאותה שאמרו בפרק ב' דכתובות שנים החתומים על השטר ובאו ב' ואמרו ידענו שכתב ידם הוא אבל אנוסים היו וכו' ופריך ומגבינן ביה תרי ותרי נינהו ואוקי ממונא בחזקת מאריה וע"כ אמרו שהקרקע בחזקת המוכר ואין דמיונם עולה יפה ושאני הכא דלדברי כולם לוקח זה כדין ירד לכרמו והחזיק בו כמו שכתוב בשטר המכירה אלא שהתנה עמו לפי דבריו שאם יתן לו מעותיו תוך זמן שתתבטל המכירה וכיון שהחזיק בו זה בדין כדברי כולם אלא שזה טוען שיש לו להסתלק מחמת תנאי ומביא עדים וזה טוען שאין מכירתו מתבטלת ומביא עדים העמד בחזקת זה שהיה מוחזק עכשיו וכדין וא"א בכיוצא בזה אוקי בחזקת מאריה קמא כמו שאמרו (ב"מ ק.) במוכר שפחה וילדה דהתם הוחזק המוכר בשפחה מעוברת והלוקח לא נתברר שהוחזק בה בעודה מעוברת ובולד שנחלקו לא הוחזק וכ"ש לדעת ר"ת שפסק דהלכה כמ"ד בפרק ד' אחין (לא.) תרי ותרי ספיקא דאורייתא ולא אמרינן אוקי מלתא בחזקתיה ויש לו ראיות הרבה על מה שיסמוך ונ"מ למי שתפס ואפילו בעדים וכדמשמע בההיא דפ"ב דכתובות ואף ע"פ שאין הקרקע נתפס מ"מ נ"מ לזה שירד לתוכו ברשות הבעלים מעיקרא וכ"ש שאין דינם עולה יפה במה שפסקו שיחזיר השטר דכיון שכתב ידם של עדים יוצא ממקום אחר לא קרעינן ליה ולא מהדרינן ליה עכ"ל: כתב הרמב"ם עדים שאמרו וכו' כ"כ פ"כ מהל' עדות וכתב מהרי"ק בשורש ע"ד שכן כתב בה"ג ונ"ל שהרמב"ם למד כן מירושלמי דפ"ב דכתובות כתבתיו לעיל בסימן זה גבי בבא המתחלת כשעדי השטר מעידין בפני דייני הקיום על חתימתן וכו' בד"א כשזוכרין ההלואה ואפילו שאין זוכרין אותה אלא ע"י ראיית השטר וכו' דמשמע מהתם דכשאין זוכרין העדות ע"י ראיית השטר לכ"ע אין עדותן עדות וטעמא משום דכי אמרינן נאמן כל אחד לומר זה כתב ידי היינו משום שעל מנה שבשטר הם מעידים אבל כשאינם זוכרים העדות הרי ע"כ על כתב ידם הם מעידין וצריך ב' עדים לכל חתימה וה"ה אם יצטרף אחר עמהם שמעיד על שני החתימות שמתקיים השטר על פיהם. ומ"ש הרמב"ם והרי הם כחרשים היינו כל עוד שלא נצטרף עמהם אחר וזה הירושלמי כתבו הרא"ש בפרק הנזכר אלמא דהכי ס"ל וכ"כ במישרים בנ"ב ח"ח דהרא"ש ס"ל כהרמב"ם אבל מדברי הרי"ף בפרק ד' אחים נראה דבשטר יוצא מתחת יד הבעל דין אף ע"פ שאין העדים נזכרים לעדות אין צריכין שיצטרף עמהם אחר אלא נאמן כל אחד לומר זה כתב ידי דמעת שחתמו ונתנו השטר לבעליו לא יכלו למהדר בהו העדים דכמו שנחקרה עדותן בב"ד דמי אבל כשהשטר יוצא מתחת יד העדים כמה דלא מסהדי בה עד השתא דמי דהא אי בעו כבשי לשטרא ולא מסהדי הלכך אי מדכרי לסהדותא ומסהדי בה על פה הויא עדות ואי לא לא הוי עדות וכתב במישרים נ"ב ח"ח שכן נראה עיקר ולא תיקשי להרמב"ם מההוא עובדא דרבא בפרק גט פשוט (קסז.) דאמר אין חתימת ידי הוא ומיהו קמיה דרב אחא לא חתמי וכפתיה ואודי והא פסול הוה בלא הודאתו כיון שלא היה זוכר העדות ולמה ליה למכפתיה די"ל שהרי יכול לקיימו ע"י צירוף ע"א שיכיר ב' החתימות א"נ כתב ידו היה יוצא ממקום אחר ועוד י"ל דלא כפתיה כדי לפסול השטר דפסול הוה אלא לדעת קושטא דמלתא היכי הוה: ומ"ש ונראה שאפילו אם אין זוכרין וכו' הוא ממ"ש לעיל בסי' זה בשם התוס' דאפילו אומר על כתב ידינו אנו מעידים אינם צריכין לצרף עמהם אחר ולעולם על מנה שבשטר הם מעידים וה"נ כשהם אומרים שאין זוכרין הו"ל כאומרים על כתב ידינו אנו מעידים ולא חיישינן לדבריהם אלא על מנה שבשטר הם מעידין ואינם צריכין לצרף עמהם אחר ומטעם זה כתב מהרי"ק בשורש ע"ד דלא נראו לו דברי בה"ג והרמב"ם וכתב הראב"ד בפרק הנזכר שאם אמרו דומה חתימה זו לכתב ידינו אבל מזוייפת היא כי מעולם לא חתמנו בשטר זה ודאי יכולין לפוסלו עכ"ל ועיין בתשובת הרשב"א סימן אלף ור"י:

~ סימן מו - העדים שאמרו: קטנים או פסולים היינו, או שטר אמנה היה, וכל דין קיום שטרות,
<?>מלוה שאמר על שטר שבידו וכו' פ"ב דכתובות (דף יט.) אמר רב יהודה א"ר האומר שטר אמנה הוא זה אינו נאמן דקאמר מאן אילימא דקאמר מלוה תע"ב אמר אביי לעולם דקאמר מלוה וכגון שחב לאחרים וכדרבי נתן דאמר שהנושה בחבירו מנה וחבירו בחבירו מוציאין מזה ונותנין לזה וכתב הרא"ש וכגון שחב לאחרים כלומר שחב לאחרים בדיבורו כגון שחייב לאחרים ואין לו נכסים לפרוע אלא מחוב זה. ומה שהשוה רבינו אומר פרוע לאומר אמנה כך כ' הרא"ש וכן כתב בעל התרומות בשער נ"א בשם הראב"ד אבל ה"ר אברהם בר יצחק ובעל העיטור כתבו דדוקא אמנה דמבטל ליה לשטרא אבל פרוע הוא נאמן כיון דשטרא לגוביינא קאי מהימן והקשה הרא"ש דלהימניה במגו דאי בעי מחיל ליה וי"ל שאין דעתו למחול ולהפסיד חובו. וא"ת אכתי נהימניה במגו דאי בעי מצנע ליה ולא מפיק ליה וי"ל דכבר אתחזק בבית דין ותו ליכא מגו כדאמרינן בפרק ז"ב (לא.) אי נמי מיירי שהשטר ביד שליש: ומ"ש ואפי' לא נודע בשעת הודאתו וכו' כך כתב הרא"ש בפרק הנזכר: אפילו אם הוא מפסיד גם לעצמו וכו' כתב בעל התרומות בשער נ"א שי"א דהיכא דמפסיד גם לעצמו נאמן ומסתברא דליתא להאי סברא משום דחיישינן לקנוניא עכ"ל: אם אומר המלוה זה השטר אמת הוא שהעדים כדין חתמוהו שהב"ח צוה להם בכך שיכתבו בשטר אלף דינר והוא האמין בי שלא אתבע ממנו כי אם ת"ק דינרים כשר וזהו פוחת שטרו שיתבאר בסי' פ"ד אבל אם אומר שטעו העדים שכתבו אלף דינרים הרי השטר כחרס ואע"פ שיש נאמנות בשטר נשבע הלוה היסת ונפטר כך כתב בעל התרומות בשער נ"א: בד"א כשיש נאמנות בשטר. וכו' כתב בעל התרומות בשער נ"א וסיים בדבר ומחרים המלוה סתם על הלוה שלו האומר שטר אמנה הוא שכן האמת כדבריו וי"א דמשתבע שבועה חמורה בנקיטת חפץ כדין הטוען אין לי במה לפרוע שטר חובי ודעת רבינו נראה שהוא כדעת יש אומרים שסתם דבריו ונשארו כדין שאר האדם הטוען אין במה לפרוע שנשבע כמו שיתבאר: ואם לא הוחזק השטר בבית דין וכו' כבר נתבאר בסמוך: כתב הרא"ש בכלל ע"ט סימן י"א על ראובן שהיה חייב מעות לשמעון ואין לו לפרוע כי אם שטרות ואומר כי הם מיוחדים ללוי שהלוה לו מעות שאין בדבריו כלום שהייחוד שייחד אינו כלום דמלוה להוצאה ניתנה אפילו יש לו מעות מוכנים אינו יכול לומר של פלוני הם כל זמן שלא באו לידו ודאי אם היה לו עיסקא בידו נאמן לומר אלו מעסק של פלוני הם במגו שנתנם לו בפרעון חובו עכ"ל : ואם לאחר שאמר אמנה וכו' כתב הרא"ש פ"ב דכתובות והיכא דפרע לב"ח לאחר שאמר שטר אמנה הוא זה ובא לגבות מן הלוה כתב הראב"ד דגבי ליה מיניה כיון דמעיקרא לא הימניה לגבי אחרים דאמרינן לאשתמוטי מינייהו הוא דקאמר לגבי לוה נמי לא תפסינן ליה בהכי דהא אי לא פרע לאחרים מדידיה הוה מפקינן מיניה דלוה ויהיבנא ליה השתא דפרע להו מדידיה גבי מיניה דלוה דלא גרע מאחרים וה"ר יונה ז"ל היה אומר דאם תבע ב"ח בב"ד לגבות שטר זה ובא המלוה ואמר שטר אמנה הוא יש לדון בזה כדברי הרב שלא אמר זה אלא לדחות את בעל חובו אבל אם אמר בלא תביעת ב"ח נראה דלגבי עצמו מהימן דהודאת בעל דין כק' עדים דמי ולגבי ב"ח אינו נאמן וכן מסתבר עכ"ל ודברי רבינו כה"ר יונה והרא"ש ובעל התרומות בשער נ"א כתב שראב"ד חילק בין אם אמר כן בפני הלוה או שלא בפני הלוה שאם אמר כן בפני הלוה ודאי הודאתו הודאה ואינו יכול לתובעו עוד אבל אם אמר כן שלא בפני הלוה הודאתו לאו הודאה אחר שהוא חב לאחרים דיכול הוא לומר ללוה לאישתמוטי מב"ח הוא דאמרי או שלא להשביע את עצמי אבל הרמב"ם לא חילק בין בפניו לשלא בפניו עכ"ל: כתב הרשב"א בת"א סי' קנ"א שנשאל על ראובן שהודה בכתב ידו לנמואל בן שמעון אחיו שכל מה שיש לו בין קרקע בין טלטל היה משותף בינו ובין שמעון אחיו הנזכר ואח"כ נשא ראובן אשה ושיעבד לה כל נכסיו ואח"כ נפטר ראובן הנזכר ונמואל בא בכתב ידו לחלוק בנכסים ואלמנת ראובן טוענת שאינה מאמינה שנכתב כתב הודאה זה קודם שנשאה ואף על פי שכתוב בו זמן מוקדם לנישואיה שמא לגרע כח שיעבודה נתכוין ולאו כל כמיניה. והשיב לענין הקרקעות של ראובן הדין עם האלמנה לפי שלא היה יכול ראובן למכרם ולא ליתנם להוציאם משיעבודה וכיון שכן אף הודאתו אינה הודאה וה"ה לכל מטלטלי אם כתב לה מטלטלי אגב מקרקעי אבל אם לא כתב לה אגב אף על פי שכתב מטלטלי ומקרקעי נאמן על המטלטלין שאילו רצה זה להוציאם משיעבוד אשתו למה לו לשקר הרי יכול ליתנם לזה עכשיו או למכרם לו. וכתב עוד בתולדות אדם שם שאלת אם עמד ראובן אחר שנשא אשה זו ובנה חורבה אחת שהיא משותפת בינו ובין נמואל זה ונמואל זה טוען שמאותו ממון שהיה משותף ביניהם בנאה והאלמנה טוענת שאינה מאמינה אותו. תשובה דין זה מתברר ממה שכתבנו שאם כתב לה מטלטלי אגב מקרקעי הדין עם האלמנה ואם לא כתב לה כן הדין עם נמואל שאפילו הוציא ראובן הוצאת הבנין לעצמו הרי זה כאילו מכר עצים ואבנים אלו לנמואל דכיון שהוא קרקע משותף אינו יכול לומר עצי ואבני אני נוטל וכן אין נמואל יכול לומר לה טול עציך ואבניך דשותף כיורד ברשות דמי והלכך יצאו משיעבוד האלמנה במכירה זו וחזרה ההוצאה על נמואל כמלוה על פה ואילו רצה נמואל לומר שחזר ופרע לראובן בחייו היה נאמן ואין עליו אפילו שבועת היסת לפי שהאלמנה אינה יודעת בכך ואין נשבעין שבועת היסת על הספק וכיון שכן אף הוא נאמן לומר מן הממון המשותף בינו לבינו הוציא הוצאה זו עכ"ל:

~ סימן מז - מי שטען אמנה הוא או פרוע
<?>סופר שבא לכתוב וכו' משנה פרק כל הגט (כו.) הכותב טופסי גיטין צריך שיניח מקום האיש ומקום האשה ומקום הזמן שטרי מלוה צריך שיניח מקום המלוה ומקום הלוה ומקום המעות ומקום הזמן מפני תקנה כלומר מפני תקנת הסופר שיהו מזומנים לו ר"א מכשיר בכולן חוץ מגיטי נשים א"ר אדא בר אהבה אמר רב הלכה כרבי אלעזר ופי' רש"י רבי אלעזר מכשיר בכולן ובלבד שיניח מקומות הללו והתוס' הקשו על פרש"י ודחו אותו ופירשו הם דברי רבי אלעזר מכשיר בשטרות אפילו תורף והרא"ש הסכים לדברי התוס': ומ"ש רבינו רק שיניח מקום הזמן פשוט הוא: אבל שטר שנכתב על הלואה אחת פ"ק דמציעא (יז.) מימרא דרב אסי ואי פרע מקצת חובו אינו חוזר ולוה באותו שטר אותו מקצת דהוי נמחל שיעבודו לאותו מקצת כך כתב רבינו בסי' נ"ד: וכתב המרדכי פרק הכותב פר"י שאם היו עדי המסירה היה יכול לחזור וללוות בו שהרי עיקר שיעבודו במסירתו והילכך חוזרים ומשתעבדים נכסי הלוה הואיל והוי יום החתימה. ונראה דס"ל דעדי מסירה כרתי אף בשטרות עכ"ל: עידי מסירה כרתי יתבאר בסימן נ"א בס"ד :

~ סימן מח - שכותבין טפסי שטרות
<?>כשכותבין שטר וכו' בעה"ת בשער ל"ג כתב דהא דאמרינן בהשולח (לד:) שצריך לכתוב מרים וכל שום שיש לה ולא שרה וכל שום שיש לה היינו דוקא בגיטי נשים אבל בגיטי ממון אינו כן אלא כותבין שם העיקר בלבד ואין מזכירין הטפל שאין תקנת ר"ג בכל שום אלא בגיטי נשים ולא עוד אלא אפילו כתבו הטפל כיון שהוחזק לו אותו שם הטפל גובין הימנו וגובין לו והוא שאין שם מקום לחוש לשני יוסף בן שמעון וכן אם היה כהן או לוי או שיש לו חניכא אין צריך להזכיר בשטרו דדוקא כששני יוסף בן שמעון דרין בעיר אחת הוא שהצריכו שאם היה שמם משולשין ומסומנין יכתבו כהן הא לאו הכי לא צריך והכי מוכחא סוגיא דגט פשוט (קעב.) עכ"ל: וכן אין צריך לכתוב החניכא וכו' למד כן רבינו מדתנן בסוף בתרא (קעב.) דשני יוסף בן שמעון כשכותבין להם שטר אם היה אחד מהם כהן יכתוב כהן אלמא דאי לאו ששמותיהן שוין לא היה צריך לכתוב כהן וה"ה לשאר חניכא: וצריך שיכירו העדים וכו' מפורש במשנה שם (קסז:) גבי גט ושובר ובלבד שיהיו מכירין ואמרינן בגמרא שצריך שיכירו שם האיש ושם האשה בין בגט בין בשובר ואינו די בהכרת מי שכותבין לו בלא חבירו שמא יש ששמו כשמו ואין שם אשתו כשם אשתו והוא מזייף שם אשתו בגט ומעלה לה שם אשת חבירו וכן הדין בשובר שיש לחוש לכך שיש אשה ששמה כשמה ואין שם בעלה כשם בעלה ומכאן למד רבינו לכל השטרות שצריך הכרת שניהם וכן כתב הרמב"ם פכ"ד ממלוה ולוה. וה"ה מחלק בין גט ושובר לשאר שטרות דבגט ושובר כיון שבאים להפקיע ולא להתחייב צריך הכרת שניהם אבל במכר והלואה כיון שהמוכר מודה שמכר שדהו לזה ואנו מכירין את המוכר מה צורך להכיר את הלוקח וכן אם אנו מכירין את הלוה שמודה שלוה מזה מה צורך להכיר את המלוה וכתב שדברי הרמב"ם תמוהים ושאפשר שלא אמר הרמב"ם כן אלא בשטרות שאין בהם קנין שאין כותבין אותם ללוה ולמוכר בלא מלוה ולוקח והלכך צריך שיכירו שהם אלו שאל"כ שמא אינן אלו ונמצאו כותבין ללוה ולמוכר בלא מלוה ולוקח אבל בשטרות שיש בהם קנין כיון שכותבין אותם בלא ראיית מלוה ולוקח מודה הרמב"ם שא"צ הכרת שמותם אלא שיש לתמוה שלא הצריך הרמב"ם קנין בשטר מכר עכ"ד וכתב בשם בעל העיטור דאפי' שם הלוה והמוכר א"צ להכיר דלא חציף אינש לשנות שמו ודברי תימה כתב עכ"ל: וכל שהוחזק שמו וכו' שם מימרא דרב הונא בר חנינא אמר רב: וכתב נ"י הלכך לא כתבינן שטר לשום אדם עד שיהא מוחזק בשם זה ל' יום: ומיהו אין צריך עדות וכו' כך כתבו הרא"ש ונ"י שם על מעשה אחד דרבא בר חנן וכ"כ בעל התרומות בשער ל"ג בשם הראב"ד וכ"כ הה"מ בשם הרשב"א פכ"ד מהלכה הנזכרת: וכתב עוד שם בעל התרומות שדקדק הראב"ד מההוא עובדא דהיכא דסמיך אאיתתא או קרוב ואשתכח טעותא לצורבא מרבנן מקבלינן לגברא אחרינא דאורחיה למידק לא מקבלינן דודאי מידק דק והשתא הדר וקא משקר עכ"ל וכבר נתבאר כיוצא בזה בטור אבן העזר סי' ק"י וכתבתיו בטור זה סימן כ"ט : כתב הרשב"א בתשובה בתולדות אדם סימן קצ"ו אם אמרו עידי השטר שכתבו לבדוק אם היה גדול לא מהימני דהא קיי"ל חזקה אין העדים חותמים על השטר אלא אם כן נעשה בגדול וכל מי שלא עשה כן רשע מקרי ואין אדם משים עצמו רשע: (ז) וכל שטר שבא לפנינו וכו' כך כתב בעל התרומות בשער ל"ג וכן כתב הרמב"ם בפרק הנזכר וכתב הה"מ זה פשוט וכן כתבו המפרשים ומבואר סוף י"נ (קלח:) כל שאין כותבין אא"כ מכירין אין צריך ראיה אחרת והקשה הרמב"ן ושטרי הלואה ניחוש שמא יכתוב שטר ששמו כשמו יוסף בן שמעון ויש בעיר אחרת אדם אחר ששמו כך ונותן למלוה שבשטר ועושין קנוניא על זה דהא ודאי בשטרי הלואה לא בעינן שם עירו יש לומר שאם אתה חושש לקנוניא כזו אין לדבר סוף אפילו תאמר שאין כותבין ללוה אא"כ מלוה עמו ששניהם עושים קנוניא על יוסף בן שמעון שבעיר אחרת אלא לכל זה אין חוששין וכן כתב הרשב"א ז"ל בשמו עכ"ל: וכתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה מי שהוחזק שם כינויו בעיר וכתבו עליו שטר באותו כינוי ואח"כ נודע שהיה לו כינוי אחר יכולין העדים לעשות שטר אחר בשם השני ולא אמרינן עשו עדים שליחותן כן מצאתי בספר חזה התנופה וכן מבואר בפרק התקבל (סג:) גבי ההיא דהוו קרו לה נפתא: ומ"ש וכן אם טעו בשם הלוה או המלוה וכו' בשתי תשובות שבסוף כלל ס"ח ובכלל ו' סימן ח' כתב שנשאל על ציבור שהסכימו להוציא ראובן בן יעקב מהמס ונמצא כתוב בכתב ההסכמה ראובן בן יצחק. והשיב אם אין ספק בדבר והכל מודים שהסכימו להוציא ראובן בן יעקב אם שגג הסופר בזה לא הפסיד ראובן בן יעקב ואם הקהל חלוקין יעמדו למנין וילכו אחר הרוב עד כאן לשונו. וכיוצא בזה כתב ה"ה לדעת הרמב"ם וכמו שאכתוב בסמוך גבי אלא א"כ שבאו עדי השטר בעצמן. וכתב עוד הרא"ש בסוף כלל ס"ח גבי שטר שטעו וכתבו רחל במקום לאה אפילו אם לא היו כותבים שטר אחר והיה השטר בא לפני והיה מתברר שהיה בו טעות סופר הייתי מכשירו: כתב נ"י בפרק ג"פ שטר חוב או מכר באחריות שחתם בו אחד מהעדים בלבד ואבד או נמחק יכולים לחזור ולכתבו ולחתום בו שניהם דכל זמן שלא עשו שניהם מעשה שטר אף הראשון לא עשה שליחותו: וז"ל הרשב"א בתשובה ח"ג סי' י"ב כל שאמר לעדים כתבו לי הרשאה מעליא קאמר ואם היו סבורים שהיא עשויה כתקנה ומצאו שאינה כתקנה חוזרין וכותבין אפילו מאה פעמים שהרי כותבין י' שטרות על שדה אחת ובשטרי מתנה ואפי' בשטר מכר חוץ מן האחריות שבו כדאיתא בפרק ג"פ (קסח.) ולא אמרו עשו עדים שליחותן אלא גבי גט משום דכתיב וכתב לומר דבעינן גט שיכתוב ע"פ הבעל ועד שיאמר לסופר כתוב ולעדים חתומו וכן נמי בשטר מכר כל שחוזרים וכותבים האחריות עכשיו משתעבדים נכסיו בשטר זה והם כבר עשו שליחותן עכ"ל ולענין לחזור ולכתוב שטר מכר עיין בסימן רל"ט: ובתשובה אחרת ח"ג סימן י' כתב עדים אלו כיון שהם זכורים שטעו כותבין לו שטר אחר כתקונו דכל שטעו אע"פ שמסרו אותו למלוה לא עשו שליחותם וכההוא דנפתא ואפילו היה הלוה כאן ויצא שטר זה בב"ד והלוה מכחיש את העדים קרוב אני לומר שהעדים נאמנים ואף ע"פ שכתב ידן יוצא ממקום אחר בב"ד מפני שאין מפורש בו שלא יהא רשאי המלוה לכוף את הלוה לפדות משכונא זו לעולם אלא סתם אמרו שלא יהא רשאי לכופו ואלו העדים אינם עוקרים השטר ולא חוזרין בעדותן אלא שמבררים שמה שאמרו שלא יוכל לכופו תוך זמן פלוני היה התנאי ומ"מ אפילו לכשתמצא לומר דאילו היה הלוה כאן ומכחישן שאינם נאמנים ה"מ בשיצא השטר והוחזק בב"ד אבל עד שלא יצא השטר והוחזק בב"ד העדים שמכירים בטעותם חוזרין וכותבים ומתקנים טעותם ועושים עכשיו שליחותן עכ"ל: והר"ן כתב בפרק התקבל גבי ההיא דהוו קרי לה נפתא שבשטרות שמחוסרים נתינה שאין המקבל זוכה בהם עד שיגיעו לידו אף ע"פ שכתבו וחתמו השטר כהוגן כל שלא נתנוהו לידו לא עשו שליחותן וחוזרים וכותבים אפילו מאה פעמים אבל בשטרות שאין מחוסרים נתינה כגון שטר שכתוב בו קנין דמשעת קנין שעביד נפשיה כיון שנעשה השטר ונחתם כהוגן עשו עדים שליחותן ושוב אין כותבין ונותנין עכ"ל ואפילו בשטרות המחוסרים נתינה אם אמר כתבו ותנו לשליח או כתבו ותנו לשליח ויוליך לו וכתבו וחתמו ונתנו לשליח ונאבד איכא לספוקי אם חוזרים וכותבים דהא גבי גט אסיקנא התם בתיקו :היו שנים בעיר וכו' משנה פרק ג"פ (קעב.): וכתב רבינו ישעיה וכו' כבר כתבתי בסמוך בשם הרמב"ן דכולי האי לא חיישינן ולפיכך אין צריך לכתוב שם העיר בשטרי הלואה וסובר רבינו ישעיה דנהי דשטר שלא כתב בו שם העיר כשר הוא מ"מ אי טעין לאו אנא הוא אלא יוסף בן שמעון שבמקום פלוני טענתיה טענה: ומ"ש שצריך לכתוב היינו כדי שלא יטעון זה כן אבל אם לא כתב שם העיר וגם זה לא טען כן השטר כשר ואין לומר שדעת רבינו ישעיה דשטר שלא נכתב בו שם המקום פסול דהא תניא בסוף כתובות (קי:) המוציא ש"ח על חבירו ולא היה בשטר שם מקום דגובה ממטבע מקום שיצא בו השטר וכמ"ש בדברי רבינו סימן מ"ב: ולמד הרמב"ם בפרק י"ז מהלכות מלוה מאותה ברייתא דשטר שאין בו מקום שנכתב בו כשר וכן כתב רבינו בשם הרא"ש סימן ס"א: ומ"ש ואין חילוק בין שטרות לגיטין היינו לומר דלכתחלה צריך לכתוב גם בשטרות שם המקום של כתב אבל בדיעבד כשר: ומה שאמר רבינו ולא אחר יכול וכו' סוף המשנה הנזכר ותניא בגמרא (קעג.) כשם שמוציאין שטר חוב על אחרים כך מוציאין זה על זה ואמרינן דפליגי בכותבין שטר ללוה אף על פי שאין מלוה עמו דתנא דמתניתין סבר כותבין ותנא דברייתא סבר אין כותבים ופי' רשב"ם ומסתמא שניהם היו במעמד במקום שנכתב וכיון דאינהו ידעי ואין מקפידין זה על זה לא חיישינן לשום רמאות כיון דלנפילה לא חיישינן: וכתב ה"ה בפרק הנזכר שכתב הרשב"א שמעינן מהא דבשטרי דלאו אקנייתא לכ"ע מוציאין זה על זה דהא אוקימנא מתניתין דכותבין שטר ללוה אף על פי וכו' דוקא בשטרי אקנייתא הא בשטרי דלאו אקנייתא כי ליכא מלוה בהדיה לא כתבינן הילכך אפי' לתנא דמתניתין כל כי הא כיון דאין כותבין מוציאין כנ"ל עכ"ל: וכתב נ"י בשם הריטב"א שאם אחד מהם היה קטן בזמן הכתוב בשטר גובין מן האחר שהיה גדול כלומר משום דאמרינן בפרק מי שמת (קנה.) חזקה אין העדים חותמין אא"כ נעשה בגדול: ומ"ש אא"כ שבאו עדי השטר וכו' ז"ל הרמב"ם בפכ"ד ממלוה ולוה וכתב ה"ה יש מן המפרשים אומרים שאפילו באו עדי השטר והעידו כן אין לזה דין מלוה בשטר לפי שאין מוכיח מתוכו אלא דין מלוה על פה ומדברי הרמב"ם נראה שאם באו עדים אחרים דינו כדין מלוה ע"פ אבל עדי השטר עצמו דינו כדין שטר והטעם מפני שהרי אלו יכולין לשלש השמות שהרי לא עשו גמר שליחותן עכ"ל. וכ"כ הריב"ש בסימן שכ"ג וכן דעת הרשב"א בתשובות וכתב בחידושי גיטין שלו בריש פ"ק (ב:) ובריש פרק כל הגט (כד:) גבי כתב לגרש בו את הגדולה וכו' קטנה הוא דלא מצי מגרש ביה וכו' דאלמא לר"מ כל שאינו מוכיח מתוכו אינו כלום לדעת ר"י אבל רש"י ור"ת סבורים דאף לר"מ כשר כל שהוא מתברר ע"י עדים וראיה מדתנן בהמגרש (פו:) שנים ששלחו שני גיטין שוים ונתערבו וכו' וכן מסתבר לי עוד איפשר לומר דאפילו לר"י בכל כיוצא בזה גובה ע"פ העדים מפני שהיה להם לשלש והילכך אלו שלא שלשו קרוב הדבר שלא עשו שליחותן ויכולים היו לקרוע אותו שטר ולכתוב אחר ולשלש כדאמרינן בגיטין גבי נפתא וכל שיכולין לחזור ולכתוב ולגבות ע"פ כתבם גובין על פיהם. וז"ל בסימן אלף וס"ד שני יוסף בן שמעון הדרין בעיר אחת ויצא שטר חוב על אחד מהם ועדי השטר מעידים שזה הוא הלוה איפשר לומר שאינו גובה ממשעבדי דכל שאינו מוכיח מתוך השטר אלא מפי העדים עדות בע"פ הוא וכן דעת ר"י אבל רש"י ור"ת חולקין. ובתשובות כתיבת יד מסיים בה בחידושי רפ"ק דגיטין ור"פ כל הגט תמצאנו ואיפשר לומר דבכל כיוצא בזה אפילו לר"י טריף ממשעבדי מפני שאיפשר שעדיין לא עשו עדים שליחותן שהרי היה להם לשלש ויכולים היו לקרוע שטר זה ולכתוב אחר ולשלש וכל שיכולים לחזור ולכתוב ולגבות ע"פ כתבם גובין על פיהם עכ"ל: ומה תקנתו וכו' ג"ז סוף המשנה הנזכר ופירוש יכתבו שום סימן שיכתוב יוסף בן שמעון שהוא גוץ או לבן לוה מיוסף בן שמעון שהיה ארוך או שחור ומסיים במתני' ואם היו מסומנין יכתוב יוסי בן שמעון כהן לוה מיוסי בן שמעון ישראל ובגמרא תנא אם היו שניהם כהנים יכתבו דורות כלומר שם אבי זקנם דכולי האי לא יהיו שמותיהם שוים ורבינו כלל כל זה במה שכתב יכתבו שום סימן: כתב הרשב"א בתולדות אדם סימן שנ"ב שנשאל על שני יוסף בן שמעון הדרים בעיר אחת ויצא שטר חוב על יוסף בן שמעון ואביו של אחד מהם כבר מת בשעת הלואה וכתוב בשטר אני יוסף בן שמעון נ"ר לויתי מפלוני מנה והשיב שכל שהוא כותב כן יש לחוש שמא הערים לכתוב כן כדי לפטור את עצמו ולחייב את חבירו שעדיין אביו חי ואפילו עדים חתומים בו לא אמרינן בכי הא אכולה מילתא מסהדי כדאמרינן בפ"ב דכתובות (כד:) אבל אם היה כתוב בשטר אמר לנו יוסף בן שמעון נ"ר לויתי מפלוני מנה נראה דהוי סימן כי היכי דאי כתבו יוסף הכהן בן שמעון הוי סי' ע"כ ול"נ דלא הוי סימן דהא אפשר דנ"ר לא קאי אלא ליוסף לא לאביו : אבל הם מוציאים שטרות וכו' זה פשוט בברייתא שכתבתי בסמוך שמוציאין שטר חוב על אחר ונלמד עוד מהדין שבסימן נ' ועוד יתבאר בס"ד: ואם יש בידו שובר וכולי שם משנה וגמרא: ומיהו אם יכתבו הרשאה וכו' עד ולא יועיל הרשאה הם דברי רשב"ם וכ"כ הרא"ש וכתב המ"מ בפרק הנזכר שכך הסכים הרשב"א ז"ל: וכתב הרמ"ה וכו' דבר פשוט הוא שעל מה שכתב ואם יש בידו שובר מאחד מהם וכו' קאי: ודוקא כשאין משולשים וכו' ואיני מבין וכו' לא ידעתי למה לא הבין רבינו דברי הרמ"ה שהרי בדין שכתב רבינו לקמן אשכחן שמועיל שילוש השטר לענין השובר ה"נ מועיל שילוש השטרות לענין שבעל השטר מוכיח מתוך השטר שזה חייב לו ובעל השובר אינו מוכיח מתוך שוברו שפרע לזה הילכך יד בעל השובר על התחתונה: ומ"ש ועוד מה צורך וכו' אה"נ דאילו לא לוה זה מיוסף בן שמעון אחר לכשיכתוב לו שובר שא"צ בשילוש השטר שיכולים להוציא ש"ח על אחר אבל נ"מ אם ילוה זה מיוסף בן שמעון אחר ויפרענו ויכתוב לו שובר ולא ישלש: מלוה אחד שהלוה וכו' משנה שם נמצא לאחד בין שטרותיו שטרו של יוסף בן שמעון פרוע שטרות שניהם פרועים ופריך בגמרא טעמא דנמצא הא לא נמצא מצי מפיק והאנן ולא אחר יכול להוציא עליהם ש"ח תנן אמר רבי ירמיה במשולשין וניחזי תברא בשמא דמאן כתיב א"ר הושעיא במשולשין בשטר ואין משולשין בשובר אביי אמר ה"ק נמצא ללוה בין שטרותיו שטרו של יב"ש פרוע שניהם פרועים וסובר רבינו דרבי ירמיה ואביי לא פליגי אלא מר מתרץ הכי ומר מתרץ הכי. ומ"ש למעלה ואם יש בידו שובר וכו' הם דברי אביי ומ"ש כאן הם דברי רבי ירמיה אבל תמיהא לי מילתא שרבינו נמשך לסברת הרא"ש והרא"ש והרי"ף לא כתבו תירוצא דרבי ירמיה אלמא ס"ל דפליגי וכאביי דהוא בתרא קיי"ל וצ"ע: (ב"ה) ונ"ל שסובר רבינו דלא משום דלא ס"ל כרבי ירמיה השמיטוה דכיון דאפשר דמר אמר חדא ומר אמר חדא אמאי נשוה פלוגתא אלא לפי שהוא דבר שאינו מצוי קצרו בדבר ועוד דההיא דרבי ירמיה לא הוצרכו לכתבה משום דמלתא דפשיטא היא: ומ"ש רבינו בין שטרות של מלוה הקרועים הכי אוקימנא בפ' שנים אוחזים (כ:):שני יוסף בן שמעון שלוה אחד מהם וכו' פרק יש בכור לנחלה (מח.):

~ סימן מט - שיכירו העדים שם הלוה והמלוה, ודין טעות השמות והסכום
<?>שטר שכתוב בו אני פלוני ?וכו' בפרק גט פשוט (קעב.) ההוא שטרא דנפק בב"ד דרב הונא דהוה כתוב ביה אני פלוני בן פלו' לויתי ממך מנה. ופסקו הרא"ש והרי"ף והרמב"ם כרבא דאמר שכל המוציאו גובה בו. ועיין בתשובת הרא"ש שכתבתי בסימן ס"א. וז"ל רבינו ירוחם בנ"ו ח"ה ואם כתוב בו נשתעבד לפלוני ולכל המוציאו צריך שיבא מכח המלוה ואי לא לא כמו משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך ולכך מועיל לפלוני ולכל מוציא שטר זה כך כתב הרשב"א ונראה מדבריו שאם התנה ולכל מוציא בין בטענתו בין שלא בטענתו שאין צריך לבא מכח המלוה אלא כל המוציאו יגבהו עד כאן לשונו: : ודוקא בשטר גמור וכו' כך כתב בעל התרומות בשער י"ג בשם הרמב"ן שפירש בתשובה דההוא שטרא דהוה כתוב ביה מינך הודאה בעדים הוית תדע דאל"כ מגו דיכול למימר פרעתיך הוה מהימן לומר דההוא מינך מר"ג הוא ולא מיניה. וכ"כ עוד בעל התרומות בשער ל"ג. ומ"ש רבינו בשטר גמור חתום בעדים אין הכוונה שצריך שיהיה כתוב בלשון שטר בפנינו עדים חתומי מטה וכו' דאפילו אינו כתוב בלשון זה כיון שחתום בעדים כשר כמו שיתבאר בסי' ס"ט וכן ההוא שטרא דנפק בב"ד דרב הונא לא היה כתוב אלא בלשון כתב ידו אני פלוני לויתי ממך מנה דאל"כ הכי הול"ל והוה כתוב ביה מעידים אנו שפב"פ לוה מינך מנה ואפ"ה גבי המוציאו כיון שחתומים עליו עדים: וכתב נ"י ומיהו כל שהוציא אחד שטר זה ופרעו לו ועשה ממנו שובר נמחל שיעבודו לכל אדם שיוציאנו מכאן ואילך שלא נתחייב אלא במנה בלבד:

~ סימן נ - שטר שכתוב בו: לויתי ממך מנה
<?>שטר שאין בו אלא עד אחד וכו' עד כמלוה בשטר גמורה בפרק ג"פ (קס.) תנן שטר שכתוב בו עד אחד לבד פסול ופריך בגמרא (קסה.) פשיטא אמר אביי לא נצרכה אלא לעד אחד בכתב ועד אחד על פה אמימר אכשר בעד אחד בכתב ועד אחד על פה ופסקו הרי"ף והרא"ש כאמימר וכן פסק הרמב"ם פ"ד מה' עדות . וכתב הרא"ש פרשב"ם לא נצרכה אלא לעד אחד בכתב ועד אחד בעל פה דפסול למיגבא ביה ממשעבדי אבל מבני חרי גבי אמימר אכשר בעד אחד בכתב ועד אחד על פה למיגבא ביה ממשעבדי והרמב"ן ורבינו יונה כתבו דלא מסתבר האי פירושא דאין זה מלוה בשטר דלית ליה קלא כיון שבשטר ליכא תרי סהדי הלקוחות לא נשמע להם עדות של עד שמעיד על פה ובשביל השטר שחתום עליו עד אחד לא ימנעו מליקח ועוד דלא עדיף קלא דעד אחד מקלא דכתב ידו דתנן (שם קעה:) הוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו גובה מנכסים בני חורין ועוד דאמרינן בגמרא (קסה:) דשלחו ליה לרבי ירמיה עד אחד בכתב ועד אחד על פה אליבא דר"י בן קרחה דאמר עדותן מצטרפת אע"פ שלא ראו שניהם כאחד מהו שיצטרפו משמע דמספקא להו אי מודה בהא ר"י לת"ק ואין מצטרפין כלל ועדותן בטלה והשיב להם דעדותן עדות ולגבות מבני חרי אבל לא להיות כמלוה בשטר ובהא פליגי נמי אביי ואמימר דלאביי אין מצטרפין ועדותן בטלה ולאמימר עדותן עדות וגבי מבני חרי אבל אם העד מעיד שנמסר השטר בפניו גבי ממשעבדי דחשיב כאילו יש שני עדי מסירה שהעד שהוא חתום על השטר אמרי' שגם בפניו נמסר ואפשר דה"פ דשמעתין עד אחד בכתב ועד אחד בעל פה שמעיד על הכתב שחתום בו העד שנמסר בפניו ואפ"ה לאביי לא מצטרפי למיגבא ממשעבדי ועד אחד בכתב זה ועד אחד בכתב זה איפשר אפילו לאמימר לא גבי ממשעבדי דדוקא עד אחד בכתב ועד אחד ע"פ דאיכא תרי סהדי אחד שטר שנמסר בפניהם אית ליה קלא אבל תרי שטרי וכל חד מינייהו נמסר באפיה חד סהדא לית ליה קלא לא לזה ולא לזה שאין הלקוחות נמנעים בשביל שטר שיש בו עד אחד ירושלמי פרק האשה שנתארמלה רבי חגי אמר זעירי בעי עד אחד בע"פ ועד אחד בכתב מהו שיצטרפו ועד אחד בכתב כלום הוא לכך צריכא כשהיו שנים ומצאו לקיים כתב ידו של ראשון ולא מצאו לקיים כתב ידו של שני וגמרא דידן פליג על הירושלמי כיון דקאמר עד אחד בכתב סתם משמע שאין חתום בו אלא עד אחד והאריך בראיות וגם בעל התרומות בשער ט' כתב בשם הריב"ן מיגאש דמצטרפין ואינו יכול לומר פרעתי ולא גבי אלא מבני חרי עכ"ל. והרמב"ם בפרק הנזכר כתב וכן אם היה עד אחד בכתב ועד אחד על פה מצטרפין ואם אמר זה שלא כתב עדותו אני קניתי מידו על ההלואה וכו' ומשמע דמפרש להא דאמימר דלא גבי אלא מבני חרי והו"ל רשב"ם יחידאה ואע"פ שהרא"ש לא הכריע בין ב' הפירושים מ"מ כיון שכתב מה שהקשו על רשב"ם ולא תירצם משמע דלא ס"ל כוותיה וגם לפי מ"ש ואפשר דה"פ דשמעתין וכו' ע"כ לא קאמר אמימר דגבי ממשעבדי אלא משום שנמסר בפני עד שבע"פ הא לאו הכי מודה דלא גבי ממשעבדי ולפיכך פסק רבינו דלא גבי אלא מבני חרי ומתוך דברי הרא"ש נתבאר לך שעיקר הפי' בעד אחד בכתב ועד אחד בע"פ שאין חתום בשטר אלא עד אחד ועד אחד מעיד על פה ואינו חתום בשטר. ובמישרים נתיב ו' ח"ו כתב שכך כתב הרשב"א וכן עיקר וכתב עוד פירוש אחר שעד אחד בשטר היינו שמעיד שהיה בו קנין והיה בו אחריות נכסים ועד אחד על פה כלומר כמו מלוה על פה בלא אחריות ובלא קנין ועיין בהריב"ש סימן קצ"ג: ומ"ש רבינו בשם הרמב"ם ואם אמר אותו שלא כתב עדותו קניתי מידו על ההלואה וכו' בפרק הנזכר ונראה שדעת רבי' דבהא כ"ע מודו משום דסתם קנין לכתיבה עומד ולפיכך לא כתב אבל הרמב"ם כתב דלישתמע דפליג אלא כתב הדברים בשם אומרם וכולי עלמא מודו בהם ומ"מ בנוסחאות הרמב"ם כתוב שניהם מצטרפין לעשות המלוה בשטר ואינו יכול לומר פרעתי ומשמע דה"פ שניהם מצטרפין לעשות המלוה בשטר לענין שלא יוכל לומר פרעתי דוקא אבל לא לטרוף מלקוחות דאף ע"ג דסתם קנין לכתיבה עומד כל שלא נכתב כלל לא גבי ממשעבדי אבל כשנכתב לבסוף גובה למפרע מיום הקנין וכיון שקנין זה לא נחתם מהעד השני הו"ל כאילו לא נכתב ולא גבי ממשעבדי ולא הוי כמלוה בשטר אלא לענין שלא יוכל לומר פרעתי ובכלל זה שגובה מהיורשים אבל רבינו כתב נעשה מלוה בשטר גמורה נראה דס"ל דכיון דסתם קנין לכתיבה עומד קלא אית ליה וגבי ממשעבדי אף ע"פ שלא נחתם מהעד השני לעולם ואולי כך היתה גירסתו בהרמב"ם ואפילו לפי גירסא שלנו אפשר לפרש דואינו יכול לומר פרעתי דנקט לאו למימר דדוקא לענין זה הויא מלוה בשטר אלא אחד מהעניינים דמהני בהו מלוה בשטר נקט וה"ה לאינך: וכתב בהג"א ובא"ז כתב עד אחד בכתב וכתב ידו יוצא ממקום אחר בעדים ועד אחד בעל פה נמי מסהיד על אותה מלוה אין מצטרפין לטרוף מלקוחות ומבני חרי גבי וגם הלוה יכול לטעון פרעתי אבל אם אין כתב ידו יוצא ממקום אחר אלא הוא אומר זה כתב ידי אפילו מבני חרי לא גבי עכ"ל: ומ"ש ואם אותו שמעיד על פה וכו' כבר נתבאר בדברי הרא"ש שכתבתי בסמוך ואיפשר היה לתת טעם לדבר שכיון שבעדי חתימה או בעדי מסירה השטר כשר ה"ה נמי כי איכא חד עד דכתיבה וחד עד דמסירה אבל הרא"ש כתב שהטעם דחשיב כאילו יש שני עדי מסירה שהעד שהוא חתום על השטר אמרינן שגם בפניו הוא נמסר עכ"ל ונראה מדבריו באם העד החתום הוא בפנינו ואומר לא נמסר בפני דלא טריף ממשעבדי דהא ודאי נאמן הוא לומר לא נמסר בפני שאינו מכחיש עדותו בכך: ומ"ש אבל ב' שטרות וכולי היינו מה שנתבאר בסמוך בדברי הרא"ש אבל תרי שטרי וכל חד מינייהו נמסר באפי חד סהדא וכו' ומ"מ יש תימה גדול בדבר דכיון ששטר שחתום עליו ע"א ונמסר בפני אחר גבי ממשעבדי כי איכא שני שטרות שחתומים על כל אחד ע"א ונמסר בפני עד אחר מי גרע: והחכם ה"ר אהרן מטראני ז"ל תירץ דכי אמרינן דבעד אחד בכתב ועד אחד ע"פ דגבי ממשעבדי היינו כשהעד שבע"פ מעיד על ההלואה וכמבואר בתחלת דברי רבינו אבל כשאינו מעיד אלא על המסירה לא גבי ממשעבדי וק"ל דא"כ ליפלוג בשטר אחד ועד אחד בכתב ועד אחד בע"פ מעידין על ההלואה לכשאין העד מעיד על ההלואה אלא על המסירה ועוד דמנ"ל לרבינו לפלוגי בהכי ואפשר היה לפרש דברי הרא"ש דה"ק שני שטרות שאין שום עד חתום עליהם אלא כל אחד נמסר לפני עד אחד דסד"א דכיון ששניהם על הלואה אחת הו"ל כשטר אח' שנמסר בפני שנים קמ"ל דלא שאין הלקוחות נמנעין בשביל שטר שאין עליו אלא עד אחד של מסירה א"נ דה"ק כל אחד אין חתום בו אלא עד אחד ונמסר בפני אותו עד עצמו החתום בו א"נ דה"ק בין שאין חתום על כל שטר אלא עד אחד ומסרו בינו לבינו או שנמסר כל שטר בפני עד אחד ואין חתומים עליהם שום עד לא מצטרפי הנך שני עדים וזה היה דרך נכון אילו היה כותב רבינו או נמסר בעד אחד אבל כיון שכתב ונמסר משמע דאפילו דאיכא עד אחד חתום ועד אחד שנמסר בפניו לא מצטרפי ודוחק לומר שכתב רבינו וי"ו המדבקת במקום או המחלקת ואפשר ליישב דה"ק שעד אחד חתום עכ"א וידענו שלא נמסר בפניו אלא בפני עד אחר דעד דחתימה שלא נמסר בפניו לא מצטרף בהדי עד דמסירה כמו שדייקתי לעיל מדברי הרא"ש ושני עדי המסירה או החתימה לא מצטרפי אף ע"פ שהכל על הלואה אחת דכיון שאין על כל שטר אלא ע"א לית ליה קלא : שטר שאין חתום בו אלא עד אחד וכו' כתב הרא"ש פרק גט פשוט ירושלמי פ"ב דכתובות רבי מנא בעי ע"א בכתב מהו לזוקקו שבועה וע"א בכתב כלום הוא לכך צריכא כשהיו שנים ומצאו לקיים כתב ידו של זה ולא מצאו לקיים כתב ידו של זה וכתב הרא"ש דכיון דאמרינן בגמרא דידן ע"א בכתב וע"א בע"פ מצטרפין סתמא משמע שאין חתום בו אלא ע"א והביא ראיות לזה והשאלתות מפרש ע"א בכתב דגמרא דידן כירושלמי דהיינו כשהיו שנים ומצאו לקיים כתב ידו של אחד ולא מצאו לקיים כתב ידו של שני אבל ע"א לבדו בכתב אינו זוקק לשבועה ולפיכך כתב יכול לכפור בו שאל"כ לא הול"ל יכול לכפור שהרי מחויב שבועה הוא: וכתב הרא"ש בשם רבינו יונה דטעמא דירושלמי משום דקרינן ביה מפיהם ולא מפי כתבם אבל שטר שחתומים עליו שני עדים במצות המוכר והלוה גלי ביה קרא דכשר דכתיב (ירמיה ל"ב) ואקח את ספר המקנה עכ"ל: ומ"ש רבינו בשם הראב"ד שאפילו אחד חתום וכו' כתוב בס' התרומות שער ט' שכ"כ בתשובה אבל הרמב"ם פי"ד ממלוה ולוה כתב הוציא עליו שטר בע"א וכו' וכיוצא בזה כתב בפרק ד' מהלכות טוען וכתב ה"ה דעת קצת המפרשים שעד אחד בשטר אינו כלום והא דאמרינן בגט פשוט דעד א' בכתב מצטרף עם אחד ע"פ מפרשי לה בשני עדים חתומים על השטר ומצאו לקיים כתב ידו של אחד ולא מצאו לקיים כתב ידו של שני אבל דעת הגאונים שעד אחד בכתב זוקק לשבועה כדרך שב' מחייבין אותו ממון וכן דעת בה"ג בשם רבנן קמאי וזה דעת הרשב"א בתשובה סימן אלף והרמב"ם סובר כן ובודאי אם אמר להד"מ היה נשבע להכחיש העד ונפטר אבל עכשיו שמודה שלוה אלא שטוען שפרע הרי זה מחויב שבועה שאינו יכול לישבע דימה הרב ז"ל דין זה לנסכא דרבי אבא (ב"ב לג.) דאמר אין חטפי ודידי חטפי ונתבאר פ"ד מהלכות גזילה וטעם זה כתב בעל התרומות בשער ט' וכתב עוד פי"א שלא דיבר הרמב"ם כי אם בשטר שכתבו לשון שנים יודעים אנו חתומי מטה ומודים הלוה והמלוה ששני עדים היו בהלואתן ולא חתם מהם אלא אחד ונפק ליה מתורת פנקסו ולא מפי כתבו הוא אבל הירושלמי מיירי שאין כתוב בו אלא לשון אחד כגון בפני אני חתום מטה לוה פלוני מפלוני כך וכך והו"ל מפי כתבו ופסול ובכל זה לא נחה דעתי עכ"ל וכתב עוד ה"ה ואף שכן נראה מדברי קצת מפרשים שכל מי שבא לפטור עצמו מדברי עד אחד בטענה אחרת שאינו מכחיש בה העד נקרא מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם ואצלי הוא דבר תימה היאך יפה כח עד א' בשטר משני עדים ע"פ שאם לוה בפני עדים נאמן לומר פרעתי ואיך לא יהיה נאמן בעד א' בכתב וא"ת שאני הכא דמצי א"ל שטרך בידי מאי בעי א"כ אף בהוציא עליו כתב ידו לא יהא נאמן לומר אלא מאי אית לך למימר כיון דאי מודה לא גבי אלא מבני חרי לא חשש להניחו בידו דהא אי בעי יהיב ומזבין לכולהו נכסי ולא טריף מידי ה"נ בעד אחד ודאי אפילו מודה לא טריף ממשעבדי ולמה לא יהא נאמן לומר פרעתי ובהדיא מוכח בהמגרש (פו.) דלענין גט עדיף טפי כתב ידו מחתימת עד אחד בלא כתב ידו עכ"ל ולי נראה דאה"נ דעדיף עד אחד בשטר משני עדים ע"פ משום דא"ל שטרך בידי מאי בעי ולא דמי להוציא עליו כתב ידו דכתב ידו כיון שאין שם עד חתום בו לא משמע לאינשי דליהוי שטרא להתחייב בו אלא שלזכרון דברים בעלמא פן ישכח אחד מהם סך המעות הוא שכותבין כן הילכך לא חשש להניחו בידו אבל שטר שחתום עליו עד אחד כיון שרואה שמחתימין עליו מן השוק סובר שדין שטר יש לו ולפיכך כשפורע אינו מניחו בידו הילכך יכול למימר ליה שטרך בידי מאי בעי וההיא דפרק המגרש איכא למימר דשאני התם דכתיב וכתב דמשמע שהוא עצמו יכתוב ומשום הכי כתיבת ידו עדיף מחתימת עד אחד בלא כתב ידו. דין עד אחד שמעיד שלוה ממנו וזה טוען פרעתי יתבאר בסימן ע"ה: ומ"ש וכן כתב בעל ה"ג וכולי כך כתב הרא"ש פרק גט פשוט: (ב"ה) ואיכא למידק שהרי הרמב"ם כתב בפי' מהלכות עדות שטר שיש בו שנים עדים ואחד מהם פסול הרי הוא כתרס ומפשט דבריו משמע שאפילו על הכשר אין לסמוך בעד אחד אם לא שיבא ויעיד בפיו וזה היפך בעל ה"ג וי"ל שלענין שעד אחד בשטר מהני שוים הם ולאפוקי משאלתות והראב"ד ולענין זה שייך לומר וכ"כ בה"ג אע"פ שיהיה חילוף ביניהם בענין אי מיפסל בצירוף הפסול ועי"ל שמ"ש הרמב"ם ה"ה כחרס הוא לענין שאינו חשוב שטר לגבות בו מבני חרי אע"פ שיש שם עדי מסירה אבל להשביעו כדין שטר שיש בו ע"א אין הכי נמי שמשביעין אותו וזה יראה דעת הרמב"ם דאמרינן רווחא שבק למאן דקשיש מיניה כמה שכתב בפ"ה מה"ע ואכתוב לשונו בסמוך: וכתב עוד בתשובה כלל ס' סימן ג' וסימן ה': וכתב נ"י פרק זה בורר כתב בעל מתיבות שטר שנמצא אחד מעדיו קרוב או פסול נהי דלא מגבינן ביה אבל משביעינן ליה אפומא דכשרים דאתו לאסהודי ע"פ ומסתברא דלא משביעינן ליה אפומא דכשר דכי קתני נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה לגמרי קאמר דאלת"ה אף ג' דקתני עדותם בטלה למאי הא איכא תרי אבל בתשובה לרי"ף כ' עדים החתומים על השטר ונמצא אחד מהם קרוב או פסול ואמר אחד מהם לא הייתי יודע שהוא פסול רואין אם אינו רגיל עמו עדותו כשרה ומשביעין אותו ע"פ העד הכשר ונאמן הוא לומר לא ידעתי שהוא פסול כי היכי דמקבלינן ליה כי אמר למיחזי אתינא ולא לאסהודי אבל אם היה רגיל עמו אינו נאמן אם היו שני עדים עם הפסול ואמרו לא היינו יודעים שהוא פסול הרי השטר מקוים דמספיקא לא מבטלינן לשטרא ומסתברא היכא דליתנהו לסהדי מכשירינן ליה דאמרינן דילמא לא הוו ידעי ביה ואפילו נודע שישבו שלשתן להעיד עכ"ל וכל זה כתב רבינו ירוחם בנתיב ג' ח"ב. ובפ"ק דמכות כתב נ"י שהרמב"ן הביא ראיה לתשובה זו מהתוספתא ואע"פ שמדברי הרי"ף עצמו בפ"ק דמכות משמע שאם נודע שישבו שלשתן להעיד שפסול י"ל דהתם בשאנו יודעים שרגילין עמו ומכירין אותו כנ"ל וז"ל הרמב"ם בפרק י"ד מהלכות עדות שטר שיש בו שני עדים בלבד ושניהם קרובים זה לזה או אחד מהם פסול בעבירה אע"פ שמסר לו השטר בשני עדים הרי הוא כחרס מפני שהוא מזוייף מתוכו עכ"ל ודין זה מבואר בפרק זה בורר (כח:) גבי ההוא מתנתא דהוו חתימי בה תרי גיסי וכתבוהו רב אלפס והרא"ש בפ"ק דמכות ודקדק הרמב"ם לכתוב שטר שיש בו שני עדים בלבד לומר שאם היו חתומים בו יותר מב' מן הסתם יש להחזיק שטר זה דכשר וכמו שכתב בפ"ה מהלכות הנזכר וז"ל שטר שהיו עדיו מרובים ונמצא אחד מהם קרוב או פסול או שהיו בהם שנים קרובים זה לזה והרי אין העדים קיימין לשאול אותם אם יש שם עדות ברורה שכולם ישבו לחתום שהרי נתכוונו להעיד ה"ז בטל ואם לאו תתקיים העדות בשאר ולמה מקיימים העדות בשאר שהרי איפשר שחתמו הכשרים והניחו מקום לגדול לחתום ובא זה הקרוב או הפסול וחתם שלא מדעתם אף על פי שהעד שחתם מתחלה בשטר הוא הפסול הרי השטר כשר עכ"ל והם דברי הרי"ף בפ"ק דמכות בשם גאון ועיין בתשובות הריב"ש בסימן תי"ג ותי"ד ותט"ו ושם ביאר דברי בעל מתיבות שכתבתי בסמוך: והלכתא עדי מסירה כרתי וכו' בפרק בתרא דגיטין (פו:) א"ר אלעזר עדי מסירה כרתי ובגמרא אמר רב יהודה אמר רב הלכה כרבי אלעזר בגיטין אבל לא בשטרות ושמואל אמר אפילו בשטרות וכן א"ר יעקב בר אידי הלכה כרבי אלעזר בגיטין וכן אר"ל הלכה כר"א בגיטין ורי"ף כתב והלכתא כר"א בגיטין משמע דס"ל דוקא בגיטין ולא בשטרות וכתב הר"ן שנמצאת הגהה ממקצת נוסחאות והלכתא כר"א אף בשטרות והרמב"ן העיד שמצא נוסחא ישנה מוגהת בכתיבת ידי המחבר וכן היה כתוב בתחלה והלכתא כר"א בגיטין ולא בשטרות וחזר ומחק ולא בשטרות והניח הדבר בסתם כר"א בגיטין והרמב"ן פוסק דלא כר"א בשטרות וטרח ליישב כל הסוגיות החולקות על זה. והרא"ש כתב והלכתא כר"א בגיטין משמע שהרי"ף פוסק כר' אלעזר בגיטין אבל לא בשטרות אבל ר"י פוסק כוותיה אף בשטרות מדגרסינן בפרק זה בורר ההיא מתנתא דהוו חתימי עלה תרי גיסי אתא לקמיה דרב יוסף א"ל זיל קנייה בעדי מסירה א"ל אביי והא"ר אבא מודה ר"א במזוייף מתוכו אלמא דרב יוסף ואביי סברי דהלכה כר"א אף בשטרות ועוד ראיה מדאמרינן פ"ב דגיטין (יא.) דרבא מגבי מבני חרי בשטרא פרסאה דמסריה ניהליה באפי תרי ישראל ומשמע התם דאי לאו דלית ליה קלא משום דשטרא פרסאה הוא הוה מגבי ביה אפילו ממשעבדי וכן במי שהיה נשוי (צד:) עבד רב נחמן עובדא כר"א בשטרות וכן הלכתא בין בשטרי מכר ומתנה בין בשטרי הלואות ובפ"ט דגיטין גבי הא דאמר רבא שטרא פרסאה דמסריה ניהליה באפי ישראל וכולי גבי מבני חרי ופריך אפילו ממשעבדי נמי לית ליה קלא כתב הרא"ש מכאן מוכח דלר' אלעזר דאמר עדי מסירה כרתי ואע"ג דליכא עדי חתימה כלל גבי ממשעבדי דדוקא הכא לית ליה קלא לפי שנעשה בפני עכו"ם אבל בשטרי ישראל גבי ממשעבדי בלא חתימה אבל מתוך לשון רש"י משמע דבעדי מסירה בלא עדי חתימה לא גבי בשום שטר ממשעבדי דעדי חתימה דוקא הוא דמפקי לקלא עכ"ל ורבינו סתם דבריו כדעת הרא"ש ועוד כתב בפרק הנזכר דלא מצריך ר' אלעזר עדי מסירה אלא בשטר קנין או בגיטי נשים אבל שטרות שאינן אלא לראיה בעלמא לא בעי עדי מסירה והרמב"ם פי"א ממלוה ולוה כתב אם כתב שטר אע"פ שאין בו עדים ונתנו למלוה בפני עדים הרי זו מלוה בשטר והוא שיהיה כתב שאינו יכול להזדייף ויקראו אותו העדים שנמסר בפניהם ויש מן הגאונים שהורו שצ"ל לעדים שמסרו בפניהם חתמו והעידו שנמסר בפניכם וכתבו רבינו לעיל סימן מ' וכתב הה"מ והוא שיהיה כתב שאינו יכול להזדייף כן מוכיח עובדא דשטרא פרסאה פ"ק דגיטין וכרבי אלעזר דאמר דבשאר שטרות בעינן כתב שאינו יכול להזדייף ויש מן הגאונים וכו' נראה טעם סברא זו כדי שיהיה לזה קול שהרי אם העדים ירצו יעשו שטר שזה הכתב נמסר בפניהם ואם לא אמר כן להם לא היו כותבין ולא היה לו קול ורבינו לא הכריע סברא זו והיא סברת רבינו האי ורבינו שרירא ז"ל כתובה בעיטור עכ"ל: ומ"ש רבינו ומ"מ אם נמצאו עדי חתימתו פסולין וכו' נלמד מההיא מתנתא דחתימי עלה תרי גיסי שכתבתי בסמוך: (ב"ה) וכתבה הרמב"ם פי"ד מה"ע:

~ סימן נא - שטר שאין בו אלא עד אחד, או אחד מהם פסול
<?>שטר שיש בו ריבית וכו' פרק המניח (ל:) ופרק איזהו נשך (עב.) שטר שיש בו ריבית קונסין אותו ואינו גובה לא את הקרן ולא את הריבית דברי רבי מאיר וחכמים אומרים גובה את הקרן ולא את הרבית. וכתבו התוס' והרא"ש משמע שגובה ע"פ השטר אפי' ממשעבדי וקשה לר"י למה השטר כשר כיון שהעדים עוברים על לא תשימון וא"ל דמיירי באין ניכר הריבית בשטר אלא כתוב סתמא פלוני חייב לפלוני מנה וסברו העדים שהכל קרן ואח"כ נודע שהוא ריבית דבפרק איזהו נשך מתרץ ר"י על ההיא דש"ח המוקדמין פסולין אפילו תימא רבנן שמא יגבה מזמן ראשון ואי אין ניכר בשטר שיש בו ריבית ליגזור נמי שמא יגבה ריבית במקום קרן וי"ל דלא תשימון עליו נשך לאינשי במלוה ולוה וערב משמע להו ולהכי לא מיפסלי בהכי כדאמרינן (ב"מ ה:) לא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו אי נמי הכא איירי בריבית דרבנן ולא מיפסלי בריבית דרבנן כיון שאין מרויחין כלום. וכתב הרא"ש דבתשובות הגאונים משמע כתירוצא קמא דלא שנא לן בין ריבית דרבנן לדאורייתא דלא תשימון לא משמע לאינשי בעדים ולכן כתב רבינו אפילו אם הוא ריבית דאורייתא. וכ"כ הרמב"ם בפ"ד מה' מלוה: ומ"ש ודוקא שהריבית מפורש וכולי נלמד מתוך מ"ש בשם התוספות ואם אין ניכר בשטר שיש בו ריבית ליגזור נמי שמא יגבה ריבית במקום קרן וכן פירש"י שטר שיש בו רבית שכתוב בו פלוני לוה מפלוני מנה לזמן פלוני בכך רבית וכתבו עוד התוס' והרא"ש דאע"ג דקיי"ל בפרק אע"פ (דף ס:) דהלכה כר"מ בגזירותיו הכא הלכה כרבנן דבקנסותיו לא קיי"ל כוותיה וכ"פ בה"ג ונ"י כתב בפרק איזהו נשך בשם הרמב"ן דדוקא כשאין הריבית מפורש בתוכו אבל אם הריבית מפורש אפי' קרן לא גבי אא"כ חייב מודה או עדים אחרים מעידים על ההלואה שאותם עדים פסולים הם: כתב מהרי"ק בשורש י"ז שטר שזקף בו קרן וריבית יחד גובה הקרן לכ"ע כשהעדים מעידים על הקרן כמה הוא או כשחייב מודה אע"ג דמתוך השטר אינו ניכר מהו קרן ומהו רבית: כתב בתשובת מיימון דספר משפטים סימן נ"ט אע"פ שגובה את הקרן מ"מ המוצאו יקרענו ואם יבא לב"ד יקרעוהו עכ"ל : בפרק איזהו נשך אמרינן שמי שמסר מודעא וביטל המכר מחמתה אין לשטר המכר דין שטר לגבות בו ממשעבדי: (ג) שטר שבא לפנינו כו' פרק ג"פ (קסח:) נקרע פסול נתקרע כשר ה"ד נקרע ה"ד נתקרע אמר רב יהודה נקרע קרע של ב"ד נתקרע קרע שאינו של ב"ד ה"ד קרע של ב"ד אמר רב יהודה מקום עדים ומקום הזמן ומקום התורף אביי אמר שתי וערב וכתבו הרי"ף והרא"ש דברי רב יהודה ודברי אביי ולא הכריעו ביניהם משמע דס"ל שלא בא אביי לחלוק על דברי רב יהודה אלא להוסיף עליו דשתי וערב נמי מקרי קרע ב"ד אע"פ שאינו במקום העדים והזמן וכן פי' הרשב"א בתשובה ולפיכך כתב רבינו דברי שניהם אבל בהג"א כתב בשם ריב"ם דאביי לאיפלוגי אתא שאע"פ שקרוע במקום עדים וזמן ותורף לא מיקרי קרע ב"ד עד שיהיה קרוע שתי וערב. ונראה דהלכה כאביי דבתרא הוא. וכ"נ מדברי הרמב"ם פכ"ג ממלוה ולוה וכתב הה"מ ויש מי שכתב שאביי מוסיף על דברי רב יהודה ושמעתי שכן כתב ר"מ וכן השיב רבינו האי דתפסי לחומרא כאביי וכרב יהודה דבין כך ובין כך פסול וזה נראה עיקר עכ"ל וכן כתב בעל התרומות בשער הנ"ז בשם רבינו האי אם יש בקריעתו שתי וערב אע"פ שאינם מכוונין חיישינן ולא מגבינן ביה אבל אם נתקרע לצד אחד שלא במקום מהמקומות שאמר רב יהודה ואף אינו נקרע שתי וערב ראיה שנקרע ליכא ולא חיישינן ומגבינן ביה ואם אפשר שהיה קרע ב"ד והוסיף על קריעתו והבדיל כדי לעמעם הדבר חוששין ואין מגבין בו כלום עכ"ל רבינו האי : וכתב עוד בעל התרומות ומסתברא דהיכא דמתברר בסהדי דבאונס נקרע ביד המלוה עד שלא נפרע ממנו כלום לא גרע מנמחק שטרו שמעמיד עליו עדים וב"ד כותבין לו שטר אחר במקומו מאותו זמן וכדאיתא בהגוזל קמא (צח.) גבי שורף שטרותיו של חבירו עכ"ל . עיין בהריב"ש סימן שפ"ג ובתשובת הר"ן סימן ע"ו: וא"א כתב בתשובה כלל ס"ח סימן ל' תשובה כו'. וכתב בעה"ת הא דכשר וכו' בשער הנזכר: נמחק או נטשטש וכו' גם זה פרק ג"פ [שם]: שטר שאכלו עש ואינו ניכר שם הלוה בתחלת השטר וגם קצת סכום המעות אינו ניכר בתשובת הרא"ש כלל ס"ח סי' ל"א. עיין בתשובת הרשב"א סי' תש"ח. שטר שאכלוהו עכברים וחסרו בו עי' בתשובת מיי' דספר משפטים סי' ס"ב:

~ סימן נב - שטר שיש בו רבית או קרוע
<?>מי שיש לו על חבירו שטר של מנה וכו' פרק גט פשוט (קעב.) מימרא דרבא ובגמרא יהיב טעמא בדין הראשון לפי שזכות הוא ללוה שיהיה הכל בשטר אחד שאם יפרענו מקצת נמצא שטרו פגום ולא יפרע אלא בשבועה ובדין השני נתנו טעם שזכות הוא ללוה להיות שנים שלא יכוף לפורעו. וכתב הרמב"ם בפכ"ג ממלוה דהיינו שלא יכוף אותו בדין בפעם אחת לגבות הכל. ורשב"ם פי' דכשהוא בשטר אחד כשיפרע לוה חצי חובו יכופנו מלוה לפרוע השאר כי ידאג הלוה פן יפסיד שוברו ויתבענו המלוה כל החוב וכשהם שני שטרות כיון שפורע חצי החוב קורעין השטר האחד ואינו ממהר לפרעו שאין ביד ב"ח שטר יותר על מה שחייב לו הילכך אין משנין מכמות שהיה אלא ברצון הלוה וכתב הה"מ פ"ג ממלוה ולוה דהני טעמי איצטריכי להיכא דנודע שלא נפרע ולוה מודה כן דאי לא תיפוק ליה דלא גרע מהדין הנזכר בסמוך דחיישינן דילמא פרעיה וכו' וה"נ דכוותה וכן כתבו התוס'. כתב רבי' ירוחם שאם הוא מדעת שניהם כותבין ופשוט הוא: ואפילו יש לו אחד של מאה וכו' ג"ז שם מימרא דרב אשי הדין והטעם:

~ סימן נג - שלא לשנות השטר
<?>מי שפרע מקצת חובו וכו' פ' ג"פ (קע:) פלוגתא דר' יהודה ור' יוסי ובגמרא אמר רב הונא אמר רב אין הלכה לא כר' יהודה ולא כר' יוסי אלא ב"ד מקרעין את השטר וכותבין לו שטר אחר מזמן ראשון: וכתב בעל התרומות בשער ל"א מכאן למדנו שכותבין שובר בין כשפורע מקצת שטרו בין כשפורע כולו עכ"ל ואסיקנא דדוקא ב"ד דאלימי לאפקועי ממונא אבל עדות שעשו שליחותן אין חוזרין ועושין ופי' רשב"ם דב"ד אלימי לאפקועי ממונא לטרוף מזמן ראשון שלא כדין ובהגהות כתוב בשם ר"י דעדים אין כותבין מזמן ראשון אפי' הלוה אומר להם לכתוב דהו"ל מוקדם ופסול והיינו כרשב"ם ומשמע מדבריהם שאפילו אין הלוה אומר להם לכתוב כותבין מזמן שני ועוד כתבו פי' אחר ג"כ בשם ר"י דעדים אפי' מזמן שני אין כותבין בלא ציווי הלוה דכיון שעשו שליחותן אין חוזרין ועושין :ומ"ש רצה לכתוב לו שובר ג"ז שם פלוגתא דתנאי ואסיקנא דכותבין שובר בין היכא דפרעיה כוליה או מקצתו ואינו יכול לומר לו לא אפרעך עד שתחזיר לי השטר אלא פורעו והלה כותב לו שובר וביאור לשון רבינו מי שפרע מקצת חובו רצה המלוה ב"ד יעשו לו שטר וכו' רצה כותב לו שובר: ומ"ש אבל אם אמר המלוה וכו' וכ"כ בעל התרומות בשער ל"א וכתב שכן דעת הראב"ד: וכתוב בתשובת הרשב"א סי' אלף ק"י אם השטר בידו ואינו רוצה להחזירו נראה לרבינו להלכה אבל לא למעשה שזה פטור עד שיחזיר לו שטרו ואינו צריך לתת המעות אפילו ביד ב"ד ואפי' חייב לו בשטר ובשבועה פטור מהשבועה עד שיחזיר לו השטר ואפשר נמי דאפילו השטר בידו ואומר לו פרעני ואהדר לך שטרך יכול הלוה לומר החזר לי שטרי והדר אפרע וראיה מפרק הכותב (פה.) : ובסימן תתק"ל כתב על ראובן שהפקיד סחורה שיעריכו אותה במנה ושימכור אותה מעבר לים וכשחזר אמר שלא נמכרה אלא בחצי מנה אמר לו ראובן תן לי אותו חצי מנה ואכתוב לך שובר עליו ועל השאר אביא ראיה שמכרת ביותר ממנה ושמעון טוען החזר לי השטר שאיני רוצה לשמור שוברי מן העכברים פעמים שהדין עם התובע פעמים עם הנתבע כל שהתובע יכול לגמור דינו עכשיו כגון שיש לו עדים בעיר ויכול להביאם עכשיו הדין עם הנתבע אבל אם הדבר תלוי בעדים שאינם כאן ורואים ב"ד שאינו מערים או בענין שנשאר תלוי בדין שיש לישא וליתן בו הרבה מפני עומקו של דין או שאין משוין בו בזה הדעת נוטה שיתן לו מה שהוא מודה ויכתוב שובר: ובסי' תתקנ"ה כתב על מי שעשה שובר לחבירו ונמצא טעות בחשבונם דאין השובר מועיל כלום ואפי' קנו מידו כדאיתא בספ"ק דגיטין (יד.) בעובדא דגינאי וכן הדין בקהל שעשו שובר מן המס ליחיד הבא להעתיק דירתו מן העיר ומצאו טעות בחשבונם אבל כופר ואומר בבירור שפרע הכל נאמן מפני שהשובר בידו וכיון שהמוקדמים הראשונים הודו לו שפרע הכל ועשו שובר אע"פ שהשנים מצאו טעות אפשר פרע ליד הראשונים ושכחו מלכתוב תשלום פרעונו שהשובר מוכיח והשנים אינם יכולים לטעון בבירור ולפיכך הוא פטור עכ"ל: כתב מהרי"ק בשורש פ"ט שהפיטור מועיל אע"פ שכתוב בשטר כל זמן שיצא השטר קיים בדלא קרוע קרע ב"ד או בדלא כתיב עליה תברא: וכתב עוד בשורש הנזכר על ראובן שנשתעבד לשמעון בסך מה בתנאי שלא יחול שיעבוד תביעת החוב כ"א שעה אחת לפני מיתתו ומת שמעון ופטרו יורשיו את ראובן מכל החוב אח"כ מת ראובן ואמרו יורשי שמעון הפיטור שפטרנו את שמעון אין בו ממש כי עדיין לא חל החוב בשעה שפטרנו אותו והוי דשלב"ל והשיב שאין בדברי היורשים כלום: וכתב עוד בשורש הנזכר אם הבנים בני י"ג בשעת עשיית הפיטורים אע"פ שבשעת מיתת אביהם לא היו בני י"ג אינם יכולין לטעון מחילה בטעות היתה מאחר שהשטרות בידם: כתב נ"י בסוף פרק השואל בשם הריטב"א הא דאמרינן איבעי לך למכתב תברא אגביה אפילו בכתב ידי הלוה מהני כיון דכתוב בגופא דשטרא: וכשכותבין שובר וכו' בפרק ג"פ (קעא:) אמרינן דהכי אמר ליה רב ספרא לספריה. (ז) ומ"ש ושובר שנכתב סתם פלוני פרע לפלוני מבטל כל שטר שיש לו עליו וכו' נלמד מהא דאמר ליה רב ספרא לספריה וכן כתב בסה"ת בשער נ"ג בשם הרמב"ן וכתב בעה"ת שער צ"א גם צריך ליזהר בכתיבת השובר אם יודה בעדים או מכתיבת ידי המלוה אחר שיש בשטר חוב נאמנות בשני עדים כשרים עכ"ל וזה יתבאר בסימן ע"א: ומ"ש רבינו וכ"כ א"א הרא"ש אם זמן השטר והשובר יוצאים ביום אחד פסול בתשובה כלל ע"ו סי' ג': ובתשובה שאח"ז כתב שאם כתוב בשובר שמחל לו כל תביעות שהיו לו עליו עד אותו היום אין אותו היום בכלל דבלשון בני אדם עד ולא עד בכלל כדתנן בפ' קונם (סא:) אבל אם כתב בשובר שמחל לו כל תביעות שיש לו עליו עד עכשיו אז עכשיו מספקא לן אם היה בתחלת היום או בסופו וכן השטר מספקא לן באיזו שעה ביום היה ומספיקא לא מפקינן ממונא ותלינן ששטר קודם ואחר כך פשר עמו ומחל לו כל תביעות. ובתשובה אחרת בכלל ע"ו סי' ב' כתב שאם בשטר כתב ניסן סתמא ובשובר כתב י"ח לניסן השטר בטל: בסוף סימן מ"ג כתבתי תשובות אלו ועוד כתבתי שם כמה תשובות להרא"ש בדינים אלו וכתבתי שהריב"ש האריך בדין שטר מחילה ושטר שיעבוד שנעשו ביום אחד בסי' ת"ד: ועוד כתב בסימן תע"ח בדין מי שהוציא שני שוברות על חבירו מחוב ידוע ותובע ממנו שנפרע פעמים: (ט) ואם כתוב בו דינרים סתם וכו' כך כתב בעה"ת בשער נ"ג והביא כמה ראיות וכתב שכן השיב לו הרמב"ן דשובר שכתוב בו דינרים סתם מבטל כל חוב שיש לו עליו ואע"ג דבפ"ק דמציעא (ה:) גבי שטר שכתוב בו סילעין דינרין משמע דסתם דינרין לא הוי אלא שנים ההוא בשטרי הלואה איתמר דאמרינן כיון דידעי עדים דיד בעל השטר על התחתונה אילו היו יותר משנים היו כותבין בפירוש אבל בשובר אדרבה אמרינן איפכא דילמא לא ידעי סכום ממון השטר וכתבו סתם דכל מאי דמפיק לזרעיה אבל שובר שהיה כתוב בו כך וכך דינרים ונמחק הסכום ונשאר דינרים או שכתוב במקום הסכום תיבה שלא נתקיימה למטה אומר אני שאותו שובר פסול ויד מוציא על התחתונה והביא ראיה מפרק ד' אחין (לא:) וגם מדאמרינן בירושלמי כל מה שאתה יכול לתלות במחק תלינן גם הה"מ בפט"ז מהלכות מלוה כתב תשובת הרמב"ן שכתבתי וסיים בה כלשון הזה אבל אם היה כתוב סך ונמחק או שכתוב בין תיבה שלא נתקיימה אין דנין בו אלא בפחות שבלשונות כדי שלא יבואו להערים ואין דנין נמחק אלא להורע כחו של מוציא כך השיב הרמב"ן עכ"ל וזהו פירוש אותו שובר פסול שכתב בעל התרומות ובדין זה דכתב דינרים סתם מבטל כל שטר שיש לו עליו כתב הריב"ש בסימן של"ו עיין עליו וכתב הרשב"א בתולדות אדם סי' שנ"ה שנשאל על ראובן שהוציא שטר חוב על שמעון ושמעון טוען שפרעו כולו ומוציא שובר וכתוב בו כי ראובן מודה שפרע לו דינרים וטען ראובן שלא פרע לו כי אם שני דינרים והאריך בתשובה ובסוף העלה יש לב"ד לחקור הדבר הרבה ואם לא יוכלו להעמיד הדבר על בוריו ליקום שטרא ביד מלוה ומעות היכא דקיימי לוקמי עד שיתגלה הדבר ואי תפס לא מפקינן מיניה : כתב הרמב"ם יכול הלוה וכו' פכ"ג ממלוה ולוה ופשוט הוא שעל טענת ברי נשבע שבועת היסת ולא על טענת שמא אלא מחרימים סתם מתקנת הגאונים:

~ סימן נד - דין אסמכתא, ואם כותבין שובר, וכיצד כותבין אותו (ודין פרעון על ידי שובר),
<?>(יב) מי שפרע מקצת חובו וכו' משנה פרק גט פשוט (קסח.) מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו ואמר לו אם לא נתתי לך מכאן עד יום פלוני תן לו שטרו כו' הגיע הזמן ולא נתן רבי יוסי אומר יתן רבי יהודה אומר לא יתן ואסיקנא בגמרא דאין הלכה כרבי יוסי וגרסינן בפרק ד' נדרים (דף כז.) ההוא גברא דאתפיס זכוותיה בב"ד ואמר אי לא אתינא מכאן עד ל' יום ליבטלן זכוותיה איתניס ולא אתא אמר רב הונא בטלה זכוותיה א"ל רבא והא אונסא דאורייתא הוא דכתיב ולנערה לא תעשה דבר ואמרינן ולרב הונא מכדי אסמכתא היא ואסמכתא לא קניא שאני הכא דמיתפסן זכוותיה והתנן מי שפרע מקצת חובו וכו' ואמר רב נחמן אין הלכה כרבי יוסי שאני הכא דאמר ליבטלן זכוותיה כלומר שמחל והוציא הממון מתחת ידו ונתנו ביד ב"ד ותיכף זכו בו ב"ד בעד חבירו. והלכתא אסמכתא קניא והוא דלא אניס פירוש חולה וכיוצא בו והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב וכתב הרי"ף פרק גט פשוט וקאמר גאון דהאי דינא ליתיה אלא במתפיס זכוותיה בלחוד ומסתברא כוותיה. וכתב הרא"ש והתוספות פסקו דאפילו בלא מתפיס קניא אסמכתא בב"ד חשוב והכי נהיגי עלמא ובית דין חשוב היה אומר רבינו מאיר שהיו בקיאין בדיני אסמכתא עכ"ל ובתשובות כתב בכלל ע"ב סימן ד' על ראובן שהיה חייב לשמעון אלף זהובים בשני שטרות כל אחד ת"ק ופרע לו אחד מהם ונתפשרו שימתין לו מהשני עד זמן ידוע והניחו השטרות ביד נאמן על מנת שאם לא יפרע בזמן שקבע לו שיחזיר לו הנאמן השני שטרות ועבר הזמן ולא פרעם וז"ל ופירש הר"מ דבית דין חשוב היינו ג' בקיאים בדיני אסמכתא מה נקרא אסמכתא ומה אינו נקרא כמו שמחלקים בין היכא דגזים להיכא דלא גזים ובין היכא שבידו לעשות מה שקיים עליו או שאין בידו לעשות דכיון דג' הם הבקיאים בדיני אסמכתא והקנו דלא כאסמכתא הפקר ב"ד הפקר וקניא ובנדון זה נראה שלא היה שם קנין ואף אם היה קנין לא היה ב"ד חשוב הילכך לא יחזיר הנאמן השטרות לשמעון כי אינו חייב לו ראובן אלא ת"ק זהובים עכ"ל: והרשב"א כתב בתשובות בח"ג סימן ס' ב"ד חשוב היינו ב"ד אלם הראוי להפקיר ממון וכ"כ ה"ה בפי"א מהל' מכירה ב"ד חשוב פי' הרשב"א אע"פ שאין סמוך אלא חשוב להפקיר ממון כגון מומחה לרבים ונמ"י כתוב ב"ד חשוב ראויים לדון ד"מ ביחיד כדאיתא התם עלה דהא בנדרים: ומ"ש ודוקא שפירש וכו' כ"כ הרמב"ן פרק ג"פ והר"ן פ' הזהב גבי הנותן ערבון לחבירו ובפרק ד' נדרים גבי ההוא דאתפיס זכוותיה והיכא דמיתפסן לאו אסמכתא היא והתנן מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו וכו' כתב הרא"ש רבי יוסי אומר יתן דס"ל אסמכתא קניא ויגבה כל חובו מבני חרי אבל ממשעבדי לא שכבר נמחל שיעבוד חצי החוב ושטר שלוה בו ופרעו אינו חוזר ולוה בו שכבר נמחל שיעבודו ואפי' חצי החוב שלא פרע אינו גובה בשטר זה ממשעבדי דחיישינן שמא יגבה בו חצי האחר שנפרע כדאמרינן (ב"מ ע"ב:) בש"ח מוקדם דאפי' מזמן שני לא גבי דילמא אתי למגבי מזמן ראשון ומבני חרי גבי ביה דקני ליה במסירה א"נ גבי ממשעבדי כל החוב שכך התנה מתחלה שאם לא אתן לו לזמן פלוני שיהיו המעות שנתן לו מתנה וישאר השטר כבתחלה והאי פירושא ניחא טפי דבקניית אותיות בעי כתיבה ומסירה עכ"ל. וכן דעת הרמב"ן שם וכ"כ הרשב"א בתשובה והר"ן בפ' הזהב דבאומר אם לא פרעתי ביום פלוני יהיו המעות מתנה וישאר החוב כמו שהיה מתחלה מיירי דאילו באומר תן שטרו שאני רוצה להתחייב לו בדמי כל השטר אע"פ שפרעתי מקצתו לא הוה א"ר יוסי יתן דהא נמחל שיעבודו: ומ"ש רבינו בשם הרי"ף כתבתיו בסמוך וטעמו משום דמשמע ליה דהא דאסיק תלמודא והילכתא אסמכתא קניא קאי אההיא דרב הונא דאתפיס זכוותיה ודוקא בהאי גוונא אסיק דקניא אבל אי לא אתפיס זכוותיה לא: ומ"ש רבינו בשם הרמ"ה אע"פ דאתפיס שטריה לא מהני עד דאתפיס בב"ד ואמר ליבטלו זכוותיה וקנו ממנו בב"ד חשוב טעמו משום דמשמע ליה דלא אסיק תלמודא דאסמכתא קניא אלא בהנהו גווני דקאמר מקמי הכי ומדברי רבינו נראה דמשמע ליה דלהרי"ף במתפיס זכוותיה ואפילו שלא בב"ד סגי ואפי' לא אמר ליבטלן זכוותיה וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל ע"ב סימן ז' וז"ל רב אלפס כתב בשם גאון דלא בעינן ב"ד חשוב ולא כתב לא טעם ולא ראיה עכ"ל ואין נראה לי כן אלא דעת רי"ף שוה לדעת הרמ"ה דכיון דס"ל להרי"ף דלא קאי מסקנא דאסמכתא קניא אלא אההיא דרב הונא ה"ה דקאי לכל הנך מילי דאיתמרו על ההיא מימרא: ומ"ש בשם הרא"ש כתבתיו בסמוך וכ"כ עוד בפרק ד' נדרים ונתן טעם לדבר ודברי הרמב"ם בפרק י"א מהל' מכירה כדברי הרי"ף לפי מה שפירשתי דבריו ובסימן ר"ז אכתוב דיני אסמכתא באורך ושם יתבארו דברי הרי"ף ודברי הרמב"ם: וזה לשון תשובת הרשב"א ח"ג סימן ס' כל שחייב עצמו במעכשיו אין כאן אסמכתא כדאיתא בפרק איזהו נשך (סו:) גבי מתניתין דהלוהו על שדהו ואפילו לא אמר בפירוש מעכשיו כל שקנו מידו הרי הוא כמעכשיו כדאיתא בנדרים פרק השותפין (מח:) וכ"כ ר"ת אלא שאני מסופק במה שכתבת שקנו מידו קנין גמור כשאר שטרות בב"ד ואיני יודע ב"ד מה טיבו בכאן אם קנס עצמו בפני ב"ד שלא בהכרח ב"ד או אם הכריחוהו ב"ד לעשות קנס זה ולפיכך אני אומר אם קנס עצמו מדעתא דנפשיה אין כאן דין אסמכתא וכמו שאמרתי אבל אם הכריחוהו ב"ד לעשות כן לא נסתלק מכאן דין אסמכתא כי זה מוכרח הוא ולא הועיל הקנין כלום אא"כ היה הב"ד ב"ד חשוב שיש בידו כח להפקיע ממון וזו היא שאמרו בפרק ד' נדרים והילכתא אסמכתא קניא והוא דלא אניס והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב אלמא אע"פ שקנו מידו וכל קנין כמעכשיו הוא אינו מועיל אלא בב"ד חשוב וא"ת תיקשי הא על ההיא דפ' איזהו נשך שכתבתי י"ל דשאני הכא שהיא אסמכתא דב"ד שהצריכוהו לעשות כן עכ"ל: ובתשובה אחרת כתב שאני הכא דהויא אסמכתא דבית דין שב"ד מכריחין אותו לבטל זכיותיו אם לא הביא עד זמן ידוע וכל שאינו מתנה מדעתו לא ביטל אא"כ קנו מידו בב"ד חשוב עכ"ל: וכתב עוד ח"ג סימן ס"ג ששאלת ראובן ושמעון היו מתעצמים בדין על ענין בנין אחד והסכימו ביניהם כמו שיגזרו עליהם אומני העיר וחייבו עצמם בזה בשטר העשוי בגופן של עכו"ם ומי שימרה מאמרם יענש בכ' דינרים מחציתם לבנין העיר ומחציתם לחבירו ונתנו משכונות ביד האומנים ופסקו ביניהם אומני העיר וחייבו לשמעון לעשות בנין תוך זמן ידוע ועבר הזמן ולא עשה שמעון הבנין וראובן שואל הי' דינרין של הקנס ושמעון טוען דאסמכתא היא תשובה אין כאן משום אסמכתא מכמה טעמים חדא משום דתלה בדעת האומנים ומקצת רבותי אמרו שאין אסמכתא אלא בתולה בדעת עצמו. ועוד דכאן שנתן משכון ביד האומנים וידוע באמת שיפרע חלק בנין העיר ולא יתנצל מצד האסמכתא א"כ בדוקא התנה ואין לומר שבמחצית התנה בדוקא ובמחצית באסמכתא שבדיבור אחד נאמרו ואין דיבור מתחלק לשנים. ועוד שכל שאומר מעכשיו אין בו משום אסמכתא וכיון שיש כאן שטר הרי הוא כמעכשיו דקי"ל כר' יוסי דאמר ב"ב (דף קלו.) זמנו של שטר מוכיח עליו. וא"ת במה נתחייב זה ובמה קנה חבירו דאי משום משכון שמסר ביד האומנים והם זוכים לו הא קי"ל דאין שליחות לעכו"ם וקנין ג"כ אין כאן אין זה כלום שהרי נתקיימו תנאיהם וחיובם בשטר אע"פ שהוא נעשה בגופן של עכו"ם דקי"ל כשמואל דאמר דינא דמלכותא דינא עכ"ל. וז"ל הריב"ש סימן של"ה מה שכתבת שאם קנה בב"ד חשוב מהני שיטה אחרת יש בזה לגדולי הראשונים והאחרונים שאין ב"ד חשוב מעלה ומוריד בתנאים שבין אדם לחבירו והא דאמרינן בפ' ד' נדרים והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב היינו דוקא בההוא גברא דאתפיס זכוותיה דשלא מדעתו ורצונו אומר דאי לא אתו ליבטלן זכוותיה אלא ב"ד הזקיקוהו לכך שהם קובעים לו זמן וכדי לכפותו דלא לשתמיט קונין מידו ומש"ה בעינן ב"ד חשוב דאלימי לאפקועי ממונא ומהני התם אפי' בלא מעכשיו אבל בתנאים שבין אדם לחבירו אפי' קנין ב"ד חשוב לא מהני אלא דוקא בקנין ובמעכשיו דכל מעכשיו מסלק אסמכתא כדאמרינן בפ' איזהו נשך ואע"ג דכל קנין סודר הוי כמעכשיו זהו במי שמקנה סתם אבל מי שמתנה אם לא באתי או אם לא אעשה דבר פלוני וקנו מידו לא משמע מעכשיו אלא לבתר ההוא יומא אלא אם פירש ואומר מעכשיו אי נמי בבית דין חשוב במתפיס זכיותיו ומשום אפקועי ממונא וזהו שכתב הרי"ף בפרק ג"פ וקאמר גאון דהאי פיסקא ליתא אלא במתפיס זכיותיו בלחוד ומסתברא כוותיה וכן כתב הרמב"ן וכן כתב הרמב"ם בפי"א מהלכות מכירה וזה דעת רוב האחרונים וא"כ בנדון זה אפילו קנו מיניה בב"ד חשוב הוי אסמכתא אבל אם קנו מיניה במעכשיו כמו שדרך הסופרים לכתוב בשטרי אקנייתא וקנין גמור במעכשיו אפילו בלא בית דין חשוב קני ולא הוי אסמכתא וכל זה שלא כדברי ר"ת שכתב שאין מעכשיו מסלק אסמכתא אלא בההוא דמשכן לו בית משכן לו שדה שמסר לו שדהו אבל היכא שלא מסר ליד מי שהתנה עמו בכולהו אסמכתות דעלמא אין מעכשיו מועיל בהם אלא קנין ובית דין חשוב ונראה דמר אזיל לשיטתיה דר"ת ואנו אין לנו אלא כדברי הגאונים והאחרונים ז"ל הילכך בנדון זה אי איכא מעכשיו מהני ואי ליכא מעכשיו לא ומה שאמרת דמה שנשבע להשלים הוי כמו קנין בבית דין חשוב דומיא דהקדש דאין בו דין אסמכתא איפשר שהוא כן לפי שיטתך כר"ת דסגי בב"ד חשוב אבל לפי שיטת הגאונים דבעינן מעכשיו אף אם נאמר דבהקדש אין בו דין אסמכתא אמירתו הוי כמעכשיו כיון דהוי כמסירה אין השבועה שנשבע להשלים כמעכשיו אלא שאף אם מדין הקנין אינו חייב להשלים תנאו מ"מ כדי לקיים שבועתו חייב להשלים וב"ד כופין להשלים ונ"מ שאם מת ולא השלים אין בניו חייבים להשלים וכן נ"מ שאפילו בחייו אין ב"ד יורדין לנכסיו אלא שב"ד משמתין אותו אם הוא מתרשל מלקיים שבועתו ואע"פ שאין זמן בקיום שבועתו וכל שיקיים בחייו הוא נפטר בכך משבועתו מ"מ מיד חל עליו חיוב שבועתו ומיד הוא חייב לקיימה שמא ימות כדאמרי' בריש נדרים (ג.) גבי נזיר וכן נ"מ שאם נשאל על שבועתו והתירוהו לדעת ר"ת שאם התירוהו בדיעבד אין עליו להשלים מעתה עכ"ל: וכתב בעה"ת בשער ס"ג שכתב רא"ם דהיכא דלא הוי שלישות בלשון אסמכתא דכ"ע דיתן השליש וגבי מיניה כוליה שטרא ואע"פ שנוטל יותר מהלואתו לית ביה משום חשש ריבית משום דליכא אגר נטר דהא אילו פרע ליה לוה למלוה במשלם זימנא דקצב ליה מאי דאשתייר ליה גביה מהאי שטרא הוה שקיל ליה בלא תוס' וכי לא פרע ליה במישלם זמניה ההוא מידי דאשתייר הוי שקיל ליה מלוה כל תוספת אשתכח דלא מטיא ליה הנאה למלוה מחמת האי זימנא דארווח ליה כי היכי דליהוי אגר נטר ליה וכי מטא זימנא ולא יהיב ליה מידי דמהדר ליה שליש שטרו למלוה וגבה ליה כולו אילו היה מרווח ליה זימנא אחרינא הו"ל ההוא תוספת אגר נטר דההוא זימנא דקא מרווח ליה השתא דלא קא מרווח ליה זימנא אחרינא אלא קא שקיל מיניה כוליה שטרא במישלם זמניה אשתכח דליכא השתא אגר נטר ליה ומש"ה שרי וליכא חשש ריבית עכ"ל ועוד האריך בדבר: ועוד יתבארו דיני שלישות בסימן שאחר זה: כתב הרשב"א ח"ג סימן ר"ט שאלת מלוה ולוה שהסכימו לשום דרך דין או פשרה ביד שליש שבררו להם ושם המלוה ש"ח ביד שליש שיפסוק ביניהם עד זמן פלוני והמכריע לא פסק כלום ביניהם בתוך הזמן שקבע לו. תשובה זה פשוט שכיון שקבעו לו זמן לפסקו או לפשרתו ולא אמר כלום בתוך הזמן כבר נתבטל דעת השלישי ויחזיר השטר למלוה: כתב הרשב"א בתשובה סי' אלף נ"ב מי שפרע מקצת חובו והשליש השטר עד שיפרע השאר והלך השליש והחזירו למלוה וחזר וגבה בו כל החוב פטור מדיני אדם שאין זה אלא גרמא בניזקין ואם עדיין לא גבה משמתינן לשליש עד דמקבל עליה כל אונסא דאתי ללוה מחמת אותו שטר דכל גרמא בניזקין מחייבין את הגורם לסלקו עכ"ל: דין שטר שהוציאו יתומים ויצא עליו שובר עיין בגמרא ריש בתרא: ראובן לוה משמעון מנה וכו' נ"ל הטעם לפי שכשהגיע השטר ליד שמעון זכה בשדה למפרע משעה שנכתב כדאיתא בסימן ל"ט אח"כ מצאתי שדין זה תשובת שאלה להראב"ד כתבה בעה"ת בשער ס"ג ויהיב טעמא לפי שנעשה המכר מעכשיו בלי שום תנאי ושיור ובקנין אינה אלא כמי שאמר לכשיהיו לך מעות ביום פלוני אחזירה לך שאסור הלוקח לאכול פירות תוך זמן אלא מאותו יום ואילך וכבר עמד המכר קיים מיום ראשון שעושה שדהו מכר אלא שמחוסר השלמת התנאי כאילו אמר שדה זו מכורה מעכשיו ע"מ שתתן לי ק"ק זוז מכאן ועד יום פלוני ואם השלים תנאו לאותו יום אע"פ שמכר לוקח תוך זמן לאחר מקחו קיים והמדמה זאת השלישות לאסמכתא טועה כי אם אבד שטר המכר אינו בטל שכבר קנאו במעותיו משעת מתן מעות אבל שלישות דמתני' דמי שפרע מקצת חובו מחייב עצמו במה שאינו חייב באסמכתא ולא קניא:

~ סימן נה - דין מי שפרע מקצת חובו והשליש שטרו
<?>שליש בזמן ששלישותו בידו נאמן וכו' פרק התקבל (סד.) ובתוספתא דפרק עשרה יוחסין וכתבוה הרי"ף והרא"ש בריש מציעא הודאת בעל דין כמאה עדים ושליש נאמן משניהם כיצד זה אומר כך וזה אומר כך שליש נאמן. ומ"ש ואפילו הוא קרוב כ"כ בספר התרומות בשער נ"ב ויהיב טעמא דהא הימניה ותנן [סנהדרין כד.] נאמן עלי אבא נאמן עלי אביך אינו יכול לחזור בו: ומ"ש וא"צ לישבע וכו' כ"כ בעל התרומות בשער נ"ב בשם רבינו האי וכ"כ המרדכי בריש מציעא ובפרק זה בורר ובפ' התקבל בשם הר"מ ובתשובות מיימון דספר משפטים סי' מ"ד וכתבו דאפי' אין שלישותו בידו נמי נאמן אמאי דעבד כבר בעוד שלישותו בידו : ומ"ש ואפי' אם נראה כבר בבית דין וכו' בפרק זה בורר (לא.) ההיא איתתא דנפקא שטרא מתותי ידה אמרה ידענא בהאי שטרא דפרוע הימנה רב נחמן משום מגו שאם היתה רוצה היתה שורפתו איכא דאמרי לא הימנה רב נחמן משום דכיון דאתחזק בב"ד לא אמרינן מגו ואיתותב האי לישנא בתרא ופירש רש"י דנפקא שטרא מתותי ידה שהאמינוה המלוה והלוה לשמרו. דאתחזק בב"ד שכתוב בו הנפק והתוס' פירשו דאיתחזק בבית דין שראוהו בידה ע"כ וכיון דאיתותב לישנא בתרא נאמן בכל גוונא וכן פסקו הרי"ף והרא"ש וכ"פ הרמב"ם בפי"ו מהל' מלוה וכ"פ בספר התרומות וכן הרשב"א סימן אלף וקי"א וכתב נמ"י בסוף פ"ק דמציעא דשליש מהימן לעולם אע"ג דליכא מגו וכתב הריב"ש בתשובה סימן נ"ב שאע"פ שהבעל דין כופר שלא נעשה אלא בפקדון בא לידו שליש נאמן וכדאיתא פרק התקבל (דף סד.) ועיין במרדכי ריש מציעא: ומיהו כתב הרא"ש בתשובה כלל ס"ח סי' כ"ב אם לוי עומד בפנינו ובידו שטר שיש לראובן על שמעון ואומר ע"מ כן נתנו לי שאחזירנו לשמעון כי מחל לו ראובן וראובן אומר שקר הוא אלא ממני נפל ומצאו צריך לוי להחזירו לראובן ולא דמי לההיא דפ' ז"ב דאמרה ידענא ביה דפריע הוא והימנה רב נחמן דסתם הושלש השטר בידה אבל הכא אין ראובן מודה שהשליש ביד לוי כלום עכ"ל וזה לשון רבינו ירוחם בנתיב ו' ח"ה שטר היוצא מתחת יד שליש ואמר פרוע הוא נאמן השליש אפי' כתוב בו הנפק אבל אם מצאו אחר ברשות שליש ונטלו לא קרעינן על פיו אי איתחזק בבי דינא אלא יהא מונח עד שיבא אליהו ואי לא איתחזק בבי דינא נאמן אפילו אחר מגו דאי בעי קלתיה עכ"ל. שטר שטוען השליש פרוע הוא ע"כ שרפתיו ואתה אמרת לי לשרפו והמלוה כופר עיין במרדכי פרק החובל (ב): אין שלישותו בידו וכו' בתוס' הנזכרת וכתב הריב"ש בתשובה סי' תצ"ב אין שלישותו בידו שהוציא הממון או השטרות מידו. ועיין במ"ש בסמוך בשם הר"מ: ומ"ש ומתחייב שבועת התורה לשכנגדו פשוט הוא וכ"כ בעה"ת בשער נ"ב בשם רבוותא: ומ"ש רבינו אם אינו קרוב פשוט הוא: כתב בעל העיטור [וכו'] באות שי"ן: ומ"ש אם יש להם עליו שום תרעומת היינו שהוא אומר לא השלשתם בידי אלא כך והם או אחד מהם אומר שיותר השלישו בידו דכיון דמיחייב להו שבועה נוגע בעדות מיקרי ותו לא מהימן דבעל דבר הדר ביניהון ותו לא מיקרי שליש וכדאמרינן בקידושין (מב.) גבי הן הן שלוחיו הן הן עדיו דכיון דתקון רבנן שבועת היסת הו"ל נוגעין בעדותן כ"כ בעה"ת בשער נ"ב: הכחיש אחד מהם את השליש וכו' סברת י"א כתבה בעה"ת בשער נ"ב ודחאה מדאמרינן בהתקבל (סד.) גבי בעל אומר לפקדון שאני ממון כלומר דאתייהיב למחילה ומודה ביה רב הונא דשליש נאמן וכתב שכן השיב לו הרמב"ן ושכן קבלה בידו מסברת הראשונים וכ"כ הריב"ש ועי' בתשו' מיי' דספר משפטים סי' מ"ד (ג). וכתב עוד בעה"ת בשם הרמב"ן דל"ש תרווייהו אשלישו גביה ל"ש מלוה בלחוד בכולהו שליש מיקרי ונאמן מכולם: הכחישוהו עדים ואומרי' לו לא על תנאי זה היית שליש וכו' הם דברי בעל התרומות בשער נ'"ב ששאל את הרמב"ן והשיב לו. וכ"כ בתשובות מיי' דספר משפטים סימן מ"ד. אבל הרשב"א כתב בתשובה בההיא דבעל אומר לפקדון ושליש אומר לגירושין דשליש נאמן אפילו יש עדים שאומרים לפקדון וכ"כ עוד בתשובה שאכתוב עוד בסמוך: שליש שמת וכו' כך כתב בעה"ת בשער נ"ב בשם הרמב"ן וכן כתב הרשב"א בתשובה ח"א סי' תתקל"ב וכ' עוד שאפי' לא הוציא היורש בפנינו מזכרת השלישות הוא נאמן לומר מצאתי בין שטרותיו של אבא שלישות זה היאך בא לידו: וכתב עוד כתב ידי השליש אם נתקיים ונודע שהוא הרי הוא כמוהו ועיין במ"ש בסימן ס"ה בשם הרמב"ם:כתב בעל העיטור אמרי רבוותא אפי' עבר הזמן וכו' עד ויחתמו הענין באות שי"ן וכתבו בעה"ת בשמו בשער נ"ב. והמרדכי בסוף הגהות סנהדרין: ומ"ש ועבר הזמן אין ליתן השלישות אלא לפני ב"ד וכו' לא עבר זמן ממש אלא אפילו בסוף הזמן לא יתן השלישות אלא לפני ב"ד וכו': כתב הרשב"א בתולדות אדם סי' שי"ז דאפילו כתבו לשון השלישות ונתנו ביד השליש לא נאמר שלא סמכו על דברי השליש אלא גם בדבר זה נאמן כל זמן ששלישותו יוצא מתחת ידו ושמא אף במקום עדים נאמן וכדומה שכן דעת התוס' בפרק התקבל : ובתשובה אחרת ח"ג סימן קצ"ט כתב כבר השבתי על מה ששאלת בענין השליש ואמרתי כי הוא נאמן אפי' במקום עדים ותן לחכם ויחכם עוד כי חקרת ודרשת היטב והנה נכון מצאת בעיטור ומשם הרב בעל הלכות גם חקרת ודרשת בשמועות בעל אומר לפקדון שלמדו ממנה כן התוס' ומה ששאלת אם יש הפרש בין שליש לנפקד זה נ"ל ברור דהיינו שליש היינו נפקד והטעם שכל המפקיד על אמונתו של נפקד הוא מפקיד והיינו דקאמר בעל אומר לפקדון ומייתי רב חסדא משליש נאמן משניהם עכ"ל: וכתב עוד בסימן התקט"ז אין לומר שאין סומכין על חזרת השליש דחוששין שמא השליש אינו בקי בדיני אסמכתא ואינו יודע שאינו רשאי להחזירו דלהכי ליכא למיחש אלא במקום דאתי לידי ריעותא: כתוב בהגהות מרדכי דסוף סנהדרין רש"י מחייב לתובע לשלם שכר השליש: שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן שהיה לו שטר על שמעון וכו' כלל ק"ה סי' ז': שטר שיוצא מתחת יד שליש והלוה טוען כי הוא מזוייף או פרוע וכו'. (ט) שליש שהושלש שטר בידו לזמן ידוע וכו' עד ושכח להודיעו לשליש הם דברי בעל התרומות בשער נ"ב. וכתב שכן השיב הרי"ף: ובמ"ש שאם מת הלוה לא יפרע המלוה אלא בשבועה סיים והוא שאין נאמנות בשטרו ונאמנות זה אם צריך שיפרע שמאמינו על יורשיו או אם סגי בנאמנות סתם יתבאר בדברי רבינו בסימן ע"א: התובע לשליש שמסר השטר לשכנגדו והשליש טוען שהשליש שלישותו כמו שנמסר בידו אם צריך לברר דבריו ולפרש על איזה תנאי נמסר בידו ואם צריך לישבע ואם אינו זוכר התנאי בתשובות הרא"ש כלל ק"ה סימן ג': שליש שהושלש שטר בידו ע"מ שלא יתננו כ"ז שהנותן קיים ומתו המקבל והנותן ותבע בן המקבל השטר ונמצא מחק באחורי השטר בכלל הנזכר סימן ד': חברים שהשלישו שטרי חובות ביד שליש וטען אחד מהם שאין לחבירו עליו מכל חשבונות שביניהם אלא אותו שטר בלבד והלוה מכחישו בכלל הנזכר סימן ה' : מצאתי כתוב אשר שאלת שעשו אותך נאמן משטרי ראובן ושמעון שאם יעבור הזמן שלא יתן זקוק שתמסור השטר לשכנגדו ואינך יודע אם ראובן קוים נראה שאתה חייב ליתן השטר ליד שמעון דאם איתא דפרעיה לדידך הוי מודע כדי לקרוע השטר או למיכתב שובר עכ"ל: כתב הרשב"א בתשובה מסתברא שהשליש נאמן שאין שטר השלישות מכחיש את דברי השליש שלא כלל לשון השלישות תנאי נישואי לאה אלא שלא נכתב בשטר השלישות אלא מקצת התנאים והוא אם יגיע הזמן ולא ישלימו זה לזה התנאים שיהא על השליש להחזיר שטרי המסרב לחבירו ואע"פ שלא תינשא לאה לבעל ואינו מוציא מכלל זה תנאי הנשואים ואילו היינו אומרים ובאים מצד תנאי השלישות לבד וכגון שלא אמר השליש כלום באמת לא היינו מחייבים את השליש לעשות יותר ממה שכתוב בשטר השלישות אבל אם השליש טוען ברי שעל ידי תנאי זה נמסר בידו נאמן לפי שאין שטר השלישות כלל תנאי נישואי לאה אלא אפשר שישנו מוסיף על מה שנכתב ושליש נאמן ומ"מ אם לא נזכר בשלישות מעכשיו בשעה שנמסר בידו מסתברא לי שיש כאן משום אסמכתא בהחזרת השטרות לפי שמעכשיו הכתוב בשטר אינו מועיל להחזרת השטר ותדע לך שהרי מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו דקי"ל כמ"ד לא יחזיר ומשום אסמכתא ואע"פ שיש בשטר החוב מעכשיו וזכורני שדנתי כן זה זמן רב לפני הרמב"ן עכ"ל: מי שחייב עצמו בשטר זה וכו' כך כתב בעל התרומות בשער נ"ב וכתב דה"ה אם נמצא ביד המחייב עצמו ומת וכן ה"ה עדים שקנו משמעון בסתם שחייב עצמו לראובן במנה ולא פירש להם למי מסרו השטר ולמד כן מדתנן בפרק יש נוחלין (קלה:) מי שמת ונמצאת דיאתיקי קשורה על יריכו הרי זה אינו כלום ופירשה הרמב"ם במתנה בעדים וקנין שכתב בפ"ט מהל' זכיה מי שמת ונמצאת דיאתיקי קשורה על יריכו וכו' וכן מי שכתב שטר חוב על עצמו בשם אחד מבניו וכו' ונתן השטר ביד שליש וכו' הרי זה אינו כלום נמצא לפי דבריו שכל שטרי חוב אפילו בקנין אחר שהיה אצל הלוה או ביד שליש שמחזיק בו עד שלא פירש לו רצונו ה"ז השטר אינו כלום. גם מצאתי שנשאל ה"ר יצחק על ראובן שכתב ש"ח על עצמו לאחיו באלף זוז ונתן השטר ביד לוי בתורת פקדון שלא בפני אחיו ומת ראובן והשיב כיון שלא אמר ראובן ללוי תן שטר זה לאחי הרי הוא כאילו לא יצא מרשותו ודומה למה שאמרו רבותינו מי שמת ונמצא דיאתיקי קשורה על יריכו אינה כלום וע"ש עוד: שליש הנעשה ע"י שליח וכו' עד סוף הסימן כתב בעל התרומות בשער נ"ב שכן השיב לו הרמב"ן: כתוב בתשובות מהרי"ל דלמהר"ם מהימן שליש בלא שבועה ואפילו המחייבים שליש שבועה היינו דוקא בחד והני תרי נינהו והוו סהדי דאפוטרופוס נאמן להעיד: כתב בעל התרומה בשער נ"ב שיש פוסקים כלישנא בתרא ולדבריהם אם מתחילה הוציאו השליש לזכות הלוה מהימן אפילו איתחזק שטר בב"ד וההיא דרב נחמן דלא הימנה מיירי בשהוציאו השטר לתביעת המלוה וכיון ששתק עד שנתקיים הו"ל כמ"ד ידענא דלאו פרוע הוא והשתא מיהדר קא הדר ביה ומש"ה לא הימנה אבל אם מיד כשהביאתו לפני ב"ד היתה אומרת פרוע הוא היתה נאמנת אע"פ שהוציאתו לתביעת המלוה וכ"ז שהוצרכתי לדחוק מפני שיש פוסקים כלישנא בתרא אבל אנן לא פסקינן כההיא לישנא דהא איתותב וכיון דאיתותב בכל ענין נאמן השליש ואף ע"ג דאפקיה בב"ד ואיתחזק בב"ד וכ"פ הרי"ף והרא"ש וכ"כ הרמב"ם בפי"ו מה' מלוה: כתב הרא"ש בתשובה בתחלת כלל ס"ח אשה הנושאת ונותנת בתוך הבית ואפוטרופוס הממונה על נכסי בעל הבית ומת בעל הבית ויודעים שהיו לבעל הבית נכסים של אחרים והממון נשאר בידם ומושלים עליהם ויודעים של מי הם חייבים להחזיר לכל אחד מהם שלו ואם לא החזירו ובאו לב"ד מהימני במיגו שאם היו רוצים היו מחזירים. והביא ראיה לדבר ואם הוא ירא שאם יאמר הדבר ליורשים לא יחזירו הממון לבעליו חייב הוא להחזירו כדי לקיים מצות השבה ובנדון זה שהאשה היתה שולטת בכל אשר לו וכל הממון היה תחת ידה אחר מותו ויודעת כל עסק של מי הוא והיתום הוא קטן יונק שדים וגם רגלים לדבר ומקצת בני הבית מכירים של מי העסק חייבת האלמנה להחזיר לכל אחד שלו לקיים מצות השבה ולמנוע היתום מאיסור גדול ואם יצא הממון מידה ובא ליד האפוטרופוס או ליד ב"ד יעשו ב"ד ככל אשר תאמר האלמנה במיגו דמיד אחר מות בעלה היתה מחזרת לכל אחד שלו עכ"ל ועיין עוד בתשובת הרא"ש כלל נ' סימן ז' ובכלל ס"ד סימן ה': כתב הרשב"א בתולדות אדם סימן שמ"ט שכשאל אם כתב השליש בחתם ידו מקצת תנאי השלישות ומסר ביד אחד מבעלי הדין וכתוב בכתב השלישות וע"פ תנאי זה נמסר דבר פלוני ביד השליש וטען השליש שיש בו תנאים אחרים שלא נכתבו והשיב אילו כתב הוא שעל תנאי זה בלבד הושלש בידו היה בדין שנאמר כבר הגיד על ממון המושלש ואינו יכול להוסיף על תנאים שכתב וכן אם אמר בשטר זה שכחתי שתנאי כך וכך היה לי עוד לכתוב בו דומיא דעדים שאמרו תנאי היו דברינו אבל זה לא כתב אלא שעל תנאי כך נמסר בידו כדי שלא יוכל לומר היפך מזה אבל אם בא לקיים תנאי זה ועוד מוסיף תנאי אחר נאמן ועוד אני אומר שאפילו כתב על תנאי זה בלבד נמסר בידי שלישות זה איפשר לומר שהוא נאמן על התנאי דשליש כיד בעלים ממש הוא כל שהשלישות יוצא מתחת ידו: וכתב עוד בתשובה על ראובן ששדך בתו לשמעון ונתחייבו זה לזה בסך ידוע בחוב גמור ומעכשיו והשלישו השטרות ביד אחר ואמרו שכל המעכב מהם לזמן שקבעו שיתן השטרות לחבירו המתרצה בנישואין ותוך הזמן קלקל המשודך מעשיו בענין שאינו ראוי שתינשא לו מסתברא לי שהדין עם אבי הבת מכמה טעמים חדא שאפילו שיש בשטר החוב מעכשיו אם לא אמרו בשלישות מעכשיו לאו כלום הוא משום דהחזרת השטר אסמכתא היא. ועוד דאומדן דעתא הוא שאם היה זה מקלקל מעשיו כל כך שלא היה נותן לו זה בתו. ומה ששאלת אם החזיר השליש לבחור מהו אני אומר שהשליש עשה שלא כדין ומה שעשה אינו כלום: ובתשובה אחרת בת"א סימי צ"ט כתב שהרמב"ן סבור שכל שטר שיש בו זמן שהושלש ביד שליש על תנאי כך וכך אע"פ שבשלישות לא הזכיר מעכשיו אין כאן אסמכתא והרשב"א חולק עליו וע' בתשובה להרמב"ן סימן כ"ה: וכתב עוד בסימן אלף ונ"ב מי שפרע מקצת חובו והשליש השטר עד שיפרע השאר והלך השליש והחזירו למלוה וחזר וגבה כל החוב והשליש מודה בכך פטור מדיני אדם שאין זה אלא גרמא בניזקין ואם עדיין לא גבה החוב משמתינן לשליש עד דמקבל עליה כל אונסא דאתי ללוה מחמת אותו שטר דכל גרמא בניזקין מחייבים את הגורם לסלקה עכ"ל ונ"ל שאם המלוה מצוי לפנינו והוא מודה בדבר כופין אותו שיחזיר השטר לשליש או שיכתוב לו שובר או פרעון על גביו: וכתב עוד ראובן ושמעון שותפין שחלקו ונפל לחלק שמעון שטר חוב שהיה לשניהם על עכו"ם אחד ומסר שמעון שטר חוב זה ליהודה להוליכו ליד שליש שביררו להם והתנו שאם לא יקיים שמעון תנאי פלוני לזמן פלוני יחזיר השטר לראובן ולא רצה השליש לקבלו ועבר הזמן ולא קיים שמעון התנאי לא יחזיר יהודה השטר לראובן שהוא לא נעשה שליש ולא יחזירנו אלא לשמעון שמסרו לו. ועוד שאפילו היה שליש לא יחזירנו לראובן משום דאסמכתא היא והרי זה כאותה ששנינו בפרק גט פשוט מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו וכו' וקי"ל כרבי יוסי : וכתב עוד ח"א סימן תתקל"ב הושלש בידו שלישות ונפטר והשלישות יוצא מיד היורשין נאמן היורש לומר כך מצאתי בין שטרותיו של אבא שלישות זה היאך בא לידו הולכים אחריו שהשליש נאמן משניהם ואפילו בלא מיגו כעובדא דההיא סבתא שמזכרת זו היא כסמפון ואפילו לא הוציא היום בפנינו מזכרת השלישות הוא נאמן משום דאי בעי מהדר להאי עכ"ל: וכתב עוד בתולדות אדם סימן צ"ט בתשובה מה שאמרת בשליש כזוכה לשניהם ואין אחד מהם יכול לחזור בו אין זה ברור אצלנו אלא א"כ אמרו לו בפירוש זכה בשביל שנינו מעכשיו על תנאי כך וכך אבל שיהא השלישות מן הסתם כאומר זכה לא שמענו אלא אינו זוכה להם כלל ויכולים הם לחזור בהם עכ"ל:

~ סימן נו - דין שלישות
<?>אסור להשהות שטר פרוע וכו' מימרא דריב"ל פרק שני דכתובות (יט:) וכתב הר"ש בר צמח שאם אינו רוצה להחזיר ללוה שטר פרוע ראוי לנדותו עד שיחזירנו: וכתב הר"ן דאין לו לעכב השטר בשביל פשיטי דספרא: (ב"ה) אבל התוס' והרא"ש והריטב"א כתבו דיכול לעכב בשביל פשיטי דספרא: וכתב עוד שמותר להשהות שטר של מנה אף ע"פ שאינו חייב בו אלא נ': שטר שלוה בו ופרעו וכו' מימרא בהרבה מקומות מהם פרק שנים אוחזין (יז.) ושם מבואר שאפילו פרעו ביום שנעשה השטר אינו חוזר ולוה בו אפילו בו ביום וכבר כתבתי דעת המרדכי בזה סימן מ"ח: ואם א"ל הלוה פרעתיו וכו' מפורש ריש חזקת (לב:) בעובדא דערבא ול' הגמרא הדרתינהו ניהלך מחמת דהוו שייפי וסומקי אכתי איתיה לשיעבודא דשטרא ופי' רשב"ם שייפי וסומקי נשתפה צורתן והאדים נחושתן שאין יוצאין בהוצאה אבל ה"ה פי"ד ממלוה ולוה כתב בשם רבינו יונה שאפילו היו המעות יוצאין ע"י הדחק אין שיעבוד השטר בטל כיון שאילו היה מכיר בהם לא היה מקבלם ועיקר עכ"ל ע' בתשובות הרא"ש כלל ס"ד סי' ד':

~ סימן נז - דין שאסור להשהות שטר פרוע
<?>מי שהוציא שטר וכו' מעשה פרק שבועת הדיינין (מב.) ופרק הכותב (פה.): ומ"ש וגובה בלא שבועה אם יש בו נאמנות ואם אח"כ יתבענו וכו' נלמד ממ"ש בעל התרומות. לדעת ר"י הלוי בשיש עדים וכתבתיו בסוף סימן זה: ומ"ש ואם לא נתן לו המעות וכו' בפרק הכותב: ומ"ש בד"א שא"ל בפירוש ליקח השטר וכולי כך כתבו התוספות והרי"ף והרא"ש שם וכ"כ בתשוב' להרמב"ן סימן נ"ה: ומ"ש וגם לא אמר לו תן בפני עדים כך כתב שם הרי"ף והרא"ש. וכתב בעה"ת אע"פ שהודיעוהו שחוב בשטר היה לו עליו כל זמן שלא אמר לו שקול שטרא פטור דמצי למימר סבור הייתי שהיית סומך על אמונתו עיין במהרי"ק שורש ק"ב: ואם נתנם לו בפני עדים וכו' פרק שבועת הדיינין (שם:) וכתב הרא"ש בתשובה סוף כלל פ"ו דהא דאמרינן שאם פרעו בפני עדים אינו נאמן היינו דוקא היכא שב' תביעות היו שלו אבל אם על חוב שבשטר הוא בא בהרשאה ועל הממון שהודה שקיבל הוא בא מכח עצמו לא משום דאי בעי מהדר הרשאה למריה ולא נשאר אצלו אלא תביעות הממון שקיבל ועל אותו ממון שהודה שקיבל נאמן בשבועתו לומר קבלתי בשביל ממון שהיה חייב לי עכ"ל וע"ש: כתב הר"ן בפרק הכותב דמהא שמעינן שמי שנושה בחבירו ב' חובות ופרע לו הלוה סתם הרשות ביד המלוה לומר מחוב פלוני לקחתי ולא עוד אלא אפילו אמר ליה לוה בשעת פרעון הא לך מעות אלו בשביל חוב פלוני ומלוה קיבל ושתק יכול לומר אחר כך המלוה בשביל מלוה על פה או בשביל חוב אחר תפסם והאי דשתיק לאו משום דאודויי אודי ליה אלא פקח היה כדי לתפוס ואחר שתפס בירר דעתו בשתיקתו עכ"ל. וכ"כ הרשב"א בתשובה והביא ראיה לדבר דהתופס לב"ח שלא לדעתו מה שתפס תפס ועוד מדתניא בפ"ק דקידושין (יג.) אמר לה כנסי סלע זה שאני חייב ליכי וחזר ואמר התקדשי לי בו בשעת מתן מעות רצתה מקודשת וכו' עד מ"ש דאמרה אין שקלי ודידי שקלי ועל פי כן פסק בראובן שהיה חייב לשמעון ב' חובות הא' בשבועה והאחר שלא בשבועה ופרע לו סך מעות וטוען שמחמת אותו חוב שיש לו עליו שבועה פרעו והלה אומר לא כי אלא מחמת החוב האחר קבלתים והחוב שיש עליו שבועה נשאר עליך הדין עם שמעון: ובתשובה אחרת כתב על ראובן שהיה חייב לשמעון מנה ונתן לו מנה ליתנו ליהודה בעל חובו וקבל שמעון דרך שתיקה ועיכב לעצמו וכשתבעו יהודה אמר לא זכיתי מחמתך אלא מחמת חובי שהדין עם שמעון והביא ראיה מההיא דאין שקלי ודידי שקלי דבסמוך ומדמוקי בפ"ק דמציעא (י.) מתני' דהיה רוכב ע"ג בהמה וראה את המציאה כדאמר תחלה: ראובן שחייב לשמעון מנה ואמר שמעון לראובן חפץ פלוני או קרקע פלוני אמכור לך במנה ונתן לו ראובן מנה אם יכול שמעון לומר מנה אני נוטל בחובי עיין במרדכי סוף כתובות: תשלום דיני הטוען סטראי נינהו כתב רבינו בסימן פ"ג: וכתב הרמב"ן דלא איתרע שטרא וכו' נ"ל שדעת הרמב"ן אין חולק עליה דלישנא דגמרא הכי דייקא והני מילי דפרעי' באפי סהדי דמשמע ב' עדים וכן נראה ממ"ש רבינו בסימן ל' בשם בעל התרומות שאפילו לא פרעו בפני שניהם כאחד אלא פרעו בפני זה והודה בפני חבירו שפרעו או הודה בפני זה וחזר והודה בפני זה מצטרפין ותו לא מהימן לומר סטראי נינהו משמע דכל שלא בפני ב' יכול לומר סטראי נינהו אע"פ שפרעו בפני עד אחד אחר כך מצאתי שכתב בעה"ת שער י"ט ויש לעיין אי אתי חד סהדא ומסהיד דפרעיה לוה למלוה זוזי באפיה בתורת פרעון ולא אדכר ליה דמההוא שטר פרעיה ואיהו טעין סטראי נינהו מהו מי אמרינן מתרי סהדי איתרע אבל מחד סהדא לא איתרע ומשתבע דסטראי נינהו ושקיל או דילמא הו"ל כנסכא דר' אבא (שבועות לב:) דאמר לישלם וכו' ה"נ אמרינן ליתרע לשטריה ליכא תרי סהדי לא איתרע איכא חד סהדא לישתבע דסיטראי נינהו הא קא מודה ושאלתי את פי הרמב"ן והשיב לי בודאי זה הדין אינו דומה לנסכא דרבי אבא משום דנסכא דרבי אבא כיון דמסהיד דנסכא ממש אית ליה גביה לשבועה קא אתי ושבועה מחייב ליה וכי לא מכחיש ליה הוה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע אבל האי כי אתי מעיקרא להעיד על שטרו שהוא פרוע קא אתי ועד אחד מעיד שהוא פרוע לא מחייב שבועה דאורייתא אלא שבועת תקנה דקיי"ל גבי שבועה דרבנן דהיכא דלא מצי לאשתבועי שקיל בלא שבועה דהא איפסיק בגמרא (שבועות מח:) הבו דלא לוסיף עלה דרב ושמואל וכ"ש הכא דמצי משתבע דאף ע"ג דלא מצי למיעבד בטכסיס דידיה הא מצי משתבע דלא פרע הלכך דבר ברור הוא דליכא בהאי דינא דין נסכא דרבי אבא כלל אלא כי מחמרת בה משתבע ושקיל הוא ומסתבר לן דליכא עליה ריעות שטרא ולא מיחייב שבועה ע"פ העד כלל דכי תקינו רבנן ע"א מעיד ששטר שבידו פרוע נשבע כדי להפיס דעתו של ב"ה הא היכא דאין העד מעיד בפי' שהשטר הוא פרוע מפויס ועומד הוא ולא מסייע ליה עד כלל וכל דלאו דינא הוא אלא תקנתא אין דנין בה להחמיר אלא להקל עכ"ל: ור"ח כתב דלא איתרע שטרא אלא לענין שצריך לישבע וכו' הרי"ף כתב בפרק שבועת הדיינים סברת ר"ח וסברת רב האי ורב שרירא והכריע כרב האי ורב שרירא והביא ראיות לדבריהם ודחאם הר"ן והעלה מחוורתא דהאי דינא דהאי שטרא לא אגבויי מגבינן ביה ולא מיקרע קרעינן ליה כדאמרינן בשטרא ריעא פרק אלו נערות (לו:) ובפרק הכותב (פה.) נמי אמרינן כגון אבא מר ברי קרענא שטרא אפומיה קרענא ס"ד אלא אימא מרענא ומהני משמע דכל היכא דדיינינן בשערא ריעא לא מגבינן ביה ולא קרעינן ליה וכיון דלא קרעינן ליה לא אמרינן ללוה דלישתבע היסת כמו שכתב הרי"ף שאינו בדין שנשביע אותו ואכתי לנקוט מלוה שטרא עילויה אלא אם רצה מלוה שישבע לוה היסת יחזיר לו שטרו ומשביעינן ליה והרא"ש ג"כ דחה ראיות הרי"ף והעלה דהאי שטרא לא מיגבא גבינן ביה ולא מיקרע קרעינן ליה והתוס' כתבו שר"ת סובר כר"ת והקשו עליו והעלו דלא מיגבא גבינן ביה ולא מיקרע קרעינן ליה ומ"ש רבינו ואי תפס לא מפקינן מיניה הוא הנפקותא היוצאת מהדין הנזכר דלא גבינן ביה ולא קרעינן ליה ודברי הרמב"ם בפי"ד מהלכות מלוה כדברי הרי"ף והכי נקטינן : כתב ה"ר יוסף הלוי הא דאיתרע וכו' כ"כ בעל התרומות בשמו בשער י"ט וגם הרא"ש כתב כן בשמו פרק שבועת הדיינים וכתב שלמד כן מדאמר בפרק שבועת העדות (לד.) מנה מניתי לך בפני פלוני ופלוני ועדים רואים אותו מבחוץ ואמרינן והלה מה טוען אי דקאמר במתנה נתנם לי כי עדים רואים אותו מאי הוי אלמא אף ע"ג דאיכא עדים דיהיב קמייהו כיון דלא ידעי לשם מה נתנם לו מהימן לומר לשם מתנה נתנם לי ואין לומר דהתם להחזיק והכא להוציא דה"נ לאו להוציא הוא דהני סהדי לאו אגופא דשטרא מסהדי דפרוע הוא אלא השטר במקומו עומד ואדמי בעלמא דיהיב באנפייהו קא מסהדי ולא ידעי לשם מה יהבינהו ניהליה הלכך השטר במקומו עומד לגבות ועל המעות מהימן במיגו והרמב"ן לא הודה לו דמנ"ל דמהימן לומר במתנה נתנם לו עד דמהימנינן ליה לומר סיטראי נינהו במיגו מתנה נתנם לי אדרבה גריעא טענת מתנה מטענת סיטראי דאדם יותר ברצון פורע חובותיו ממה שיתן שלו במתנה ולא דמי לההיא דשבועת העדות דהתם לא היה חייב לו תחלה כלום ועל המעות שנתן לו חלוקין המע"ה אבל הכא שהיה חייב לו מעות ויהיב לו מעות בסתם בפני עדים כיון דלא מהימן לומר סיטראי כל שכן דלא מהימן לומר במתנה נתנם לי דודאי לשם פרעון השטר נתנם ונראין דבריו דמתנה לא שכיחא וגריעא טענת מתנה מטענת סיטראי וכתב בעל התרומות בשער י"ט דלדעת ר"י הלוי כי פרעו בעדים וטעין במתנה יהבם ניהליה או סיטראי נינהו נאמן ויטול בלא שבועה אם יש נאמנות בשטרו ומשתבע היסת בתר דפרעיה אי קא תבע ליה לוה דממונא שקל מיניה שלא כדין ואם אין נאמנות בשטרו ישבע עליו ויטול עכ"ל וה"ה כתב פי"ד ממלוה ולוה שר"מ סובר כדברי ר"י הלוי שלשון הגמרא מסייע דפרעיה באפי סהדי אלמא דבעדי פרעון מיירי והר"ן כתב שהרי"ף כתב כדברי ר"י הלוי ושאין דבריהם מכוונין והעתיק רבינו לשון הרמב"ן אף ע"פ שהם בכלל דברי ר"י הלוי להשמיענו שאם אמר לא היו דברים מעולם הוחזק כפרן ואף ע"פ שהוא פשוט וכתב בעה"ת בשער י"ט כשהוחזק המלוה כפרן נשבע הלוה היסת ונפטר ואיכא מ"ד שכיון שהוחזק כפרן אין על הלוה שום שבועה כלל: ומ"ש ואם אמר הלוה (וכו') והלא מעות אלו מדמי שור שלקחתי ממך [וכו'] הם דברי הגמרא פרק שבועת הדיינים (שם) וכתב בעה"ת שער י"ט דטעמא משום דמסתמא בפרעון אותו שטר נטלם דהכי אורחא דמילתא: וכתב הרמב"ם אפילו אין עליו עדים שפרעו מדמיו וכו' פ' י"ד ממלוה ולוה. כתב בעל התרומות בשער י"ט שלא ירד לסוף דעת הרמב"ם וכתב עוד שם שפי' רי"ף שאף ע"פ שיש נאמנות בשטרו ישבע הלוה ויפטר: ולענין הלכה כיון שהרי"ף והרמב"ם מסכימים לדעת אחת הכי נקטינן: כתב בעל התרומות בשער ס"ו ויש לעיין אי לא אמר סטראי נינהו אלא אמר המלוה ממה שפרעני בפניכם החזרתי לו את השטר בזה נראה דכיון דליכא מיגו כיון דאיכא סהדי דפרעיה באפייהו לא מצי טעין החזרתי לך את השטר אע"פ שדברי ר"י הלוי סותרין זו הסברא שהרי כתב דאע"ג דאיכא עדים מצי למימר לשם מתנה יהבינהו ה"נ כשמעידין שבתורת פרעון נתנם לו יכול לומר שבתורת פרעון חוב אחר שהיה לו עליו הוא שנתנם לו עכ"ל:

~ סימן נח - מי שהוציא שטר חוב על חברו, (וטענת סטראי)
<?>מלוה שהוציא שטר חוב וכולי כתב בעל התרומות בשער נ"ג שה"ר יהודה אלברצלוני כתב בזה ב' סברות שי"א שהשטר בחזקתו וגובה בו ויש אומרים דכיון דלוה טעין ברי ומלוה טעין שמא אוקי ממונא בחזקת מריה וכתב בעה"ת דמסתברא כסברא בתרא דדמי לחשוד דמפיק שטרא אחבריה וא"ל אידך שטרא פריעא הוא דפקע שטריה ואף על גב דהתם לוה נשבע היסת הכא אינו נשבע מכיון דמלוה לא טעין ברי אלא מקבל חרם סתם ומחזיר לו שטרו עכ"ל וכתב בעל נ"י בפרק ג"פ ומצאתי לר"מ הלוי הנשיא ז"ל שכתב כי מלוה שהוציא ש"ח וטענו עליו שהוא פרוע ואומר איני יודע אינו גובה בו אבל אם חזר ואמר עיינתי בחשבוני וזכור אני בברי שאינו פרוע חוזר וגובה דמשום דאמר מעיקרא איני יודע לא נפסל שטר לגמרי אלא שלא היה ראוי לגבותו בספר הריטב"א ז"ל עכ"ל:

~ סימן נט - שטר מקים והלוה טוען פרוע (והמלוה אומר: איני יודע)
<?>(ב) (ג) לוה שכתב למלוה וכו' עד כל מה שקנה ושיקנה הכל פשוט בסוף מי שמת בגמרא (קנז:): כתוב בתשובה שבסוף חזה התנופה לא שייך דין קדימה בדבר שאינו בעולם עתה ועתיד לבא אח"כ ויד המוקדם והמאוחר שוה בהם ויחלוקו אם קודם שבא זה הכח בעולם נשבע לתת אותו לבעל חוב המאוחר צריך לקיים שבועתו ולתתו לו כי מאותה שעה שנשבע לתת לו קדם וזכה בכח ההוא ומעכשיו ולכשיבא עכ"ל: (ה) (ו) ואם שיעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי כתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה כלל ע"ט סימן ד' ודבר פשוט הוא שאין דברי הרא"ש אמורים אלא במכר או משכן הלוה דהתם הוא דאיכא משום תקנת השוק אבל לענין בעל חוב מאוחר שקדם וגבה מאי תקנת השוק איכא הילכך דיינינן ליה כדיניה שנתבאר בסימן ק"ד. וזה דבר פשוט ומבואר וכל דיינא דלא דיין הכי לאו דיינא הוא וטועה בדבר משנה הוא וחוזר ונ"ל שראוי לסלקו מדיין והוצרכתי לכתוב לפי שראיתי מי שטעה בזה והחזיק בטעותו לעשות מעשה כדברי טעותו אחר שחלקו עליו כל בעלי הוראה: (ב"ה כאשר ראה הדיין הטועה הנזכר זה שכתבתי כתב וז"ל מה שכתב הבעל חוב מאוחר שקם וגבה מאי תקנת השוק איכא ותקשי ליה מאי תקנת השוק איכא במתנה שהרי כתב הדא עצמו בסמוך לזה דמשמע דס"ל להרא"ש דבמתנה נמי איכא תקנת השוק ושאין כן דעת והרשב"א ושסוגיין דעלמא כהרא"ש וכו' וכדאי היא הרא"ש לסמוך עליו ועוד שחכמי דורו הכי סבירי להו. ועוד דלהרא"ש מוקמינן ממונא בדוכתיה ע"כ. וכיון שכן הוא כדברי הרא"ש מהני טעמי טובא כ"ש בבעל חוב מאוחר שקדם וגבה שיסבור הרא"ש דאית ביה משום תקנת השוק דאם במקבל מתנה דלאו במידי חסריה מוקמינן ממונא בדוכתיה וכ"ש בב"ח מאוחר דתפס אי מפקינן מיניה דפשיטא דאית ביה תקנת השוק להרא"ש עכ"ל ואני אומר דאישתמיטתיה בפ' בני העיר (כז:) גבי מתנה אי לאו דהוה ליה הנאה מיניה לא הוי יהיב ליה מתנה הדר הוה ליה מתנה כזבינא הרי בהדיא דמתנה כמכר הוא ומה ענין זה לבעל חוב מאוחר שקדם וגבה ותמה על עצמך שהרי תקנת השוק להפקיע כח כל השטרי חובות לא נזכר בגמרא ולא בדברי הפוסקים ראשונים ואחרונים זולת הרא"ש שאמרו מאומד הדעת שאין לך אדם שקונה חפץ מחבירו והבו דלא לוסיף עלה הוא דדוקא במכר או במתנה שהיא כמכר אמרה מהטעם הנזכר ולא במקום אחר: ומ"ש רבינו וביאר עוד בתשובה אחרת וכולי בכלל הנזכר סי' ה' וכתבה עוד רבינו בסוף סי' קי"א: וממ"ש הרא"ש בתשובה זו כבר נהגו בכל הארץ הזאת שאין מגבין לבעל חוב ממטלטלי שמכר או שנתן הלוה מפני תקנת השוק משמע דס"ל דבמתנה נמי איכא משום תקנת השוק ואין כן דעת הרשב"א כמו שכתבתי בסימן שנ"ו. ומ"מ סוגיין דעלמא בהא כהרא"ש ואע"פ שאיפשר שטעמו מפני שלא ראו חולק עליו מ"מ כדאי הוא הרא"ש לסמוך עליו ועוד דמשמע שחכמי דורו הכי ס"ל ועוד דלהרא"ש מוקמינן ממונא בדוכתיה ובסימן צ"ט כתב רבינו ענין אחר שאין בו משום תקנת השוק (ב): גרסינן בפרק חזקת אמר רבא אי אקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי גבי מקרקעי וגבי מטלטלי אמר רב חסדא והוא דכתיב ביה דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי וכתבם רבינו בסי' קי"ג ועיין שם [אימתי מהני כתיבת אגב במטלטלי<sup>1</sup>] וכתב הרא"ש בתשובה בסוף כלל ע"ב דטעמא משום דדמי קצת לאסמכתא האי דמשעבד ליה מטלטלי לחובו ואע"ג דאקני ליה אגב מקרקעי צריך למיכתב ביה דלא כאסמכת' אבל אי שיעבד ליה מטלטלי בלא מקרקעי אף ע"ג דכתב ביה דלא כאסמכתא לא גבי מטלטלי והאריך שם בטעם הדבר: ומ"ש רבינו וביאר עוד בתשובה אחרת בכלל הנזכר: ומה שכתב חזר השואל ואמר שאי אפשר לו לברר המנהג כיצד נהגו גם זה בכלל הנזכר: כתב הרמב"ם פי"א מהל' מכירה חייב עצמו בדבר שאינו קצוב כגון שאמר הריני חייב לזון אותך או לכסות ה' שנים אע"פ שקנו מידו לא נשתעבד שזה כמו מתנה הוא ואין כאן דבר ידוע ומצוי שנתנו במתנה וכזה הורו רבותי והראב"ד כתב שלא ידע מאין הורו כן דהא בגמרא משמע איפכא וה"ה דחה ראייתו ומ"מ כתב שאינו יודע ראיה לדין זה ול"נ שלמדו כן מדאמרינן בפ' הנושא (קב:) דכיון דבנות לא היו בשעת קנין אע"פ שקנו מידו לא טרפה ממשעבדי ובעי לאככוחי דליהוו בנות בשעת קנין וקאמר מי לא עסקינן דהואי בשעת קנין וה"ד כגון שגירשה ואהדרה כלומר שילדה לו בת וגירשה ואהדרה ופסקה עמו לזון בתו ואם איתא דקנין מהני בדבר שאינו קצוב למה ליה לאוקמה בגירשה לוקמה בילדה והתנה עמה לזונה וקנו מידו אלא ודאי משמע דקנין לא מהני שלא בשעת קידושין מפני שהוא דבר שאינו קצוב וכתב ה"ה שדעת הרמב"ן והרשב"א בתשובותיהם כדברי הראב"ד וז"ל הרשב"א בתשובה מעשים בכל יום שאדם מחייב עצמו בקנין במה שיאמר פלוני במקח וממכר ובנדוניאות הבנות בין בדבר שיש לו קצבה בין בדבר שאין לו קצבה שאין לאחר קנין כלום ושלא כדברי הרמב"ם ז"ל עכ"ל: ומ"ש רבינו וכ"כ הרמב"ן המחייב עצמו בדבר וכו' מפשטן של דברים שזהו לשון הרמב"ן וא"כ הוא קשה שנראה מדבריו שאפשר לאדם להתחייב שלא בשטר בדבר שאינו חייב בו וה"ה פי"א מהלכות מכירה כתב שלדעת הרמב"ן אי אפשר להתחייב שלא בשטר בדבר שאינו חייב בו וכתבתי סימן מ' ולכן צ"ל דה"ק וכ"כ הרמב"ן כהראב"ד והמחייב עצמו הם דברי רבינו: כתב הרשב"א בתולדות אדם סימן פ"ט שנשאל על מי שחייב עצמו לחבירו בקנין לתת לו מנה בכל שנה כל ימי היותו סופר או חזן אי הוי כדבר שאינו קצוב לדעת הרמב"ם כיון שאין השנים קצובות והשיב שנקרא קצוב שהרי קצץ עיקר מה שהוא מתחייב והוא המנה ואף ע"פ שאין קצבה להמשכת השנים ולא עוד אלא אפילו לא קצץ סך ידוע אלא שאמר הריני מחייב עצמי בקנין לתת לך בכל שנה מעשר פירות היוצאים בשדה זו כל שנה וכיוצא בזה ה"ז כקוצץ וחייב והביא ראיה לדבר ומיהו כתב בעיקר דברי הרמב"ם אינם תפוסים בידינו בעיקר ומעשים בכל יום אנו עושין בהפכן עכ"ל עיין בהריב"ש סי' שמ"ה: ומצאתי בספר התרומה שער ס"ד שהשיב הרמב"ן ומה ששאלת על דעת הרמב"ם אם קיבל עליו לזון ה' שנים אם הוא דבר קצוב אף על פי שהוא שלא כדעתינו ודאי לאו קצובין הם כדאמרינן באף על פי (נט.) לאפוקי מזונות דלא קיצי ש"מ מזונות של כל יום ויום לא קיצי דהתם לאו במזונות דלעולם קאמר דא"כ אפילו מעשה ידיה לא קיצי שלא כפירוש רש"י בהניזקין (נ"א ד"ה ניזונית) שכתב מיקץ קיצי שהרי פסק לזונה ה' שנים וכן האומר מדות כך וכך של חטים אני נותן לכל שנה ושנה מכאן ועד ה' שנים כדבר שאינו קצוב הוא שמא יוקרו החטים הרבה עכ"ל (ג): וכתב בעל התרומות בשער הנזכר גרסינן בהניזקין (דף מח:) אין מוציאין לאכילת פירות מנכסים משועבדים וטעמא לפי שאינן קצובים ומכאן ראיה שהמתחייב עצמו בדבר שאינו קצוב לגבי דידיה מהני ומתחייב ביה גם הרמב"ם בפרק כ"ג מהלכות אישות כתב הנושא את האשה ופסק עמה וכו' אלמא שפשוט הוא שהקנין מועיל אפילו בדבר שאין לו קצבה זהו הנראה לנו וע"ז היו סומכים כל בני דורינו כמנהגם להתחייב כל אתד ואחד במזונות לחבירו ובדבר שאין לו קצבה אך מצאנו להרמב"ם עצמו שכתב בפרק י"א מהלכות מכירה המחייב עצמו בדבר שאינו קצוב וכו' לא נתבררו דבריו מפני שהן כסותרים זו את זו ועוד שגלה דעתו שאף המפרש ה' שנים נקרא דבר שאינו קצוב עכ"ל ובביאוריא להרמב"ם פכ"ג מהלכות אישות כתבתי בזה: כתב הריטב"א בתשובה כך דעתי ודעת רבותי שכל המחייב עצמו בקנין לזון את חבירו זמן ידוע חייב לזונו הזמן ההוא ואף ע"פ שלא נתן קצבה למזונות ואע"פ שהרמב"ם חולק בזה לא הסכימו עמו גדולי בעלי הוראה ז"ל וכך רבותי עושים מעשה בכל יום לפי שהדבר מוכרח להם מכמה מקומות ואם החייב היה בשטר גובה מנכסים משועבדים כדתנן בפרק הנושא (קא:) על הפוסק לזון את בת אשתו ואם חייב עצמו לזוני סתם חייב לתת לו דמי מזונות בכל מקום שהוא וכדמוכח להדיא מההיא דקתני (שם) לא יאמר הראשון לכשתבא אצלי אזונה וגרסינן בירושלמי המקבל עליו לזון את כלתו היא אומרת מעות והוא אומר פירות הדין עמה ואם התנה בפירוש לזון אותה על שולחנו והיא אינה רוצה לאכול עמו יכול הוא לומר אם אין את אצלי אין לך מזונות וכדרך שאמרו בפרק הנושא (קג.) על אלמנה שאמרה אי איפשי לזוז מבית אנא ומ"מ נותן לפי ברכת הבית כדאמרינן התם בהדיא גבי אלמנה ואף בזה אם העיכוב אינו מחמת הניזון אלא מחמת המתחייב לזונו כגון שאינו רוצה לזונו ודאי חייב לתת לו דמי מזונות וכדרך שעושים לאלמנה שאין היתומים רוצים לזונה עמהםב שתקבלה מזונותיה היא על שלחן בעלה או על שולחנם ומזה הטעם אני אומר שאם מת המתחייב חייבים היורשים לזונו מנכסים לפי ברכת הבית או לתת לו דמי מזונות כי אע"פ שמת המתחייב לא נפטר מחיובו לפי שהתנה לזונו על שולחנו שלא התנה לזונו על שלחנו אלא כדי שלא יתחייב לתת לו דמי מזונות שלמים בכל מקום שהוא שם אם לא ירצה לאכול שם כדרך שהיה חייב אם נתחייב לזונו סתם וב' שנתחייבו לזון לאחד דינו כדין שנים שלוו מאחד שכל אחד חייב בחלקו וחייב בחלק חבירו עכ"ל: עיין בטור אבן העזר סימן קי"ד ושם חמצא דין המקבל עליו לזון את חבירו ועי' עוד בטור זה סימן ר"ז : והמחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם וכו' עד דגרע ממשכין הם דברי בעל התרומות בשער ס"ד ולמד דמחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם מדאשכחן דמשעבד לחובו מה שיקנה כדקי"ל דאקני משתעבד לב"ח: ומ"ש לא מיבעיא כתב לו מודה אני לך וכו' למד כן מדאמרינן בהשולח (מ:) האומר נתתי שדה פלונית לפלוני והוא אומר לא כתב ולא נתן הודאת בעל דין כק' עדים דמי: ומ"ש אלא אפילו אמר הוו עלי עדים וכו' כ"כ משום דלא גרע מערב דלא מקבל מידי ומשעבד נפשיה בקנין אפילו לאחר מתן מעות: ומ"ש אבל הנותן מתנה וכו' דברים ברורים הם וכתב שם שכ"כ הרי"ף בתשובה: (ב"ה) ונלמד מדאמרינן בפ"ק דקידושין מנה אין כאן משכון אין כאן ועי' שם בסוף עלה ח': ע' בסימן כ"ט: כתב בעל התרומות בשער מ"ג ח"ד הנותן מתנה לחבירו ממה שקנה וממה שיקנה לא זכה במה שיקנה כדאיתא בתוס' ואם קיבל אחריות להעמיד מתנת מה שיקנה בידו לא מהני ליה מידי דכיון דלא חלה המתנה לא יחול השיעבוד והאחריות כדאמרינן בקידושין (ח:) פריטי אין כאן ונסכא אין כאן וכן מצא בתשובה לרב יצחק ז"ל אבל אם נתן לו קרקע באחריות ובאותו אחריות שיעבד לו נכסיו שקנה ושיקנה לסלק מעליו כל עורר וטוען שיבא על שדה זו שנתן לו בזה הושוו המורים דלכל שיעבוד מהני דאקנה ומוציאין מיד הלקוחות וזה מה שהשיב הרמב"ן נ"ל שהמוכר או הנותן מה שעתיד לקנות ושיעבד נכסיו וקיבל אחריות להעמידה בידו חייב להעמידה בידו ואם לאו גובה מהם מדין אחריות והוא שכתב דאקנה באחריות וליכא למימר מתנה אין כאן שיעבוד אין כאן שיכול אדם שיחייב עצמו באחריות שאינו חייב בו ע"ד חייב אני לך מנה בשטר וזהו אחריות כל המתנות וכ"ש בקנין ודאקנה בכל דין חיוב ממון משתעבד הוא מ"מ יש לדון אם מכר אותה לאחר שלא יגבה מהם מפני שאינם קצובים ומיהו אם קנו מידו לא בעינן קצבה דהכי אסיקנא בהניזקין (נא.) אבל מיניה גובה בכל ענין אלא שיש לחוש לדעת האומר שאין אדם מחייב עצמו בדבר שאינו קצוב עכ"ל ועיין בהגהת מרדכי סוף בתרא: כתב הרשב"א ח"ג סימן ס"ה שאלת מי שחייב עצמו ליתן לחבירו כל מה שירויח מכאן עד ל' יום ושיעבד לו בקנין גמור כל נכסיו שקנה ושיקנה אי אמרינן דלא אמר כלום לפי שאין אדם מקנה דבר שלב"ל. תשובה דבר ברור הוא שחייב דלא אמרו בדשלב"ל אלא כגון פירות דקל אבל המחייב עצמו ליתן מה שיוציא הדקל דבריו קיימים שזה אינו מקנה הפירות אלא מחייב עצמו ליתן עד כאן לשונו: ראובן הוציא שטר על שמעון וכו' תשובת הרי"ף כתובה בעיטור ובעל העיטור חולק עליה והאריך בראיות ובספר התרומות שער ס"ד כתב ג"כ תשובת הרי"ף והשגת הראב"ד עליה וחתם הראב"ד דבריו ואני איני כדאי להשיב על דברי הרי"ף אך הדיין יחוש ועיין בתשובת מיימון דספר משפטים סי' ס"ו ובמרדכי פ"ק דקידושין: (ב"ה) ועיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בסימן ר"ן: והרמב"ם כתב בפכ"ב מה' מכירה מי שנתן קרקע מתנה לחבירו ונתן לו על גבה ק' דינרים אם היו הדינרים מצויים ברשותו כיון שזכה בשדה זכה בדינרים ואם אין לו דינרים אין מחייבין את הנותן ליתן לו מאה דינרים עד שיביא הזוכה ראיה שהיו לזה דינרים בעת המתנה וה"ה לשאר מטלטלין שמקנה אדם אותן על קרקע אם אינם ברשות המוכר או הנותן לא קנה שאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו עכ"ל וזה מבואר כדברי תשובת הרי"ף ז"ל: (ב"ה) וכיון שהרי"ף והרמב"ם מסכימים לדעת אחת הכי נקטינן: וכתב עוד הרי"ף בתשובה הנזכרת ואם טען ראובן כבר נתתים לו ושמעון מכחיש ואומר אם כן שטרך בידי מאי בעי אם ראובן יכול לומר שלא היה ברשותו באותו שעה כי אמר ליה נתתים לך מהימן ואם יש עדים שהיה בידו באותה שעה אינו יכול לומר נתתים לך דאמר ליה שטרך בידי מאי בעי וגמרינן הכי מהמפקיד אצל חבירו בשטר וא"ל החזרתים לך אלא דההיא שבועה דאורייתא ושבועת המתנה דרבנן בהיסת ע"כ ונתבאר עוד בתשובה הנזכרת אם הניח לו משכון עליה אינו כלום וכתבוה הגהות בפרק כ"ג מהלכות מלוה והרשב"א בתשובה הסכים לדברי הרי"ף דאם לא היו לו באותה שעה לא עשה כלום חדא דפלוגתא דרב ושמואל היא בפ' שבועת הדיינים (לט:) דשמואל ס"ל דדוקא קאמר והלכתא כוותיה ועוד נ"ל דאפילו רב לא אמר דשוה קאמר אלא בתובע ונתבע שדרכן לשום אבל נותן או מודה בעצמו כך וכך זהובים יש לפלוני בידי אפילו רב מודה דדוקא קאמר אבל אם כתב לה כך וכך זהובים מנכסי בהא ודאי שכיון שאמר מנכסי או שוה קאמר או שימכור מנכסיו ויתן לה אותם הזהובים ע"כ: ובתשובה אחרת כתב אפילו לדברי שמואל אם אמר אני נותן או מקנה מנכסי ת"ק זהובים שוה קאמר וזה נ"ל ברור והכי משמע בספ"ק דגיטין (יג.) גבי תנו מנה לפלוני ומת וכיון שכן בכאן שאמר נתתי לה משלי ת"ק זהובים לכאורה משמע דלשון משלי כאומר מנכסי עכ"ל: ובתשובה אחרת ח"א סימן תתקנ"ב ובתולדות אדם סימן ק"ך כתב שהרמב"ן כתב כדברי הרי"ף וכתב עליו דברי הרב נכונים דמה שכתב שאין אדם יכול לתת מעות אגב קרקע או בקניה אחרת אא"כ הם בעין ולפיכך צריכה לאה הנזכרת לברר שהיו בעין בשעת המתנה ואם לא בררה והיא טוענת שהיו בעין והניחתם אצלו בפקדון והוא טוען שלא היו בעין הבעל נאמן בשבועת היסת ואם נתברר שהיו בעין אלא שטוען שנגנבו או אבדו אפי' אם פשע בהם פטור לפי שאשתו עמו במלאכתו אבל משביעין אותו שתי שבועות אחת שאינם ברשותו ואחת שלא שלח בהם יד שלא מדעתה עכ"ל: ובתשובה אחרת כתב אם הבעל טוען שכבר קבלה אותם נאמן מפני שכך כתוב בשטר המתנה מעכשיו תלך ותחזיק בזהובים שלי ועיין עוד בתשובות הרשב"א סימן תתקל"ד: כתוב בתרומות בשער הנזכר שהשיב הרי"ף ואין הולכין אחר האומד שיש עשיר שאין לו זהובים והרשב"א כתב בתשובה אחרת שאין דברי התשובה ברורים כל הצורך ואף בעל העיטור נראה שאין מודה לו: כתב בעה"ת בשער ס"ד שכתב הראב"ד בסוף התשובה שהשיג על הרי"ף ששטר מתנה שכתב בו הקניתי לפלוני אגב קרקעי ק"ק דינרים אלו הרי שזיכם לו עתה ע"י העדים שקנו מידו בזכיית הקרקע וזכות המעות הרי הודה על עצמו שהקנהו הקרקע והמעות ונשארו בידו שלא יגבהו אותם עד יום פלוני וכתב לו אחריות עליהם חוץ מזה שהרי כתוב בה ק"ק דינרים אלו הרי שהם בעין וקנו אותם מיד ונשארו בידו ונעשה עליהן ב"ח וכתב עליהן אחריות שיגבה אותו לזמן פלוני והממון נקנה והאחריות קיים ואני איני כדאי להשיב על דברי הרי"ף כו' עיין בדברי הרמב"ם ובדברי מגיד משנה בפרק כ"ב מהלכות מכירה: (ב"ה) וכדברי הרמב"ם כתב הרשב"א בתשובה ועיין בדברי רבינו סימן קי"ב: ובהריב"ש סימן שמ"ה כי שם האריך בדין זה: ומ"ש רבינו וא"א ז"ל כתב בריש פרק אע"פ שאדם יכול לשעבד עצמו להתחייב בדבר שאינו חייב בו עתה וכו' נראה מדברי רבינו שהוא סובר שהרא"ש חולק על תשובת הרי"ף ולי נראה דאינם ענין זו לזו שהרי"ף מודה בההיא דהרא"ש שאדם יכול להתחייב בדבר שאינו חייב אע"פ שאין לו נכסים לפי שגופו ועצמו הוא מחייב ומשעבד אבל בההיא דהרי"ף לא חייב עצמו ליתן אלא הודה שנתן לו במתנה כך זהובים ואם לא היו מצויים בידו באותה שעה אין כאן מתנה כלל וכי שיעבד נכסיו לגבותם מאי הוי דכיון דמתנה אין כאן שיעבוד לאו כלום הוא וכיוצא בזה כתב הרשב"א בתשובה וכן מצאתי להרא"ש ז"ל שכתב בתשובה סוף כלל ל"ו צריך לדקדק בלשון שרגילין לכתוב אם כותבין אני נותן לפלוני כך וכך מעות אגב קרקע קונה ואם בקנין חליפין בלא אגב אין מטבע נקנה בחליפין ואם כותבין חייב אני לך מנה בשטר חייב כדאיתא בריש פרק הנושא אבל רואה אני בשאלתך שנותן לה אגב ארבע אמות וא"כ אז הוא קונה אפילו לא היה לו המטבע באותה שעה הרי הודה שיש לו והודאת בעל דין כק' עדים דמי עכ"ל הרי שחלק בין מחייב לנותן ואם כן אין ראיה ממה שכתב בר"פ אף על פי אבל מתשובה זו יש להוכיח שהוא חולק על דברי הרי"ף שכתב בסוף דבריו דנותן נמי חייב אף על פי שלא היה לו כיון שהודה שיש לו: וא"א הרא"ש ז"ל כתב בפרק אף על פי וכו' כ"כ שם התוס' (נד:) ויהבי טעמא דכיון שמשעבד גופו לזה החוב מעתה ולכשיהיו לו נכסים חל שעבודו מעתה וי"מ דכיון שכותב סתמא שיהיו כל נכסיו אחראין לכל מה שנתחייב הרי הודה שיש לו נכסים ואף על פי שאנו יודעין שאין לו הודאת בעל דין כמאה עדים דמי: ז"ל הריטב"א בתשובה כיון שהודה ראובן שהיו המעות ברשותו הודאת בעל דין כמאה עדים דמי ולא אמרו שאין הודאתו הודאה אלא במקום שחב לאחרים כגון לקוחות שלקחו ממנו או ב"ח שלו או מקבל מתנה שלו אבל לגבי דידיה הודאתו הודאה והוא הדין לגבי יורשיו ואפילו במקום שחב ללקוחות וחביריו לא אמרו אלא כשהודה אחר שנתחייב להם דוקא אבל אם אחר שמכר צריך להביא ראיה. ודוקא לגבי מוכר ובעל חוב אבל לגבי יורש לא שנא הכי ולא שנא הכי הודאתו הודאה (ז) וכתב דבההיא דפרק שני דכתובות (יט.) האומר שטר אמנה הוא זה וכו' דעת המפרשים שאפילו היתה ההודאה אחר שמכר או נתן היא ושאינו מודה להם וכתב עוד גם מה שטען שאין במשמעות לשון ונתתי אלא שנתנם כבר בודאי כי לשון ונתתי שתי לשונות משמע לשעבר ולהבא שהרי אמרו בפרק השולח האומר נתתי שדה פלונית לפלוני וכו' הרי היא שלו א"ר יוחנן וכולן בשטר מפני שאינו לשון הודאה שאילו בהודאה בלא שטר נמי קני אלא מפני שהוא לשון מתנה להבא צריך שטר וכן פירשוה הרמב"ן והרמ"ה והשתא לשון השטר מוכיח שהוא להבא שהרי הודה בשעת כתיבה שהיו המעות בידו ואם כבר נתנם לה היאך הוא אומר כן עכ"ל: ובתשובה אחרת כתב וז"ל לענין המתנה לחוד שנתן לו בק"ג ק' בשטנטיש ולא סיים בשטנטיש ידועים גם לא אמר שהיו ברשותו באותה שעה דעת רבותי ודעתי שלא קנתה שאין המתנה חלה אלא בדבר מיוחד כנותן דבר מסויים לגמרי כאומר בית בביתי מנה בנכסי אבל אין מתנה חלה בלשון כללי שאומר נתתי לך כך וכך מטלטלין ובשלמא אלו נתברר שהיו ברשותו בשעת המתנה אולי היינו אומרים שעליהם נתכוין וחל המתנה וכדמשמע קצת בפרק המוכר את הבית (סט:) גבי ההיא דארעא ודיקלי אבל כשלא נתברר היאך קנתה שהרי אינו נותן דבר שאינו ברשותו ועל מקבל מתנה להביא ראיה וכן השיב הרמ"ה והסכים עמו הרמב"ן כי אלו שנותנים לנשותיהם מתנת מעות צריך שלא תהא בלשון מתנה גרידתא אלא שיכתוב לה לשון חיוב שנתחייב לה בסך ההוא בתורת חוב הא לאו הכי אע"פ שכתב לה אחריות לא קנתה וכן נראים הדברים. זאת ועוד כי אם הבשטנטיש הם מטבע שיש עליו צורה אינו נקנה בחליפין עכ"ל: ראובן הלוה לשמעון מנה וכו' זכה במשכונא כלומר ואם ימכור הלוה שדה המשכונא יוציאנה המלוה מיד הלוקח ולא אמרינן כיון דמלוה להוצאה ניתנה וכו' כלומר דהוה סד"א שכיון שמלוה להוצאה ניתנה כשנותן לו המשכונא במה זוכה בה הילכך אם מכרה הלוה מכרו קיים ואין המלוה יכול להוציאה מיד הלוקח דמלוה ע"פ היא ולא טרפה ממשעבדי קמ"ל דלא אמרינן הכי משום שאפילו לא היה חייב לו כלום היה מתחייב לו בהודאתו ועוד שאפילו לא היה משתעבד לו מצד הודאתו בשלמא אם היה משתעבד לו הקרקע לענין שיפרע מגופו הוה שייך למימר זה בא לקנותו בכסף שהלוה והא מתאכלי זוזי דמלוה להוצאה ניתנה ולא קני אבל זה לא משכן לו לשיפרע מגוף הקרקע אלא להחזיק בו ולאכול פירותיו עד שיפרע מחובו ודין זה כתב בספר התרומות שער ס"ד ומסיים ביה ומסתברא שאילו לא היה כאן לא שטר ולא קנין באמת היה דינו שכשם שאין הקרקע נקנה במלוה כדאית' בקידושין כך אין המשכונא נקנית במלוה אבל עכשיו בדין זה שהיה בקנין ובשטר נסתלק מכאן כל ספק שיש לנו לומר דל זוזי מהכא וליקני בקנין ובשטר ועוד שאין לנו לדקדק אם קנה המשכונא אם לאו שהרי מ"מ שיעבוד חובו קיים ואין קנין המשכונא מועיל אלא לאכילת פירות בלבד עכ"ל ואם באנו להסכים דברי רבינו עם דברי בעה"ת צ"ל מ"ש רבינו שהרי נשתעבד לו בחובו בשביל הודאה שהודה שלוה ממנו מנה לא בשביל הודאה גרידא קאמר אלא משום דהקנה בקנין ושטר ואם נפשך לומר דבשביל הודאה גרידתא קאמר אסיפא דלישנא סמיך שאין קנין המשכונא לגוף הקרקע וכו': ראובן הוציא שטר שכתוב בו וכו' כתב בעה"ת בשער נ"א סי"א שאם הודאת לוי לראובן לא היתה במעמד שלשתן אלא שהודה לוי כן בפני עדים לא נכוף הלוה לפרוע ליה עד שיכתוב וימסור והוא ז"ל חלק עליהם וכתב דכיון דאודי לוי לראובן ששלוחו היה איגנאי מילתא דמשעת הלואה הוי ההוא ממונא דראובן ואינו צריך כתיבה ומסירה אלא למי שבא לזכות ממונו לאחר שלא היה לו עד עתה שום זכות אבל זה שממונו הוא אינו צריך שום הקנאה ולא עוד אלא שאם בא לוי למחול החוב לשמעון אינו יכול דכיון שהשטר ביד ראובן והודה לוי דשלוחו היה נמצא שראובן היה הלוה ולא לוי ורבינו סתם הדברים כדעת בעל התרומות: אם ראובן מוציא שטר שיש ללוי על שמעון וטוען שלוי הקנהו לו בכתיבה ומסירה ואבד שטר המכירה או שהממון היה שלו ולוי שלוחו היה ולוי מכחישו או שטוען ראובן לוי נתנו לי במתנת ש"מ והיורשים מכחישים אותו עיין בסימן ס"ב וסימן ס"ו: ראובן הלוה מעות ללוי וכו' עד מחייבין אותו לכתוב שטר אחר על שמו הם דברי בעל התרומות בשער נ"א. למדה הרב מדגרסינן בהגוזל קמא (קב: קג.) ת"ר הלוקח שדה לשם חבירו אין כופין אותו למכרו וכו' ועיין בהרא"ש בתשובה כלל צ"ו סימן ה': ומ"ש אלא אפילו עשה עניינו בסתר ושמעון מערער וכו' גם זה שם וכתב דל"מ לדעת הרמב"ם שסובר שנאמן לומר שטר מכר היה לי ואבד וכמ"ש סס"ב וסימן ס"ו שנאמן ראובן בכל טענותיו במגו דשטר מכר היה לי ואבד אלא אפילו לדברי החולקים עליו כיון שמודה שמעון שלא היה ממונו אין זה לשון זכיה וכן השיב הרמב"ן: ומ"ש ולא עוד אלא אפילו הודיעו לשמעון וכו' ג"ז שם וכתב שכן פי' הראב"ד בפירושיו: כתב הרא"ש בכלל ששי סט"ו על שטר שהיה כתוב על שם ראובן וכתוב בסופו ואלו המעות הם מחכירות הקהל וטוען ראובן שכיון שכתובים על שמו שלו הם ועוד אומר שהקהל נתנו לו שטר זה לגבות ממנו מעות שהיה לו אצל הקהל והקהל מכחישים אותו ופסק שהדין עם הקהל: כתב הרשב"א בסימן תתקכ"ז שנשאל על שמעון שהיה חייב מנה לראובן ונתפשרו ביניהם שיעשה שמעון שטר חוב ללוי מכ' דינרים ואח"כ נתרצה ראובן לשמעון ועשה לו שטר מחילה גמורה מכל תביעת ממון ועכשיו טוען שמעון כי כיון שלוי לא הלוהו שום ממון אלא ראובן הוא שהלוהו וכיון שמחל לו כל תביעת ממון גם זה בכלל והשיב שהדין עם שמעון: המלוה את חבירו משכונת קרקע וצוה לכתוב את הקרקע בשם בנו הקטן ועכשיו טוען הלוה למלוה לאו בעל דברים דידי את לכשיגדל בנך אדע מה אשיב לו כתב הרא"ש בתשובה כלל צ"ו סימן ב' שאין בדבריו כלום וצריך הוא לפרוע למלוה שהלוה לו בשם בנו: מי שקנה קרקעות וכתב שטרי הקנין בשם בניו וכן המלוה לבני אדם וכתב השטרות בשם בניו והפקיד השטרות ביד נאמן וא"ל אם אמות יהיו לבני אחרי אבל כל זמן שאני קיים יהיו שני ואח"כ נשא אשה אחרת והוליד ממנה בן אחר ונפטר ונשארו השטרות ביד הנפקד עיין בתשובת הרא"ש כלל צ"ו סימן ג' : וכתב עוד שם סימן ד' על אשה שטוענת על קצת קרקעות שהניח בעלה שחציים שלה ממעות שנפלו לה מבית אביה והשטר כתוב בשם שניהם יראה שכל הקרקעות שקנה בעלה והשטרות כתובים גם בשם האשה שחציים שלה ואם כתובים בשמה לבד כולם שלה: וכתב עוד בכלל ס"ה סי' ב' שנשאל על ראובן שתבע את שמעון לדין וא"ל אתה הודית בפני עדים שאתה חייב לי מנה בשטר וקנין ועתה גנבו השטר ונתנוהו לך תן לי ממוני השיב שמעון אתה לא מכרת לי כלום ולא הלויתני לוי נתן לי משכון ושאל ממני לכתוב עלי שטר חוב בשמך והוא החזיר לי השטר והחזרתי לו משכונו. והשיב דשמעון נאמן בשבועה במגו שהיה יכול לומר פרעתי לראובן והיה נאמן בשבועה כיון שאין השטר ביד ראובן: הקונה קרקע ע"ש בנו קטן ונתנו לאחר ונתחייב לכוף את בנו כשיגדל לכתוב לו שטר על שמו וכשגדל הבן לא נתרצה לכתוב השטר בהריב"ש סי' ק"ן ובתשובות הרשב"א סימן אלף ול"ג: כתב הרמב"ם האומר לחבירו שטר שבידך זכות יש לי בו וכו' בהל' טוען פ"ה ויש לתמוה על רבי' שכתב כאן דברי הרמב"ם סתם כאילו אין חולק עליהם ובסי' י"ו כתב שהרא"ש חולק בדבר וכתבתי שם שדעת הרשב"א כדעת הרא"ש: ודע שכתוב בתשובות הרא"ש כלל ס"ח סימן ק"ד ששאלו חכם אחד שהיה מנהגו כשאחד מהבעלי דינים תובע הטפסת השטר היה מצוה ליתן לו לפי שהיה סומך על תשובת הרמב"ם ושהראהו לו כתוב בשם הרשב"א שכתב שטוען ליתן לו הטפסת השטר אין שומעין לו דמצי למימר דמית עלי כאריא ארבא ואיני רוצה שיהיה טופס שטר מונח אצלך כדי שלא תתחכם להערים ולמצוא עילה לפסול את שטרי והביא ראיה מדאמרינן פרק גט פשוט (קסח.) דלרשב"ג שטרי טענתא כותבין לכל אחד בפני עצמו משום דאמר אידך לא בעינא דתיהוי טענתי גבי טענתך דדמית עלי כאריא ארבא וע"כ לא פליגי רבנן עליה אלא דמשום פסידא דאידך שלא יצטרך לתת שכר אחר דעדיפא להו טענת מדת סדום מטענת דמית עלי כאריא אבל בעלמא ליכא מאן דפליג והיה ממתין הכרעת הרא"ש והשיב לו שמנהג פשוט הוא בכל דייני אשכנז לתת לנתבע הטפסת השטר לדקדק בו אולי ימצא זיוף או מחק או גרר וההיא דגט פשוט אינה ענין לדהכא דאמר לא בעינא דתיהוי טענתי גבי טענתך דהתם אדם פקח ובעל תחבולות מתוך שטענות חבירו מצויות אצלו ורואה אותן בכל שעה מחפש תחבולות לשנות את הידוע ולבטל דברי אמת של חבירו ולהטעים דברי שקרו הלכך בשביל הוצאות שיוציא חבירו לכתוב טענותיו אמור רבנן דהדין עמו ולא שייך הכא כופין על מדת סדום אבל בנדון זה יש לחוש שמא שטר מזויף הוא וכשיהיה הטופס בידו ישים אל לבו לזכור באיזו תחבולה נעשה השטר ויברר הדבר על בוריו ואם השטר כשר לא יוכל לפסלו כלל ע"י הטופס שבידו לכך החזק במנהגך ואל תרף ידך כי מנהג הגון הוא ודין צדק הוא עכ"ל וז"ל תשובה להרמב"ם שכתובה שם שטר שביד ראובן המלוה אע"פ שכתוב בו בלא טפיסת טופס מזה השטר אין טענה לראובן להמנע מכתיבת הטופס ממנו ואפילו התנה זו על טופסו בביאור מפני שזה הענין אינו מחייב השהיית הפרעון אלא לאחר בירור ההפסד והזיוף שבשטרו א"כ כל זמן שירא מן הדין לפי טענת בעלי דינין שיתן לו הטופס בלא זה התנאי שלא יועיל זה התנאי לעכב נתינת זה הטופס עכ"ל ודברי הרשב"א שכתב השואל הם בתשובות הרשב"א סימן תתפ"ט ונראה מדברי הרא"ש דדוקא כשזה טוען מזוייף הוא נותנין לו הטפסת השטר אבל בטענה אחרת כיון שמודה שהשטר אינו מזויף נראה שאין נותנין הטפסת השטר שאינו נוטל אותו אלא להתחכם לשנות את הידוע ולבטל דברי אמת הכתובים בשטר ולהטעים דברי שקרו דומיא דלא בעינא דתיהוי טענתי גבי טענתך וכך מטין דברי הרמב"ם שכתב אלא לאחר בירור דברי ההפסד וזיוף שבשטר וגם כתב כל זמן שיראה מן הדין לפי טענת בעלי דינין שיתן לו הטופס ומשמע דה"ק אם זה טוען מזוייף הוא הדין נותן שיתנו לו טופס השטר ואם זה מודה שהשטר כשר אלא שטוען טענה אחרת אין נותנין לו כנ"ל וכתב נ"י בפרק גט פשוט כתב הריטב"א דעת מורי הרב ומורי הרשב"א שהטוען לחבירו שיתן לו טופס משטרו שמוציא עליו כ"ע מודו שיכול לומר בעל השטר אתה רוצה לבקש עקיפין של שקר על שטר שלי כדי שתפסידני וזו טענה גדולה היא אבל מראהו לו בב"ד לקרותו ולראותו וכן דנתי לפני רבותי פעמים הרבה עכ"ל ולענין הלכה נקיטינן כהכרעת הרא"ש ז"ל ותשובת הרמב"ם ז"ל:

~ סימן ס - דין שעבוד מטלטלי אגב מקרקעי, ודין שעבוד דבר שלא בא לעולם
<?>ששאלת על שתקנו הקהלות וכו':ששאלת שטר שכתוב בו נתחייב פלוני וכו' כלל ס"ח. תשובה נ' (סי' ה') ודעת הריב"ש בסימן ר"י שאין גובין בטופס שביד הסופר עיין עליו וכן נראה מדברי הרשב"א בתשובה שאין גובין בו אא"כ מנהג בעיר לגבות בו:ומ"ש על המקום אין קפידא נתבאר בסימן מ"ג ומ"ש ועל המטבע הפחות הנקרא זהובים יתן לו נתבאר בסימן מ"ב:וששאלת אשה שיצא עליה שטר חוב וכו' כלל ל"ט סימן ה' וע"ש סימן ד' והוא בטור זה סימן צ"ו: ששאלת שטר שיש לראובן וכו' כלל ס"ח תשובה ח' ויש בדברי שאלה זו שכתב רבינו חסרון שכך כתוב בלשון השאלה כי אין כותבין זה אלא לחיזוק בעלמא גם בלא צוואת הלוה אמנם הואיל ונהגו לכתוב בכל השטרות כן אמרינן כי אמר סתמא כפי המנהג קאמר וגם נאמנות רגילין לכתוב עכשיו בכל השטרות אף כי אמר ליה סתמא א"כ ג"כ לא יועיל מה שאין אנו יודעים שאמר לו כן בפירוש גם הקנס שרגילים לכתוב בשטרות שיפרע כל ההוצאות עם הכפל וכולי ומשמע מדבריו בתשובה זו וגם מתשובה אחרת שכתב רבינו בסימן זה דדוקא בטוליטולא שנהגו כך הוא דאין גובה המוציאו אם אין כתוב בו ואף בלא הרשאה אבל בסתם מקומות כיון שכתוב בו לכל מוציא שטר זה גובה בלא הרשאה וכן כתב בתשובה אחרת בכלל הנזכר וגם בכלל פ"ז סימן ג' ונראה מדבריו שם שאפילו כתוב בו לכל מוציאו בין יהודי בין עכו"ם גובה בו ישראל המוציאו מיהא ואע"פ שבכלל ס"ח כתב דמסתבר מדכוללן יחד יהודי ועכו"ם דבר פשוט הוא שאינו יכול לגבות בו ומדהא ליתא הא נמי ליתא לא כתב כן אלא לתת סברא למנהג טוליטולא וכמבואר בדבריו שם אבל במקום שלא נהגו כן אין ספק שגובה בו ישראל המוציאו בלא הרשאה ואפילו כתוב בו בין ישראל בין עכו"ם ועיין ברבינו ירוחם נתיב ו' ח"ה וכתבתיו בסימן נ': והנה השיב לשאלה ראשונה שכך נהגו בטוליטולא כלומר דאילו מדינא תנאה קיים וכך פירש דבריו בת"ה סימן של"א ולשנית השיב לכל דבר שנהגו לכתוב א"צ שיאמר לו כן בפירוש דמסתמא דעתו שיכתבוהו כמנהג המדינה כל אותם דברים הם שקיימים ועושים על פיהם ובסימן ע"א אכתוב אם יש מי שחולק בזה ועי' במ"ש בס"ס קי"א בשם תשובת הרשב"א. ולשלישית שהיא ההוצאה השיב שלא היה פוסק לגבותה משום דאסמכתא היא ולא קניא אא"כ קנו מיניה בב"ד חשוב: ובענין השאלה הראשונה שהיא אם כתוב בשטר שהוא מתחייב לפרוע לכל מוציא שטר זה כתב הרשב"א בסימן תתקנ"א שהוא דבר ברור שהוא חייב לפרוע לכל מוציאו אף בלא הרשאה וזהו כמו שכתבתי בדעת הרא"ש דדוקא למנהג טוליטולא כתב כן אבל בשאר מקומות גובה בלא הרשאה וכתב הרשב"א בתשובה הנזכרת מיהו דוקא כשהמוציא היה ילוד כבר בשעת הלואה אבל אם נולד לאחר מכאן לא דלא היה יכול להשתעבד למי שלא בא לעולם וכך מפורש בסוף פ"ק דגיטין (יג:): כתב ר"י בנ"ד חלק א' בשם רבינו האי מאן דמקבל למיכתב שטרא בכל לישנא דזכותא אף ע"ג דלא ידע ספרא לאחזוקי כראוי כיון דכתיב ביה ואחריות שטרא דנן קבילית עלי כחומר כל שטרות דנהיגי בישראל דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי קאי לכל כללי בתחלת ענינא אבל תנאים כגון נאמנות בהלואה או ביטול מודעא במתנה לא מחשבינן עד דמפרשי עד כאן לשונו : וכתב הר"ן בפ' האשה שנפלו וז"ל אמרו בשם הרא"ה דדינא דמברחת דוקא בשלא כתבה לו מתנה גמורה מתנה חלוטה מתנת עולמית אבל אם כתבה לו כן קנה לגמרי וכתב הרשב"א שיש לדקדק לפי דבריו עכשיו שהכל כותבים כן אם נדון אותו לשופרא דשטרא עד שיכתבו וכך אמרה לנו בפירוש כדרך שעושין בתנאי נאמנות ועל נאמנות בפירוש ואני למד מדברי מורי הרב שכתב בב"ב (ד' מ:) גבי כתבוה בשוקא דכיון שהכל מורגלין לכתוב כן בזמנינו זה א"צ לומר כן בפירוש דאילו רצה לכסותה היה מצוה שלא לכתבה בפרהסיא ושלא לכתוב בשטר כן שהרי הוא יודע שכך הם כותבים וכאילו צוה בפירוש כתבוה בשוקא הוא ואיפשר לדון כאן כן ונראין הדברים שהכל לפי ראות הדיינים שא"א לומר באשה שתדע בנוסח השטרות שכותבי השטרות רגילין לכתוב ועד שיעידו שכך אמרה להם בפירוש לא קנה עכ"ל ועיין במה שאכתוב בסימן ע"א וכתב עוד הרשב"א שנשאל על שטר שכתוב בו שאם לא יפרענו לזמן פלוני קיבל עליו ליתן לו כל הוצאה והפסד שיבא לו ויעשה מחמת חוב זה ותובע המלוה שהיתה לו סחורה מזומנת לקנות שהיה בה ריוח ובשביל שלא פרעו הפסיד אותו ריוח ורוצה שיפרענו לו והשיב שאינו חייב : (ב"ה) בסי' ק"ג כתב רבי' תשובת הרא"ש שאף ע"פ שכותבין בשטרות שיוכל לגבות חוב בלא שומא והכרזה כיון שנוהגים במקום ההוא שלא לגבות אלא בשומא והכרזה אינו יכול לגבות זולתם:ששאלת מלוה שירד מעצמו וכולי בכלל הנזכר תשובה י"ג:וששאלת שמעון שכתב שטר לראובן וכו' כלל ס"ז תשובה ג':וששאלת ראובן תבע משמעון כו' כלל ס"ה סימן ב':שאלה ילמדנו רבינו וכו' כלל ס"ח תשובה כ' ובכלל פ' סי"ח ועיין בכלל פ"ה ס"ט ובמהרי"ק סימן קצ"א:שאלה ראובן שיצא עליו שטר שזה נוסחו וכו' כלל ס"ה סימן ג': כתב בתשובות הרא"ש כלל ס"ח סימן א' על מקום שתקנו שיחתמו על כל שטר ג' עדים לכתחלה ויצאו על אחד שני שטרות אחד חתום עליו הלוה וב' עדים מקיימים והאחד אין חתומים בו אלא ב' עדים מקיימים איזה מהם גובה: וכתוב עוד שם שאם מסופקים אם נהגו לגבות בו גובה בו ולא שייך למימר בכי הא יד בעל השטר על התחתונה: וכתוב עוד בכלל ס"ח על מי שנתן ביתו מהיום ולאחר פטירתו לד' לכל אחד חלקו וכתב להם ד' שטרות ובכל אחד כתוב זכות שלשת האחרים ג"כ אבל כתוב בו שלא ידונו בשום ענין מעניני השטר כי אם לבעל אותו שטר בלבד ואבדו ג' שטרות מהם אם דנים על פי הרביעי לזכות כולם וכן אם יש עדים מעידים על המתנה אם הם מועילים ואם נמצאו השטרות הנזכר בביתו של נותן שלמים או קרועים הכל ע"ש: וכתוב עוד בכלל הנזכר על מי שחייב עצמו בשטר לפלוני או לפלוני והאמין לכל מוציא אותו שטר ואח"כ תבע אחד מאלו עם השטר והלוה טוען שפרע לאחד מאלו והוא מודה לו שנפרע: וכתוב עוד שם על ראובן שנתחייב בקנין סכום מעות לאשתו או לכל מי שיוציא שטר זה ומתו ראובן ואשתו ועכשיו יוצא השטר מיד שמעון ורוצה לגבות שטר זה והיורש טוען שהשטר חוב זה הוא שלו שהוא עומד במקום אמו שהוא יורשה: וכתוב עוד שם על שטר שלא נכתב בו שם המלוה אלא ששיעבד עצמו הלוה לכל מי שמוציא עליו שטר זה שיגבה ממנו כל המוציאו יגבה בו אע"פ שידוע שהוא לא הלוה זה הממון ואע"פ שהעדים שזכו בשעת הקנין בשביל מוציא שטר החוב לא ידעו מי יהיה מוציא השטר אעפ"כ מועיל ועיין בדברי רבינו סימן נ': וכתוב עוד שם על הנותן קרקע לשני' או לשלשה בשטר וצוה שלא ידונו במתנה זו רק בגוף השטר לא בנסחו ולא בעדים מה תהיה תקנתם: וכתוב בכלל צ"א סימן ד' על ראובן שמשכן ביתו לשמעון ואחר כך לא מצא המחיצות שהניח שהיו מחלקים בינו ובין שותפו וטוען שמעון שיביא עדים החתומים על השטר ויעידו שלא רצה לקבל אותם המחיצות במשכנתא והשיב מחיצות אלו הם מעיקר הבית ואם איתא שלא היו בכלל המשכנתא היה צריך להוציאם בפירוש ואף אם העדים החתומים על השטר יעידו ע"פ שהוציאו המחיצות מכלל המשכנתא אין בעדותם כלום מאחר שסותרין מ"ש בשטר: וכתב בכלל שביעי סי"א על מי שנשתעבד בשטר בקנין לחבירו בסך קצוב ואח"כ טען שמחמת אונס נשתעבד: לשון שבשטר המורה על הודאה ושאינו מורה עליה כלל צ"א סימן א': כתוב בתשובות הרא"ש כלל ע"ח בשם הרמב"ן דשטר שנפרע או נמחל שיעבודו צריך המלוה להחזיר השטר ללוה שגופו של נייר שלו הוא עיין בתשובת הרשב"א שאכתוב בסמוך: המחייב עצמו בשטר לכוף לאחר לעשות דבר פלוני והלה אינו רוצה לעשותו בתשובת הרא"ש ראש כלל ע"ד ומישרים נ"ט ח"ג ובמהרי"ק ובהריב"ש סימן ר"ן ותצ"ו: פירוש מה שכותבין בשטרות ואפילו מגלימא דאכתפיה בתשובות הרשב"א סתת"א: קהל שתקנו שאם יפטר אחד מהעדים קודם שיחתום השטר תהא חתימת הסופר קיימת כב' עדים תקנתם קיימת תשובת הרשב"א סי' תשכ"ט: כתב הרשב"א בתולדות אדם סק"ז שנשאל על שטר חוב שיוצא על לוי וכתוב בו שהיו עידי אותה מלוה דן ונפתלי ואין אותם עדים חתומים בשטר אלא גד ואשר וכן כתבו בו דן ונפתלי עדים ואנו סופרי קהל בורגו"ש קבלנו עדות זו והכל שריר וקיים גד בן יעקב אשר בן יצחק וטען לוי שאין לו לפרוע כלום מפני שלא קבלו ב"ד עדות השני עדים שהם דן ונפתלי אלא שני אדם בעלמא שהם סופרי הקהל והעדים בעצמם לא חתמו בשטר והשיב שאם קבלו עליהם קהל בורגו"ש להיות נוהגים כן וכל שטר כזה שיהא נגבה בב"ד הרי אלו גובין בו: וכתב עוד בתשובה ח"א סימן תרכ"ט על מי שטען על כתובת אשתו שהוא עם הארץ ולא הבין כשקרא החזן הכתובה והתנאים וששאלו להרמ"ה והשיב ששומעין לו והוא ז"ל השיב שאין שומעין לו: וכתב עוד ח"ג סצ"ח שנשאל על התובע את חבירו שטר משכונא שיוצא על שם זקנתך שירשתה יש לי בו חמשים דינרים שאותה משכונא משותפת ביני ובינה עשה לי הקנאה באותו שטר מחמשים דינרים שיש לי בו והשיב הלה האמת כדבריך אבל איני רוצה לכתוב לך שטר הקנאה מפני טענה שיש לי עליו והשיב אינו חייב לעשות שטר הקנאה ולא שטר הודאה אלא שב"ד יכולין לכתוב שהודה בפניהם כן והוא שקבלם לב"ד כלומר דכנפינהו איהו הא מיכנפי ויתבי אין כותבין עד שיאמר להם כתובו כדאיתא בפ' זה בורר (כט.) ומה שטען אינו עכשיו ברשותי כיון שהודה שהיה בידו צריך לברר היכן הוא ומה נעשה ואם הוא ברשותו חייב להוציאו בב"ד כל שירצה הלה לתבוע לממשכן ואם רצה להחרים חרם סתם על כל מי שיש בידו שום שטר שיש לו בו זכות שיוציאנו רשאי עכ"ל: וכתב עוד על מי שהוציא שטר על חבירו והדין שלא יגבה בו והלה טוען שיכופו אותו להחזיר השטר והשיב דאינו חייב להחזיר דהתם המלוה נותן שכר לפיכך הנייר שלו לצור על פי צלוחיתו ועוד שמקבל מתנה הוא זה וההנאה שלו והוא נותן את השכר: כתב הר"ש בר צמח בתשובה לוה שפרע למלוה ואין המלוה רוצה להחזיר לו שטרו יש לנדותו עד שיחזירנו לפי שעובר על לאו של דברי קבלה: כתב הריב"ש בסק"ה אם לשון השטר אינו מספיק מן הדין כל שנהגו לגבות בכיוצא בו הולכים אחר המנהג והאריך בזה עוד בסשמ"ה: כתב הריב"ש בסי' ת"פ שמדקדקין לשון השטר ודנין על פי אותו דקדוק ולא אמרי' האי גברא לא גמיר כולי האי והיה סבור שהדין היה בענין כך ומפני כן כתב אותו לשון והביא ראיות לדבר (ו): כתב מהרי"ק בשורש ס"ז תשובת הרא"ש על ראובן שנתחזק לו שטר על שמעון לזמן ונפטר ראובן תוך הזמן ותובעין יורשיו לשמעון לפרוע לו השטר וטען שמעון שכבר פרע לראובן לפני מותו ומראה כתב מפרעון ועדים חתומים עליו ויורשי ראובן אומרים שהעדים עידי שקר ונותנין אמתלאה לדבר והשיב שאלו העדים צריכים דרישה וחקירה וכתבם רבי' בסי' ע"א: כל עניני שטרות הולכי' בהם אחר לשון ב"א ואימתי הולכים בהם אחר ל' תורה בהריב"ש סי' ר"ז: פי' לשונות שטרות בסימן הנזכר. שיש מקומות שא"א בהם יד בעל השטר על התחתונה בסי' הנזכר: פירוש לשונות שטרות מהרי"ק קפ"ג הריב"ש ר"נ: כתב הרשב"א שנשאל על שטר פקדון שחייבו בית דין את הנפקדים מחמת האחריות שאינן נאמנין לומר פרענו שאין כאן מגו דנאנסו והשיב המקבל עליו אחריות סתם אין לחייבו אלא בקל שבחלקי האחריות וא"כ חזר למקומו מגו דנאנסו כ"ש שאיני רואה שקבלו עליהם אחריות כלל אפילו מגניבה ואבידה שכך כתוב בשטר שחייבו עצמם להחזיר לשמעון כל זמן שירצה בלי שאלת זמן ב"ד ובלא נוסח שטר ואח"כ כתוב וקבלו אחריות בכל זה עליהם ולפיכך יש לומר שלא קבלו אחריות עליהם אלא בכל זה שנזכר לומר שכל אחד מהם אחראי על חבירו בטענות אלו שאם יעכב אחד מהם ויסרב השני אחראי לו אבל אחריות הממון אם נגנב או נאבד איני רואה שישנו בכלל האחריות הזה שאם האחריות על הממון מאי בכל זה דקאמר אלא מסתברא ודאי שלא קבלו אחריות אלא על אותם תנאים כמו שכתבתי וכ"ש להוציא ממון שהמוציא מחבירו עליו הראיה: וכתב עוד שנשאל על שמעון שתבע את ראובן ואמר לו שטר משכונא שיוצא על שם זקנתך מק"ן דינרים על בתי יהודה יש לי בהם חמשים דינרים באותה משכונא עשה לי שטר הקנאה באותו שטר מחמשים דינרים שיש לי בו כדי שאוכל לתבוע את יהודה והודה לו ראובן אלא שטען טענות אחרות והשיב אינו חייב לעשות שטר הקנאה וגם לא שטר הודאה וכדאמרינן (ב"ב מ.) הודאה בפני שנים וצריך לומר כתובו אלא שבית דין יכולים לכתוב שראובן הודה בפניהם לשמעון שיש בידו שטר כך וכך שיש בו לשמעון כך וכך בו והוא שקבלם לב"ד כלומר דכנפינהו איהו הא מיכנפי ויתבי אין כותבין עד שיאמר להם כתובו כדאיתא בפרק זה בורר והטענה שטען שאינו חייב אלא בחלקו המגיע באותם חמשים דינרי' כדין טוען שהודאתו אינה מחייבת את אחיו וזה פשוט ואם השטר ישנו ברשותו חייב להוציאו בב"ד כל שירצה שמעון לתבוע את יהודה הממשכן ואם רצה שמעון להחרים חרם סתם כל מי שיש לו שום שטר שיש לו בו זכות שיוציאנו רשאי עד כאן לשונו: וכתב עוד ח"ג סמ"ב שאלת ראובן נתחייב לשמעון מנה בשטר אבל אין חתום בו אלא עד אחד לאחר זמן נפטר שמעון וראה הרואה השטר וקרע בו באמצעיתו קרע העובר על קצת שיטי שטר והאפוטרופא על נכסי שמעון תובע מראובן המנה הנזכר וראובן טוען שאין בשטר ממש חדא מפני שהוא קרוע ועוד שאין בו אלא עד אחד והאפוטרופא טוען שאין זה קרע ב"ד שאינו שתי וערב ומה שטען שאין בו אלא עד אחד עדיין העד השני קיים וזוכר העדות תשובה לפי דברי הרמב"ם הדין עם האפוטרופ' התובע שהוא ז"ל כתב שהמוציא שטר חוב שאין בו אלא עד א' והלה טוען פרעתי הו"ל מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם והילכך חייב לפרוע אלא שאין אני מודה לרב בעיקר הדין אלא שיש לחקור בדין זה מצד אחר דאמרינן בריש פרק גט פשוט ע"א בכתב ועד אחד בעל פה דעתי נוטה שיצטרפו וכיון שכן אילו הכחיש את העד שבכתב ואמר לא היו דברים מעולם היה מתחייב שבועה עכשיו שאומר שפרע איפשר שהוא נאמן וישבע היסת ואף על פי שיש כאן שטר אינו אומר שטרך בידי מאי בעי כיון שאינו גובה בו ממשעבדי: כתב מהרי"ק בשורש קפ"ג הא דקי"ל אחריות טעות סופר הוא איפשר לומר דאף לענין גביית מטלטלין נאמר כן מאחר שאין לנו קרקעות בזמן הזה וכתב בשורש ר"ג על אשר ה"ר שמואל כתב יד מהר"י מוכיח שנכתב שטר אחר איך ה"ר ברוך הו"ל לייחד ר' דוקאטי לאם היתומות והוא נתתו ליתומות דבר פשוט הוא שמאחר שאין השטר יוצא מתחת ידה ולא מתחת יד בנותיה ואין השטר נמצא דודאי ה"ר ברוך נאמן במה שטען שהוא פרוע כיון דליכא למימר שטרך בידי מאי בעי: ענין מי שטען טענות לבעל שטר שהוציאו עליו בתנאים עיין בכתבי מה"ר איסרלן סע"ג. עיין בתשובות הרשב"א שכתבתי בסוף סימן ע"ב ותמצא דלא אמרינן שלא נכתב לשון נוסף שבשטר אלא לשופרא דשטרא בלבד אלא היכא דליכא למילף מיניה אבל היכא דאיכא למילף ילפינן: על ענין מגו דאי בעי כביש לשטריה או מגו דאי בעי קלתיה בהריב"ש סימן של"ו ושמ"ג. ש"ח שהיה לעכו"ם על לוי ומסרו העכו"ם לראובן וראובן מסרו לשמעון ובא שמעון לטרוף מיהודה קרקע שקנה מלוי או שקנאו מראובן עיין בתשובת הרא"ש ריש כלל י"ח: כתב רבינו ירוחם נתיב ו' ח"א שני שטרות של סכום אחד ביום אחד או בשני ימים ומלוה ולוה אחד גובה שניהם ולא אמרינן ביטל שני את הראשון בשם הרמ"ה והתוספות וכתבו רבינו בסימן ק"ד: פירוש מה שרגילין לכתוב בשטרות דלא כטופסי דשטרי למה מועיל בהריב"ש סימן שמ"א ובמשרים נ"ב ח"ד ובספר התרומות וכתבתיו בסימן קי"ג: כלל גדול בידינו בכל תנאי שאדם מתנה עם חבירו אין להלך אחר לשון הכתוב אלא אחר הכוונה מישרים נכ"ג ח"י: כתב הרשב"א שנשאל באי זה ענין ראוי להשתמש במימרא דכל מילתא דלא צריך לטפויי מילתא אתא והשיב בזה אין כח בידינו לדון בדמיונות אלא מקום שאמרו אמרו במקום שלא אמרו לא ידענו מה ואין כח בידינו לדון בו והביא ראיה לדבר: כתב הר"ן בתשובה סימן כ"ג שנשאל ראובן שנתן לחנוך בנו כל נכסיו בעת שהשיאו אשה וחנוך נדר לאביו סך ידוע ואחר כך כתב ראובן לחנוך מחילה כללית מכל שטר שנעשה או יעשה שיהיה נגד המתנה והמחילה הנזכר ואחר כך עשה חנוך לאביו שטר חיוב מסך הממון שנדר לו ומשכן לאביו כל הבתים שנתן לו אביו בעד החיוב הזה ובא ראובן לתבוע הסך מבנו ודוחה אותו מכח המחילה והשיב נראה לי שהדין עם ראובן דהא קי"ל אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ואם כן אינו יכול למחול דבר שלא בא לעולם הלכך בנדון זה כיון שבתחלה לא נתחייב לו דבר שתחול מחילה עליו שהרי כתוב בלשון השאלה שחנוך נדר ולפי הנראה זה היה בדיבור בעלמא ואחר כך נתחייב מחמת לפי שרצה לעמוד בדיבורו נמצא שעכשיו מתחיל ואין המחילה הקודמת מפקיעתו כלל:

~ סימן סא - כמה דינים מענין שטרות
<?>אשה הנושאת ונותנת בתוך הבית וכו' פרק חזקת (נב.) איתמר אחד מן האחין שהיה נושא ונותן בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאים על שמו ואמר שלי הם שנפלו לי מבית אבי אמי אמר רב עליו להביא ראיה ושמואל אמר על האחין להביא ראיה אמר שמואל מודה לי אבא שאם מת על האחין להביא ראיה מתקיף לה רב פפא כלום טענינן להו ליתמי מידי דלא מצי טעין אבוהון קשיא ראיה במאי רבה אמר בעדים רב ששת אמר בקיום השטר א"ל רבא לרב נחמן מר כמאן ס"ל אמר ליה אנא מתניתא ידענא דתניא אחד מן האחין שהיה נושא ונותן בתוך הבית וכו' עליו להביא ראיה וכן האשה שהיתה נושאת ונותנת בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאת על שמה ואמרה שלי הם שנפלו לי מבית אבי אבא או מבית אבי אמי עליה להביא ראיה ופירש רשב"ם אונות שטרי מכירות ושטרות של הלואה עליו להביא ראיה שהוא כדבריו ואם לאו הכל בחזקת תפוסת הבית ופסקו הרי"ף והרא"ש כרב משום דרב נחמן דהלכתא כוותיה בדיני קאי כרב ועוד דתניא כוותיה וכן פסק הרמב"ם פרק ט' מהלכות נחלות ופסקו גם כן כדרבה דאמר ראיה בעדים וכן פסקו גם כן כדשמואל דאמר ומודה לי אבא שאם מת על האחים להביא ראיה ואע"ג דאתקפיה רב פפא ואסיקנא בקשיא הרי כתב ר"ח בשם הגאונים דלא דחינן מימרא בקשי אלא בתיובתא דקשיא פירושו קשיא לן דלא ידעינן לתרוצי האי מימרא אבל המימרא מימרא תריצא היא וכתב הריב"ש בסימן קס"ט שכן הסכים הרשב"א וטעמא משום דאע"ג דבעלמא לא טענינן ליתמי מאי דלא מצי טעין אבוהון הכא כיון דאפשר דאילו אבוהון הוה קיים הוי מייתי ראיה אלא דהני לא ידעי מאן ידע במילתא דאבוהון וגם השטר יוצא בשמו מש"ה על האחים להביא ראיה עכ"ל. וכיוצא בזה הם דברי התוספות שכתבו דהכא דוקא קאמר רב על האחין להביא ראיה דכיון דיוצאים על שמו מוכחא מילתא דשלו הן ובחייו דוקא קאמר רב דעליו להביא ראיה דאם איתא דנפלו לו מבית אבי אמו היו לו עדים בדבר אבל בבנו דליכא למימר הכי סמכינן אמאי דיוצאין על שמו ויש ט"ס בספרי רבינו שכתוב ואם מת והניח יתומים אין צריכין האחין וכו' ויש להגיה אז צריכין האחין: כתב רבינו ירוחם בנתיב כ"ו ח"ב יש מי שכתב דאם מת המטלטלים בחזקת האחים דלא דמו לשטרות שיוצאות בשמו אבל בחייו דין אחד להם : (ב"ה) ועיין במ"ש בס"ס קע"ז בשם העיטור: כתב בעל התרומות בשער נ"א אין תפיסת השטר מועילה אפילו לעניין הנייר כל היכא שאינה מועילה לענין הממון: כתב בעל התרומות בשער נ"א בשם הראב"ד כשאחד מן האחים או אחד מן השותפין מוציא שטר חוב בדבר הידוע בשיתוף וטען לאחיו או לשותפו כי שטר זה היוצא על שם אחיו או על שם שותפו שלי הוא כולו כי אתם שהם שותפים שלי נתתם אותו בדרך קניית שטר או אבי הקנה אותו כשהיה ש"מ אם אינו מביא ראיה בעדים אינו נאמן וכדתניא בפ' ג"פ (קעג.) אחד מן האחין ששט"ח יוצא מתחת ידו וכו' ולא דמיא לההיא דחזקת הבתים דקתני א' מן האחין שהיה אונות ושטרות יוצאות על שמו דהתם מיירי שיוצאות על שמו הכא על שם אביו עכ"ל: ודע דלא שנא לן בין אם טען שנפלו לו בירושה או שמצא מציאה או שניתנה לו במתנה וכ"כ הרמב"ם בפ' הנזכר וכ"כ בהג"א בשם ריב"ם : ומ"ש רבינו וא"צ שיעידו על אלו השטרות וכו' כ"כ בעה"ת בשטר נ"א וכך נראה מלשון רשב"ם שכתב בעדים שמאבי אמו ירש ממון או ממון אחר הוא ובהגהות בפרק הנזכר כתבו בשם ראב"ן ראיה בעדים שיודעים שהיו נכסים מאבי אמו אבל לא ידעו זה השטר אם מאותם נכסים אם לאו וזה הפירוש רחוק בעיני. ולפי האמת נ"ל ראיה בעדים שידעו שממון זה הכתוב בשטר היה ממון של אבי אמו והר"מ כהן הביא ראיה לפירוש ראב"ן מדאמרינן אימור מעיסתו קמץ משמע דמספק תלינן להעמיד הממון בידו וכ"נ מדברי הרמב"ם שכתב עליה להביא ראיה שנפלו לה בירושה ובהג"א כתב שריב"ם פי' כראב"ן ורבינו ברוך כתב דצריך ראיה שנפלו לו ירושה כשיעור ההיא וכריב"ם מסתבר עכ"ל: ואם חלוקין בשום דבר אז על האחין להביא ראיה שם אמר רב חסדא לא שנו אלא שאין חלוקין בעיסתן אבל חלוקין בעיסתן אימור מעיסתו קמץ וכתבו התוספות אע"ג דלא טעין הכי אלא אומר מבית אבי אמו מ"מ נאמן במגו דאי בעי אמר מעיסתי קמצתי וכ"כ ה"ה בפרק הנזכר שכתב הרשב"א שמדברי ר"ח נראה שמא מעיסתו קמץ ובלבד אם ראו ב"ד שהיה יכול לקמץ מעיסתו כאותו סך ע"כ ואין נראה כן מדברי שאר המפרשים אלא י"ל שמן המועט שקמץ אסף הרבה ולמה לא וכמה פעמים נראה כן עכ"ל כלומר שאפשר שמאותו מעט שקמץ נשא ונתן עד שאסף הון רב. וכ"נ מדקדוק דברי רשב"ם. גם בעה"ת בשער נ"א כתב תשובה לקמאי שאף לא יעלה הקומץ כפי אומד ממון השטרות אמרינן מההוא פורתא נזדמן ביה רווחא דזמנין דקובץ על יד הרבה ואיכא מאן דפליג ואומר שצריך להיות מאומד הקיבוץ כמו ממון השטרות עכ"ל ורבינו תפס כסברא ראשונה שמשמע מלשון בעה"ת שהיא נראית בעיניו עיקר וגם שהיא סברת המפרשים: ומ"ש רבינו והוא שזמן השטרות אחר זמן החלוקה כלומר שאם בתחלה היו שותפין ולא היו חלוקין בעיסתן ואח"כ חלקו עיסתם ועודם שותפים ואם זמן שטרות אלו הוא מאחר שחלקו עיסתן אמרינן שמא מעיסתו קמץ אבל אם זמן השטרות הוא מקודם שחלקו עיסתן אע"פ שעתה חלוקים בעיסתן עליו להביא ראיה שנפלו לו בירושה דהא ליכא למיתלי במעיסתו קמץ וכ"כ בעה"ת בשער נ"א בשם תשובות קמאי ועיין בהריב"ש סימן קס"ט: וכתב הרמב"ם דוקא באחים דשמטי אהדדי וכו' פ"ט מהלכות נחלות אחד מן האחין ששטר חוב יוצא מתחת ידו עליו להביא ראיה שאביו נתנה לו בכתיבה ומסירה או שצוה לו בו כשהוא ש"מ ואם לא הביא ראיה הרי הוא לאמצע בד"א באחים מפני שחזקתן שומטין זה מזה אבל אחר שטען שנתן לו או שקנאו מבעליו גובה בו וא"צ להביא ראיה וכתב ה"ה בפ' ג"פ נחלקו אביי ורבא באותיות אם צריך להביא ראיה על המסירה דרבא אמר אינו צריך ואייתי ראיה מדתניא אחד מן האחין שהיה יוצא שט"ח מתחת ידו עליו להביא ראיה אחים הוא דבמטי מהדדי אבל אחרים לא: וכתב הרב ן' מיגא"ש דאע"ג דלא קי"ל כמ"ד אותיות נקנות במסירה אלא דוקא בכתיבה ומסירה מ"מ קי"ל כרבא דאין צריך להביא ראיה אלא באחים בדוקא אבל באחר נאמן לומר שטר קנייה היה לי ואבד והן הן דברי רבינו תלמידו. וכבר כתב רבינו פי"ו מהל' מכירה ז"ל ואינו צריך עדים לענין קנייתו אבל צריך עדים לענין תביעה שהרי הנתבע אומר לו מי יאמר שבעל דברים דידי כתב ומסר לך עכ"ל בכאן מבואר שמה בהוא סובר שגובה ואין צריך להביא ראיה הוא כשהלוה רוצה לפורעו אבל אם הלוה טוען לאו בעל דברים דידי את טענתו טענה וכן הודה לו שם הר"א בהשגות לפי הנראה וגם בפירושיו נראה שהיא סובר כדעת הרב ן' מיגאש אבל כאן חזר בו והסכים לדעת הרמב"ן והרשב"א דכוון דקי"ל דצריך כתיבה ומסירה כל שלא הביא ראיה אינה כלום וברייתא דקתני אחים בדוקא אתיא כמ"ד אותיות נקנות (בכתיבה) [במסירה] אבל לדידן ל"ש אחין ול"ש אחרים כולם צריכין להביא ראיה וכבר כתבתי בדין זה פרק ו' מהלכות מכירה ופי"ו מהלכות מלוה עכ"ל. ודעת הר"ן בפרק הכותב גבי ההיא דאפקידו גבה מלוגא דשטרי כדעת הרמב"ן והרשב"א וכתב שאין דברי הרמב"ם נכונים ומן הדין לא היה לרבינו לכתוב דין זה כאן דלקמן סימן ס"ו איבעי ליה לכותבו דהתם כתב דיני אותיות במה נקנין אלא משום דנפקא ליה להרמב"ם מדיוקא דאחים נקטיה הכא ובסימן הנזכר יתבארו עוד דינים אלו ועיין במ"ש רבינו בסימן ס': כתב הרא"ש בתשובה בסוף כלל פ"ה על אחד מהאחין שנמצא בידו או ביד יורשיו שט"ח שהיה לאביהם על אחד דבר פשוט הוא שחולקין החוב ביניהם :

~ סימן סב - דין אשה הנושאת ונותנת בתוך הבית
<?>עדים שהעידו על ראובן וכו' פ' אלו נערות (לו.) אמר רב פפא האי שטרא ריעא לא מגבינן ביה ה"ד שטרא ריעא כגון דאתו בי תרי ואמרי לדידן אמר לן זייפו לי האי שטרא דכיון דמהדר אזיופא אימור זיופי זייף וכתב הרא"ש י"מ כיון דהעידו עליו דמהדר אזיופא כל שטרות היוצאים מתחת ידו מחזקינן להו בחזקת מזוייפים עד שיבואו העדים החתומים עליהם ויעידו שחתמו עליהם ולא מסתבר כן דלישנא דתלמודא לא משמע הכי דקאמר האי שטרא ריעא לא מגבינן ביה דמשמע האי שטרא דוקא דאית ליה ריעותא כגון שאמרו העדים ביקש ממנו פלוני לכתוב ולחתום לו שטר של מנה על פלוני ואח"כ הוציא שטר של מנה על פלוני האי שטרא ודאי איתרעי ולא שאר שטרות היוצאים מתחת ידו שלא הוחזק לזייף שטרות על כל בני אדם אלא דוקא על אותו פלוני שהזכיר לעדים דתלינן שמא מנה היה אצלו בעל פה וירא שמא יכפור אבל אם העדים לא הזכירו שם הלוה וסכום המעות בהא מסתבר קצת שחשוד לזייף כל שטרותיו ותלינן שזייף שטרא ולא ידעינן הי ניהו עכ"ל: וכתב הר"ן מדברי הרי"ף שכתב כגון דאתו בי תרי ואמרו לדידן אמר לן זייפו לי האי שטרא נראה דלא מרעינן שטר אלא על אותו פלוני מאותו סך שאמר העדים לדידן אמר לן זייפו שטרא מסך פלוני על פלוני אבל שטרות שיש לו על אותו פלוני שאינן מאותו סך וכן כל שאר שטרות לא ריעי וכן נראה מלשון ר"ח וכ"נ מלשון הרמב"ם בפכ"ב מהל' עדות אבל בנוסחאות שלנו כתוב דאתו בי תרי ואמרי לדידהו אמר להו זייפו לי עכ"ל וכתב עוד הר"ן שאפשר שאפילו באו עדים ואמרו כתב ידינו הוא כל שאינן זכורים על ההלואה לא מגבינן ביה דהא עבידי סהדי דטעו בכי הא כדאשכחן בפרק ג"פ (קסז.) בההוא שטרא זייפא דהוה חתים עליה רבא ואמר אין חתימת ידי היא אבל הרמב"ם כתב בסוף הלכות עדות ויראה לי שאם באו עידי השטר והעידו הן בעצמן על כתב ידן גובין בו עכ"ל כלומר ובשכתב ידן יוצא ממקום אחר דאי לא כיון שאינן זוכרין ההלואה אין עדותן עדות כמ"ש הרמב"ם פ"ח מה' הנזכרת וכתבו רבינו סימן מ"ו: והרמ"ה כתב אפילו אם עידי השטר מעידין שזה הוא כתיבתם וחתימתם אינו מועיל וכו' אבל אם עידי השטר מעידין שראו ההלואה כלומר ואע"פ שאינם זוכרים אם חתמו בשטר זה ואפשר שזאת לא היתה אלא מלוה ע"פ וזה זייף ועשאה מלוה בשטר מ"מ כיון דעדים מעידים שראו ההלואה וזה כתב ידן רגלים לדבר דקושטא קאמר ולא זייף: ומיהו לא משהינן ליה בידיה וכו' לעיל קאי דקאמר כל שטרותיו אירעו ולא מגבינן בהו ומיהו משהינן להו בידיה דילמא מיית לוה וכו':

~ סימן סג - מי שהועד עליו שמחזר אחר זיוף
<?>מי שהפקידו בידו שטרות וכו' עובדא פרק הכותב (פה.) ההיא איתתא דאפקידו גבה מלוגא דשטרי ואמרה מחיים תפיסנא להו ואמר רב נחמן אי אית לך סהדי דתבעינהו מינך מחיים ולא יהבת הוי תפיסה דמחיים ואי לא הוי תפיסה דאחר מיתה ולא כלום הוא. וכתב הרמב"ם דין זה פי"א מהל' מלוה. וכתבו הרי"ף והרא"ש מחיים תפיסנא להו בתורת משכון דלענין מיגבא הנהו חובות לא מהניא תפיסה דאין אותיות נקנית במסירה ואפילו לדעת הרמב"ם שנתבאר סימן ס"ב לא מהניא תפיסה דהב"ע בשראו עדים שהפקידם בידה הא לאו הכי מהימנא לומר לקוחים הם בידי לדעתו ז"ל ויגבה בהם אם ירצה הלוה לפורעו: ומ"ש ומיירי שיש עדים שהפקידם בידו כך כתב הרא"ש והר"ן כתב וא"ת וליהמנה במגו דלקוחים הם בידי ומהימנא לגוף השטרות שגופן ממון לצור על פי צלוחיתו. י"ל דאי טענה. הקנה לי גוף השטרות לא מהימנא דאין אדם עשוי למכור שטרי ראיה שלו לצור ע"פ צלוחית ואי אמרה מכרן לי בין לגופן בין לשיעבודן ושטר הקנאה היה לי ואבד כיון דלא מהימנינן לשיעבוד שבהן אף לגוף השטרות אינה נאמנת. ואחרים פירשו דהב"ע בדאיכא עדים וראיה ודינא דתפיסה אתא לאשמועינן עכ"ל: ומ"ש רבינו וכל זה לדינא דגמרא וכו' הם דברי הרי"ף והרא"ש שם והאריך בזה הריב"ש בסימן שצ"ב להוכיח דהאידנא מהניא תפיסה לאחר מיתה. וכן כתב בהגהות מרדכי בפ"ק דב"ק וכ"נ מסידור דברי הרמב"ם בפרק הנזכר שאחר שכתב הדין הנ"ל כתב שתקנו הגאונים שיגבה ב"ח מטלטלין מן היורשים וז"ל הרשב"א בתשובה מה שכתבת יש לומר. שהוא נאמן במה שטוען דמשלו היה מגו שהיה יכול לטעון דבתורת משכון תפיס להו להני שטרי ומהימן אף ע"ג דאין בידו כתיבה כדכתב הרי"ף בפרק הכותב אומר אני דאגב חרפך לא עיינת בה כי זה לא כתב הרב מעולם ולא אדם אחר דאם כן אמאי אצרכה רב נחמן ראייה דמחיים תבעוה מינה להימנה במגו דאי בעיא אמרה לקוחים הם בידי אלא התם במלוגא דשטרי אי אמרה לקוחים הם בידי לא היתה נאמנת דהא קי"ל דאין אותיות נקנית במסירה לחוד עד שיכתוב וצריכה היתה להביא ראיה על הכתיבה והלכך ההיא דמלוגא לאו בטענת מלוה היתה לי על אביהם וכדו תפיסנא להו במשכון דבכי הא אפי' הוו לה סהדי דמחיים תבעוה מינה ולא יהבינהו ניהליה לא מהימנא כדאמרן בדלא מהימנא אי אמרה לקוחים הם בידי דמאי שנא אלא התם מילתא ידיעא הוות דמלוה יש לה על האב או מלוה בעדים ובגו זימניה אי נמי מלוה בשטר אלא דלית להו מהאב נכסים שיש להם אחריות ומטלטלי דיתמי לב"ח לא משתעבדי והילכך אי תפסינהו מחיים הויא תפיסה אבל לאחר מיתה לא הויא תפיסה דמטלטלי דיתמי נינהו ולא משתעבדי לב"ח עכ"ל: וכ"כ ר"י בנכ"ו ח"ג וכתב עוד שם שאחר התקנה אם הם שני ב"ח ותפס שטרות אחד מהם נראה דלא זכה בקדימתו מחמת אותה תפיסה ויחלוקו השטר חוב בענין מגו דאי בעיא קלתיה או מגו דאי בעי כובש לשטריה עיין בהריב"ש סימן של"ו ושמ"ג:

~ סימן סד - נפקד שרצה לעכב בחובו שטרות הפקדון
<?>המוצא שטר אצלו וכו' משנה ספ"ק דמציעא (כ.) מצא שטר בין שטרותיו ואינו יודע מה טיבו יהא מונח עד שיבא אליהו ופרש"י אינו יודע אם הלוה הפקידו אצלו או המלוה או שמא מקצתו פרוע ומסרוהו לו שיהא שליש ביניהם ושכח יהא מונח עד שיבא אליהו ולא יחזיר לא לזה ולא לזה. וכתב ה"ה בפי"ו מהלכות מלוה בשם הרשב"א דאפילו שניהם מודים דומיא דנפילה. ובתוספא מפורש דה"ה לשטרי מקח וממכר וכתב הרשב"א בתשובה דדוקא בשאין בהם קנין אבל אם יש בהם קנין יחזיר ללקוחות ואפילו מצאם בשוק דכל היכא דליכא למיחש לפרעון ולהמלכה מחזיר וזה כפי שיטתו ושיטת הרמב"ן שכתב בפרק י"ח מהלכות גזילה דבשטרי אקנייתא לא בעינן מטא שטרא לידיה: עוד כתב ומסתברא שאם מצא האב שטר על אחד מבניו בין שטרותיו ואינו יודעו מה טיבו דלא אמרינן בכי הא יהא מונח עד שיבא אליהו וכן אם מצאו הבן בין שטרותיו והוא יוצא על שם אביו והוא שיהיה הבן סמוך על שולחן אביו וה"ז כאותה ששנינו (ב"ב מב.) אין לאב חזקה בנכסי הבן ולא לבן בנכסי האב שכל אחד מהם כאפוטרופא ומפקח על נכסי השני והכל כאדם אחד וכן האשה בנכסי בעלה והאיש בנכסי אשתו דין אחד לכולם עכ"ל בסימן אלף ול"ה: ואם שטר משכונא שנמצא בידו ואינו יודע מה טיבו כתב אדוני אבי זכרונו לברכה אע"פ שבעל המשכונא מוחזק בקרקע אינו מועיל לו כלום וכולי בתשובה כלל ק"ה סימן ז': ואם טעה זה שמצא השטר וכולי כתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה לא יפה עשה וכו' והרמב"ם סוף הל' גזילה כתב כל השטרות הנמצאות שדינן שלא יחזיר אם החזיר הרי אלו כשרים וגובין בהם ואין מוציאין אותם מתחת יד בעליהן והרי הן בחזקתן ואין חוששין להם וכתב ה"ה כתב הר"א דין זה אינו מחוור אם הוחזק בב"ד או אפילו בעדים ואין דנין בו מעשה וכו' ונראה שיצא לו לרבינו מדאמרינן במתני' ובכל דוכתא לא יחזיר דמשמע דוקא לכתחילה ולא יאמר הרי זה פסול ואינו מוכרח והרשב"א הקשה עליו ותירץ הקושיא ולא הכריע עכ"ל ובתשובה כתב הרשב"א שלא כדברי הרמב"ם ואכתבנה בסימן זה וכתב נ"י פ"ק דמציעא שהרנב"ר הסכים לדברי הראב"ד. ורבינו כתב דברי הרמב"ם והראב"ד בסימן זה ושם כתב דעת בעה"ת בזה: ולענין הלכה נראה דלא קי"ל כהרמב"ם בהא דהו"ל יחידאה לגבי כל הני רבוותא דפליגי עליה: (ב"ה) ועוד דאפוקי ממונא הוא ולדברי האומרים שלא להוציא שומעין: וכן יורשי הנפקד וכו' כן משמע ספ"ק דמציעא וכיוצא בזה נראה מדברי בעל התרומות בשער נ"ב: (ו) וכתב א"א ז"ל ראיתי מפרשי' שאפילו שניהם רוצים לא יוציאם מתחת ידו אלא קרוע וכו' בפסקיו שם ובתשובה כלל ק"ה סימן ח' האריך בזה ובתחלת הסימן כתבתי דברי ה"ה בשם הרשב"א בזה. ובתשובות הרשב"א סימן אלף ול"ה כתוב שנראה שאם מצאו יורש בין שטרות אביו ואינו יודע מה טיבו חייב להחזירו למלוה אלא דבתוספתא לא משמע הכי והאריך בזה ואח"כ כתב ומיהו אפילו את"ל יהא מונח אם המלוה בעצמו לקחו קודם שבא ליד אחר לא אמרינן ביה יהא מונח ואפילו לקחו מבית היורש קודם שבא ליד היורש. וכתב נ"י שהרשב"א מפרש כאותם מפרשים דאפי' שניהם מודים לא יחזיר לשום אחד מהם גם בעל התרומות בשער נ"ב כתב דהיכא דליתיה לנפקד כגון שמת או הלך למ"ה אפילו שניהם מודים וגם יש בו קנין לא יחזיר לא לזה ולא לזה: כתב הרמב"ם בפי"ו מהלכות מלוה שליש שמת ונמצא כתב יוצא מתחת ידי שליש ששטר זה המונח אצלו פרוע הוא אף ע"פ שאין עדים על הכתב עושין על פי אותו כתב עכ"ל והיינו מדגרסינן בספ"ק דמציעא (כא.) סמפון שאין עליו עדים ויוצא מתחת ידי שליש כשר ועוד יתבארו פרטי דין זה בסוף סימן זה: ואם יטענו היורשים וכו' כ"כ הרא"ש בתשובה כלל ק"ה סימן ח' וכתב שם דטעמא דלא טענינן הכי ליתמי משום דמילתא דלא שכיחא היא להלוות מעות על שטרות שאינו יכול לגבותם ומילתא דלא שכיחא לא טענינן ליתמי: המוציא שטר חוב וכו' ספ"ק דמציעא במתני' (יב: יג.) פלוגתא דתנא קמא ור"מ ופסק כת"ק דאפילו אין כתוב בהם אחריות נכסים ולוה מודה לא יחזיר דחיישינן שמא פרעו וקנוניא הם עושים לטרוף לקוחות שלא כדין שאע"פ שאין מפורש בו אחריות גובה מנכסים משועבדים שאחריות שלא נתפרש טעות סופר הוא: וכתב בעה"ת בשער נ"ב כיון דנפל איתרע ליה ואע"ג דכתיב ביה נאמנות דלא הימניה אלא כשיצא שטר זה מתחת ידו וזה אינו יוצא מתחת ידו שהרי נפל ונמצא : וכתב בעה"ת ואפילו אמר המלוה או הלוה נקב יש בו וכו' בשער נ"ב כלומר שאין הלוה מודה אלא אומר שפרעו ומידו נפל ונותן בו סימן אפ"ה אין מחזירין לידו ומשמע ואע"פ שאין בו אחריות הוא סיום דבריו הראשונים דחיישינן לפרעון ולקנוניא ואף ע"פ שאין בו אחריות מ"מ לא יחזיר דאחריות ט"ס הוא וכמו שכתבתי: לפיכך אם פירש בו בהדיא וכו' זה פשוט דתו ליכא למיחש לקנוניא וכ"כ הרמב"ם בסוף הל' גזילה: וכן אם נמצא ביום שנכתב וכו' פ"ק דמציאה (יז.) א"ר אסי א"ר יוחנן המוצא ש"ח בשוק וכתוב בו הנפק וכתוב בו זמנו בו ביום יחזירו לבעלים אי משום כתב ללות ולא לוה הא כתוב ביה הנפק אי משום פרעון לפריעה בת יומא לא חיישינן אמר לו רבי זירא לרב אסי מי אמר ר' יוחנן הכי והא א"ר יוחנן שטר שלוה בו ופרעו אינו חוזר ולוה בו שכבר נמחל שעבודו אלמא פרעי אינשי ביומיה אמר לו מי קאמינא דלא פרעי כלל דלא שכיחי אינשי דפרעי ביומיה קאמינא רב כהנא אמר הא דאמר ר"י יחזיר לבעלים בשחייב מודה אי הכי מאי למימרא מהו דתימא האי מיפרע פרעיה והא דקאמר לא פרעתי משום דקא בעי למיזפא ביה זימנא אחריתי ולפשיטי דספרא חייש קמ"ל דא"כ מלוה גופיה לא שביק סבר שמעי בי רבנן ומפסדי ליה והשתא רב כהנא ורב אסי פליגי בדר"י דלמאי דשני רב אסי לר' זירא כי קאמר ר"י יחזיר היינו אפילו אין חייב מודה משום דלא שכיחי אינשי דפרעי ביומיה ולרב כהנא דוקא בשחייב מודה יחזיר והרי"ף כתב וה"מ בשחייב מודה וכ"כ הרמב"ם בסוף הלכות גזילה אבל כתבו דבעינן שיהא כתוב בו הנפק וכתב ה"ה שתמה עליהם הרשב"א דכיון דחייב מודה כתוב הנפק למה לי דאם משום קנוניא ליכא דאי בעי כתיב ליה שטר אחר מהשתא דלאו בירושלים יתבינן דכתבי שעות אלא לרב כהנא ודאי לא צריך שיהא כתוב בו הנפק ולדבריו ליתא בדרב אסי א"ר יוחנן הנפק כלל עכ"ל ורבינו יונתן כתב בפירוש ההלכות ורבי יוחנן לא ס"ל עידיו בחתומיו זכין לו ומש"ה בעינן שיהא כתוב בו הנפק וגם זה צ"ע עכ"ל ה"ה והתוספות כתבו דלרב כהנא נקט הנפק במילתא דר"י משום דיוקא דאי אין כתוב בו ביום אפילו כתוב בו הנפק דודאי לוה לא יחזיר דחיישינן לקנוניא או לפשיטי דספרא עכ"ל והרא"ש כתב וה"מ בשחייב מודה ולא כתב בדר"י שכתוב בו הנפק ואחריו נמשך רבינו ז"ל: כתב הרא"ש בתשובה כלל ע"ז סימן ג' דהא דאמר ר"י המוצא שטר חוב וכו' אי משום פריעה לפריעה בת יומא לא חיישינן ה"מ דליתיה ללוה קמן אבל אי איתיה קמן ואמר פרעתיו וממני נפל לא יחזיר: כתב הרשב"א שאלת ראובן אבד שטר חוב שיש לו על שמעון ורוצה להחרים כל מי שבא לידו אותו שטר שיודיע לברורים ושמעון מוחה ואומר פרעתיו ואם תחרימו יביאני בערכאות שכך העיז פניו לומר שיביאני בערכאות: תשובה הדין עם שמעון שהשטר שנפל שורת הדין שלא יחזירנו לא לזה ולא לזה ואין לראובן על שמעון אלא שבועת היסת ככופר בכל ואם יעמידנו בערכאות שלא כדין הוא עושה וכיון שאמר כן אינו בדין שיחרים ואפילו החרים וישנו ביד א' שמצאו לא יחזירנה לו ואפילו אם החזירו אינו מוחזר ושלא כדעת הרמב"ם ויש לנו בזה ראיה מכרעת עכ"ל: וכתב הרמ"ה ש"מ דאפילו בקובע זמן לחבירו אי נפל שטרא ואשתכח בגו זימניה לא יחזיר: מצא בשוק שטרות קרועים כו' עד שאומר שהוא פרוע משנה ואוקימתא בספ"ק דמציעא (כ:) וכתבו הרמב"ם בהלכות גזילה בסופה: המוצא שטר בכלי וכו' משנה פ"ק דמציעא (שם) מצא בתפיסה או בדלוסקמא תכריך של שטרות או אגודה של שטרות הרי זה יחזיר ופרש"י מצא בחפיסה או בדלוסקמא שום שטר או שמצא תכריך של שטרות וכו' ה"ז יחזיר כדמפרש בגמרא שהכלי סימן כשיאמרו הבעלים בכלי כך וכך מצאת אותם וכתב הרא"ש ולא איתרע בנפילה זו כיון שע"י הסימן מתברר אי מלוה נפל אי ממלוה נפל: וכתב בעל התרומות בשער נ"ב הכלי סימן הוא כשיאמרו הבעלים בכלי שכך וכך סימן בו מצאת אותם וכן נראה כמו שפרש"י שצריך שיתן סימן בכלי ולא די לו בשיאמר בחפיסה או בדלוסקמא היה דהא קי"ל היא אומרת בחפיסה וכו' מ"ט מידע ידעה דכל מאי דאית ליה בחפיסה מנח ליה דלוסקמא נמי דרך בני אדם לתת בדלוסקמא שטרות וכדתניא בתוספתא דשבועות עשרה דלוסקמין מלאין שטרות אלמא דרך בני אדם להטמין שטרותיהם בדלוסקמין הילפך צריך ליתן סימן בענין הדלוסקמא והחפיסה ולדידן בכיסוי וארנקי דכוותה היא עכ"ל: מצא שלשה שטרות וכולי משנה פ"ק דמציעא מצא בחפיסה או בדלוסקמא תכריך של שטרות או אגודה של שטרות הרי זה יחזיר וכמה אגודה שלשה קשורין זה בזה ואמרינן בגמרא ש"מ קשר הוי סימן תני רבי חייא ג' כרוכין זה בזה א"ה היינו תכריך תכריך כל חד וחד ברישא דחבריה אגודה דרמו אהדדי מאי מכריז מנין מאי איריא תלתא אפילו תרי נמי אלא שטרי מכריז ופרש"י ש"מ קשר הוי סימן. שיש קשרים שאינם דומין זה לזה ויאמר כך וכך הוא עשוי דאי לא מאי סימנא איכא הכא ותיפשוט מיניה דקשר סימן ובעיא בעלמא היא. ומשני מהכא לא תפשוט דתני ר' חייא ג' כרוכין זה בזה הוא אגודה דכרך הוי סימן דכ"ע כרכי שטר לעצמו וקושרין אותן יחד וזה כרך שלשתן דחד: דרמו אהדדי. השכיבן זע"ז ארכו על ארכו של חבירו: ומאי מכריז המוצא מנין ג' שטרות וזה בא ונותן סימן שכרוכים הוי יחד: אפילו תרי נמי. הואיל ואין צריך לבעלים לתת סימן אלא כריכתן: שטרי מכריז. שטרות מצאתי וזה צריך שיאמר כך וכך היו וכרוכין היו הילכך דוקא תלתא אבל תרי מידע ידיע דמיעוט שטרות שנים ואין מנין סימן עכ"ל ונראה מדבריו דתרי בעינן מנין ואופן הכריכה וכן כתב במישרים נ"ב ת"ב כן נראה מדברי הרמ"ה שכתב רבינו בסמוך אבל מדברי הרא"ש נראה שא"צ לומר היאך היו כרוכין שכתב מאי מכריז שטרי והלה נותן סימן במנין ותכריך ואגודה היינו כדי שיוכל ליתן סימן במנין דאי לאו הכי שמא לא נפיל אהדדי ומתייאש כי לא יוכל ליתן סימן במנין עכ"ל. וכך הם דברי רבינו ודברי הרמב"ם בפ' הנזכר סתומים שכתב מצא שלשה שטרות כרוכין בכרך א' או מונחים זה על זה ואגודים אגד אחד יחזיר למי שנתן סימן עכ"ל: וכתב נמוקי יוסף דלאו דוקא כריכי חד ברישא דחבריה וכו' דה"ה כרך אחד אם בטוח שלא יתפרדו אבל אם בקל יכולים להתפרד דמי למעות מפוזרים דאין לו בהם סימן [והן של מוצאן]: והרמ"ה כתב וכו' דברי הרמ"ה צריכים יישוב דעת שכתב דהני שטרי דחד לוה ומלוה אינון וכבר איפשר דליהוו נמי לוין ג' ומלוין ג' דסתמא תנן וכן כתב ה"ה בפרק הנזכר ועוד שכתב ושמא בפעם אחת פרעיה הלוה והמלוה נתנן לו כרוכין ולכך ידע שהן כרוכין וקשה שא"כ גם המנין ידע ועוד דלפי דבריו לא סגי טעם אלא לומר שסימן כריכה לחוד לא מהני אבל סימן למנין מהני ועוד שכתב או כשלוה הלוה וכו' והאחד לא שת אל לבו משמע דבשניהם בפנינו עסקינן וסיום דבריו לא עסקינן אלא כשאינם לפנינו וצ"ע והיכא שא' אומר סימן דכריכה ואחד אומר סימן דמנין צ"ע למי ינתן אבל היכא שאחד אומר שני הסימנים וא' אינו אומר אלא סימן אחד נראה שפשוט שינתן לאומר שנים ומכל מקום מה שכתב דהנך תרי שטרי נראה שהוא טעות סופר דג' נינהו ואפשר לומר דהנך תרי שטרי היינו תכריך ואגודה : (יג) מצא שלשה שטרות יחד וכו' משנה ספ"ק דמציעא רשב"ג אומר אחד לוה מג' יחזיר ללוה שלשה לוין מן האחד יחזיר למלוה ובגמרא אחד לוה משלשה יחזיר ללוה דאי ס"ד דמלוין נינהו מאי בעי גבי הדדי דילמא לקיומינהו אזילו דמקיימי דילמא מידא דספרא נפיל לא משהי איניש קיומא בידא דספרא ג' לווין מן האחד יחזיר למלוה דאי ס"ד דלוין נינהו מאי בעי גבי הדדי דילמא למכתבינהו אזיל כלומר ומן הסופר נפל ומעולם לא לוה דכתיבי בתלת ידי ספרא ודילמא לקיומינהו אזילו לוה לא מקיים שטריה ומשמע לרבינו דאפילו הלה נותן סימן אחד לוה מג' יחזיר ללוה וכו' וכן נראה מדברי הרמב"ם בפרק הנזכר ודע שכתב הרמב"ם היה הלוה א' והמלוים ג' אם מקויימים הם יחזיר ללוה ואם לאו יחזיר למי שנתן הסימן שמא המלוים נתנו שטרותיהם לסופר לקיימן ונפלו מיד הדיין כלומר שהוא ז"ל מפרש ודילמא לקיומינהו אזילו ונתנום ליד הדיין שיקיימם ונפלו מידו ומשני דמקיימי וכיון שמקויימים אינו משהה אותם בידו אלא מיד נותנם לבעליהם כנ"ל וכ' במישרים נ"ב ח"ב בשם התוספות דלאו דוקא ג' שטרות דה"ה אפילו לא היו אלא שנים: מצא אגרות שום וכו' משנה שם מצא אגרות שום ואגרות מזון שטרי חליצה ומיאונין ושטרי בירורין וכל מעשה ב"ד ה"ז יחזיר ופרש"י אגרות שום. ששמו ב"ד נכסי לוה למלוה בחובו: אגרות מזון. שקיבל לזון את בת אשתו ה"ז יחזיר דליכא למיחש לשמא נמלך דהא ב"ד לא כותבין אלא בדבר מקויים ולפרעון נמי לא שייך בהו פרעון כדאמר לעיל ואפילו למ"ד שומא הדר איהו דאפסיד אנפשיה ולא ידעתי למה השמיט רבינו שטרי בירורין ואולי נכלל במעשה ב"ד דאמרינן בגמרא מאי שטרי בירורין הכא תרגימו שטרי טענתא רבי ירמיה אמר זה בורר לו אחד וזה בורר לו א' ומ"ש או שמכרו ב"ד קרקע למזון האשה והבנות וכן מ"ש כגון שטרי חלטתא וכו' שם (טז:) גמרא מצא שטרי חוב אוקימנא דמאי דתנן וכל מעשה ב"ד היינו כגון שטרי חלטתא ואדרכתא וכתבו התוספות דנקט אדרכתא אליבא דרבה דאמר בהמפקיד דאכיל פירי מכי מטא אדרכתא לידיה ולרבא דאמר מכי שלמו יומי אכרזתא יעמיד מתני' בחלטתא גרידא וכיון דקי"ל כרבא כמו שיתבאר בסימן ק"ג השמיט רבינו אדרכתא: המוצא שטר שיחרור וכו' סוף פ"ק דמציעא (יט.) ת"ר מצא שטר שיחרור בשוק בזמן שהרב מודה יחזיר לעבד אין הרב מודה לא יחזיר לא לזה ולא לזה בזמן שהרב מודה מיהת יחזיר לעבד ואמאי ניחוש שמא כתב ליתן לו בניסן ולא נתן לו עד תשרי ואזל הרב וזבנינהו כלומר לנכסים שקנה העבד אחר ניסן ומפיק ליה לשיחרור דכתב בניסן וקא טריף לקוחות שלא כדין הניחא למ"ד זכות הוא לעבד שיוצא מתחת יד רבו לחירות וכאביי דאמר עידיו בחתומיו זכין לו שפיר אלא למ"ד חוב הוא לו מאי איכא למימר כי אתי למטרף אמרינן ליה אייתי ראיה אימת מטא שיחרור לידך וכתב הרי"ף ואסיקנא כי אתי למיטרף אמרינן ליה אייתי ראיה אימת מטא גט שיחרור לידך ולא כתב כן משום דס"ל חוב הוא לעבד שיצא מתחת יד רבו דר"מ הוא דאמר הכי בפ"ק דגיטין (יא.) ורבנן פליגי עליה והלכתא כותייהו אלא לפי שהוא ז"ל פסק דלא כאביי דאמר עידיו בחתומיו זכין לו ומעתה הרא"ש שפסק כאביי לא צריך לאיתויי ראיה אימת מטא שיחרור לידיה דכי מטא לידיה עידיו בחיתומיו זכין לו למפרע משעה ראשונה ותמהני עליו שכתב כלשון הרי"ף מ"מ רבינו כתב כדבריו וכ"כ ג"כ במישרים נ"ב ח"ב הטעם שנתן כיון דאיתרע בנפילה כך כתבו שם התוספות והרא"ש ז"ל: המוצא שטר מתנת בריא וכו' משנה שם (דף יח:) מצא גיטי נשים ושיחרורי עבדים דייתיקי מתנה ושוברים הרי זה לא יחזיר שאני אומר כתובין היו ונמלך עליהם שלא ליתנם ופירוש דייתיקי מתנת שכיב מרע ופירוש מתנה מתנת בריא ודייקינן בגמרא טעמא דנמלך עליהם שלא ליתנם הא אמר תנו נותנין ותניא אי זו היא מתנה כל שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה ופירש אביי דה"ק איזו היא מתנת בריא שהיא כמתנת ש"מ דלא קניא אלא לאחר מיתה כל שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה וכתב הרא"ש פי' שמפורש בה מהיום אם לא אחזור בי כל ימי חיי אז תחול המתנה מהיום וכל ימי חייו יכול לחזור בו ובהכי מיתוקמא מתנות דמתניתין דדייקינן הא אמר תנו נותנין עכ"ל ונראה הטעם דכיון ששייר לעצמו כדי שיוכל לחזור בו תו לא מצי מקבל מתנה למטרף לקוחות דכיון שמכר הנותן ולא נשארו לו נכסים אחרים שיגבה מהם המקבל מתנה נמצא שחזר בו הנותן ורש"י פי' בע"א והטעם דכשהיא מתנת בריא לגמרי מהיום אמר תנו אין נותנין משום דשמא כתב ליתן ולא נתן ואח"כ מכר או נתן שדה זו לאחר וחוזר בו ומודה לזה כדי לעשות קנוניא על האחרון שנתן או מכר לו: ומ"ש ואם הוא שטר הקנאה שפירש שהקנה לו מיד וכולי יתבאר בסמוך: המוצא שטר מתנת ש"מ וכו' אמתני' שכתבתי בסמוך (יט:) דייקינן הא אמר תנו נותנין ורמינהו מצא דייאתיקאות אע"פ ששניהם מודים לא יחזיר לא לזה ולא לזה אמר רב זביד הא והא בש"מ הא ביה והא בבריה מתני' דאמר תנו נותנין בדידיה דבר מהדר הוא דא"נ יהביה לאינש אחרינא לית בה פסידא דבתרא זכי דהא הדר ביה מקמא ברייתא בבריה דאמרינן דילמא כתב אבוה להאי ואימליך ולא יהביה ניהליה ובתר אבוה כתב איהו לאינש אחרינא ויהב ליה והשתא הדר ביה וקעביד קנוניא להפקיע נכסי האחרון: ומ"ש רבינו בשטר הקנאה דמחזירין בכל גוונא כתב ה"ה פי"ח מה' גזילה שכך כתבו הרמב"ן והרשב"א משום דס"ל דמשעה שקנו מידו זכה אפילו לא מטא שטרא לידיה וכן דעת רש"י ון' מיגאש אבל לרי"ף ור"ח דסברי דכל דלא מטא שטרא לידיה לא קנה כמו שכתבתי סימן ל"ט אפילו בשטרי הקנאה לא יחזיר וכבר כתבתי בסימן ל"ט דלית הלכתא כר"ח והרי"ף בהא לפי שכל הפוסקים חולקים עליהם וכ' נ"י שהקשה הרנב"ר דכיון דלאו שטרי אקנייתא נינהו למאי חיישינן דילמא כתב ליתן ונמלך הא בשטרי דלאו אקנייתא לית להו לסהדי למיכתב לנותן אא"כ מקבל מתנה עמו ומסר ליה לדידיה ותירץ דאפילו בשטרי דלאו אקנייתא כותבין אפילו לכתחלה משום דמילתא דלא שכיחא הוא שיחזור הנותן ויתן לאחר ואח"כ יתן השטר האחר ליד זה: מלוה ולוה שהם אדוקים וכו' שם (ז. ) ת"ר ב' אדוקים בשטר מלוה אומר שלי הוא ונפל ממני ומצאתו ולוה אומר שלי הוא ופרעתיו לך יתקיים השטר בחותמיו ד"ר ורשבג"א יחלוקו ופסקו הרי"ף והרא"ש הלכה כר' וכן פסק הרמב"ם פי"ד מהלכות מלוה ולוה אמר רבא אמר רב נחמן מחלוקת בשאינו מקויים אבל במקויים דברי הכל יחלוקו א"ר אלעזר מחלוקת בששניהם אדוקים בטופס ושניהם בתורף אבל אחד אדוק בתופס ואחד אדוק בתורף זה נוטל טופס וזה נוטל תורף ורבי יוחנן אמר לעולם חולקין ואפילו אחד אדוק בטופס ואחד אדוק בתורף והתניא זה נוטל עד מקום שידו מגעת וזה נוטל עד מקום שידו מגעת לא צריכא דקאי תורף בי מיצעי א"ה מאי למימרא לא צריכא דמקרב לגבי חד ופרש"י מחלוקת. האי יחלוקו דקאמר ר"ש: דקאי תורף בי מיצעי. ומר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי. וסובר רבינו דאף על גב דפרש"י מחלוקת האי יחלוקו דקאמר ר"ש ה"ה דקאי נמי אמאי דאמר רבא במקויים ד"ה יחלוקו וכל יחלוקו דהאי שמעתתא היינו כגוונא דמתניתין דכל אחד ישבע שאין לו בה פחות מחציה ויחלוקו: ומ"ש אפילו יש בו נאמנות כן משמע מדברי בעל התרומות שאכתוב בסמוך אצל לא נמצא עליו שובר אף על פי שנמצא בין שטרות קרועים לא גרע: ומ"ש ואם אחד אוחז בטופס וכולי היינו מימרא דרבי אלעזר דאמר אבל אחד אדוק בטופס ואחד אדוק בתורף זה נוטל טופס וזה נוטל תורף ופירשו בגמרא דפליגי הכי דאמר שטרא דאית ביה זמן כמה שוה ודלית ביה זמן כמה שוה בדאית ביה זמן גבי ממשעבדי ובדלית ביה זמן לא גבי יהיב ליה האיך דביני ביני. וכתב ר"י בנ"ו ח"ה בשם ה"ר יונה כי כשהלוה יתן חלקו המגיע למלוה לא כפי הכתוב בשטר כי יש ק"ק שאינם שוים אלא ק' אלא אומדין כמה שוה השטר ולפי זה יפרע לו חלקו וכן נראה עיקר עכ"ל: ומ"ש רבינו ואם יש כאן עידי מסירה וכו' קרוב לזה כתבו התוספות בשם הירושלמי ודע שהרי"ף והרמב"ם פי"ד ממלוה ולוה לא חילקו בין טופס לתורף אלא כיון ששניהם אדוקים יחלוקו כר"י דאמר לעולם חולקים וכתב ה"ה שכן דעת הרב בעל העיטור ואולי גירסא אחרת היתה להם. והרא"ש כתב דר"א ולא דר"י נראה דס"ל דפליגי ופסק כר"א משום דשקלו וטרו בגמרא אליביה אבל להרי"ף והרמב"ם קשה דאפילו נימא דפליגי ושפסקו כר"י מ"מ איבעי להו לפלוגי בין קאי תורף בי מיצעי להיכא דלא קאי ולפיכך כתב ה"ה שגירסא אחרת היתה להם והתימה על רבינו שדרכו לימשך לדעת הרא"ש וכאן נראה שהוא חולק עליו (ה): וכתב ה"ה בפ' הנזכר מתוך דברי קצת מפרשים נראה שאם המלוה אדוק בתורף שהוא מקום שכתובים בו הלוה והמלוה והערב והעדים אלא שאין בו זמן והלוה אדוק בזמן גובה מלוה כולו חוץ מדמי הזמן כלומר ששמין שטר שיש בו זמן כמה שוה יותר משטר שאין בו זמן ומנכה ליה מאי דביני ביני אבל אם מלוה אוחז בטופס שהוא מקום הזמן ולא בתורף אינו גובה כלום וזה דעת הרשב"א עכ"ל: ומ"ש וי"א שחולקים בלא שבועה שלא נתקנה וכולי: המחזיר שטר וכולי כתבו הרמב"ם בסוף ה' גזילה ובראש סימן זה כתבתי בענין זה ושם כתבתי דלית הלכתא כהרמב"ם בהא: ומ"ש רבינו בשם בעה"ת אפילו אם ב"ד גבו וכו' עד כיון שמדעת בעלים באה לידם הכל בשער נ"ב: (כא) (כב) שאלה לא"א הרא"ש ז"ל בכלל ס"ח סימן י"ט ומ"ש בתשובה זו שיש לדון ע"פ אומדנא דמוכחי בסימן ע"א כתב רבינו תשובה אחרת שכתוב בה דאיכא אומדנא דלא מוכחי כולי האי ואין לדון על פיהם וע"ש ועיין בכתבי מה"ר איסרלן סימן ר"ס :המוצא שובר בשוק וכולי ברייתא סוף פ"ק דמציעא (דף יט:) גבי שובר כתובה וה"ה לשובר מלוה: ומ"ש ואם נמצא ביד המלוה שובר על אחד משטרותיו וכו' שם (כ:) א"ר ירמיה בר אבא אמר רב סמפון היוצא מתחת ידי מלוה אע"פ שכתוב בכתב ידו אינו אלא כמשחק ופסול לא מיבעיא כתוב בכתב יד סופר דאיכא למימר ספרא איתרמי ליה וכתב אלא אפילו בכתב ידו פסול סבר דילמא מיתרמי ואתי בין השמשות וקא פרע לי ואי לא יהיבנא ליה לא יהיב לי זוזי אכתוב אנא דכי מייתי לי זוזי אתן ליה: ומ"ש רבינו אפי' הוא כתב יד הלוה ז"ל בעל התרומות בשער נ"ב ויש לברר שובר היוצא מתחת ידי מלוה וכתוב מכתיבת יד לוה מה דינו על זה נסתפק ה"ר יהודה ברצלוני וכתב שיש לנו לומר כיון שכתב ידי הלוה הוא בודאי נתחברו יחד המלוה והלוה וי"ל שפרע הממון ושכח השובר בבית המלוה או י"ל דאדרבה כיון שכתב ידי לוה הוא ובודאי נתחברו יחד הלוה והמלוה אם איתא שפרע היה מוליך השובר בידו ע"כ ולדידן מסתברא לן דפסול דבהא נמי איכא למימר חששא דלעיל סבר דילמא מיתרמי ואתי בין השמשות וכו' וא"ל ללוה לכתביה ולנחיה בידא דמלוה דכי אתי ליתיב ליה ושקיל זוזי עכ"ל: ומ"ש אא"כ השטר שהשובר כתוב עליו מונח בין שטרותיו הפרועים וכו' שם מתיב אהא דאמר רב ירמיה בר אבא מדתנן אם יש עמהם סמפונות יעשה מה שבסמפונות ופרש"י דה"פ המוצא בין שטרותיו שובר שנכתב על אחד משטרותיו יעשה מה שבסמפון והשובר בחזקת פרוע ומשני הב"ע בשנמצא בין שטרותיו קרועים ורבינו נראה שגורס פרועים במקום קרועים וכך היא גירסת הרמב"ם בפי"ו מהלכות מלוה אבל בפי"ח מהלכות גזילה כתב קרועים: ומ"ש הילכך סמכינן אשובר אפילו אין על השובר עדים כ"כ בעה"ת בשער נ"ג דאע"ג דתניא שובר שאין עליו עדים פסול ה"מ בשלא נמצא השטר בין הקרועים אבל נמצא בין הקרועים בודאי ההוא תברא דוקא היה וכ"כ הרמב"ם בפ' הנזכר: ומ"ש אבל לא נמצא עליו שובר אע"פ שנמצא בין שטרות קרועים לא גרע וגובי בו יורשיו זה לשון בעה"ת בשער נ"ג תנן מצא שטר בין שטרותיו ואינו יודע מהן טיבו וכו' ודוקא אינו יודע מה טיבו הוא דאיתרע ליה אבל אם המלוה ברור לו שאינו פרוע אפילו נודע שבין שטרות קרועים מצאו לא הורע כחו דאמרינן איתרמויי אתרמי ליה וכן יורשו אם יודע מה טיבו ושאינו פרוע בודאי ה"ז גובה בשטר זה שלא הורע כחו אלא בשנמצא בין קרועים ובסמפון דכיון דאיכא תרתי לריעותא אע"ג דהמלוה או יורשו טוענין ידענו שאינו פרוע לא מהימנינן ליה דאיתרע שטרא מיד ומחזירו ללוה אבל מצאו בין קרועין בלא סמפון ויודע מה טיבו בין הוא בין יורשו גובה מהלוה בלא פיקפוק מיהו באינו יודע מה טיבו וליכא סמפון אלא שנמצא השטר בין שטרות קרועין אם המלוה קיים יחזירנו ללוה דאפי' לא יהיה בין קרועים כיון דאינו יודע מה טיבו צריך להחזירו ללוה ואם אין המלוה קיים והיורש מצא השטר בין שטרותיו קרועין וליכא סמפון ואינו יודע אם הוא פרוע י"א כיון דליכא סמפון והיורש לא פשע כשאינו יודע אם הוא פרוע נשבע שאינו יודע שהוא פרוע וגובה בו וי"א דכיון שנמצא בין קרועים איתרע שטרו ואינו גובה בו ויהא מונח עד שיבא אליהו. ומסתברא דכל שטרא דלא ידע מה טיבו או שנמצא בין קרועין ויש עמהן סמפון אע"ג דאית ביה נאמנות איתרע איהו והנאמנות שלו אינו מעלה ולא מוריד דנאמנות נמי איתרע ליה עכ"ל ורבינו שכתב וגובין בו יורשיו תפס לו כסברא ראשונה: ומ"ש ואם עדים חתומים על השובר שנמצא ביד המלוה ישאלו לעדים וכו' כ"כ בעה"ת בשער נ"ג מדגרסינן בספ"ק דמציעא ת"ש סמפון שיש עליו עדים יתקיים בחותמיו ואוקימנא יתקיים מחותמיו דשיילינא לסהדי אי פריע אי לא פריע ואם אין העדים יודעים או שאין מצויים בפנינו ה"ז אינו כלום הואיל ויוצא מתחת ידי המלוה או מתחת ידי יורשיו עכ"ל ודבר פשוט הוא דבשלא נמצא שטר בין שטרות קרועים עסקינן דאילו בנמצא בין שטרות קרועים דין אחר יש לו כמו שנתבאר: ומ"ש רבינו דשמא הפסיד שטרו והיה ירא כשיבא הלוה שלא יפרענו אם לא יתן לו שובר ולכן כתבו שיהא מזומן לידו כיוצא בטעם זה איתא בפ"ק דמציעא וכתבתיו בסמוך וכ"כ הרמב"ם בפ' הנזכר: ומ"ש ואם הוא מקויים אז ודאי הוא כשר שהמלוה אינו מקיימו וכו' בספ"ק דמציעא (כא.) אהא דרב ירמיה בר אבא ת"ש סמפון שיש עליו עדים כשר ותירצו מאי עדים עידי קיום ואסיקנא דה"נ מסתבר וכ"כ שם הרי"ף והרא"ש והרמב"ם בפרק הנזכר: ומ"ש ואם השובר ביד שליש ואמר שהוא פרוע נאמן אפילו ראוהו ב"ד בידו ואפילו אין עליו עדים בספ"ק דמציעא תניא סמפון שאין עליו עדים ויוצא מתחת ידי שליש כשר וכתב הרא"ש ולא מיבעיא אם לא ראוהו בידו דנאמן במגו דאי בעי יהביה ניהליה אלא אפי' ראוהו בידו דתו ליכא מגו כדאמרינן בסוף פרק זה בורר (לא: ע"ש בתוספות) כיון דאיתחזק בב"ד פירוש שראוהו בית דין בידה קודם שאמרה פרוע הוא דשוב אינה נאמנת ע"י מגו שהיה לה קודם לכן אפ"ה כשר דהא הימניה לשליש עכ"ל. וכ"כ נ"י בשם הרשב"א והראב"ד ז"ל עיין במישרים נ"ו ח"ב: ומ"ש ואפילו אין עליו עדים ואפילו מת השליש השובר כשר כ"כ בעל התרומות בשער נ"ג אם יוצא מתחת ידי השליש השטר חוב והשובר אע"פ שאין עליו עדים ואע"פ שמת שליש ה"ז שטר פרוע וכדתניא בספ"ק דמציעא [סמפון] שאין עליו עדים ויוצא מתחת ידי שליש כשר דהא הימניה מלוה לשליש וכיון דאי בעי מסר לשטרא ללוה או קורעו או שורפו כי אמר פרוע הוא נאמן עכ"ל ומשמע מדבריו דהא דאמר אפילו מת שליש דוקא בשאמר קודם שמת שהוא פרוע וקשה לי אם השליש אומר פרוע הוא למה לי שיהא שובר בידו ומדברי הרמב"ם בפי"ו מהל' מלוה נראה דאפילו לא אמר השליש כלום אלא שמת ונמצא שובר תחת ידו אע"פ שאין עליו עדים סומכין על השובר: ומ"ש ודוקא שהשטר בידו וכו' כן כתב בעל התרומות בשער נ"ג. וכתב הראב"ד אבל אם לא מסר לו שטר חוב שלישות השובר אינו כלום דמי יימר דעבדיה שליש דילמא שקרא הוא ומיהו בשלישות השובר נמי הוי השליש מהימן אם עדים חתומין בו ומקויימת חתימתן דהא ודאי מידו דמלוה נפק ליה ליד שליש והילכך אף על גב דליתנו עידי פרעון שליש מהימן עכ"ל. וקשה בעיני אם השטר יוצא מתחת ידו והוא אומר פרוע הוא אפילו אין שובר יוצא מתחת ידו נאמן: ומ"ש ואם יש עליו עדים אף על פי שאינם כאן וכו' אם הוא מקויים כשר הוא ע"פ מה שנתבאר לעיל בסמוך: ומ"ש ואם אינו מקויים יתקיים בחותמיו ואז נאמן השליש לומר שהוא פרוע לשון זה קשה בעיני שאם נתקיים השובר בחותמיו מה צורך לנאמנותו של שליש ואיפשר דה"ק ואז כשאינו מקויים שייך נאמנות השליש אם לא נתקיים ועי"ל דיתקיים בחותמיו לא כתיבת הנפק קאמר אלא היינו לומר יתקיים מחותמיו כלומר שישאלו לעדים אם יודעים ששטר זה פרוע ויעשו על פיהם ואם אינם יודעים או שאינם לפנינו אז השליש נאמן: ומ"ש ואם השליש מת לא יחזיר לא ללוה ולא למלוה אפילו שהחייב מודה שהמלוה הפקידו בידו ועדיין לא נפרע החוב וכו' ז"ל ספר התרומות בשער נ"ב שליש שמת ונמצא ש"ח של אחרים בתיבתו ואין אנו יודעים מי הפקידו אצלו לא ינתן לא ללוה ולא למלוה ואפילו לוה מודה ואע"פ שהוא בקנין דדיינינן ליה כמצא ש"ח בשוק דחיישינן לפרעון ולקנוניא עד כאן לשונו: ומ"ש לפיכך אין גובין בש"ח שזה השובר יוצא עליו ואין קורעין אותו: שטר שנמצא בו שובר וכו' ברייתא בספ"ק דמציעא אין עליו עדים ויוצא מתחת ידי שליש או שיוצא לאחר חיתום שטרות כשר ומפרש טעמא בגמרא דאי לאו דפריע הוא לא הוה מרע לשטרא וכתב הרמב"ם בפי"ו מהלכות מלוה דאפילו שיוצא מתחת ידי המלוה כלומר אינו ביד שליש סומכין על השובר. וז"ל בעל התרומות בשער נ"ב כיון שכתוב ע"ג השטר או במקום אחר ששטר זה פרוע סומכין על מ"ש ונדון ע"פ וז"ל הרמב"ם בפרק הנזכר אם נמצא כתוב בגופו של שטר בין מלפניו בין מאחוריו או בקצתו זה פרוע או נפרע ממנו כך וכך עושים ע"פ הכתב ואע"פ שאין על הכתב עדים עכ"ל: כתב ר"י בנ"ו ח"ד בשם המפרשים כי הוא הדין אם נמצא כתוב בפנקסו שטר יש לי על פלוני פרוע הוא וכתבו החידושין שאם כתבו ע"ג השטר ואין עליו עדים שאינו כלום וכן נראה מדברי רב אלפס עכ"ל וצ"ע: שאלה לא"א הרא"ש ז"ל כלל ס"ח סי' ט"ו: האומר שטר בין שטרותי פרוע וכו' עד ולא הקטן משנה בסוף בתר' (קעג.): ומ"ש האומר לחבירו שטר לך וכו' עד פרועין ג"ז שם מימרא דרבא: וכתב מהר"ר דוד כהן בבית ב' סימן ו' בשם הרשב"א דטעמא משום דהואיל והמלוה מודה לו שפרע שטר אחד ידו על התחתונה אבל באומר שטר לך בידי מחול שמחלתיו לך אין לומר כן אלא הקטן מחול ויד הלוה על התחתונה שהקונה או המקבל מתנה ידו על התחתונה שהוא המוציא או המקבל שכל כך הוא האומר שטרי מחול לך או מכור לך הואיל והוא מוחזק בשטרא כאומר שדי מכורה לך דאמרינן התם (שם) שהקטנה מכורה שיד הקונה על התחתונה עכ"ל: וכתב נ"י על מתני' דבסמוך לאו דוקא שאמר בפירוש א"י אלא כל שלא בירר להם איזהו כן הדין ונראה שכל שנמצא שובר בעדים על אחד מהם ברשות אחד מהלוים מגבינן השאר שהרי נתברר איזהו שהיה פרוע ולשובר אמנה לא חיישינן: וכתב עוד בשם הרמ"ה מלוה שהוציא ש"ח וטענו עליו שהוא פרוע ומלוה אומר איני יודע אינו גובה בו אבל אם חזר ואמר עיינתי בחשבוני וזכור אני שאינו פרוע בברי חוזר וגובה בו דמשום דאמר מעיקרא א"י לא איפסיל שטרא לגמרי אלא שלא היה ראוי לגבותו בספר הריטב"א ז"ל עכ"ל: וכתב עוד בשם הריטב"א גרסינן בתוס' האומר ק"ק דינרים ליוסף אין אומרים לזה היה אוהב אלא שניהם חולקים נ"ל דבנותן מתנה איירי אבל במודה שהוא חייב אין לאחד מהם כלום עד שיביא ראיה ויכולים היורשים לדחות לכל אחד עכ"ל:

~ סימן סה - דין שטרות שנמצאו, ודין שובר שנמצא ביד שליש
<?>הלכתא אותיות אין נקנין וכו' בפרק הספינה (עו.) אמר אמימר הלכתא אין אותיות נקנות במסירה כך גירסת הרי"ף וכן הרמב"ם פ"ו מהל' מכירה וכן דעת התוס' והרא"ש והביאו ראיות לדבר לאפוקי ממי שגורס הלכתא אותיות נקנות במסירה וכ"כ עוד הרא"ש בתשובה כתבה רבינו בס"ס רמ"ח: כתב נ"י בריש הספינה בשם הרשב"א דבעי מסיר' הנייר מקמי כתיבת השיעבוד משום דהשיעבוד לבדו אינו נקנה קודם שיזכה בשטר החוב כיון דהשיעבוד לא מהני לגוף הנייר ואע"פ שמוסר לו אח"כ כיון שלא קנה בשעה שמסר לו השטר הכתיבה השתא במה יקנה הילכך צריך שימסור לו ש"ח ואח"כ יכתוב לו שטר השיעבוד עכ"ל: כתב בעה"ת בשער נ"א יש מן המורים שהורו שהמוכר ש"ח לחבירו צריך לכתוב בשטר המכירה זיל דון ואפיק לנפשך ואי לא לא מצי לאשתעויי דינא בהדיה דמצי א"ל לאו בע"ד דידי את כך דעת הראב"ד ויש תימה דאטו מי גרע לישנא דקני לך הוא וכל שיעבודא דאית ביה מלשון דון וזכי לנפשך ע"כ: לפיכך האי מאן דמזבין וכו' שם מימרא דרב פפא: ואם לא כ"כ וכו' שם אהא דרב פפא אמר רב אשי אמריתא לשמעתיה קמיה דרב כהנא ואמרית ליה וכי לצור ע"פ צלוחיתו הוא צריך אמר לי אין לצור ולצור ופי' הרא"ש ומקח טעות הוי והדמים חוזרים וכן פי' רשב"ם וסיים זה וזה יחזיר לו ש"ח וע"ל בסימן זה גבי כ' בעה"ת אם לא כ' המוכר קנה לך וכו' שנראה שהוא מפרש בזה פירוש אחר. וז"ל רי"ו בני"ד כתבו הגאונים המוכר שטר חוב לחבירו במסירה לבד אף על פי שלא קנה הלוקח יכול לתפוס הנייר עד שיחזיר לו דמי המקח ואם הגיע זמן המלוה מוציאין מזה ונותנים לזה וכ"כ הרא"ש בתשובה ואמר אם יתן לו דמי המכר יחזיר לו השטר ואינו יכול לומר אע"פ שלא קניתי המלוה קניתי הנייר לצור על על פי צלוחית כ"כ הרמב"ן והרשב"א וכן נראה עיקר עכ"ל: כתב בנמק"י בר"פ הספינה אין עיקר קניית השטר אלא משום השיעבוד הילכך נקנה אפי' במסירה וכ"ש במשיכה והגבהה וזו היא סברת הרמב"ן וכתבו האחרונים שהיא סברא נכונה עכ"ל: כתב הרשב"א בתשובה המוכר ש"ח לחבירו וקבל ממנו מעות ולא כתב לו קני לך הוא וכל שיעבודא דאית ביה דקיי"ל דלא קנו ה"מ לענין שאין הלוה חייב ליתן לו ודוקא בשיש לו למוכר שישלם לו דמי המכר שנתן לו הא לאו הכי מוציאין מן הלוה הזה ונותנין לו מדרבי נתן: ומ"ש רבינו ואפילו אם מסרו בידו וכולי כ"כ בעה"ת בשער נ"א וז"ל יש לברר המוכר ש"ח לחבירו וקנו מידו בקנין שמכר לו הוא וכל שיעבודו ומסרו לו מהו את"ל דלא קני היכא דקנה מיניה בקנין והדר כתבו שטרא מאי ובכל זה דעת הר"י ן' מיגא"ש דלא קני אלא בעי למימר לסהדי כתבו שטרא דזבינא ולכתוב בה קני הוא וכל שיעבודא דאית ביה והדר איבעי לקנות מיניה דמזכי ליה אשטרא דמסר ליה וכל זמן שלא נכתב לא קני וזה טופס לשונו היכא דמסריה ניהליה לשטריה באפי סהדי ואמר ליה קני לך הוא וכל שיעבודא דאית ביה ולא כתב ליה מידי אלא קנו מיניה בקנין כיון דלא כתביה אע"ג דקנו מיניה ההוא קנין לא מהני מידי וההוא דאמרינן סתם קנין לכתיבה עומד לא דמי דאילו התם עיקר ההקנאה לאו בההוא שטרא אלא בההוא קנין דקנו מיניה ושטרא לראיה בעלמא הוא דכתבי ליה סהדי לאודועי דקנו מיניה על ההוא מידי ועלה הוא דאמרינן סתם קנין לכתיבה עומד דכיון דקנו מיניה ואגמרה לה ההוא הקנאה בההוא קנין אית להו רשותא לסהדי למיכתב ביה שטרא למיהוי ראיה בהכי ולא צריכי לאמלוכי ביה משום דסתם קנין לכתיבה עומד אבל הכא האי שטר דבעי לא למיהוי ראיה הוא אלא למיקנא בגופא דשטרא הוא דבעי אי לא כתב ליה שטרא אכתי לא מהני בההוא קנין ואע"ג דכתיבי סהדי בתר הכי שטרא בההוא קנין דקנו מיניה דשטרא דכתיבו בתר הכי לראיה בעלמא הוא דקני מיניה וכיון דבההוא קנין הוא דאקנו ליה ולא בשטרא אכתי הו"ל קנין מילי בעלמא ומילי במילי לא מיקנו עכ"ל וגם רבינו האי כ"כ עכ"ל וכ"כ נמק"י בהספינה בשם רבי יהודה הלוי ובשם רבינו יונה דאף בקנין ומסירה לא מקניין משום דאין אדם יכול להקנות לחבירו קרקעות המשועבדים לו דעכשיו אינן שלו דקיימא לן כרבא (פסחים ל:) דאמר ב"ח מכאן ולהבא הוא גובה וכ"כ הר"ן בפ"ק דמציעא גבי הא דאמרינן הב"ע בששטר כתובה יוצא מתחת ידה כמו שכתוב בספר התרומות וסיים דבריו ולפיכך אפילו קנו מידו ואמר להם כתובו לא מעלה ולא מוריד עד שיאמר להם שיכתבו שטר מכירה ושיקנה באותו כתיבה שטר זה וכל שיעבודו כ"כ הרשב"א בשם הר"י הלוי בהספינה עכ"ל: וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל בתשובה כלל ע"ה סימן ב' וכן כתב בתשובת הרשב"א סימן תש"צ בשם הר"א וה"ר יונה: וכתב הרשב"א בתשובה על יעקב שמת והיו כל נכסיו ביד בנימין ובא ראובן ותבעו שיחלוק עמו וטען בנימין שהכל שלו ששטר מתנה בידו מכל חובות יעקב בין בשטר בין בעל פה מה שטוען ראובן שאין שטרי חוב נקנין אלא בכתיבה ומסירה הדין עמו ועוד צריך שיכתוב לו הן וכל שיעבודן ואפילו טען בנימין שנתן בכתיבה ומסירה ואפילו אין השטרות יוצאות בבית דין אינו נאמן משום מגו דבשטרות ליכא מגו דאי בעי אמר לא בא לידי מעולם שאם אמר כן היה מתיירא להוציאו ולתבוע מבעלי החוב וכענין מלוגא דשטרי דפרק הכותב (פה.) ושטרות שהיו יוצאות על שמו יש מן הגדולים שאמרו שנקנין במסירה לבד שכיון שיוצאות על שמו זה עולה לו במקום כתיבה ואין דעתי כן אלא בין כך ובין כך צריך כתיבה ומסירה שיאמר לו קני איהו וכל שיעבודא דאית ביה וראיה מבוארת בפרק האשה שלום (קטז:) גבי יצחק ריש גלותא הוה אזיל מקורטובא לאספמיא אמר רבא מנא אמינא לה דהנהו שטרי דנפקו במחוזא וכתוב בהו חבי בר נני וכו' אי לפקדון כיון דשמיה כשמיה לא מפקיד ליה מאי אמרת דילמא מסר ליה וכו' הילכך כל שנודע שהשטרות של יעקב אף על פי שיוצאות על שם בנימין אינו קונה אלא בכתיבה ומסירה: ובתשובה אחרת ח"א סי' אלף קנ"ז כ' שטר מתנת האם שביד הבת אינו מעלה ולא מוריד שאין תפיסתה בגוף השטר ראיה על מתנת האם לבת דשמא הפקידתו האם בידה ואפילו אם תמצא לומר שנתנה לה אינה זוכה בכך בגוף הנכסים ואף על פי שנזכרים אותם נכסים באותו שטר לפי שאותיות אינם נקנים במסירה לבד ואע"פ שהיא טוענת שכ' לה אמה שטר מתנה על אותם נכסים ונאבד אינה נאמנת עד שתביא ראיה לדבריה עכ"ל ובתשובה אחרת בתולדות אדם סימן ס"א כתב על ראובן שהפקיד מעות ביד שמעון להתעסק בהם ונתן לו רשות להעלות השטרות בשמו ואח"כ נתנם לו במתנה בלא כתיבה כבר כתבתי לך שלדעת הרי"ף לא קנה וכן דעתי מכרעת מפלוגתא דאביי ורבא בר"פ האשה שלום (קטו.) ולדעת הר"ז קנה כיון דשמו כתוב בו ואיני רואה ממש בדברי המחלקים בין שם המקנה כשם הקונה ובין שאין שם המקנה כשם הקונה: ובתשובה אחרת כתב וז"ל הרב בעל המאור כתב בפרק ג"פ דכל שהשטר בשמו א"צ כתיבה אחרת לפי שגוף השטר עומד לו במקום כתיבה כגון שהוא כתוב ע"ש יוסף בן שמעון ושם זה יוסף בן שמעון כשם זה לפיכך זכה בו במסירה זו שנמסר השטר לידו כיון שהוא כתוב בשם איש ששמו כשמו עכ"ל הרז"ה ולפי דבריו כ"ש כאן שיב"ש הכתוב בשטר הוא הקונה ואין כן דעת הרי"ף ולא ראיתי כן לאחד מכל הראשונים והאחרונים וגם אני איני יכול לעמוד על דבריו וההיא דר"פ האשה שלום נראה לי דהויא תיובתיה עכ"ל ובספר התרומות שער ל"ג כ' סברת הרז"ה וראייתו ושהראב"ד חולק עליו: וכתב עוד בתשובה כל שהוא אומר לעדים לכתוב ולמסור ללוקח או למלוה או לאחר בשבילם או שיזכו להם העדים בעצמם או שיכתבו ויתנו לו והוא יוליכנו אצל המלוה או הלוקח א"צ כתיבה ומסירה לפי שהעדים כותבין וחותמין לזוכה ואין זה שטר של מקנה אלא של קונה אבל אם אמר לעדים כתבו ותנו לו אי נמי יהא בידכם עד שארצה אני ואם יתרצה לי הלוקח או המלוה אמסור לו שטר זה ונתרצה לו הלוקח או המלוה ומסר לו השטר לא קנה עד שימסור ויכתוב לפי שלא נעשה אותו לקונה אלא למקנה ועכשיו הוא שמזכה המקנה זה לקונה ולפיכך הוה ליה כשטרות דעלמא שצריכים כתיבה ומסירה או אגב עכ"ל והביא ראיה לדבר ומשמע מדבריו שם דה"מ בשטרי דלאו אקנייתא דאילו בשטרי אקנייתא משעת קנין שיעבד נפשיה : כתב בתשובות להרמב"ן סי' רכ"ג שנסתפק לו על רבית הכתוב בשטר אם אפשר לזכותו במכר או במתנה לפי שהוא כמלוה ע"פ מפני שלא נתחייב בכולו משעת כתיבת השטר ודקדק כן מפרק יש נוחלין: כתוב בת"ה סימן של"ח דשטר שכתוב בו שהוא משעבד עצמו למלוה ולכל שיתבענו בשטר ההוא יכול למכרו לחבירו בחליפין או במסירה בלא כתיבה והביא ראיה לדבר ואין דבריו ברורים אצלי: ואם כתב לו שטר מכירה וכו' סברת הראב"ד כתב בעה"ת בשער נ"א שהיא כתובה במשפטי ההרשאה שחיבר הראב"ד ז"ל וסברת הרמב"ן כתב בעה"ת בספר הנזכר שכן השיב לו וכתוב עוד שם שדעת רבינו האי כדעת הרמב"ן וכ"ה דעת העיטור כמו שכתבתי בסימן קצ"ה וכיון דהני רבוותא סברי כהרמב"ן הכי נקטינן: ומ"ש ושטר העשוי בערכאות של עכו"ם ושטר של כתב ידו וכו' עד גובין בו מבני חרי הם דברי בעה"ת שער נ"א וכתב עוד שם אבל אם השטר פסול בדינינו אע"פ שהעכו"ם נוהגים בו הו"ל כמלוה ע"פ ולא מהני כתיבה ומסירה עכ"ל: והרשב"א בתשובה כתב ג"כ דשטר העשוי בערכאות נקנה בכתיבה ומסירה ובמישרים נ"ד ח"ד כתב ג"כ שכתב ידו כתבו הגאונים והרא"ש בתשובה שנקנה בכתיבה ומסירה וכ"כ בתשובת הרשב"א סי' תתקפ"ד וסי' אלף ול"ח: כתב עוד הרשב"א בתשובה שטר הקנאה העשוי בגופן של עכו"ם אם כתוב בו לשונות המספיקים לנתינת הגוף הנייר והשיעבוד הרי הן כשטרות שלנו: (ז) ובשטר משכונא וכו' עד קנה החוב שעליו במשיכת המשכון הם דברי בעה"ת בשער נ"א ומפורש שם דבמשכון מטלטלין שהלוה עליהם בשטר מכיון שמסר המשכון לחבירו וזיכה לו מלוה שיש לו עליה קנה אף על פי שלא מסר שטר וגם לא כתב לו שום דבר. ורבינו כתב אע"פ שלא מסר ומיניה נשמע ללא כתב נמי וכן כתב רבינו ירוחם בסוף נ"ו: (ט) והאי מסירה דשטרות מפרשים התוס' וכו' עד כיון שאין כאן דעת אחרת מקנה כ"כ בריש הספינה ד"ה אי כרבי ספינה ומי תיקנו וכו' ואע"פ שהרמב"ן חולק דעת הרא"ש כדעת התוס' וסוף דבריו לאפוקי המפקיד שטרותיו אין המחזיק קונה המלוה הכתובה בהם על ידם כיון דליכא מסירה ואין דעת אחרת מקנה: ובכתיבה איכא פלוגתא וכו' כ"כ הרא"ש פרק ג"פ וכתב הראיות שהביא ר"י לדבריו ושגם הרמב"ן סייעו בראיה ודעת הרמב"ם פ"ו ממכירה ופי"ו ממלוה ולוה ופ"ט מנחלות כדעת ר"י ן' מיגא"ש והכי נקטינן: ואין נקנין נמי אגב קרקע וכו' זה דעת ר"ח והרא"ש אבל דעת הרי"ף בפ' הנזכר דנקנה אגב קרקע כלומר וקאי במקום מסירה וכתיבה וכן דעת הרמב"ם פי"ו מהל' מכירה כלומר ובלבד שיאמר לו קני לך אגב קרקע זה שטר זה וכל שיעבודו וכ' בעל התרומות בשער נ' שדעת הראב"ד כדעת הרי"ף והרמב"ם וכ' מ"מ מסירת השטר יותר טוב שכל שלא מסר לו השטר יכול לוה לטעון לא אפרע עד שתחזיר לי שטר חובי כיון שהוא קיים. ובשער נ"א כתב שדעת ן' מיגא"ש כדעת הרי"ף ז"ל והרשב"א בתשובה כתב איפשר דאגב עומד במקום כתיבה ומסירה וכן דעת רוב המפרשים ז"ל עכ"ל. ולענין הלכה כיון דכל הני רבוותא ס"ל דנקנין באגב הכי נקטינן : כתב הרא"ש בתשובה כלל ע"ה סימן ג' אף לדברי ר"ח דס"ל דאותיות לא מיקני באגב מודה דמשתעבדי באגב הילכך שטר שהיה לשמעון על ראובן ונשתעבד ללוי אף אם נתנו שמעון לאחר לוי גובה ממנו כי שיעבד לו שמעון נכסיו ללוי מטלטלי אגב מקרקעי ושטר שהיה לשמעון על אחר בכלל נכסיו הוא: ומ"ש ואף לפי דבריו פירש א"א הרא"ש ז"ל בתשובה בכלל ע"ה סימן ג' וכתבה רבינו בסימן רמ"ח ובעה"ת בשער נ"א חולק ואומר דבאגב נקנה באמירה בלא כתיבה: ומ"ש רבינו וכ"כ הרמב"ם שנקנה אגב קרקע וכו' כ"כ פ"ו ממכירה ופי"ו מהל' מלוה ולוה וכבר נתבארו דבריו סימן ס"ב: ומ"ש לפיכך ראובן שהיה מוציא ש"ח שיש ללוי על שמעון וכו' הם דברי הרמב"ם בפי"ו מה' מלוה ותיבת לפיכך הוא תוספת שהוסיף רבינו על דברי הרמב"ם לקשר בין דבריו בפ"ו מה' מכירה לדבריו בפי"ו מה' מלוה. ומ"ש הרי זה גובה בו הוא דוקא כשאין הלוה טוען מי לימא לי שבעל דברים דידי כתב ומסר לך ואף ע"פ שהמלוה טוען שלא מכרו אין חוששין לדבריו: ומ"ש או שהקנהו לו על גב הקרקע הרמב"ם לטעמיה דס"ל כהרי"ף דאותיות נקנות באגב: וז"ל נמק"י בסוף בתרא אם צריך להביא ראיה על הכתיבה או על האגב ביררו המפרשים שאין תפיסתו ראיה על הכתיבה ולא על האגב וה"ה אם טען שנתנו לו במתנת שכיב מרע צריך להביא ראיה: ומ"ש טען שמעון שפרע וכו' כ' ה"ה זה נראה פשוט וכ"כ הר"י אלברצלוני וזה דעת הגאונים ואם יש ראיה שמכר ולא רצה לישבע אף ע"פ שלא הודה שנפרע חייב לשלם ללוקח וכ"כ בעיטור. עוד כתב שם שאם מת מוכר יורשיו נשבעים שבועת היורשין ונוטל לוקח ואם לא רצו לישבע משלמין ללוקח עכ"ל. ועל מ"ש הודה לוי שפרע וכו' כ' פי' דין זה הוא אפילו בשיש עדים לראובן מהקניה שהרי לוי היה יכול למחול החוב. ומגו דאי בעי מצי מחיל כי אמר פרוע הוא נאמן וכ"כ קצת מפרשים. וי"א דכי אמר שטר פרוע הרי הוא כמוחלו עכשיו ואין לך מחילה גדולה מזו. וכ' עוד שנ"ל שישלם לוי לראובן כל מה שכתוב בשטר ואפילו כתוב בו אלף ומכרו במנה משלם לו אלף כדין מוחל שכתב הרמב"ם פ"ז מה' חובל ומזיק. ועל מ"ש נשבע היסת ונפטר כתב מפני שאע"פ שא"צ להביא ראיה ה"מ לענין גוף השטר אבל להוציא מתחת ידי המוכר ודאי צריך להביא ראיה עכ"ל ה"ה ובטעם דין זה דנשבע היסת ונפטר נ"ל דשבועה זו שנשבע שמעון הוא כדי לפטור עצמו מלוי דומה דין זה לדין הנזכר בפי"ד בשם הוראת רבותיו שאפילו היה השטר יוצא מתחת יד אחר וכו' נשבע היסת ונפטר: ומ"ש אבל ר"ח כ' שצריך להביא ראיה ה"ה כ' בפרקים הנזכרים שכן דעת הרמב"ן והרשב"א ושכן עיקר. וז"ל הרשב"א בתשובה ח"ג סימן ע"ב אינו נאמן לומר שנתנו לו בכתיבה ומסירה דלעולם צריך להביא ראיה על הכתיבה ואפילו לרבא דאמר בפ' ג"פ (קעג.) דא"צ להביא ראיה על המסירה וכן מוכח בפרק זה בורר (לא: לב.) גבי ההיא סבתא דנפק שטרא מתותי ידה בבית דין דרב נחמן וכו' וכן אינו נאמן לומר במתנת ש"מ נתנו לו כדמוכח בפרק הכותב (פה.) בעובדא דמלוגא דשטרי עכ"ל: ומ"ש רבינו וכן דעת א"א הרא"ש ז"ל לענין שצריך להביא ראיה כן נראה מדבריו פ' ג"פ: כתב נ"י בסוף בתרא שליש שהוציא שטר מידו ואמר שבעליו נתנו לאחרים בכתיבה ומסירה י"א שהוא נאמן ונראין הדברים שהוא כן לגבי בעל דבר דהא הימניה ואיכא נמי מגו דאי בעי קלייה אבל לגבותו מהלוה ליתנהו להני טעמי ואינו נאמן אפילו כלפי בעליו לומר שהוא לעצמו וכן דעת הרשב"א והרא"ה והריטב"א אע"פ שהרמב"ן כתב שאפילו לעצמו נאמן כלפי בעליו עכ"ל: כתב בעל התרומות בשער נ"א שאם מכר ש"ח וכתב ולא מסר לו או איפכא ויש ביניהם דברים ומעות שהרי א"ל שהוא מוכר לו כל דמי החוב ולא קנהו וחזר בו המוכר י"א שבכל דבר שהוא פטור אין מוסרין אותו למי שפרע שהרי אין לו להחזיר מעות המקח וכדלעיל דניחא ליה לצור ואין בו משום אונאה וכדלעיל ואף על פי שאין ברור אצלנו כמ"ש למעלה עכ"ל: הנותן מתנה וכו' פלוגתא דרשב"ג ורבנן בפ' ג"פ (קסט:) ואסיקנא דלרשב"ג אותיות נקנות במסירה ולרבנן אין נקנות וכיון שפסקנו לעיל דאין נקנות ממילא הלכה כרבנן דאמרי הכי: אבל א"א הרא"ש כ' שאין שטר נקנה וכו' עד שגם לוקח ראשון לא קנה בו כ"כ פג"פ באות' סוגיא שכתבתי בסמוך: כתב הרשב"א בתשובה ח"א סימן אלף נ"ה כשם שתקנו מכירה לשטרות ה"ה לכתב ידו ואפילו למ"ד דנאמן לומר פרעתי: לוקח שקנה מהמלוה וכו' עד קודם שיגבה הלוקח כ"כ הרא"ש בשם הרמב"ן בסוף שבועות וכתב עוד ומיהו אין לומר בזה כשמת המוכר כבר נתחייב המוכר שבועה וא"כ לא יגבה זה כיון דליתיה למוכר דכיון שמכרו אין עליו עיקר חיוב אלא שמשביעין אותו מפני שהוא נאמן לומר פרוע במגו שיכול למחול וכ"כ הר"ן שם: וכן נמי אם הלוה קיים וכו' הרא"ש כתב פרק הכותב כתב לה נדר ושבועה אין לי עליך אינו יכול להשביעה אבל יורשיו משביעים אותה ואת יורשיה ואת הבאים ברשותה אלו הם הבאים ברשותה כל שמכרה להם או נתנה להם במתנה פרש"י שאם מכרה כתובתה ומתה נשבעים הלקוחות שאינם יודעים שהיא נתפרעה מכתובתה ומשמע שאם היא חיה שאין הלקוחות גובין עד שתשבע היא בעצמה ואם אינה רוצה לישבע יפסידו הלקוחות וכן מסתבר עכ"ל ולמד משם רבינו למוכר ש"ח ומ"מ ק"ל דלמה יפסיד הלוקח מעותיו יכופו בית דין למוכר שישבע או שיחזיר לו מעותיו וי"ל דאה"נ ומאי יפסיד דקאמר מלגבות מהלוה ואם אין למוכר נכסים נמצא שהוא מפסיד ודין זה נלמד גם כן מדברי הרמב"ם שהביא רבינו לעיל בסימן זה ונראה דהיינו דוקא בשהמוכר מודה שהוא פרוע אבל אם אומר עיינתי בחושבנאי ולא פש לי גביה מידי אי לא ידיעא מילתא בסהדי לאו כל כמיניה דהמוכר דהו"ל כההוא עובדא דהנהו גינאי דספ"ק דגיטין (יד.) וכ"כ בסה"ת שער נ"א ורבינו ירוחם כ' דיכול המוכר לומר אמנה הוא או פרוע מגו דאי בעי מחיל ליה ויש מי שכתב שאפילו המלוה חייב לאחרים יכול למחול בין השטר בידו בין מכרו וכן נראה עיקר וכתב הראב"ד והיכא שהגבו ב"ד ללוי ש"ח של ראובן שהיה לו על שמעון מדינא כר' נתן דאין יכול למוחלו ראובן דדוקא מוכר יכול למוחלו משום דמכירת שטרות דרבנן אבל שיעבודא דאורייתא הילכך במקום שחב לאחרים אינו יכול למחול וכן כ' הרשב"א עכ"ל וגם הר"ן כתב בעובדא דהנהו גינאי דכל היכא שיכול למחול מהימן אפילו חב לאחרים והכי נקטינן: ואם מת כתב הר"י וכו' ז"ל בעה"ת בשער נ"א כ' הר"י אלברצלוני המוכר ש"ח ואין בו נאמנות ולוה טען פרוע הוא אם המוכר קיים ורצה לישבע נשבע וגובה הלוקח ואם לאו מפסיד הלוקח ואם מת המוכר איכא מ"ד יורש נשבע שלח פקדני אבא ואם לא רצה לישבע לוקח חוזר על יורשי מוכר ואיכא מ"ד לוקח נשבע שלא פקדני המוכר ונוטל מדתנן אבל משביע הוא את יורשיה ואת הבאים ברשותה וע"ז כ' בבעל העיטור מסתברא דהאי סברא בתרא ליתא דהתם על שמא הוא אבל הכא ברי קא טעין ליה ועוד דשבועה לבטלה היא שהשטר מקוים מעדיו שהמוכר אמר לו שאינו פרוע הילכך אי איתיה למלוה ולא בעי אישתבועי חייב מדינא לשלומי ואי מית והיורשים לא בעו לאשתבועי חייבין לשלם עד כאן לשונו: ומה שכתב ואם מת הלוה קודם שלקחו זה אינו גובה אפילו בשבועה: (ב"ה) כלומר אם אחר כך מת מלוה משום דכבר נתחייב מלוה שבועה ליורשי לוה ואין אדם מוריש שבועה לבניו או לבאי כח: כתב בעה"ת אם לא כתב המוכר וכו' בשער נ"א כתב שי"א כמ"ש רבינו שכיון שפרע הלוה למוכר כופין ללוקח שיחזיר השטר ללוה והלוקח ידין עם המוכר שיחזיר לו מעותיו: וכתב עוד בעה"ת דלסברא זו אפילו אם כתב ומסר כהלכתו והלך לוה ופרע למלוה הלוקח צריך להחזיר השטר ללוה וילך הלוקח וידין עם המלוה וכ' שיש חולקים ואומרים שאפילו כתב ולא מסר או מסר ולא כתב אם הלך הלוה ופרע למלוה אין ב"ד כופין ללוקח להחזיר לו השטר ללוה ואפילו נותן לו דמי הנייר אא"כ נותן לו מה שנתן בו כשקנאו וצריך ליתן טעם למה רבינו כ' סברא הראשונה ולא השניה וגם הראשונה אינה בעינה שמדברי רבינו נראה דדוקא שכ' ולא מסר אבל כ' ומסר אין כופין להחזיר: כתב עוד בעה"ת דלסברא אחרונה אם יאמר הלוה למלוה לא אפרעך עד שתחזיר לי שטרי מאחר שידוע שהשטר ביד הלוקח וישנו בעולם אין כופין אותו לפרוע בשובר עכ"ל ול"נ דאף דלסברא ראשונה נמי דינא הכי כיון דאיתיה בעולם אף ע"פ שב"ד כופין ללוקח להחזירו ללוה אע"פ כן יאמר הלוה איני רוצה להוציא המעות מתחת ידי ולמיקם בדינא ודייני ושמא לא יזדמן לי ב"ד שיכופהו כנ"ל וכדאיתא סימן נ"ד : ואם אחר שמכר לו השט"ח כראוי בכתיבה ובמסיר' באים המוכר והלוקח לתובעו מהלוה וכו' עד לא נפטר בזה מן הלוקח הכל בסה"ת שער נ"א: ומ"ש ואדרבה אם יפרע למוכר לוקח חוזר וגובה ממנו כלומר חוזר וגובה מהמוכר: לוה שפרע ללוקח שמסר לו השטר וכו' כ"כ הרא"ש בשם ר"ת פ' איזהו נשך וסה"ת בשער נ"א וכ"כ הרשב"א בתשובה וה"ה כ' בפ' כ"ב מהל' מכירה בשם ר"ת במוכר שטר לחבירו בעדים אף על גב דקי"ל דאין אותיות נקנות אלא בכתיבה ומסירה אם קדם הלוקח וגבה מלוה אין המוכר יכול לחזור בו ומסתברא לי דוקא בדכתב ליה או בדאמר ליה קני איהו וכל שיעבודא אבל אי לא א"ל הוא וכל שיעבודא דאית ביה לא קנה אלא בנייר בעלמא והילכך אפילו קדם וגבה מוציאין ממנו ע"כ וכן הסכים הרמב"ן לדעת ר"ת עכ"ל וכתב ר"י בני"ד שאם זקפן במלוה על שמו דינו כגבה: וכתב א"א הרא"ש ודוקא שידע המוכר וכו' ג"ז שם ועיין בתרומת הדשן סימן שי"ג:ראובן שהיה לו שטר חוב וכו' בסה"ת שער כ"ח: ראובן הפקיד שטרי חובות ג"ז בספר התרומות שער כ"ח: ומ"ש שאם המחה אצל זה שמופקדין בידו המחאה זו כמו מסירה בעל התרומות בשער נ"א כתב בהפך בשם הרמב"ן: ראובן היה לו שטר וכולי עד יכולין לגבות הם דברי בעל התרומות בשער נ"א והביא ראיה ממה שכתב הרי"ף פרק כיצד גבי וכולן מותרות ודוקא חתמו שנעשה כמי שנתקרה עדותן בבית דין אבל שיבא ויעיד לא ומינה דוקא ומכרה לאחד מהם אבל מכרה לשניהם איכא למיחש עכ"ל: אם ראובן חייב מנה לשמעון והעדים חתמו הטופס בספר הסופר וקוד' שיוציאו השטר מטופס הסופר הקנהו שמעון המלוה ליהודה שהוא אחד מעדי השטר עיין בהריב"ש סימן ר"י: ראובן שיש לו שטר וכו' דין זה כתבו בעה"ת בשער נ"א וכתב שי"א דלא מיקרי נוגע בעדות כיון שסוף סוף צריך לפרוע ובעה"ת הסכים לומר דהוי נוגע בעדו' משום דשמא השני נוח לו מהראשון: המוכר שט"ח לחבירו ומת לוה בחיי מלוה ואחר כך מת מלוה כתבתי משפטו בסימן ק"ח: המוכר ש"ח לחבירו וכו' פרק הכותב (ד' פו.) אמר שמואל המוכר ש"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול ואפילו יורש מוחל אמר רב הונא בריה דרב יהושע ואי פקח הוא מקרקש ליה בזוזי וכתב ליה שטרא בשמיה ופירש רש"י ואי פקח הוא הלוקח מקרקש ליה זוזי ללוה ושוכרו בהן לכתוב לו שטר החוב בשמו קודם שיעשו קנוניא בין שניהם. והטעם שיכול למחול כתב הרי"ף דאמרי מקצת רבוותא משום דיכול למימר עיינתי בחושבנאי ולא פש לי גביה ולא מידי א"נ אסתפקא לי מילתא אי פריע אי לא ומספיקא לא מגבינן שטרא ודחה הוא ז"ל דבריה' והעלה דהיינו טעמא משום דשטרו' אין גופן ממון וא"א לקנותן בהקנאה גמור' אלא שחכמים תקנו להם צד מכר ולפיכך יכול למחול לפי שלא זכה בהם ליקח מה"ת וכ"כ הרמב"ם בפ"ו מה"מ וא"ת היכי ממעטינן בהזהב (נו:) שטרות מאונאה מקרא תירץ הר"ן דעיקר קרא למעוטי עבדים וקרקעות אתא ואפ"ה מפקי שטרות מאונאה לפי שאין בכלל הכתוב אלא דבר המיטלטל וגופו ממון אבל מידי אחריני לא הילכך שטרות למכירה דרבנן כיון שאין גופן ממון אין להם אונאה והתוס' תירצו תירוצים אחרים ור"ת כ' דמכירת שטרות דאורייתא ואעפ"כ יכול למחול לפי ששני שיעבודים יש למלוה על הלוה שיעבוד גופו של לוה שהוא מחויב לפרוע והוא עיקר השיעבוד ושיעבוד על נכסיו אפילו לא יפרע מדין ערב דנכסוהי דבר אינש אינון ערבין ליה (ב"ב קע"ד.) ושיעבוד שיש למלוה על הלוה לאו בר מכירה הוא ואינו מוכר אלא שיעבוד הנכסים בלבד ואף על פי שאינו נמכר לא פקע אבל כי חזר ומחלו פקע שיעבוד הגוף וממילא פקע שיעבוד הנכסים שאינו אלא מדין ערב ומיהו כשמת לוה אע"פ ששיעבוד גופו פקע שיעבוד נכסיו לא פקע לפי שעיקר ערבותן של נכסים בענין זה הוא שכל זמן שלא ימצא הלוה שירד לנכסיו ויפרע מהם אבל כל זמן שנפקע מחמת המלוה אף שיעבודן של נכסים נפקע. וכתב הרא"ש בתשוב' כלל ס"ט דכדברי הרי"ף משמע בפ' מי שמת: וטעם בעל העיטור שא"א לו להתנות שלא יוכל לעשות מה שהוא יכול לעשות: ואם הקנה לו המלוה עצמו כגון מטלטלי אגב מקרקעי בחליפין כתב המרדכי פרק הכותב שאמרו רבני מלון שיכול למחול ושרבי אליעזר בר שמשון אמר שאינו יכול למחול וראיה כתובה במרדכי ולפי דעת הרמב"ם בפ"ו ממכירה שכתב שאין מטבע נקנה אגב קרקע אלא של פקדון אבל לא של מלוה הכא לא קנה כלום ואמאי דאמרינן אי פקח הוא מקרקש ליה בזוזי וכתיב ליה שטרא כתב המרדכי בשם רבינו האי דה"ה אם קיבל עליו הלוה בקנין או בהודאתו בפני עדים שזקפו עליו במלוה לקונה אין המוכר יכול למחול: כתב בעה"ת בשער נ"א היכא דזבין אינש ש"ח לחבירו והדר ביה המוכר וטעין ליה עיינתי בחושבנאי ולא פש לי גביה ולא מידי מסתברא דאי ידיעא מילתא בסהדי במאי דהוה טעי האי מוכר והשתא עיין בעדים חשבונו ואיגלאי להו טעותא אין כאן ספק שנמחל שיעבוד השטר משעת אותו פרעון והמכירה מכירה בטעות היתה ומחזיר המוכר מעותיו ללוקח ומתבטלת מכירתו שהטעהו במכירתו פלוני שהוא חייב לו ואינו חייב לו ולא גרע מקנין בטעות שהוא חוזר ואי לא ידיעא מילתא בסהדי לאו כל כמיניה דמוכר וטעם דבר זה פירשו הרי"ף בפ"ק דגיטין גבי הנהו גינאי וכו' עכ"ל: כתוב בתשובות הרא"ש כלל ס"ח סי' ח' שטר שכתוב בו פלוני לוה מפלוני מנה וחייב עצמו למלוה או לכל מי שמוציא שטר זה דבר פשוט הוא שאם מחלו מחול ולא יוכל מוציא השטר לגבותו: בתשובות הרשב"א ראובן נתן לשמעון שט"ח ועשה לו מהם שטר הקנאה בגופן של עכו"ם וקיבל עליו אחריות בשטר וכתב בלשון הזה מחמת שהקניתי לו כבר שט"ח עשויין בגופן של עכו"ם בשטר הקנאה שבידו שעשיתי לו ג"כ בגופן של עכו"ם ועכשיו רציתי ברצון נפשי וקבלתי עלי אחריות בשטר מכל סך הקרן הנזכר ועכשיו תובע שמעון לראובן שיפרע לו אחד מהשטרות שאינו יכול לגבות מהלוה וראובן טוען ששמעון תובע מכח הקנאה העשויה בגופן של עכו"ם ואותה הקנאה אינה עשויה כראוי טען שמעון שהיא עשויה כראוי אלא שאינו יכול להוציא מיד הסופר והשיב שהמודה שהקנה לחבירו כך וכך הקנאה כתקונה משמע דכל שמודה דרך סיפור לא הוצרך לפרט אלא להזכיר כלל מה שעשה והקנה כבר וכל שכן זה שהודה שהקנה לו וקיבל עליו אחריות קרן השטרות שזה באמת מודה שבמה שהוא מקבל עליו האחריות מודה שהקנה לו כבר אבל מצד אחר אני אומר שלא קנה שמעון מעיקרא השטרות ההם משום דאין אותיות נקנות אלא בכתיבה ומסירה וזה כבר הודה שלא בא לידו שטר ההקנאה ואף על פי שאמר לערב לכתוב לו ואפילו אמר לעדים וקנו מידו לא קנה שאין כאן כתיבה ואם כן במה קנאן ומכל מקום כיון שחייב לו עצמו ונכסיו ראובן עכשיו בקנין שאם לא יפרעו לו הלוים שיהא רשות בידו לכופו לשלם לו הרי הוא מחויב בכך שהרי הוא יכול לחייב עצמו במה שלא היה חייב כדרבי יוחנן (כתובות קא:) דאמר חייב אני לך מנה בשטר חייב ואפילו מסר לו עכשיו בפנינו שטרות וא"ל קני לך הן וכל שיעבודן ואם לא יפרעו לך מכאן ועד יום פלוני גבה בסך השטרות מנכסי וקנו מידו בלי ספק גובה מנכסיו שאין האחריות תלוי במה שהדין נותן שקנה או שלא קנה עכ"ל: כתב ר"י בני"ד קונה שט"ח בכתב עכו"ם דינו כדין שטרות שלנו ואם חזר ומחלו גובה קרן ורבית כ"כ הרשב"א בתשובה ועוד כתב אם היו החובות פרועים אפילו נודע שהיה גובה מהם קרן ורבית פטור וכן השיב ריב"א שאין זה דינא דגרמי אלא כמונע מציאה מחבירו עכ"ל: כתב הריטב"א שנשאל המוכר ש"ח שיש לו על ישראל לעכו"ם אם הוא מכור והשיב לא מצאתי שום ספק בדבר שהוא מכור והטעם דהא קי"ל דמכירות שטרות אינו מדרבנן כדי שנאמר שלא תקנו חכמים למכרו אלא לישראל אבל לא למכרו לעכו"ם אלא מכירת שטרות מדאורייתא היא דהא אימעיטא לה מכירת שטרות מאונאה מקרא (ויקרא כ"ה) דוכי תמכרו ממכר ואע"ג דממימרא דהמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול משמע לכאורה דמכירת שט"ח דרבנן אינו כן וכבר יש לנו פירוש מרווח מדברי רבני צרפת והרמב"ן פי' פירוש מרווח מסלק אותו הספק גם אע"פ שהרמב"ם סובר דמכירת ש"ח דרבנן כמ"ש בפ"ו דמכירה כבודו מונח במקומו שאין אנו חוששים לדבריו במקום הזה שהרי כל רבותיו חולקים עליו בזה ואע"פ שמכרו לעכו"ם הוי מכר אם העכו"ם אנס וכופה אותו לדון בדיני עכו"ם ואיפשר שיבא לו שום חיוב ואונס אסור למכרו לו ואם מכרו לו משמתין אותו עד דמקבל עליה כל אונסא דמתייליד מחמתיה ואם ישראל הלוה זה אנס שאין יכול המלוה להוציא ממונו בדיני ישראל בזה לית דין ולית דיין שמותר לו למכרו לעכו"ם נראה לי לכתחלה לית עליה שום שמתא עכ"ל: ראובן היה לו שטר על עכו"ם ונתנו לשמעון לגבותו וגבאו מיד ואמר לראובן שנתן לעכו"ם זמן שני חדשים אמנם אם ירצה יתן לו שטר אחר משלו בפרעון שטרו וכן עשה עתה אמר ראובן ששמעון נתן לו שטרו ע"ת שאם יגבו תוך ב' חדשים ואם לאו שלא היה רוצה בחליפין ושמעון אומר שנתנו לו בלא תנאי כ' הרא"ש בתשוב' כלל ס"ב השטר שנתן שמעון לראובן צריך היה שיקנהו לו בכתיבה ומסירה והעדים שהיו בקנין המסירה אם אינם מעידים על תנאי חליפין גמורים הם בלי תנאי כיון שלא נעשה התנאי בפני עדים עכ"ל ויש לתמוה עליו דכיון ששמעון גבאו מידו כבר זכה ראובן באותן מעות ושלו הן ובשביל ששמעון הטעהו לא הפסיד זכותו: (כד) כתב בעל התרומות שאין היורש יכול למחול וכו' בפ' הכותב (פה:) קריבתיה דרב נחמן זבינתה לכתובתה בטובת הנאה איגרשה ושכיבה אתו לקוחות וקתבעי לברתה ואמר רב נחמן ליכא דליסבה עצה דתיזיל ותמחול לכתובתה דאמה לגביה דאבוה ותיהדר ותירתה מיניה ופרש"י שהלקוחות תבעו הבת לדין שבאה לגבות כתובת אמה מאביה וכתב הרא"ש ואין הלשון משמע כן דמה לו ללוקח אצל הבת מסתמא כשקנה הכתובה מאמה מסרה לידו הכתובה וכתבה לו עליה שטר מכירה והאב לא יפרע אלא למי שיחזיר לו הכתובה הילכך הפירוש הנכון שמת גם האב ואין להם יורש אלא זו הבת ואשמועינן תלמודא דאף בכי ה"ג שהמחילה היא לעצמה שיכולה למחול לאביה והיא זוכה במקום אביה וכיוצא בו מצינן בהגוזל קמא (ד' קט.) דפריך דנמחליה לנפשיה גבי גוזל את אביו ע"כ ובעה"ת צ"ל דמפרש כרש"י ואינו למד מכאן דין זה אלא מההיא דהגוזל קמא דהא דפריך נמחליה לנפשיה לרבי יוסי הוא אבל לא לר"ע והלכה כר"ע וכן פסק הרמב"ם וכ' בעה"ת שמצא בספר הזכות שלמד כן מדתניא הרי שהיה נושה באחיו מנה ומת והניח שומרת יבם לא יאמר הואיל ואני יורש החזקתי אלא מוציאין מידו וכו' ואם איתא אמאי לא יאמר הואיל ואני יורש החזקתיו שמחלתיו לעצמי ובטל שיעבוד החוב מעיקרו אלא ודאי לא מצי מחיל וכתב עוד ומסתברא דההיא דהגוזל אין לה ענין בזה דמאן דאמר התם לנפשיה מצי מחיל משום דממון אביו הוא והוא יורשו אבל כאן הרי מכרו אביו ונשתעבדו נכסיו ללוקח ואין אדם פוטר עצמו משיעבודו עכ"ל בשער נ"א: כתב בעל נ"י פרק מי שמת וכל שיכול למחול יכול לעשותה שובר הודאה שנפרע או להאריך זמן הפרעון ומשלם לזה כפי מה שהזיק: וכתב עוד ועכו"ם שמכר שטר חוב לישראל כיון שבדיניהם כל זכותו מכר לו כדיניהם דיינינן ליה שאם חזר ומחלו אינו מחול: וכן כל שנתן בדיניהם אפילו בלא כתיבה ומסירה משלם וישראל שמכר לעכו"ם דינו כאילו מכר לישראל הריטב"א ז"ל: כתב הראב"ד שאם כתב לוה וכו' סברת הראב"ד כ' הרא"ש בפ' הכותב וכתב שנראה לו שדקדק כן מדאמרינן ספ"ק דגיטין (יג) דמעמד שלשתן קנה משום דהוי כאומר לו בשעת מתן מעות משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך אלמא היכא דא"ל הכי בשעת מתן מעות הוא משועבד לכל הבא מכחו כמו שהיה משועבד לו הילכך אינו יכול למחול לו ודחה הרא"ש ראיה זו שם ובתשובה כלל ס"ט ועוד הקשה עליו כמה קושיות ובעה"ת בשער נ"א כ' שהרמב"ן חלוק על סברת הראב"ד ז"ל והרשב"א כ' בתשובה ח"ג סימן ך' דברי הראב"ד נכונים וברורים חזקים כראי מוצק לדעתי וכבר ראיתי בספ"ק דגיטין את אשר החזקתי דבריו אבל במוכר במעמד שלשתן אין הדבר מוכרח כ"כ דיש לבעל דין לחלוק כמו שכתבתי שם עכ"ל וכ"ע בתשובה ח"א תתקכ"א דאף הראב"ד לא אמרה אלא בשאותו קונה היה נולד כבר בשעת הלואה אבל אם נולד אחר הלואה לא מפני שאין אדם משעבד עצמו למי שלא בא לעולם וכמבואר בגמרא ספ"ק דגיטין: ובתשובה אחרת בתולדות אדם סימן ל"ט כתב אם מכרו ויש בשטר משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך והודיע הקונה לחייב שבעל השטר מכר לו חוב שיש עליו מעתה לא תועיל המחילה ולא אפילו הפרעון כדעת הראב"ד ולזה דעתי נוטה עכ"ל. והר"ן בתשובה סימן ס"ד תירץ מה שהקשה הרמב"ן על הראב"ד ובסוף דבריו כתב וכיון שדחינו קושייתו של הרמב"ן והדבר ברור וסברא מוכרעת אנו סומכים על דברי הראב"ד שכבר הסכימו גדולי האחרונים בדבר עכ"ל : כתוב בתשובה בסוף חזה התנופה המוכר ש"ח לחבירו בכתיבה ומסירה וסלק עצמו מכח החוב ההוא לגמרי וריקן כל כחו בשטר ההוא ליד הקונה אפילו הכי אם מחלו מחול: כתוב בתשובת הרא"ש כלל ס"ט סימן ב' שהמוכר שט"ח לחבירו באחריות ויצאו עדים ששטר זה פרוע צריך להשלים לו השטר שיהא ראוי לגבות בו החוב דהיינו אחריותו שקיבל עליו וחייב ליתן לו דמי החוב כפי מה שישוה שטר כשר כזה על אדם כזה לפי עניינו ולפי ממונו: וכתוב ע"ש בסימן ב' שנשאל על ראובן שהיה לו שט"ח על לוי ומכרו לשמעון בכתיבה ומסירה ומכר לוי הבתים שלו לשמעון בפרעון השט"ח ולא החזיר לו השטר ולוי תובע לראובן שיחזיר לו שטרו כיון שפרע ושמעון איננו פה וגם אינו רוצה להחזירו שאומר שרוצה להיות לו לראיה היאך באו הבתים לידו והשיב לוי אין לו טענה על ראובן בעבור השטר כיון שמכרו לשמעון ולוי פשע בעצמו שלא לקח השטר מיד שמעון ושמעון חייב להחזיר השטר ללוי ויכתבו לשמעון ראיה על הבתים: כתב ר"י בני"ד דבר שאינו בידו וכתב לו שטר עליו כגון שטר הלואה לא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו אלא עד דמטא שטרא לידיה אבל בדבר שהוא תחת ידו זכה משעת חתימה אפילו לא הגיע שטר לידו והוא שניכר בזמן הכתוב בו שקדם למעשה שאחריו עכ"ל: נתנו במתנת ש"מ וכו' בפרק מי שמת (קמז:) אמר רב נחמן אף ע"ג דאמר שמואל המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול ואפי' יורש מוחל מודה שמואל שאם נתנו במתנת ש"מ שאינו יכול למוחלו. וכתב בעה"ת פירוש היורש אבל הש"מ עצמו בודאי יכול למחול וכ"כ הרי"ף ויהבי בגמרא טעמא משום דאלמוה רבנן למתנת ש"מ כדי שלא תטרף דעתו עליו: וכן המכנסת ש"ח וכו' פ' הכותב (פה:) מימרא דרבא משום רבי אבין מודה שמואל במכנסת ש"ח לבעלה וחזרה ומחלתו שאינו מחול מפני שידו כידה וכתב בעה"ת בשער נ"א ואיכא מ"ד דכיון דכתב הרי"ף פרק מי שמת דטעמא דמכנסת שאינה יכולה למחול משום דאין קנין לאשה בלא בעלה הילכך דייקינן מיניה דאפילו לא הכניסה לו ש"ח בשעה שנשאה אלא שלוו ממנה אחרים אחר נשואיה ועודה תחת בעלה אינה יכולה למחול דאין קנין לאשה בלא בעלה ל"ש מלוה על פה ול"ש מלוה בשטר ואיכא מ"ד דוקא מכנסת ש"ח לבעלה דקני ליה לדידיה בכתיבה ומסירה אינה יכולה למחול וכל המכנסת לו מע"פ או מלוה בשטר בלא כתיבה ומסירה אז יכולה היא למחול ומסתברא דכיון שהכניסה לו בתורת נדוניא קנה בעלה ואפילו מע"פ ואצ"ל מלוה בשטר דהו"ל דברים הנקנין באמירה מדרב גידל וכן השיב הרמב"ן דמכנסת לבעלה שטר אין צריך לכתיבה ומסירה וכן אם הוא מלוה ע"פ אינו צריך במעמד שלשתן אלא בתקנת חכמים שעשאוהו כלוקח ויורש לזכותו קנה הכל ואפילו היה המעות אלו נכסי מלוג ידו כידה ואף ע"פ שלא קנה כדרכי ההקנאות אלא בתקנת חכמים קנה הכל ואינה יכולה למחול: וכן הנותן שטר חוב או מכרו במעמד שלשתן וכו' כ"כ התוס' בשם ר"ת ספ"ק דגיטין וכן העלה הרא"ש ספ"ק דמציעא וכן דעת הר"ן בתשובה סימן ס"ד ודחה דברי הרמב"ן שחלק על זה ונדחו דברי נ"י שכתב בפ' מי שמת שרוב המפרשים סוברים כהרמב"ן. וכתב בעה"ת המוכר שטרי משכונת קרקע לחבירו וכו' בשער נ"א שכ' הראב"ד בתשובותיו בשם הר"י בן מרן הלוי ז"ל שהמוכר לחבירו שטר משכונת קרקע וכתב ומסר וירד הלוקח למשכונא והחזיק בה הואיל והמשכונא מוחזקת ביד מלוה אינו יכול למחול ושטרא לאו לגוביינא קאי אלא לזכרון דברים ולראיה בעלמא וגוף המשכונא מכר והרי החזיק וכמאן דמטא ממונא לידיה דמי ולא מצי מחיל גם כ' שנגבים מן היתומים בלא שבועה אך כתב בשם הר"י בן מיגא"ש דכיון דמצי לסלוקי בזוזי כשאר מלוה דמי ומחיל ולא גבי מיתמי בלא שבועה עכ"ל. ונ"י בפ' מי שמת כתב מחלוקת זה: ומ"ש אבל המוכר ש"ח לחבירו ויש בידו משכון וכו' ג"ז בשער נ"א שנשאל הראב"ד המוכר ש"ח לחבירו ויש משכון ביד מלוה ומסרו ביד הלוקח אם יכול המוכר שהוא המלוה למוחלו ללוה אם לאו והשיב שאינו יכול למחול מאחר שהמשכון מוחזק ביד הלוקח והביא ראיה ממ"ש בשם הרי"ף בכתובות משום דמתנת שכיב מרע עשאוה כמתנה דאורייתא כמאן דמטא לידיה דמי ולפיכך אין היורש מוחל ומדקאמר כמאן דמטא לידיה דמי שמע מינה שאם יש משכון ביד המלוה ומסרו ביד הלוקח שוב אינו יכול למחול עכ"ל: וא"א ז"ל כתב בתשובה כן מצאתי כתוב בתשובות שבסוף ספר חזה התנופה ואף ע"פ שנ"י כתב בפרק מי שמת בשם הריטב"א כדברי בעה"ת הרשב"א בתשובה כתב אם מכר או נתן המשכונא לאחר אפשר שאינו יכול לחזור ולמחול כדרך שאינו יכול למחול כשמכר מלוה שיש עליו משכון ומטלטלי: לוקח ש"ח שחזר ומכרו למלוה וכו' כ"כ בעה"ת בשער נ"א: ולא עוד אלא אם מכרו וכו' ג"ז כ' שם בעה"ת דמסתברא ליה וכן השיב הרמב"ן לו ונתן טעם שלא אמרו אלא במלוה שמכר ש"ח שיכול למחול מפני ששיעבודו של תורה וקניינו של תורה וקניינו של לוקח מדבריהם כדברי הרי"ף אבל לוקח ראשון שמכר ללוקח שני מה מכר לו ראשון לשני כל זכות שיש לו ולא נשתייר לו במכירתו כלום עכ"ל: כתב הרשב"א ח"ג סימן פ"ו שנשאל על ראובן שעשה שטר הודאה בכתב ידו לשמעון שיש בידו כך וכך שטרות וכשתבעו שמעון אמר לו חזרת ומחלת לתביעה זו ביני לבינך והשיב שאין בדברי ראובן כלום שאפילו מחלו לו בעדים ובשטר לא עשה כלום שהשטרות אינם נקנים אלא בכתיבה ומסירה וכו' אבל אם קדם וגבה מה שגבה גבה וכאותה שאמרו בפרק איזהו נשך (סו:) גבי מוכר פירות דקל לחבירו דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה: וכשמוחל המוכר וכו' פרק הכותב (ד' פו.) אמר אמימר מאן דדאין דינא דגרמי מגבינן ביה כבשטרא מעלי' ומאן דלא דאין דינא דגרמי מגבינן דמי ניירא בעלמא ופרש"י מגבינן ביה. בהאי שטרא מהמוחל דמי שטרא מעליא כל החוב שבתוכה: מגבינן ביה ניירא בעלמא. כלומר אומר שלא מכר לו אלא הנייר והנו בידך ואנן קי"ל כמאן דדאין דינא דגרמי וא"כ לדעת רש"י חייב לשלם לו כל החוב הכתוב בשטר אבל התוס' גבי הא דאמרי' בההוא פירקא (שם) תיזיל ותמחול לכתובת אמה לגבי אבוה כתבו בשם ר"י דלא מיחייב מדינא דגרמי לשלם אלא דמים שנתן לו והרא"ש ספ"ק דמציעא כ' ראיות האומרים כן ודחה אותם ובסוף כ' ומצאתי כתוב שכתב רב שרירא גאון בתשובה המוכר שט"ח לחבירו וכו' עד אלא מה שנתן בשטר וכן דעת התוס' ומסתבר הכי עכ"ל וכ"כ המרדכי בהכותב ורשב"ם בפרק מי שמת וההגהות פ"ז דחובל ומזיק בשם שר שלום גאון אבל הרמב"ם בפרק הנזכר הסכים לדברי רש"י שמשלם כל מ"ש בשטר וכתב ה"ה שכ"כ ז"ל: (ב"ה) וכ"נ מתשובת הרשב"א שאכתוב בסמוך: וגם הר"ן בפ' הכותב לא כתב אלא דברי רש"י: ודע שאף ע"פ שהרא"ש בפסקיו כתב דמסתבר כרב שרירא בתשובה לא משמע הכי שכתב כלל ס"ט נראה מדקאמר מגבינן ביה דמי שטרא מעליא אלמא שחייב לשלם כל מה שהיה כתוב בשטר ומיהו שמין כמה היה השטר שוה לימכר כי דבר ידוע הוא שאינו נמכר בכל הדמים הכתובים בו כיון דמחוסר גוביינא ושמין כל שטר לפי מה שהוא כגון שהלוה הוא גברא אלמא ולא ציית דינא או שאין לו נכסים עכ"ל: (ב"ה) ולענין הלכה נקטינן כהרמב"ם דסוגיין דעלמא כוותיה בדיני ממונות וכ"ש דרש"י והרשב"א והר"ן סברי כוותיה: וכתב במישרים ני"ד כתבו התוס' כי המוכר שטר חוב ומחלו כשמשלם ללוקח מנכסים שיש לו עתה לא ממה שמכר בין מכירה למחילה ואפילו מכר באחריות שלא היתה מחילה זו בכלל האחריות מעולם דמה לי מחל מה לי שרף ועתה הוא מזיק ולכן ישלם מן הנמצא בידו גם האחריות לא שייך אלא על ריעותא דעלמא ופרע קודם מכירה כלומר שהיה שטר מקוים וראוי לגבות בו עכ"ל וגם כי הלשון מוטעה כתבתיו ונראה מסוף דבריו כדברי רבינו דכל היכא שלא גרם לו הפסד ממון במחילתו אינו מתחייב: ז"ל הרשב"א בתשובה סימן תקצ"ב המוחל מזיק הוא משעה שמחלו ואינו גובה ממשעבדי ואפילו מלקוחות שלקחו לאחר מכאן ומיהו אם כתב מוכר ללוקח בשעת מכירה אם אחזור ואמחול חוב זה הריני משעבד עצמי ונכסי לשלם דמי חוב זה גובה מהמשועבדים ואפילו מלקוחות שקדמו למחילתו שהרי שיעבד עצמו לאחריות זה בשטר עכ"ל. ועיין במ"ש רבינו לקמן בשם הרא"ש בתשובה (&amp;י): ומ"ש ואם מת בנו משלם וכו' בעה"ת כ' שי"א שיורש שמחל פטור מלשלם אפילו מה שקבל אביו מהלוקח משום דדינא דגרמי קנסא הוא ולמוכר שקבל מעות מהלוקח קנסו לבנו לא קנסו והוא ז"ל כתב שזה רחוק מן השכל דמשום דינא דגרמי הוא דמיחייב ולא משום קנס וכתב שכן נראה מדברי ה"ר אברהם בר יצחק שהמוחל ומת היורש חייב לשלם וכל שכן אם היורש עצמו מחל וכן דעת הרמב"ם שהיורש שמחל משלם מהיפה בנכסיו כשאר מזיק וכן דעת הראב"ד שכן כתב בתשובה מה שאמרו התלמידים שלא קנסו אלא למוכר שמחל אבל יורש שמחל לא קנסו טעו דדינא דגרמי נקרא ולא דינא דקנסי: ומ"ש בד"א שהמוחל חייב בתשלומין בזמן שהשטר כשר וכולי עד אלא מחמת מחילתו של זה הכל בסה"ת שער נ"א: ומה שכתב ואינו משלם דמי כולו וכו' נתברר בסמוך: וכתב הרא"ש פרק הכותב על מה שאמרו דמאן דלא דאין דינא דגרמי מגבי ביה דמי נייר בעלמא ופרש"י אומר שלא מכר לו אלא הנייר והנו בידך ולשון מגבי ביה קשיא וי"ל דעיקר מילתא איתמר גבי שורף שטרותיו של חבירו ולהכי קאמר מגבי דמי ניירא וחכמי פרובינציא אומרים שגם כאן צריך לפרוע המוחל ללוקח דמי הנייר דכיון דמוחלו הרי הוא כפרוע וצריך להחזירו ללוה כי הוא נותן שכר הסופר והנייר שלו עכ"ל והר"ן כתב בפרק הכותב שי"א דכיון דלוה נותן שכר השטר אינו אלא כמשכון ביד מלוה עד שיפרענו הילכך מכי מחליה ליה לגביה כיון דפקע שיעבודיה זכה לוה בגופו של שטר ומחזירו לוקח בע"כ אבל הרשב"א חולק ואומר שאע"פ שמחל המוכר אין כופין הלוקח להחזיר הנייר וכ"כ הרשב"א בתשובה והביא ראיה לדבר וכתב וכן דנתי לפני מורי הרמב"ן אע"פ שהיה סבור להיפך נתחבט כמה ולא עלה בידו עכ"ל וכן נראה מדברי רש"י וראיות ב' הסברות כתב הר"ן באורך ובמישרים ני"ד כתב שכדברי הרשב"א עיקר ועיין במ"ש בסי' זה בשם בעה"ת: כתב בעה"ת בשער נ"א דכיון שהמוכר שטר לחבירו וחזר ומחלו חייב לשלם מדינא דגרמי ולא מדין אחריות א"כ אפילו במתנה שאין בה אחריות חייב לשלם: מדברי הרא"ש בתשובה כלל ס"ח סימן ג' אפשר למישמע שהמוכר ש"ח לחבירו אם אין לו נכסים ממה לפרוע אינו יכול למחול : כתב הרשב"א בתשובה ח"ג סימן ע"ב שמעון שהוציא ש"ח שהיה לראובן על לוי ואמר שראובן נתנו לו במתנה גמורה בכתיבה ומסירה או במתנת ש"מ ואמר שאבד ממנו השטר וראובן הנזכר נפטר אינו נאמן דלעולם צריך להביא ראיה על הכתיבה ואפילו לרבא דאמר בפ"ב דב"ב (קעג.) דאין צריך להביא ראיה על המסירה למ"ד אותיות נקנות במסירה וכן מוכח בשלהי זה בורר (לא.) בעובדא דההיא סבתא דנפק שטרא מתותי ידה וכן נמי אין נאמן לומר במתנת ש"מ נתנו לי וכדמוכח בפרק הכותב (פה.) בעובדא דמלוגא דשטרי ע"כ וכבר נתבאר בסימן ס"ב שהרמב"ם חולק על זה: בתשובת הרשב"א ח"ג סימן ס"ו המוכר ש"ח עשוי בגופן של עכו"ם אם יש לו דין שטר לימכר בכתיבה ומסירה ואם מכרו וחזר ומחל הרבית שבו אם משלם אותו ללוקח: תשובה שטר העשוי בגופן של עכו"ם שטר הוא דדינא דמלכותא דינא ואם מכרו וחזר ומחלו משלם ככשורא לצלמי ל"ש קרן ל"ש רבית עכ"ל ונראה שזה על פי דעת הרמב"ם שמחייב לשלם למוחל כל דמי השטר וכבר נתבאר בסמוך שיש חולקים בזה: עוד כתב שהלוקח ש"ח מחבירו ואמר ללוקח פרעתיו למלוה יבא וישבע לי שלא פרעתיו לא אמר כלום דכיון ששטרו בידו חזקה לא פרעו ואם אי אתה אומר כן אף היורשים לא יגבו ש"ח שהניח להם אביהם שיטעון הלוה פרעתי את אביכם והיורשים אין להם טענת ברי שלא פרעו וחזרו להיות כאומר איני יודע אם הלויתיך ואפילו בא המוכר והודה שפרעו ואינו נאמן שאם יש לו יחזיר מעות שנטל ואם אין לו חוששים לקנוניא ובמקום שחב לאחרים אינו נאמן כדאיתא בפ' האשה שנתאלמנה (יט.) ועיין במ"ש לעיל בסימן זה בשם הרמב"ם: כתב בעה"ת כי היכי וכו' בשער נ"א בשם הרמב"ן אחריות טעות סופר הוא אף בשטרי הלואות וש"ח ומה הוא האחריות הזה שאם בא ב"ח של מוכר וטרף חוב זה ממנו או שבא אחר והביא ראיה ששט"ח זה שלו הוא שלקחו מן המוכר תחלה וכיוצא בזה חוזר הלוקח הזה וגובה מן המוכר מדין אחריות וכ"ש אם הוציא הלוה שובר שפרעו או שמחל לו מלוה קודם שמכרו לזה דההוא ודאי חייב לשלם דלא הוי זביני כלל ומעות חוזרים אבל אם הלוה עני ואין אדם יכול להוציאו ממנו בדיינים או שהעני אחר זה אינו בדין אחריות אלא כשהיה עני בכלל אונאה הוא אם מכרו יותר מכדי דמיו ואין לשטרות דין אונאה עכ"ל: ומ"ש רבינו אבל במקום כ"ש נראה שטעמו משום דבבא קדמאה חוזר וגובה מדין אחריות ובבא תניינא הוי מדין מקח טעות ומשמע לרבינו דכי חייב מדין אחריות גובה כל השטר וכי חייב מדין מקח טעות המעות חוזרין: ומה שכתב רבינו דכי חייב מדין אחריות גובה כל השטר היינו למאן דסבירא ליה במוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו גובה כל השטר אבל למאן דסבירא ליה דאינו גובה אלא מעות שנתן ה"נ אינו גובה אלא מעות שנתן ויש לתמוה שמאחר שרבינו סתם דבריו לעיל בסמוך דאינו משלם אלא דמים שנתן למה כתב כאן דגובה כל השטר ולא עוד אלא דאפשר דאפילו למאן דאמר התם דגובה כל השטר מודה הכא דאינו גובה אלא דמים שנתן דכיון דמדין אחריות הוא דחייב דיו שיתחייב במעות שנתן אבל ביותר מכן מנין לנו (%יב ): ומ"ש ואם העני אח"כ וכו' אין זה בכלל אחריות דמזל דידיה גרם למד מהירושלמי דקידושין פרק האומר וכ' הרי"ף בפרק המקבל: ומ"ש ואם מכרו יותר מדמיו הדבר פשוט שאין פירושו שמכרו ביותר ממה שכתוב בשטר דהא ודאי לאו בשופטני עסקינן אלא הב"ע בשהיה החוב מנה ולפי נכסי הלוה ואלמותו אינו שוה אלא חמשים ומכרו לזה בע': כתב בעה"ת בשער נ"א הורו המורים והסכימו שגר שיש לו מלוה על ישראל בשטר ומכר ש"ח לאחרים ומת כיון שאם חזר ומחלו מחול כיון דמת פקע ליה ונפטר הלוה ממנו דהו"ל דומיא דמשכונו של ישראל ביד גר שלא זכה המחזיק בו עכ"ל: וא"א הרא"ש ז"ל כתב בתשובה כלל ס"ט היכא דמחלו וכו' נראה שדבריו אינם סותרים לדברי בעה"ת ולא הו"ל לרבינו לכתוב וא"א ז"ל כתב שנראה כאילו בא לחלוק על מ"ש קודם לכן אלא כך הו"ל לכתוב כתב א"א ז"ל למילתא באפי נפשיה אלא דלא דק. וכדברי הרא"ש כתב במישרים בשם התוספות והרשב"א בתשובה וכתבתיו בסמוך: המוכר ש"ח לחבירו משנה פרק הזהב (נו.) אלו דברים שאין להם אונאה העבדים והשטרות וכו' ואמרינן בגמרא (נז.) משמיה דר' יוחנן ורבי אמי אונאה אין להם ביטול מקח יש להם כתב הרי"ף הא מילתא חזינן בה פלוגתא ביני רבוותא איכא מאן דס"ל כההיא מימרא דרבי אמי ור"י דאונאה אין להם ביטול מקח יש להם ואיכא מאן דסבר ביטול מקח דא"ר יוחנן לאו יותר משתות הוא אלא על חד תרין הוא וגמר להא מילתא מגמרא דבני מערבא ואנן ס"ל דהא מילתא דר' אמי ור"י ליתא משום דחזינן לרב נחמן דהוא בתראה דס"ל דאין לקרקעות אונאה כלל ואפילו שוה מנה במאתים והאריך בראיות והרא"ש כת' ולא ידעתי לעמוד ע"ד הרי"ף דפסק כרב נחמן נגד ר"י משום דבתרא הוא דדוקא מאביי ורבא ואילך הוא דפסקי' הלכה כבתראי אבל מקמי הכי אין הלכה כתלמיד במקום הרב ורב נחמן תלמידו של שמואל היה ובכל מקום הלכה כר"י לגבי שמואל וכ"ש לגבי רב נחמן תלמידו והעלה כסברא שניה שכתב הרי"ף דהלכה כר"י דביטול מקח יש להם בפלגא כגון שמכר שוה ק' בק"ק ויישב ראייות הרי"ף והיא שיטת ר"א ור"ת אבל הרמב"ם פי"ג ממכירה כתב כדברי הרי"ף וכתב רבינו המוכר ש"ח לחבירו לגבותו משום דבגמרא אמרינן דשטרות אין להם אונאה משום דכתיב וכי תמכרו ממכר דבר שגופו מכור וגופו קנוי יצאו שטרות שאין גופן מכור ואין גופן קנוי ואין עומדין אלא לראיה שבהם מכאן אמרו המוכר שטרותיו לבשם שיש להם אונאה כלומר שאם מכרם לצור בהם אבקת סמנים נמצא ממכרן של אלו לצורך תשמיש גופן ?הוא ולפיכך כ' רבינו המוכר ש"ח לחבירו לגבות אין לו אונאה כלומר שאילו מכר לבשם יש לו אונאה: כתב הרשב"א ראובן ושמעון שנתן להם המלך בחותמיו דבר ידוע בכל שנה בספר אחד ומתו שניהם ונשאר אותו חותם ביד חנוך בנו של ראובן ושאול בנו של שמעון תובע את חנוך להראות לו אותו חותם כדי שיוכל לגבות חלקו השיב חנוך אתה מחלת לי מחילה גמורה ואין לי להראות לך השיב שאול אין אותיות נקנות במחילה השיב חנוך אפילו כדבריך הרי זכיתי בגוף הנייר ואין לי להראות לך. הדין עם מי: תשובה הדין עם שאול מכמה טעמים חדא שאפילו היה שטר זה כשאר שט"ח דעלמא לא היה נקנה במסירה לבד ולפיכך אפילו באנו לדון מחילה זו כמסירה הואיל ובשעת מחילה היה החותם מסור ביד חנוך אפ"ה אינו נקנה עד שיהא שם כתיבה ומסירה ואפילו גוף הנייר לא קנה שהנייר נגרר אחר השיעבוד שלא לצור ע"פ צלוחיתו הוא צריך. וכ"נ ממ"ש הרי"ף בכתובות בעובדא דמלוגא דשטרי ועוד קרוב הוא בעיני שאין שטר כזה נקנה אפילו בכתיבה ומסירה לפי שאין שם מתחייב שהמלך לא חייב עצמו להם באותו סך בשטר זה וכן לא נתן להם שום גוף לפירות אלא שמתחסד עמהם ואומר שיטלו מצותו כך וכך בכל שנה ושנה וכשאומר אתחסד עמך ואתן לך כך וכך בכל שנה שטר כזה איני רואה שיוכל למכור אפילו בכתיבה ומסירה. ומ"מ אם כבר גבה חנוך וטען שמחל לו שאול מה שגבה חנוך לאחר אותה מחילה הרי הוא של חנוך. ואע"פ שלא קנה חנוך השטר באותה מחילה משום דמחילת שאול בטעות היתה מ"מ אותו טעות הניחו לאכול וקיי"ל דמחילה בטעות בכל כי האי הוי מחילה וכדאמרינן בפרק איזהו נשך (ד' סו:) גבי מוכר פירות דקל לחבירו מודה רב נחמן דאי שמיט ואכיל קנה. ומפרשים טעמא משום דמתילה בטעות הוי מחילה שהמוכר היה סבור שקנה ומתוך טעות זה הניחו לאכול ואע"פ שטעה בזה מ"מ ברשותו אכל ולפיכך הויא מחילה עד כאן לשונו: ואין בהם דין שומרים וכו' סוף המשנה שכתבתי בסמוך שומר חנם אינו נשבע נושא שכר אינו משלם וממעטינן שטרות בפרק שבועת הדיינין מכלל ופרט וכלל: וכתב הר"ן פרק שבועת הדיינין דמפרק הכותב שמעינן דכשם שנתמעטו משבועת השומרין ומשבועת מודה במקצת כך נתמעטו משבועה שבאה בהעדאת עד אחד וכתב הרי"ף והרא"ש פרק שבועת הדיינין דהא באין נשבעין עליהם ה"מ בפני עצמם אבל על ידי גלגול נשבעין וכתב ה"ה פ"ב משכירות בשם המפרשים שה"ה שפטור משבועה שאינה ברשותו והר"ן פרק שבועת הדיינין כ"כ בשם הרשב"א וכתב שאינו מודה לו שיהא פטור משבועה שאינו ברשותו כיון ששבועה זו חכמים תקנוה משום שמא עיניו נתן בה : ומיהו מדרבנן נשבעים עליהם כן כתבו הרי"ף והרא"ש פרק שבועת הדיינין והביאו ראיה מפרק הכותב וכ"כ הרמב"ם פ"ה מטוען ונטען שנשבע שבועת היסת אם היתה שם טענת ודאי: (ב"ה) ודברי רבינו אינם מכוונים דמשמע דמ"ש ששומר חנם אינו נשבע קאי לומר דמדרבנן מיהא נשבעים עליהם והא ליתא לפי מ"ש בשם הרי"ף והרא"ש שאף אם פשע בהם ונגנבו פטור וא"כ מה תועלת יש בשישביעוהו אם פשע אלא מה שאמרו דמדרבנן נשבעין עליהם לא לענין שומרים אתמר אלא לענין אם טענו טענת ודאי שמסר לו כך שטרות והוא מודה מקצת או כופר בכל ויש לו עד אחד בכי הא אמרי' שאע"פ שפטורין משב עת התורה נשבעים היסת אבל שבועת השומרים אין לה מקום אפילו מדרבנן וכדאמרן: וכתב הרמב"ם שאם פשע השומר בהם ונפסדו חייב לשלם וכו' פ"ב מה' שכירות ואע"פ שכתב במישרים ני"ד שמתוך דבריו פ"ה מטוען ונטען נראה היפך זה כבר יישב דבריו ה"ה וכתב הרא"ש פ' שבועת הדיינין ופ' הזהב והא דתנן ש"ח אינו נשבע נושא שכר אינו משלם לכאורה משמע דמשבועה דוקא פטריה רחמנא שלא פשע הא אם מודה שפשע בשמירתו או אם יש עדים שפשע ונגנבו או נאבדו חייב וכן מצאתי בפירוש הראב"ד וכן הרמב"ן ז"ל ורי"ף כתב בתשובה שפטור ודבריו נראים דכיון שהוציא את אלו מכלל פרש' שומרים אין לחייבו אלא מטעם אדם המזיק ופושע בדבר ונאבד לא חשיב אדם המזיק שהרי פשיעה בבעלים פטור ואילו חשיב כאדם המזיק אמאי פטור בבעלים אלא ודאי לא מיקרי אדם המזיק כיון דלא אפסדיה בידים אלא שבפשיעתו שלא שמרו כראוי נפסד אלא על שמירת שומרים חייבתו תורה הילכך בבעלים פטור דכיון שהוציאה תורה את אלו מדין שומרים פטורים אף בפשיעה עכ"ל. וכתב עוד הרא"ש דה"ה בשואל ומתניתין לא חש למיתנייה דכיון דתנא פיטור ש"ח וש"ש ממילא משמע דהוא הדין לכולן: וכתב הרא"ש בתשובה כלל צ"ד שמאחר שהרי"ף והראב"ד ור"י בעל התוספות סוברים דפטור מפשיעה בראיות ידועות לנו יותר יש לסמוך עליהם מעל דברי הרמב"ם שכתב לנו דברי נבואה בלא ראיה עכ"ל ובכלל ל"ט סימן ב' כתב שאפי' לדברי הרי"ף דוקא שפשע בשמירתו ונגנבו או אבדו אבל אם השליכם בנהר לא ומפני כך פסק על סופר שכתב שטר לשמעון ונתנו לאביו דשוה כמשליכו לאיבוד בידים וחייב אא"כ בא האב לסופר בתורת שליחות הבן וידוע שהבן מאמין את האב ומשליטו בכל נכסיו דאז לא פשע הסופר: ומיהו אם פשע בהם וכו' כ"כ הרא"ש פרק הזהב וכ' ה"ה פ"ב משכירות דבגמרא משמע שש"ש פטור מאונסין מכל מקום אם נאנס לא הפסיד שכרו אלא נשבע שנאנס ונוטל שכרו ועיקר עכ"ל: כתב הריטב"א בתשובה דעת הרמב"ם שלא מיעט הכתוב שטרות אלא מדברים האמורים בפרשה דהיינו אונסין וגניבה אבל בפשיעה חייבין מדין מזיק מיהו כל שאין ראיה שפשע אין משביעין אותו שלא פשע ושלא שלח בו יד או שאינו ברשותו דמילתא פסיקתא קתני שומר חנם אינו נשבע ודעת הרי"ף שאפילו יש עדים שפשע בהם פטור ונראין דבריו וכן דעת כל רבותי האחרונים וכן כתב הרמב"ן ודק"ל פושע מזיק הוא וחייב שלא מדין שומר הא ליתא דפשיעה גרמא בנזקין היא שהוא פטור מדיני אדם אלא שהתורה חייבה שומרים בפשיעה מפני שסמך עליהם בעל הפקדון והבטיחו שומר לשומרו מעתה המפקיד שטרות אצל חבירו אפילו בשטר ולא קבל עליו אחריות בפירוש וטען שנאנסו או נגנבו ואפילו בפשיעה הרי הוא נאמן בלא שבועה ואפי' מדרבנן וכן לדברי הרמב"ם פטור ונאמן כל זמן שלא פשע בהם מעתה אם טען החזרתים לך נאמן במגו דאי בעי אמר נאנסו והיה אפשר לומר דאפילו היסת אינו נשבע במגו דאי טעין נאנסו שאינו נשבע אפילו היסת אלא דבכה"ג ליכא מגו דשבועת היסת בפקדון ומלוה שכופר הכל תקנתא דרבנן בתראי היא וכיון דמדינא פטור וחייבוהו רבנן כי אית ליה מגו נמי חייב שבועת היסת דלא מהני ליה מגו דידיה טפי מטענת חזרה עצמה וזה דעת רבותינו אלא שמקצת רבותי פוטרים שטרות אפילו משבועה זו ע"כ: ודע דאמרינן בהזהב (נח.) שאם קנו מיד השומר שיתחייב כדין השומרים חייבין באחריותן וכתבה הרמב"ם פרק ב' משכירות ונ"ל דלא קאי אלא אש"ש ומשתעבד ע"י קנין להתחייב בתשלומין אבל לש"ח היאך ישתעבד לישבע ע"י קנין ובגמ' נמי אש"ש איתמר ולא ידעתי למה השמיט רבינו דין זה :(ב"ה)וה"ה אם קנו מיד שומר חנם להתחייב לשלם כש"ש או כשואל שהוא חייב: תשלום דינים דשייכים לדברים אלו עיין בסי' צ"ה ובסי' ש"א: ולענין חילוק שטרות כתב א"א ז"ל בתשובה כלל ל"ח ס"ו ובתשובה להרמב"ן סמ"ג כ' דלא שייך דינא דגוד או אגוד בשט"ח דהא המעות ראויין ליחלק: אמר נכסי לפלוני וכו' כך פשוט פ' מי שמת (קנא.) דשטרות בכלל נכסים. הרשב"א בתשובה ח"א סי' תתקי"ח ש"מ שאמר שט"ח שיש לי על פלוני נתון לפלוני ולא אמר הוא וכל שיעבודו לא קנה אבל אם אמר כל נכסי לפלוני נראה שקנה השטרות ואע"פ שלא אמר הן וכל שיעבודן דכיון שאמר כל נכסי הו"ל כאילו פירש לו הן וכל שיעבודן וכ"כ בשמו ר"י בנכ"ד וכ"כ נ"י. אבל הרמב"ם בפ"י מה' זכיה כתב ש"מ שאמר תנו שטר פלוני לפלוני זכה זה במה שיש בשטר וכאילו כתב ומסר אף ע"פ שלא משך השטר וכ' המ"מ שאע"פ שאין כן דעת הרשב"א כבר נחלקו עליו וגם דעת הר"ן בפ' מי שמת כדעת הרמב"ם וכ"נ שהוא דעת הרא"ש בתשובה שכתב רבינו בס"ס רמ"ח. וכתב הרשב"א שיש מי שהעמיד הא דאמרינן דשטרות בכלל נכסי במתנת ש"מ משום דדבריו ככתובין וכמסורין דמי ויש מי שהעמידה אפילו בבריא ונכסי שאני שהשיעבוד בכלל נכסיו הוא וכתב שאין זה מיחוור בעיניו: ונ"י כתב בר"פ הספינה האומר נתתי או שעבדתי נכסי מקרקעי ומטלטלי אין שטרות בכלל שאין בכלל אלא מה שבפרט וצריך לומר מקרקעי ושאר נכסים וכל שיעבודא הריטב"א וכל רבותיו ז"ל עכ"ל. וז"ל הריטב"א בתשובה שטרי וכל שיעבודייהו איקרו נכסי כדאיתא בפ' מי שמת ואע"פ שמורי הרשב"א כתב שאין זה אלא בש"מ דוקא כבוד רבינו במקומו מונח כי אנו בפירוש קבלנו ממורינו הרא"ה בשם הרמב"ן דה"ה בבריא וכ"כ ה"ר יצחק וכן נראה דעת הראשונים וכן אני תופס תמיד ויש לי ראיה לדבריהם עכ"ל. וז"ל הריטב"א בתשובה הקנאת שטר איתא במתנת ש"מ באמירה בעלמא והוא דהוי מתנה בכולהו נכסי עכ"ל: כתב הרשב"א בתשובה ח"א סי' תתפ"ח דבר פשוט הוא דשט"ח אינן בכלל מטלטלין דשטרות לא קרו אינשי מטלטלין: כתב מהרי"ק בשורש י"ג שאם ראובן כתב לאשתו שסילק עצמו מכל נכסים אף משטר ירושה שעשה לה אביה הוא מסולק: כתב הרשב"א שאלת ראובן חייב לשמעון מנה ואין לו נכסים אלא ש"ח של אלף דינרים על אביו שנתחייב לו מעכשיו ולאחר פטירתו ומעכשיו בא ראובן לכתוב לשמעון ש"ח מאותו מנה לשעבד לו אותו חוב של אלף דינרים הודיענו מה תקנה שלא יוכל ראובן לשוב ולמחול אותן האלף דינרין ואם יכתוב שהוא פוסל כל עדים שיעידו על שום מחילה והודאה שיעשה לאביו על שטר זה היועיל אם לאו: תשובה אין ביטול זה מועיל כלום שא"א לו לבטל העדים המעידין בזכות אחרים עליו ואילו פסלן האב היה מועיל ואיני מוצא לו שום תקנה שלא יוכל להודות לו שפרעו ואע"פ שלא הגיע זמנו אבל על ההחילה יש לי לדון אם תועיל במקום שחב לאחרים אלא שאין דעת רבותי שוה עמי בדבר זה ואם מכרו לו כולו או מקצתו ויש בשטר חוב משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך והודיע שמעון ליעקב שראובן בנו מכר לו חוב שיש לו עליו מעתה לא תועיל המחילה ולא אפילו הפרעון כדעת הראב"ד ולזה דעתי נוטה עכ"ל וכבר כתבתי בסמוך דברי החולקים עליו: וכתב עוד בתשובה שטרות אין ב"ד מגבין אותם לפי דעתי לא לאשה בכתובתה ולא לב"ח בחובו דמילי נינהו ואין נגבין בב"ד והביא ראיות לדבר ועי' עוד בתשובותיו סימן תתקי"ד וסימן אלף קי"ב. ועיין במ"ש בדברי רבינו בסק"א: מי שהוציא שטרות על ראובן ונתברר שהוציא מקצתם מבית ראובן אחר פטירתו כתב הרשב"א בסי' תתק"ה שהוחזק כפרן לכולם דכשם שהוציא מקצתן הוציא כולן: וכתב עוד ח"א סימן אלף קמ"ט שאלת שטר שכתוב בו שהודית פלונית שיש עליה חוב לראובן אחיה ולנפתלי בן שמעון אחיה ש' זהובים ע"מ אם תינשא עד תשלום עשרים שנה ונפתלי הנזכר מת קודם נשואיה ולפני מותו נתן זכותו לראובן דודו הודיעני אם המתנה שעשה נפתלי לראובן דודו מתנה אם לאו כיון שלא זכה עדיין בחוב והוי כדבר שלא בא לעולם. תשובה הדבר תלוי במה שכתבתי שאם החוב שנתחייבה האשה לראובן ונפתלי בענין שיוכלו לגבותו ר"ל שיהא בלא אסמכתא ושיהא השטר שבידם שטר חיוב גם המתנה שעשה נפתלי מתנה ובלבד בשנתן כדין נתינה או מכירת שטרות כלומר שנתן בכתיבה ומסירה וכתוב בשטר המתנה קני לך איהו וכל שיעבודא דאית ביה וכל מאי דכתיב בגויה ואין כאן משום דשלב"ל שהרי זכו אלו מעכשיו אם תינשא אבל אם יש בעיקר חיוב האשה משום אסמכתא אין מקום לשאלה זו שהרי נפתלי בעצמו לא קנה וכן אם השטר שבידם אין לו דין שטר כמ"ש מתנת נפתלי אינה מתנה משום דהוי חיוב האשה כמלוה ע"פ ואין הקנאה למע"פ אלא במעמד שלשתן אבל בענין אחר כלל וכלל לא עכ"ל: וכתב ר"י בני"ד יש מי שכתב כי מוכר שטר חוב לחבירו והוא חייב לאחרים אינו יכול למחול ואפילו היה השטר בידו כלומר ביד המלוה אינו יכול למוחלו כיון שהמלוה חייב לאחרים ואם יכול לומר אמנה הוא בעוד השטר בידו כתבתיו בגביית חוב אבל אם מכרו פשיטא דיכול לומר אמנה הוא או פרוע מגו דאי בעי מחיל ליה דבין שימחול או יאמר אמנה או פרוע מהני ויש מי שכתב כי אפילו המלוה חייב לאחרים יכול למחול בין השטר בידו בין מכרו וכן נראה עיקר וכתב הראב"ד והיכא שהגבו ב"ד ללוה ש"ח של ראובן שהיה לו על שמעון מדינא דרבי נתן דאין יכול למוחלו ראובן דדוקא מוכר יכול למחול משום דמחילת שטרות מדרבנן אבל שיעבודא דאורייתא הילכך במקום שחב לאחרים אין יכול למחול וכ"כ הרשב"א עכ"ל וזההלשון תשובת הרשב"א הא דמוכר ש"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול יש לי לדון אם תועיל המחילה במקום שחב לאחרים אלא שאין דעת רבותי שוה עמי בדבר זה עכ"ל:

~ סימן סו - דין מכירת שטרות ואונאתן
<?>כל שטר חוב וכו' בפרק השולח (דף לז.) תנן התם בפרק בתרא דשביעית שביעית משמטת את המלוה בשטר ושלא בשטר רב ושמואל דאמרי תרווייהו בשטר בשטר שיש בו אחריות נכסים שלא בשטר שאין בו אחריות נכסים וכ"ש מלוה ע"פ ור"י ור"ל דאמרי תרווייהו בשטר שאין בו אחריות נכסים שלא בשטר מלוה ע"פ אבל שטר שיש בו אחריות נכסים אינו משמט כלום דכיון ששיעבד לו קרקעותיו כגבוי דמי וכמי שהקרקעות בחזקת המלוה הם וגבויות ממש ואין כאן חוב תניא כוותיה דרבי יוחנן ור"ל שט"ח משמט ואם יש בו אחריות נכסים אינו משמט תניא אידך סיים לו שדה בהלואתו כלומר הראה בסימניה ובמצריה וייחדה לו לגבותו כגבוי דמי ולא עוד אלא אפילו כתב כל נכסיו אחראין וערבאין אינו משמט כלום אע"ג דלא דמי לגבוי כ"כ כסיים ובתר הכי אמרינן דרבי יוחנן פסק בשטר שיש בו אחריות נכסים דמשמט והקשו לו והא מר הוא דאמר אינו משמט אמר וכי מפני שאנו מדמים (כלומר נראה בעינינו וכמדומים אנחנו ולא שמענו מרבותינו) נעשה מעשה (כלומר להוציא ממנו בידים) וההיא ברייתא דילמא ב"ש היא דאמרי שטר העומד לגבות כגבוי דמי הרי שאפילו רבי יוחנן פסק דמשמט וכתב הר"ן בשם הרמב"ן דסיים לו שדה בהלואתו משמט דהא קסבר האי תנא בכל שטר שיש בו אחריות שאינו משמט ואידחי ליה ואמרינן באיזהו נשך (סז:) האי משכנתא באתרא דמסלקי שביעית משמטתה וכ"ש סיים ואפשר דמוקי לה באפותיקי מפורש ולאו מילתא היא דאפ"ה משמט כיון דיכול לסלקו בכל שנה שירצה אבל הרמב"ם ז"ל פסקה פ"ט משמיטה ומשמע לי דס"ל דלא דחינן אלא מאי דמדחי בגמרא בהדיא אבל סיים לו שדה כיון דלא מידחי לא דחינן ליה עכ"ל והאריך לדחות ההיא דמשכנתא וכתב בעה"ת בשער מ"ה הרמב"ם פסק כברייתא דקתני סיים לו בה השדה בהלואתו אינו משמט ומסתבר דמיירי באתרא דלא מסלקי עכ"ל: וז"ל הרשב"א בתשובה סתתקפ"א שביעית משמט אפותיקי מפורש ודלא כדברי הר"מ דהא בפרק איזהו נשך לא אשכחנא דלא תשמט אלא באתרא דלא מסלקי ומיהו כל שאינו יכול לסלקו אפילו יום אחד אינו משמט כדאיתא התם עכ"ל ומהרי"ק בשורש צ"ב כתב דשטר שיש בו אחריות אינו משמט דקי"ל שטר העומד לגבות כגבוי דמי: (ב"ה) ותמיהני עליו למה כ"כ שהרי אין כן דעת הרמב"ם והרמב"ן והרשב"א וגם לא דעת הרא"ש דא"כ למה צווח על שהיו גובין שטרות שעברה עליהם שביעית שהרי סתם שטרות כתוב בהם אחריות: ואפילו משכנתא וכו' מימרא דרב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע בפרק איזהו נשך (סז:): ואפילו אם התנה וכו' פ"ק דמכות (ג:) מימרא דשמואל ע"מ שלא תשמיטני שביעית שביעי' משמטתו ע"מ שלא תשמט בשביעית אין שביעית משמטתו ופרש"י אם אמר לו הלוני ע"מ שלא תשמיטני אתה בשביעית תנאי הוא זה ואע"פ שעבר על מה שכתוב בתורה תנאו קיים אבל אם א"ל ע"מ שלא תשמיטני שביעית השביעית אינה מסורה בידו להתנות שלא תהא השביעית משמטת לפיכך אין כאן תנאי עכ"ל ורבינו כתב פה החלק האחד ולקמן כתב החלק האחר: וז"ל הרמב"ם בפ"ט מה' שמיטה המלוה את חבירו והתנה עמו שלא תשמיטני שביעית ה"ז נשמט שאינו יכול לבטל דין השביעית התנה עמו שלא ישמיט הוא חוב זה ואפילו בשביעית תנאו קיים שכל תנאי שבממון תנאו קיים ונמצא זה חייב עצמו בממון שלא חייבתו תורה שהוא חייב עכ"ל ומשמע מדבריו שמותר להתנות כן שבידו לוותר ממון שזכתה לו תורה ודלא כדברי רש"י שכתב שעבר על מה שכתוב בתורה וגם דברי רש"י אפשר להתפיס דלישנא דעבר לאו דוקא. וז"ל הרא"ש בתשובה כלל ע"ח אם אמר על מנת שלא תשמיטני שביעית אינו מועיל משום דהו"ל מתנה על מה שכתוב בתורה אבל אם אמר שלא תשמיטני בשביעית תנאי זה אגברא קאי ומועיל: (ב"ה) וכ"כ הריטב"א שם שכך פי' הרמב"ן והתוס'. וכתב עוד כיון שתנאי זה קיים למה הוצרך הלל לתקן פרוזבול י"ל שאין כל אדם זכור להתנות כן בשעת הלואה וגם אינו רוצה שנראה כמתייאש מלגבות חובו בזמנו ועוד שנראה כמראה עין רעה לשמיטת שביעית ועוד שתשכח תורת שביעית אבל פרוזבול יהא זכור לשביעית דאוושי מילתא כשבאים כולם לעשות פרוזבול: והשמטת כספים נוהגת האידנא כן דעת הרמב"ם פ"ט מה' שמיטוה אע"פ שאין יובל נוהג שמיטת כספים נוהגת מדבריהם וכן דעת הר"ן בהשולח וכתב שי"א שאינה נוהגת אלא בזמן שהיה ב"ד קבוע בא"י שהיה מקדש היובל ואע"ג שאין היובל נוהג אלא בזמן שכל יושביה עליה מ"מ היו מקדשין אותו מדבריהם אבל בזמן הזה שבטל היובל לגמרי אפילו מדבריהם ונמצא שאין כאן שמיטת קרקע אף השמיטה אינה נוהגת כלל דשמיטת קרקעות ושמיטת כספים תלוי בהדדי כדאמרינן בגמרא ודחה הוא ז"ל דבריהם וכתב הרשב"א שזו היא דעת הראב"ד ודחה הוא ז"ל דבריו וכתב שגם הראב"ד חזר בו בפ"ק דע"ז וגם בעל העיטור כ' ראיות המקילים ודחה דבריהם ובעה"ת בשער מ"ה כ' תשובת הרז"ה שהאריך להעמיד המנהג דאין שמיטת כספים נוהגת בח"ל בזמן הזה ושהרמב"ן סובר שנוהגת והביא ראיות על כך ובסוף דבריו כתב שהראב"ד חזר בו בפ"ק דע"ז וסובר דנוהגת עכשיו וכן דעת רש"י בפ"ק דע"ז ואין בדבר בית מיחוש וספק ע"כ:ואינה משמטת אלא בסופה וכו' בערכין פרק המקדיש (כח.): וכתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה כלל ע"ח. וכ"ע בזה בכלל ס"ד סימן ד' ובסוף כלל פ"ו באמת כי מ"ש איני סותר מנהגם וכו' דבר תמוה הוא איך היה מניחם לעבור עבירה אבל מתוך דבריו בתשובה ההיא ניחא שאצל מ"ש הרי הוא מתנה על מ"ש בתורה כתב ואיפשר שסמכו מתחילה על זה שרוצים לומר שיש בכלל תנאי זה ע"מ שלא תשמיטני בשביעית דהיינו נמי מתנה על מ"ש בתורה אלא דקי"ל בדבר שבממון תנאו קיים והיינו בדרכים שאינם דתיים שהוא מתנה שיגבה חובו בדבר שאינו דת דהיינו כשעבר עליו שביעית ובדבר שבממון תנאו קיים אלא שאין לבי מסכים יפה לדבר זה כיון שאין מפורש שלא תשמיטני בשביעית הלכך מיום בואי לארץ הזאת איני דן שלא תשמט שביעית וגם איני סותר מנהגם אלא מניחם לדון כמנהגם עכ"ל והשתא אתי שפיר שמפני שהיה להם טענה לא היה סותר מנהגם אף ע"פ שלא היתה מקובלת בעיניו כ"כ ורבינו קיצר במקום שהיה לו להאריך. ובתשובה אחרת בכלל הנזכר כתב מצאתי כהתנצלות לעצמי על שמטה ידי שאיני מתעורר לבטל מנהגם ואומר אני כיון שפשט המנהג שלא להשמיט והכל יודעים זה הו"ל כאילו התנה המלוה ע"מ שלא תשמיטני בשביעית עכ"ל וכ"כ עוד בכלל ס"ד סימן ד' ומהרי"ק בשורש צ"ב האריך לבקש טעם לאותם שנהגו להשמיט כספים בזמן הזה וגם בת"ה סימן ד"ש כתב בזה : כתב הרשב"א בתשובה שאף במקום שנהגו לכתוב בשטרותיהם ע"מ שלא תשמטנו בשביעית אם בשטר אחד לא נכתב תנאי זה לא אמרינן כמאן דנכתב דמי כמו שאנו אומרים בדרישת לשון הדיוט וכמבואר בס"ס מ"ב ונתן טעם לחלק ביניהם: כתב בהג"מ בתשובות השייכים לספר משפטים סימן י"ב ובמרדכי פרק המקבל תשובת הר"מ האי עיסקא דקיי"ל פלגא מלוה שמיטה משמטת חלק המלוה דלכל חשיבא מלוה פלגא לענין מקדש במלוה אינה מקודשת וכן לענין מכר אם מכר לו קרקע במלוה שהוא חייב לו לא קנה ולהתחייב באונסין ואף לענין הריוח היה שייך לומר כן דשקיל כל חד פלגא רווחא אלא משום איסור ריבית הוא ונ"מ היכא דיהיב ליה עיסקא סתמא וקצץ לו דינר לשכר טרחו דהשתא ליכא איסור ריבית הוא לכל מילי והאריך הרבה בדבר ובסוף דבריו כתב סוף דבר נ"ל דבר פשוט דשביעית משמטת פלגא דמלוה דאע"ג דהנותן לא בעי שיוציאנה ויכלה אותם לגמרי הא הוי ממש כראובן שמלוה לשמעון על המשכון שהוא ברשות שמעון ויחד לו שמעון אותו משכון דאפילו נטלו ראובן וחזר ויחדו אצלו שיהא ממושכן לו למעותיו שמיטה משמטתו כיון דלא תפיס ליה ראובן וקרי ביה לא יגוש דמה מועיל לו משכון יותר מבלא משכון אטו בלא משכון לא מיחייב שמעון לפורעו ואי משום לא יגוש בהא נמי שייך לא יגוש כיון דלא תפיס ליה מחוסר גוביינא והרא"ש כ' בתשובה כלל ע"ח על מי שהיה שותף עם חבירו והיו מתעסקים בסחורה ובשטרות ונשאר ביד אחד מהם מהשותפים יראה לי שאין שביעית משמטת שותפות דמה שהיה בידו מעסק השותפות כמו פקדון הוא ולא קרינן ביה כל בעל משה ידו אשר ישה ברעהו עכ"ל ואפשר דלא פליג אהר"ם דשאני הכא ששניהם היו מתעסקים בשותפות: (ב"ה) וגם הר"ן כ' בפ' כל הנשבעין דאין שביעית משמטת שותפות: כתב רי"ו ערב שפרע למלוה וקודם שנפרע מהלוה הגיע שנת שמיטה אינו גובה חובו שכבר נעשה מלוה משעה שפרע כ"כ הגאונים וכ"כ הרשב"א בתשובה עכ"ל: ובחשבון שנת שביעית איכא פלוגתא כ"כ הרא"ש פרק קמא דע"ז והיום חמשים שנה נפל מחלוקת גדולה בין חכמי ארץ ישראל ומלכות מצרים בדבר זה ומהרל"ח בתשובותיו סימן קמ"ג בפירות שביעית אשר לו הסכים שהשנה השביעית האמיתית היא אשר סמך עליה הרמב"ם בפ"י מהל' שמיטה והסכים דעת ר"י לדעת הרמב"ם וכ' שלדעתם שנת הרס"ד היתה שמיטה וכן ראיתי אני במצרים ששנת השמיטה היא מקובלת שם שהיתה שנת הרע"א וזה עולה כהסכמת הה"ר לוי ז"ל ונראה שכך עלתה הסכמת כל החכמים הנזכרים שכך נוהגים בארץ ישראל ששנת הרצ"ט ושנת ש"ו ושנת שי"ג השמיטו זה עולה כהסכמה הנזכרת : וכל דבר שהשביעית משמטתו וכו' משנה סוף הנשבעין (מה.) והשביעית משמטת את שבועה וכתב הרא"ש בהשולח תניא בתוספתא כשם שהשביעית משמטת מלוה כך משמטת שבועה שנאמר וזה דבר השמיטה דבר שהשביעית משמטתו משמטת שבועתו ודבר שאין השביעית משמטתו אינה משמטת שבועתו וכ"כ הרמב"ם בפרק הנזכר וכ"כ הר"ן: (ב"ה) וז"ל הרמב"ם בפ"ט השביעית משמטת את השבועה שנאמר לא יגוש מ"מ לא לשלם ולא לישבע בד"א בשבועת הדיינים וכל כיוצא בה מדברים שאם יודה מהם שביעית משמטתן אבל שבועת השומרין והשותפין וכיוצא בהן משבועות שאם יודה ישלם הרי זה ישבע אחר השמיטה וכ' הראב"ד בד"א בשבועת הדיינים א"א כמדומה לי דבר זה הוציא מהירושלמי דשבועית האונס והמפתה והמש"ר וכל מעשה ב"ד אינם משמטין א"ר יהודה ר"מ היא דאמר במלוה הדבר תלוי עכ"ל ודברי רבינו מבוארים ע"פ פי' זה דשומרים ושותפין אם היה מודה לו קודם שביעית לא היתה שביעית משמטתו כיון שאינו מלוה אבל להרמב"ם שכ' אבל שבועת השומרין והשותפין וכיוצא בהם משבועות שאם יודה ישלם ה"ז ישבע אחר השמיטה קשה שהרי שבועת הדיינים אם יודה ישלם וצ"ל דה"ק שבועת השומרין והשותפין וכיוצא בהן משבועות שאם יודה ואח"כ יעבור עליו שביעית ישלם ולא תהא משמטתו שביעית מפני שאינם דרך מלוה ואין שביעית משמטת אלא מלוה הר"ז ישבע אחהר השמיטה ויש לגמגם על זה דמהירושלמי משמע דרבנן פליגי אר"מ ולמה פסק כיחידאה ואפשר דטעמא משום דסתם לן תנא כוותיה א"נ י"ל דליכא מאן דפליג אר"מ דהא מקרא מלא הוא אלא משום דאיתמר משמיה בי מדרשא קבעוה בשמו. ועוד אכתוב בזה אצל הקפת החנות: כתוב בתשובות להרמב"ן סימן רצ"ו על מי שנשבע לפרוע לחבירו לזמן פלוני והגיע שמיטה תוך זמן ההלואה אין שביעית משמטת דקיי"ל המלוה את חבירו לעשר שנים אין שביעית משמטתו וכן אם הגיע זמן ההלואה קודם שביעית ונשבע שיפרע ליום פלוני ולא פרעו עובר על שבועתו. ואח"כ כתב לא נשבע זה לפרוע אלא כל זמן שהוא חייב שאילו מחל לו זה חובו אין חיוב שבועה חל עליו וה"ז יכול להתיר שבועתו שלא ע"פ חכם בכענין זה שהרי זה כאילו התקבל חובו דאפקעתא דמלכא הוא דהפקר בית דין הפקר דאורייתא כדיליף ליה מאלה הנחלות וכו' ומהרי"ק בשורש פ"א כתב תשובה זו בשם הרשב"א וגם אני מצאתיה בתשובות הרשב"א ח"א סימן תשע"ה וכתוב בה דאע"ג דשמיטה בזמן הזה דרבנן ושבועה דאורייתא אין חיוב שבועה חל עליו משום דהפקר ב"ד דאורייתא הוא מאלה הנחלות: תבעו וכפר וכו' כך כ' הרמב"ם בפרק הנזכר וכ"כ הר"ן בהנשבעים וכ' דהכי איתא בירוש' מלוה ונעשית כפרנית אינו משמט ועל לשון הרמב"ם כ' הראב"ד הנה הוא סובר טעמא דחזר והודה או באו עדים משמט הא אם עמד בכפירתו אינו משמט כפשוטו של ירושלמי מלוה ונעשית כפרנית אינו משמט אולי אינו כמו שהוא סובר דלאו בכפירה תליא מילתא אלא או שפטרוהו ב"ד בשבועתו ונשבע קודם שביעית וחזר והודה או באו עדים או שמא שהוא חוזר על מעשה ב"ד הסמוך לו ואמר מלוה שנעשית כפרנית ובא לב"ד וחייבוהו וכתבו לו זכותו שיטרוף אינו משמט דהיינו מעשה ב"ד אבל כפרנית ונעשית מלוה כלומר שהאריך לו אותו והמתין עליו לרגלו משמט שאם הוא כמו שהוא פושט דברים כפשוטן מתני' דשבועות קשיא והשביעית משמטת את השבועה והרי זה עומד בכפירתו עכ"ל ובמ"ש הר"ן פרק הנשבעין ל"ק להרמב"ם ממתניתין דשבועות דבמתניתין עסקינן בשתבעו קודם שביעית והודה במקצת וכפר במקצת ואותו מקצת שכפר בו אין שביעית משמטתו כדאמר בירושלמי מלוה ונעשית כפרנית אינה משמטת וס"ד אמינא כיון שתבעו קודם שביעית והודה במקצת וכפר במקצת ותביעת אותה מקצת במקומה עומדת שלא נשמטה בשביעית ישבע עליה לאחר שביעית קמ"ל דשביעית משמטת שבועה זו דכיון שמשמטת אותו מקצת שהודה בו נמצא שאינו אלא כופר בכל ואף השבועה שבאה מחמת אותו מקצת של הודאה נשמטה כיון שהממון נשמט אף הדיבור של שבועה שבא מכחו נשמט: ומ"ש רבינו אבל כפר ונשבע וכו' ירושלמי כפרנית ונעשית מלוה משמטת וכתב הרא"ש בתשובה סוף כלל פ"ו דקשיא להא מדתנן בפירקא בתרא דשביעית כל מעשה ב"ד אינם משמטין ומפרש בירושלמי גזרי כגון התובע את חבירו ממון וכפר לו והביא עדים וחייבוהו בית דין וכתבו לו פסק דין הוי כגבוי ואינו משמט. וי"ל דהא כפרנית ונעשית מלוה מיירי שלא כתבו פסק דין לכך לא הוי כגבוי: (ב"ה) וכ"נ מל' הרמב"ם שכתב בפ"ט ב"ד שחתכו הדין וכתבו איש פלוני אתה חייב ליתן לזה כך וכך אינו נשמט שזה כגבוי הוא וכאילו בא לידו ואינו כמלוה עכ"ל: שטר שכתוב בו שיוכל לגבות חובו בין בדיני העכו"ם ועברה עליו שמיטה אם יכול לתובעו בדיני העכו"ם עיין בסימן כ"ו: כתב בשטר ע"מ שלא תשמטנו וכו' כבר נתבאר בתחלת סימן זה: וכן המלוה לזמן וכו' פ"ק דמכות (ג.) א"ר יהודה אמר שמואל המלוה את חבירו לעשר שנים שביעית משמטתו ואע"ג דהשתא לא קרינן ביה לא יגוש סוף אתי לידי לא יגוש א"ד א"ר יהודה אמר שמואל המלוה את חבירו לי' שנים אין שביעית משמטתו ואע"ג דאתי לידי לא יגוש השתא מיהא לא קרינן ביה לא יגוש וכתבו התוספות שר"ת פסק כלישנא בתרא דמתני' דמכות מסייעא ליה והרא"ש כתב שריב"א ורבינו אליהו פסקו כלשון ראשון והוא ז"ל סובר כרבינו תם משום דשביעית דרבנן אזלינן לקולא. וא"ת הא בספיקא דממונא נקטינן קולא לנתבע והכא הוי איפכא קולא לתובע ונ"ל דטעמיה משום דשמיטה איסורא הוא ומקילין דלא תנהוג כיון דרבנן היא בזמן הזה ונהי דנ"מ לענין ממונא והויא חומרא לתובע מ"מ כיון דבעיקרא דדינא לא אתי למיבעיא אי מפקינן ממונא מהאי גברא אלא לענין איסורא אי נהג השביעית או לא לקולא נקטינן כנ"ל. וכתב במישרים נ"ז ורי"ף לא הביא אחד מן הלשונות נראה דפסק כלישנא קמא דשביעית משמטתה דאיסור הוא עכ"ל. ואני כבר הוכחתי דאדרבה אי הוי איסור אזלינן ביה לקולא דרבנן היא אלא ס"ל דכיון דנ"מ לענין ממונא ומספקא לן כהי לישנא נקטינן בכל ספק דממונא דהוי חומרא לתובע וקולא לנתבע. והרמב"ן וספר התרומות בשער מ"ה והרמב"ם בפרק הנזכר הסכימו לדברי הרא"ש ור"ת והכי נקטינן: (ב"ה) ויש לדקדק על מ"ש רבינו אפילו הרחיב הזמן לק' שנה מאי אפילו דאדרבה כל שהרחיב הזמן יותר לא הוי רבותא כולי האי דכל כך זמן אינו יכול לנוגשו ואפשר לומר דמשמע לרבינו דכל דמרחק זמן טובא הוי רבותא טפי שאע"פ שעברו עליו כמה שמיטות אינו משמט: וכן המוסר שטרותיו לבית דין וכו' משנה פרק אחרון דשביעית (דף מו) המלוה על המשכון והמוסר שטרותיו לבית דין ופרש"י פרק קמא דמכות (ג:) הוא פרוזבול והתוספות כתבו ולא נראה דבמסכת שביעית משמע דתרי מילי נינהו ומוסר שטרותיו היינו שתופס שטרותיו בידו ומוסרן לבית דין שיגבוהו דהשתא לא קרינן ביה לא יגוש שאינו נוגש אלא ב"ד הם הנוגשים: כתב הרא"ש בתשובה סוף כלל פ"ו על מי שטען שאחר שראו ב"ד ההורדה אין לחוש לטענת שמיטה כיון שקודם שהגיעה השמיטה בא ליד ב"ד ודנו שיגבה זו אינה טענה כל זמן שלא מסר שטרו לב"ד שיהא מונח בידם: וכתב בעה"ת בשער מ"ה ונ"ל שהמוסר שטרו לבית דין אינו כענין הפרוזבול שהפרוזבול אינו מועיל אלא בח"ל ואינו אלא בב"ד חשוב ואע"ג דכתיב בפרוזבול מוסרני לכם כך היה אומר אבל לא היה מוסר וזהו מה שהקל ר"ג אבל מוסר חזק ומועיל יותר ויכול להיות אפילו בהדיוטות הואיל ויהיו ג' בני אדם כנ"ל באמת עכ"ל: וששאלת אם התובע הלך כו' בכלל ע"ח: כתב מהרי"ק בשורש קפ"ג מאחר שקבל המעות בתורת פקדון אפילו לא יהיה אמת שהיו פקדון אלא מלוה יש לילך אחר יפוי כח המבואר ולא תשמיטנו שביעית והביא ראיה לדבר: המלוה על המשכון משנה כתבתיה בסמוך והובאה בהשולח (לו.) ויהבי טעמא משום דב"ח קונה משכון: והרמב"ם כתב כו' פ"ט מה' שמיטה: וא"א הרא"ש כו' פרק השולח תנן בפרק בתרא דשביעית המלוה על המשכון והמוסר שטרותיו לב"ד אינו משמט ירושלמי אמר שמואל אפי' על המחט והיינו כרשב"ג דאמר פ' שבועת הדיינין [מד:] אפילו אינו שוה אלא פלגא אינו משמט עכ"ל:וכן משכנו שלא בשעת הלואתו בסוף המקבל (קיד:):וכן בית דין שגמרו את הדין כו' כ"כ בעה"ת בשער מ"ה וכתב כדגרסינן במסכת שביעית כל מעשה ב"ד אינן משמטין: הקפת חנות כו' משנה פרק אחרון של שביעית (דף מו) הקפת חנות אינה משמטת ואם עשאה מלוה משמטת ואע"ג דפליג התם רבי יהודה קי"ל כת"ק ופי' הרמב"ם בפי' המשנה והקפת חנות היא האמנה ומקח וממכר בין בני אדם ובעלי החנויות שיוציא עליו כל מה שצריך וכשיקבץ סך ממון יפרעהו וזה הנקבץ לא יהיה נשמט בשנה השביעית מפני שאינו ע"ד חוב ולא מכר לו בעל החנות ע"מ שיהיה חוב אבל מכר מעט מעט עד שנתקבץ הכל ויתן לו ממונו עכ"ל ונראה מדבריו שאין שום חוב משמט בשביעית אלא המלוה את חבירו לבד אבל המוכר חפץ ונתחייב לתת לו דמים לא מיקרי הלואה ולא תיקשי מהא דתנן בפרק בתרא דשביעית השוחט את הפרה וחלקה בר"ה אם היה החודש מעובר משמט דהא אוקמוה בירושלמי דאתיא כרבי יהודה דאמר התם בהקפת חנות אם הקיף וחזר והקיף הראשון משמט והכא נמי בשהקיף הפרה וחזר והקיף דברים אחרים וכיון דלא קי"ל כרבי יהודה ממילא אידחיא ההיא מתניתין מהלכה והכי משמע נמי מדתנן התם האונס והמפתה והמוציא שם רע אין משמטין ואמרינן בירושלמי רבי מאיר היא דאמר במלוה הדבר תלוי הרי בהדיא דסתם מתניתין סברה דאין שביעית משמטת אלא מלוה דוקא וכמו שכתבתי אך קשה לי מדתנן האונס והמפתה והמוציא שם רע אין משמטין וכן נמי תנן שכר שכיר אינו משמט ולמה ליה לתנא למימני כי רוכלא והו"ל למסתם סתומי אין משמט בשביעית אלא מלוה אבל לא אונס ומפתה כו' אא"כ זקפן עליו במלוה. וגם הרמב"ם פסק לההיא דהשוחט את הפרה בפרק הנזכר וגם פסק לההיא דהקפת חנות אינה משמטת נראה שמצא בשום דוכתא דההיא דהשוחט את הפרה ככ"ע אתיא. וא"כ כל חייב לחבירו בין דרך הלואה בין דבר שמכר לו הרי הוא משמט בשביעית והקפת חנות שאני שדרך להקיף שנה ושנתים ובסוף נוטל חובו ואין דרך לנגשו וכיון שכן הו"ל כהלוהו עד אחר שביעית דלרוב הפוסקים אין שביעית משמטת וכן השכיר דרכו לקבץ שכר שנה או שנתים ביד שוכרו ואינו נוגשו לתתם לו אבל הם בידו כפקדון או כהלוהו עד אחר השביעית אבל המוכר חפץ לחבירו ולא קבע לו זמן לפרעו אחר שביעית מיד שמכר לו הו"ל כאילו הלוהו ושביעית משמטתו והיינו טעמא דההיא דהשוחט את הפרה וחלקה בר"ה אם היה החודש מעובר משמט וכן נראה מדברי הרא"ש שכתב בתשובה כלל ע"ח סימן ג' על ראובן שתבע את שמעון אבי היה שותף עמך תן לי חלקי ושמעון השיב כבר עברה עליו שמיטה ואיני זקוק להשיב יראה לי שאין שביעית משמטת שותפות דמה שהיה בידו מעסק השותפות כמו פקדון הוא ולא קרינן ביה כל בעל משה ידו אשר ישה ברעהו ותנן נמי הקפת חנות אינה משמטת עכ"ל. ונראה דהיינו טעמא דתשובת הרמב"ם שהובאה בתוך תשובת הרא"ש בכלל הנזכר אין השביעית מפקעת כח היורשים אפילו הם גדולים עכ"ל ומיירי בשהיה למורישם שותפות עם אחר והוי כפקדון וכדברי הרא"ש ומיהו אפשר דמיירי אפילו במלוה ממש וכגון שהיו קטנים כשמת אביהם דכיון דבאותה שעה היו שטרותיהם כמסורים ביד ב"ד אפילו הגדילו אח"כ לא פקעה ההיא מסירה : ומשמע פרק ב' דגיטין דזקפה עליו במלוה מיקרי משעת העמדה בדין וכ"נ מדברי הרמב"ם פ"ט משמיטה אבל הרא"ש כתב בהשולח ואם עשאן מלוה משמטין פי' שזקפן במלוה לפורען עד זמן פלוני נראה דס"ל ז"ל דכי אמרינן בפ"ב דגיטין (יח.) אימתי נזקפין במלוה משעת העמדה בדין לא קאי אלא אאונס ומפתה ואותם ששנויים באותה ברייתא שהם קנסות וכן כתובת אשה דכמעשה ב"ד דמי הילכך לא מיקרי זקפן במלוה אלא משעת העמדה בדין אבל בשאר מילי שאינן קנס זקיפה במלוה דידהו הוי משקיבל עליו לפורען לזמן פלוני כלומר והגיע אותו זמן קודם שביעית שאם הוא אחר שביעית כבר נתבאר בסימן זה דאינו משמט לדעת הרא"ש ורוב הפוסקים : ודע דתנן תו בפרק אחרון דשביעית שכר שכיר אינו משמט ואם עשאו מלוה הרי זה משמט וכתבו הרמב"ם בפרק הנזכר וגם בעה"ת כתבו ולא ידעתי למה השמיטו רבינו: כתב הרשב"א בתשובה סימן תשס"ט דישראל שלקח שטר חוב מעכו"ם שיש לו על ישראל אין שביעית משמטתו ועיין בתשובה שאכתוב בסוף סימן זה: וכתב עוד ישראל שקנה מהעכו"ם שטר חוב שחייב לו ישראל אינו משמע שכל שאינו בר השמטה בתחלתו שוב אינו משמט אלא א"כ זקף במלוה כגזילה והקפת חנות והפקדון שכולם אין משמטים אא"כ זקף וכמו ששנינו בספרי עכ"ל: יש לו פרוזבול אינה משמטת משנה בפ' אחרון דשביעית פרוזבול אינו משמט זה אחד מן הדברים שהתקין הלל כשראה שנמנעו העם מלהלוות זה את זה ועוברין על מה שכתוב בתורה השמר לך פן יהיה דבר עם לבבך בליעל כו' התקין הלל הזקן הפרוזבול זהו גופו של פרוזבול מוסרני לכם פלוני ופלוני הדיינים שבמקום פלוני את כל חוב שיש לי אצל פלוני שאגבנו כל זמן שארצה ובהשולח (דף לו.) מפרש רש"י דפרוז הוא לשון תקנה בול הם עשירים וענין תיקון העשירים שלא ימנעו מלהלוות ויעברו על מה שכתוב בתורה ופריך בהשולח [לה:] מי איכא מידי דמדאורייתא משמט ומתקן הלל דלא תשמט אמר אביי בשביעית בזמן הזה דרבנן ומי איכא מידי דמדאורייתא לא משמט ותקון רבנן דמשמט אמר אביי שב ואל תעשה שאני רבא אמר הפקר ב"ד הפקר ופרש"י דשינויא דרבא קאי ג"כ למאי דק"ל ומי איכא מידי דמדאורייתא משמט אבל מדברי הרמב"ם פ"ט משמיטה משמע שמפרש דלא קאי למי איכא מידי דמדאורייתא לא משמט ורבנן תקינו דלישמיט וטעמא דכיון שאין הממון בידו הפקירוהו ב"ד אבל להוציא מידו שלא בדין תורה כלומר אילו היתה שמיטת כספים דאורייתא לא הוו מתקנים להוציא מידו ע"י הפקר: וכותבין אותו כו' בפ' השולח (שם) איבעיא להו כי תקן הלל פרוזבול לדריה תקון או לדרי עלמא תקון ת"ש דאמר שמואל האי פרוזבול אי איישר חילי אבטליניה ואי ס"ד לדרי עלמא תקון הא אין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חבירו אא"כ היה גדול ממנו בחכמה ובמנין לא ה"ק אי איישר חילי יותר מהלל אבטליניה ובעיין לא איפשיטא אלא שהרי"ף כתב אי איישר חילי יותר מהלל משמע דס"ל דלדרי עלמא תקון ואמר התם שמואל לא כתבינן פרוזבול אלא בבי דינא דסורא ובי דינא דנהרדעא ודעת רבינו כדעת הר"ן דלא קי"ל הכי דשמואל לטעמיה דאמר אי איישר חילי אבטליניה ואנן קי"ל כר"נ דאמר אקיימיניה ועוד דגרסי' התם רבנן דבי רב אשי מסרי מילתייהו להדדי ולא מסרי לרב אשי דהוא ב"ד רבה בשעתייהו אלמא אפילו ב"ד אחרינא דלא אלים כולי האי מצי למיכתב ועוד הביא ראיות רבות למימר דלא קי"ל כשמואל וכיון דליתא דשמואל משמע דנקטינן דלדרי עלמא תקון דאי לדריה תקון וצריכא אפקעותא חדתא משמע דבעינן בי דינא רבה וכל שכן דלא מפקע ממונא דגברי במסירת דברים בעלמא והר"ן דחה ראיותיו וסובר דכי אמרי לדריה תקון לאו לדריה בלחוד קאמר אלא כל שיהיו נוהגים כדריה שיהיו נמנעין מלהלוות והעלה דאין ראוי לדחות מימרא פשוטה שבאה בגמרא בלא מחלוקת בדברים שאינן מכריעין אלא כדברי הרמב"ם ז"ל עיקר שכתב בפ"ט מהל' שמיטה ומ"מ ב"ד דרב אמי ורב אסי לאו דוקא אלא ה"ה לכל ב"ד חשוב שבדור וכ"כ בתוספות שר"ח כתב פרוזבול מטעם זה עכ"ד וכ"כ הר"מ בתשובה רבנן דבי רב אשי מסרי מילתייהו להדדי וכן רבי יוחנן מסר לר' חייא בר אבא וכן הלכה כאלו אמוראי בתראי ולא כאמוראי דאמרי דוקא ב"ד דרב אמי ורב אסי אבל מדברי הרמב"ם בפ' הנזכר נראה דדוקא ב"ד דרב אמי ורב אסי שכך כתב אין כותבין פרוזבול אלא חכמים גדולים ביותר כב"ד של רב אמי ורב אסי שהן ראויין להפקיע ממון בני אדם אבל שאר בתי דינין אין כותבין עכ"ל והרא"ש כתב אהא דגרסינן התם רב נחמן אמר אקיימיניה הא מיקיים וקאי ה"ק אימא ביה מילתא דאע"ג שלא כתב כמי שכתב דמי כלומר אע"פ שלא כתב בפרוזבול אלא לשון הכתוב בפרוזבול אמרו ע"פ לפני הדיינין מועיל כאילו הוא כתוב ואהא סמכו רבנן דבי רב אשי דמסרי מילתייהו להדדי וכן ר' נתן מסר מילי' לר' חייא בר אבא א"ל צריכנא מידי אחרינא א"ל לא ור' חייא בר אבא היה עמו אחר דשנים בעינן כדתנן בפרק בתרא דשביעית ור"ת כ' בספר הישר דשביעית נוהגת בזמן הזה והביא ראיה מדחזינן לכל הני אמוראי שמואל ורב נחמן רבה ואביי ורבנן דבי רב אשי שהיו נוהגים שמיטת כספים בבבל ואין לכתוב פרוזבול בזמן הזה שאין אנו מומחין כרב אמי וכרב אסי ושוב חזר בו ר"ת וכתב הוא בעצמו פרוזבול כי היה אומר דלא בעינן אלא ב"ד חשוב שבדור ואשכחן נמי רבנן דבי רב אשי דמסרי מילייהו להדדי ומשמע מתוך דבריו דחשיב לכולהו רבנן דבי אשי ב"ד מומחין משום דרב אשי גדול הדור היה ולא מיסתבר הכי אלא משמע דהני אמוראי בתראי לית להו הא דשמואל דאמר לא כתבינן פרוזבול אלא בב"ד דסורא או בב"ד דנהרדעא והכי אית ליה לרי"ף דלא הביא דברי שמואל אלא הא דרבנן דבי רב אשי מסרו מילייהו להדדי עכ"ל הרא"ש ולזה הסכים הרשב"א ורבינו סתם הדברים לדעתם ונ"ל שדעת הרמב"ם ג"כ דכל ב"ד חשוב בדורו כותבין ומ"ש כב"ד של רב אמי ורב אסי היינו שהם גדולים בדורם כרב אמי ורב אסי בדורם דכל ב"ד חשוב בדורו ראוי להפקיע ממון דיפתח בדורו כשמואל בדורו וז"ל הרא"ש בתשובה סוף כלל ע"ח הא דנקט תלמודא בי דינא דסורא ונהרדעא ובי דינא דרב אמי ורב אסי לאו דוקא הני אלא אורחא דתלמודא דאמוראי דשקלי וטרי בשמעתא מתירין דבר ההוא בימיהם דאלו היו ראשי ישיבות בדורם וה"ה בכל דור ודור המופלג שבכל דור ודור המופלג שבכל מדינה ומדינה יכול לכתוב פרוזבול וכיוצא בזה ר"ג ובית דינו אביהם של יתומים וה"ה גדולי דור ודור וכ"כ בתוס' שרבינו יעקב כתב פרוזבול עכ"ל וכיוצא בזה כתוב בתשובת הריב"ש סימן תצ"א בשם הרשב"א וכתב עוד וכן נראה מדברי הרי"ף שכתב סתם דיני פרוזבול ובתשובת הרשב"א מצאתי כלשון הזה מ"ד ב"ד דאלים היינו שמואל אבל אנן קיי"ל כרב נחמן דאמר אי איישר חילי אקיימיניה ותדע לך דהא רבנן דבי רב אשי מסרי מילי להדדי וא"א דכולהו רבנן דבי רב אשי אלימי כב"ד דרב אמי ורב אסי ור"ת כתב דאפילו לשמואל לאו דוקא כרב אמי ורב אסי אלא אלים במקומו דיפתח בדורו כו' ומיהו אנן בכל בית דין אמרינן מההיא דרבנן דבי רב אשי עכ"ל: כתב בעה"ת בשער מ"ה כגון ב"ד דרב אמי ורב אסי איכא מ"ד דהאידנא לית לן ב"ד הגדול ולית לן למכתב פרוזבול ואי עבד לא מהני ומסתברא דכל ג' בקיאין בדין ובענין פרוזבול ויודעים מצות שמיטה והמחום רבים עליהם באותה העיר שהם דרים בה הרי הם באותה העיר ובאותו זמן כב"ד דרב אסי וראויים להפקיע ממון בני עירם כתקנתם הנראה להם כמו הם בדורם עכ"ל : וז"ל כו' משנה פרק אחרון דשביעית זהו גופו של פרוזבול מוסרני לכם פלוני ופלוני הדיינים שכל חוב שיש לי שאגבנו כל זמן שארצה והדיינים חותמים למטה או העדים ובריש השולח (לב:) א"ר ששת דגט אינו מתבטל אלא בפני ג' משום דקתני היה עושה ב"ד במקום אחר ומבטלו וב"ד אינו בפחות מג' ורב נחמן אמר בפני ב' דלבי תרי נמי ב"ד קרי להו כדתנן מוסרני לכם פלוני ופלוני הדיינים שבמקום פלוני ופרש"י פלוני ופלוני. תרי משמע וקרי להו דייני ורב ששת אמר ה"נ דג' בעינן והא דלא תנא ג' פלוני ופלוני ופלוני משום דתנא לאו כי רוכלא ליזיל וליתני ורב נחמן אמר מנא אמינא לה מדתנן הדיינין חותמין למטה או העדים מה עדים שנים אף דיינים שנים ורב ששת מודי איריא הא כדאיתא והא כדאיתא למה לי למיתנא דיינים למה לי למיתני עדים הא קמ"ל דל"ש כתוב בלשון דיינים וחתמי עדים לא שנא כתוב בלשון עדים וחתמי דיינים ופרש"י בלשון דיינים כגון בי דינא הוינא ואתא פלוני ואמר לנא מוסרני לכם פלוני ופלוני וכו' וחתמי עדים בלשון עדות כגון איש פלוני עד ול"ש כתוב בלשון עדות כגון דוכרן פתגמייא דהוה באנפנא וכו' וחתמי למטה אני פלוני דיין: לכאורה משמע דבתרי סגי דהלכה כרב נחמן בדיני אבל מלשון בעה"ת שכתבתי בסמוך נראה דג' בעינן וכ"נ מדברי רבינו שכתב פלוני ופלוני ופלוני ואפשר דטעמם משום דמשמע להו דדיני שמיטה איסורא נינהו והלכה כרב ששת דמסתבר טעמיה דסתם דיינים תלתא נינהו ודברי הרמב"ם בפ"ט סתומים שכתב מוסרני לכם פלוני ופלוני הדיינים כלשון המשנה ולא פירש יותר: ובהא דאמרינן ל"ש כתוב בלשון דיינים וחתמו עדים וכו' כתב בספר התרומות בשם הר"י אלברצלוני וז"ל ענין שטר פרוזבול כך הוא הולך המלוה אצל ג' עדים וי"א אפילו לשנים ואומר הוו עלי סהדי וחזו דאנא מסרנא פרוזבול קמי שלשה דיינים דאינון פלוני ופלוני דיינים שבמקום פלוני ודי לו אם יחתמו אותם עדים באותו פרוזבול שהם ראו כי בפניהם מסרו בפני הדיינין ואף ע"פ שאין הדיינין חותמין בו מיהו אי חתימי דייני טפי מעלי וא"צ שם עדים כלל וזהו ששנינו הדיינין חותמין למטה או העדים עכ"ל: (ב"ה) כ' המדרכי בפ' השולח שמדברי רבינו יחיאל משמע שאינו מועיל פרוזבול אא"כ יאמר לדיינים עצמם מוסרני לכם וחלק עליו מדגרסינן בירושמלי אפילו נתונים ברומי פירוש הדיינים: ואפילו לא נכתב וכו' בהשולח (לז.) רבנן דבי רב אשי מסרי מילייהו להדדי ופרש"י מסרי מילייהו בלא כתיבת פרוזבול אלא כך אומרים לחביריהם הרי אתם בית דין וחובי מסור לכם לגבותו כל זמן שארצה וכבר כתבתי בסמוך דברי הרא"ש בזה ומשמע דלכ"ע נמי בהכי סגי אבל הרמב"ם כתב בפרק הנזכר ת"ח שהלוו זה את זה ומסר דבריו לתלמידים ואומר מוסרני לכם שכל חוב שיש לי שאגבנו כל זמן שארצה אינו צריך לכתוב פרוזבול מפני שהם יודעים שהשמטת כספים בזמן הזה מדבריהם ובדברים בלבד היא נדחית עכ"ל וראיתי במצרים נוהגים כהרמב"ם ועיין בתשובת הר"ן סימן ע"ז : ואין פרוזבול מועיל וכו' משנה פרק בתרא דשביעית אין כותבין פרוזבול אלא על הקרקע אם אין לו מזכהו בתוך שדהו כל שהוא ופרש'"י פרק השולח (לז.) דלא תקנו אלא בזמן שהחוב כשאר רוב שטרות שהן נגבין מן הקרקע דהוי מילתא דשכיחא כדאמרינן בכמה דוכתי דבמילתא דלא שכיחא לא עבדי רבנן תקנתא ואע"פ שאינו שוה כל החוב כדקתני לקמיה קרקע כל שהוא הא אמרן מלא מחט גובה מלא קרדום כמעשה דקטינא דאביי ור"ש כתב בפירוש המשנה דהיינו טעמא דאין כותבין פרוזבול אלא על הקרקע משום דאז חשוב החוב כגבוי ביד ב"ד ולא קרינן ביה לא יגוש וכתבו התוספות דהא דכתבינן אקרקע כל שהו פירש רבינו שמואל משום דקרקע כל שהו שוה כל החוב דאין אונאה לקרקעות ומאחר דס"ל כהרי"ף והרמב"ם דביטול מקח נמי אין להם כ' הר"ן ומסתברא דמאי דאמרינן מזכהו בשדהו קרקע כל שהו שאם היה שם וצווח לא מהני שאין אדם זוכה בע"כ ומיהו אם לא היה שם משמע דמהני והיכא שצווח כששמע לדברי רש"י שכתב דהא דבעינן קרקע משום שיהא החוב כשאר רוב שטרות שהן נגבין מן הקרקע קרוב הדבר לומר שכיון שבשעת כתיבת הפרוזבול היה הקרקע בחזקתו מהני אבל לדברי ר"ש שכתב דטעמא משום שאז החוב כגבוי ביד ב"ד משמע דלא מהני וכן הדין אם היה לו קרקע בשעת כתיבת פרוזבול ומכרו קודם שביעית שהדבר תלוי בסברות שני הפירושים זהו דעתי עכ"ל: כתב בעל התרומות בשער מ"ה גרסינן בירושלמי והוא שיש לו קרקע ללוה ולמלוה ומפני זה הירושלמי הצריכו הראשונים לכתוב טופס פרוזבול בהקנאת קרקע דבודאי כל שטר חוב בכתיבה ומסירה נקנה בלבד והם כתבו המסירה ואגב קרקע וזהו נוסח שטר פרוזבול שכתב ה"ר יהודה אלברצלוני אנו ב"ד החתומים כך היה שבא לפנינו פב"פ ואמר לפנינו רבותי הרי שיש לי חובות על פלוני ופלוני והריני מוסר לכם פרוזבול ויהבית לכון במתנה בקנין ד' גרמידי מן ארעא דאית לי ועל גביהון ארשיתי יתכון למיגבא כל שטר חוב דאית לי על כל אינש ומעתה תיהוו לי דייני ותגבוהו ותקבלוהו לי ואם לא תגבוהו אתם מעתה כיון שמסרתי לכם פרוזבול זה הרי אני גובה כל חוב שיש לי עד היום אצל כל אדם כל זמן שארצה ואנו ב"ד כיון שראינו דבריו נכונים והואיל ומסר קדמנא מילי דפרוזבול כדאמור רבנן כתבנא וחתמנא ביום פלוני בירח פלוני לשבת פלוני הא שטרא דפרוזבלא כדנהגנא מיומא דהלל הזקן וכדתקון רבנן מיומא דנן ולעלם מדאתעביד הדין עובדא קדמנא ייפינו כחו דלא תשמט ליה להדין פלוני כל חוב ורשו שיש לו אצל כל אדם עד יומא דנן וכן החזקנו כחו כתקנתא דרבנן והכל שריר וקיים עכ"ל ואיכא למידק היכי משמע להו מהירושלמי הזה שמצריך שיהא קרקע למלוה וללוה להצריך הקנאת קרקע לפרוזבול דמה ענין זה לענין זה ונראה לי דמשמע להו דלא צריך הירושלמי שיהא קרקע למלוה אלא כדי שיוכל להקנות שטרותיו אגב קרקע ואכתי איכא למידק שהירושלמי הזה הוא במחלוקת שנוי דרב הוא דאמר הכי ורבי יוחנן פליג עליה ואמר למלוה אף על פי שאין ללוה ללוה אף ע"פ שאין למלוה ורב ורבי יוחנן הלכה כרבי יוחנן ואפשר שאעפ"כ לרווחא דמילתא רצה לתקן מילתא דלכ"ע יהא כשר: ומ"ש רבינו אפילו עציץ נקוב וכו' כך פשוט בהשולח ואמרינן בגמרא וכמה כל שהו דמתניתין אמר רב חייא בר אשי אמר רב אפילו קלח של כרוב ורב אשי היה מקנה לו גזע דקל קצוץ והגזע מחובר לארץ וכתב הרשב"א וכל שהו זה אפילו ראוי לנעוץ בו מחט כדמשמע פ"ק דקידושין (כו.) וספ"ב דבתרא (כז.): אפילו אין ללוה כלל וכו' שם ת"ר אין לו קרקע ולערב יש לו קרקע כותבין עליו פרוזבול לו ולערב אין לו קרקע ולחייב יש לו קרקע כותבין עליו פרוזבול מדרבי נתן דאמר מנין לנושה בחבירו מנה וחבירו בחבירו שמוציאין מזה ונותנין לזה שנאמר ונתן לאשר אשם לו ופירש רש"י ולחייב לו לאדם אחר שחייב ללוה זה מנה מדרבי נתן הוי קרקע לוי החייב לשמעון משועבד לפרוזבולו של ראובן המלוה את שמעון עכ"ל וכתב הרשב"א נ"ל דחייב למלוה או לערב קאמר ורבינו מפרש דחייב לו למלוה נמי קאמר כלומר היכא דיש למי שחייב למלוה דהוי כאילו יש למלוה ויכול לזכות ללוה. ובמישרים כתב בנ"ז דהכי איתא בתוספתא חמשה שלוו מאחד אפילו אין קרקע אלא לאחד מהם כותבין פרוזבול על כולם: אפילו ע"י אחר שלא בפניו וכו' כ"כ הרא"ש והר"ן בהשולח וכתב הרא"ש דקולא הוא שהקילו בפרוזבול דאף ע"פ שחוב הוא לו יכול לזכותו: או משאילו מקום וכו' שם מימרא דרב יהודה ופי' רש"י לתנור להניח בו תנור או כירים המטלטלים ומשמע לי דכיון דעל קרקע מושאל כותבין ה"ה נמי שכותבין על קרקע שהוא מושכר בידו ולא מצאתי אחד מן הפוסקים שדיבר בדבר זה עד שזימן ה' לידי ומצאתי בעיטור מאמר ג' שדקדק מדתנן ר"ע אומר קרקע כל שהוא חייבת בפאה וכו' ולכתוב עליה פרוזבול ולקנות עמה נכסים שאין להם אחריות ש"מ דפרוזבול ואגב חד דינא אית להו וכי היכי דאמר בפרוזבול מזכה לו בתוך שדהו ואמרינן נמי השאיל לו מקום לתנור וכירים כותב עליו פרוזבול ה"נ לענין אגב בשאלה או בשכירות סגי והוא דאחזיק עכ"ל. וכ"כ בעל התרומות בשער מ"ג הרי שהשוה אגב ופרוזבול וכתב דבאגב בשכירות סגיא וא"כ ה"ה לפרוזבול תנן: כותבין על איש וכו' משנה פרק בתרא דשביעית בשם רבי חוצפית ואין עליו חולק: וכן על אשה וכו' ירושלמי שם כתבו הרא"ש: תנן בפרק בתרא דשביעית היתה לו שדה ממושכנת בעיר כותבין עליה פרוזבול ופירש הרמב"ם דאפילו היא ממושכנת במשכנתא דסורא דכתבי במישלם שניא אילין תיפוק ארעא דא בלא כסף ואין לו בה רשות עד שישלם הזמן אפ"ה כותבין עליה וה"ה אפילו בעיר ופסקה הרמב"ם למתניתין שכתב בפ"ח מהלכות שמיטה היתה לו שדה ממושכנת כותבין עליה פרוזבול ולא ידעתי למה השמיט רבינו דין זה: חמשה שלוו מן האחד וכו'. משנה פרק בתרא דשביעית: ואם לוו בשטר אחד וכו' תוספתא כתבה הרא"ש פרק השולח ה' שלוו בשטר אחד כל מי שיש לו קרקע כותבין עליו פרוזבול כל מי שאין לו קרקע אין כותבין עליו פרוזבול רבן שמעון בן גמליאל אומר אפילו יש לאחד קרקע כותבין עליו פרוזבול על כולם ונראה דהלכה כרשב"ג דקי"ל ה' שלוו כאחד נעשו כערבאין ואחראין זה לזה עכ"ל: חמשה שהלוו לאחד וכו' משנה פרק בתרא דשביעית: יתומים שיש להם מלוה וכו' בהשולח (דף לז.) אמר רב יהודה אמר שמואל יתומים אינן צריכין פרוזבול וכן תני רמי בר חמא וטעמא משום דבית דין אביהם של יתומים ושטרותיהם כמסורים לב"ד ופירש"י אין צריכין פרוזבול שאין שביעית משמטת חוב אביהם המת והר"ן כתב שכתב הרא"ה בשם רבו הרמב"ן דממה שהלוו הם קאמר דאי ממה שירשו מאביהם א"צ וכדאמרינן בספרי רבי שמעון אומר כל בעל משה ידו ולא היורש ומיהו דוקא יורש אבל לוקח לא דלוקח לא זכה אלא בשיעבוד נכסים ואכתי שיעבוד הגוף קיים ואע"ג דלא קרינן ביה לא יגוש כיון דאידך נוגש מחמתיה לא יגוש קרינן ביה ע"כ ורש"י שכתב שאין שביעית משמטת חוב אביהם המת איפשר דס"ל דההיא דספרי ר"ש הוא ואיפשר דרבנן פליגי עליה עכ"ל. ולי נראה שדחה רש"י ההיא דספרי מדתנן פרק בתרא דשביעית רבי חוצפית אומר כותבין לאיש על נכסי אשתו וליתומים על נכסי אפוטרופין ומשמע ליה שאם היתומים הם לוים כותבין על קרקע האפוטרופין וכן אם הם מלוין יכולין לזכות קרקע האפוטרופין ללוה ולכתוב עליו פרוזבול דכדידהו דמי אלמא איכא גוונא דבעו יתומים לכתוב פרוזבול וכיון דתנן במתניתין דברי רבי חוצפית בלא שום חולק הכי קיימא לן ואילו לדברי הרמב"ן ליכא גוונא דליבעו יתומים לכתוב פרוזבול דאי ירשו מאביהם מימעיט מדסיפרי ואי הלוו הם מימעיט מדרב יהודה אמר שמואל ובעה"ת בשער מ"ה פירש ההיא דרבי חוצפית ביתומים שלוו ואין להם קרקע ולאפוטרופסים יש קרקע כותב המלוה פרוזבול עליהם הואיל ויש לו קרקע לאפוטרופוס אבל הם שהלוו לאחר אינן צריכין פרוזבול כדאיתא בהשולח יתומים אין צריכין פרוזבול עכ"ל: וכתב הרשב"א שאם היו גדולים טענינן להו שמא היה לאביהם פרוזבול או שמא התנה שלא ישמטנו בשביעית וכ"כ במישרים נ"ז: וכתב הרשב"א בפרק שור שנגח ד' וה' דמהא דאמר רב יוסף יד עניים אנן אמר רב יהודה אמר שמואל יתומים אין צריכים פרוזבול שמעינן דדין עניים כדין היתומים ומי שחייב מעות לקופת הצדקה אינו משמט: כתב נ"י בפרק הנזכר דהא דיתומים דוקא בקטנים אבל גדולים כאינשי דעלמא נינהו וכן עניים שהם בני דעה וכיון דיכלי למיכתב פרוזבול אי לא כתבו אינהו דאפסידו אנפשייהו: ואין כותבין אותו אלא עד סוף שנה ששית נכנסה שנה שביעית אע"פ שאין משמטת עדיין אלא בסופה אפ"ה אין כותבין אותו כך היא הנוסחא הנכונה בספרי רבינו וטעמו מדכתב הרא"ש בפרק השולח תניא בתוספתא אימתי כותבין עליו פרוזבול ערב ר"ה של שביעית וה"ה קודם ולא בא למעט אלא בשנה שביעית דאע"ג דשביעית אינה משמטת אלא בסופה אפ"ה אין כותבין פרוזבול עכ"ל. וכתב עוד והא דאין כותבין פרוזבול בשביעית אף ע"פ שאינה משמטת אלא בסופה נראה לפרש הטעם ע"פ המקראות מקץ שבע שנים תעשה שמטה וזה דבר השמטה שמוט כל בעל משה ידו מפשטיה דקרא ילפינן דאין שביעית משמטת אלא בסופה כדכתיב מקץ שבע שנים תעשה שמטה וזה דבר השמטה שאינו אלא בסוף שבע שמוט כל בעל משה ידו אבל מיד כשהתחילה שנת השמיטה אין ב"ד נזקקין לגבות שום חוב וגם המלוה בעצמו אין לו ליגוש הלוה דכתיב לא יגוש את אחיו ואת רעהו כי קרא שמטה לה' מיד שנכנסה השמיטה לא יגוש אבל אם יפרע הלוה מעצמו אין צ"ל משמט אני וכמו שאין נזקקין לגבות החוב כך אין נזקקין לכתוב פרוזבול מיד כשנכנסה שביעית עכ"ל: אבל הרמב"ם בפרק הנזכר כתב אין שביעית משמטת אלא בסופה לפיכך הלוה את חבירו בשביעית גובה חובו כל השנה וכשתשקע חמה בליל ר"ה של מוצאי שביעית אבד החוב עכ"ל הרי שכתב שחוב שהלוה בשביעית גובה כל השנה ומשמע אפילו ע"י ב"ד. ובתשובה להרמב"ן סימן צ"ח כתוב שבעל העיטור שכתב אין כותבין פרוזבול משנכנסה שביעית גירסא משובשת נזדמנה לו בתוספתא בפרק בתרא דשביעית אך לפי הגירסא האמיתית כיון ששביעית אינה משמטת אלא בסוף כל זמן שהוא גובה מוסר שטרותיו לב"ד וכתב עוד אחר כך בדקתי אחר פירוש המשניות לרבי שמשון ז"ל שגם הוא הביא התוספתא כנוסחא שכתבתי עכ"ל. וכן כתב בתשובת הרשב"א וכן המנהג פשוט בארץ ישראל וסביבותיה לכתוב פרוזבול בערב ראש השנה של מוצאי שביעית וכן נהג מורי הרב הגדול הר"י בי רב ז"ל: פרוזבול המאוחר וכו' משנה פרק בתרא דשביעית: אמר רב נחמן נאמן אדם וכו' פרק השולח (לז:) ויהיב התם טעמא דכיון דתקינו רבנן פרוזבול לא שביק היתרא ואכיל איסורא וכ' הרא"ש והיה אומר רבינו תם דמהאי טעמא נאמן אפילו שלא בשבועה וכ"כ הרשב"א בתשובה ח"ג סימן ל"ג וכתב דאיפשר דאף חרם סתם אינו מחרים דכיון שנהגו הכל להתנות ע"מ שלא ישמטנו בשביעית כודאי משוינן ליה ועיין בתשובה אחרת שכתבתי בסמוך. ואמרינן תו בגמרא כי אתו לקמיה דרב אמר מידי פרוזבול היה לך ואבד כגון זה פתח פיך לאלם הוא תנן וכן ב"ח שהוציא שטר חוב ואין עמו פרוזבול הרי אלו לא יפרעו תנאי היא דתניא המוציא שטר חוב צריך שיהא עמו פרוזבול דברי רבי מאיר וחכמים אומרים אינו צריך וכתב הרא"ש הרי"ף ז"ל לא הביא כל זה ומתני" דוכן בעל חוב שהוציא שטר חוב כתבה במקומה בהכותב משמע דסתמא דמתניתין כרבי מאיר דהלכתא כוותיה מיהו נהגו העולם כרב וכן מסתברא דכיון דאמוראי עבדי עובדא כחכמים דברייתא יש לסמוך ע"ז עכ"ל. והר"ן כתב כהרא"ש ותמה על הרי"ף ודעת הרמב"ם פ"ט משמיטה כדעת הרא"ש והר"ן וכן דעת הרשב"א בתשובה ח"ג סימן נ"ז: כתב בעל התרומות שעל דברי הרמב"ם שכתב שאם תובעו מלוה על פה וטען הלוה פרוזבול הזה קודם ההלואה נעשה והמלוה טוען לא כי אלא אחר ההלואה נעשה התובע נאמן במיגו דפרוזבול היה לי ואבד קשה דלא אמרינן מגו לאפוקי ממונא וי"ל דשאני הכא דמסייע לתובע חזקה דלא שביק היתרא ואכיל איסורא עכ"ל: כתב בעל התרומות איכא מאן דאמר בכל מקום שנאמן התובע משתבע היסת ושקיל עכ"ל: וכן אם אמר המלוה וכו' כך כתב הרמב"ם בפ' הנזכר והר"ן בשם הרמב"ם וכתב במישרים נ"ז ובזמן הזה שאין אדם נאמן לומר פרוזבול היה לי כמו שיתבאר נראה דנאמן נתבע והמוציא מחבירו עליו הראיה אבל הרשב"א כתב בשם הרמב"ן ואפילו כשת"ל אין כותבין פרוזבול כשמואל נאמן לומר על מנת שלא תשמיטני בשביעי' הלויתי שהטענה עצמו כדאי להאמינו דכיון דאיכא תקנתא לא שביק היתרא ואכיל איסורא השתא בפרוזבול נאמן דאיכא למיחש דלא איזדקיקו ליה בי דינא בהך טענה לא מהימן וכן כתוב בתשובת הרמב"ן סימן רנ"ו וז"ל אפילו עכשיו שאין העם מורגלים בפרוזבול ולא יודעים אותו נאמן לומר תנאי היה בינינו שלא תשמיטני בשביעית מההוא טעמא גופיה דרב לא שביק היתרא ואכיל איסורא ולא עוד אלא דכל כגון זה פותחין לו למלוה ואומרים לו כלום תנאי היה לו עמך שלא תשמיטני בשביעית דכגון זה פתח פיך לאלם הוא וכיון שכן נאמן אפי' שלא בשבועה עד כאן לשונו. וכתב הריב"ש בסימן תצ"א דלד"ה טענינן ליתמי דילמא התנה בשעת הלואה ע"מ שלא תשמיטני בשביעית: וכתב הרשב"א בתשובה שאם יצא מבית דין ולא טען פרוזבול היה לי או תנאי היה לי שלא ישמיטנו בשביעית וגם הב"ד לא פתחו לו בכך ופסקו הדין שמשמט והוא שתק אם שתיקתו בשעת פסק דין נראה כמודה ואע"פ שחזר לב"ד וטען אינו נאמן שאנו אומרים טענתא דשקרא אגמרוהו ובתשובה אחרת כתב אפילו יצא מב"ד ולא טען נראה שיכול לטעון שהרי ב"ד פותחין לו ואין חוששים שמא מתוך דבריהם ילמדו לשקר כ"ש במה שלא ידענו אם למדוהו בחוץ אחרים אם לאו עכ"ל ונראה ליישב שתי תשובות אלו שיש לחלק בין יצא מב"ד ולא טען והב"ד לא פסקו עדיין להיכא שפסקו הב"ד שמשמט ושתק דאז ודאי כשיצא וחזר וטען טענת שקר היא בלי ספק: ובתשובה אחרת ח"ג סימן נ"ז כתב וז"ל מה שטענת שאינו נאמן לומר פרוזבול היה לאבי לפי שבאותו זמן לא היה נודע וסבורים היו שאין שמיטת כספים נוהגת גם בזמנינו בטוב טענת דאינו נאמן עכשיו בינינו לפי שאין ענין הפרוזבול נודע עכשיו ואין כותבין אותו בשום מקום ואם עשה כן קול היה יוצא לו אבל אם טען עכשיו בינינו תנאי היה לי עמו שלא ישמיטנו בשביעית נאמן ופותחין לי אבל בזמן הראשון שהיו טועים בעיקר הדין וחושבים שאין שמיטת כספים נוהגת בזמן הזה אפילו טענה זו אין טוענים עכ"ל. ובתשובה אחרת כתב ומ"מ באותה הארץ שלא נהגו בדורות הראשונים לחוש לשמיטה יש לחוש שמא מערים הוא וב"ד בודקין וחוקרין ואם רצה להחרים סתם על מי שנוטל ממונו שלא כדין מסתברא ששומעין לו עכ"ל: ומ"ש רבינו ובתשובת שאלה כתב ומה ששאלת אם נאמן לומר פרוזבול היה לי ואבד האמת שכתבו רבותינו שנאמן ואפילו בלא שבועה ואני לא סמכתי מעולם על זה וכו' בכלל ע"ח ועיין במהרי"ק סימן צ"ב כי האריך בזה (י): כתב במישרים נ"ז ערב שפרע למלוה וקודם שנתפרע מן הלוה הגיעה שנת השמיטה אינו גובה חובו כי כבר נעשה מלוה משעה שפרע כך כתבו הגאונים וכ"כ הרשב"א בתשובה ח"ג סימן נ"ט וז"ל שאלת שמעון לוה מעות מעכו"ם וראובן נעשה לו קבלן ועשה לו שמעון שטר בגופן של עכו"ם שישמרנו מנזק והוצרך ראובן לפרוע לו בכת החצר ואחר כך נכנסה השמיטה מי נימא שתשמיטנו שביעית או לא: תשובה מסתברא שאם נתן לו העכו"ם רשותו בשטר כדרך שעושים העכו"ם לכל ערב הפורע ומוסרים לו שטר חוב אינו משמט שזה אינו בא מכת קבלנותו אלא מכח שטרו של עכו"ם שמכרו לו ואין העכו"ם בתורת שביעית והבא מחמת עכו"ם דינו כעכו"ם ואם פרע קבלן זה לעכו"ם ובא מכח שטר חיוב שעשה לו שמעון הלוה ה"ז משמט דתיכף שפרע זה קבלנותו נתחייב לו שמעון מחמת מה שנתחייב לו בשטר החיוב שחייב עצמו לו ולא עוד אלא אפילו לא כתב לו שטר חיוב אפ"ה כל שפרע מחמתו נתחייב לו מחמת שפרע ממון מלוה עליו וחזר עליו כמלוה ולאו דוקא קבלן אלא אפילו ערב ג"כ הוא משמט לפי שמשעה שפרע חזר על הלוה כמלוה וחייב לערב ונעשה לו כמלוה ע"פ ומשמט עכ"ל: המחזיר חוב וכו' משנה פרק בתרא דשביעית הובאה בפרק השולח (לז:) ואיתמר עלה אמר רבא ותלי ליה ופרש"י אם היה רוצה לחזור בו יתלנו על עץ אם גברה ידו עד דא"ל אעפ"כ וכתב הרא"ש ולא נהירא דאם כן בטלת תורת שמיטה ונראה לפרש ותלי ליה כלומר יהיו עיניו תלויות יושב ומצפה עד שיאמר כך וכן מפרש בירושלמי גבי הא דתניא וצריך לומר משמט אני אמר רב הונא אמר רב אומר לו בפיו והימין פשוטה לקבל וכן פירש בערוך וכן כתב הרמב"ם בפרק הנזכר: ומיהו צריך שיאמר וכו' כך מפורש בהשולח: שטר חוב שעבר עליו שביעית וכו' כ"כ בעה"ת בשער מ"ה וכתב שכן הסכים הרמב"ן ז"ל וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל ע"ח בשם הרמב"ן:המוכר שטר לחבירו וכו' עד סוף הסימן כן דעת בעל התרומות בשער מ"ה:

~ סימן סז - דין שמטה ופרוזבול
<?>שטרי מקח וממכר וכו' פ"ק דגיטין (י:) תנן כל השטרות העולים בערכאו' של עכו"ם כשרים חוץ מגיטי נשים ושחרורי עבדים ובגמ' קא פסיק ותני ל"ש מכר ול"ש מתנה בשלמא מכר מדיהיב זוזי קמייהו קנה ושטרא ראיה בעלמא הוא ואי לאו דיהיב זוזי קמייהו לא הוי מרעי נפשייהו וכתבי ליה שטרא אלא מתנה במאי קני ליה בהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא אמר שמואל דינא דמלכותא דינא ואבע"א תני חוץ מכגיטי נשים עוד שם (יא.) רבינא סבר לאכשורי בכנופייא דארמאי א"ל רפרם ערכאות תנן וכתב הרי"ף ודוקא ערכאות דלא מקבלי שוחדא ובפ"ב דגיטין (דף יט:) רב פפא כי הוה אתי שטרא פרסאה קמיה מקרי ליה לשני עכו"ם זה שלא בפני זה והו"ל כמסיח לפי תומו ומגבי ביה ממשעבדי ויש גורסין מבני חרי וכתב ה"ה פרק כ"ז ממלוה ולוה שדעת הרמב"ם ורוב הגאונים לפסוק כלשון אחרון שאמרו תני חוץ מכגיטי נשים שר"ל שכל שטר שהוא כגט שהשטר הוא שטר הקנאה ושיעבוד אינו מועיל כלל ויש לפרש לפי דעתן ז"ל דאע"ג דקי"ל דדינא דמלכותא דינא ה"מ במה שהוא תועלת המלך בענייני המסים שלו ומה שהוא מחוקיו אבל בדברים שבין אדם לחבירו אין דינו בהם דין וה"ק ואי בעית אימא לא אמרינן בכי הא דינא דמלכותא דינא ותני חוץ מכגיטי נשים ואין ראיה גמורה הפך מזה עכ"ל והרשב"א כ' שמצא בתשובה להרי"ף כדברי הרמב"ם והר"ן דחה פירוש זה מדאמרינן בפרק חזקת (נד:) דינא דמלכותא דינא אפילו בדבר שאין בו תועלת למלך כלל ולכך פירש דואי בעית אימא לא פליג אלישנא קמא אלא ה"ק מתניתין אפילו בדליכא הורמנא דמלכא ותני חוץ מכגיטי נשים וה"ה לשטרי מתנה דדמי להו שבשניהם הדבר מתקיים בשטר בלבד ומיהו היכא דאיכא הורמנא דמלכא כל השטרות העולים בערכאות שלהם כשרים אפילו שטרי מתנה וכ"כ הרא"ש וכתב ה"ה בפרק כ"ז מהל' מלוה ולוה שכן דעת העיטור והרמב"ן והרשב"א ז"ל: (ב"ה) ומה שהביא הר"ן ראיה מההוא דפ' חזקת הבתים לפי מה שפירש בו נ"י אין משם ראיה: ואחר שהקדמתי זה אבוא לבאר לשון רבינו אחת לאחת. שטרי מקח וממכר וכו' כבר נתבאר מדאמרינן בשלמא מכר מדיהיב זוזי קמייהו קנה ושטרא ראיה בעלמא הוא וכו'. ומ"מ בשטרי הלואות איכא פלוגתא שהרמב"ם כתב בפרק הנזכר והורו רבותי שאפילו ש"ח שלהם שנתנו המעות בפניהם פסולין ואין אני מודה בזה. וכתב ה"ה שטעם רבותיו מפני שאע"פ שברי לנו שקבל המעות דלא מרעי נפשייהו מ"מ אם לא מחמת השטר היתה מלוה זו ע"פ שהיה נאמן עליה לומר פרעתי וכיון שכן האי שטרא חספא בעלמא הוא ואינו דומה למכר לפי שהמוכר שדהו בעדים הרי הוא כמוכר בשטר לכל דבר ואנן סהדי דאי לאו דיהיב זוזי קמייהו לא מרעי נפשייהו ונ"ל לפי שיטה זו דהא דרב פפא בשטר מכר שנטרף המקח מן הלוקח ובא לגבות מחמת האחריות שבו והם גורסין ומגבי ביה ממשעבדי וכדקי"ל דהמוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים והרמב"ם סובר שכיון שעיקר השיעבוד חל מחמת קבלת המעות לענין טעם פרעתי יכול לומר שטרך בידי מאי בעי והוא ז"ל גורס וגבי ביה מבני חרי ובשטרי הלואה הוא לפי גירסא זו בהכרח דאי בשטרי מכר לא גרע ממוכר שדהו בעדים שגובה ממשועבדים עכ"ל ודעת הראב"ד בהשגות כדעת רבותיו של הרמב"ם. ולענין הלכה נקטינן כהרמב"ם דהא העיטור והרמב"ן והרשב"א והרא"ש והר"ן סברי כוותיה בהא: כתב הרשב"א כל שטרות מקח וממכר והודאות והלואות וכו' העולים בערכאות העכו"ם לפי דעתי ולפי דעת רבותי נ"ל כולם כשרים מן הדין לפי שכל שטר שאינו אלא לראיה ולדעת אמיתת הענין סומכים בעדות של ערכאות העכו"ם משום דחזקה לא מרעי נפשייהו ולולי שהיו שם כשמנה זה לחבירו מעות לא היו כותבין וכדמשמע בפרק קמא דגיטין דלא קשיא ליה אלא שטר מתנה וכיוצא בו שהוא עשוי לקניה בלבד ואם כן אף אנו נאמר שאם לא הודה המלוה שקבל המעות או שנפרע והודה בפני הערכאות פוסלין עצמן להעיד שקר ולקבל שוחד. ועוד אנו מקובלים שבשטרי הלואה העולים בערכאות של עכו"ם גובין ממשעבדי דכל שעולין בערכאות קול יוצא עליהם דגרסינן בפרק ב' דגיטין רב פפא כי הוה אתי לקמיה שטרא פרסאה וכו' ומגבי ביה ממשעבדי וזו הגירסא אצלינו בכל ספרינו ועליה הסכימו כמה מחכמי ישראל וגם הרי"ף כתבה בהלכות אלא שהוסיף וכתב נ"א מבני חרי וזה כולו שכתבתי שלא כדברי הרמב"ם ז"ל אלא מה שנראה בעיני וקבלתי מרבותי נ"נ אני כותב לכם וכ"ש במקום שיש מנהג שבכלל דברים אלו של ממונות הולכין אחר המנהג וכדגרסינן בפרק איזהו נשך (עד.) גבי האי סיתומתא קניא עכ"ל: ומ"ש רבינו ואם לא ידעו ישראל לקרותו וכו' הוא עובדא דרב פפא פרק ב' דגיטין (יט): וכתב הרמב"ם צריך שיתן המעות בפניהם וכו' בפרק כ"ז מהלכות מלוה והוא לשון הגמרא דאי לאו דיהיב זוזי קמייהו והטעם לפי שבכסף הוא קונה ואין הודאתו בפניהם הודאה: ומ"ש ואינו גובה אלא מבני חרי כבר נתבאר בסמוך שיש גורסין כן: ומ"ש וצריכים עדי ישראל שיעידו וכו' הוא ממה שכתב הרי"ף ודוקא ערכאות דלא מקבלי שוחדא ומפרש הרמב"ם שידועות שאינן מקבלות שוחד והרא"ש נסתפק בהא דקאמר ודוקא ערכאות דלא מקבלי שוחדא אי אתא למימר דבעינן דידיע לן דהני לא מקבלי שוחדא או אתא לאשמועינן דסתם ערכאות לא מקבלי שוחדא והעלה דמסתבר דסתם ערכאות לא מקבלי שוחדא והרא"ש בפסקיו כתב דברי הרמב"ם וכתב עליהם ולא נ"ל דמי יעיד על זה וכו' ולפי האמת אין זו קושיא לא לדברי הרמב"ם ולא לדברי הרמ"ה דאיכא למימר אין הכי נמי דסתם עכו"ם מקבלי שוחדא מיהו כל היכא דהוי דייני ואזלי ולא אשתכח עלייהו ריעותא לא מפקינן להו מחזקת הכשרות אלא בראיה: (ב"ה) ולענין הלכה נקטינן כהרמב"ם דסוגיין דעלמא בדיני ממונות כוותיה ועוד דהרמ"ה כוותיה ופשט דברי הרי"ף כוותיה: וכיון שנעשה בפניהם וכו' פרק קמא דגיטין (דף יא.) אמר רבא האי שטרא פרסאה דמסריה ניהליה באפי סהדי ישראל מגבינן ביה מבני חרי פי' רש"י וחתמי עליו פרסיים וכתב הרא"ש דרש"י לטעמיה שפירש לעיל לא הוזכרו לפיסול אלא בזמן שנעשו בהדיוטות משום דלא קפיד אאורועי נפשייהו משמע דלא פסול אלא דומיא דערכאו' בלא עדי מסיר' אבל בעדי מסיר' כשרים לגבות מבני חרי ושטרות העולים בערכאות אפי' בלא עדי מסירה ישראלים גבי ממשעבדי והכי איתא לקמן בפ"ב כי הוה אתי לקמיה שטרא פרסאה דעביד בערכאות של עכו"ם מקרי ליה לב' עכו"ם וכו' ומגבי ביה ממשעבדי ופירש"י משום דאית ליה קלא כשחותמים עליו ערכאות דשטרא פרסאה דלעיל דגבי מבני חרי מיירי דחתומים עליו הדיוטות דלית ליה קלא ופר"י שפוסל שטרי הדיוטות אף בעדי מסירה ע"כ הכא מיירי דחתימי עליו ערכאות וקמ"ל דאע"ג דמסריה ניהליה באפי סהדי ישראל לא מגבינן ביה ממשעבדי ולקמן בפ"ב גרסינן ומגבינן ביה מבני חרי וכן מסתבר דמשמע בשמעתין דאין חילוק בין ערכאות להדיוטות אלא דהדיוטות מרעי נפשייהו וערכאות לא מרעי נפשייהו ולא לענין קלא דדוקא עדי ישראל הוא דמפקי לקלא ועוד דלא מסתבר כלל שיכשיר ר"ע בשטרי הדיוטות בלא עדי מסירה ואם כן רבנן פסלי אף בעדי מסירה ומיהו סוגיא דשמעתין משמע כפירוש רש"י דלפר"י הול"ל האי שטרא פרסאה אף על גב דמסריה ניהליה באפי סהדי ישראל לא מגביני ביה ממשעבדי ועוד אי בשטרי ערכאות איירי לא הוה ליה לרבא למימר מימרא באפי נפשיה אלא הו"ל לפרושי מתניתין דשטרי ערכאות דאמר במתניתין דכשרים דוקא למיגבא מבני חרי אבל למיגבא ממשעבדי לא אפילו מסריה ניהליה באפי סהדי ישראל וכן מצאתי בירושלמי מר בר יעקב בר אחא קול יוצא לארטכום אלמא משמע דגובה ממשעבדי וכן עיקר עכ"ל ועוד העלה כן באותו פרק עצמו לקמן בדרך מסקנא: כתב הרשב"א בתשובה ח"א סימן תתקפ"ב שטר העולה בעש"ע קיי"ל דמגבי ביה אפילו ממשעבדי ל"ש חתום עליו חד או תרי ובמקומות הללו שהערכי מעמיד נער במקומו לכתוב והוא אינו יודע ואעפ"כ מקיים שטר זה שכתב הנער לא חיישינן כלל דסמכינן אחזקה דלא מרעי נפשייהו ולא הוה מקיים להו כלל אי לאו דקי"ל מתחלה ביה דלא הוה משקר ביה לעולם: וכתב עוד הרשב"א בתשובה ח"ג סי' ט"ו ספר הערכי כשטר הערכי שאין עיקר הענין אלא משום נאמנותו של הערכי א"כ ספרו כשטרו שגם הוא לא היה כותב בספרו אלא א"כ היה אמת דלא מרע נפשיה וכל מה שהערכי מוצא כתוב בספרו עליו הוא סומך לכתוב בשטר א"כ אין לחלק בין ספרו לשטרו עכ"ל. וכתב עוד שם סימן ט"ז על שנמצא בספר הערכי שעבר עליו הקולמוס על זכותו של זה אומר אני כי שני מחקין יש במה שמוחק הערכי מ"ש בספרו האחד שנכתב ולא בא לידי גמר והשני שמחק להודיע שכבר נכתב ונחתם ונותן לבעליו כדי שלא יכתוב ב' שטרות על שדה אחת או על הלואה אחת ואלו שבמקומינו נהגו להעביר הקולמוס כמין שלשלת על אותו שלא בא לידי גמר ועל האחר שבא לידי גמר ונכתב ונחתם וניתן לבעליו מעביר עליו קולמוס העברה פשוטה ומקצתן כתוב כזה נחתם ויצא ואשר אמרתם במה שנהגו להעביר שם הקולמוס שתי וערב יראה ענין המחק השני שאמרתי שבא לגמר אלא שניתן לבעליו ומ"מ עדיין במקומי עומד במה שאמרתי שאין כל ענין השטרות העולות בעש"ע כשרים אלא מפני שנאמן הערכי אצלנו משום דלא מרע נפשיה א"כ כל מה שכתוב בספרו אנו מחזיקין שכן היה האמת ולפיכך אף על פי שאינך עושה דין ע"פ ספרו להוציא וכמו שאין אנו כותבין שני שטרות על שדה אחת בשטרי מכר ושטרי הלואה משום שמא יגבה ויחזור ויגבה מ"מ לאוקמי עושין דין שאין אנו צריכין כאן אלא לדעת שמעון זה שמחזיק בקרקע מחמת שניתן או נמכר אותו קרקע לבת ראובן ולוי בעלה שהוא בא מכחה אם הוא אמת שכן היה כדי שלא יוציאנו מחזקתו והאמת מתברר מתוך ספרו של הערכי זהו שנ"ל בזה בלי ספק עוד אני אומר דפעמים דנין ומוציאין ע"פ ספרו כל שאין שם חשש פרעון כיצד האומר לחבירו מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום ועדים מעידים שלוה גובה הכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי וכשבאו עדים ואמרו שלוה ה"ז הוחזק כפרן ואפילו אמרו העדים שלוה ופרע גובה הכל כדאיתא בפרק שבועת הדיינים (מא:) לפי שהעדים מעידים שלוה ונאמנים עליו והוא מודה שלא פרע ונאמן על עצמו יותר מק' עדים וספר הערכי נאמן אצלנו כעדים עכ"ל: וכתוב בתשובות להרמב"ן סימן ע"ח מה ששאלת על שטר העשוי בערכאות והלה כופר בו אם הערכי נאמן להעיד או צריך שני עדים כשרים דעתי נוטה שהערכי בעצמו נאמן להעיד שהוא כתבו וכ"כ בתשובת הרשב"א סימן תתקפ"ו: ומ"ש רבינו ופירש הוא ערכאות וכו' כך כתב גבי דינא דמלכותא דינא: ומ"ש רבינו יראה מדבריו וכו' אינו מוכרח שמ"ש הרא"ש ויראו וידעו אמיתת הדבר איפשר לפרשו דה"ק בהדיוטות אע"פ שכתוב שראו נתינת המעות לא מהימני דדילמא קבלו שוחד לכתוב כן אבל ערכאות כיון שכתוב בשטר שראו העדים נתינת המעות והערכאות צוו לעדים לחתום קושטא קאמרי שהעדים ראו נתינת המעות אבל אם אין כתוב בשטר שראו נתינת המעות אלא שהודה פלוני בפניהם שחייב לפלוני מנה ואין הודאתו בפניהם הודאה שכיון שאין שם עדים כשרים הוה ליה כאילו הודה לו בינו לבינו: ואם לא נעשו בערכאות וכו' היינו מה שכתבתי בסמוך סבר רבינא לאכשורי בכנופיא דארמאי וכו': אפילו נמסר בפני עדי ישראל וכו' על מימרא דרבא שכתבתי בסמוך האי שטרא פרסאה וכו' כתב הרא"ש וכן נ"ל לפרש דהאי שטרא פרסאה מיירי שאין חתומים עליו עדים דאי חתימי עליו עדי עכו"ם היכי גבי בע"מ ישראל אפילו מבנ"ח והא מודה רבי אליעזר במזוייף מתוכו דילמא אתו למימסר קמייהו: ומ"ש רבינו והוא שידעו עדי מסירה לקרותו וכו' כך מפורש שם בגמרא דפריך אמאי דאמר רבא שטרא פרסאה כשר וגובה מב"ח והא לא ידעי למיקרי בדידעי והא בעינן כתב שאינו יכול להזדייף וליכא בדאפיצן והא בעינן שיחזיר מעניינו של שטר בשיטה אחרונה בדמיהדר וכתב הרא"ש וה"ה דכל הני פירכי שייך אמתניתין שטרות העולים בעש"ע דבעינן כתב שאינו יכול להזדייף ושיחזיר בשיטה אחרונה מענין השטר והא דלא קבע ליה רב אשי אמתניתין משום דלא שייכי כל הני פירכי אמתניתין וכתב הר"ן שאפילו לדברי האומרים דבשטרי ישראל בשלא החזיר בשיטה אחרונה מעניינו של שטר לא מיפסלי שטר בהכי אלא שאין למדין משיטה אחרונה לפי שהעדים מרחיקים שיטה אחת מהכתב בשטרי עכו"ם כיון דמרחקי טובא א"א ללמוד מהם כלל שהרי אפשר שהוסיף כמה שיטין אלא א"כ היה מעניינו של שטר בשיטה אחרונה שנראה בסוף השטר ואם כתב בו משם ולמטה כלום חוששין עכ"ל: והרמב"ם כתב שאם נעשה בהדיוטות וכו' ז"ל בפרק הנזכר שטר שעדיו עכו"ם שמסרו הלוה ליד המלוה או המוכר ליד הלוקח בפני שני עדים מישראל אע"פ שאינו עשוי בערכאות ואין בו כל הדברים שמנינו הרי זה גובה מבני חורין והוא שיהיו העדים שמסר בפניהם יודעים לקרותו וקראוהו כשמסרו בפניהם ויהיה כתיקון שטר ישראל שאינו יכול להזדייף ולא להוסיף ולא לגרוע ולמה לא יגבה בו מן המשועבדין מפני שאין לו קול עד כאן לשונו וטעמו מפני שהוא מפרש מימרא. דרבא האי שטרא פרסאה וכו' והתנו בגמרא שלא יהא יכול להזדייף ושיחזיר מעניינו של שטר בשיטה אחרונה היינו דוקא בשטר שאינו עשוי בערכאות אבל כשהוא עשוי בערכאות אין צריך שיהא כתיקון שטר ישראל ולדידיה היינו שלא קבע רב אשי הני פירכי אמתניתין כך כתב ה"ה שנראה מדברי הרמב"ם ושכך דעת בעל העיטור אבל יש מצריכין כן אפילו בערכאות וזה דעת הרמב"ן והרשב"א ובארצותינו אע"פ שמרחיקין חותם הערכי מן הכתב יותר משיטה אחת כבר ניכר סיום השטר שלהם ודי בכך ואין חוששין שמא יגוז השטר ויחזור ויכתוב שטר אחר שהרי יש להם דבר שעומד אצל הערכאי וכל המזייף מירתת לזיופי שמא יגלה זיופו ע"י מה שהוא ביד הערכאי עכ"ל : אבל שטרי מתנות וכולי. (ב"ה) אראש הסימן קאי שכתב שטרי מקח וממכר וכו' כשרים והם סיום דברי הרמב"ם בפרק הנזכר וגם הוא נמשך למ"ש לעיל בסמוך והרמב"ם כתב שאם נעשה בהדיוטות וכו' אלא שהפסיק בא"א ז"ל כ' כסברא הראשונה והטעם ששטרי מתנות אינם כלום נתבאר: כך נתבאר בתחילת סימן זה: ומ"ש כגון שדי נתונה לך שעיקר הקנין נעשה ע"י השטר וכו' כן משמע מפשטא דלישנא דגמרא (יז:) דקאמר אלא מתנה במאי קני לה בהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא וכן פרש"י אלא מתנה דע"י השטר הוא קונה אותו במסירת השטר היכי מיקניא האי שטרא חספא בעלמא הוא ע"כ ומשמע דאם קנה המתנה בחזקה או בקנין סודר ולא בשטר או אם היתה מתנת ש"מ דדבריו ככתובים וכמסורים דמי דבכל הני אין השטר אלא לראיה כמו שטר מכר כשר אבל קשה דאם כן שטרי מחילות אמאי אינם כשרות הא אפילו אם מחל לו בלא עדים מהני דלא איברו סהדי אלא לשקרי והשטר אינו בא אלא לראי' : (ב"ה) גם על שטרי הודאות יש לדון דכיון דשטרי ראיה הם למה יפסלו ובהא י"ל דאף על גגב דאודי ליה שחייב לו אינו כלום אא"כ הודה בפני עדים כשרים וכיון דעכו"ם פסולים לעדות אינו כלום ומיהו שטרי פשרות דאינם כלום ניחא משום דפשרה צריכה קנין ועכו"ם אינן בקיאין בטיב קנין ואע"פ שנעשה הקנין במנא דכשר וכו' כיון דרוב עכו"ם אינן בקיאין בכך לא פלוג רבנן: ומצאתי לריב"ש שכתב בתשובה סימן נ"א וז"ל אפילו לדעת הרמב"ם הדבר ברור דשטרי צוואות כשרים כשטרי מכר שהרי אין השטר עושה קנין אלא דיבור המצוה עושה קנין דדבריו ככתובין וכמסורין דמי ואין השטר אלא לראיה בעלמא והערכי נאמן לומר שכך צוה דהא לא מרע נפשיה והו"ל כשטרי מכר ובסימן קמ"ב הוקשה לו הקושיא שהקשיתי ממה שכתב הרמב"ם לפסול בשטרי מחילות העשוי בערכאות וכתב שדבריו בפיסוק זה מתמיהים וכתב בסוף ואולי הרב ז"ל אגב שיטפא נקט שטרי מחילות עכ"ל וכיוצא בזה כתב סימן תצ"ג וסימן תע"ח וסיים בה אמנם מ"ש שטרי הודאות אפשר שדעתו היה להודאות של הלואות שיש בהם שיעבוד נכסים והשטר עושה השיעבוד אבל בהודאת פרעון כיון שהודה בפני הערכי והערכי נאמן דלא מרע נפשיה בזה דיו כ"ש בשטרין שלנו שרגילין להעיד ב' עדים יהודים בשטרי היהודים וא"כ הרי הודה המלוה שנפרע בפני היהודים ההם ובזה נתקיימה ההודאה והערכי נאמן לומר שהיו פלוני ופלוני עדים בהודאת פלוני לפלוני דהא לא מרע נפשיה וכ"ת עדיין אין הערכי מעיד שאמר לעדים אתם עדי ואם כן אין כאן הודאה הא ליתא חדא דלא בעינן אתם עדי אלא בהודאה שמתחייב בה אבל בהודאת פרעון לא בעינן אתם עדי שאין אדם עשוי לפגום את שטרו ולהודות שנפרע מחמת השטאה וכ"כ ה"ר יונה ז"ל וטעמא דמסתבר הוא ועוד שדרך הערכי לומר לעדים תעידו בהודאה זו ולקרות לפניהם השטר והבעל דבר מקיים ביד הערכי בפניהם והערכי כותב שמותם בנוטר ובשטר ואין לך אתם עדי גדול מזה ועוד שהרמב"ם בפרק ז' מהלכות טוען כתב שכל האומר בדרך הודאה הרי הוא כאומר אתם עדי ובנדון זה הרי אמר לעדים כשרים בדרך הודאה כפי דברי הערכי הנאמן בזה והרמב"ם לא דיבר כי אם בערכאות של עכו"ם שאין מעידים עדי ישראל אבל הנוטרין האלה שמעידין בהם עדי ישראל הרב יודה בזה בשטרי הודאה עכ"ל: וכתב עוד ומעתה אף לפי תקנתכם להתנהג ע"פ הרמב"ם טענה זו אינה טענה וכ"ש אם אחר התקנה ההיא נהגו יחידי הקהל לעשות שטרות ביד הנוטרין הרי הוא כקנין מן הדין אחר שנהגו בו דומיא דמאי דאמרינן האי סיתומתא קניא ואפילו למקני ממש אי רגילי בהכי עכ"ל בסימן תע"ח. וכתב עוד בסימן תצ"ג ואצ"ל שאם אין שם הסכמה שאין צריך לכל זה שכבר הסכימו האחרונים להכשיר כל שטרות העולים בערכאות של עכו"ם ועליהם אנו סומכין: וכתב א"א הרא"ש ז"ל אם הנהיג המלך וכו' כבר כתבתי בתחילת סימן זה שדעת הרא"ש כדברי המפרשים דלשון שני לא פליג אלישנא קמא דה"ק ואב"א אפילו באתרא דליכא הורמנא דמלכא תני חוץ מכגיטי נשים אבל כי איכא הורמנא דמלכא אפילו שטרי מתנות ומחילות כשרים הם וכל לשון הרא"ש שכתב רבינו הנה הוא בפסקיו בפרק הנזכר: וכתב בתשובה כלל י"ח סימן ג' נראה שבזמן הזה אין רגילין בדיני ישראל וגם לא בערכאות העכו"ם לקנות בשטר לא במכר ולא במתנה אלא מקיימים המכר או המתנה באחד מן הקניינים דשייכא בהו וכותבין השטר לראיה הילכך כולהו כשרים בערכאות של עכו"ם עכ"ל וכתבה רבינו בס"ס רצ"ג: ומ"ש הרא"ש דהאידנא ליכא דינא דמלכותא שיהיו השטרות נעשים בערכאות לפי מנהג מקומו כתב אבל לדידן היושבים במלכות תוגרמא הדבר ידוע דדינא דמלכותא הוא שלא יהיו השטרות נעשים אלא בערכאות וכן היה במקומו של הריב"ש כמש"כ בסימן ר"ג: וז"ל הרשב"א בתשובה בתולדות אדם סימן ב' מה שטען ששטר הרשאה כשר משום דינא דמלכותא דינא אע"פ שיש מקצת מן הגדולים סוברים כן אין דעתי נוטה אלא כלישנא אחרינא דאיתמר תני חוץ מכגיטי נשים וכ"נ דעת הרי"ף מלבד שאני חושש דכל השטרות העולות עכשיו בערכאות מפני שאינם מקפידים להרחקת חתום הערכי מן השטר שני שיטין ולפיכך כל שאין המתחייב בא בחותם ידו אני חושש להם ולא אדון בהם כלל דלא עדיפי מדידן אבל כשהמתחייב חותם בו כשר משום כתב ידו וכ"ש כשעדים חתומים בו סמוך לשטר קודם חותם הערכי ואם אמר לו בשעת הקנין קני הוא וכל שיעבודו אפשר שדי לו בכך לפי שהקנין במקום כתיבה עומד וכן דעת ר"ח אבל הר"י ן' מיגא"ש כתב שלא קנה אלא בכתיבה ממש וכמו שכתב בפירוש בתרא שלו וגם מורי ה"ר יונה הודה לדבריו ואם עדים חתומים אף שטר הרשאה כשר דבכל לשון כשר עכ"ל. ובתשובה אחרת בסימן תתקפ"ו כתב שנשאל כי חכמי העכו"ם אומרים שהם סומכים בהרחקת החותם מהשטר במה שסיום שלהם ידוע וצריך שיהא סיום השטר מכתיבת הסופר מלבד זה שיחתום והרי הכתיבה אחד והכל מיד הסופר והשיב שאם היה הדבר כן אין כאן בית מיחוש כלל להרחקת השיטין והרי הוא זה כלומר לזה הסופר שהרחיק אותן השיטין כאילו לא הרחיק אלא שבארץ הזאת אדרבה כשהם כותבין ע"י סופר שתחתיו לעולם הוא מקפיד שיהא סיומו של שטר מכתיבת הסופר שכתב השטר וע"כ הוא חושש להם והשיב עוד אם רצו לעשות קיום לשטר שהערכי עצמו נאמן דסוף דינא כתחילת דינא וכ"ש שני עדים: ובתשובה אחרת שם בסימן תתקפ"ה כתב דבהודאה בחתום ידו והשטר בגופן של עכו"ם מהני דמסתמא ידע וקרא ואחר כך חתם וכתב עוד אפילו מלוה מודה דאין לוה יודע לקרות מכל מקום הרי סמך על הערכי ומתחייב הוא בכל הכתוב בו והיינו טעמא דשליש וגדולה מזו אמרו (קידושין סד.) בעל אומר לפקדון ושליש אומר לגירושין שליש נאמן וטעמא דכיון שיודע בשעה שהשליש הגט שהיה יכול ליתנו לאשה אף הוא גומר ונותן לגירושין כל שיאמר השליש כן אף כאן כן הדין והוא גמר בדעתו להתחייב בכל מה שיאמר הערכי ואע"פ שלא לוה כרבי יוחנן דאמר (כתובות קא:) חייב אני לך מנה בשטר חייב אע"פ שלא לוה: ומ"ש רבינו ואפילו נמסרו בפני ישראל כתב שם הרא"ש הטעם דחיישינן שמא ימסרם הנותן למקבל בפני ערכאות עכו"ם שהיה סבור שכמו שנאמנים חותמי עכו"ם כך נאמנים למסור בפניהם והא ליתא דלחתום שקר הוא דלא מרעי נפשייהו אבל בעדות בע"פ מרעי נפשייהו עכ"ל ומה שהכשיר בקנין סודר הנעשה בפני העכו"ם מפני שאפילו הקנה לו כן בינו לבין עצמו מהני כמבואר בדברי הרמב"ם פ"ה מהלכות מכירה ולא מרעי נפשייהו לכתוב דבר שלא נעשה בפניהם: (ב"ה) ולעיל בסימן זה כתבתי ד' הרמב"ם קנין העשוי עכו"ם אינו כלום: והרמ"ה כתב וכו' דעת הרמ"ה כדעת הרמב"ם דהא דאמרינן בגמ' גבי מימרא דרבא דשטרא פרסאה צריך שיהא עשוי כתיקון שטרי ישראל היינו דוקא בשטרי מכר והלואה דהדיוטות או שטרי הודאות והלואות בין דערכאות בין דהדיוטות אבל בשטרי מכר והלואות הנעשים בערכאות א"צ שיהא כתיקון שטרי ישראל ולפיכך כתב דשטרי מכר והלואה שנעשו בהדיוטות ונמסרו בפני ישראל אף ע"פ שעדי עכו"ם חתומים בו גבי מבני חרי והיינו דוקא בנעשו בהדיוטות דאילו נעשו בערכאות ממשעבדי נמי גבי ושטרי הודאות בין שנעשו בערכאות או בהדיוטות לא מהני מידי כמו שקדם אא"כ נמסר בפני עדי ישראל וידעי למיקרייה וכו' וכמו שנתבאר בגמרא: ומ"ש ועדים החתומים בו שמות מובהקים וכו' מדאמרינן אמתני' דכל השטרות העולים בערכאות של עכו"ם אף על פי שחותמיהם עכו"ם כשרים חוץ מגיטי נשים ושחרורי עבדים רש"א כולם כשרים ולא הוזכרו לפיסול אלא בזמן שנעשו בהדיוט והא לאו בני כריתה נינהו א"ר זירא ירד ר"ש לשיטתו של רבי אלעזר דאמר עדי מסירה כרתי כלומר ור"ש נמי בהכי מכשיר שימסרנו לה בפני עדי ישראל כלומר שאם חתמו עליו עדים פסולים פסול מדרבנן דילמא אתי למימסריה באפייהו ומיסמך עלייהו והא"ר אבא מודה רבי אלעזר במזויף מתוכו הב"ע בשמות מובהקים בעכו"ם כלומר דתו לא אתי למיסמך עלייהו דמידע ידיע דעכו"ם הם וסובר הרמ"ה דכיון דאוקימנא לר"ש כר"א הלכתא כוותיה וה"ה לשאר שטרות דכשאין שמותיהם מובהקים חיישינן דילמא אתי למיסמך עלייהו שיחשוב שהם ישראל: ומ"ש או במקום שאין ישראל רגילים וכו' פשוט שם בברייתא לרשב"ג והרא"ש כתב שאין לקבוע הלכה כיחידאה בלא ראיה ברורה אלא כת"ק קיי"ל דגזר מובהקים אטו אינם מובהקים ושכן דעת רשב"ם ור"ח כלומר וה"ה דגזרינן מקום שאין ישראל חותמים אטו מקום שישראל חותמים ואע"ג דבגמרא אמרינן דאתרא באתרא לא מיחליף היינו לרשב"ג אבל לת"ק מיחליף והכי קי"ל והרמב"ם שלא חילק בין שמות מובהקים לאינם מובהקים ק"ל דהא מודה ר"א במזוייף מתוכו ואין לומר דס"ל דלא אמרינן הכי אלא בגיטי נשים דהא בפ' ז"ב (כח:) גבי ההיא מתנתא דתתימי עלה תרי גיסי אמרינן מודה רבי אלעזר במזויף מתוכו וה"ה לא נתעורר לזה וצ"ע: (ב"ה) ואפשר לומר דסבר הרמב"ם דהא דמשמע בגמ' דבעדי עכו"ם חשיב מזויף מתוכו ה"מ בגיטי נשים אבל בשטרו ממון אע"ג דבישראלים קרובים או פסולים חשיב מזויף מתוכו התם היינו טעמא משום דאתי לאחלופו לאכשורי בלא עדי מסירה אבל בעדי עכו"ם לא חיישי' להכי אפילו בשמות שאינם מובהקים בעכו"ם ואפילו במקום שישראל חותמין: כתב הרמב"ן שטרות העשויין בנוטרין של מלכות וכו' עד סוף הסימן מבואר בדברי ה"ה פרק כ"ז מהלכות מלוה וכתבו הריב"ש בסי' פ"ה וכתב עוד בסימן ר"ג יש חולקים על הרמב"ן בזה ויש להם על מה שיסמוכו בפרק חזקת (נד.) וכתב עוד שם ובנדון זה הרי יש במתנה זו קנין סודר והערכי נאמן לומר שהנותן נטל קנין דאי לאו דחזא הכי לא מרע נפשיה ואי משום דלא כתב במנא דכשר למקניא ביה אין בכך כלום שמה שכותבים הלשון ההוא אינו אלא לשופרא דשטרא ואין לחוש שטעו וקנו בדבר שאינו מועיל שהכל יודעים דבר זה לרוב רגילותו ואף על פי שהערכי אינו בקי בדינים אלו מ"מ כבר הזכיר שהיו שם עדי ישראל והוא נאמן על זה והעדים שהוזמנו להעיד ודאי דקדקו שנעשה כראוי עכ"ל (ו):

~ סימן סח - דין שטרות העשויות בערכאות של גויים
<?>(ב) מי שלוה מחבירו וכו' משנה בפרק בתרא דבבא בתרא (קעה.) הוציא עליו כתב ידו גובה מנכסים בני חורין וכתב בעל התרומות בשער י"ג איכא מאן דאמר דכל כתב ידו חתם ידו הוא כלומר שחותם מלמטה שמו והא ליתא דאפילו בכתב ידו כולי סגי מיהו כתב מתחלה שמו וכחבו אחרים למטה חיוב עליו אין זה נקרא כתב ידו ואינו מעלה ואינו מוריד דאיכא למיחש לזיופא כדאיתא בפרק גט פשוט גבי ההוא כוזבנא ואמרינן נמי התם האי מאן דבעי לאחוויי חתימת ידיה בבית דין לא ליכתוב שמיה אסוף מגילתא ולא תיקשי לך מההוא שטרא דנפק בבית דין דרב הונא דהוה כתיב ביה אני פלוני בן פלוני לויתי ממך והרי שם היה חתום שמו בראש המגילה והכשירוהו דהתם מיירי שכל השטר היה מכתיבת ידו של לוה וכיון שכן אפילו לא חתם שמו כלל כשר ומשום דחתם שמו בריש מגילתא לא נפסל בכך. וכ"ע שם השיב הרמב"ן שאם כל השטר כתיבת ידו אע"פ שאינו חתום בו כשר והראיה מדתנן (פו.) גבי ג' גיטין כתב בכתב ידו ואין עליו עדים כשר ומפרש בירושלמי ג' גיטין הללו גובין מבני חורין וא"א לפרש חתם ידו דדומיא דכתב סופר קאמר מה התם כתב ולא חתם אף זה כן ועוד מדפליגי בטופסא דשטרא ש"מ טופסא דידיה בלא חתימה כשר וכן נראה מפרש"י ומכאן אני דן בתבירא שהשותפין מוציאין זה על זה כמו חתם לגבות מבני חרי עכ"ל וכן כתב בנ"י פרק גט פשוט: וזה לשון הריטב"א בפרק הנושא ולענין דינו של רש"י שכתב להוציא עליו כתב ידו ולא היה שמו חתום בו אלא שנתנו בפני עדים וזה טוען שלא נתחייב לו ולא הודה לו מעולם אלא שכתב כעין מזכרת או על פי אחר שהיה רוצה לחתום בו וכעין טופסא דשטרא בעלמא היה אומר רבינו תם בשם רבותיו דלא מהני כיון שלא חתם לא בתחלה ולא בסוף וכ"כ בעל העיטור אפילו נתקיים בב"ד שזה כתב ידו אלא שמצאתי לרבינו הרמב"ן כתיבת ידו שחתם בראש המגילה ולא בסופר פסול מההיא דלא ליחתים אינש אלא בריש מגילתא ומעובדא דאביי עם ההוא כוזבנא אבל אם טופס השטר הוא כתב ידו כשר ואפילו לא היה חתום בו אלא שכתב בכתב ידו לויתי מפלוני כשר וראיה ממתניתין דפרק המגרש ג' גיטין פסולים וכו' וכתב ידו דומיא דכתב סופר קאמר מה התם כתב ולא חתם אף זה כן ועוד מדאיפליגו בטופסא דשטרא וכו' וכן נראה מפירוש רש"י ומכאן אני דן ששותפין מוציאין מזה על זה בכתב ידן עכ"ל ושפתים ישק אבל מ"מ סוגיא דגיטין כשהבעל מודה או שיש עדים שנתנו לה לגירושין דכוותה אמרינן בירושלמי שגובין בשטרות אבל כשזה טוען שלא כתבו אלא לטופס בעלמא כדרך סופר ולא נתנו לו להתחייב עדיין יש לומר כדברי רבינו ובעל העיטור ומיהו במה שהשותפין מוציאין זה על זה מנהג השותפין הוא וכיון שכתוב בפנקסיהם למדים מהם לבני חורין ועדיין הוא צריך תלמוד עכ"ל: כתב הריטב"א בתשובה הוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו אינו גובה מנכסים שנתן במתנת בריא שהרי הם משועבדים ובמתנת שכיב מרע דעת הרי"ף והרמב"ם שדינה כירושה וגובה ממנו וכן דעת הרשב"א ולדעת הרא"ה דינה כמתנת בריא ולא גבי מינה עכ"ל: ומ"ש לפיכך אמרו חכמים לא ליחתום אינש אלא אריש מגילתא וכו' בפרק ב' דכתובות (כא.) ופרק גט פשוט וביאור הענין שאם צריך לכתוב שמו כדי שיכירו ב"ד חתימתו לא יניח חלק למעלה מחתימתו מפני שאותו נייר משליכים אותו ודילמא משכח ליה אינש דלא מעלי וכו': וז"ל הרשב"א בתשובה ח"א סימן אלף י"ג על מי שהוציא עליו כתב ידו אם למדין משטה אחרונה אם השטר כולו מכתיבת ידו של מי שנתחייב לו בודאי למדין משטה אחרונה שהרי נודע שהכל מכתיבת ידו ולא זייף ולא הוסיף בעל השטר כלום ואפילו הוציא עליו כתב ידו ולא היה שמו חתום עליה גובה דאין חתימת ידו מחייבתו אלא הודאתו ומקיימין כתיבתו ודי בכך וזהו ששנינו הוציא עליו כתב ידו ולא קתני חתם ידו וכן מוכח בהדיא בפרק המגרש דתנן ג' גיטין פסולין ואם נשאת הולד כשר ואחד מהם כתב בכתב ידו ואין עליו עדים אבל אם השטר מיד אחר והוא חתום למטה מסתבר שגם בזה אין למדין משטה אחרונה עכ"ל והמקצר תשובות דפוס דילג רוב התשובה וכמעט שגנבה כולה ושינה הכוונה לגמרי וכמו שכתבתי כך מצאתיה בספר כתיבת יד: ואפי' אם נתקיים כתב ידו בב"ד וכו' בסוף בתרא (קעו.) בעא מיניה רבא בר נתן מר' יוחנן הוחזק כלומר נתקיים כתב ידו בב"ד מאי א"ל אע"פ שהוחזק כתב ידו בב"ד אינו גובה אלא מנכסים בני חורין וכתבו הרי"ף והרא"ש מאי טעמא דכמלוה בעדים על פה דמי אי קא מודה דלא פרע ליה גובה מנכסים בני חורין ואי קא טעין דפרע משתבע שבועת היסת ומיפטר וכ"כ עוד הרא"ש בתשובה כלל ס"ז וכן פסק בעל התרומות בשער י"ג וכתב שכן כתבו רב שרירא ורבינו האי ולזה הסכים הר"ש בר צמח בתשובה וכן כתב הרמב"ם פי"א ממלוה וכתב ה"ה שזו היא סברת הגאונים והרמב"ן ורוב המפרשים האחרונים ושלא כדברי הרשב"א והר"ז שסוברים כהרמ"ה: כתב נ"י בסוף פרק המוכר את הבית בשם הריטב"א שכדברי הרשב"א נראה עיקר אלא שכבר פשט המנהג בזה בכל גלילותינו כדברי הרמב"ם עכ"ל ועיין בתשובת הרא"ש כלל ק"ז סימן ו': וכתב בכלל ס"ז על שמעון שהוציא כתב יד ראובן על יורשיו אינו גובה מהם ואם שמעון תופס מטלטלים ושטרות בחיי אביהם על המטלטלין נאמן בשבועתו עד כדי דמיהם אבל תפיסת השטרות לאו תפיסה היא כיון שאין גופן ממון ובעי כתיבה ומסירה לקנות מה שכתוב בהם עכ"ל ועיין בדברי רבינו סימן ס"ד: ומ"ש רבינו ואם מודה לו במקצת וכו' זה פשוט: ומ"ש ואם הוא כופר ואומר וכו' הם דברי הרי"ף והרא"ש בסוף בתרא והרמב"ם בפ"ו מהלכות טוען. ואם החתים עדים אחר חתימתו עיין בסוף סימן זה בשם רבינו ירוחם: ומ"ש לעיל ואינו גובה בו מן היורשין היינו לומר שאין דין כתב ידו כדין מלוה בשטר הגובה מן היורשים אלא כמלוה על פה שאינו גובה מן היורשים אא"כ חייב מודה או שמתוהו ומת בשמתיה או שהיא בתוך זמנה וכמבואר בסימן זה: כתוב בתשובת מיימונית דספר משפטים סימן ל"ח על כתב ידו שכתוב בו שלא יהא נאמן לומר פרעתי לגבי יורשים לא מהני נאמנות כדאיתא בפרק הכותב והילכך טענינן להו דילמא פרע אבוהון: וכתב בתשובת הר"ש בר צמח הוציא עליו כתב ידו ואמר לא לויתי אם יש עדים שהוא כתב ידו הוחזק כפרן וישלם: ואם טוען ואומר אמת כי היא חתימתי וכו' בעל התרומות בשער י"ג כתב דהיכא דטעין בודאי זו חתימת ידי אבל מעולם לא חתמתי על הודאת הלואה אבל כתבתי שמי בסוף מגילה ואיפשר שמצאה זה וכתב עליה הודאה זו ומסתברא מילתא בספק על ההלואה וודאי על החתימה הוה ליה חתימה ודאי ואיני יודע אם לויתי ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי אבל כי טעין ברי לי שלא לויתי אלא שחתמתי בסוף מגילה זו והנחתיה ביד בעל דיני והוא כתב מה שרצה עליה או שטען אמנה היתה בינו לביני הודאה זו כל אלו וכיוצא בהן הואיל ולא עקר ולא כפר כתב ידו מגו דיכול למיטען פרעתי אי אמר הכי והכי הוה מעשה מיפטר בשבועת היסת ויש חולקים ומביאין ראיה מדאמרינן בפרק ב' דכתובות ודוקא אחספא אבל אמגילתא לא דילמא משכח לה אינש דלא מעלי וכתב עלה מאי דבעי וכו' דאלמא אע"ג דטעין האי ואמר חתמתי בסוף מגילה זו ובא זה וכתב על חתימתי אינו נאמן בשבועתו ויש לומר דאם יזכור העיקר ויטעון האמת אה"נ דמשתבע ומיפטר אבל חיישינן שמא ישכח ענין חתימתו ויאמר לא לויתי מעולם שכן הוא האמת וכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי וכיון שיקיים הלה חתימת ידו יתחייב לפרעו וכתב בעל התרומות דמסתברא כסברא ראשונה דמהימן במגו וכן נראה מדברי הרא"ש בפ"ב דכתובות וכן פסק רבינו: ומוהר"ר אלי' מזרחי ז"ל בתשובה חלק על זה וכתב אין הפרש בין שטר בעדים מקוים לכתב ידו שהוחזק בב"ד שהוא כתב ידו אלא לגבות מלקוחות אבל משאר מילי כגון טענת מזוייף או ריבית או אמנה או כתבתי ללוות ולא לויתי אין הבדל ביניהם כלל והביא ראיה מדברי הפוסקים וטענותיהם באו נאמן לומר פרעתי כשהלה מוציא כתב ידו משמע מינייהו דהיכא דליכא טעמא לפלוגי בינייהו לא מפלגינן וכן נראה ממ"ש הרא"ש בפ"ב דכתובות גבי ודוקא אחספא אבל אמגילתא לא וכו' אע"פ שפסק הרי"ף והרמב"ם שיוכל לומר פרעתי מ"מ איכא למיחש וכו' ואי ס"ד דמצי למיטען אמנה או כתבתי ללוות וכו' אפילו אם יטעון האמת שלא לוה ממנו כלום מה בכך הא מצי למיטען הני טענות שאינן סותרות טענה הראשונה שטען שלא לוה ממנו כלום וליכא למימר דשאני התם דלא מצי למיטען פרעתי מפני שכבר אמר שלא לוה ממנו כלום מש"ה לא מצי טעין הני טענות דליכא לקיומיניה במגו דאי בעי אמר פרעתי דמ"מ כיון דמעיקרא קודם שאמר שלא לוה ממנו הו"מ למיטען פרעתי הוי נאמן לומר לא לויתי וה"נ הו"ל להיות נאמן לומר אמנה היה לקיים טענתו הראשונה שהוא נאמן בה במגו וכן מ"ש הר"ן ואע"ג דאמגילתא נמי יהא נאמן לומר פרעתי וכו' וגם ממ"ש המרדכי וליכא לאקשויי לדברי האלפס ליטעון פרעתי וכו' שאע"פ שטענת אמנה היתה הודאתו או כתב ללוות ולא לויתי סותרת טענתו דלהד"ם שפירש לא היה לי שום משא ומתן עמו כלל לא בפועל ולא בכתב ולא בהודאה ע"פ כדמשמע בפ' שבועת הדיינים גבי מנה לי בידך וא"ל הן למחר א"ל תנהו לי וכו' דאל"כ אמאי חייב הא אין טענתו דלהד"ם סותרת מה שהודה לפני העדים הן כיון דמצי טעין אמנה אותה הודאה שהודיתי מ"מ מצי טעין שכחתי וחתמתי שמי בסוף המגיל' ואפשר שמצא' זה וכתב עליה הודאה שאין טענה זו סותרת טענת להד"ם משמע מכל הני דכל הני רבוותא ס"ל דאפילו להרי"ף והרמב"ם דס"ל דעל כתב ידו נאמן לומר פרעתי לא מצי למיטען אמת שהיא חתימתי אבל שמא מצא חתימתי בסוף המגילה וכתב עליה מה שרצה כמו שכתב הטור וא"ת להרי"ף והרמב"ם ושאר פוסקים דס"ל דנאמן לומר פרעתי למה לא יהא נאמן לומר אמנה או כתבתי ללוות וכו' וכיוצא בהן במגו דאי בעי אמר פרעתי וי"ל דלא אמרינן מגו אלא היכא דהו"מ למיטען טענתא מעלייתא מהך דקא טעין כדאיתא בפ"ק דכתובות (יב) גבי הנושא את האשה ולא מצא לה בתולים ע"כ לא אמר ר"ג אלא התם דאיכא מגו דאי בעי טעין טענתא מעלייתא מהך וכו' וגבי היא אומרת מוכת עץ (יג.) אי בעיא אמרה מוכת עץ אני תחתיך ואית לה מאתן וכו' ובפ"ב הניחא לרבי אליעזר דאמר טענתייהו במנה ולא כלום מגו דאי בעיא אמרה מוכת עץ אני תחתיך וכו' ובפ' שבועת הדיינים כ' הרא"ש גבי המלוה את חבירו בעדים אין צריך לפרעו בעדים ואם א"ל אל תפרעני אלא בעדים וכו' וא"ת כיון דיכול לומר פרעתי בפני פלוני ופלוני וכו' עד כי יאמרו העולם הרוצה לכזב מרחיק עדיו. וא"כ בנדון דידן נמי ליכא למימר יהא נאמן לומר אמנה או כתבתי ללוות וכו' במגו דפרעתי משום דאין זה מגו טוב דיותר נוח אמנה או כתבתי ללוות וכו' ממה שיאמר פרעתי מפני שיאמרו העולם משקר הוא דאל"כ שטרא בידיה מאי בעי דס"ל שאינו רגיל לפרוע עד שיחזיר לו שטר כדכתבו תוספות בשם ר"י וא"כ הא דכתב הטור בסימן ס"ט שאם הוציא המלוה כתב ידו של לוה וכו' וטען הלוה אמת שהיא חתימתי אבל מעולם לא חתמתי על הודאת הלואה אלא שכחתי וחתמתי שמי בסוף מגילה ואפשר שמצאה זה וכתב עליה או שטען אמנה היתה הודאה זו ביני לבינו וכו' נאמן בהיסת במגו שאם היה רוצה היה אומר פרעתי ליתא מכמה טעמים חדא דלא אמרינן מגו אלא היכא דהו"מ טעין טענה מעלייתא מהך והכא טענת פרעתי גרועה מטענת אמנה כדפרישית ועוד דא"כ הא דאמרינן בפ"ב דכתובות ודוקא אחספא אבל אמגילתא לא וכו' לא משכחת לה דליגבי ביה מכיון דמצי טעין הכי אמת שהיא חתימתי וכו' אלא שכחתי וחתמתי שמי בסוף המגילה וכו' דבשלמא לדידי אע"ג דנאמן לומר פרעתי להרי"ף והרמב"ם מ"מ חיישינן דלמא לא ידע דאידך אשכח לחתימת ידיה וטעין האמת ואמר להד"ם ובתר הכי מפיק אידך חתימת ידיה ותו לא מצי טעין פרעתי כדתריץ הר"א והר"ן והמרדכי אלא בטענה זו האמת שהיא חתימתי וכו' ושכחתי וחתמתי שמי בסוף המגילה וכו' אם הוא נאמן במגו דפרעתי כדכתב הטור תו לא משכחת לה דמצי למיגבי ביה משום דאפילו את"ל דלא ידע האי דאידך אשכח חתימת ידיה וטעין האמת דלהד"ם ובתר הכי אפיק אידך חתימת ידיה נהי דתו לא מצי טעין פרעתי מ"מ מצי טעין אמת שהוא כתב ידי אלא שכחתי וחתמתי שמי בסוף המגילה וכו' וליכא למימר משכחת לה דליגבי בה כגון ששתק כשראה חתימת ידו משום דאע"ג דאיהו לא טעין טענינן ליה דהא כשהוא טוען אותה טענה אינו טוען אלא בדרך חקירה דילמא הכי הוה וכיון שכן אין הפרש בין שיהיה החוקר הוא או הב"ד וזה מבואר מאד לא יטעה בו שום אחד מהבעלי העיון וגם ליכא למימר משכחת לה דליגבי ביה כגון שאמר אין זה כתב ידי ובאו עדים שהוא כתב ידו שהוחזק כפרן ומשלם דא"כ כפירתו היא שגרמה לו לשלם ולא חתימתו וא"כ למה הזהירוהו על חתימתו אם מפני שע"י באה לו הבהלה א"כ למה לא הזהירו שלא יפרע אדם חובו בלא עדים שמא יחזור המלוה ויתבענו ומתוך בהלה יאמר להד"מ וכשיבואו עדים שהלווהו לו שוב לא יהיה נאמן לומר פרעתי ועוד אם היה נאמן לטעון על כתב ידו שהוחזק בב"ד אמת שהיא חתימתי וכו' אלא שכחתי וחתמתי שמי בסוף המגילה וכו' הא דכתב הוא עצמו בסימן ע"ט אמר ליה מנה לי בידך ואמר להד"מ וכו' וכן נמי אם הוציא עליו כתב ידו שלוה ממנו הוחזק כפרן למה הוחזק כפרן והלא יש לו לטעון אמת שהיא חתימתי וכו' אפשר שמצא זה שמי חתום בסוף מגילה וכו' ועוד שאם היה נאמן לטעון על כתב ידו שהוחזק בב"ד אמנה הוא במגו דפרעתי היה ראוי שיהיה נאמן לטעון טענה זו אף במלוה על פה אע"פ שהוא בעדים במגו דפרעתי ואין הענין כן שהרי הוא לא כחב במלוה על פה אם טען אמנה היו דברי וכיוצא בזה כלומר לא הוא ולא אחד מהפוסקים אדרבה כתב בסימן ס"ט אמר ליה מנה לי בידך אמר ליה הן וכו' אבל אם אמר ליה מעולם לא היה לך בידי הוחזק כפרן וכו' ואם היה סובר שיכול לטעון אחר העדים אמנה היו דברי ביני לבינו והוא נאמן במגו דפרעתי א"כ כשאמר להד"ם למה הוחזק כפרן הא יכול לטעון אמנה היו דברי שרציתי ללוות ממנו ופחדתי שמא לא ימצאו עדים מוכנים באותה שעה והאמנתי בו והודיתי שלויתי ממנו אבל עדיין לא לויתי ממנו כלום או האמנתי בו והודיתי שאני חייב לו כדי שלא להשביע את עצמי ועוד שכתב בסימן ל"ב ראובן שתבע משמעון מנה והודה לו בפני עדים אינם יכולים להעיד וכו' משמע שהוא סובר שאם אמר הלוה הוו עלי עדים שאני חייב לו מנה או אמר הלוה אתם עדי אז העדים יכולין להעיד מפני שאינו יכול לטעון משטה ולא שלא להשביע והשתא אם בטענה זו דאדם עשוי שלא להשביע דאע"ג דאיהו לא טען אנן טענינן אפ"ה אם הודה הלוה ואמר הוו עלי עדים והיה המלוה שם אינו נאמן לטעון שלא להשביע במגו דפרעתי טענת אמנה וכיוצא בה שאין אדם עשוי לעשותן ואי איהו לא טעין לא טענינן ליה מיבעיא. וה"נ משמע ממ"ש רש"י במתניתין דפרק זה בורר (כט.) כיצד בודקין את העדים וכו' אם אמר הוא אמר לנו שחייב לו וכו' לא אמר כלום ופירש רש"י דעביד אינש דאמר פלוני נושה בי וכו' משמע דכי אמרי בפנינו הודה שהוא חייב לו שוב אינו יכול לטעון דשלא להשביע הודה א"כ מאחר שדברי הטור תמוהים ומוקשים דידיה אדידיה וגם אין שום פוסק שסובר שהוא נאמן לבטל כ"י שהוחזק בב"ד לא בטענת אמנה ולא בטענת אפשר שמצא שמי חתום בסוף המגילה וכו' שהרי רשב"ם והרשב"א והראב"ד והרז"ה ור"י והרמ"ה כולהו ס"ל דכתב ידו שהוחזק בב"ד אינו נאמן לומר פרעתי וכיון שכן אין כאן מגו ופשיטא דאינו נאמן לטעון אמנה או מצא שמי חתום בסוף המגילה והגאונים ורש"י והרי"ף והרמב"ם והרא"ש והר"ן והמרדכי אע"ג דס"ל דנאמן לומר פרעתי מ"מ כולהו ס"ל דאינו נאמן לומר אמנה או מצא שמי חתום בסוף המגילה כדאוכחנא מדברי הרא"ש והר"ן והמרדכי וכמ"ש הרמב"ם ורש"י בהדיא דאינו נאמן לומר שלא להשביע הודיתי אע"ג דאדם עשוי שלא להשביע כ"ש בטענות אחרות דאין אדם עשוי לעשותן ואין לדקדק מהא דכתב הרמב"ם בפי"ו מה' טוען וכן אם הוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו ואמר להד"מ וכו' דמשמע הא אם היה טוען אמת שהוא כתב ידו אבל אמנה היתה הודאתו אע"פ שהוחזק בב"ד וגם יוצא מתחת יד המלוה אינו משלם דאיכא למימר הה"נ אם טוען אמת שהוא כתב ידי אבל אמנה היו דברי וכיוצא בה משלם והא דנקט להד"מ משום הוחזק כפרן הוא דקאמר לה דאי לא טעין מתחלה להד"מ נהי דחייב לשלם מ"מ נאמן אח"כ לומר פרעתי משא"כ בהוחזק כפרן ומכיון שלא נמצא שום פוסק שיאמר כדברי הטור היאך נניח דברי כל הפוסקים ונתפוס דבריו לבד שהם מועתקים מבע"ה שכתב והיכא דטעין ואמר בודאי דא היא חתימת ידי וכו' עד וכסברא קמייתא מסתברא כוותיה עבדינן והם דברים תמוהים מאד מפני שהקושיא מבעלי הסברא השנית לבעלי הסברא הראשונה לא תירצו בה ולא מידי שמה שהשיבו בזה שלא נאמר דברי אביי אלא לשמא ישכח חתימתו ויאמר לא לויתי מעולם כפי האמת ושוב לא יוכל לומר פרעתי אינו מחוור דמכל מקום יוכל לומר אמנה היתה הודאתי או שמא מצא חתימתי שבסוף מגילה זה דאין טענות אלו סותרות טענתו הראשונה דלא לויתי ממנו מעולם שהרי עדיין מוחזק בה אלא שמפרש דבריו ואפילו את"ל שלא נאמרו דברי אביי אלא לשמא ישכח חתימתו ויאמר להד"מ שאז לא יוכל לטעון אמנה היתה הודאתי זו דאין משמעותה להד"מ מ"מ מצי למיטען שכחתי וחתמתי שמי בסוף המגילה שאין טענה זו סותרת טענה הראשונה וא"כ הדרא קושיא לדוכתה דאמגילתא אמאי לא הא לא מצי למיגבי ביה דמצי טעין פרעתי ואפילו את"ל דלא ידע האי דאידך אשכח חתימת ידיה וכתב עליה הודאה וטען האמת שלא לוה ממנו מעולם דתו לא מצי למיטען פרעתי מ"מ מצי למיטען אמנה היתה הודאתי ואפילו את"ל דטען ואמר להד"מ דתו לא מצי למיטען אמנה כדלעיל מ"מ מצי למיטען שכחתי וחתמתי שמי בסוף המגילה וא"כ ע"כ לומר דלא מצי למיטען על כתב ידו שהוחזק בבית דין לא טענת אמנה ולא טענת שכחתי וחתמתי שמי בסוף המגילה עכ"ל. אח"כ שמעתי שהרב הנזכר חזר בו מתשובה זו בסוף ימיו: וכתב רב שרירא מקיימין אותה ע"פ עדים וכו' כך כתב בעל התרומות בשער י"ג בשם רב שרירא ואח"כ כתב בעל התרומות ומסתברא דחד דינא אית להו וכך הם דברי רבינו ועל מה שטען רב שרירא כיון דקיום שטרות דרבנן וכו' יש לתמוה דאדרבה כיון דמדאורייתא לא הוה בעי קיום ורבנן הוא דאצרכוה קיום יש להקל בו ואפשר שהוא ז"ל היה מפרשה דקיום שטרות דרבנן היינו לומר דמדאורייתא לא הו"ל למיסמך אסהדי דבשטר אלא דרבנן אמרי למיסמך עלייהו וכך הם דברי הרמב"ם בפי"ג מהלכות עדות: ואם כתוב בו נאמנות וכו' כן כ' בעל התרומות בשער י"ג:ומ"ש וי"א שצריך שיקנה בקנין על הנאמנות וכו' ג"ז בשער הנזכר והעלה ומסתברא דלא צריך קנין:ומ"ש ואם יש בו נאמנות ואינו מקוים וטען פרעתי כתב בעל העיטור שאינו נאמן וכו' ובעל התרומות כתב שהוא נאמן וכו' בשער י"ג. וכתוב בתשובות להרמב"ן סימן צ"ז שגם הוא סובר כן והאריך בדבר. ורבינו בסימן פ"ב גבי שטר סתם הדברים כדעת בעל התרומות משמע דהכי ס"ל וכ"ש לענין כתב ידו. ולעיל בסימן זה כתבתי דאפי' לדברי האומרים דמהני נאמנות בכתב ידו לגבי דידיה לגבי יורשים לא מהני: ובכתבי מה"ר איסרלן סי' ר"א כתוב שאפילו כתב תהא חתימתי מעידה עלי כמאה עדים נאמן לומר פרעתי: (יד) (טו) מי שהוציא כתב יד הלוה על יורשיו וכו' זה פשוט בכמה מקומות דטענינן ליתמי כל מאי דהוה מצי אבוהון למיטען: ומ"ש בשם בעל התרומות שנשבעים היסת שלא אמר להם אביהם וכו' בשער י"ג ותמיהני על מ"ש בעל התרומות שאם אין כתב ידו יוצא וכו' אע"פ שיש אחד מאלו הדרכים וכו' דכיון שהודה החייב או שנידוהו כדי שיתן ומת בנידויו ולא נתן מה לנו אם לא יתקיים כתב ידו הא אפי' היתה מלוה על פה גובה מהיורשים : ומ"ש רבי' בשם הרא"ש בתשובה היא בכלל ס"ז. וכ"כ הרשב"א בתשובה וכ"כ הרא"ש בפרק המוכר את הבית. וכתב נמ"י בסוף בתרא שכן כתב הרא"ש בפ"ק דקידושין. וכ"כ רב פלטוי בתשובה אבל מחרימין סתם אם שום אדם יודע שאביהם לא פרע וכן כתב הרא"ש בתשובה כלל ס"ז ובכלל פ"ו סימן ד' הביא ראיות לדבר וכתב שכן היה דן רבינו מאיר. וכ"כ בתשובות מיימוניות דספר משפטים סימן ז' בשם כמה גדולים ובסימן ק"ח אכתוב בשם בעל התרומות שכן דעת התוספות אף ע"פ שיש חולקים עיין במהרי"ק שורש ק"כ וק"מ: (ב"ה) ומ"ש בשם הרא"ש שהם פטורים בלא שבועה אפילו לדברי האומרין שמי שהוציא פסק דין על חבירו אין הלה נאמן לומר פרעתי הכא שאני שלא היה חייב אלא שבועה וכי מודי שלא נשבע אביהם מאי הוי הא אינם חייבים להשבע השבועה עצמה שהיה חייב אביהם דהא לא ידעי במילי דאבוהון משבועה שלא פקדנו אבא נמי פטורים כדבסמוך הרא"ש ז"ל שסבר שמי שהוציאו עליו פסק דין נאמן לומר פרעתי כמ"ש בסימן ל"ט יש לתמוה למה כתב כיון שאביהם לא היה חייב אלא שבועה הם פטורים הא אפילו היה אביהם חייב ממון היו הם פטורים משום דטענינן להו שאביהם פרע וכמו שכתב בתשובה ראשונה ואפשר לדחוק ולומר דלרוותא דמילתא נקט הכי אבל מה שמחרימים במעמד היורשים קשה דמשמע דחרם זה היינו אם יודעים שלא נשבע אביהם וכי לא נשבע אביהם מאי הוי הרי הם פטורים כמו שהוכחנו ושמא יש לומר דחרם זה היינו שמא שמעו מאביהם שהיה חייב אותו ממון ולא פרעו: כתוב בסה"ת הטוען על כתב ידו ואמר לאו חתימת ידי הוא איכא מ"ד תחוי חתימת ידיה בב"ד ומדמינן לה. ואיכא מ"ד כיון דמצי לאיערומי בעינן כתב ידו ממקום אחר ואי לא מגו דאי בעי אמר פרעתי מיפטר בשבועת היסת: כתב רבינו ירוחם בנתיב ו' ח"ו ואם החתים עדים אחר חתימתו לא לקיים החתימה אלא לקיים הענין אינו יכול לומר פרעתי וכ"כ בעל העיטור בשם רבינו האי וכ"נ מדברי הרמב"ם פי"א מהלכות מלוה שכתב הוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו ואין שם עדים אף ע"פ שהוחזק כתב ידו בב"ד הרי זה כמלוה על פה לכל דבר וכו' משמע הא יש עליו עדים דינו כשטר גמור אע"פ שאינו כתוב בלשון שטר אלא מודה אני החתום מטה וכן נראה מדברי רש"י פ"ב דכתובות דאמאי דקאמר ותנן הוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו גובה מנכסים בני חורין פירש וממשעבדי לא דלית קלא לדבר שאינו עשוי בעדים וכן משמע מדברי הרא"ש שם שכתב דנאמן לומר פרעתי משום דמתוך שאין עליו עדים לא חשש לתבוע כתב ידו אלמא דאילו היו עדים חתומים עליו דינו כשטר גמור אף ע"פ שאינו כתוב בלשון שטר אלא מודה אני החתום וכו': כתב הרא"ש בתשובה סוף כלל ק"ז על חשבון פנקס שחתמו עליו בעלי הדבר והחתימו עד אחד עמהם דבהא מודו כולהו רבוותא דלא מהימן לומר פרעתי כל זמן שהפנקס ביד חבירו (ב"ה) כ' הר"ש בר צמח בשם בעל התרומות שאם היה חייב בכתב ידו ומת תוך זמן או הודה בחליו שהוא חייב עדיין או נמצא כתוב בפנקסו שהוא חייב לו או נידוהו ומת בנידויו ולא נתן הואיל ומודים שהוא כתב יד אביהם וכו' גובים מהם ע"כ נראה שכתב בפנקסו הוי כחייב מודה או כמת בנידויו שגובין מהיורשים אפילו לאחר זמנו מה שאין כן כתב ידו שהוא חייב לו דדוקא תוך זמנו גובה ונראה דטעמא הוי דכשהוא חייב בכתב ידו שביד המלוה ופרע לו אין בידו לקרוע או למחוק כתב ידו שביד המלוה ואינו חושש כיון שנאמן לומר פרעתי אבל במה שכתוב תחת ידו בפנקסו אם היה אמת שכבר פרע היה מוחק או מעביר עליו הקולמוס או כותב כנגדו שפרע וכיון שכן שלא עשה כן מוכחא מילתא שלא פרע וגובה מהיורשים אע"פ שהוא אחר זמנו: כתב לו בכתב ידו וכו' כבר נתבאר סימן נ"א טעם ב' הכתות. והמרדכי [כ'] בס"פ בתרא דהלכה כרבי אלעזר אף בשטרות והילכך כיון שמסרו בפני עדים הו"ל שטר: כתב הרא"ש בתשובה כלל ס"ז שמעון שכתב שטר לראובן עליו באחד בניסן שנתחייב לו בסך ממון עד אלף דינרים שיודה שמעון אחר זמנו של שטר זה שיש לו לראובן עליו ויכתוב ויחתום בחתימת ידו בהודאה זו והוציא ראובן כתב ידו של שמעון שהודה שיש לראובן עליו ק"ק דינרים וזמן כתיבת ידו בכ"ז בניסן ונתקיימה חתימתו בב"ד באחד באייר ונסתפקת מאימתי גובה ראובן יראה שגובה מזמן שטרו דאז יצא הקול שנתחזק שטר על שמעון מאלף דינרים והיה ללקוחות לחוש שמא לאלתר ימסור שמעון לראובן כתב ידו עכ"ל וכתבו רבינו בסי' ס"א: כתוב בתשובות להרמב"ן סימן ע"ז הודאה בחתם ידו והשטר בגופן של עכו"ם אע"ג דלא ידע למיקרי מהני: הוציא עליו כתב ידו שלוה ממנו וטען להד"מ וחזר ואמר פרעתי כתבו רבינו בסימן ע"ט: הוציא על חבירו כתב ידו שכתוב בו אני פלוני לויתי ממך מנה עיין בסימן נ': כתב הרשב"א בתשובה שנשאל על ראובן שטוען על שמעון הנה כתב ידך בכמה מכרת סחורותי ובכמה קנית והוא יותר ממה שהודית לי ושמעון טוען לא כתבתיו אלא להתעסק לא להיות לך לראיה וגם לא כתבתי שמי בו ולא בא מידי לידך ונגנב או נאבד או נפל ממני ומצאתו והשיב אין בטענת שמעון כלום שמה שטוען ממני נפל ומצאתו לנפילה לא חיישינן כדאיתא בסוף פרק גט פשוט (קעב:) ופ' האשה שלום (קטז.) וכן נמי לגניבה לא חיישינן. גם ממה שטען להתעסק כתבתיו אין בו ממש דאין אדם מתעסק וכותב להפסיד עצמו ע"כ: כתב מהרי"ק בשורש ק"מ הנתבע מחמת שיש לו כתיבת יד על אביו נאמן הבן לומר פרוע הוא ואין צריך שבועה ואפילו כשהערב מודה שאינו פרוע:

~ סימן סט - דין הוציא עליו כתב ידו מקים או בלתי מקים, ודין טענת פרעתי ומודה מקצת,
<?>(ב) אסור לאדם להלוות וכו' בסוף איזהו נשך (דף עה:) אמר רב יהודה אמר רב כל מי שיש לו מעות ומלוה אותם בלא עדים עובר משום ולפני עור לא תתן מכשול והא דאמרינן התם שרבינא לא רצה להלוות לרב אשי אלא בשטר אמר ליה אפילו אנא אמר כ"ש מר דטריד בגירסא משתלי וגורם קללה לעצמי כלומר ישכח הלוואתו ואגרום קללה לעצמי שיקללוני הבריות שיאמרו שאני תובע מה שלא הלויתי משמע דלפנים מן השורה הוא דעבד הכי אבל מדינא בעדים סגי וכדרב יהודה: ומ"ש אלא אם כן הלוהו על המשכון הם דברי הרמב"ם פ"ב ממלוה. וכתב ה"ה שהטעם לפי שבהלוה על המשכון אין בה אותה טענה שיש במלוה בלא עדים לפי שהמלוה נאמן בו בשבועה כמו שיתבאר: ומ"ש ואם עושה עליו שטר וכו' הם דברי הרמב"ם שם והיינו כדרבינא והטעם שהלואה בשטר משובחת מעל המשכון לפי שהלואה שעל המשכון אפשר שישכח כמה לוה ממנו ויבואו לידי מחלוקת משא"כ בהלואה בשטר: ואם יש בו קנין חשוב כמלוה בשטר כדפרישית לעיל סי' ל"ט: והמלוה את חבירו בעדים וכו' פרק שבועת הדיינים (מא:) אמר רב פפי משמיה דרבא הלכתא המלוה את חבירו בעדים צריך לפרעו בעדים ורב פפא משמיה דרבא אמר א"צ לפרעו בעדים. וכתב הרא"ש דהלכתא כרב פפא דא"ר אבא בפרק גט פשוט (קע.) והא קיי"ל המלוה את חבירו בעדים אין צריך לפרעו בעדים ורבא ורמי בר חמא נמי סבירי להו הכי בפרק כל הנשבעין (מה:) וגם הרי"ף פסק דא"צ לפרעו בעדים. וכן פסק הרמב"ם בפי"א מהלכות מלוה וכתב בעל התרומות בשער כ"ה שמה שאמרו שא"צ לפרעו בעדים דלא אקנייה בקנין קמייהו בשעת הלואה אבל אם קנו ממנו בקנין שזה חייב לזה מנה אע"פ שלא נכתב השטר אינו יכול לטעון פרעתי דכשטר הוא חשוב ואי אמר אשתבע לי משתבע כדין מאן דאפיק שטרא לחבריה ואמר פרוע הוא דמשבעינן ליה וכן מצאנו בתשובת הראב"ד וכ"כ בשאלתות דמי שיש בידו עדים וקנין דינו שוה למי שיש בידו שטר עכ"ל וכבר כתבתי כן בסימן ל"ט : טען ואמר פרעתיך וכו' פרק גט פשוט (דף קע.) רב יצחק בר יוסף הוה מסיק זוזי ברבי אבא אתא לקמיה דרבי יצחק נפחא אמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני א"ל רבי יצחק יבואו פלוני ופלוני ויעידו אמר ליה אטו לא מהימנינא והא קיי"ל המלוה את חבירו בעדים א"צ לפרעו בעדים א"ל אנא כההיא שמעתתא דמר ס"ל דאמר האומר לחבירו פרעתיך בפני פלוני ופלוני צריך שיבואו פלוני ופלוני ויעידו והאמר רב גידל אמר רב הלכה כדברי רשב"ג ואף רבי לא אמר אלא לברר אנא נמי לברר קאמינא כלומר דאפליגו התם רשב"ג ורבי בטוען שדה זו קניתיה ממך והרי שטר בידי וגם יש לי עדי חזקה דלרשב"ג בעדי חזקה לבדם מהני ואינו צריך להביא שטר ולרבי צריך להביא גם השטר. וכתב הרא"ש ואף רבי לא אמר אלא לברר כלומר כיון שהביא שטרו אומרים לו ברר שטרך ואע"פ שיש עמו חזקה ואם א"א לברר כגון שמתו עדיו נדון בחזקה ורשב"ג סבר א"צ לברר כלל אלא נדון בחזקה לבד ומשמע דוקא אם נשאר חסרון ברור במיתת העדים או שהלכו למ"ה אבל אם ישנן לעדים צריך לברר וכ"כ ר"ח שאם טען ואמר אבד שטרי אינו נאמן לרבי ובספר המקח נמי כתב שאם לא הביא שטר דבריו בטלים או שהביא ונמצא בטל נתבטל נמי החזקה והכי משמע פרק זה בורר (כג:) שאם נמצאו קרובים או פסולים לא בירר ורשב"ם גורס גירסא אחרת והגאונים גורסים כמו שכתבתי עכ"ל הרא"ש וכתב הר"ן פרק שבועת הדיינין ופר"ח שאם באו עדים ואמרו להד"ם אינו נאמן והתוס' כתבו שם ובפרק שבועת הדיינים בשם ר"ת צריך לברר אמיתת הדברים כמו שיכול ומ"מ אי לא משכח להו או אתו ואמרי להד"ם לא מפסיד וכן מוכח בירושלמי שהביא ר"ח הבא לידון בשטר ובחזקה רבי אומר נדון בשטר פירוש שצריך לברר רשב"ג אומר נדון בחזקה בא מעשה לפני רבי והורה כרשב"ג קשיא דרבי ארבי ל"ק רבי לא רצה אלא לעמוד על אמיתת הדבר והר"ן פרק שבועת הדיינין כתב בשם הרשב"א דאסיקנא בפרק זה בורר דע"כ לא אמרינן צריך לברר אלא בכגון הבא לידון בשטר ובחזקה משום דחזקה מכח שטרא קא אתיא שאם נמצא השטר פסול אף חזקתו בטלה אבל בטוען פרעתיך בפני פלוני ופלוני טענת הפרעון אינה באה מכח העדים אלא מילתא יתירתא הוא דאמר הילכך אפי' באו עדים ואמרו להד"ם נאמן כדאסיקנא בשבועת הדיינין ואפי' רבי מודה בהא ורבי יצחק נפחא ס"ל כמ"ד התם בפרק זה בורר דאפילו בהכי פליגי וכיון דאסיקנא דלא כוותיה בפרק זה בורר ובשבועת הדיינין ההוא דר"י נפחא אידחיא לה וליתא כלל ולכך לא כתבה הרי"ף ז"ל עכ"ל וכן העלה ה"ה פ"ו מטוען ונטען שכך עיקר הדבר ושכן דעת הרי"ף ולזה הסכימו הרמ"ה והרשב"א ז"ל ותמיהני ממ"ש שהרמ"ה הסכים כן שלפי הנראה הרמ"ה רוח אחרת היתה עמו וכמ"ש בסמוך ובפרק זה בורר בהגהת אשיר"י מא"ז האומר פרעתיך בפני פלוני ופלוני א"צ שיבואו פלוני ופלוני ויעידו ולא עוד אלא אמרו אותו פלוני ופלוני להד"מ נשבע ופטור ולפירש"י האומר פרעתיך בפני פלוני ופלוני אין נאמן אפי' בשבועה עד שיבואו פלוני ופלוני ויעידו עכ"ל: ואם באו עדים ואמרו להד"מ כתב הרמ"ה שהוחזק וכו' והא דאמרינן בפרק שבועת הדיינין מילתא דלא רמי עליה דאינש וכו' כלומר דאיתא בפרק שבועת הדייני (מא:) ההוא דא"ל לחבריה הב לי ק' זוזי דמסיקנא בך א"ל ולא פרעתיך בפני פלוני ופלונו אתו פלוני ופלוני אמרו להד"מ סבר רב ששת למימר הוחזק כפר א"ל רבא כל מילתא דלא רמיא עליה דאינש לאו אדעתיה ופירש"י כל מילתא דלא רמיא עליה דאינש כגון זה שלא הול"ל פרעתיך בעדים שלא א"ל בשעת הלואה בעדים פרע לי הילכך לא שם לבו לזכור אם בעדים פרע אם שלא בעדים ואמר בעדים פרעתי ולאו אדעתיה ואינו מוחזק כפרן בכך עכ"ל ומדבריו משמע דבכל גווני שאמר שפרעו בעדים ל"ש אמרו בלשון תימה או בלשון ודאי כיון שלא א"ל בשעת הלואה בעדים פרע לי הוי מילתא דלא רמיא עליה דאינש והרמ"ה מחלק בכך כמבואר בדברי רבינו ואפשר שהרמ"ה כתב כן כדי ליישב הא דקשיא להו לתוס' ורוב המפרשים דבגט פשוט אסיקנא שאם אמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני צריך לברר ופי' ר"ח שאם באו עדים ואמרו להד"מ אינו נאמן ומשלם ובשבועת הדיינין אסיקנא דנאמן ומתוך דברי הרמ"ה מתיישבת קושיא זו דההיא דשבועת הדיינין כשאמר בלשון תימה וההיא דגט פשוט בשאמר לשון ודאי ובעל התרומות בשער מ"ה כתב סברא זו ודחה אותה: כתב בעה"ת בשער מ"א ומסתבר' שאם חזר בו ואמר אין לי עדים אע"פ שצריך להביא פלוני ופלוני אם באו אחר שחזר בו ואמר אין לי עדים ואמר להד"ם לא הוחזק כפרן ונאמן דטוען וחוזר וטוען עד שלא באו עדים וכן הסכים הרמב"ן עכ"ל: ורש"י כתב שא"צ לברר וכו' כלומר ולא קי"ל כההיא דגט פשוט וכמו שכתבתי בסמוך בשם הר"ן הרשב"א וה"ה: ומ"ש וכן יראה מדעת רב אלפס כבר נתבאר כן בדברי המפרשים שכתבתי ומתוך שלא מצאתי לרש"י שכתב כן נראה דר"ש גרסינן בדברי רבינו במקום רש"י והוא רשב"ם שפסק בפרק ג"פ הלכה כרשב"ג דא"צ לברר: וכן כתב הרמב"ם בפט"ז מה' טוען ותמיהני על רבינו שרצה להסכים דברי הרמב"ם עם הרי"ף והם רחוקים מאד דהרי"ף לא כתב ההיא עובדא דפרק גט פשוט אלא ההיא דשבועת הדיינין בלבד והרמב"ם כתבם לשתיהם פ"ו מטוען ונטען וכתב ה"ה שאפשר שהוא מחלק בין אומר ולא פרעתיך בפני פלוני ופלוני לאומר פרעתיך בפני פלוני ופלוני וכדברי הרמ"ה אי נמי שהוא מחלק דההיא דשבועת הדיינין בדליכא עדי הלואה וההיא דגט פשוט בדאיכא עדי הלואה ומפרש אנא נמי לברר קאמינא לברר דבריו להפטר משבועה ודייק כן מל' הרמב"ם שכתב בההיא דפ' גט פשוט תן לי מנה שהלויתיך והרי עדים ול"נ דלהרמב"ם יש לחלק בע"א דההיא דפרק ג"פ מיירי בשהזמינם לעדים וההיא דפרק שבועת הדיינים מיירי בשלא הזמינם וכבר נזכר חילוק זה בדברי רבינו לדעת הרז"ה ובעה"ת בשער מ"ה הסכים לדברי מי שפירש כן ונ"י כתבו בפ' ג"פ בשם הראשונים ול' הרמב"ם הכי דייק דגבי ההיא דפרק שבועת הדיינים כתב שאין העדים זוכרים אלא דבר שהוזמנו לעדים בו ואפשר לומר בע"א דהרמב"ם מפרש דהא דקאמר בפרק ג"פ לברר קא אמינא ה"ק הא דאמינא יבואו פלוני ופלוני ויעידו לא לענין שאם לא באו או אם באו ואמרו להד"מ תתחייב לשלם אלא לכך אני אומר יבואו פלוני ופלוני ויעידו כדי שתפטר משבועה ואה"נ דאפילו לא באו או באו ואמרו להד"ם בשבועה סגי ליה והיינו ההיא דפרק שבועת הדיינים דכי אמרו להד"ם נאמן ובשבועה ומיהו ה"ה כתב שנראה מדברי הרמב"ם כדעת הרבה מהמפרשים שכתבו שאם באו אותם פלוני ופלוני והכחישוהו חייב לשלם וטעמו מדנקט הרמב"ם לא באו או שמתו או שהלכו למדינה אחרת משמע דוקא בהני גווני הוא דישבע היסת אבל אם הכחישוהו אינו נאמן דאל"כ שמעינן הא וכ"ש הנך: (ב"ה) ול"ג שאין זה מוכרח בדברי הרמב"ם די"ל דאורחא דמילתא נקט שאם הם נמצאים למה אינם באי ולענין הלכה אם לא באו העדים או שמתו או ישהלכו למדינת הים ישבע היסת ויפטר שהרי כל הפוסקים שוים בזה ואם באו ואמרו להד"מ כיון דלהרי"ף ורשב"ם והרשב"א פטור ולהרמב"ם אפשר לפרש דפטור ולאפוקי ממונא הוא נקטינן דפטור ומיהו אם אומר שהזמינם לעדים נראה לומר שאם היה כן מידכר הוי דכירי ואם אמרו להד"ם חייב לשלם: אמר לו אל תפרעני אלא בעדים וכו' פרק שבועת הדיינים (דף ל"ח) משנה מנה לי בידך אמר ליה הן א"ל אל תתנהו לי אלא בפני עדים למחר אמר ליה תנהו לי נתתיו לך חייב מפני שצריך ליתנו לו בפני עדים: ומ"ש והמלוה גובה ממנו בלא שבועה הכי משמע מדיהיב טעמא מפני שצריך ליתנו לו בפני עדים כלומר מאחר שהתרה בו שלא לפרעו אלא בפני עדים אנן סהדי דאילו פרעיה לא הוה אלא בפני עדים וכיון דליכא עדים אנן סהדי דלא פרעיה ובמקום דאנן סהדי אין מקום לשבועה: וכתב הרמב"ם בין שאמר לו בשעת הלואה וכו' פט"ו ממלוה ולוה וכתב הר"ן על המשנה הנזכרת מהא שמעינן דאפילו לאחר הלואה יכול המלוה לומר ללוה לא תפרעני אלא בעדים דהא מתני' לאחר הלואה היא וכתב הרמב"ן דכשאומר לו לאחר הלואה אם לא קבל עליו אלא אמר לו לא אפרע אותך אלא שלא בעדים אין צריך לפרעו בעדים אבל ממה שכתבו הר"י ן' מיגא"ש והרמב"ם נראה שהם סוברים שאין הדבר תלוי בקבלתו של לוה אלא כיון שהתרה בו המלוה צריך לפרעו בעדים ויש שתמהו ולאחר הלואה במה נשתעבד ונ"ל שאין הענין מטעם שיעבוד אלא משום דכשאמר לו אל תפרעני אלא בעדים אין הלוה עשוי לפרעו שלא בעדים ואי טען ואמר פרעתיו בלא עדים אמרינן שקורי משקר ולפיכך אין הדבר תלוי בקבלת הלוה אלא כל שהתרה בו המלוה וא"ל אל תפרעני אלא בעדים אם טען הלוה בלא עדים פרעתיו אנן סהדי דשקורי משקר עכ"ל וכ"כ ה"ה בפרק הנזכר שדעת ן' מיגא"ש כהרמב"ם משום דעבד לוה לאיש מלוה וכתב עוד שדעת הרשב"א והרמ"ה נראין כדברי הרמב"ם: וא"א הרא"ש ז"ל כתב אם כשאמר לו אל תפרעני וכו' עד הוי התראתו התראה הכל הוא לשון הרא"ש שם: ולענין הלכה נקטינן כהרמב"ם ורבו דפשטא דמתניתין בכל גווני היא וכיון דבגמרא לא חילקו בדבר מהי תיתי לן לפלוגי במילתא ותו דהרמ"ה והרשב"א נראים כדבריהם: א"ל אל תפרעני אלא בעדים וכו' שם מימרא דרב פפא משמיה דרבא אם א"ל אל תפרעני אלא בעדי' צריך לפרעו בעדים ואם אמר לו פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים אינו נאמן כך היא גירסת רי"ף וכתב בעה"ת בשער נ"ה שהר"י הלוי סובר כהרי"ף וכת' שאם רצה לחזור ולתבוע את המלוה אחר שיפרענו בפנינו שלקח ממנו מעות כך וכך שלא כדין מחייבין המלוה לישבע היסת על טענתו עכ"ל. והרמב"ם כתב פט"ו ממלוה ולוה שבדק בנוסחאות ישנות שנכתבו לפני ת"ק שנה והיה כתוב בהן נאמן והכריע מסברא שאותן נוסחאות ישנות הן אמיתיות. וכתב ה"ה וכ"כ ר"מ והעיד שכך מצא בנוסחי עתיקי ובנוסחי דרבוותא קשישי וכתב הרא"ש דה"ג ר"י בעל התוס' ואי תיקשי לך א"כ יהא נאמן לומר פרעתיך ביני לבינך במגו דאי בעי אמר פרעתי בפני פלוני ופלוני ומתו או הלכו להן למד"ה וי"ל דאין זה מגו טוב יותר נוח לומר פרעתיך ביני לבינך ושכחתי ההתראה שהתרית בי לפרעך בעדים ממה שיאמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני ומתו כי יאמרו העולם הרוצה לשקר ירחיק עדיו. וכתב עוד ויותר מסתבר דגרסינן נאמן שהרי הוא אומר שקיים תנאו ופרע בפני עדים וסוף העדים למות וכי בשביל זה יפסיד ולא היה מחוייב לכתוב שובר ולשמרו לעולם עכ"ל. וכתב עוד הרא"ש שנראה מדברי ר"ח דגריס כהרמב"ם וכתב הראב"ד אני קיימתי שתי הגרסאות שאם יש עדים על התנאי שאמר לו אל תפרעני אלא בעדים ואמר לו פרעתי והלכו להם אינו נאמן ואם אין שם עדים נאמן מגו דיוכל לומר לא התנה עמי ועוד השיגו וכבר סתר ה"ה כל דבריו וכתב עוד ה"ה ויש מקשים לדברי רבינו כשאמר פרעתיך ביני לבינך למה לא יהא נאמן במגו דאי בעי אמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני ומתו או הלכו למד"ה וזו קושיא חזקה ולכל הנוסחאות יש להקשות למ"ד הכי בגמרא ובאמת שבגמרא לא אמרו ומתו אלא הלכו למד"ה ומתוך כך יש מפרשים דדוקא בהלכו הוא דנאמן דמסתפי דילמא אתו אבל במתו אינו נאמן דא"כ מה הועיל זה בתנאו והשתא ליכא מגו דאמר הלכו דילמא אתי ומכחשי ליה וזה דעת הרשב"א וכן נראה דעת רבינו מאיר ולדברי רבינו יש לתרץ שאין כאן דין מגו שהרי הוא מודה שלא קיים התנאי ולפיכך צריך לקיימו דהא איהו מחייב נפשיה בקיום התנאי דאמר דלא קיימיה וכיון דלא נתברר שפרע אמרינן ליה מיחייבת לקיומי תנאך עכ"ל. וכבר כתבתי בסמוך בשם הרא"ש יישוב קושיא זו ע"ד אחרת ולי נראה עוד דכיון דאמר לו אל תפרעני אלא בעדים אנן סהדי דלא פרעיה אלא בעדים וכמ"ש הר"ן לעיל וא"כ כי אמר פרעתיך ביני לבינך אנן סהדי דלא פרעיה ותו לא מהימנינן ליה משום מגו ומ"מ גם לדעת האומרים דנאמן שבועת היסת מיהא בעי וכמ"ש בסמוך גבי אמר לו אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני וכ"כ הרמב"ם בפרק הנזכר וכתב הר"ן בפרק הנזכר שי"א דלדעת הרי"ף שסובר שאם באו עדים והעידו שפרעו אינם נאמנים ה"ה אם באו והעידו שהודה בפניהם אינם נאמנים: ומ"ש רבינו והר"ר ישעיה חילק וכו' היא הסברא שכתב ה"ה בשם הרשב"א: ומ"ש בשם הרמב"ם והרא"ש כבר נתבאר. ומ"ש וכ"כ הרמ"ה אלא שחילק וכו' קשה לי על חילוקו של הרמ"ה דכיון דבאומר פרעתיך בפני פלוני ופלוני ומתו נאמן אע"פ שאינו יכול להתברר למה לא יהא נאמן באומר פרעתיך בפני עדים סתם ואפשר דכיון שאינו אומר מי הם מוכחא מילתא דמשקר. והר"ן כחב פרק שבועת הדיינין שהרשב"א ומפרשים אחרים אומרים דוקא במייחד עדים שהם עתידים לחזור נאמן משום דמירתת ולא משקר אבל בשאינו מיחד עדים א"נ במיחד עדים שמתו דלא מירתת אינו נאמן ואין דבריהם מחוורים בעיני לפי שכל דינים הללו אינם תלויים בשעבודו של לוה כדי שנאמר על ענין כן נשתעבד אלא הכל תלוי בטענתו של לוה אי ריע או לא וכל היכא שהתרה בו המלוה לומר אל תפרעני אלא בעדים והוא טוען שלא בעדים פרעתיך אנן סהדי דמשקר אבל כל שהוא אומר פרעתיך בעדים אפילו לא יחדן או שיחדן ומתו לא ריע טענתיה ומהימן וכך הם דברי הרמב"ם פט"ו עיין בתשובה להרמב"ן סי' צ"ז: ולענין הלכה נקטינן כהרמב"ם והרא"ש דמסתברא טעמייהו ונוסחי עתיקי כוותייהו וכמה רבוותא מסייעי להו : כתב הר"ש בר צמח אם אמר לחבירו אם לא תכתוב על גבי השטר הפרעון לא תהא נאמן דינו כאומר אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני והלך ופרעו בפני עדים אחרים: וכתב עוד אם כתב בשטר כל זמן ששטר זה יוצא מתחת ידו בדלא קרוע ודלא כתוב על גבו תהא נאמן אם הביא עדים שפרע נאמן ואפילו לפי גי' הרי"ף והר"י הלוי: אמר לו אל תפרעני וכו' שם ההוא דאמר לחבריה כי פרעת לי לא תפרען אלא באפי ראובן ושמעון אזל ופרעיה באפי סהדי אחריני אמר אביי באפי סהדי א"ל באפי סהדי פרע ליה רבא אמר להכי א"ל ראובן ושמעון כי היכי דלא לידחייה וידוע דהילכתא כרבא ופר"ח דה"מ כשאין אותם עדים בפנינו ומש"ה מחייבין אותו לפרעו מיד אבל אי איתנהו קמן פטור וכן אם פרעו מיד ואח"כ באו אותם עדים והעידו שכבר פרעו מחזיר לו מעותיו וכן דעת הרמב"ם פט"ו ממלוה ולוה וכתב המרדכי שכן דעת רבינו האי והרי"ף דחה פירוש זה ומפרש שאפי' באו עדים והעידו שפרעו לא מהימני דכיון דא"ל לא תפרען אלא באפי ראובן ושמעון הא איפסלו להו שאר אינשי לאותו עדות וכן דעת רש"י והביא הרי"ף כמה ראיות לדבריו ודחו אותם הר"ן והרא"ש והעלו כדברי הרמב"ם והראב"ד הכריע כהרי"ף וסתר ה"ה דבריו: וכתב הר"ן שיש אומרים דלדעת הרי"ף ה"ה אם בא והעידו שהודה בפניהם אינם נאמנים וי"א דבהא מודה הרי"ף דנאמנים : כתב המרדכי לא תפרען אלא באנפי ראובן ושמעון כו' כתב רשב"ם דבקנין דאל"כ אינו מקוים ורבינו יואל פליג ועי' במה שאכתוב בסמוך בשם ר"י: ולענין הלכה כיון דכל הני רבוותא מסכימים לדעת ר"ח והרמב"ם הכי נקטי': ומ"ש ואם אמר פרעתיך בפני פלוני ופ' שיחדת וכו' נלמד מהדין שנתבאר לעיל אל תפרעני אלא בפני עדים ואמר לו פרעתיך בפני פלוני ופלוני ומתו או הלכו למדינת הים דנאמן וה"נ דכוותה וכ"כ הרמב"ם ומ"מ שבועת היסת בעי: ומ"ש ואם מודה שלא פרעו אלא שאומר לא אפרעך עד שיבואו פלוני ופלוני וכו' אלא פורעו בב"ד וכיתבין לו שפרעו בסימן שאחר זה כתבתי בשם הרשב"א דפריעה בפני ב"ד מהניא וכ"כ שם רבינו בשם ה"ר ישעיה ונתן טעם לדבר דנהי שהתנה עליו שלא יהו עדים נאמנים על ב"ד לא התנה: ומ"ש ואם פרעו בפני עדים אחרים וכו' בהא איכא פלוגתא וכו' כבר נתבאר ולשון בפני עדים ת"ח או רופאים הוא לשון הרמב"ם בפרק הנזכר ובגמרא נמי מייתי עובדא דאמר ליה לא תפרען אלא באפי סהדי דתנו הלכתא: אמר לו אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני וכו' ג"ז שם ההוא דא"ל לחבריה כי פרעת לי פרען באפי תרי דתנו הלכתא אזל פרעיה בין דיליה לדיליה איתניסו הנך זוזי אתא לקמיה דרב נחמן אמר ליה אין קבולי קבליתינהו מיניה דרך פקדון ואמינא ליהוו גבאי דרך פקדון ואמינא עד דמתרמי בי תרי דתנו הילכתא ומקיים תנאי א"ל כיון דקא מודית דודאי שקלתינהו מיניה פרעון מעליא הוי מאי אמרת לקיומי תנאיה זיל אייתינהו דהא אנא ורב ששת ופירש"י כיון דקא מודית דקבלתינהו וזה לא בתורת פקדון מסרם לך הוי פרעון ודברים שהיו בלבך אינם דברים: (ב"ה) ומכאן יתבאר לך שדברי רבינו אינם מדוקדקים שכתב שאומר שקבלו בתורת פקדון דמשמע שהוא אומר שהוא מוסכם ביניהם שקבלו בתורת פקדון וזה אינו שגם המלוה מודה שלא הוזכר שם פקדון אלא שהוא אומר כך בלבו וכמבואר בדברי רש"י: וכתבו התוס' הא אנא ורב ששת בדיחותא בעלמא הוא דקא מהדר ליה ולאו משום דצריך לקיים תנאו וכ"כ הר"א זו היא גירסת הרמב"ם ע"פ דרכו שכתבתי לעיל ודלא כהרי"ף שגורס אזל ופרעיה באפי סהדי ואפי' הכי טעמא דמודה הא לאו הכי לא מהימן: כתב בעל התרומות בשער נ"ז שכתב הראב"ד שמי שנמחק שטרו וכתבו לו ב"ד שטר אחד וכמ"ש בסימן מ"א שדינו כמלוה בשטר ואינו יכול לטעון פרעתי דהוה ליה טוען אחר מעשה ב"ד ואמרינן בספ"ק דמציעא (יז.) הטוען אחר מעשה ב"ד אינו כלום ואף אם תבע את חבירו ע"פ ונתחייב לו בדין ולא היה בידו לפרעו וכתבו לו מעשה בית דין אם טען אחר כך פרעתי אינו נאמן וגובה מהלקוחות עכ"ל הראב"ד ועיין בסימן ה': מי שמכר שדהו באונס וכו' בפרק איזהו נשך (עב.) גבי ההוא גברא דמשכן פרדיסא לחבריה: כתב הרשב"א שנשאל על אחד שמכר קרקע לחבירו במנה וכתב לו שטר מכירה ומסרו בידו אבל לא החזיק בקרקע והקונה עשה שטר הודאה בעדים למוכר שכל זמן שיפרענו שהוא חייב להחזיר אותו שטר מכירה ושאותה מכירה אינה כלום ובטלה היא למפרע ולקץ ימים בקש הקונה לירד בתוך הקרקע והוציא עליו המוכר שטר ההודאה וטוען שכבר פרעו ותובע ממנו שטר מכירה שהניח בידו על אמונתו והשיב שהרי זה כאותה ששנינו (סה:) מכר לו בית מכר לו שדה ואמר ליה לכשיהיו לי מעות תחזירם לי כלומר שהתנו כך בשעת המקח וע"מ כן נגמר והילכך נמצא שאין המקח מקח אלא הלוואה היא זו ופירות הקרקע שכר מעותיו הוא וכעובדא (סז.) דאת ונוולא אחי אלמא המקח אינו מקח ואינו אלא כמשכנתא בעלמא והילכך ה"נ איכא למימר דלגבי מעות נמי גריע ממשכנתא דמשכנתא אי אמר פרעתי א"ל שטרך בידי מאי בעי אבל הכא כיון דשטר מקח ליכא כדאמרינן שטר חוב נמי ליכא הו"ל כמלוה על פה ונאמן לומר פרעתי ובשבועת היסת ואם תאמר מ"מ כיון שנזכר בשטר זה שקבל ממנו כך וכך מעות הו"ל כמלוה בשטר לא היא דהכא האי שטרא לא ניתן ליכתב כלל וכיון שכן מלוה על פה הוא וכדאמרינן בפרק איזהו נשך גבי ההוא דמשכן פרדיסא לחבריה עכ"ל : (ב"ה) וכ"כ הרמב"ם בפרק ט"ו וכתב ה"ה שדין זה אפי' במלוה על פה וכ"נ מדברי הרמב"ם וכן אכתוב לקמן בשם ספר התרומות:

~ סימן ע - דין מלוה על פה, ואם אמר לה: אל תפרעני אלא בעדים
<?>(ב) (ג) לוה שהאמין למלוה וכו' עד ?ד"ו נוטל בלא שבועה כן כתב בעה"ת בשכ"ז בשם הרמב"ן: ומ"ש אבל אם הביא הלוה עדים שפרע פטור וכו' עד אזלינן בתר רובא ונאמנים הכל עובדא פ' שבועת הדיינים (מב.) ופירש כיון דנחית לדעות כיון שירד מתחלה למנין שהוא יותר מכדי עדות ודאי אמניינא קפיד ובתלת הימניה בד' לא הימניה. וכתב הרא"ש פרק הכותב בשם הראב"ד דפיטור סתם לא מהני לעד אחד מעידו שהוא פרוע דנהי דהימניה טפי מנפשיה טפי מעד א' לא הימניה והרא"ש חולק עליו שם וכתב רבינו ירוחם בנ"ו ח"ט שדעת ר"ח כדעת הרא"ש ונ"י כתב בשם הריטב"א שדעת הרמב"ן כהראב"ד. וכתב עוד הרא"ש שם דהיכא דכתיב נאמנות אין משביעין אותו אפילו על ידי גלגול. ונימוקי יוסף כתב שם בשם הרמב"ן והגאונים דע"י גלגול משביעין אותו: כתב הרמ"ה הא דמהני נאמנות וכו' כ"כ ה"ה בפט"ו מהלכות מלוה וכתב המרשים שכן נראה מפי' רש"י וז"ל ר"י בנ"ג ח"ב נראה לפי מ"ש רב אלפס בתשובה כשהאמינו כשני עדים שצריך קנין ויש שחולקים עליו שא"צ קנין וראשון עיקר עכ"ל: כתב בעל התרומות טען המלוה כשהלויתיך התניתי עמך על פה שאהא נאמן עליך כב' עדים והלוה אומר כן אבל פרעתיך לוה נאמן בשער כ"ה וסיים בה וליכא למימר הכא מה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן וכמו שכתבתי בכתיבת ידו שנאמן לומר פרעתי אם לא הוחזק כתיבת ידו אע"פ שכתוב בו נאמנות עכ"ל : כתב בעה"ת בשער נ"א סימן א' דכי כתיב בשטרא נאמנות סתם למלוה אם טעין שלא נפרע כלל מהני ואם פוגם שטרו לא מהני נאמנות סתם עד שיכתוב האמנתיו בכולו כמקצתו וי"א דבין כך ובין כך נאמן וכתב דכסברא בתרא עיקר והאריך בראיות וכתבו רבינו בסי' פ"ד: ואם פרעו בפני עדים וצריך לפרעו שנית כתב רבינו האי וכו' כתב הר"ן פרק שבועת הדיינין גבי ההוא דאמר לחבריה לא תתפרען אלא באפי דתנו הלכתא וי"א אע"פ שאין העדים נאמנים והלוה יפרע למלוה אפ"ה אחר שפרעו חוזר וגובה ממנו באותן עדים שהרי לא נפסל אלא לעדות של אותו פרעון וכן דעת הראב"ד שהוא כתב שזה שנהגו לכתוב ותהא נאמן עלי כשני עדים לעולם מטעם זה כותבין דאי לא מאי לעולם ואין דברים הללו מחוורים דאם כן הפוכי מטרתא למה לי אלא עיקרן של דברים כדברי ר"י הלוי ן' מיגא"ש ובעל התרומות כתב שתי הסברות אלו ולא הכריע. ורבינו כתב בסמוך שהרא"ש כתב כדברי הר"י ן' מיגא"ש ולענין הלכה כיון דכל הני רבוותא סברי כהר"י ן' מיגא"ש הכי נקטינן: ומ"ש ודוקא שהעדים מעידין בפנינו פרע וכו' כ"כ בסה"ת שער כ"ו: ומ"ש וכן כתב הרי"ף בתשובה תשובה זו כתובה בספר התרומות בשער הנזכר:ומ"ש וכ"כ הרמב"ם בפט"ו מהלכות מלוה:ומ"ש והרמב"ן חילק וכו' כ"כ בסה"ת: וה"ר ישעיה כתב (דהלואה) [דלהודאה] נמי וכו' הרשב"א בתשובה כתב בסימן תתקכ"ב כדברי ה"ר ישעיה וכתב על זה כן הסכימו רבותינו וכן מקובל בידינו וכן אנו נוהגים עכ"ל:וכתב בספר התרומות אבל מחילה ודאי מילתא אחריתא היא וכו' עד ותו ליכא למיחש למידי שער כ"ו:וגם במלוה בשטר שייך נאמנות וכולי כלומר דסד"א דכיון שיש שטר בידו מה צורך להאמנתו לכך אמר דשייך נאמנות שאם לא האמינו וזה טוען פרעתי צריך לישבע ואם האמינו א"צ לישבע:ומ"ש ואפילו לא האמינו אלא בסתם וכו' הטעם משום דאי לאו הכי למאי הימניה וזה נלמד מדברי בעה"ת בשער כ"ו שכתב ומסתברא דאי כתב ליה בשטרא ואת מהימנת עלי לומר לא נתפרעתי ולא כתב בה כשני עדים כשרים ואף בלא שום שבועה אפ"ה אי טען לוה דפרעיה בינו לבינו לא משביעין ליה ואף על גב דאמרינן בעלמא (ב"ב ע.) מאי נאמן נאמן ובשבועה הכא ליכא למימר הכי דהא בלא תנאי נמי נאמן בשבועה וא"כ תנאי לאיפטורי משבועה אתא ואיכא מאן דפליג בסברא זו וס"ל דכל נאמן סתם בשבועה קאמר וכבר הסכים עמי בזה הר"מ וזה אשר כתב לי אצ"ל במלוה בשטר דכי הימניה בלא שבועה הימניה אלא אפילו מלוה על פה שהאמינו לומר לא נתפרעתי נוטל בלא שבועה וכולה שמעתין דפ' שבועת הדיינין (דף מב:) במלוה ע"פ היא ולא מצרכינן ליה לאשתבועי כלל ויש מקום עיון במלוה ע"פ שאמר לו כן אם נאמן בלא שבועה אבל מ"מ הסוגיות מוכיחות דנוטל בלא שבועה וכן דעת הראשונים בחיבוריהם דנאמן עלי לומר לא נתפרעתי שגובה ממנו בלא שבועה עכ"ל: דין שטר שיש בו נאמנות וטוען הלוה פרעתיך והלה טוען סיטראי נינהו עיין בסימן נ"ח:כתב בעה"ת מה שנהגו לכתוב וכו' בשער כ"ו: ומ"ש בשם הרמב"ם בפט"ו ממלוה ולוה: ומ"ש רבינו לפיכך אם כתב לו וכו' כ"כ בעה"ת בשער כ"ו:ואין פיטור מועיל וכו' כמ"ש א"א הרא"ש ז"ל בתשובה ששאלת ראובן שיתן לשמעון מעות וכו' ברא"ש כלל ע"א וע"ש:וכן אין הנאמנות מועיל שלא להחרים חרם סתם אפילו אם פירשו בפירוש וכ"כ רב האי גאון בתשובה תנאה דחרם סתם כו' תשובה זו כתובה בסה"ת שער כ"ו גם הרשב"א כתב בתשובה ח"א סימן אלף ק"ט דאפי' בשטר שיש בו נאמנות אם רצה להחרים סתם על כל מי שנוטל ממנו ממון שלא כדין הרשות בידו :(יז) ומ"ש וכי מחרים לא לימא כל מאן דגזליה שאין הכוונה לקלל הגנב אלא להשיב אבידה לבעלים ולפיכך אומרים כל מאן דאיתא לגזילה בידיה ולא מהדר הכי והכי ליהוי כדי שמיראת העונש ישיב הגזילה נ"ל דלא גרסינן דהוו יודעין בדלי"ת שאין לו קשר עם מה שלמעלה ממנו אלא כך יש לגרוס והוו יודעין בוי"ו: ומ"ש אלא כך אנו אומרים לו אם אתה תובע אדם ידוע הרי דין ביניכם כלומר עמוד לדין עמו ואם לאו כלומר שאינך תובע אדם ידוע אלא אתה חושד על קצת בני אדם הבא את כולם לב"ד ושם קלל אותם כרצונך אם לא ישיבו לך הגזילה ופיתקא דלטותא למילט בציבורא לא כתבינן ליה:ואם אחד רצה לצאת מבהכ"נ וכו' זו תשובה להרי"ף כתובה בסה"ת שער כ"ו:שאלה לא"א הרא"ש ז"ל שטר שיש בו נאמנות וכו' בסוף כלל ע"א ואין הדברים מבוארים יפה בדברי רבינו ולכן אעתיק השאלה והתשובה בקצרה ששאלת שטר שיש בו נאמנות גמורה והלוה מוציא כתב יד המלוה שקיבל ממנו סכום פלוני וסכום פלוני ביום פלוני ולפי אותו כתב לאנשאר מהשטר אלא במאה והמלוה טען שנשאר מהשטר ק"ק והפתקא שבידו היא של עסק אחר תשובה מה שכותבים נאמנות בשטר מועיל לענין שלא יוכל להשביע המלוה שלא נפרע שטרו אבל אינו מועיל כנגד עדים דטפי מעדים לא הימניה והיכא דאיכא עדים דפרעיה לא מהימן למימר סטראי נינהו כדמשמע בפרק הכותב (דף פה.) גבי עובדא דאבימי וכן בנדון זה כתב ידו מעידו שקבל ממנו הממון ואינו נאמן לומר של עסק אחר הוא: כתב הרא"ש בתשובה כלל ק"ה סימן ח' אם יש נאמנות בשטר כיון שאין השטר בידו ויוצא מתחת יד אחר אין מועיל הנאמנות ועיין בתשובות הרשב"א סי' תתקע"א: שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן נתחזק לו שטר על שמעון וכו' בתשובה שבסוף ספר חזה התנופה מצאתיה ועיין במהרי"ק סי' ס"ז: כתב בעל התרומות בשער כ"ו שיש מצריכים לכתוב בשטרות שיהא נאמן כשני עדים כשרים דאי לאו כשרים נהי דלוה לא יכול למימר אישתבע לי ואם פוגם שטרו אינו צריך לישבע אבל אם יבואו שנים ויאמרו פרוע הוא ומלוה אומר אינו פרוע הו"ל תרי ותרי ואוקי ממונא בחזקת מאריה ויפסיד המלוה אבל אחר שהאמינו ככשרים המלוה נאמן יותר מב' עדים שאם אתה אומר שב' עדים יכולים להכחישו אשתכח דלאו ככשרים הוי איהו וזהו סברת ה"ר אברהם בן ר' יצחק ואומרים לדעתו דכל היכא דלא כתב כשרים אי תפס מלוה מוקמינן בחזקתיה ולא מפקינן מיניה אבל לכתחלה לא מגבינן ביה למלוה וכתב בעה"ת ואין בנו כח להעמיד דבר זה להפריש בין עדים כשרים לעדים סתם כי סתם עדים כשרים הם גם המורים לא אחזו בלשונם כי אם האמינו כב' עדים ולא כתבו כשרים עכ"ל: ששאלת שטר שיש בו נאמנות וכו' כלל ע"א סי' ח'. וכתב עוד שם בכלל פ"ה סימן ו' שטר שיש בו נאמנות אינו גובה מיתומים קטנים כי אולי כשיהיו גדולים ימצאו שובר או עדי פרעון וכן נתבאר בדברי רבינו ריש סימן ק"י:תשובה לר' קלונימוס תשובה זו כתבה רבי' ירוחם בסוף נ"ו והיא כתובה בסה"ת בשם ה"ר משולם ב"ר קלונימוס ויהיב טעמא למילתיה משום דאמרינן כי הימניה לוה למלוה משום דכל ישראל בחזקת נאמנין קיימי ולהכי הימניה אבל השתא דהוחזק כפרן במקום אחר איתרע ליה נאמנותו ולא שקיל אלא בשבועה גם בתשובה אשכנזית מצאתי כן והביא ראיה מדאמרינן (כתובות עב.) גבי אלו יוצאות שלא בכתובה העוברת על דת משה וכו' כגון דאמרה פלוני חכם טיהר לי הדם ואשתכח שיקרא והא הכא דמדאורייתא מהימנא וכיון דמשקרא תו לא מהימנא ומפסדת כתובתה ה"נ לא מהימן וכ"ת היכי ילפינן ממונא מאיסורא כתובה נמי ממונא הוא ועוד התם מפסדת לכתובה לגמרי הכא גבי בשבועה:שטר שיש בו נאמנות וכו' עד ושוב אין לפקפק הכל בסה"ת שער כ"ו:ומ"ש אבל אם מפורש בו שקנו ממנו על הנאמנות וכו' ז"ל בעה"ת: (ב"ה) שטר שיש בו נאמנות ומנהג המקום שכותבים נאמנות בלא המלכת הבעלים לשופרא דשטרא הלוה טוען כי בלא רשותו נכתב: אם כתוב בפירוש וקנינא על כל מה דכתוב ומפורש לעיל ובענין הנאמנות מפורש ואח"כ אמרו לא אמר לנו מעולם נאמנות זה או בטעות כתבנוהו על זה נאמר כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד: ומ"ש שאם העדים בפנינו ומעידים שלא כתבוהו בציווי הלוה אלא מפני שופרא דשטרי כמו שרגילים הסופרים לכתוב בכל השטרות אע"ג דכתיב ביה וקנינא מיניה על כל מה דכתיב לעיל אין סומכין על הנאמנות ז"ל בעה"ת אם העדים עצמן הם כאן ואומרים שלא כתבוהו כ"א מפני שהיו רואים שבשאר שטרות הוא כתוב כך ע"כ כתבוהו הם בשטר זה אע"ג דכתיב ביה וקנינא מיניה על כל מה דכתיב לעיל אין סומכים על הנאמנות. ומ"מ דברים אלו הפך תשובת הרא"ש שכתב רבינו בסימן ס"א כל דבר שנהגו במדינה לכתוב הן נאמנות הן כתבוה בשוקא הן שאר שופרי דשטרי שכבר נהגו סופרים לכתוב כל מי שמקנה בסודר לכתוב שטר דעתו שיכתבוהו כמנהג המדינה וא"צ לפרש שיכתבו כל לישני שפירי דאית ביה עד כאן לשונו: (ב"ה) ודבריו דברי טעם וכך הם דברי תשובת הרשב"א שכתוב בס"ס ק"א: ויש לתמוה על רבינו שכתב שם תשובת הרא"ש בלי חולק וכאן כתב דברי בעה"ת בלי חולק ואפשר לומר דבעה"ת מיירי בשאינו מנהג פשוט במדינה לכתוב כן בכל השטרות ואע"פ שבקצתן כתוב כן והרא"ש מיירי כשהוא מנהג פשוט במדינה לכתוב כן בכל השטרות א"נ הרא"ש מיירי בשאין כאן העדים שיעידו שלא כתבוהו בציווי הלוה: (ב"ה) א"נ דבעה"ת שכתב מגהג המקום שכותבים נאמנות בלא המלכת בעלים לשופרא דשטרא הכי פירושו שמנהג המקום שאין כותבים נאמנות אלא לשופרא דטשרא ולא על דעת שיהיה קיים כל שלא נמלכו בבעלים שכתבוהו והרא"ש מיירי שנהגו לכותבו על דעת שיהיה קיים: והריטב"א כתב בתשובה דבר התלוי בתנאי כל שלא פירש אינו מחויב ואינו נכלל בלשון כחומר כל שטרי אלא דברים שאין הסופר בקי בדקדוקן ודברים שהם תחת הכלל אבל תנאים לא תדע דש"ש שנתחייב באחריות שמירתו כחומר כל שטרי שכירות הנוהגים בישראל אפילו רוב ש"ש כותבים שמתחייב באונסים זה לא יתחייב אלא בגניבה ואבידה: וכ"כ רבינו האי בתשובה האי מאן דמקבל עליה למיכתב שטרא בכל לישנא דזכותא אע"ג דלא ידע ספרא לאחזוקי כראוי כיון דכתיב ביה ואחריות שטרא דנא קבילית עלי כחומר כל שטרות דנהיגי בישראל קיים לכל כללי דתחות ענייניה אבל תנאים כגון נאמנות בהלואה וביטול מודעא לא מחשבינן ליה עד דמיפרשן ע"כ והרי נאמנות וביטול מודעא שהוא נוהג בכל השטרות ואעפ"כ כיון שאינו מפורש בשטר אע"פ שכתב וקבילית עלי אחריות שטרא כחומר כל שטרות לא מחשבינן ליה וה"ה לנדון שלפנינו וזו ודאי סברא נכונה עכ"ל. ובתשובה אחרת כתב וז"ל זה שכתב בשטר חובו שיהא שמעון נאמן בעיקר החוב ובכל מיני הטענות שיטענו עליו הנאמנות ההוא מבטל עדות העדים כיון שראובן כופר בעדותן ואין לומר כי לשון הנאמנות שופרא דשטרא הוא שהעדים כותבים מעצמם שלא בצוואות בעל דבר כמו שהיו סבורים קצת מהראשונים שאין זה דעתי ולא דעת מורי הרא"ה עכ"ל: ומ"ש ואע"פ שנהגו לכתוב וקנינא וכו' כתב בעה"ת וכו' אחר שכתב בעה"ת הדברים הכתובים לעיל כתב ואל תטעה לומר שקנין יצטרך לנאמנות שאף בלא קנין היכא דלא נהגו למכתביה לשופרא דשטרא אלא כתבי ליה בהמלכת לוה מהני אע"ג דלא קנו עליה והראיה ההיא דמתנה ש"ח להיות פטור משבועה דמיירי בשלא קנו מידו עכ"ל ורבינו סימן ס"ט כתב שיש חולקים והוא הסכים לדברי בעה"ת: כתב הרשב"א ח"א סימן אלף ב' שנשאל על שטר פקדון שכתוב בו והאמינוהו בעיקר המעות הנזכרים נאמנות שלימה כשני עדים כשרים והשיב מה שאמרו שאין בכלל אותו נאמנות פרעון כדין אמרו לפי שלא האמינוהו אלא בעיקר המעות המופקדים ואילו האמינוהו אפילו על פרעון לכתוב נאמנות סתם ומאי בעיקר המעות המופקדים דקאמר אלא ודאי אינו אלא שלא יטעון בעיקר הפקדון אמנה היו דברינו או רבית עכ"ל: ובסימן תתקכ"א כתב על שטר שכתוב בו תהא נאמן עלי בכל ענייני שטר זה כדרך שרגילים לכתוב כותבי שטרות שאין הנאמנות אלא בענין השטר ממש כגון שזה אומר מנה שכתוב כאן נתתיו לך וזה אומר לא קבלתיו עדיין או שטען שטר אמנה היה וזה אומר לא היא וכל כיוצא בזה אבל שיהא נאמן לומר לא נפרעתי אינו נאמן שאין זה מענייני השטר אא"כ כתב לו מפורש אלא שכל שבאו והעידו שהאמינו על הפרעון נאמנים ואם רצו קורעין אותו שטר וכותבין אחר בנאמנות דקי"ל דלא עשו עדים שליחותן עכ"ל: וכתב עוד מה ששאלת אם ראובן נאמן לומר החזרתי מגו דאי בעי אמר נאנסו דבר ברור הוא זה האמינו כשני עדים כשרים ואילו באו שנים והעידו שלא החזיר אינו נאמן במגו דנאנסו דהא קיי"ל כמ"ד מגו במקום עדים לא אמרינן וזה כבר הודה שלא נאנסו והאמינו על החזרה וכן אינו נאמן לטעון שהוציא לו במזונות ופרנסה ופריעת מס דכל שנתן או הוציא בפרנסתו או שנתן לאחר בשבילו היינו חזרתו עכ"ל:תשובה לרב אלפס שטרא דכתיב ביה נאמנות וקבע לו זמן וכו' בסה"ת שער כ"ו:בד"א דמהני פיטור סתם וכו' משנה בפרק הכותב (דף פו:) כתב לה נדר ושבועה אין לי עליך אינו יכול להשביעה אבל יורשים משביעין ומ"ש לא מהני אא"כ שפירש שפוטרו ממנו ומיורשיו ג"ז שם במשנה ועיין בטור האבן העזר סי' כ"ח: ומ"ש וה"ה אם כתב תהא נאמן עלי ועל הבאים מכחי יורשיו בכלל וכו' עד אבל לא מקבל מתנה ולוקח בסה"ת שער י"ד: כתב הרא"ש בתשובה כלל ע"א סי' ז' שטר שכתוב בו שהאמין הלוה למלוה ואת יורשיו עליו ומת המלוה היורשים גובים בלא שבועה שלא פקדנו אבא:ולענין פיטור אם מועיל כשבא לגבות מלקוחות בהא איכא פלוגתא וכו' בפרק הכותב (דף סז) תנן אשה הבאה לגבות כתובתה מנכסים משועבדים לא תפרע אלא בשבועה. וכתב הרי"ף ואע"ג דכתב לה בעלה נאמנות לא תפרע אלא בשבועה דלא מהניא נאמנות אלא היכא דהימניה לוה למלוה עליה דידיה ועל ירתיה בתריה אבל היכא דאיכא עליה חוב לאינש אחרינא או כתובת אשה או לוקח דזבן מיניה לא מהניא והביא ראיה מדאמרינן פ"ב דכתובות (דף יט:) המלוה אומר שטר אמנה הוא והמלוה חייב לאחרים ואין לו ממה לפרעם אינו נאמן כיון דחב לאחרים דהשתא מוציאין מזה ונותנין לזה כדרבי נתן וכתב הרא"ש ומקשים על דבריו מהא דתנן במתניתין דמועיל נאמנות שכתב לאשה אף על הבאים ברשותה ותניא בתוספתא ואלו הן הבאים ברשותה כל שמכרה או נתנה לאחר וא"כ הבאים ברשותו נמי הוי שמכר לאחרים וקתני שמועיל נאמנות וגובה האשה מהם בלא שבועה ויש לתרץ דבריו דהא דקאמר דלא מהניא נאמנות היינו אחר שמכר נכסיו דומיא דשטר אמנה דלאו כל כמיניה לגרועי כח הלקוחות אחרי שמכר להם כבר אבל אם קדם הנאמנות ללקוחות לא פקע בשביל שמכר נכסיו לאחרים וכן חילק בעל המאור אבל מתוך דברי הרי"ף משמע שלא ירד לחילוק זה דמשמע דמפליג בין ירתיה ללקוחות דומיא דירתיה וכ"כ ר"ח ומעשים בכל יום שאין נפרעין מן הלקוחות אע"פ שיש להם נאמנות אלא בשבועה ומן היתומים שלא בשבועה ואפשר דטעמיה משום דחיישינן לקנוניא שמא פרעו והחזיר לו את השטר אע"ג דמפרש בתוספתא דבאים ברשותה היינו לקוחות באים ברשותו לאו היינו לקוחות אלא אפוטרופוס שמינה על נכסיו והראב"ד והרמ"ה ז"ל חילקו גם הם בין קדמו הלקוחות ובין קדם הנאמנות והאידנא דנפישי רמאי נכון להחמיר כדברי ר"ח ורי"ף עכ"ל. ובתשובה כלל ע"א סי' ח' כתב וכיון דאיפליגו בה רבוותא לא מפקינן ממונא עד שישבע המלוה ומיהו אם מת המלוה היורשים גובים בשבועת היורשים שלא פקדנו אבא ששטר זה פרוע וכגון זה אמרינן הבו דלא לוסיף עלה כיון דשבועה זו אינה אלא משום תשש רמאות עכ"ל: ועי' עוד בכלל הנזכר סימן ו' וכתב הרמב"ם פט'"ו ממלוה ולוה שאפילו התנה בפירוש שיגבה מהלקוחות בלא שבועה אין תנאו מועיל שאין זה יכול להתנות לאבד ממון חבירו וכתב בעל התרומות בשער כ"ה בשם הרמב"ן שהגאונים פה אחד כתבו שאין נאמנות מועיל לגבי לקוחות אפילו קדמה נאמנות למכירה וטרח להעמיד דבריהם ולענין הלכה כיון דהרי"ף והרמב"ם והרא"ש מסכימים לדעת אחת וכל הנך רבוותא סברי כוותייהו הכי נקטינן : כתב בעה"ת בשער כ"א בשם הרמב"ן מצינו בגליוני הראשונים שאין נאמנות מועיל אלא לנפרעת בפניו ממנו אבל שלא בפניו לא מהני לה דכי הימנה דוקא בפניו משום דאמר אינה מעיזה פניה בי או שמא מפני הנאמנות פרע בעדים ובשובר ואין אנו יודעין לפיכך בית דין משביעין אותה וכשפירש ולא לבאים ברשותו אין ב"ד משביעין אותה שרצה ליזוק בנכסיו עכ"ל ועיין בסי' ק"ו: כתב הרשב"א אפילו לא כתב לו נאמנות אינו יכול להשביעו אלא על דבר שהשטר עומד לכך כגון טענת פרעון אבל על דבר שאין השטר עומד לכך כגון טענת רבית וכיוצא בזה לא וכ"כ הרא"ם בשבועות וטענת מחילה כיוצא בזה היא לפי שהשטר לפרעון עומד ולא למחילה ולפיכך אינו יכול להשביעו לפי דעתי עכ"ל וכבר כתב רבינו סברות בזה בסימן פ"ב: לפיכך אפילו מת לוה וכו' זה פשוט שכיון שלא היה המלוה חייב שבועה לבני לוה לא מצי למפטריה מטעם אין אדם מוריש שבועה לבניו וכ"כ בתשובת הרשב"א סימן אלף נ"ט וכ"כ הר"ן פרק הכותב וכתב עוד זהו דעת הרי"ף והרמב"ם והגאונים והרמב"ן ז"ל אבל דעת ר"ח וכל חכמי נרבונא דאפילו נאמנות מפורש לא מהני בתובעת כתובתה כדמשמע פשטא דמילתיה דאבא שאול לפיכך האשה כשתובעת כתובתה חייבת לישבע וכן המלוה כשבא לגבות מבני לוה הילכך אם מת מלוה אחר לוה אין בני מלוה יכולים לגבות כלום מבני לוה שהרי אביהם היה חייב לישבע ואין אדם מוריש שבועה לבניו עכ"ל: (ב"ה) ואפי' שבועה שלא פקדנו אבא אינם צריכים: ועי' במש"כ בטור אה"ע סי' צ"ח: בד"א דנאמנות סתם אינו מועיל וכו' אבל מלוה שהאמין ללוה שיהא נאמן וכו' עד אם לא שפירש כ"כ הרי"ף בפרק הכותב וכן פסק הרמב"ם בפט"ו מהל' מלוה. וכתבו הרא"ש והר"ן דהכי שדר רב האי גאון והטעם שאינו צריך לפרש נאמנות יורשיו משום דכשבא ליד היתומים הרי הוא כקרוע מטעם הנאמנות דמאי טענית ליה היה לך למקרעיה או למיכתב שובר אמר להו אהימנותא דכתב לי סמכי וכתב ה"ה בפרק הנזכר וראיתי לקצת מפרשים שאמרו אפי' מת לוה תוך זמן אינו גובה מן היורשין וכתבו רבינו בסמוך בשם בעה"ת עיין במישרים נכ"ו ח"ג:כתב הרמב"ם בפרק הנזכר וכן כתב בעה"ת בשער כ"ו:ועל מ"ש ונשבע שבועת היסת כתב ה"ה דאפילו לא הודה במקצת הוא נשבע שבועת היסת ולרבותא נקט הודה במקצת דאעפ"כ אינו נשבע אלא היסת וגרע מטוענו מלוה על פה והטעם מפני שהאמינו:ובעל התרומות הוסיף וכולי בשער כ"ז: (ב"ה) ומיהו בשבועה דלא ידעי דלא פרע יש לתמוה דהא אין משביעין היסת אלא על טענת ודאי וכמו שכתב הרמב"ם בפ"י מה' טוען ונטען ורבינו בסימן דהכא כיון שאינם יכולין לטעון ודאי שהם יודעים שפרעו אין עליהם אלא חרם סתם ואפשר דלא נחית השתא בעה"ת לפלוגי בהכי ונקט שבועת היסת במקום חרם סתם ולא דק א"נ מיירי שהלה טוען שהוא יודע בודאי שהם יודעים שלא פרעו. א"נ האי שבועת היסת לאו דוקא אלא היינו שבועת היורשים שלא פקדנו אבא ואזדא בעה"ת לטעמיה שהיורשים ליפטר צריכים לישבע שבועת היורשים וכמ"ש רבינו בסי' ס"ט בסמוך וכבר נתבאר שם שא"כ דעת הפוסקים:אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב שאם מת הלוה וכו' בפ' הכותב:תשובה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת שטר שכתוב בו נתחייב פלוני וכו' כלל ס"ז סימן ו': שטר שיש נאמנות שנפל כתבתי משפטו בסימן ס"ד בשם בעה"ת: דין לוה ומלוה האדוקין בשטר שיש בו נאמנות ע"י בסס"ה: כתב במישרים נ"ו ת"ט שטר שכתוב בו שיפרע לזמנים ידועים בכל זמן דבר ידוע אפי' אין בו נאמנות אינו נאמן לומר פרעתי בכל זמן: כתב הריטב"א בפ' מי שהיה נשוי אמתני' דמי שהיה נשוי ד' נשים ש"מ שמלוה מוקדם שבא לגבות תחלה לב"ח מאוחר שנשבע המוקדם בנקיטת חפץ שאינו פרוע כאילו בא ליפרע מנכסים משועבדים ואין נאמנות שטר מועיל בזה כדמוכח ממאי דכתיבנא בפרק הכותב עכ"ל ועיין בסי' פ"ב: כתב הר"ן בפ' הכותב אמתני' דכתב לה נדר ושבועה אין לי עליך אינו יכול להשביעה כתב לה לאו דוקא דהוא הדין דבאמירה בעלמא סגי: וכתב עוד דדוקא באשה צ"ל נדר ושבועה אין לי עליך אבל בעלמא כל שחייב לחבירו שבועה ופטרו ממנה הרי הוא פטור מכל נדר וכן איפכא:

~ סימן עא - לוה שהאמין למלוה בעל פה, למה מועיל נאמנות
<?>המלוה לחבירו על המשכון וכו' פשוט הוא. דינים דשייכי לסימן זה בהריב"ש סי' תצ"ד וסי' שנ"ג:ואם הלוה לעני וכו' משנה סוף האומנין (פ:) אבא שאול אומר מותר לאדם להשכיר משכונו של עני להיות פוחת עליו והולך עמו מפני שהוא כמשיב אבידה ובגמ' (פב:) אמר רב חנן אמר שמואל הלכה כאבא שאול ואף אבא שאול לא אמר אלא במרא ופסל וקרדום דנפיש אגרייהו וזוטרא פחתייהו: ומ"ש רבינו ויראה דאפילו במרא וכו' הוא סברת עצמו והביא ראיה ממאי דאמר בפ"ק דב"ב (דף ח:) דגבאי צדקה כשפורטין הפרוטות שגובין לעשות מהן סלעים אין פורטין לעצמן מפני החשד ה"נ דכוותה אבל קשה דבסוף האומנין אמרינן דכ"ע איתלהו דרב יוסף והכא במלוה צריך למשכון קמיפלגי ופי' רש"י במלוה הצריך למשכון להשתמש בו ולפסוק עליו להיות פוחת מן החוב והולך קמיפלגי ואפשר דשאני התם שהתנה כך מעיקרא עם הבעלים ואדעתא דהכי אוזיף ולא דמי לדאבא שאול דההוא בשעושה כן שלא מדעת הבעלים היא : כתב הרשב"א בתשובה בח"א סימן אלף ט' ובח"ג סימן נ"ב יש מגדולי המורים שאמרו שהוא פטור לאחר ההלואה מפני שמאריך זמן וממתין שלא למכרו: והראב"ד ז"ל מן הדעה הזה ומכלל דבר זה כל שפרעו אינו ש"ש ואם נאבד פטור שאינו אלא כש"ח ואין דברים אלו מחוורים בעיני אלא כך דעתי נוטה שאינו פטור מפרוטה דרב יוסף אלא בשעת ההלואה בלבד ומ"מ הרי הוא ש"ש עליו לעולם עד שיחזירנו לבעליו שהרי הוא כנושא שכר בשעת ההלואה ומחמת אותו שכר הוי עליה כש"ש לעולם שכן כל ש"ש מקבלים שכר בתחלתן או בסופן ונעשין ש"ש לעולם מחמת אותה פרוטה שקבלו מחמת שמירתן וזהו דבר ברור ופשוט בעיני עכ"ל. דברים הללו כתב נ"י בפ' האומנין ועי' בתשובת הרא"ש שכתב רבינו בסוף סימן זה:כל הגאונים פסקו שהמלוה על המשכון וכו' בסוף האומנין (פ:) תנן המלוה על המשכון ש"ש רבי יהודה אומר הלוהו מעות ש"ח הלוהו פירות ש"ש כלומר משום דדרך פירות להרקיב וידוע דהלכה כת"ק: ובפ' שבועת הדיינין (דף מג:)אמר שמואל האי מאן דאוזפיה אלפא זוזי לחבריה ומשכן ליה קתא דמגלא אבד קתא דמגלא אבדו אלפא זוזי אבל תרתי קתתי לא ורב נחמן אמר אפילו תרי קתתי אבד חד קתא אבד ת"ק אבד אידך אבד כולו אבל קתא ונסכא לא נהרדעי אמרי אפילו קתא ונסכא אבד נסכא אבד פלגא אבד קתא אבד כוליה תנן סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתני עליו וג' דינרין היה שוה חייב לימא הא קבילתיה מתניתין בדפריש שמואל בדלא פריש לימא כתנאי המלוה את חבירו על המשכון ואבד המשכון ישבע ויטול מעותיו דברי ר"א ר"ע אומר יכול הוא שיאמר לו כלום הלויתני אלא על המשכון אבד המשכון אבדו מעותיך ה"ד אי בדשוי שיעור זוזי מ"ט דרבי אליעזר אלא לאו בדלא שוה שיעור זוזי בדשמואל קמיפלגי לא בדלא שוי כ"ע לית להו דשמואל והכא בדשוי שיעור זוזי ובדרבי יצחק קמיפלגי דא"ר יצחק ב"ח קונה משכון לימא דר"י תנאי היא ותסברא אימור דא"ר יצחק שלא בשעת הלואתו בשעת הלואתו מי אמר אלא משכנו שלא בשעת הלואתו כ"ע ל"פ דאית להו דרבי יצחק והכא במשכנו בשעת הלוואתו ובשומר אבידה קמיפלגי דאיתמר שומר אבידה רבה אמר כש"ח ורב יוסף אמר כש"ש לימא דרב יוסף תנאי היא לא דכולי עלמא אית להו דרב יוסף וכו' ופירש"י אבדו אלפא זוזי. דסבור וקיבל אבל כל זמן שהן קיימין ע"כ גובה חובו אם מלוה סתם היא סתם מלוה ל' יום ואם פירש לו זמן כשיגיע זמנו יפרע: אבל תרתי קתי לא. אמרינן חדא קביל בת"ק וחדא קביל בת"ק אלא תרווייהו קבלינהו כחדא במשכוני ולא בפרעון וכיון דמהדר ליה מקצת משכונו במאי דחסר מיניה פטר נפשיה בתשלומין שוין: אבל קתא ונסכא לא. אמרינן נסכא קביל בפלגא דכיון דמידי דחזי לפרעון הוא לא קבליה עליה אלא בדמי שוויין: בדפריש. איני מקבלן עלי אלא באחריות דמיו כשוויין עכ"ל והתוספות כתבו אבל קתא ונסכא לא פירש בקונטרס דכיון דנסכא וכו' וקשיא דבסמוך פריך ממתניתין וכו' ובדוחק יש לחלק דמודה רב נחמן בחד נסכא או בתרי נסכי אבל נסכא בהדי קתא מוכחא מילתא דקתא למשכון ונסכא לפרעון ונראה לפרש אבל קתא ונסכא לא אלא כל חד לפי מאי דשוה דאם הנסכא שוה י' קתי אבד נסכא אבד י' חלקים אבד קתא אבד חלק י"א ועוד נראה לפרש קתא ונסכא לא ואי אבד קתא לא אבד פלגא אלא מאי דשוה דעיקר סמיכת המלוה על הנסכא אבד נסכא אבד כולהו ואי אבד נסכא ברישא אבד פלגא אבד קתא אבד כולהו נהרדעי אמרי אפילו אבד קתא ברישא אבד פלגא וגרס ברישא דמלתייהו אבד קתא אבד פלגא וכתבו עוד מתניתין בדפריש כי קאמר שמואל בדלא פריש ר"ח ור"ת גרסי איפכא ומוקי שמואל בדפריש דאין סברא להפסיד למלוה כל חובו לגמרי היכא דלא פריש ואשמועינן שמואל דלא הוי אסמכתא ור"ח פי' הא דאוקימנא לדשמואל בדפריש לא שפירש בהדיא שיפסיד כל החוב אלא באומר אף על פי שאין שוה כל החוב קבילתיה ואשמועינן דבכה"ג הוי קבלה כנגד כל החוב. ועל פלוגתא דרבה ורב יוסף כתבו שר"ח פסק כרב יוסף ושכן נראה מפירש"י שכתב לימא דרב יוסף תנאי היא ומילתיה דרבה ודאי תנאי היא דר' עקיבא לית ליה דרבה וקיי"ל כר"ע אבל אין לפרש כן אלא אדרבה דרבה ודאי לאו תנאי היא אלא כ"ע אית להו דרבה ובדשמואל קמיפלגי ור"ע מודה דש"ח הוי על המשכון מה שהוא שוה יותר על החוב אבל כנגד החוב מפסיד מטעמא דשמואל אפילו לגר"ח אע"ג דלא פריש כמפורש דמי כדפרישית לעיל עכ"ל והם העלו דהלכה כרבה וכתבו עוד שר"ח וה"ג פסקו דלא כשמואל מדאמרינן כ"ע לית להו דשמואל והתוספות דחו ראיה זו וראיות ב' הכתות לא ראיתי לכתבם שלא להאריך והרי"ף בפרק האומנין כתב דליתא לדשמואל אא"כ נגנב המשכון או נאבד חייב ומאי דפייש ליה בתר דמי משכונא שקיל מלוה ואם נאנס פטור ושקיל מלוה כוליה חוביה עד גמירא וכן דעת הרמב"ם ברפ"י מהלכות שכירות ועיין בתשובת מיימון דספר משפטים סימן ר"ג ובמרדכי פרק שבועת הדיינין ואמאי דאר"י ב"ח קונה משכון פירש"י פרק כל שעה (לא.) דקונה אף לאונסין והתוספות נחלקו עליו שם ובפ"ק דקידושין (ח:) ופירשו שאינו קונה אלא לש"ש ויש כאן מקום עיון כיון דאמר בסוף האומנין ובסוף שבועת הדיינין דלא אר"י ב"ח קונה משכון אלא שלא בשעת הלואתו אבל בשעת הלואתו לא אמר מנ"ל לרבינו להשוות שעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו לכ"ע מיהו לשיטת הגאונים כבר כתב הר"ן בסוף שבועת הדיינין בשם הרמב"ן דכי אמרינן אימור דאר"י משכנו שלא בשעת הלואתו וכו' דרך דחייה איתמר דלא שמעינן לר"י דאמר הכי אבל קושטא דמילתא היא דהא דר"י אפילו במשכנו בשעת הלואתו היא כדמשמע בפרק כל שעה ובפרק השולח ולכן הרי"ף כתב ל"ש משכנו בשעת הלואתו או שלא בשעת הלואתו אבל אי אפשר לומר כן לדעת התוס' שנראה מדבריהם פ"ק דקידושין ופרק השולח ופרק כל שעה ופרק האומנים ופרק שבועת הדיינין דהא דר"י דוקא שלא בשעת הלואתו וצ"ע ובפלוגתא דשמואל ור"נ ונהרדעי פסק רבינו כנהרדעי לדעת התוספות משום דהוי שמואל יחיד לגבייהו גם פסק כגר"ח מתניתין דלא פריש ושמואל בדפריש וגם פסק כפר"ח אפי' לא פירש בהדיא אלא שאמר אע"פ שאינו שוה כנגד כל החוב קבלתיו לפי שנראה מלשון התוספות שנוטין להכריע כן: מ"מ נמצינו למדין דלכ"ע מה שכנגד מעותיו קנאו והוי עליה ש"ש והיינו דר"ע דאמר אבד המשכון אבדו מעותיו ומה ששוה המשכון יותר ממעותיו לדברי הגאונים ורש"י שפוסקים כרב יוסף הוי עליה ש"ש ולדברי התוס' שפוסקים כרבה לא הוי עליה אלא ש"ח ואם אין המשכון שוה כדי החוב לפוסקים כשמואל אבד כל חובו אם אמר אע"פ שאינו שוה כדי כל החוב קבלתיו ואם לא אמר כן לא אבד אלא כנגד המשכון ולפוסקים דלא כשמואל בכל גווני לא אבד אלא שיווי המשכון חוץ מאם אמר בהדיא אם יפסיד המשכון יפסיד כל חובו דכל תנאי שבממון קיים וכל מה שמתחייב המלוה כשאבד המשכון לכל חד כדאית ליה לכ"ע לא מיחייב אלא כש"ש בר מרש"י שסובר שמתחייב אף באונסין וכל דינין הללו ל"ש הלוהו מעות לא שנא הלוהו פירות ולדעת הגאונים ל"ש משכנו בשעת הלואתו ל"ש שלא בשעת הלואתו וכן דעת הרשב"א בתשובה ולדברי התוס' דר"י לא הוי אלא שלא בשעת הלואתו ואזי לא אבד אלא כנגד המשכון ובשעת הלואתו אבד קתא אבדו אלפא זוזי והיינו דר' עקיבא וכ"כ בהגהת אשיר"י סוף האומנין בשם ר"י וכן נראה מדברי התוספות פרק שבועת הדיינין ד"ה מאי לאו בדלא שוי וסובר רבינו דהרא"ש הסכים לדעת ר"י ואע"ג שבפסקיו לא הכריע לא בפרק הדיינים ולא בפרק אלו מציאות ובפרק האומנין כתב דקיי"ל כרב יוסף וכתב ג"כ דליתא לדשמואל ובתשובה שכתב רבינו בסוף סימן זה כתב דקיי"ל כרב יוסף מ"מ סובר רבינו דמאחר דבאלו מציאות כתב תחלה שר"ח וה"ג שפסקו כרב יוסף ואין נראה לר"י וכו' משמע דכר"י ס"ל ועוד שכתב א"ר יהודה אמר שמואל הלכה כרבי טרפון והוי שומר שכר לפי מאי דפריש דהלכה כרבה ועוד דבהדיינים כתב אחר דברי ר"ח וה"ג ואין נראה לר"י והאריך הרבה בראיות ר"י ובפסקי הדינים לדעתו משמע דהכי ס"ל ומ"ש בהאומנים דקיי"ל כרב יוסף וגם דליתא לדשמואל סבר רבינו לדעת הרי"ף כתב כן ומ"ש אח"כ ולדברי ר"י וכו' הוא כאילו אמר ואין נראה לר"י וכיון דגם בהאומנין כתב דברי ר"י לבסוף היינו משום דס"ל הכי ומה שלא אמר ואין נראה לר"י וכו' היינו לפי שלא כתב כאן שום ראיה לפסק הרי"ף זהו לדעת רבינו אך רבינו ירוחם לא הזכיר כלל דעת הרא"ש בזה משמע דהוה מספקא ליה ולדידיה כיון דאשכחן בתשובה דס"ל כרב יוסף ילמדו המקומות הסתומים בפסקיו מדבריו בתשובה ונימא דס"ל כפסק ר"ח וה"ג ומ"ש ר"פ אלו מציאות והוי ש"ש לפי מאי דפרישית דהלכה כרבה אינו מכריע כל כך לומר דס"ל דהלכה כרבה וכמו שאכתוב בסימן רס"ז ומ"מ בין שיהיה דעתו כן או לא אנן כרב יוסף נקטינן כדעת גדולי הפוסקים ולדברי רבינו גם לדברי התוספות ל"ש להו בין משכנו שלא בשעת הלואתו למשכנו בשעת הלואתו וכבר כתבתי שדברי הרמב"ם פ"י מהלכות שכירות כשיטת הגאונים וכתב הה"מ שהרמב"ן והרשב"א האריכו להעמיד שיטת הגאונים וכן עיקר: מ"כ בשם ה"ג דהא דאין ב"ח קונה משכון אלא במשכון שלא בשעת הלואתו ה"מ ביש לו שטר אבל אם אין לו שטר קני אף בשעת הלואה דלגוביינא נקיט ליה וכן פר"י ע"כ: וכתב בהגהת אשיר"י סוף האומנין בה"ג פי' בשעת הלואתו הוי עליה שומר שכר כנגד המשכון אבל אם הלוה בשטר וגם לוקח משכון לא נאבדו מעותיו ושלא בשעת הלואתו דהוי בשטר נעשה ש"ש ורש"י פירש אפשר דבשטר סבר טפי לומר דאבד משכון אבדו מעותיו עכ"ל וקשה על דברי הלכות גדולות דהתניא בשבועות הדיינין דבמלוה על השטר מודה אפילו ר"א ועיין בתוס' פרק האומנין ד"ה אבד המשכון אבדו מעותיו כי שם פירשו התוס' טעם דברי הלכות גדולות. וכתוב במרדכי דשבועת הדיינין שבשערים דרב האי בשער ט' פסק דבשעת הלואתו הוי ש"ח ושלא בשעת הלואתו הוי שומר שכר וכ"כ משם ה"ג ע"כ. וכתב בעה"ת בשער מ"ט דלא שנא הלוהו על המשכון בשטר או שלא בשטר. וכתב עוד המרדכי דסוף פרק שבועת הדיינין שכתב רבינו מאיר דאע"ג דיש גאונים שפסקו כרב יוסף מספיקא לא מפקינן ממונא. וכתב עוד שנשאל רש"י על ראובן שמשכן חפץ לשמעון ושמעון משכנו ללוי וכן א"ל שמעון ללוי שקיבל אותו משכון מראובן עד אותו זמן ועבר הזמן ושוב לא יפדנו והלך לוי ונתנו במתנה ליהודה וראובן תובע משכונו משמעון. והשיב כן דעתי נוטה שראובן ושמעון מוציאין המשכון מיהודה ויחזירו ליהודה שיעור הלואה שהלוה לוי לשמעון דכל זכות שיש לו בה נתן לו לוי ואין יכול לומר יהודה לראובן ושמעון לאו בעל דברים דידי את דאמר רב יהודה גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה והא דא"ר יצחק ב"ח קונה משכון היינו במשכנו שלא בשעת הלואתו ומה שטוען שמעון שמשכון זה ניתן לזמן לאו טענה היא דכל דאי אסמכתא היא ולא קניא אי לא אתפסיה וקנו מיניה בב"ד חשוב הילכך אם טען יהודה שאין משכון בידו ישבע שאין ברשותו כדאמר בהמפקיד (לד.) ועוד ישבע כמה היה שוה דאע"ג דקי"ל כרב אשי דאמר ישבע הלוה דלא קים למלוה כמה היה שוה לפי שלא היה שלו מ"מ כיון דיהודה סבור שיש בו מתנה ומודה קים ליה בגויה כמה הוא שוה ונשבע כדין כל הנשבעין שבתורה שנשבעין ולא משלמין ועי' בתשובות מיי' דספר משפטים סימן ב' ובסוף האומנים כתב המרדכי בשם רבינו מאיר דהמלוה על המשכון ובשעת קבלת המשכון אמר איני מקבל אחריותו עלי לא הוי אפילו ש"ח ופטור אפילו מפשיעה ועוד כתב שם ובהגהות ראשונה דמרדכי דמציעא המלוה על המשכון וחזר המלוה והפקידו ללוה נגנב או נאבד חייב המלוה אע"פ שביד הלוה אבד שהרי אם הפקידו המלוה לאדם אחר ואבדו חייב וה"ה הפקידו ביד הלוה כיון דבתורת פקדון נתנו לו אכתי ברשותא דמלוה קאי. ומזה הטעם דן ר"י על ראובן שלוה מעות משמעון על בגדי אשתו וחזר והשאילן לו עד לאחר המועד ומת במועד ומחמת המושל מסרה את אשר לה לשמעון וגם מלבושים שהיו ממושכנין בידו והחזיר לה שמעון הכל חוץ מן המלבושים ופסק ר"י דהדין עמו דאע"ג דאין אדם רשאי למכור בגדי אשתו מ"מ אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזיקינן ומסתמא ברשותה משכנם בעלה וכיון שהשאיל לו שמעון עד לאחר המועד עדיין הם ברשות שמעון כיון שבתורת שאלה באו לידו ולא בתורת חזרה ואין האשה יכולה לטעון תפשתים בעבור כתובתי ואני הייתי מוחזק בהם כשמסרתי לך מלבושי : כתב הרשב"א בח"א סימן אלף כ"ט שאלה הלוה על המשכון ונתן לו רשות להשתמש בו ונאנס אם חייב באונסין תשובה אפשר שאפילו בנתינת רשות בלבד אע"פ שלא נשתמש בו הוי שואל וחייב באונסין דהו"ל כדמי אבידה: וכתב עוד שנשאל על ראובן שתבע חובו משמעון טען שמעון החזר לי ספרי שמשכנתי בידך טען ראובן נאבדו באונס שנולד בארץ טען שמעון אתה שלחת בהם יד שהקרית בהם בניך אמר ראובן כן היה אבל תנאי היה בינינו בשעת הלואה שיהא רשות בידי לקרות ולהקרות בהם והשיב אם התנה עמו על תשמיש הספרים בלא נכייתא רבית קצוצה הוא ואם התנה בנכייתא ונעשה בהיתר ה"ז שוכר ופטור מאונסין ובין שיודה שמעון שעל תנאי זה הלוהו ובין שלא יודה לפי דברי ראובן אינו אלא כשוכר ואפילו לא התנו על נכייתאא דאינו נעשה שואל אלא בזמן שכל הנאה שלו וזה כיון שמלוה מעותיו על מנת שיקרא בספרים אין כל הנאה שלו ולפיכך שנינו בברייתא (ב"מ פ"א.) השאילני ואשאילך נעשו שומרי שכר זה לזה ואם שמעון אינו מודה בתנאי זה חזר הדין לזה אומר שאולה וזה אומר שכורה והרי משנה פשוטה לפניך (ב"מ צא:) עכ"ל: כתב מהרי"ק בשורש פ' שאפי' החזיר השטר חוב ללוה אחר שנתן המשכון בידו מ"מ כשנאנס המשכון חייב הוא לפרוע החוב: כתוב במישרים נתיב ל' ח"ה מדברי רש"י שפי' על דברי שמואל נראה שהמלוה את חבירו על המשכון סתם יכול לכופו לאחר ל' יום וכ"נ עיקר עד כאן לשונו: מלוה שהפקיד המשכון ביד הלוה או השאילו לו ונגנב או אבד לא הפסיד המלוה מעותיו ואם מת הלוה נעשה מטלטלין אצל בניו בהגהות ראשונות דמרדכי דמציעא בסוף ועיין במה שכתבתי בסמוך בשמו ועיין במרדכי פרק האומנין: כתב הרשב"א אמרת שנסתפקת במי שנתמשכן ע"י נאמני הקהל על חלקו המגיעו מהמס והתרו בו כמה פעמים ולא אבה ונגנב המשכון אם נחשוב הנאמן כש"ש. תשובה הא פשיטא שהקהל מיהא פטורין שהרי אין פורעי המס חייבים זה לזה כלום שנחשוב הקהל כממשכנים על חובם אלא כל יחיד פורע חלקו לשלטון ומעמידין עליהן נאמנים כאפוטרופין לפקח על עסקי כל יחיד ויחיד לפרוע לשלטון או לב"ח שלוה מחמתו זה נ"ל לפי שורת הדין אלא אם יש מנהג ידוע בזה בהפך והנאמן שאמרת שיתחייב משום דנפק עליה קלא דגברא מהימנא הוא כאפוטרופוס שמינוהו ב"ד לאבא שאול (גיטין נב:) בזה ודאי יש מקום עיון לפי שאמרו בפ'"ד והא דמעמידין אפוטרופוס לשור של יתומים ואם יצא והזיק משלם מעליית יתומים לרבי יוחנן ולר"י בר תנינא מעליית אפוטרופוס וכי גדלי יתומים חוזרין ונפרעין מהן ואפילו פשעו האפוטרופין אלא דההיא שאני שלא מינוהו מחמת נאמן אלא לשמור השור מנזקין. וא"ת דהוי ש"ש משום דמצוה קעביד ומשתכר פרוטה דר"י יש מקום עיון מדתני (גיטין שם) רב תחליפא קמיה דרבי אבהו אפוטרופוס שמינוהו ב"ד ישבע מפני שהוא נושא שכר א"ל אייתית קבא וכיילת ליה ואי משום פרוטה דרב יוסף ש"ש הוא ומ"מ איני רואה לחייב הנאמן דלא אמרו כשמינוהו ב"ד אלא משום דאין מעמידין אפוטרופוס ליתומים אלא אחר בדיקה שהוא אדם נאמן וזה שבח גדול לאפוטרופוס אבל אפוטרופסין שמעמידין עליהם הציבור אינן אלא כאפוטרופוס שמינה אבי יתומים שאף הוא לא היה ממנה אותו על נכסיו אלא אם כן היה בוטח בו שיתנהג בנאמנות והנאמן אין הציבור בודקין אחריו שהוא נאמן אלא שממנין מתוכם לפקח על עסקיהם ולא לאחר בדיקה ולא עוד אלא דמיגרע גרע מאפוטרופוס שמינהו אבי יתומים דהתם האב ממנה אותו מדעתו ומעיד שהוא נאמן בעיניו לפקח בנכסיו אבל הנאמנים הם המדברים הרוצים להתמנות הם מחזירים על דבר זה ופעמים שמקצת הציבור מוכרחים בדבר זה בכל מקום ומקום ולפיכך איני רואה לחייב את הנאמן בגניבה ואבידה כש"ש: כתב הר"ן בתשובה סימן י"ח על ראובן הלוה על משכון שוה יותר מכדי דמי ההלואה ושללו עכו"ם ביתו ואומר שגם אותו משכון שללו והשיב דהמלוה על המשכון פטור מאונסים הילכך חייב הלוה לפרוע לראובן כל מה שהלוהו. וכתב בסימן כ' על ראובן שהשאיל לחבירו כוס כסף והלה נתן לו במשכון בגד צמר ושללו עכו"ם ביתו ושללו גם הבגד ההוא דכיון שנאנס הוא פטור והם חייבים להחזיר הכוס ואפילו היה ראובן שואל בבגד הצמר אין תורת שואל עליו כיון דאין כל הנאה שלו וכתב בסימן י"ט על ראובן שהשאיל לשמעון ספר אחד ושמעון הניח בידו ספר אחר למשכון או לזכרון ובאו שוללים בבית שניהם ושללו גם אותם הספרים לימים החזירו לראובן הספר שהיה בידו משכון והשיב שחייב להחזירו לשמעון וטעם הדבר עיין שם . כתב נמ"י בפרק הגוזל ומאכיל המלוה על המשכון ומת אף בנו נעשה עליו ש"ש בההוא הנאה דתפיס ליה אזוזי וכן באומן בכלי אומנתו הריטב"א ז"ל: כתב בהגהות מרדכי פרק הכונס ראובן שאל משמעון סייף שהיה לו במשכון מעכו"ם ואבדו ושואל ממנו דבר גדול כמו ששואל ממנו העכו"ם והשיב שלא ישלם לו אלא דמי שווין דסתם סייף דעלמא:לפיכך המלוה על המשכון וכו' כלומר כיון דלכ"ע יש צד שמתחייב המלוה כשאבד המשכון אם המלוה אומר סלע הלויתיך וכו' ודין זה משנה פרק שבועת הדיינין (מג.) המלוה את חבירו על המשכון ואבד המשכון וא"ל סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתני עליו וסלע היה שוה פטור ובפרק המפקיד (לד:) אמר רב הונא שלכל שומר אע"פ דמשלם משביעין אותו שאינה ברשותו דחיישינן שמא עיניו נתן בה: ומ"ש רבינו כעין דאורייתא כלומר בנקיטת חפץ כדין שבועת המשנה והיינו משום דמשמע בהמפקיד ששבועה זו רמוזה במשנה דאמרינן (לה.) מי נשבע תחילה: ומ"ש והלוה ישבע היסת פשוט כאע"פ ששנינו שהוא פטור חייב שבועת היסת מתקנת האמוראי' וכ"כ בעל התרומות בשער מ"ט: כתב הרשב"א בתשובה על המלוה את חבירו על טבעת שיש בו אבן ונאבד אם הלוה מודה שאותו שביד השולחני שוה לשלו פשוט שנלך אחר שומת בקיאים אבל אם הלוה עוען דשלו היתה שוה יותר והמלוה טוען ברי שלא היתה שוה אלא כזו ה"ז מודה מקצת ונותן לו מה שהוא מודה ונשבע על השאר כדתנן המלוה על המשכון וכו' ואם המלוה אינו יודע כמה שוה והלוה טוען ברי שהיתה שוה יותר הרי הוא נאמן לפי שהמלוה מודה מקצת ואינו יודע כמה והו"ל מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם כל מה שהלה טענו. ומ"מ צריכין ב"ד לחקור היטב ולאיים על הלוה שלא ישקר באמונתו לשום אותה יותר משוויה : אמר המלוה סלע הלויתיך וכו' גם זה משנה בשבועת הדיינין ושבועת המלוה שאינה ברשותו כבר נתבארה: ואם אמר המלוה סלע הלויתיך ושקל היה שוה והלוה אומר איני יודע וכו' כן כתב הרמב"ם פי"ג ממלוה ולוה וכתב הה"מ שדין זה לא נתבאר בגמרא אבל פשוט הוא בהגוזל בתרא (ב"ק קיח.) הלויתני ואיני יודע אם החזרתי לך חייב כשתובעו מלוה ובדין היה שיטול מלוה שלא בשבועה אלא שכיון שצריך לישבע שאינה ברשותו מדין גלגול יש לו לישבע כמה היתה שוה: ומ"ש רבינו ואם יש למלוה עדים וכו' פשוט הוא שא"צ לישבע שאינה ברשותו כיון דאיכא עדים דנאבדה וחרם סתם הוא מתקנת הגאונים וכל דין זה עד אלא שמחרים הלוה סתם כתבו בעל העיטור. וכתוב שם עוד דה"ה אם מאמינו שנאבד שנוטל שקל בלא שבועה:ואם הלוה תובע למלוה וכו' ג"ז משנה פ' שבועת הדיינין סלע הלויתני עליו וב' היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתיך עליו וסלע היה שוה פטור ואוקימנא בהמפקיד (דף לה.) במאמינו לוה למלוה שאינה ברשותו שאל"כ מתוך שצריך לישבע שאינה ברשותו נשבע כמה היה שוה ע"י גלגול וכבר נתבאר שאע"פ שבמשנה אמרו פטור חייב שבועת היסת וכ"כ בעה"ת בשער מ"ט: ואם המלוה מודה במקצת וכו' ג"ז משנה שם סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתיך עליו וה' דינרין היה שוה חייב ונראה שמפרש רבינו חייב לישבע שלא היה שוה יותר מה' דינרין שע"ז הם דנין ואח"כ מגלגלין עליו שבועה שאינה ברשותו ומדרב הונא דהמפקיד אבל הרמב"ם כתב בפרק הנזכר ישבע המלוה שאינה ברשותו ויכלול שלא היה שוה יתר על דינר וכ"כ בעל התרומות בשער מ"ט וכתב בשם הר"י ן' מיגא"ש ז"ל שאם מאמינו שנאבד או יש לו עדים אע"פ שכבר נפטר משבועה שאינה ברשותו עדיין חייב לישבע שאינה שוה אלא כך וכך כדין מודה מקצת ולפי זה יפה דקדק רבינו במ"ש דלעולם צריך הוא לישבע שבועת התורה שלא היה שוה יותר מחמשה דינרין אלא שאם מאמינו שנאבד או שיש עדים אינו צריך לישבע יותר ואם אינו מאמינו וגם אין עדים צריך לישבע ג"כ שאינה ברשותו וכיון דשמעה שלא היתה שוה יותר איתא לעולם היא עיקר ועליה כולל שאינה ברשותו: ואם אמר לו הילך וכו' משום דכיון דא"ל הילך לא הוי מודה מקצת וכן אם אומר שהיה לו בידו כדי מה שהוא מודה שהיה שוה המשכון הרי אין כאן מודה במקצת ואם מאמינו או שיש עדים פטור משבועה שאינה ברשותו ומכמה היה שוה ומיהו נשבע שבועת היסת אבל אם אינו מאמינו ואין לו עדים נשבע שבועה שאינה ברשותו ומגלגל עליה אם היה שוה יותר מה' דינרין וכל זה הלשון עד ונפטר הם דברי הר"י ן' מיגא"ש וכתבו בעה"ת שער מ"ט: ואם אמר הלוה וכו' והמלוה אומר איני יודע וכו' עד מה שלא היה לו ליטול הן דברי הרמב"ם פי"ג ממלוה ולוה וכתבם בעה"ת בשער מ"ט בשם בעל העיטור. וכתב ה"ה דין זה כשהלוה אינו מחייב עצמו בכלום פשוט הוא דהו"ל כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור אבל מדין גלגול שיש לו לישבע שאינו ברשותו יכלול שאינו יודע ואם היתה שבועה שאינה ברשותו מחמת טענת ברי אם היה טוען על הגלגול איני יודע היה חייב לשלם אבל כיון שאינו אלא מחמת ספק נשבע על גלגול שאינו יודע ונפטר ועל מ"ש שאם המלוה אומר יודע אני ששוה יתר על החוב וכו' כתב הה"מ זו סברת הרב ן' מיגא"ש פ' שבועת הדיינין ובהשגות א"א על שיטתו הוא הולך ואין אנו נסכמין עמו לפי שלא בא אינו יודע של זה על ברי של זה שאינו אומר אתה יודע שתים היה שוה אבל אומר כך הדין כדבריו וכבר הארכתי בביאור מחלוקתן פ"ה מהלכות שאלה ופקדון ודעת הרמב"ן נוטה לדעת רבינו עכ"ל. והרא"ש בפרק שבועת הדיינין כתב דעת הרמב"ם ורבו וראיות הרמב"ן לדבריו ואני אבאר זה סימן ע"ה בס"ד ועיין בהריב"ש סימן שפ"א וסימן שצ"ב:ואם שניהם תובעים זה את זה וכו' עד לא ישבע אלא היסת שלא היה שוה יותר מסלע כ"כ הגהות בפרק הנזכר בשם סמ"ג שכ"פ הרי"ף וכן בעה"ת בשער מ"ט בשם בעל העיטור:היו שניהם מודים וכו' עד ויצא זה בזה הם דברי בעל העיטור:ומ"ש ואם יש עדים שנגנב והיה שוה יותר על החוב וכולי עד והוה ליה כהלויתני ואיני יודע אם החזרתיו לך אם לאו פשוט הוא:וכל היכא שהמלוה צריך לישבע וכו' בפרק המפקיד (לד:) אמתניתין דקתני שומר ששילם ולא רצה לישבע א"ר הונא משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו דחיישי' שמא עיניו נתן בה: ומ"ש ואם היה דבר שמצוי בשוק וכו' כ"כ הרמב"ם רפ"ו משאלה ופקדון והביאו בעה"ת בשער מ"ט וכתב ה"ה שאע"ג שהחילוק הזה לא נתבאר בגמ' מ"מ נראה נכון דכל זמן שהדבר מצוי למה יחשד הלה שעיניו נתן בה: ומ"ש בד"א שהשבועה מוטלת וכו' כתב בעל התרומות בשער מ"ט דהכי מסתברא ממאי דתנן בסוף שבועת הדיינין מי הוא הנשבע מי שהפקדון אצלו שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון ואמרינן בגמרא דקאי אמאי דתנן לעיל מינה סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתני עליו ונ' דינרים היה שוה חייב והשתא דאמר רב אשי זה נשבע שאינו ברשותו וזה נשבע כמה היה שוה ה"ק מי הנשבע תחלה מי שהפקדון אצלו שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון. ופרש"י ושמא לא דקדק בשומא ויפסלנו לעדות ולשבועה. והרי"ף כתב ונמצא שם שמים מתחלל. וכתב הר"ן ז"ל בפרק הנזכר והא דתנן סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתיך עליו וסלע היה שוה פטור אוקימנא לה בהמפקיד במאמינו לוה למלוה שאינו ברשותו שאל"כ מתוך שצריך לישבע שא"ב נשבע נמי כמה היה שוה ע"י גלגול וא"ת אי במאמינו היכי תנן מי נשבע מי שהפקדון אצלו ופרישנא לה בגמרא דמלוה נשבע תחלה שא"ב וכיון דמוקמינן לה במאמינו למה נשבע מלוה וי"ל אע"פ שמאמינו כיון שנתחייב לו שבועה משביעין נמי את המלוה שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון: ואם לא נאבד המשכון וכו' בסוף המקבל (קיו:) ההוא גברא דחבל סכינא דאשכבתא מחבריה ואסיק רבא דיכול לטעון עד כדי דמיו ודין זה כתבו בעה"ת בשער מ"ט וכתב שישבע ויטול כדאיתא בעובדא דעיזי דאכלי חושלא דיכול לטעון עד כדי דמיהן והכי גרסינן לה בירושלמי חד בר נש קם על חברוי בשוקא ואמר ליה תרין דינרין לי בידך ומשכונך שוה תרין דינרין אמר ליה חד דינר אנא בעי למיתן ומשכוני שוה תרין דינרין אתא עובדא קומי דייני נהרדעי אמרי כיון דכ"ע מודו דמשכונא שוה תרין דינרין דינרא אחרינא ייתי עלוהי סהדי ולא שמע מאי דא"ר יוחנן נאמן מלוה לומר עד כדי המשכון הלויתיך וקי"ל כר' יוחנן עכ"ל. וכתב הרמב"ם דין זה פי"ג ממלוה ולוה וכתב דאפילו מת לוה תחלה ואח"כ מת מלוה נפרעים ממה שתחת ידם ונ"ל דנשבעים שלא פקדנו אבא וכו' כדין שבועת היורשים : וכתבו הגאונים וכו' כ"כ הרמב"ם בפרק הנזכר וכן כתבו המפרשים בשם ן' מיגא"ש וכתב הרב המגיד דרבים הקשו לדבריהם למה שבועה בנקיטת חפץ ישבע היסת מגו שאם היה טוען לקוח הוא בידי לא היה נשבע אלא היסת ומתרץ הרב ז"ל שכיון שאם היו שם עדים שהוא משכון בידו כמו שהוא אומר ולא היו יודעים בכמה היה צריך מלוה שבועת התורה דכיון שיש שם עדים שבמשכון בא לידו נראה דאין כאן מגו דלקוח הוא בידו ג"כ כשאין שם עדים שהוא בידו במשכון אע"פ שהיה נאמן בלקוח בהיסת דלא אמרינן מגו לאיפטורי משבועה עכ"ל ובסימן פ"ט גבי הנותן טליתו לאומן אכתוב דברי הר"ן על דברי הגאונים ועיין שם: ומ"ש רבינו ואפילו לדברי הגאונים וכו' כ"כ בעה"ת בשער מ"ט: לפיכך אם המשכון שוה וכו' כלומר כיון דקיימא לן שיכול לטעון עד כדי דמי המשכון אם המשכון שוה סלע וכו' וכל החילוקים שכתב מבוארים הם: וכתוב בתשובות להרמב"ן סימן פ"ד על ראובן שלוה משמעון י' דינרים על משכון והיה עד א' בדבר שידע המשכון והחוב אבל לא ידע כמה היה החוב ושמעון אומר שעשרים דינרים הלוה לו אם הוציא שמעון המשכון לפני ב"ד או בפני עדים קודם שנפל ההכחשה ביניהם הדין עם ראובן וכיון שיש כאן עד אחד מחייב שבועה והרי הוא מודה לדברי העד ואינו יכול לישבע (י) הילכך מחזיר המשכון ויביא ראיה על המעות ויטול וישבע ראובן היסת על העשרה שהוא כופר בהם אבל אם קודם שהוציא שמעון המשכון בב"ד נפלה מחלוקת ביניהם שמעון נאמן מפני שבשעה שטען עליו בב"ד שיש לו בידו ך' דינרים מיד נאמן במגו דאי בעי אמר החזרתיו וכיון שכן אע"פ שהוציאו לבסוף וראינוהו תחת ידו לא הפסיד נאמנותו הראשון ונשבע בנקיטת חפץ ונוטל ועיין בתרומת הדשן סימן של"ד ושל"ה וע' בתשובות הרשב"א סי' תתקצ"ח שכתבתי בסי' ע"ה וסי' אלף ומ': וכתב עוד בתשובות הרשב"א סימן אלף וי' על ראובן שמשכן חנות לשמעון וכתב לו שאם יפרענו לזמן פלוני יהא רשאי למכרו ולהפרע שיכול ראובן לעכב בידו מלמכרו דשליח מינהו ובידו לבטל שליחותו: וכתב בסימן אלף וי"ז על הטוען על חבירו שמשכן אצלו שני כלים והלה אומר לא משכנת אלא אחד דהוי אומר הילך ופטור משבועת התורה: ובתשובה אחרת כתב על ראובן שמסר משכון לשמעון שימשכן אותו בסלע ואחר זמן כשתבע ראובן משכונו משמעון השיב שמשכונו ביד עכו"ם ואותו עכו"ם מכרו שלא ברשות ששמעון פטור אפילו משבועת היסת כיון שאין העכו"ם מכחישו ואפילו אינו מראה לו עכו"ם שהוא האמינו ואילו היה העכו"ם מכחישו היה צריך שבועה כדין חנוני על פנקסו: ובתשובה אחרת ח"ג סימן ע"ה כתב על ראובן שתובע משמעון שהפקיד אצלו ספרים שוים אלפים דינרין ושמעון משיב לא כי אלא שהוא נכנס ערב וכשתבעו המלוה מסר בידו ספרים שימשכנם ויפרע לו וכן עשה משכנם לפלוני בכך דינרים ופרע למלוה והשיב הספרים אפילו תדינו אותם כדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אינם עכשיו בידו וא"כ אין לו תביעה עליו בגופן של ספרים וממי שהם בידו עכשיו אין לו יכולת להוציאם עד שיפרע לו כל מה שהלוה לשמעון עליהם משום תקנת השוק : כתוב במישרים נתיב כ"ג ח"ו אשה שלותה על משכונות שהיו של בעלה שלא מדעת בעלה שלא קנאם המלוה ומחזיר אותם לבעל בלא דמים ולא שייך הכא תקנת השוק ודוקא שלא ידע הבעל שמשכנה אותם אבל משכנתם בידיעת הבעל אימור נתרצה ודוקא בידוע שהם של בעל כגון שהאשה נושאת ונותנת בתוך הבית משום בעל עכ"ל. ונראה לי שיש טעות סופר בסוף לשונו. ועיין במה שכתבתי בסימן פ"ט לענין משכון: הממשכן ספר לחבירו ואחר כך טענו נשתמשת בו וטשטשתו והלה משיב קריתי בו אבל לא חסרתיו ואם התנה עמו כשמשכנו שישתמש בו עיין במרדכי פ"ב דמציעא: וכתוב בתשובות להרמב"ן סימן פ"ה על ראובן שלוה משמעון שבעה דינרים על משכון ואח"כ אמר ליה פרעתיך פעם אחת שני דינרים ופעם שנית שני דינרים ופעם שלישית דינר והשיב שמעון מכל פרעון איני זוכר אלא מהדינר של פעם שלישית הדין עם ראובן מפני שגוף המשכון שלו הוא ונמצא כשהוא תובע משכונו שמעון משיבו איני יודע אם יש לי עליו שום דבר מספק וכיון שכן אין שמעון יכול לתבוע מספק זכות בנכסי ראובן וכן הדין בשטר צריך להחזיר לו את השטר וכ"כ בתשובת הרשב"א סימן אלף ומ"א: כתב הרשב"א בתשובה בח"ג סימן כ"ג על השואל כלי מחבירו ונאבד הכלי המשאיל אומר סלע היה שוה והשואל אומר איני יודע ועד א' מעידו שאינו שוה אלא שקל אילו לא היה כאן עד אחד היה המשאיל נוטל בלא שבועה משום דהוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע אבל עכשיו שיש עד א' המכחיש את המשאיל אם רצה השואל משביעו שבועת המשנה כענין (פז.) עד אחד מעידה שהיא פרועה ואם רצה נותן לו סלע בפני עד זה ואח"כ מביאו לידי שבועה דאורייתא וכההיא דפרק הכותב (פח.) וזה לדברי הרי"ף שכתב ששבועת עד א' באה אפילו במקום שאינו תובע ברי אלא ע"פ העד שאומר לו כן וכמ"ש בפרק כל הנשבעין אבל יש מהגדולים שחלקו עליו ומ"מ אינו נוטל אלא בשבועת המשנה כעין עד אחד מעידה שהיא פרועה ע"כ. ואע"פ שזה נאמר לענין שאלה כתבתיו פה מפני שיש ללמוד ממנו לענין משכון ומטעם זה כתבתי בסימן זה קצת דינים דשייכי לענין שאלה: ואם הוא בענין שאינו יכול לטעון וכו' כיצד דברים שאין עשויים להשאיל ולהשכיר וכו' בסוף המקבל (קטז.) פרכינן ארבה דאמר יכול לטעון עד כדי דמיו ולית ליה הא דשלח רב הונא בר אבין דברים העשויים להשאיל ולהשכיר ואמר לקוחים הם בידי אינו נאמן והא רבא אפיק זוגא דסרבלא וספרא דאגדתא מיתמי בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ומשני אמר לך רבא סכינא דאשכבתא כיון דמיפגמא קפדי אינשי ולא מושלי ומכאן למד הרמב"ם מ"ש בפ"ח מטוען ונטען וכלי שהפסדו מרובה משכרו ובני אדם מקפידים עליו שלא ישאילוהו הרי הוא בחזקת שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר כגון סכין של שחיטה עכ"ל. ומ"ש ואין עדים לומר היאך באו לידו הוא ממ"ש הרי"ף בסוף המקבל דלא איצטריך הא דשלח רב הונא בר אבין אלא היכא דלא אושליה ולא אגריה באפי סהדי אבל היכא דאושליה או אגריה באפי סהדי אע"ג דליתיה מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר הא איכא סהדי דשאלה גביה הוא הילכך אי אמר חזרתי ולקחתי ממנו אינו נאמן והביא ראיה מפרק חזקת: ומ"ש רבינו אפילו ראו עדים עתה בידו וכו' הם דברי הרא"ש סוף המקבל: האומר לחבירו תן לי פקדון שהפקדתי בידך והלה אומר אינו פקדון אלא משכון הוא על כך וכך עיין שם ובדברי רבינו בסימן קל"ג: כתב בעה"ת בשער ס"ד היכא שלוה ראובן משמעון מנה ולאחר זמן כתב לו בשטר ובקנין מחמת שלויתי מפלוני כך ונתחייבתי לו בהן ועכשיו משכנתי לו בהן קרקע פלוני או חפץ פלוני מסתברא שאילו לא היה כאן לא שטר ולא קנין באמת היה דינו שכשם שאין קרקע נקנה במלוה כדאיתא בקידושין (מח.) כך אין המשכונא נקנית במלוה דמשכונא שכירות היא ואינה נקנית במלוה אבל עכשיו בדין זה שהיה בקנין ובשטר יש לנו לומר דל זוזי מהכא ליקני בקנין ובשטר עכ"ל וכתבו רבינו בסימן ס': ומ"ש וכן אפי' דברים העשויים וכו' עד או החזרתיו לך גם הם דברי הרא"ש בפרק הנזכר וכתב בהג"א בפרק הנזכר ודוקא דשווייה ראה פר"י שאפילו אין עדים רואים אותו בידו בשעת תביעת ב"ד אם בפעם אחרת ראה אותו אצלו בעדים וטען מה טיבו אצלך וטען אתה מכרתו לי או טענה אחרת כיוצא בזה שראוי לעכב ואין ראוי להחזירו לפי אותה טענה חשיבי ראה ואין מגו דיכול לומר החזרתיו לך שאפילו טוען בפירוש החזרתיו לך אינו נאמן ואם הדבר ידוע ומפורסם כ"כ שלא היה יכול לכפור אע"ג דלא שווייה ראה מחמת שידוע ירא לשנות הידוע שלא יחזיקוהו שקרן כתב ר"ת דאין לו מגו ור"י תמה איך יהיה מפורסם שלא יהיה יכול לומר החזרתי לך (יג) ודע שהרמב"ם פ"ח מטוען ונטען כתב שכל שהוא בחזקה שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר אפי' באו עדים והעידו שהשאילו או השכירו זה אין מבטלים בהן חזקתן: כתב רבינו ירוחם בנ"י ח"ו כל דבר שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר יכול לטעון עליו עד כדי דמיו ומ"מ צריך לישבע אפילו טוען תובע שמא עכ"ל: ודברים העשויים להשאיל ולהשכיר פי' הרמב"ם בפ' הנזכר כגון שתחלתם היה להשאיל כגון היורות הגדולות של נחושת שמבשלון בהם בבתי המשתאות וכגון כלי נחושת הטוח בזהב ששוכרין אותו לכלה להתקשט בו שעשיית אלו הכלים אינם למכירת עצמן ולא ליהנות בהם ב"ה בביתו אלא להשאילן לאחרים או להשכירן וליטול שכרן וכן כלי שהפסידו מרובה משכרו ובני אדם מקפידים עליו שלא ישאילוהו הרי הוא בחזקה שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר. ורש"י כתב פרק כל הנשבעין בשם רבו דוקא ספרא דאגדתא שאין אדם עשוי ללמוד בו תמיד אבל שאר ספרים אינם עשויים להשאיל ולהשכיר. ור"ת כתב דאין לחלק בספרים דאמרינן פרק נערה וצדקתו עומדת לעד זה הכותב ספרים ומשאילן לאחרים וכתב הרא"ש והר"ן ז"ל שפר"ת שהדבר תלוי בראיית הדיינים באהבת איש את רעהו ולפי מנהג המקום ולפי הספרים כי יש ספרים נחמדים שאין דרך להשאילן וכ"כ הרי"ף בתשובה: כתב הרשב"א בתשו' כך מסורת בידינו שבדברים אלו הולכין אחר המנהג כל מקום ומקום כל שנהגו להשאיל כיוצא בהן או להשאילן או להשכירן באותו מקום כספרי הגמרא ופירושיהן בארצנו שנהגו להשאילן תמיד דרך זה לשאול ודרך זה להשאיל וכן דברים אחרים לפי מה שיראה הדיין שעשוי זה לשאול וזה להשאיל ותדע דהא ספרי דאגדתא אין מן הדעת לומר שעושין אותן בתחלתן להשאילן ורבא אפקינהו מיתמי משום דברים העשויים להשאיל ולהשכיר שכן היו עשויים שם להשכירם ולהשאילם עכ"ל:שאלה לא"א הרא"ש ז"ל התופס חפץ וכו' כלל ע' סימן ה':והיכא שמוחזק במשכון שלא בעדים שאמרנו שיכול לטעון עליו עד כדי דמיו וכו' כתב בעל התרומות שהדין עם בעל הכלים וכו' כ"כ בשער מ"ט: וי"א שהדין עם המחזיק ג"ז כתב שם בעל התרומות וכתבתי דברי בעל התרומות באורך בסק"ז וקט"ו: ומ"ש והכי מסתברא הם דברי רבינו וסברות אלו כתב באורך המרדכי ס"פ המקבל: ומה שהכריע רבינו שהדין עם המחזיק משום מגו אינו נ"ל ודבריו תמוהים הם שאין זה דרך מגו דכי אמרינן מגו היינו לומר דנהימניה בהאי טענה מגו דאי הוה בעי הוה טעין טענה אחריתא והוה מהימן השתא נמי נאמן והכא הא מהימנינן ליה ליטול מה שטוען עד כדי דמי החפץ משום מגו אבל לענין ליטול החפץ עצמו היאך אפשר שנאמן שיטול החפץ עצמו במגו דאי בעי אמר לקוח הוא בידי והרי כיון דלפי דבריו דהשתא אינו יכול ליטלו בע"כ של בעל החפץ היאך נזכה אותו ביותר ממה שהוא טוען במגו דאי בעי אמר לקוח זה דבר שאין לו שחר הלכך נראה שהדין עם בעל החפץ : כתב הרשב"א שנשאל על ראובן שמשכן כלי לשמעון בה' דינרים וכשבא לפדותו טען שמעון שהוא מעכבו בעד חמשה דינרים אחרים שחייב לו מצד אחר ועמד לוי ואמר שהכלי הוא שלו ושהוא הפקידו ביד ראובן ושמעון חייב להחזירו לו בלא כלום ושמעון מודה שהכלי של לוי. והשיב הדין עם לוי וכדי להתלמד במקום אחר הריני כותב לך כל פרטי דין זה כבר ידעת שכל המטלטלין תפיסתן היא חזקתן ר"ל שאפילו נודע שכלי זה היה של ראובן כל שהוא ביד שמעון אין ראובן נאמן לומר הפקדתיו או השאלתיו לך כל שאינו מן הכלים העשויים להשאיל ולהשכיר והוא שלא יהא שמעון זה אומן ואפילו טוען ראובן של לוי הוא והוא הפקידו בידו אינו נאמן לתבוע לשמעון וכדאמרינן בפ"ב דכתובות (יט.) גבי האומר שטר אמנה הוא זה וכ"ש דאין ראובן נאמן לומר גנבו או גזלו ממני וכדאיתא בפרק כל הנשבעין (מו:) אבל אם יש עדים שהפקידו לוי ביד ראובן וראוהו עדים עכשיו ביד שמעון חייב שמעון להחזירו ללוי ואין ראובן נאמן לומר חזרתי ולקחתיו מלוי דהא איכא עדים וראה וכדאיתא בפ' חזקת (מה:) ומיהו אע"ג דאיכא עדים וראה אם טען שמעון בפני חזרת ומכרתו לראובן או בפני אמרת לו למכרו או למשכנו כאמן במגו דאי בעי אמר אתה מכרתו או נתתו לי ואם שמעון מודה שהכלי של לוי שהפקידו ביד ראובן אפילו ליכא עדים וראה חייב שמעון להחזירו ללוי דכל שהוא יודע הוא עומד במקום עדי פקדון ובמקום עדי ראה וכאותה שאמרו בפרק חזקת (ל:) ההוא דאמר לחבריה מאי בעית בהאי ביתא אמר ליה מפלניא זבינתיה דא"ל דזבנא מינך א"ל ולא מודית דהאי ארעא דידי הוא וכולי ובפרק איזהו נשך (ע.) גבי הני זוזי דיתמי היכי עבדינן להו אבל מאני לא דלמא בפקדון איתנהו ואתי מרייהו ויהיב סימנא ושקיל להו ואע"ג דכלים טמונים אצל האפוטרופא וליכא רואה עכשיו אפ"ה כל שיש בו סימן והאפוטרופוס רואה אותו סימן הוא עצמו עד ראיה וראיות אחרות יש בידינו בכתובות והיכא דגנב ראובן כלי זה ומשכנו אצל שמעון בכי הא דכבר הלוהו שמעון ה' דינרים בלא משכון חייב שמעון להחזיר ללוי בלא כלום דאע"ג דעשו תקנת השוק במשכנתא בכל כי האי גוונא ליכא תקנת השוק כדאיתא בפרק הגוזל ומאכיל (קטו.) גבי ההיא דהלכה כרב בדיני עכ"ל:ואין חזקת המחזיק מועלת וכו' ריש פרק חזקת (ד' כח.) תנן דחזקת עבדים שלש שנים ופריך בגמרא (לו.) עבדים יש להם חזקה והאר"ל הגודרות אין להם חזקה אמר רבא אין להם חזקה לאלתר אבל יש להם חזקה לאחר שלש שנים ואמרינן התם עבד המוטל בעריסה יש לו חזקה לאלתר ואע"ג דאית ליה אימא דאיכא למימר אמיה עיילתיה להתם ואמרינן נמי דעיזי כיון דמסירן לרועה יכול לטעון עד כדי דמיהן וזהו שכתב רבינו ועבד קטן וכו' ובהמה המשתמרת וכו':משכן לחבירו כלים שעושים בהם אוכל נפש וכו' זה נלמד מעובדא דסוף המקבל (שם) ההוא גברא דחבל סכינא דאשכבתא מחבריה אתא לקמיה דאביי אמר ליה זיל אהדריה דהוה ליה כלי שעושין בו אוכל נפש ותא קום בדינא עליה רבא אמר לא צריך למיקם בדינא עליה יכול לטעון עד כדי דמיהן ובודאי דלרבא צריך להחזירו כיון שעושין בו אוכל נפש ואפ"ה קאמר דיכול לטעון עד כדי דמיהן הרי מפורש דלא הפסיד מגו שלו: ומ"ש או משכן אלמנה כתב בעל התרומות בשער מ"ט דמשמע שדינו שוה לחובל דבר שעושין בו אוכל נפש שאע"פ שהוא בחזר' ישבע התופס ויטול אך הר"מ פסק באלמנה שאחר שהוא בחזרה אם תודה תשלם ואם תכפור תשבע היסת ותפטר בענין דברים שעושים בהם אוכל נפש פסק כרבא וצ"ע עכ"ל:כתב בע"ה אם המלוה כופר במשכון וכו': פסק רבינו מאיר על ראובן שלימד בן שמעון ושמעון נתן ספר אחד של הקדש לראובן יכול לעכב הספר למשכנו או למכרו עבור שכרו והקהל יתבע משמעון לפטור הספר מיד ראובן. מרדכי פ' כל הנשבעין. ועיין עוד בפ' הנזכר תשובת רבינו מאיר על ראובן שהיו בידו ספרים של שמעון והלך ראובן ומשכן אותם ספרים ללוי אם יכול שמעון להוציא ספריו מיד לוי ועיין בהגהות מיימוני פ"א מטוען ובתשובת הרשב"א שכתבתי בסמוך :משכון שנפחתו דמיו וכו' עד נאמן בשבועה עד כדי דמיו הם דברי בעל התרומות בשער מ"ט: ומ"ש וכ"ש אם אפילו אחר שנפחת שוה כדי החוב וכו' הם דברי בעל העיטור כתבם בעל התרומות בשער הנזכר. וכתב עוד וה"ר יהודה אלברצלוני כתב דאיכא מ"ד מלוה נשבע כעין דאורייתא שלא נשתמש בה וגובה חובו עכ"ל:כתב בעל העיטור מלוה אומר סלע הלויתיך עליו וכו' עד או פרעתיך הכל כתבו בעל התרומות בשער מ"ט:ראובן שמשכן משכון ביד שמעון וכו' עד הרשות בידו כתב בעה"ת בשער מ"ט שכן השיב רבי יצחק ז"ל וכן מצאתי בתשובות הגאונים: ומ"ש ונאבד מיד לוי לדעת הגאונים שסוברים דמלוה על המשכון שומר שכר הוי האי נאבד היינו באונס גמור כגון שטבעה ספינתו בים דאל"כ אפילו נאבד ביד שמעון חייב לשלם ואין כאן שבועה: ומ"ש ואם יש שם עדים וכו' עד לוי הפושע גם זה דברי בעל התרומות בשער מ"ט: ומ"ש ואם פשע לוי שמעון חייב לשלם הרמב"ם חולק ע"ז בפרק ד' מהלכות שאלה ופקדון ויתבאר סימן רצ"א בס"ד:שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת ראובן שואל משמעון וכו':שאלה לא"א הרא"ש ז"לראובן היה לו מעות וכו' בסוף כלל צ':עוד שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן תובע וכולי כלל צ"ג סימן ב':יורש שהוציא שטר וכו' כתב בעל התרומות בשער מ"ט שכן השיב ה"ר יצחק ז"ל:ראובן הניח משכון ביד שמעון וכו' ג"ז שם תשובת ה"ר יצחק ז"ל ובתשובות הגאונים מצאתי שהיא תשובת רב אלפס. וכתוב עוד שם ובמישרים נתיב כ"ו ח"ג שהמלוה היה טוען שישבעו הקרובים שצוה המת שהיו בידו מאה ופסק ה"ר יצחק שאין עליהם שבועה ולא חרם סתם שהאפוטרופוס של יתומים חובה עליו לטעון בכל דבר וכל טענה שיוכל לטעון כדאמרי' (כתובות קט:) בההוא אפוטרופ' מאן דמוקים אפוטרופא לוקים כי האי דידע להפוכי בזכותא דיתמי:משכונו של ישראל ביד הגר וכו' מימרא דרבא פ' שור שנגח את הפרה (מט:) כתבו הרי"ף פ' חזקת והרמב"ם פ"ב מהל' זכיה: ומ"ש וכן הדין אם יש לו שטר משכונא וכו':וכתב הר"ם מרונטבורג עכו"ם שהלוה לישראל וכו' כ"כ הרא"ש בפרק הפרה בשמו והמרדכי בפרק חזקת בשם רא"מ: וכתב רי"ו בנתיב כ' ח"ב דהוא הדין למעות שהלוה ישראל לעכו"ם על משכון ונפלו המעות מהעכו"ם ומצאם ישראל יחזיר לישראל : (ב"ה) מ"ש בתשובת זו שמה שהחזיר לאשתו ובניו לא נפטר בכך וכ"כ הרמב"ם בפ"ו מטוען ונטען והרשב"א בתשובה בסי' אלף וכ"ו כתב שאם טען הלוה פרעתי לאשתך והיא בעלת דעת והוא מניחה לישא וליתן ישבע שמסר לה ופטור ונראת שגם הרמב"ם והרא"ש לא איירי אלא בסתם נשים אבל אם הוא מניחה לישא וליתן ישבע שמסר לה ופטור וכדברי הרשב"א: מ"כ בתשובת הר"מ ראובן טוען לשמעון משכנתי משכון לעכו"ם והגיע לידך החזירהו לי ושמעון משיב אני זכיתי בו תחלה אם לא זכיתי בכולו מ"מ זכיתי בחוב העכו"ם דעתי נוטה שלא זכה שמעון בו דהא לא היה המשכון קנוי לעכו"ם דאפילו ישראל מישראל לא קנה משכון שמשכנו בשעת ההלואה וכי יצא המשכון מידו שאבד פקע חובו דהא אפילו ישראל שאבד משכונו פקע הלואתו כדתניא אבד המשכון אבדו מעותיו וכיון שאבד עכו"ם זכה ישראל במשכונו כל היכא דאיתיה וה"מ שלא זכה שמעון באותו משכון כשהיה המשכון שוה יותר מחובו שלא הוחלט המשכון ביד העכו"ם אבל אם הוחלט המשכון לעכו"ם שעלה הקרן והרבית יותר משוויו זכה בו העכו"ם וזכה בו שמעון מן העכו"ם דכיון דדיניה כעכו"ם דבתר ערבא אזיל ונכסוהי דאינש אינון ערבין ביה וכל שכן במשכון שבידו עכ"ל:משכונו של גר ביד ישראל וכו' גם זה בפרק הפרה וכתב הה"מ בפרק הנזכר בשם בעל העיטור והרשב"א שאם ישראל יש לו מלוה בשטר על הגר או אפי' בעדים ומת בתוך זמנו הרי הוא כמשכון של גר ביד ישראל ואם בא ישראל אחר והחזיק בנכסיו של גר אינו יכול להחזיק כשיעיר החוב: וכתב עוד בעל העיטור שמחזיק בנכסי הגר הרי הוא כיורש והבא ליפרע צריך שבועה כדין הבא ליפרע מנכסי יתומים. וכתב הה"מ דמשמע בתוספתא דכתובות פרק מי שהיה נשוי שאם החזיקו שנים זה אחר זה שיכול הראשון לומר לב"ח הנחתי לך מקום לגבות הימנו ועוד יתבארו דברים אלו בסוף סי' ער"ה: כתב המרדכי בפרק חזקת משכונו של עכו"ם ביד ראובן וא"ל ראובן תן לי מעותי וא"ל העכו"ם תמשכן אותו לישראל אחר והלך ראובן ומשכנו לשמעון ונתן לו המעות שהעכו"ם חייב לו ומת העכו"ם והמשכון שוה כפלים מן החוב זכה שמעון בכל המשכון מיהו בהא מספקא לי אם משכונו של עכו"ם ביד ראובן והפקידו ראובן ביד שמעון ומת העכו"ם אם זכה שמעון במה שהמשכון שוה יותר מהחוב אי נימא כיון שמכח ראובן תופס אותו לא קנה: והרשב"א כתב בתשובה ח"א סי' אלף ל"ב עכו"ם שמשכן מטלטלין לראובן ואח"כ נתנם העכו"ם במתנה לשמעון הראשון זכה בהם דעכו"ם מכי מטו זוזי לידיה איסתלק והמקבל מתנה לא קנה עד דמשיך להו: משכן לו שדהו בק' זוז ופרעו נ' אם יכול לכופו שיחזיר לו חצי המשכון עיין בסימן ע"ד (יח): כתב בעה"ת בשער מ"ט המחזיק בקרקע חבירו ואוכל פירותיו וטוען כי במשכונא ירד בו והיה לו שער ממאה דינרים שהלוה עליו ונאבד ממנו והלה טוען שלא היה כ"א מחמשים דינרים נראה שאם לא החזיק בו המלוה שני חזקה הלוה נאמן דקרקע בחזקת בעליה עומדת ומשתבע לוה כדין שאר מודה מקצת ונוטל קרקעו אבל אם החזיק בה שלש שנים איכא מ"ד דמהימן בלא שבועה ולדידן מסתברא דמהימן בשבועת היסת ושקיל ק' דקא תבע מפירי ארעא דהו"ל כההיא דרב יהודה בפרק המקבל דאמר מלוה נאמן במגו דאי בעי אמר לקוח הוא בידי ובעל העיטור פסק על דרך אחרת ואנו אין לנו אלא מה שכתבנו עכ"ל: כתב בהגהות במרדכי דב"ב על ראובן שבאו אנשים בביתו ליקח משכון של שמעון ולקחו משכונו של ראובן בשביל שמעון דין הוא שיעכב ראובן משכון שמעון בשביל משכונו ואין דבריו נראים בעיני וכ"נ מדברי המרדכי שם שיש מי שחולק על סברא זו: כתב בהגהות מרדכי דסוף בתרא מלמד שהלוה בבית בעל הבית על משכונות והפסיד מהם ולא פישר עם העכו"ם וקצת מעותיו ביד בעל הבית ורוצה לעכבם מפני שהוא צריך לפייס העכו"ם ממעותיו שבידו נ"ל דאין בעל הבית יכול לעכבם: מ"כ (תשובת מוהרי"ל סרט"ז) משכונו של עכו"ם ביד ישראל ובא ישראל אחר ליטול המותר מחמת שחייב לו העכו"ם לכאורה נראה לדמויי לההיא דפרק הפרה משכונו של עכו"ם ביד ישראל וכו' זה קנה השאר וזה קנה כנגד מעותיו אף על גב דמוקי ליה דאיתיה בחצר ואינה משתמרת היינו משום הפקר אבל הא לאו הפקר הוא אלא דעכו"ם הוא ובמאי ליקני המותר אפילו ישראל מישראל לא קנה ולא חשוב שומר שכר אלא כנגד מעותיו כמו שהשיב הר"מ פרק הדיינים אבל בהא מסופקני כיון שהמשכון עומד ברבית ואיפשר שיעלה הרבית עובא עליו אי חשיב הכל כנגד מעותיו ומ"מ באותה תשובה משמע דלא קנה אלא עד הקרן ואיכא נמי לדמויי שתופס לבעל חוב במקום שאין חב לאחרים ואיכא פסידא לבעל חוב דקנה ה"נ כי יהיב להאי קרן ורבית שעלה עד השתא א"כ אין חב לאחרים וכל שכן דדינא דמלכותא הוא ואפילו בחדשים אמרינן (ערכין כג:) מוסיף עוד דינר ופודה הנכסים וגובה מן ההקדש ואי לאו משום תקנת השוק היו גובין אפילו ממטלטלין משועבדים למאי דקיימא לן שיעבודא דאורייתא וכי יהיב ליה קרן ורבית לא בטלה תקנת השוק ונכסי דאינש אינון ערבין ביה ע"כ ע"ד נוטה דגבי המותר אבל בענין שלא יבא בעל המשכונות לידי הפסד אם יבא העכו"ם עכ"ל ול"נ שזכה זה במשכון שבידו לכל רבית שיעלה עוד (יט): כתב הריטב"א שנשאל על ראובן שמשכן לשמעון חפץ בסלע והיה שוה ה' סלעים וראובן תובע משמעון שיתן לו המשכון ויקבל הסלע שיש לו עליו טען שמעון אמת הוא שמשכן אצלי החפץ אבל על מנת שאם לא יפדה אותו לזמן קצוב יהיה המשכון מכור לו וכבר עבר הזמן והשיב נ"ל שיש לשמעון הנתבע לישבע שאינו ברשותו ולשלם לראובן התובע מה שהיה שוה המשכון יותר על ההלואה וג' טעמים בדבר האחד שלא פירש שיהיה מכור במעות אלו השני שאפילו אם פירש היה כמוכר ה' סלעים בסלע שהוא ביטול מקח ומוכר לעולם חוזר הג' שלא אמר ליה שיקנה בשעת משיכה אלא לאחר הזמן קצוב והוא כאומר לחבירו משוך בהמה זו ותקנה לאחר ל' יום שלא קנה ומשמעותו שיהיה מכור לו בשיווי ע"כ. ועיין בדברי במה שאכתוב בסמוך ובשאר מקומות שארמוז שם:שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן היה לו בידו וכו' כלל פ"ט סימן ה':עוד שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן שכר חבית משמעון וכו' כלל צ' סימן ג' ועיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בתחלת סימן זה ובדברי הראב"ד והרשב"א שכתב נ"י בפרק האומנין גבי מלוה על המשכון:ומ"ש רבינו אע"פ שכתב בתשובה שהמלוה על המשכון ש"ש לא כ"כ רבינו לפי שבתחלת התשובה כתב כיון דקי"ל המלוה על המשכון ש"ש דהא לכ"ע דינא הכי במה שהוא כנגד החוב וכמ"ש בראש הסימן אבל מדקדק כן רבינו ממה שנתן טעם לדבר דטעמא דהוי ש"ש משום דקי"ל כרב יוסף ולפ"ז אפילו במה שהמשכון שוה יותר על החוב הוי עליה ש"ש דהא שייכא ביה פרוטה דרב יוסף. ועוד דבכגון דעובדא דתשובה אי הוי ס"ל להרא"ש כר"י הוה מיפטר דהא לדידיה לא הוי ש"ש על המשכון אלא מטעם שתופסו לגבות ממנו חובו וא"כ כל היכא דגבה כבר חובו דליכא תו האי טעמא פשיטא דפטור מגנבה ואבדה דהא לדידיה הלכה כרבה דש"ח הוי ומכיון שחייב הרא"ש כנדון דתשובה ע"כ כהרי"ף ס"ל דטעמא דהוי ש"ש הוי מטעם פרוטה דרב יוסף וההיא הנאה שייכא אפילו לאחר שגבה חובו: ומ"ש רבינו בפסקיו כתב שהוא שומר חנם כבר כתבתי בראש סימן זה שלפי דעתי גם בפסקיו הוא פוסק שהמלוה על המשכון שומר שכר: כתב במישרים נתיב ל' ח"ה תשובה לרבינו מאיר ראובן טוען לשמעון הלויתני על המשכון הנה לך מעות ותן לי משכוני ושמעון טוען משכנת אותו לי עד זמן קצוב ונחלף ואמרת קנה מעכשיו אם לא אפדנו עד זמן פלוני והלה טוען לא יצא מפי מעולם קנה מעכשיו. תשובה אע"ג דבעלמא הוי אסמכתא ולא קנה הכא קני דכיון שהוא תופס וגם עשה עמו טובה שהלוהו וישבע שמעון שאמר ליה קני ויהיה המשכון שלו וראיה מאיזהו נשך (סו.) מהלוהו על שדה וכו' ר"נ אמר אפילו לאחר מתן מעות קנה הכל ומסיק דאמר קני מעכשיו. וכן פסק ר"ת וכתבה המרדכי בפ' איזהו נשך ועיין בהגהות פ"ג ממלוה ופי"א ממכירה. ובנתיב ט"ז כתב על דין זה בשם ספר התרומות שאסור לעשות כן בפחות משוויו. ועיין בתשובת הרא"ש ז"ל שכתב רבינו בסימן שאחר זה. ובתשובות רש"י שכתבתי בתחלת סימן זה. ובמרדכי פרק שבועת הדיינים: מי שיש בידו משכון מחבירו ודוחקו לפדותו ואמר לו הלה יהא המשכון שלך לא קני ליה בנ"י סוף מציעא וטעמא משום דדחויי מדחי ליה: כתב במרדכי ריש פרק השואל תשובת ר"מ על ראובן שהיה לו משכון ביד עכו"ם המלוה ברבית ושמעון הוצרך למעות ובקש מראובן שירשהו ללות על אותו משכון ועשה כן ונשרף המשכון ביד עכו"ם פטור שמעון מלשלם לראובן דמי המשכון: דיני משכון במהרי"ק שורש קצ"ד ובתשובות הרא"ש כלל ק"ו כולו וכלל ק"ז סי' א' ב' ג' וכלל נ' סימן א' ב' ובהריב"ש סשצ"ג: דיני משכנתא דקרקע בתשובות הרא"ש כלל צ"א סימן א' וסימן ו' ובטור זה קי"ז וביורה דעה קע"ב: משכונת קרקע נקנית בדרכים שנקנה קרקע לשכירות בעה"ת שער ס"ד: תשלום דיני משכון בסימן שאחר זה ובסימן קל"ג: כתב לו הרשב"א שנשאל על ראובן שמשכן עלייתו לשמעון בנכייתא והתנה שלאחר הזמן יהא רשות בידו לתבוע חובו או לדור הוא וסייעתו או למשכנה או להשכירה למי שירצה ואחר זמן המשכונא בא למשכנה או להשכירה לאחרים והלה טוען שאין לו רשות לא למשכן ולא להשכיר אלא לבעל הבית אחד ושלא יהיה לו סיעה גדולה יותר ממה שהיה לשמעון בשעת המשכונא. והשיב הדין עם שמעון לפי ששורת הדין אפילו בלא תנאי יכול היה למשכנה או להשכירה לאחרים שלא אמרו אין השוכר רשאי להשכיר אלא במטלטלין אבל בקרקעות או במטלטלין גדולים כספינה רשאי כדמוכח בפרק האומנים (עט:) גבי השוכר את הספינה ואפילו ליותר מסיעתו היה רשאי כל שיראה לב"ד שאין הפסד מתרבה בכך ומיהו אם יראה לב"ד שההפסד מתרבה אינו רשאי אבל עכשיו שנתן לו רשות התנאי מוסיף להשכירם לכל מי שירצה אפילו לסיעה גדולה. ואל תאמר שלא נכתב התנאי לתוספת הענין אלא לשופרא דשטרא וכדאמרינן בפרק המוכר את הבית לא היא דכל היכא דאיכא למילף מן התנאי ילפינן ועוד דהכא הא קאמר ליה לכל מי שירצה ואינו בא להרשותו להשכירו לראובן או לשמעון דמה איכפת ליה כל שאינו דר עמהם וליכא משום שינוי דעתא וכ"ש שהרי נתן לו רשות לדור בו לאחר הזמן הוא וסייעתו ומי לא עסקינן שתהא לו סיעה גדולה עכ"ל וע"ל סימן קע"ח: שותף התופס מעסק השותפות בטענה שחבירו חייב לו כך וכך והלה אומר אין לך בידי כלום בספר התרומות שער מ"ט אי ידיע בסהדי ההוא מדעם דאיתיה בשיתוף לתרווייהו ואיכא ראיה לא מפיק מחזקתיה דאידך אלא נשבע האחר היסת שאין לו בידו כלום ומוציא חלקו מיד המחזיק וכמ"ש הרי"ף בפרק השותפין מהא שמעינן כל מילתא דידיעא לתרי שותפי וכו' אבל אי ליכא סהדי דההוא מדעם ידוע משיתוף מגו דאי בעי אמר להד"מ נאמן: מי שיש בידו משכון ובא למכרו ע"פ ב"ד או בפני עדים שלא בפני הלוה אינו רשאי ללקחו לעצמו מ"מ פי"ג ממנוה: (ב"ה) והר"ן פרק אלמנה ניזונת ועיין בתשובת הריב"ש שאכתוב בסימן ע"ג: ישראל המלוה לישראל חבירו על המשכון אין זקוק המלוה לשמרו יותר משנה מלמכרו ולגבות הלואתו כדינא דמלכותא גבי מלוים לעכו"ם בריבית מרדכי פרק הגוזל בתרא ולדידן נראה לי שאחר שלשים יום יכול למוכרו אם לא קבע לו זמן דסתם הלואה שלשים יום: (ב"ה) ועיין בדברי הרא"ש שכתב רבינו בסימן זה אם המשכון הוא בעין ואינו שוה שיעור מעותיו יכול המלוה לכופו לפרוע מעותיו כן כתב הרב המגיד פרק י"ג ממלוה בשם המפרשים גבי אמר המלוה סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה:

~ סימן עב - המלוה על המשכון, והרבה דני משכונות
<?>המלוה לחבירו סתם וכו' ברייתא פרק כל הבשר ופ"ק דמכות (ג.) ושם העלוה דל"ש בשטר ל"ש על פה סתם הלואה ל' יום וכתב נימוקי יוסף ומיהו נאמן לומר תוך ל' יום פרעתי שאין זה ממש כקובע זמן לחבירו שאינו נאמן לומר פרעתי תוך זמנו כדאיתא פ"ק דבתרא (ה.) וכ"כ הרא"ש פ"ק דבתרא וכתבו רבינו בסימן ע"ח: ומ"ש רבינו בין במשכון וכו' כך כתב הרמב"ם פי"ג ממלוה ולוה וכתב הה"מ שכן כתבו המפרשים וכ"כ המרדכי בפרק המקבל בשם ריב"א ורש"י ולאפוקי מסברת רבינו קלונימוס שכתב המרדכי שם:ומ"ש רבינו אבל שאלה סתם וכו' פ"ק דמכות (שם). וכתב ר"ת דסתם שאלה נמי ל' יום ודחה הרא"ש ראיותיו ואדרבה הכריע דלא אמרינן סתם שאלה ל' יום. וכ"כ נ"י וכ"כ הרמב"ם פ"א מהלכות שאלה וכתב הה"מ פרק י"ג ממלוה ולוה דאע"ג דסתם הלואה ל' יום אמרינן בתוספתא דמציעא במדינה שנהגו פחות מכן או יותר מכן אין משנין ממנהג המדינה: כתב הרשב"א בתשובה ח"א סתשצ"ו הנשבע לפרוע לחבירו ליום נועד והגיע הזמן והמלוה אינו בעיר הדבר ברור שהוא פטור לגמרי עד שיבא מלוה ויטול את שלו וליתן אותם ביד אשתו ובניו אינו צריך שהרי אפילו נתנם בידם אינו נפטר בכך ואין זה פרעון גמור ואע"פ שאם נתנם בידן אינו יכול לחזור בו מ"מ פרעון גמור לא הוי שהרי הוא חייב באחריותן כדתניא בסוף פ"ק דגיטין (יד.) הולך מנה לפלוני וכו' ולא שנא אחר ולא שנא אשתו ובניו סתמא קתני ולהוליך אחריו למדי אינו חייב שלא אמרו אלא דוקא בגזל ונשבע לו אבל לא נשבע לא דהוי גביה בתורת פקדון עד דאתי מאריה ושקיל ליה כדאיתא בהגוזל קמא (קד.) ומלוה נמי כיון דליתיה הכא ולא תבע ליה מיניה הו"ל כמאן דא"ל ליהוי בידך עד דאתינא ולעשות ב"ד ולמסור בידם ג"כ אינו צריך ואם עשה לא עשה ולא כלום והא דתנן בגזל את חבירו שוה פרוטה נותן הוא לשליח ב"ד הא תני רשב"א שליח ב"ד שעשאו נגזל ולא גזלן גזלן ולא נגזל חייב ורבה נמי דאמר שליח שעשאו בעדים לא הוי שליח הכי ס"ל וכן פסק ר"ח ואפילו לרב חסדא דאמר הוי שליח וכו' התם תקנתא הוא מפני השבים הא בעלמא לא. ותנן בערכין (לא:) התקין הלל שיהא חולש מעותיו ללשכה אלמא חולש מעות לב"ד לאו דינא אלא תקנתא דאתקין התם הא בעלמא לא ובתשובה אחרת כתב הנשבע לחבירו לפרעו לזמן ידוע ואין המלוה בעיר באותו זמן מסתבר שצריך שיהיו מעותיו בידו באותו יום דילמא השתא אתי הוא או שלוחיה ומסתבר נמי דכיון דיחדן לו לפרעו אין רשאי להוציאו כדי שיהו מעותיו בידו מצויין לכשיבא לפרוע לו עכ"ל והיא בתשובה להרמב"ן סימן רמ"ז : ובתשובה אחרת בח"א סימן אלף ס"ז כתב הרשב"א שאם הניח המלוה מורש' לתבוע החוב ולהתרות בו שלוחו של אדם כמותו: כתב מהרי"ק בשורש פ"א בשם הרשב"א הנשבע לחבירו לפרעו ליום ידוע ובאותו יום לא היה המלוה בעיר אינו חייב להוליכו אחריו: ובשורש י"ז כתב שאם נשבע לפרוע למלוה חייב להוליכו אחריו למקום קביעותו מאחר שלא נשתנה מקומו מיום ההלואה: ובשורש קי"ב כתב על מי שנשבע לפרוע למלוה בעירו שדר שם המלוה בשעת ההלואה וקודם הפרעון קרה אונס למלוה שהוצרך לילך מעירו לעיר אחרת אם אותה עיר שעומד בה עתה המלוה אינה רחוקה ממקום עמידת הלוה יותר מהעיר שהיה בה המלוה בראשונה חייב הלוה להוליך שם מעותיו ולפרעו שם: וכתב בשורש נ"ה שאם נשבע לפרעו במעות מנויות ורוצה לפרוע בזהובים והלה רוצה מטבע של כסף הדין עם הלוה דשם מעות כולל בין של זהב בין של כסף בין של נחשת: המוציא על חבירו כתב ידו הנשבע לתת לו איזה דבר והלה טוען שלא נשבע אלא שכתב לו כך עיין בתה"ד סימן שכ"ו (ב): כתב הריב"ש בסת"ס בשם תשובת הרשב"א שמי שהיה חייב לפרוע לחבירו בשבועה לזמן פלוני והמלוה היה חייב לאחר מנה ואדוני הארץ התפיס ביד אותו לוה מנה זה עד שיפרע המלוה לזה שחייב לו דאנוס הוא שאינו רשאי לעבור על צוואת האדון: כתב בתשובת הרשב"א סימן אלף וק"י על הנשבע לפרוע לחבירו ליום פלוני והמלוה אינו רוצה להחזיר לו השטר וכתבתיה בסנ"ד: וכתב עוד שנשאל על הנשבע לפרוע לחבירו לזמן פלוני וכשהגיע הזמן הכריח האדון למלוה שיאריך הזמן ללוה ומסר המלוה מודעא שהוא מאריך באונס והשיב כל שבאונס לאו כלום הוא דמ"ש מתלוהו ויהיב (ב"ב מח. עיין רשב"ם): דין הנשבע לחבירו לפרעו אחר הפסח או אחר סוכות עיין בהר"ן סוף פרק מי שאחזו: כתב הרשב"א בתשובה הקובע זמן לחבירו לפרעו עד חדש פלוני או עד יום פלוני הוי עד ולא עד בכלל כמו בנדרים (ם.): הנשבע לפרוע לחבירו לפסח אם חייב לפרוע לפסח הבא ראשון עיין בסמ"ב: (ב"ה) דין הנשבע לפרוע בר"ח אדר או בר"ח ניסן בתשובת הרשב"א שאכתיב בס"ס זה:כתב הרמב"ם המלוה לחבירו וקבע לו זמן וכו' בפרק הנזכר וכתב הה"מ דין זה לא מצאתי מבואר אבל דעת הרב שטענה זו כשאר הטענות עכ"ל:ומ"ש זה אומר ה' וכו' אומרים למלוה שימתין וכו' נ"ל הטעם שכיון שעדיין לא הגיע לו זמנו אפילו לדברי המלוה לא ישבע עכשיו:ומ"ש (ב"ה) או על המשכון אינו בנוסחת הרמב"ם שבידינו ומ"מ הדין דין אמת: ומ"ש ישבע בנוסחת ספרי הרמב"ם שבידינו ישבע היסת ונ"ל וט"ס הוא דמה ענין היסת למאן דאין היסת אלא בנשבע לפטור עצמו והכא במלוה על המשכון הוא נשבע כעין ש"ד ובמלוה בשטר אם נדמהו לאומר פרעתיך היה לנו לומר פרע מיד ואם יאמר השבע לי שלא קבעת זמן אז ישבע לו ואפשר לקיים הנוסחא שבידינו ולומר דלא דמי לאומר פרעתיך כיון שהוא מודה שחייב לו הרי הוא כאילו תובע הלוה למלוה חייב אתה להמתין לי כך וכך ימים ולפיכך חייב המלוה לישבע היסת:שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת ראובן הלוה לשמעון מנה לפרעו לזמן פלוני וכולי בתשובת הרא"ש כלל ס"ו דין ב':שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן נשבע וכולי כלל ח' סימן ב':עוד שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן נתחייב לשמעון וכו' שם סימן ו' ועיין בהריב"ש סתכ"ח וכתבתי דבריו בטור י"ד סרכ"ח וגם שם כתבתי תשובת הרשב"א בדינים אלו ועיין בתשובת הריב"ש שכתבתי בטור זה ס"ס ע"ה:עוד שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן נשבע לשמעון וכו' כלל ח' סט"ז ובכלל מ"ג סימן י"ג ובהריב"ש סתנ"ח:ומ"ש ואין זה כנשבע לבטל את המצוה ושבועתו קיימת סיים בה וצריך לפרוע קודם ז' בניסן ובתשובת הרמב"ן סרמ"ג כתב שאף אם יתן משכון אינו יוצא ידי שבועתו משום דמשכון אינו לפרעון אלא להבטחה בעלמא אבל לפרעון הוא צריך שומא ושיתננו בתורת שומא ואפשר לומר שאף הרא"ש לא אמר שיוצא ידי שבועתו בנתינת המשכון אלא כששמו אותה לו ונתנה בתורת שומא ולפיכך הוצרך לבקש היתר בדבר משום דחפצי שמים הוא וסיים בתשובתו ולא גרע ממה שמשדכין ללמד אומנות לתינוק והוא כעובדין דחול ולהא דמיא דאילו אינו נותנה לו בתורת פרעון משנה שלימה היא פרק ש אל (קמח.) ואם אינו מאמינו מניח טליתו אצלו אלא ודאי ליפטר משבועתו צריך שישומו המשכין ויתננה לו בתורת פרעון ובהא אפי' הרמב"ן מודה כנראה מל' התשובה אבל במישרים נתיב ו' ח"א כתב שאפילו נשבע לפרעו במעות ולא במשכון יתן לו משכון של כסף ולא יעבור על שבועתו דשוה כסף ככסף:עוד שאלה לא"א הרא"ש ז"ל שטר שכתוב בו וכו' בסוף כלל ע"ב ועיין בסימן נ"ד ובסימן קט"ז:לוה לזמן וכו' כתב הרמב"ן שאין בית דין נזקקין לו וכו' דברי ה"ר יהודאי והרי"ף והרמב"ן כתובים בארוכה בספר התרומות שער י"ו וכתב שם בשם הרמב"ן אבל גבי מוכר שמא יש לדון כדברי הרי"ף מפני שהוא קרוב למקח טעות וכ"ש היכא דאיתנהו לזוזי דיהיב ליה כדאמרינן (ב"ק ט.) עד שלא החזיק בה יכול לחזור בו עכ"ל. ונימוקי יוסף כתב בפרק יש נוחלין תשובת הרי"ף וז"ל מבזבז נכסיו או רוצה ללכת יכול לעכב עליו שיניח נכסים כדי פרעון כדי שלא יהא כל אחד לוה מחבירו ומבזבז נכסיו או הולך למד"ה ונמצא נועל דלח בכני לווין עכ"ל:ומ"ש רבינו בשם הרא"ש מי שיש לו שטר על חבירו ולא הגיע זמנו וכו' בפ"ק דב"ק ובתשובות כלל צ"ז כתב שכן דעת הגאונים והרי"ף ועיין בהריב"ש סק"ט ובתשובות הרשב"א סתתק"ח ואלף קי"א ולענין הלכה כיון דהרי"ף והרא"ש מסכימים לדעת אחת ומסתברא טעמייהו הכי נקטינן וכבר פסקתי כן בתשובה הלכה למעשה והסכימו עמי חבירי :ומ"ש וביאר עוד בתשובה מי שנשבע לפרוע ממון לזמן ידוע וכו' בספר חזה התנופה מצאתיה: כתב בעה"ת בשער מ"ט שדעת הרמב"ן ז"ל דמשכונת קרקע שלא קבע לה זמן אע"פ שהוא אוכל פירות בנכייתא או בשומא הדעת מכרעת שדינה כמשכון דמטלטלין והמלוה כופהו למכור הקרקע לאחר ל' יום או לאחר זמן שקבעו ביניהם אם היתה מלוה לזמן ולפרעו וכן השיב הראב"ד לפי הדין אלא שתלה הדבר במנהג המדינה ואם אין מנהג לישראל למדין ממנהג העכו"ם (ו): כתב מהרי"ק בשורש ק"ט דמהא שכתב הרא"ש בסמוך יש סמך למי שיש לו דין על חבירו שמעכב ממונו ביד אחר ומיהו אין מחליטין ממון כלל לתובע עד שיהא הנתבע בפנינו ויתחייב בדין (ז) ועיין בתשובת הרשב"א סימן אלף וקכ"ב: וכתב בשורש קמ"ד מי שנתעכבו מעותיו ושלחו ציר להודיע לנתבע שנתעכבו על התובע לפרוע הוצאת הציר ועיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בסק"ו: כתב הריטב"א בר"פ אע"פ אהא דתנן רבי יהודה אומר אם רצה כותב לבתולה שטר של ק"ק והיא כותבת לו התקבלתי ממך מנה אע"ג דידעינן ודאי שלא נתקבלה הודאתה זו שוברתה כאילו נתקבלה ואצ"ל הריני כאילו התקבלתי וכן הדין בכל חוב אפי' שיש לו שבועה עכ"ל: ולאחר שעבר הזמן שקבע לו או שלשים יום במלוה סתם אם הלוהו על המשכון סתם יכול למכרו על פי ב"ד וי"א שב"ד יודיעו ללוה תחלה כ"כ בעה"ת בשער מ"ט וז"ל מדאמר רשב"ג בסוף המקבל (קיג.) אף לעצמו אינו מחזיר אלא עד ל' יום ומל' יום ולהלן מוכרו בב"ד שמעינן דמל' יום ולהלן מוכרו בב"ד ולאחרים ובלבד שיודיעו תחלה כי היכי דמשכנו שלא בשעת הלואה מוכרו לאחר ל' יום ה"נ משכנו בשעת הלואתו מוכרו ונפרע ממנו כיון דסתמא ל' יום אפילו במלוה על המשכון דיינינן הכי דאע"ג דלית הלכה כרשב"ג ה"מ בדברים שהם צריכים ללוה שהוא מצוה להחזירם לעולם אבל אם משכנו דברים שאין צריכים ללוה בכה"ג הלכה כרשב"ג וכ"כ הראב"ד וכן כתב רש"י (שבועות מג:) גבי אבד קתא דמגלא אבדו אלפא זוזי ועיין במרדכי סוף פרק המקבל: ומ"ש אבל הרמב"ם כתב מלוה שבא לב"ד וכו' עד כדי שידע הלוה בכמה נמכר פי"ג ממלוה ולוה. וכתב ה"ה שהגאון כתב כן בשער ס"ו אלא שאמר שצריך להודיעו אם הלוה באותו מקום לפי שאם רוצה לפדותו הוא ראוי במשכונו יותר מאחרים ועוד כתב שאינו רשאי מלוה ללקחו לעצמו וכל זה אמת עכ"ל ויש לתמוה על רבינו שכתב אבל הרמב"ם כתב שנראה שהרמב"ם חולק על מה שכתב תחלה ואינו כן שאע'"פ שכתב אין ב"ד נזקקין לומר לו המתן עד שיבא הלוה ויטעון אין זה סותר מה שכתב שי"א שב"ד יודיעו ללוה תחלה דההיא בדאיתיה במתא והרמב"ם מיירי בדליתיה במתא וכדדייק לישנא דהמתן עד שיבא הלוה ואפילו את"ל דהרמב"ם מיירי אפילו בדאיתיה ללוה במתא אינו סותר דברי יש אומרים דאינהו נמי מצו סברי דאין ב"ד נזקקין לומר למלוה המתן וכולי אלא שאומרים שהם יודיעו ללוה ואין זה עיכוב למלוה כלל ואפילו את"ל שרבינו סובר מדלא הזכיר הרמב"ם שב"ד יודיעו ללוה משמע שא"צ להודיעו אם כן גם סברא קמייתא שלא הזכיר כן סבר הכי וא"כ הו"ל לכתוב ודעת הרמב"ם כדעת ראשונה. ואין לומר דמדסתם הרמב"ם וכתב אין ב"ד נזקקין לומר לו וכו' משמע דבכל גווני יכול למכור אפילו תוך זמן או תוך ל' יום דהא פשיטא דלא עלה על דעתו לכך אני אומר דסמי מהכא אבל: (ב"ה) ומ"ש ואם המשכון כלה והולך יכול למכרו בב"ד אפי' תוך ר' יום כ"כ בעה"ת בסימן מ"ט בשם ספר המקח: כתב הריב"ש בסימן שצ"ו שכתוב בספר המקח שמי שיש בידו משכון של חבירו לא ימכרנו אלא בב"ד כדתנן ומל' יום ולהלן אינו מוכרו אלא בב"ד וביאר הריב"ש ע"פ זה דברי הרמב"ם שכתב בפי"ג ממלוה מלוה שבא לב"ד והביא משכון בידו ואמר זה משכונו של פלוני הוא ואני רוצה למכרו וכו' ומשיאין לו עצה למכרו בפני עדים שלא הוצרך הרמב"ם להזכיר דין המכירה בב"ד שכבר הזכיר בפ"ג דין מל' יום ואילך מוכרו בב"ד וגם זה בב"ד מוכרו ר"ל ב"ד הדיוטות שהם בקיאים בשומא ואפילו בשומת ב"ד משיאין לו עצה למכרו בעדים כשיבא הלוה ידע בכמה נמכר כי אע"פ שזה מוכרו ברשות ב"ד ובשומתן אולי ימכור ביותר מן השומא וכדי שלא יתעצמו בדין על זה ולא יהיו צריכים לשבועה משיאין אותו להזמין עדים על המכירה אמנם אפשר לדעת הרמב"ם שאף אם הלוה בעיר א"צ להזמינו לדין ולא להודיעו או אפשר שדבריו כשאין הלוה בעיר וזה נראה יותר. וכתב עוד ובחושן משפט כתב שעבר הזמן שקבע לו או שלשים יום במלוה סתם אם הלוהו על המשכון יכול למכרו בב"ד וי"א שב"ד יודיעוהו ללוה תחלה אבל הרמב"ם כתב במלוה שהביא משכונו בידו. וכו' נראה שהבין. מדברי הרמב"ם שא"צ לב"ד להודיע ללוה אף אם הוא בעיר אבל במכירה בלא ב"ד ליכא מאן דפליג עוד כתב בח"ה וא"א הרא"ש ז"ל כתב בתשובה המלוה על המשכון סתם והוא דוחהו מיום אל יום יתבענו בפני עדים שיפדנו ואח"כ יעברו ל' יום כי אילו היה תובעו לדין היו נותנים לו זמן שלשים יום ואח"כ ימכרנו בשומת ב"ד יראה מדבריו אע"פ שעבר זמן ההלואה ל' יום צריך להמתין מלמכרו עד ל' יום אחר התביעה. וביאר עוד בתשובה מי שיש בידו משכון א"צ להביא בעל המשכון לפני הדיינים ולהזהירו שיפדה משכונו וכו' עד ויפרע לו המלוה מה ששוה יותר על חובו הנה מבואר בדברי הרא"ש שצריך להודיעו לבעל המשכון בפני עדים שיפדנו. ומ"ש בתשובה האחרת שדי להודיעו בינו לבינו נ"ל שר"ל בעדים ושלא בפני ב"ד כדי שלא יהיו דברי הרב סותרים זה את זה וכן דעתו שצריך ב"ד ונ"ל שר"ל בית דין הדיוטות כלומר בקיאין בשומא כמו שכתב בתשובה ג' שמאים ונראה שדעתו ז"ל שמה ששנינו בפרק המקבל מל' יום ולהלן מוכרן בב"ד ר"ל בב"ד הדיוטות כיון שהוא מוחזק וקונה משכון כדאמרינן (ב"מ לב.) באלמנה אינה צריכה ב"ד מומחין אבל צריכה ב"ד הדיוטות מפני שהנכסים בחזקתה וכן פירשו המפרשים מוכרן בב"ד ר"פ המפקיד (לח.) גבי שמן והבאיש דבש והדביש דאי בית דין מומחין אמאי אין מוכרן לעצמו והלא הב"ד הם המוכרים אבל כשהב"ד אינם מומחין רק שמאין אז הוא המוכר ואינו רשאי ליקח לעצמו. וגם אפילו כשנתנו לסרסור העיר בפני עדים נראה מלשונו שחייב לשלם כמה היה שוה ולא כמה שנמכר ע"י הסרסור ונ"ל הטעם שכיון שנמכר ע"י סרסור הממונה בעיר א"א לבטל המכר וכיון שמכרו שלא ברשות בית דין אע"פ שהודיע ללוה חייב לפרוע כמה שהיה שוה בשעת המכירה ואם הוזל או הוקר אינו משלם רק כשעת הוצאה מן העולם דהיינו שעת המכירה דלא יהא אלא שמוכר מה שאינו שלו הו"ל גזלן ומשלם כשעת הגזילה כדאיתא בפרק הגוזל קמא (קג.) בעובדא דרב כהנא דיהיב זוזי אכיתנא ומה שהרב מאמינו בשבועתו כמה היה שוה אע"פ שהוא כגזלן שמוכר מה שאינו שלו היינו משום דלא משמע להו לאינשי דליהוי גזלן בכה"ג כדאמרינן בפרק זה בורר (כה:) גבי חמסנין וכ"כ בחידושי מציעא לחכם הגדול דון אשטרק קרישקאש דמשכון צריך שומת ב"ד הנה כל הנביאים פה אחד שאין משכון נמכר אלא בשומת ב"ד וכיון שכן אם מכרו לא עשה כלום והמכר מתבטל אע"פ שלא טעה כדאמרינן (כתובות ק:) בב"ד שמכרו שלא בהכרזה וכן (שם צח:) באלמנה שלא מכרה בב"ד הדיוטות או ששמה לעצמה עכ"ל:וא"א הרא"ש ז"ל כתב בתשובה המלוה לחבירו וכו' כלל צ' סימן ד':וביאר עוד בתשובה כלל צ' סימן ז': כתב עוד הרמב"ם בפרק הנזכר. ולשון זה צריך תיקון שאם מתו הלוה והמלוה היאך כתב שנשבע בנק"ח שהיורשים אין להם לישבע אלא שלא פקדנו אבא וצריך לומר דה'"ק המלוה את חבירו על המשכון הואיל והוא נפרע ממה שתחת ידו וכו' ה"ז נשבע בנקיטת חפץ ונוטל ואפילו אם מתו הלוה והמלוה ואפילו אם לוה מת תחלה ואח"כ מת מלוה לא הפסיד (י) חובו מפני שהוא על המשכן וכמ"ש ה"ה:שאלה לא"א ששאלת המלוה לחבירו עי' במ"ש בסוף שע"ב בשם ב"מ:וששאלת אי שייך אסמכתא וכו' בתשובות הרא"ש שם:וששאלת מי שיש לו משכון וכו' כלל צ' ס"ה:וששאלת אם א"ל המלוה וכו' ג"כ כלל צ' סימן ו':וששאלת ראובן שרוצה לפדות וכולי כלל צ' ס"י:ששאלת ראובן תבע וכו' כלל צ' סימן ש': כתב הרשב"א בחלק ג' סש"ז הנשבע לפרוע לחבירו לראש חדש אדר מסתברא שהוא חייב לפרוע ביום החדש הראשון ואינו דומה לנשבע לפרוע בראש חדש ניסן שהוא מלא שאין אתה מחייבו לפרעו בתחילת היום דשאני הכא שהימים מוחלקים ושני ימים הם ואנו תופסים את היום הראשון בר"ח בפני עצמו וכיון שכן יש לחוש ולהחמיר בספיקא דאורייתא עכ"ל: כתב נימוקי יוסף בפ"ב דב"ק מי שנתחייב לחבירו בשבועה שיתן לו מעות יום פלוני ונזכר עוד היום גדול ואמר בלבו עדיין יש לי פנאי והלך לעסקיו ושכח עד שעבר היום הרי זה כאנוס עכ"ל:

~ סימן עג - כמה זמן סתם הלואה, וכמה פרטי דיני הלואה
<?>המלוה ניתנה ליתבע וכו' משנה פ' הגוזל ומאכיל (קיח.) הגוזל את חבירו או שלוה ממנו או שהפקיד לו בישוב לא יחזיר לו במדבר על מנת לצאת במדבר יחזיר לו במדבר ורמינהו מלוה משתלמת בכ"מ אבידה ופקדון אין משתלמין אלא במקומן אמר אביי ה"ק מלוה ניתנה ליתבע בכ"מ אבידה ופקדון לא ניתנו ליתבע אלא במקומן וכתב הרי"ף שמעינן ממתניתין ומברייתא דהמלוה את חבירו בישוב אית ליה רשותא למיגבא מיניה בדברא אפילו בעל כרחך דלוה אבל אי לא בעי מלוה לאיפרועי בדברא לית ליה רשותא ללוה למימר למלוה הא לך זוזי דאית לך גבאי אלא קיימי ברשותיה עד דפרע ליה בישוב כדאוזפיה בישוב עכ"ל: ומ"ש בשם הרמב"ן כן כתב בעל התרומות בשער ל' וסיים בה אבל על אבידה ופקדון אפילו יאמר לו אולי בידך הוא אין להשביעו כי מסתמא כיון שאינו רשאי להוציאה להוצאותיו לא הביאה עמו עד כאן לשונו: (ב"ה) ואין דבריו מובנים לי דמאי איריא אבידה ופקדון הא אפילו במלוה אינו יכול להשביעו בטענת שמא ומה שחילק בברייתא בין אבידת ופקדון למלוה היינו לומר שא"י לומר לו כיון שיש בידך מעות כאן יותר על סיפוקר תפרע לי דמי אבידה ופקדון שהם בידך וכך הם דברי הרי"ף:בא הלוה לפרעו במדבר וכו' מבואר במשנה שכתבתי בסמוך:ומ"ש ומיהו בכ"מ ישוב וכו' עד קודם שיגיע למקומו כ"כ בעל התרומות בשער ל' בשם הרמב"ן ודקדק כן מדברי רש"י ומדברי הרמב"ם וכתב עוד שם שנו בתוספתא הגוזל את חבירו או שלוה ממנו או שהפקידו בישוב לא יחזיר לו במדבר אבל מחזיר לו בשיירא עכ"ל אלמא דשיירא מיקרי ישוב. ז"ל רבי' ירוחם בנתיב ג' מלוה ניתנה ליתבע בכל מקום אפי' במדבר וכן גזילה אבל אבידה ופקדון לא ניתן ליתבע אלא במקומן ואם אמר לו במדבר הנה לך הפקדון שהפקדת אצלי בישוב יאמר המפקיד לא ניתן להחזיר אלא בישוב ואחריותו על הנפקד עד שיחזירנו בישוב עכ"ל. ועיין במרדכי בסוף קמא:הלוהו במדבר וכו' משנה כתבתי בסמוך על מנת לצאת במדבר יחזיר לו במדבר ובגמרא פשיטא לא צריכא דאמר ליה ליהוי האי פקדון גבך דאנא למדבר נפיקנא ואמר ליה איהו אנא למדבר נמי בעינא למיפק אי בעית לאהדרינהו ניהלך התם מהדרנא לך ופרש"י ואשמועינן תנא דאף ע"ג דלאו תנאי גמור הוא דהא אי בעית קאמר אפ"ה כיון דידע דאיהו נמי למדבר נפיק ע"כ יקבלנו עכ"ל והרא"ש לא כתב אי בעית לאהדרינהו ניהלך וכו' נראה שלא היה גורס אותו או שהיה גורס אותו אלא שהוא מפרש דכיון דאי בעית לאהדרינהו וכו' אינו תנאי ואפ"ה יכול להחזיר לו במדבר ה"ה נמי כי לא אמר אי בעית לאהדרינהו וכו' כיון שהודיעו שיוצא למדבר שיחזיר לו במדבר א"נ שהוא מפרש דה"ק ואמר ליה איהו אנא נמי למדבר בעינא למיפק הוי כאילו אמר ליה אי בעית לאהדרינהו ניהלך התם מהדרנא לך ולא ידעתי למה השמיט הרי"ף דין זה דאמר ליה למדבר נפיקנא וכן נמי הרמב"ם פי"ג ממלוה ולוה לא הזכירו ואפשר שהם מפרשים דבעינן דלימא ליה אי בעית לאהדרינהו ניהלך התם מהדרנא לך ואם כן דבר פשוט הוא ולא הוצרכו להזכירו: (ב"ה) ואפשר שלא היה כתוב בגירסתם האי פשיטא לא צריכא דא"ל וכו': פרעון בע"כ אי הוי פרעון ע' בסימן ק"כ:ואם קבע המלוה ללוה זמן ורוצה הלוה לפרעו בתוך הזמן וכו'. כתב בעל התרומות ודאי אם הגיע הזמן וכו' עד בכל מקום כן כתב בשער ל' וכתב שכן הסכים עמו הרמב"ן. וכתב עוד שם ומסברא דחוב דמשכונא דקא אכיל מיניה פירות כמי שלוקח פירות עד זמן דמי ואינו מקבל ממנו אא"כ מניח לו הפירות לאכול עכ"ל. ונתבארו קצת דברים אלו בהר"ן ס"פ האשה שנפלו: מ"כ אמר ליה הלוה טול מעותיך ואמר איני חפץ בהם והרי צרורים ומונחים ונגנבו או נאנסו נ"ל שחייב הלוה דאילו מתרמי ליה עיסקא מי לא זבין בהו הילכך חייב באחריותן אבל פקדון מכי אמר לו טול את שלך כלתה שמירתו וכעין זה מצאתי בראב"ן. ואני אומר אם המעות פקדון ומותרים שאינם צרורים בקשר משונה אמאי לא יתחייב באחריותן כיון דיכול להשתמש בהן עכ"ל (ב):שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת ראובן חייב מעות לשמעון וכו':ואם בא לפרוע תוך הזמן בפרוטרוט וכו' פרק האומנין (עז:) אמר רבא האי מאן דמסיק זוזי בחבריה ופרעיה זוזא זוזא פרעון הוא ומיהו תרעומת דברים אית ליה עליה דא"ל אפסדתינהו מינאי והרי"ף לא כתבה בהלכותיו: (ב"ה) ואפשר שהוא מפרש דהיינו לומר שאם אירע שפרעיה זוזא זוזא והלה קברו אבל אם לא רצה לקבל אלא כל חובו כאחד הרשות בידו: אך הרא"ש כתבה וכתב עוד וקמ"ל שאין המלוה יכול לומר איני רוצה ליקח מעותי אלא בבת אחת וכ"כ בעל העיטור דאם איתא דיכול מלוה לומר איני רוצה ליקח מעותי אלא בבת אחת לא קבולי ליקביל ולא תרעומת ליהוי ליה עלויה ועוד מדאמרינן פ"ק דקידושין (כ:) מוכר בית בבתי ערי חומה אם נגאלת לחצאין או אינה נגאלת משום דגמר משדה אחוזה משמע דאי לאו דגמר משדה אחוזה היה נגאל לחצאין וכ"כ בעה"ת בשער ס"ט בשם הרמב"ן:ומ"ש ומיהו אי משכן לו שדהו וכו' כך כתב בעה"ת בשער ס"ט בשם הרמב"ן וכתב שיש ראיות בפרק בית כור (קז.) בשמעתא דבטלה מחלוקת ומה שאמרו לוה וגואל לחצאין לא לומר שלוקח פורע מחצה אלא שהלוקח אוכל שדה כולה אבל להחזיר שדה לא וכ"נ דברי רשב"א עכ"ל ומצאתי נוסחא אחת מספר התרומות שכתוב בה שיש מי שחולק בזה וכתוב באותה נוסחא שדין הלוהו על משכונת מטלטלין שוה להלוהו על משכונת שדה וז"ל רבינו ירוחם בסוף נתיב י"ב הממשכן ב' שדות או אחת לזמן ידוע במנה וקודם הזמן רוצה לפרוע חמשים ושיחזיר לו שדה אחת והמלוה אומר אני אוכל פירות עד שתפרע לי המנה כתב הרשב"א בתשוב' כי הדין עם המלוה ובודאי גואל לחצאין כדאמרינן בפ"ק דקידושין וע"כ של מלוה יקבל החמשים ומ"מ יאכל המלוה כל הפירות ולא יחזיר לו שום אחד מהשדות מאחר שהכל משכונא אחת וכתב שכ"כ הרמב"ן: וכן כתב א"א הרא"ש ז"ל בתשו' שאלה וכו' ראובן משכן בית לשמעון וכו' תמיהני על רבינו שכתב וכ"כ הרא"ש שאין דברי הרא"ש ענין לדברי הרמב"ם דהרא"ש מיירי כשהלוה רוצה שיקנה המלוה קצת מהבית בחובו והרמב"ן מיירי שאינו אומר שיקנה מהשדה כלל אלא שיחזירו לוחצי השדה כיון שפורעו חצי החוב וחצי השדה ישאר ממושכן בעד חצי החוב הנשאר: כתב הרשב"א שנשאל על ראובן שחייב לשמעון ק' זהובים אדפונשיא"ה ופרע לו רובם במעות יאקישי"ש סתם עכשיו תובע שמעון שיחשוב מה שפרע כפי מה ששוים הזהובים היום וראובן אומר מה שפרעתי נחשוב כפי מה שהיו שוים הזהו' בשעת הפרעון והשיב שהדין עם ראובן דמה שפרע פרעון הוי ולא פקדון:המלוה את חבירו על המטבע וכו' פרק הגוזל עצים (צז.) איתמר המלוה את חבירו על המטבע ונפסל המטבע אמר רב נותן לו מטבע היוצא באותה שעה ושמואל אמר יכול לומר לו לך הוציאו במישן אמר רב נחמן מסתברא מילתיה דשמואל דאית ליה אורחא למיזל למישן אבל לית ליה אורחא לא ואוקימנא הא דאמר ר"נ אליבא דשמואל דלית ליה אורחא למיזל למישן לא היינו דוקא בשמלכיות מקפידות זו על זו והקשו אי הכי כי אית ליה אורחא למישן היכי ממטי להו הא כי בדקו להו בני המדינה זו ומשכחי אותן מעות מפסדי ליה ומשני דממטי להו ע"י הדחק דלא בחשי ואי משכחי קפדי כלומר והילכך אי אית ליה אורחא להתם שנצרך לילך שם יקבלם ויוציאם שם בסחורה ואי לאו הואיל ואין יכול להראות בכאן בפרהסיא לבני מישן הבאים כאן אם רוצה לא יקבלם. וידוע דהלכה כשמואל ורב נחמן בדיני הילכך הלכתא כדשמואל וכדאוקימתא דרב נחמן וכן פסקו כל הפוסקים שראיתי חוץ מרש"י שכתב בהגהת אשר"י בשמו שפסק כרב ופרש"י המלוה את חבירו שום פרקמטיא על מטבע שקצב לו מעות נותן לו מטבע היוצא בשעת פרעון דהא קיבל לתת לו מעות והאי לאו מטבע ודוקא הלוהו פרקמטיא אבל הלוהו מעות את שהלוהו משלם לו. וכתבו התוספות ולפירושו נראה דאם הלוה מעות נמי וקצב לו שישלם מטבע היוצא באותה שעה דמעות שנפסלו לאו מטבע נינהו. ולא נקט בקונדרים פרקמטיא אלא משום דכשמלוה אדם מעותיו אין רגילות להזכיר דבר אבל כשמוכר פרקמטיא אפילו אמר סתם כך וכך מעות תתן צריך לשלם לו מטבע היוצא וקשה לפי' דהול"ל המוכר לחבירו על המטבע או הול"ל הזוקף ועוד כיון דמעות פרקמטיא זוקף עליו במלוה אין סברא כלל לחלק בין הלוה מעות לפרקמטיא שמכר במעות ונראה לשפרש דאין חילוק בין מכר לו פרקמטיא בין הלוהו מעות ומיירי בשהתנה עמו ע"מ שישלם לו מעות וכיון שפירש לו כך סתמא דמילתא לכך פירש שאם יפסל יתן לו מטבע היוצא דמטבע שנפסל אין שמו מטבע ושמואל סבר דכיון שיוצא במישן שם מטבע עליו. ועוד אור"י די"ל כגון שהלוהו סאה חטים וא"ל או תחזיר לי סאה או כך וכך מעות ואילו במעות לחודייהו קצב היה משלם לו מטבע שנפסל אבל הכא שלא זקף עליו במלוה גמורה שיכול לפרוע לו חטים אם ירצה נותן לו מטבע היוצא באותה שעה ולכל הפירושים אם הלוהו מעות סתם מעות שהלוה לו יפרע לו אפילו שנפסל עכ"ל. וכתב המרדכי שכתב רש"י בתשובה המלוה את חבירו על המטבע כגון שהלוהו מעות ע"מ שישלם לו מעות ולא שאר סחורה וה"ה למוכר לחבירו ליתן לזמן על המטבע ע"מ שישלם לו מטבע וכ"כ בהגהות פ"ד ממלוה והרא"ש לא כתב אלא פי' קמא דתוס' והרמב"ם פ"ד ממלוה כתב מימרא כלשונה. וה"ה פי' על המטבע שכל המלוה הן פירות שקצץ להם דמים הן מעות על סמך המטבע היוצא הוא מלוה ר"ל לחשיבות הצורה הוא מתכוין לאפוקי אם היתה הלואת פירות לשלם לו פירות אלא דמי ועל סמך חשיבות הצורה וזהו על המטבע ולא אמר המלוה סתם וכן נראה מן ההלכות שהכונה בכל מי שחייב מעות לחבירו: (ב"ה) ודע שהרי"ף והרמב"ם לא כתבו אלא מימרא דר"נ כצורתה והשמיטו הא דאוקמינא לה כשמלכיות מקפידות זו על זו וצריך טעם למה: ומה שאמר רבינו ואם הוסיפו על המטבע כתבתי בהלכות רבית בספר י"ד בסימן קס"ה: כתב המרדכי בפרק הנזכר על ראובן שנדר לתת לאשתו ר' זקוקין כסף עד חנוכה מכסף הניתן אז ע"מ שתקבל גט ממנו וביום א' של חנוכה נפסל המטבע השיב ר"מ יתן לה כסף ראשון אם הוא נותן ערב חנוכה דכיון דאמר עד חנוכה הוי זמנו עד שיגיע כדתנן בפרק קונם (ס.):תשובה לא"א ז"ל במי שהלוה לחבירו וכו' כלל ע"א סימן ח' וכלל צ"א סימן ב' ויש חסרון בלשון רבינו שבתשובה כתוב שהיה כתוב בשטר מסכום י' פשוטים כל זהוב ועיין בכלל ק"ג סימן א' וסימן ב' ועיין :

~ סימן עד - באיזה מקום נתנה מלוה לפרע, וסדר הפרעון
<?>התובע את חבירו בב"ד וכו' כתב הרמב"ם שב"ד אומרים לו ברר דבריך וכו' פרק ו' מטוען ונטען. וכתב ה"ה דברי רבינו פשוטים בעצמם ויש להם סמך ממ"ש בשבועות (לט.) ובנדרים (כה.) כשמשביעים אותו אומרין לו לא על דעתך אנו משביעים אותך אלא על דעתינו ופרק זה בורר (כט.) תנן גבי עדים ששואלים להם היאך אתם יודעים שזה חייב לזה כלום והוא מחשש טעות שמא יטעו העדים ויחשבו שהוא חייב לו לפי מה שראו או ידעו ואין הדין כן וכ"ש שיש לחוש בבעלי דבר עצמן שאדם קרוב אצל עצמו עכ"ל וכן דעת בעל התרומות וכן כתב הרשב"א בתשובה אין ב"ד מקבלים שום טענה לא מתובע ולא מנתבע אלא כשביררו טענתן ואומרים לו היאך הוא חייב לו או כיצד אין אתה חייב לו דלאו כ"ע דינא גמירי וסבורים שחבירם חייב ואינו חייב מן הדין או שהם פטורים ואינו כן. וכתב עוד שם הרמב"ם שאפילו היה חכם גדול אומרים לו אין לך הפסד שתשיב על טענתו ותודיענו כיצד אין אתה חייב לו: וא"א הרא"ש כתב בתשובה שאין אדם צריך וכו' כלל עי"ן סימן ד' וכ"כ ג"כ בפסקיו פרק שבועת הדיינין ודייק לה מההוא עובדא (שבועות מב.) דאיתמר ביה קיצותא דתרעא מידכר דכירי לה אינשי: ומ"ש ומיהו הכל לפי הענין וכו' שאם יראה לדיין שבאים ברמאות יש לו לחפש וכו' כן כתב בתשובה הנזכרת ויותר מזה כתב בתשובה שאחריה וז"ל נכון הדבר לברר מהיכן נתחייב לו משום דנפישי רמאי אולי מתוך דבריו תתברר רמאותו וימצא שקרן בדבריו וכך אני נוהג לפסוק עכ"ל וכתבה רבינו בסימן ע"ב והמרדכי כתב בריש מציעא גבי חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו מצאתי משם ר"ת מתוך סוגיא זו משמע קצת שאין לברר הטענות אחר סיום התלמוד ראו הגאונים שרבו הרמאים ותקנו שצריך לברר וללבן בכל היכולת וא"כ הטוען על חבירו מנה אתה חייב לי והלה אומר איני חייב על הדיינים לחקור היאך אינו חייב לו אם פרעו או אם לא לוה ממנו וכן כל כיוצא בזה אבל אין להשביעו בסתם וי"א שיש להשביעו בסתם וכן פסק אבי העזרי וכן מצאתי בספר הדינים שכתב ר"י הכהן לפני ר"ג. ואף על גב דדין מרומה צריך דרישה היינו היכא שאומר שאינו רוצה לפרש דבריו דניכר שהוא רמאי הילכך יפרש ואם לא יפרש יפסיד אבל אם אומר שכחתי היאך פרעתי אין לו לפרש מיהו נ"ל שצריך לישבע ששכח היאך ול"נ דאין צריך לפרש דבריו מיהו אני קבלתי מרבותי דדוקא בטוען איני חייב לך כלום ודאי נראין דברי ר"ת שטענה זו אינה ברורה ויש לחוש לרמאי אבל בטוען פרעתי אין צריך לפרש ע"כ: ולענין הלכה נקטינן כהרמב"ם שאף ר"ת והרא"ש סוברים דהאידנא עבדינן הכי (א): ראובן שיש לו שטר חוב על שמעון וטען פרעתי ליהודה אח ראובן נ' ונתבאר מתוך דבריו שכך אמר לו כשנתנם לו הנה נ' זהובים תקח אותם ויהודה השיב לא נתת לי כלום ואם תרצה שאשבע באר דבריך באיזה ענין נתת לי ועל מה הוא ושמעון אינו רוצה לברר והביא עד אחד שהודה בפניו שקבל נ' זהובים כתב הרא"ש בתשובה כלל ע"א סימן ה' הלשון שטען על יהודה הנה נ' זהובים תקח אותם על לשון זה אין לחייבו שבועה דילמא במתנה הוא אומר. ואם לא יבאר לשם מה נתנם לו אין להטיל שבועה על יהודה כי שבועת היסת תקנת חכמים היא ולא ישביענה אלא בטענת מבוררת: כתב הרשב"א בתולדות אדם סימן שי"ן נשאל על שמעון שהוציא שטר על ראובן שחייב לו מנה וטען ראובן שהוא פרוע והראיה שלא כתב חוב זה במזכרת נכסיו כשנשבע לתת מזכרת כל נכסיו לגבאי המס והשיב שהדין עם שמעון ואין ראיה ממה שלא כתבו במזכרת המס דשמא שכחו :טענו מנה לי בידך והשיב אין לך בידי אלא חמשים היינו מודה במקצת דאמרינן בכמה דוכתי דנשבע שבועת התורה. ובריש מציעא (ה:) דריש לה מדכתיב אשר יאמר כי הוא זה: ומ"ש או כפר בכל והעדים מעידים שחייב לו חמשים מימרא דרבי חייא בריש מציעא (ג.) וטעמא שלא תהא הודיית פיו גדולה מהעדאת עדים ואף על גב דפליג עליה רבי אפטוריקי הכריעו התוספות דהלכה כרבי חייא וכן פסקו הרי"ף והרא"ש. וכתב הרמב"ם פ"ד מטוען שכן פסקו כל הגאונים כרבי חייא: וכתוב בהגהות מרדכי פרק כל הנשבעין דוקא בעדות בעל פה ובלא קנין אבל בשטר או בקנין היינו הילך עכ"ל (ג) ואינו נראה בעיני. וע' בהר"ן ר"פ שבועת הדיינים: וכתב בעל התרומות בשער ז' ומסתברא שאם תבע ראובן לשמעון בפני ב"ד וא"ל יש לי בידך בהלואה פלוני כך וכך מהלואה אחרת שהלויתיך בזמן אחר כך וכך והנתבע משיבו אין לך בידי כלום לפי שמהלואה פלונית פרעתיך כך וכך ומהלואה השנית פרעתיך כך וכך ומתוך טענת הכתות הכירו הב"ד שעדיין חייב לו מאותן שתי הלואות עשרים דינרים דהו"ל כשנים מעידים אותו שיש בידו חמשים שהרי הב"ד עדים במה שהודה שנשאר עליו ועל השאר ישבע כדרבי חייא עכ"ל (ד): בד"א בטוענו מנה של מלוה אבל אם טענו מנה של פקדון וכפר וכו' כך פשוט שם (ה.) בעובדא דההוא רעיא וטעמא לפי שכיון שהוא כופר בפקדון ויש עדים שישנו בידו הרי הוא גזלן ופסול לשבועה ושכנגדו נשבע ונוטל: (ב"ה) ודברי רבי' אינם מדוקדקים שכתב אבל אם טענו מנה של פקדון וכפר ועדים מעידים שראו מעות בידו מיירי וזת אינו דבמה יודע שאותו מעות היו של פקדון וצ"ל שטענו חפצים שוים מנה והעדים מעידים שראו עתה בידו מאותם החפצים שוה ג' ועי"ל דבטענו מעות וראו מעות בידו מיירי והיינו לומר שהודת בפניהם שיש בידו חמשים פקדון של פלוני וכעין תשובת הרא"ש שאכתוב בסמוך: וכתב הרא"ש בסוף כלל צ"ד שנשאל על אברהם ברבי שמואל שתבע את רבי עזיה שאביו צוה לתת לו ק"ק זוז ושקבלם רבי עזיה להשביחם לו ורבי עזיה כפר בכל והעיד רבי משה ששמע מפי רבי עזיה שאותם חמשים היו ממון שהניח רבי שמואל לאברהם בנו ורבי יהדה העיד ששמע מפי רבי עזיה שאותם ק"ן זהובי' היו מממון שהניח ר' שמואל לאברהם בנו והשיב לדברי שני העדים יש בידו נ' והוא כפר בכל הרי הוא חייב שבועה דאורייתא כההיא דרבי חייא ואינו יכול לישבע שהרי שנים מעידים שיש בידו נ' והוחזק כפרן לאותו ממון הילכך משלם ק"ק לאברהם והא דקאמר רבי חייא ישבע על השאר ולא אמרינן כיון שהוחזק כפרן ישלם ההיא דרבי חייא איירי במלוה והכופר במלוה כשר לעדות אבל בנדון זה פקדון הוא והכופר בפקדון פסול לעדות ואע"ג דפריך תלמודא בפקדון אמאי פסול לעדות לימא אישתמוטי קא משתמיט עד דבחישנא ואשכח ליה ומשני כגון דאתו סהדי ואסהידו דההיא שעתא דכפריה הוה איתיה לפקדון בביתיה הכא לא שייך למימר עד דבחישנא דהכא לאו ממש פקדון הוי חפץ מבורר אלא מעות או שוה כסף הושלש בידו להשביחם לאברהם הילכך חייב לשלם עכ"ל ויש לתמוה למה חויבו ע"פ אותם עדים הא מצי למימר שלא להשביע את עצמי הודיתי ואיפשר דתשובת הרא"ש בתבעוהו והודה מיירי:ואם מודה בחמשים ויש עד שמעיד כדבריו וכו' דין זה נלמד מדברי התוס' בריש מציעא (ב: בד"ה וליחוי) וכתב הרא"ש שהביא הר"מ מרוטנבורג ראיות לדבריהם ואחד מהם מדדרשינן לכל עון ולכל חטאת אינו קם אבל קם הוא לשבועה דלא מיעטיה קרא בין לחיוב שבועה בין ליפטר מהשבועה ועוד ק"ו הוא איזה כח מרובה כח המוחזק או כח שאין מוחזק הוי אומר כח מוחזק א"כ ק"ו הוא כשהעד מסייע למי שאין מוחזק זוקק את המוחזק לשבועה כשהעד מסייע למוחזק כ"ש שיפטרנו מן השבועה ועוד האריך בראיות ועיין בהר"ן ובנמוקי יוסף וה"ר יונה הקשה על דין זה ויישב הרא"ש קושיותיו (ב"ה) ובהגהות מיימון ריש הל' טוען כתב שהר"מ היה רגיל לפסוק כר"ת וסמ"ג כ' וליתא דבירושלמי אמרינן אימתי שומר חנם חייב שבועה בזמן דליכא עדים אבל אם יש עדים ולא פשע פטור משבועה משמע אבל אם יש עד אחד חייב שבועה עכ"ל ואין דקדוק זה מוכרח: ובסימן פ"ד כתב רבינו שבעל התרומות חולק בדין זה ומדברי בעל התרומות שכתבתי שם יתבאר שגם הרמב"ם חלוק בזה וגם הרמ"ה חלוק בזה כנזכר בסימן מ"ו (ו): וכתוב בתה"ד סימן של"ד דעד אחד פוטרו משבועה אפילו במקום שעד א' מכחישו: וכתוב בתשובת מיימון דספר משפטים סימן ס"א דה"ה למי שדינו לישבע וליטול אם יש עד אחד שמסייעו נוטל בלא שבועה: כתב המרדכי בריש מציעא אם העד מעיד שלוה ראובן משמעון וראובן כופר ישבע ראובן שלא לוה אבל אם ביד שמעון משל ראובן נוטל בלא שבועה שהרי העד מסייעו: וכתב עוד על המלמד שע"א מעידו שלא ידע ללמד הנערים יש לו לישבע שידע באותו פעם ללמדם: כתוב בתשובת מהר"ם שבמרדכי פרק חזקת דלא אמרינן דעד אחד פטור משבועה ה"מ היכא דמהימן בלא מגו אבל היכא דלא מהימן אלא על ידי מגו לא ועיין שם: כתב מהרי"ק בשורש קצ"דא כתיבת יד המסייע לנתבע פוטרו משבועה (ו): כתב המרדכי בריש מציעא שפסק רבינו שמחה שהאומר לחבירו גזלתני או גנבתני מנה והלה אומר להד"מ לא נתקנה שבועת היסת על זה ולא משביעים ליה אלא היכא דאיכא הודאה מקצת או חד סהדא דאיכא שבועה דאורייתא דבדבר איסור לא מהימנינן לתובע וראיה מפרק כל הנשבעין (מו.) ורבינו מאיר דחה ראייתו ופסק דאפילו על מילתא דאיסורא משבעינן ליה: ובתשובות להרמב"ן סימן ק"ט אם ראובן תבע את שמעון גזלתני או הלויתני בריבית בפני עדים אין משביעין אותו כיון דלדברי התובע חשוד הוא עכ"ל ודעת תלמידי הרשב"א כרבינו מאיר וכתבו ומיהו הטוען לחבירו מנה על רבית יש לי בידך והלה אומר להד"ם דעת מורי שאינו נשבע מפני שלפי טענתו של זה אינו ראוי לישבע ואע"פ שאין זה ראוי לפסלו לעלמא נאמן הוא לחובתו וטעמא דאינו ראוי לישבע ברבית טפי מגזילה משום דברבית ליכא למימר דמשום ספק מלוה שיש לו עליו הלוה ברבית דברבית לא איפשר בחזרה דלא מתקן לאויה בהכי וכיון שכן לא תפיס רבית מיניה מספיקא כי היכי דלא משתבע מספיקא ועוד דלפי דבריו של זה אע"פ שמחזיר הרבית אכתי פסול הוא דהא לא מתקן לאויה וכיון שהוא פסול לא משבעינן ליה כך דעת רבינו בדין זה ונכון הוא אע"פ שראיתי מהגדולים חלוקים עליו. ומיהו כי אמרינן דלא משמע לאינשי דרבית לא מתקן לאויה בחזרה הו"ל רבית כגזל לגמרי ונשבע עליו עכ"ל וכתוב שם קודם לזה שהאומר לחבירו גזלתני מנה והלה אומר לא גזלתיך אלא חמשים משביעין אותו שכיון שהודה מדעת עצמו הרי פירש מהגזילה ואינו פסול ונשבע על השאר דשמא מתוך מלוה ישנה שיש לו עליו כופר בשאר וע"י השבועה יפרוש ומיהו אם לא הודה עד שבאו עדים שגזל חמשים ודאי פסול הוא ושכנגדו נשבע ונוטל עכ"ל:השיב אין לך בידי כלום וכו' משנה פרק שבועת הדיינים (לח.) מנה לי בידך אין לך בידי פטור מנה לי בידך אמר לו הן למחר א"ל תנהו לי נתתיו לך פטור אין לך בידי חייב א"ר נחמן (מ:) ומשביעין אותו שבועת היסת ופרש"י היסת לשון שומא ששמו חכמים עליו שבועה כמו (שמואל א' כ"ו) אם ה' הסיתך בי ובריש מציעא (ה.) פירש שבועה שהשיאו חכמים לכך להכריחו להודות. ובעל התרומות פירש לשון היסת המלכה כלומר נמלך רב נחמן וסיעתו ותקנוהו מלשון (דברים י"ג) כי יסיתך אחיך דמתרגמינן ארי ימלכינך. ובגמרא איכא תרי לישני ללישנא קמא מתנו הא דרב נחמן ארישא דליכא דררא דממונא וכ"ש אסיפא דאיכא דררא דממונא סברי מודה בחוב ובלישנא בתרא מתנו לה אסיפא משום דאיכא דררא דממונא אבל לא ארישא דליכא דררא דממונא וכתבו התוס' בשם ר"ת דכיון דלא איפסיקא הלכתא כחד מהני תרי לישני היכא דליכא דררא דממונא לא משבעינן מספק דהמע"ה ואע"פ כן לא היה מוחה בדיינים המשביעים. וקצת נראה להשביע דאיכא דאמרי טפל ללישנא קמא וכן משמע פ"ק דמציעא גבי ההוא רעיא מיהו ר"ת דוחה והרי"ף והרא"ש פסקו כלישנא קמא וכן הכריע הר"ן וכן פסק הרמב"ם פ"א מטוען ונטען: (ב"ה) וכתוב בהגהות פ"א מטוען בשם ספר המצות שעכשיו נהגו כל בתי דינים להשביע ושהר"ם כתב בתשובת שחזר בו בסוף ימיו: וכתב בעל התרומות בשער ז' שכן המנהג כדברי הרי"ף והרמב"ם: כתוב בתשובות מיימוני דספר משפטים סימן ל"ז אני מורה ובא לענין שבועת היסת הכל לכי ראות הדיינים שאם לפי ראות עיניהם התובע כמערים לגלגל שבועה על הנתבע כמו שעני תובע לעשיר בהלוה לו מה שאין ראוי ונראה לדיינים מתוך הענין בהוא שקר ורוצה לחייב הנתבע שבועה בחנם כך אני מורה בענן זה כיון דליכא דררא דממונא אפילו ללישנא קמא איתרע ליה חזקה ובסוף דבריו כתב עוד הלכה נ"ל ריעותא רבתי שלא לחייב את העשיר הנתבע כשעני תובעו אם יש הפלגה לענין עושר או לענין עוני שלא להעלות על דעת שהלוה זה לזה מעולם דאין זה אלא כמערים לחייב חבירו שבועה ולהוציא ממנו ממון בפשרה עכ"ל ועיין בהג"א פ"ק דמציעא: ואם צריך כפירת שתי כסף לשבועת היסת עיין בסימן פ"ח: כתב הרשב"א בתשובה ראובן תבע משמעון מנה שהלוהו ושמעון השיב פרעתיך והלך ראובן ותפס מנכסי שמעון אם תפס בפני עדים מוציאין מידו כי ההוא דפרק קמא דמציעא (ו:) גבי תקפה בפנינו והרי הוא כדמעיקרא שנשבע שמעון היסת ונפטר: ומ"ש או שטען יש לי בידך כנגדו כסות או כלים וכו' כך כתב בעה"ת בשער ז' דבכה"ג נשבע שבועת היסת ומיפטר כדאיתא בתוספתא וכן פסק הרי"ף עכ"ל ור"י ג"כ נ"ג ח"ח כתב דין זה בשם בעל התרומה והמרדכי כתב בריש מציעא שישלם המנה שהוא מודה בו והביא ראיה מהירושלמי וכתב דהיינו פירושא דנזקקין לתובע תחלה וכתב עוד שם שמא מלוה ישנה יש לו עליו פירש רבינו יואל וכו' וכתב רבינו ריגשבורק דהלכה רווחת בישראל כל שבידו נאמן לטעון עד כדי דמיהן ל"ש פקדון ל"ש הלואה ומי שמוחזק בדבר ידו על העליונה ואם זה שכנגדו יוציא מחזקתו ע"י עכו"ם בפני עדים כדי שיהא הוא מוחזק לאו כל כמיניה ואם שלא בפני עדים מתוך שיכול לומר לא עשיתי יכול לומר עשיתי וכדין עשיתי עכ"ל ועיין במרדכי ס"פ המקבל ובהגהות מרדכי פרק דמציעא כתב דאמר בירושלמי פרק שבועת הדיינין שאחד חטף בגד מחבירו בעד מה שחייב לו וחייבו שמואל להחזיר הבגד וידון עמו על החוב וקשה דתניא בתוספתא דשבועות מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי וכו' או שיש לי בידך במנה כסות או במנה פירות פטור אלמא מהימן במיגו דלהד"ם וי"ל דה"פ במנה כסות שמכרתי לך כסות או פירות במנה דהיינו מנה כנגד מנה ושייך בהו מגו דלהד"ם אבל בשאר דברים אין יכול לתפוס דמי מכר לו אותו חפץ בדמים שיוכל לומר כך וראיה מפרק חזקת (ד' לב:) בעובדא דרבה בר שרשום ואין להקשות מהנהו עיזי דאכלי חושלא בפרק חזקת (לו:) ובהמקבל (קטז.) דשאני התם דעיזי דאכלי חושלא הא גופן פטמו מחושלא והוו העיזי כמו החושלא אבל בשאר דברים אין אדם יכול לעכב משל חבירו זה תחת זה וכן פי' רש"י גבי נזקקין לתובע תחלה בפרק הפרה (דף מו:) וכן משמע בירושלמי דקידושין את אודית ליה בדינר וכו' אבל מצאתי בתוספות ה"ר ברוך דה"פ הירושלמי דהיו עדים בדינר וה"פ את אודית בעל כרחך כיון שיש עדים ואין כאן מגו עד כאן: (ב"ה) ולי נראת דההיא דירושר' בשיש עדים שחטף הבגד הוא: נ"ל שהתופס חפץ מפקדון וטוען שיש לו ביד המפקיד כך וכך שנאמן היכא דליכא עדים וראה בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ובשאין עשויין להשאיל ולהשכיר בליכא עדים או ליכא ראה סגי ומתבאר זה בסימן ע"ב וכן נראה מדברי ה"ה פ"ד מהלכות טוען גבי נסכא דרבי אבא וכן דעת הר"ן בריש מציעא והוא דעת הראב"ד והרמב"ן כדאיתא שם בנ"י וגם המרדכי עצמו כתב שהלכה רווחת כן ועיין בתשובת הרא"ש כלל ק"י וסימן א': וכתוב בכתבי מה"ר איסרלן סימן פ"ב על שמעון שטוען שתופס ממון זה בשביל יצחק אבי יעקב שהיה חייב לו והממון בא ליעקב מאביו יצחק דשפיר אמרינן מגו בכה"ג. וז"ל בע"ה בשער מ"ט אם הפקיד בידו וליכא סהדי ולא ראה ומודה לו באמת הפקדת בידי ואני תופסו ממך במה שיש לי בידך בחוב כך וכך ה"ז נאמן במגו דהחזרתים ושלא כדברי בעל המאור שכתב בריש מציעא גבי חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו דמההיא משמע דבפקדון אפילו אפקדיה בלא סהדי ולא ראה לא יכול לעכבו בשום טענה שטוען עליו והראב"ד חלק עליו והשיב על דבריו וכתבו התוספות שאמרה מנה לי בידך לא חילקה בין מלוה לפקדון אבל במה שאמרה שיש לי בידך במנה כסות ובמנה כלים בהא יש לחלק בין מלוה לפקדון שאם היה מנה של כסות וכלים פקדון בידו והלה תופס כנגדו צריך שידע בבירור שהן בעין באותה שעה ביד הנפקד דאם נאנסו אין לו לתפוס כנגדו והביא ראיה לומר דתפיסה מהניא ממלוגא דשטרי דכתובות (פה:) ומבקרא דיתמי (שם פד:) דתפסו מיניה תורא ואהני ליה ואף על גב דמבקרא שקלוה וכן כתב הרמב"ם בפרק קמא מהלכות פקדון גם מצאנו שנשאל רבינו האי לוה ששיגר סחורה למלוה למכור ולשגר לו דמיה ומכרה ותפס המלוה דמיה בחוב שיש לו עליו ובא הלוה ותבעו למלוה באותה הסחורה או בדמיה דינא מאי ואם תבעו למלוה בדינא ישמעאל מהו שידקדק על עצמו בחשבונו ויטול מתחת ידו ישבע לו שאין לו אצלו כלום והשיב שיכול המלוה ליפרע את שלו מתחת ידו ואומר חשבתי לך כנגד מה שיש לי עליך דתניא בתוספת' או שיש לי בידך מנה כסות מנה כלים פטור ומיהו פטור משבועה דאורייתא וחייב מדרבנן והוא הדין במאן דתפס בפקדון שישבע עליו היסת ויתפוס מה שתופס דגרס ההיא אתתא דאפקידו גבה מלוגא דשטרי וכדאיתא בכתובות: גם השיב בתשובה אחרת שמי שיש לו אצל חבירו ממון ויש לו תחת ידו מלוה מעכב אותם בידו ולאו מיעבד דינא לנפשיה הוא אלא חושבנא בעלמא קא חשיב אית לי עלך כך אית לך עלי כך ותניא בתוספת' מנה לי בידך וכו' פטור ואף על פי שבעל דינו אומר אני יש לך בידך מה שהודית לי ואתה אין לך בידי כלום אין משגיחין על דבריו אלא הנתבע שאומר חשבתי מה שיש לי עליך ולא נותר לך עלי כלום או נותר כך וכך נשבע ונפטר ואם מודה במקצת הטענה חייב שבועת התורה ואם לאו שבועת היסת אבל אם הנשבע יש בידו פקדון שחייב להחזירו בעינו הא ודאי דמי לעביד איניש דינא לנפשיה (ב"ק כז.) והכין חזינא דכי אתי לבית דין אמר לה מילתא כצורתא אית ליה בידי פקדון ואית לי עליה כך וכך ותפסתיה על מאי דאית לי גביה ומהימן במגו דאי בעי אומר אין לך בידי פקדון או החזרתיו לך וכדאשכחן בההוא דחבל סכינא דאשכבתא ועיזי דאכלן חושלא דיכול לטעון עד כדי דמיהן ומשתבע ושקיל עכ"ל רבינו האי ואין להרהר אחריו כ"ש שדבריו אמיתיות וכן כתב רבינו יעקב בפקדון כדברי רבינו האי עכ"ל בעה"ת: וכן מצאתי כתוב שנשאל הראב"ד על ראובן שתבע את שמעון במנה וכפר בו והלך ראובן ולקח כלי מבית שמעון מדעתו או בע"כ אם יוכל לישבע בב"ד שאין בידו משמעון כלום והשיב מה לו להשבע שאין לו בידו משלו כלום ישבע יש לי כלי פלוני משלו ויש לי עליו כך וכך ואפילו נטלו בפני עדים נאמן בשבועתו מתוך שיכול לומר החזרתיו לך יכול לטעון עליו עד כדי דמיו ואפילו בנסכא דרבי אבא אם היה יכול לומר החזרתי יכול לומר חטפי ודידי חטפי ואכילו חטף בפני עדים עד כאן לשונו וכתב הרשב"א סימן תתקנ"ט על זה שהשיב הרי"ף באומר לחברו מנה לי בידך והלה אומר הן אבל יש לי בידך כסות או פירות דפטור בשבועת היסת מגו דאי בעי אמר להד"מ דה"ה למלוה בעדים והלה אומר יש לי בידך כנגדו כסות או פירות דנאמן במגו דפרעתי ואם במלוה בעדים אנו אומרים כן כל שכן במלוה בעד אחד ואפילו היה עד בכתב הוא הדין והוא הטעם גם ה"ה בפ"ד מהלכות טוען כתב שאפילו ב' מעידים שהלוה ואינם יודעין אם פרעו נאמן הוא לומר יש לי בידך כנגדן מגו דאי בעי אמר פרעתי עד כאן לשונו. וכתבו תלמידי הרשב"א בריש מציעא והא דאמרינן חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו וכו': ומיהו אם ראובן חייב לשמעון מנה ושמעון לראובן מנה ובא אחד מהן ותבע לחברו בכי הא ודאי יכול לומר הדבר כמות שהוא אם ירצה ואם אינו רוצה יכול לישבע שאין לו בידו כלום והוא שיהיה לכל אחד עידית ועידית או זיבורית וזיבורית אבל אי אית ליה להאי עידית ולהאי זיבורית דהוי דינא זה גובה וזה גובה בכי הא ודאי אינו יכול לישבע באינו חייב לו כלום ואם המנה של אחד מהן מלוה ומנה של הא' פקדון יכול הנפקד ליטול מנה הפקדון ולישבע שאין לו עליו כלום אבל המפקיד אינו יכול לישבע שאין לו כלומר אצלו דדילמא הפקדון שלו נאנס ואין לו אצל חבירו כלום והוא חייב מנה שהלוה לו ומיהו אם כפר הנפקד בפקדון רשאי המפקיד לתפוס מה שהוא חייב לו ולישבע שאין לו עליו כלום דכיון דכפר ביה נתחייב בו דכל האומר לא הפקדת לי כאומר לא נאנס דמי כ"כ הרמב"ן אבל הראב"ד כתב דאית ליה למיחש דילמא מתניס ואינו יכול לישבע שאין לו עליו כלום ולא נראו דבריו ומיהו אם מנה של אחד מהן מלוה וזה הפקיד לו כסות שוה מנה בכי הא ודאי אין הנפקד יכול לתפסו ולישבע שאין בידו כלום עכ"ל ועיין בסי' שצ"ו להריב"ש מיהו אם תפס שותף מדבר המשותף וכיצד כגון שטען ראובן לשמעון שותפות היה ביני ובינך מעסקי ממון או מעסקי סחורה והכל הוא בידך והלה טוען אמת שעסק שיתופך בידי אבל אתה חייב לי כנגדו מנה אי ידיע ההוא מדעם דאיתיה בשותפות לתרווייהו ואיכא ראה לא נפיק מחזקתיה דאידך אלא נשבע האחר היסת שאין בידו כלום ומוציא חלקו מיד המחזיק וזהו כמו שכתב הרי"ף פ"ק דבתרא וכ"כ בעה"ת בשער מ"ט ועיין בסימן קע"ט: (ב"ה) כתב הריטב"א בריש מציעא אם יש לחבירו אצלו ויש לו אצל חבירו וזה חושש להודות לו מאיזה טעם יכול הוא למחול נ"ל להגיה למחול לחבירו מה שיש לו אצלו תחת זה וישבע שפרעו כבר עכ"ל: כתב בעה"ת בשער מ"ט בשם הרמב"ן שאפילו הפקיד אצל חבירו אם תפס משלו בלא עדים וראה וירדו לדין אם הנפקד טוען החזרתיו או להד"מ התופס נאמן ואם טוען פקדונך נאנס מהימן הנפקד בשבועה עכ"ל:ומ"ש רבינו וכן אם אמר אין לך בידי אלא חמשים וכולי מימרא דרב ששת בריש מציעא (ד.) ואף על גב דרבי חייא פליג עליה פסקו הרי"ף והרא"ש כרב ששת וכן פסק הרמב"ם בפ"א מהלכות טוען וכתוב בהגהות אשירי ולא הוי הילך אלא כשמחזיר לו אותו מעות עצמו שהלוהו או אותו פקדון עצמו אבל אם אומר אין לך בידי אלא נ' והילך והם מעות אחרים אין זה הילך וחייב שבועה אפילו לרב ששת וכן משמע מתוך פרש"י עד כאן לשונו ואין נראה כן מדברי הפוסקים ויתבאר בסימן פ"ז: כתב הרשב"א שנשאל על ראובן שנתחייב ע"פ בית דין לפרוע לשמעון מנה ואחר זמן תבעו בבית דין וטען שיש לו על ראובן מנה שגבה ממנו רבית קצוצה והשיב מסתברא דאינו נאמן דחזקה אילו היה כדבריו לא היה מקבל עליו בפני בית דין לפרוע ואף ע"ג דאית ליה מיגו דאי בעי אמר פרעתי במקום חזקה אלימתא כי האי לא אמר מיגו ובסימן אלף וס' כתב שאם תבע ממנו מנה בפני בית דין והודה וא"ל אל תפרעני אלא בעדים ובתוך כדי דיבור חזר הנתבע וטען יש לי בידך טס של כסף אין בדבריו כלום שלא אמרו תוך כדי דיבור כדיבור דמי אלא תוך כדי דבור עצמו אבל לא תוך כדי דיבור של חבירו ועיין בהריב"ש סימן שצ"ב היאך נאמן במיגו דהעזה שם (ה):ואפילו אם השיב איני יודע אם הלויתני וכו' משנה סוף קמא (דף קיח.) האומר לחבירו גזלתיך והלויתני והפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך ואם לא החזרתי חייב לשלם אבל אמר איני יודע אם גזלתיך ואם הלויתני ואם הפקדת אצלי פטור מלשלם ובגמרא איתמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע רב הונא ורב יהודה אמרי חייב ברי ושמא ברי עדיף ורב נחמן ורבי יוחנן אמרי פטור דאוקי ממונא בחזקת מאריה תנן אבל אם א"ל איני יודע אם הלויתני פטור ה"ד אילימא דלא תבע ליה רישא נמי דלא תבע ליה אמאי חייב אלא דתבע ליה וקתני סיפא פטור מלשלם לא לעולם דלא קא תבע ליה ורישא בבא לצאת י"ש וכתב הרי"ף ורב הונא ור"י דאוקמוה למתני' בדלא קא תבע ליה לית הלכתא כוותייהו אלא אף ע"ג דקא תבע ליה פטור דקי"ל כר"נ ור' יוחנן דאמרי מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור מלשלם אבל משתבע דלא ידע ואם בא לצאת י"ש חייב. וכתב הרא"ש והלה אומר איני יודע פי' אם הלויתני והלכתא כר"נ ורבי יוחנן ומיהו מסתבר דלא ידע אבל אם אמר איני יודע אם החזרתי לך בהא מודו ר"נ ור"י דחייב כללא דמלתא מנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם החזרתי לך חייב לד"ה איני יודע אם הלויתני פטור מלשלם וחייב לישבע ואם בא לצאת י"ש חייב ואם בלא תביעה אמר גזלתיך והלויתני והפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך נראה דחייב לצאת ידי שמים אפילו לרב נחמן ורבי יוחנן אבל אם אמר איני יודע אם גזלתיך אם הלויתני ואם הפקדת אצלי ואם לא הפקדת פטור אף לצאת ידי שמים עכ"ל ונתבארו דינים אלו בדברי הרמב"ם פרק א' מטוען ונטען: (ב"ה) ומ"ש אא"כ יטעון ברי לי שמנה לאבא בידך שאז נשבע שבועה דאורייתא וכו' ר'"ש אם תובע ליורשו אינו מכוון לרעת האומרים שאין היורשים חייבים לישבע לפטור את עצמם אף לדברי האומרים שצריכים לישבע לפטור את עצמם היינו שבועת היורשים דוקא אבל לא שבועה אחרת. אך במנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם הלויתני לא כתב שאם בא לצאת ידי שמים חייב ותמה עליו ה"ה: ומ"ש אבל נשבע שבועת היסת וכו' פשוט הוא וכתב בעל התרומות שכן הוא סברת המורים כתב בעה"ת שער ל"ח היכא דטען ראובן לשמעון מנה אתה חייב לי ושמעון אומר איני יודע אם לויתי ממך מעולם ועד אחד מעיד שלוה פסק ה"ר אברהם בר יצחק שמתוך שאינו יכול לישבע משלם שהרי אינו מכחישו לעד ומשלם גם ה"ר יהודה פסק דכיון דהו"ל למידק שהרי הוא עצמו תבעו שלוה ממנו ל"ש טען איני יודע אם לויתי ל"ש טען איני יודע אם פרעתי כיון שעד אחד מסייע לתובע ברי ושמא ברי עדיף ומתוך שאינו יכול לישבע משלם ואיכא מ"ד משתבע היסת דלא קרינא ביה מחויב שבועה כיון דטעין איני יודע ומשתבע דליתיה לא כפרן ולא מודה ולא נהירא עכ"ל וכתב רבינו דין זה לקמן בסמוך:ומ"ש ואפילו אם תבעוהו תחלה וטועי טענת ברי וכו' כן כתב בעל התרומות בשער י"ב:ומ"ש אבל אם השיב יודע אני שהיה לך בידי ואיני יודע אם פרעתיך חייב לשלם משנה כתבתיה בסמוך: ומ"ש והתובע אין צריך לישבע כן כתב הרמב"ם בפ"א מהל' טוען. וכן כתב בעל התרומות וכ"כ הרשב"א בתשובה בתולדות אדם סימן ק"ס והביא ראיה מפרק שבועת העדות: ומ"ש אבל אם ירצה יחרים סתם וכו' כן כתב בעל התרומה וכן כתב הרשב"א בתשובה:ומ"ש ואם לא תבעו שום אדם וכו' עד פטור אף לצאת ידי שמים נתבאר בסמוך:כתב הר"מ מרוטנבורק א"ל אני חייב לך מנה והשיב לו ודאי לי שאינך חייב לי פטור וכולי במרדכי פרק יש נוחלין וכן נראה מדברי הרמב"ם בפרק ג' מהלכות טוען גבי טענו חיטים והודה לו בשעורים ועיין בתשובות להרמב"ן סימן קי"ז:טענו הלויתיך מנה כו' עד לפיכך משלם הכל נלמד מנסכא דרבי אבא שהובאה בפרק חזקת (לג:) ובפ' כל הנשבעים (מז:) דההוא גברא דחטף נסכא מחבריה אתא לקמיה דרבי אמי הוה יתיב רבי אבא גביה אזל אייתי חד סהדי דחטפה מיניה א"ל אין חטפי ודידי חטפי א"ר אמי היכי לידיינו דייני להאי דינא לישלם ליכא תרי סהדי ליפטריה איכא חד סהדי דמחטף חטפה לישתבע הא מודה אין חטפי ודידי חטפי א"ל רבי אבא הו"ל מחויב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם והרמב"ם פ"ד מטוען כתב שאם טען ודאי שפרעו הו"ל מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם וכתב עליו ה"ה דע"כ היינו דוקא כשהעד מעיד שעדיין מנה זה אצלו כגון שלא זזה ידו מתוך ידו או שהוא בתוך זמנו שאל"כ אפילו כשיש שני עדים נאמן לומר פרעתי וכן כתב בתשובות להרמב"ן סימן צ' ועיין בהריב"ש סימן שצ"ב:וכן אם העיד עליו העד וכו' גם דין זה כתבו הרמב"ם בפ"ד מהל' טוען והעמידו ג"כ ה"ה על הדרך הנזכר שאם העד אינו יודע אם פרעו וגם הוא לאחר זמנו אפילו שנים מעידים עליו כן נאמן לומר יש לי בידך כנגדן מיגו דאי בעי אמר פרעתי (י) שהמלוה את חבירו בעדים אין צריך לפרעו או להחזיר לו בעדים דעובדא דנסכא הוא מפני שהגוזל את חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים או התם נמי כשהעד מעיד שעדיין הנסכא ביד החוטף וכ"כ במישרים נתיב ג' חכ"ו. ודין עד אחד בשטר והלה טוען פרעתי בפי"ד מהל' מלוה ונתבאר בסימן נ"א ועיין בהריב"ש סימן שצ"ב ובתשובת הרשב"א סימן אלף וצ' ובתשובות להרמב"ן סימן צ':וכן אם טענו חטפת חפץ מידי וכו' היינו נסכא דרבי אבא שכתבתי בסמוך ועיין במה שאכתוב בזה בסימן צ':וכן אם טענו מנה לי בידך וכו' גם דין זה כתבו הרמב"ם בפרק הנזכר שכיון שעתה אומר לויתי אינו יכול לישבע להכחיש העד ואינו נאמן במה שאומר פרעתי לפי שהוחזק כפרן: כתב הרשב"א בתולדות אדם סימן ר"ו ובח"ג סימן מ"ט שאלת הטוען את חבירו מנה לי בידך והלה אומר לא לויתי ובא עד אחד שלוה נ' וחזר וחמר לויתי ופרעתי הרי שמשלם חמשים מהו נשבע על השאר מי אמרינן מדלגבי תשלומין ע"א דרבי אבא כשנים הוא חשוב ה"נ הו"ל כאילו באו ב' עדים והעידו שלוה נ' או דילמא כיון דר' חייא קמייתא נקט עדים ולא נקט עד ש"מ דליתא אלא בעדים: תשובה מן הדומה שהקדמת הקדמה ובנית עליה שאלה זו והוא שאתה מניח שהאומר לא לויתי וחזר ואמר לויתי ופרעתי נאמן אבל אם עד אחד אמר שלוה ואח"כ חזר וטען לויתי ופרעתי אינו חוזר וטוען וחייב לשלם ויצא לך מהיסוד שאמרו כל ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה וכל שאינו יכול לישבע משלם מדרבי אבא והילכך אילו אמר לא לויתי ובאו שנים ואמרו שלוה נ' משלם אותם נ' ונשבע על השחר וכיון ששנים מחייבין אותו ממון ע"א מחייבו שבועה ואילו עמד בכפירתו היה נשבע להכחיש דברי העד אבל עכשיו שהוא מודה לדברי העד אינו יכול לישבע ומחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם זהו היסוד שבנית עליו וסימנים מצאת בדברי הרמב"ם שסייעוך בזה ואני איני מודה בכך כלל שלא אמרו כל שב' מחייבין אותו ממון ע"א מחייבו שבועה ואם אינו יכול לישבע משלם אלא כשמחייבין אותו ממון בעדותן ממש כנסכא דרבי אבא דכיון שלקח נסכא מחבריה דרך חטיפה ה"ז מתחייב ממון ע"פ עדותן ממש של עדים והלכך עדות העד האחד מחייבו שבועה במקום תשלומין וכשאינו יכול לישבע משלם ממון אבל כשהוא מתחייב ע"י ב' עדים ולא מחמת עדות ממש כגון זה שאילו לוה בפני ב' אינו חייב לפרוע בעדים והילכך האומר לחבירו מנה לי בידך שהלויתיך בפני פלוני ופלוני ואמר הלה אין לויתי ופרעתי פטור וא"כ כשאמר לא לויתי וחזר ואמר לויתי ופרעתי אינו מתחייב ממש בעדותן של עדים אלא מתוך שכפר וחזר וטען שלוה ופרע הוחזק כפרן לאותו ממון וא"כ בע"א מעידו לא הוחזק כפרן וכדאמר בדרבי חייא קמייתא מה להצד השוה שבהן שכן לא הוחזק כפרן כלומר בפיו ובע"א א"כ אין כאן מחויב שבועה שאינו יכול לישבע אלא כאומר לויתי ופרעתי וע"א מעידו שלוה ואינו יודע אם פרע אם לאו דאף על גב דמודה לדברי העד א"א בו מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומ"מ לעיקר הדין שאתה שואל יש לחקור שבועת מודה מקצת אם היא דוקא במודה שהוא חייב מקצת ממש או דלמא אפילו כופר בכל אלא שמתחייב במקצת מתוך טענתו ומסתבר דדוקא מודה במקצת ממש דאשר יאמר כי הוא זה כתיב ובדרבי חייא קמייתא אינו מתחייב אלא מתוך טענתו דאילו אמר לויתי ופרעתי לא היה מתחייב ואפילו הכי דוקא בעדים ומק"ו הא לאו הכי לא עכ"ל: כתב הרשב"א בתשובה סימן תתקצ"ח שנשאל על המלוה את חבירו על המשכון מלוה אומר סלע הלויתיך והלה אומר לא כי אלא דינר הלויתני ואיכא עד אחד שראהו שהלוהו אלא שאינו זכור כמה מי נאמן והשיב דמלוה נשבע ונוטל שהמשכון קנוי לו להלואתו כיון שאין העד מכחישו ואינו דומה לקציצה דאומן ולנסכא דרבי אבא שהעד מעיד שבדין בא לידו מחמת מעותיו וקנוי לו על מעותיו משא"כ באומן שלא על שכירותו בא טלית לידו וכ"ש דלא דמי לנסכא דרבי אבא שהרי העד מעיד שחטף והוא כגזלן קצת והביא ראיה לדבר. (%יא ) ועיין עוד בתשובותיו סימן אלף ומ' ובתשובות להרמב"ן שכתב בסימן ע"ב:טענו מנה לי בידך וכו' מימרא דרבא פרק השואל (צח:): ומ"ש והתובע א"צ לישבע אבל אם ירצה יחרים סתם וכו' כבר נתבאר בסימן זה:ומ"ש אבל אם השיבו נ' לויתי וכו' פשוט הוא מ"כ ראובן תובע את שמעון מנה אתה חייב לי ושמעון משיב איני יודע שאני חייב לך כלום כי אם נ' ישבע כדבריו ופטור אבל אם טוען איני חייב אלא נ' והשאר איני יודע חייב בכל המנה עכ"ל:כתב הרמ"ה דלא אמרינן מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם אלא בשבועה דאורייתא וכו' דברים של טעם הם וראוים למי שאמרם:יש אומרים דלא אמרינן בשבועה הבאה ע"י גלגול וכו' עד והיסת על הגלגולים שאינו יודע בהם הם דברי בעל התרומות בשער ל"ח וכתב שכן הסכימו כל המורים ודייק לה מדאיצטריך לאוקמי מתני' דהשואל בשיש עסק שבועה ביניהם וה"ה פי"ג מהלכות מלוה גבי לוה אומר סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה וכולי כתב אם היתה שבועה שאינה ברשותו מחמת טענת ברי אם היה טוען על הגלגול איני יודע היה חייב לשלם אבל כיון שאינה אלא מחמת ספק נשבע על הגלגול שאינו יודע ונפטר: אבל הרמ"ה כתב כיון שנתחייב שבועה מן התורה על הכפירה וכולי ר"י כתב בנ"ג ח"ה שיש מביאין ראיה לדבר מפרק השואל ועיין בנ"י פרק השואל על משנת השואל את הפרה שאלה חצי יום וכו': וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה בפ"ק השואל: והא דאמרינן כשהשיב הנתבע וכו' עד אבל היורש לא היה לו לידע כן כתב בעל התרומה בשער ל"ח: ומ"ש לפיכך התובע ליורש מלוה על פה וכו' עד כל מי שיודע שהמורישו חייב לו כלום פשוט הוא לפי דעת הרא"ש והעיטור: ומ"ש אבל אם הודה בחמשים וכפר בנ' וכו' ונשבע שבועה דאורייתא בפרק כל הנשבעין (מז.) תני רבי אמי שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים היכי דמי אילימא דא"ל מנה לאבא ביד אביך ואמר ליה חמשין אית ליה וחמשין לית ליה מה לי הוא ומה לי אבוה אלא לאו דא"ל חמשין ידענא וחמשין לא ידענא ופרש"י מה לי הוא ומה לי אבוה. מאחר שהוא טוען טענת ודאי למה אינו יכול לישבע וכן פסק הרמב"ם בפ"ד מטוען:כל טענת ספק וכו' כך כתב הרמב"ם פ"א מטוען ונטען וכתב ה"ה דבר זה מוסכ' מכל הפוסקים ודקדקו כן ממה שאמרו גבי ההיא דרב נחמן דאמר ומשביעין אותו שבועת היסת מ"ט חזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו אלמא בטוען טענת ברי הוא בדוקא עכ"ל וכן כתב בעל התרומות בסוף שער ל"ח: ומ"ש רבינו ואפי' לצאת ידי שמים אינו מחוייב פשוט הוא:ומ"ש וכן אם אומר לחבירו נתחייבת לי מנה וכו' עד ויטול כן כתב בעל התרומות בשער ל"ו בשם ה"ר אברהם בר יצחק: כ' הריטב"א בתשובה אם תובע זה אינו יודע לסיים שיעור נזקו שהזיקו זה אין משביעין על כפירת תביעה זו ואין עליו אלא חרם סתם על מי שידע שהזיק את חבירו וכמה הזיקו:טענו שניהם ספק וכו' עד והרי הודה בפרוט' ומתוך שאינו יכול לישבע משלם הכל בספר התרומות שטר ל"ח מיהו כתב בעל התרומות דהא דאמרינן דהאומר לחבירו מנה לי בידך והלה אומר יודע אני שחייב אני לך ואיני יודע כמה אך יודע הוא בפרוטה חייב דוקא שטענו דבר שהוא אמוד בו ומתרים סתם על מי שלקח מה שאינו חייב לו דפקדון ומלוה חד דינא אית להו כי כתיב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב וכן פסק הרמב"ם שצריך אמוד עכ"ל: ובדין הלוה אומר לויתי ואיני יודע כמה וכו' עיין בדברי ה"ה פי"ג מה' מלוה ובהרא"ש פי' שבועת הדיינים: ואין חילוק לענין טענת ספק וכו' פרק שבועת הדיינין פסקו הרי"ף והרא"ש כראב"י דאמר האומר לחבירו מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס הרי זה נשבע ואוקים לה בגמרא בדאמר יורש ברי לי שיש לאבא בידך מנה ומש"ה כי מודה מקצת ישבע. אבל אי לא אמר ברי לי פטור וכדתנן מנה לאבא בידך אין לו בידי אלא נ' דינר פטור מפני שהוא כמשיב אבידה וכן פסק הרמב"ם פ"ד ופ"א מטוען ונטען: ומ"ש רבינו ואם אומר אבי אמר לי וכו' כתב הרמב"ם שהוא נקרא ספק וכו' שם בפרקים הנזכרים: וכתב שאפילו אומר אבי צוה לי בפני עדים שיש לו אצלך מנה והלה אומר אין לו בידי כלום פטור אפילו משבועת היסת: ומ"ש שהראב"ד השיג עליו כתב ה"ה שהרמב"ן הכריע כדברי הרמב"ם וכ"כ רבינו מאיר ושכן נראה עיקר ועיין במישרים נ"כ וח"ג: הטוען את חבירו הוגד לי בבירור ע"פ נאמנים אך לא כשרים להעיד לי שבאת גזילתי בידך בעוד שהייתי מרדף אחריה והלה אומר לא היו דברים מעולם עיין במרדכי פרק שבועת הדיינין : אם היה שמעון עמו בבית ומצא ראובן תיבתו פרוצה ושבורה וניטל מה שבתוכה והוא חושד את שמעון אם יכול להשביע עיין שם :.ומ"ש רבינו וכ"כ רבינו האי והאומר הוגד לי וכולי בבעה"ת בסוף שער ל"ו:ומ"ש ואם טענו בספק ע"פ העד וכו' פרק שבועת הדיינין אהא דאמר רב נחמן אמר שמואל לא שנו אלא בטענת מלוה והודאת לוה אבל טענת מלוה והעדאת עד א' אפי' לא טענו אלא בפרוטה וכפר בו חייב דכתיב לא יקום ע"א באיש וכו' אבל קם הוא לשבועה כתב הרא"ש יש מדקדקין מדקאמר אבל טענו מלוה וקאמר נמי אפילו לא טענו אלמא אין נשבעין בע"א אלא בטענה וכפירה כלומר בטענת ברי אבל לא בטענת שמא כגון שא"ל עד אחד א"ל שנטלת משלי מנה והלה כופר והביא את העד פטור משבועה הואיל ולא טענו טענת ברי וכן היה אומר רבינו אפרים והר"י הלוי והרי"ף לא ס"ל הכי כי הביא מעשה אחד לקמן בפרק כל הנשבעין בעסק חד גברא דאמר לחבריה כו' ופסק דמחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ואף על גב דלא באפיה שקלי ולא ידע אלא ע"פ העד והכריע בשם הרמב"ן כדברי הרי"ף גם הר"ן הכריע כדברי הרי"ף וכן דעת הרמב"ם פ"ד מגזילה. ולענין הלכה כיון שהרי"ף והרמב"ם והרא"ש מסכימים לדעת אחת והרמב"ן והר"ן נמי סברי כוותייהו הכי נקטינן: כתב בע"ה שער מ"ט דההוא עובדא שכתב הרי"ף בעסק חד גברא דאמר לחבריה וכו' ה"מ כשאינו יכול לטעון החזרתי כגון דאיכא ראה ועיין במה שכתבתי סימן צ':האומר לחבירו מנה לי בידך וכו' דין זה כתבו הרמב"ם פי"ד ממלוה ולוה וכתב ה"ה הוציאו דין זה הגאונים ממה שאמרו פרק שבועת הדיינין (מג:) ופרק המפקיד (לד:) מלוה נשבע תחלה שמא ישבע לוה ויוציא הלה את הפקדון ופר"ח ותהיה שבועת הלוה לבטלה ואע"פ שאין זו ראיה גמורה דמיון הוא קצת והענין נכון בעצמו עכ"ל: וכתב בע"ה בשער כ"ד ומסתברא שאם רצה להשביעו ואמר הנשבע איני נשבע עד שתבטל כל עדים שיש לך עלי מתביעה זו אין שומעין לו כי שמא יש לו עדים ואינו זוכר אבל שטר אם יש לו בודאי יודע הוא מה שיש לו בביתו מכל זכיותיו וכן מצא לרב ן' מיגא"ש וז"ל מי שהוא מחוייב שבועה ואמר לא אשבע עד שתבטל כל עדות הבאים לאחר מכאן אין לו לבטלם ואע"פ שרבינו הרב סומך ידי הנשבע והנתבע בכך לא בא ללמוד הלכה למעשה תקנת דורו היה אבל לא מן הדין עכ"ל ועיין בתוספות פרק המפקיד ובהר"ן פרק שבועת הדיינין : כל דהאי ידע והאי לא ידע משתבע האי דידע ושקיל מהר"י קולון שורש י' ועיין בתשובות מיימוניות דספר קנין סימן ז': ראובן שהפקיד פקדון אצל שמעון ובא לוי ותפסו בעבור חוב שחייב לו שמעון עיין בהגהות מיימון פי"א מנחלות ובמרדכי פרק הגוזל בתרא ובפרק איזהו נשך בהגהות: כתב בתשובות מיימון דספר קנין סימן כ"א מי ששידך את בנו ולאחר זמן אמר לאבי הכלה כך וכך התנית לבני והלה אומר להד"ם ואת לאו בעל דברים דידי את ובא החתן ותבעו והשיב לו כלום שמעת שהתניתי לך וכיון שאין אתה טוען טענת ברי אפילו שבועת היסת אין לך עלי וע"ש : כתב בתשובות מיי' דספר משפטים סימן ל"ד על לשון השבועה אני דן שכיון שהתובע הזכיר שלאחר זמן דעתו לתבוע ישבע שבועה אחת שאינו חייב לו כלום ויפטר ואף ע"פ שאין תובע לו עכשיו לא בתביעתו תליא מילתא: כתב המרדכי בפרק זה בורר יתום שתבע את בעל אמו שבאו לידו מעותיו ושהודה בעצמו שהיה בידו משלו ושהיה כותב שמו עליהם והלה טוען להד"מ או שטוען אמת שכתבתי שמך עליהם ולא מפני שהם שלך אלא שלא להשביע עצמי נתכוונתי או בשביל הערמה אחרת ישבע שהוא כדבריו ויפטר: כתב המרדכי בפרק שבועת הדיינים שנשאל הר"מ על שמעון שתובע מראובן שני זקוקין שנתן לו להרויח בהם לחלקם לצדקה ועתה רוצה שיחזירם לו וראובן אומר שנותן לו לחלק גם קרן גם פרי כאשר יראה בעיניו ואינו רוצה להחזיר והשיב אם שמעון אומר שנדר לצדקה אך אינו רוצה שיהיו תחת ראובן והוא בעצמו רוצה לחלקם א"צ ראובן להחזירם וגם לא לישבע שהוא כדבריו והטעם מבואר שם באורך: כתב הריב"ש בסימן מש"ד שנשאל על ראובן שקנה יין משמעון בכך וכך המדה ולא משך זולתי שטוען שמעון כי נשבע לו ראובן לפרוע לו כל מה שיעלה לזמן פלוני שעבר וראובן משיב איני נזכר משבועה זו והריני חוזר בי ושמעון אומר ישבע שאינו נזכר והשיב כבר כתבתי שאין השבועה מקיימת הקנין אלא שחייב להשלים מכת שבועתו כדי שלא יעבור עליה ובנדון זה כיון שלא היה במכירה ההיא קנין הנה אין תביעת שמעון על ראובן תביעת ממון רק שתובע ממנו שיקיים שבועתו שנשבע לו: ולפי דברי הרשב"א בתשובה בח"א סימן אלף ק"י שמי שחייב לחבירו מנה ונשבע לפרעו לזמן פלוני ועבר הזמן שאינו חייב לפרוע מכח שבועתו הנה בנדון זה אין להשביעו כלל שהרי כבר עבר על שבועתו בעבור הזמן ומחמת המכירה ג"כ אין עליו שום חיוב כיון שלא היה שם קנין וכיון שאף אם יודה אין כאן חיוב ממון אין משביעין אותו ואפילו לדעת הרא"ש שסובר שאע"פ שעבר הזמן עדיין חייב להשלים מכח השבועה ההיא עדיין היה אפשר לומר שזהו במי שחייב כבר ונשבע לפרוע אבל במי שאינו חייב מן הדין אין השבועה אלא כפי משמעותא דהיינו עד הזמן ולא יותר ואף אם נאמר שגם בזה נכלל הכל בשבועתו לדעת הרא"ש עדיין אפשר לומר שאין כאן תביעת ממון ואין משביעין אותו לפי שאף אם יודה שנשבע אין מחייבין אותו לשלם כיון שאין כאן חיוב מכח קנין המכירה אלא שב"ד מנדין אותו עד שיקיים שבועתו וזה לא תביעת ממון להשביעו עליה עד כאן לשונו. וכתב עוד אבל לפי דעתך שהשבועה שנשבע מקיימת הקנין א"כ לפ"ז הרי כאן תביעת ממון והו"ל כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע: וכתב והלא לדברי התובע חשוד הוא שכבר עבר על השבועה ואין משביעין אותו עתה לא היא דלדעת רש"י והרמב"ן והרשב"א לא נעשה חשוד שאינו נעשה חשוד בשבועת בטוי להבא ואפי' לדעת הרמב"ם ור"ח דאפי' עובר בשבועת ביטוי להבא נעשה חשוד אפ"ה בנדון זה לא נעשה חשוד אפילו לדברי התובע שהרי אפשר שכשעבר הזמן לא היה נזכר מן השבועה וכמ"ש הרמב"ם פי"ב מהל' עדות שהעושה מלאכה בשבת או בי"ט לא נפסל לעדות אלא א"כ הודיעוהו שהיום שבת או י"ט שמא שוכח הוא וגם עתה שהתובע מזכירו אינו נעשה חשוד אף את"ל שעדיין חייב להשלים גם מכח שבועתו כסברת הרא"ש לפי שאפשר שעדיין הוא שוכח ואינו מאמין לדברי התובע שהוא בעל דבר כיון שאין עדים מזכירים אותו ועוד שאפילו הוא נזכר עתה כיון שכבר עבר הזמן הראשון ולא נעשה חשוד מחמת שיהיה שכוח מעתה אין לומר שנעשה חשוד כשהוא מאחר מלפרוע שהרי יש לו זמן כל ימיו לקיים שבועתו שהרי אין לה זמן קבוע מעתה אלא שהוא חייב להשלים מיד שמא ימות ולא יוכל לקיים וכמו שכתב הרא"ש בריש נדרים עכ"ל:

# הלכות טוען ונטען


~ סימן עה - אם המלוה והלוה צריכין לברר הטענות, וכל דיני המחויב שבועה   מן התורה או מדרבנן ומי שאינו יכול לשבע, וכל שטוען התובע והנתבע ברי ושמא
<?>אחד שלוה משנים וכו' עד שאף לצאת ידי שמים א"צ ליתן לכל אחד ואחד כל זה איתא בספר התרומה שער ל"ט ויש בספרי רבינו טעות סופר שכתב בהן והרמב"ם כתב דאף לצאת ידי שמים א"צ וכו' וצריך להגיה ולכתוב הרמב"ן במקום הרמב"ם:ומ"ש ומדברי הרא"ש יראה דמלוה ע"פ דהו"ל למידק וכו' עד סוף הסימן בפ' המפקיד אמתני' דב' שהפקידו אצל אחד זה מנה וזה ק"ק זה אומר ק"ק שלי וזה אומר ק"ק שלי וכו':

~ סימן עו - אחד שלוה משנים בעל פה מזה מאה ומזה מאתים, וכל אחד תובע מאתים
<?>אחד שהלוה לשנים וכו' ירושלמי פרק שבועת הפקדון וכחש בעמיתו לכשיצא בדין בשבועה פרט למכחש לאחד מהשותפין א"ר יוסי הדא אמרה ב' שלוו מאחד אע"ג דלא כתבין ערבאין ואחראין זה לזה ערבאין ואחראין זה לזה הן ופירשו הרא"ש והר"ן לכשיצא בדין בשבועה כלומר שיצא ונפטר מהודאתו באותה שבועה שאילו הודה היה חייב לשלם ובשבועה זו נפטר ממנו פרט למכחש באחד מהשותפין כגון שבא לו א' מהב' שהפקידו אצלו כאחד ותבעו והוא כפר בו ונשבע פטור מפני שלא היה חייב ולא רשאי ליחן לאחד מהם חצי הממון עד שיבא חבירו עמו ונותן לשנים ונמצא שלא היה מחייבתו בהודאתו ליתן לו כלום עד שיבא עמו חבירו הילכך לא נתחייב בשבועתו אמר ר' יוסי הדא אמר ב' שלוו מאחד אף על פי שלא כתבו שיהו אחראין וערבאין זה לזה אלא כתבו אנו פלוני ופלוני לויני מפלוני מנה אפ"ה אחראין וערבאין זה לזה וחייב כל א' לשלם הכל דכי היכי דאמרינן בב' שהפקידו אצל אחד שאין אחד מהם יכול לומר לנפקד נחחייבת לי בחצי הממון אלא אומר לו לל' נתחייבתי אלא לשניכם אף ב' שלוו מאחד אין אחד מהם יכול לומר לא נתחייבתי אלא במחצית הממון אלא המפקיד והמלוה יכול לומר לשניכם הפקדתי או הלויתי וכל אחד חייב בכל אבל הראב"ד פירש הירושלמי הפך וכ"כ הדא אמרה כלומר מדקאמר פרט למכחש באחד מהן דהו"ל כפירת דברים שהרי חבירו יכול לתבעו כל החוב ה"נ ב' שלוו ונמצא אחד מהם תובע את הכל מ"מ גם לדברי הראב"ד דין הירושלמי אמת דב' שלוו אע"פ שלא כתבו אחראין וערבאין זה לזה אחראין וערבאין הם אבל רבינו אפרים כתב דמשמע בגמרא דילן דליתיה לירושלמי והרא"ש דחה ראייתו וכן הסכימו כל שאר מפרשים: והרא"ש כתב שאבי העזרי סובר כבעל העיטור שנתחייב האחד בכל מדין ערב ולא יגבה מן האחד הכל אא"כ לא ימצא לגבות מחבירו חלקו ושרמב"ן חולק עליו וסובר שיגבה ממי שירצה והסכים הרא"ש לדברי הרמב"ן הלכה למעשה. ומ"ש רבינו וכן היא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל לא קאי אלא ארישא דמילתא דהיינו שנים שלוו בשטר אחד או שלקחו מקח אחד ולא אסיפא דהיינו ב' שותפים שלוה אחד מהם או שלקח בשותפות שהרי בתשובת הרא"ש שכתב רבינו בסמוך כתב הפך זה עיין בהגהות מרדכי פרק אלמנה ניזונת: כתב הרא"ש בתשובה כלל ע"ד סימן י' על דברי אבי העזרי אין הסוגיא מוכחת כדבריו וכן ראיתי רבותי דנים שגובה מאחד מהם כל החוב אפילו יש נכסים לשני ובנדון זה שכתבת אין ענינו לזה הדין כלום כיון שכתוב בו ששניהם לווין וקבלנים פשיטא שיגבה מאיזה מהם שירצה אפילו יש לשני ממון לפי שכל אחד נעשה לוה על הכל עכ"ל:ומ"ש רבינו בשם הרמב"ם הוא פכ"ה ממלוה ולוה ומ"מ אין גירסת ספרינו בהרמב"ם כמ"ש רבינו דאנן ה"ג שנים שלוו בשטר אחד או שלקחו מקח אחד וכן השותפין שלוה אחד או לקח בשותפות הרי הן ערבאין זה לזה אע"פ שלא פירשו שנים שערבו לאחד כשיבא המלוה ליפרע מן הערב יפרע מאיזה מהם שירצה ואם לא היה לאחד כדי החוב חוזר ותובע השני בשאר החוב וכתב מהר"י קולו"ן בשורש קפ"ב שבדק כמה ספרי הרמב"ם ובכולם כתוב כגירסתנו ותמה על גירסת רבינו בהרמב"ם ואין לפרש דסבר רבינו שמ"ש הרמב"ם ולא היה לאחד וכו' דקאי גם לדין הראשון דשנים שלוו וכו' דשנים שערבו היינו טעמא שכיון שהמלוה אחד הערבות אינו חל לחצאין או יתחייב כל אחד בכל או לא יתחייב כלל אפילו דמי חלקו שהרי הן לא נתחייבו מחמת שום דבר שלקחו ממנו שנאמר לכל אחד נתן או הפקיד חציו אלא ללוה הלוה הכל והערבים לבטחון כעין משכון ואין השיעבוד חל לחצאין אבל שנים שלוו בשטר אחד י"ל שכל אחד נעשה לוה בחצי המעות וערב בחצי האחר בעבור חבירו ומשו"ה לא יפרע הכל מן האחד בשיש לשני מה לפרוע דכיון דכל אחד נעשה לוה מחצי המעות למה יניח הלוה עצמו כדי להפרע מן הערב דהיינו חצי אחר שרוצה לגבות מזה הלא שנינו המלוה את חבירו ע"י ערב לא יפרע מהערב תחלה וכ"כ הר"י קולון בתשובה הנזכר וגם ה"ה כתב כן בשם הרשב"א וכ"כ בעל נמ"י בשם הרשב"א בהמפקיד שדעת הרמב"ם כמו שכתבתי ושדין יפה דן הרב ומילי דסברא נינהו ואם כן נסחא משובשת נזדמנה לרבינו בדברי הרמב"ם אלא ודאי הרמב"ם כבעל העיטור ואבי העזרי ס"ל. וכתב ה"ה בפרק הנזכר שכן דעת הרמב"ן בפרק המפקיד הפך ממה שכתבתי בסמוך שכתב הרא"ש בשם הרמב"ן וכן כתוב במרדכי בתשובת הר"מ וכתב הר"י קולון שכן כתוב בספר אגודה וכ"כ בעל נמ"י בפרק השואל בשם הרנב"ר ובעה"ת בשער מ"ד אע"פ שכתב גירסת הרמב"ם כגירסת ספרינו כתב שמדברי הרמב"ם נראה שיכול לתבוע הכל מהאחד ושאל את פי הרמב"ן והשיב לו שאין אחד מהם חייב לפרוע הכל אלא מדין ערב שאם אין נכסים לשותפו יגבה ממנו אבל בזמן שיש לו נכסים לא יתבע ערב תחילה וגובה החצי שהוא מוטל עליו וכן הורו מקצת המורים ודברי הרמב"ם נראין כן עכ"ל. והביא ראיות לדין זה וכן העלה הר"י קולון בתשובה הנזכרת כדברי האומרים דדוקא שאינו מוצא לגבות מהשני אבל אם מוצא לגבות משניהם גובה מכל א' ואחד חלקו ואע"פ שבסוף אותה תשובה כתוב בהפך אינו מדברי מהרי"ק אלא דברי הרא"ש הם בכלל ע"ד סימן י': וכן דעת הרשב"א שכתב בתשובה וז"ל ולענין החוב השש מאות שהוציא לוי על האלמנה ועל שמעון בעלה אינה חייבת לפרוע אלא המחצית עד שיחפש לוי המלוה אחר נכסי שמעון ואם ימצאו נכסים לשמעון גובה מהם המחצית דשנים שלוו מאחד נעשו ערבים זה לזה וקי"ל דאין נפרעים מן הערב תחלה עכ"ל: ולענין הלכה כיון דכל הני רבוותא והרמב"ם בכללם מסכימים לדעת בעל העיטור הכי נקיטינן : כבר שאל ממני החכם ה"ר אהרן מטראני ז"ל דין זה והעלנו לדון כן כדברי בעל העיטור והרמב"ם ז"ל: ודע דבדינים הללו ל"ש לן בין אם לוו בשטר או אם לוו על פה שהרי בירושלמי שנים שלוו סתם אמרו ומ"ש הרמב"ם שנים שלוו בשטר לאו דוקא אלא אורחא דמלתא נקט: (ב"ה) א"נ להשמיענו דדוקא בשלוו כאחד נקט בשטר אחד: ותדע שהרי כתב או שלקחו מקח אחד ממשמע דאפילו שלא בשטר דסתם מקח אינו בשטר: כתב מהרי"ק בשורש ק"כ דפשיטא דכשלוו שניהם ביחד לצורך השותפות דלא שייך למימר ביה שיהיה האחד ערב לחבירו דמאי אולמיה דהאי מהאי שיהיה האחד ערב בשביל חבירו והלא יד שניהם שוה בה דבשלמא שנים שלא היו שותפין ולוו שניהם ביחד ורוצים לחלוק המעות שייך למימר בהן שהאחד נעשה ערב לחבירו אבל לא בכה"ג עכ"ל ואין דבריו נראין דלא לישתמיט חד מהפוסקים לפלוגי בהכי ועוד דלישנא דירושלמי דמיניה ילפינן כל האי דינא פרט לאחד מהשותפים נקט ולישנא דשנים שלוו מאחד לא משתמע שחולקין המעות ומאי שטען דמאי אולמיה דהאי מהאי לא חש לקימחיה דאטו אנן מי מאלמינן להאי מהאי דהא לכל חד מינייהו אמרינן דהוי כאילו נטל חצי המעות לעצמו ויצא ערב בעד חצי שנטל חבירו: עיין בדיני ערב ומשם תלמוד לדין ב' שלוו מאחד ואין לא' מהם ממה לפרוע שטוענין לערב שמא פרע הלוה למלוה וכן השבועות שצריך לישבע הלוה קודם שיפרע הערב וכן שאין תובע לערב עד שיתבע את הלוה ויודה בחוב ולא יהיה לו ממה לפרוע וכן שאר דיני ערב: כתב בעה"ת בשער מ"ד מסתברא שכיון שפסקנו ששנים שלוו מאחד הם ערבאין זה לזה אם פרע אחד מהם כל החוב חוזר וגובה מחבירו חלקו ואע"ג דקי"ל שאין הלוה חייב לשלם לערב עד שיאמר לו ערבני ואשלם או שהרשהו שיכנס ערב בשבילו דמסתמא כיון שנעשים ערבאין זה לזה כמי שהרשהו דמי שע"מ כן נשתתפו בכך עכ"ל וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל ע"ב סי' ט"ו וסימן י' ואכתוב דבריו לקמן בסמוך וכן יש ללמוד ממ"ש רבינו בסמוך ראובן שהוצרך ללות מנה משמעון וכו': וכתב הרמב"ן שותפין שלוה אחד מהם וכו' עד לוה מה שלוה הכל בספר התרומות בשער מ"ד בפי' דברי הרמב"ם בת"ש השוחפין שלוה א' מהם או שלקח בשותפות וכן בירר דבריו בסוף הלכות שותפין וזה לשונו טען שמעון שיש ללוי עליו חוב בזה השותפות מנה אם היה בידו כדי החוב והיה יכול ליתנו ללוי נאמן ופורעים החוב ואח"כ מחשבין ואם אין בידו ליתן אינו נאמן להוציאו מיד ראובן או מן הסחורה הידועה בשותפות שמא קנוניא הם עושים שמעון ולוי על נכסי ראובן אפילו היתה המלוה בשטר אין ראובן חייב לשלם כלום ממנה אבל אם טען שמעון שראובן יודע בודאי שזה החוב מחמת השותפות היה והחוב אצלנו הוא ישבע ראובן היסת או על ידי גלגול שאינו יודע שחוב זה אצלינו וישלם שמעון החוב משלו עכ"ל: וא"א הרא"ש ז"ל לא כתב כן בתשובה שכתב ששאלת ראובן ושמעון היו שותפים במעות וכולי כלל פ"ט סי' ג': כתב מורי הרב הגדול הר"י ביר"ב ז"ל בתשובה אף אם נראה שהרא"ש חולק על הרמב"ן יראה שבנדון שלפנינו יודה דדוקא כשלוה סתם לא ישתעבד חבירו על פיו מפני שאיפשר שלא לקחו אלא לצרכו ואף אם יאמר שותפו שלצורכו גם כן הלוהו כיון שבזמן ההלואה היה יכול להכחיש הדין נותן שלא ישתעבד לא הוא ולא נכסיו אבל בדבר שהוא ידוע מן הענין שלצורך השותפות הי' אפילו הרא"ש יודה וראיה לדבר כשהביא רבינו יעקב לשון הרמב"ם לא אמר שאביו חלק אלא על הרמב"ן מפני שהרמב"ם כ' לקח או שהלוה א' מהם לשותפות שפירוש להיות בו דבר הידוע לשותפות שא"א לשום אחד מן השותפין להכחיש עכ"ל : ולענין הלכה כבר שאל מאתי החכם ה"ר אהרן מטראני ז"ל דין זה והוריתי לו כדברי הרמב"ן ודלא כהרא"ש וטעמא דמילתא משום דהרמב"ם מסכים לדברי הרמב"ן כמ"ש בסמוך והוה ליה תרי לגבי הרא"ש וליכא למימר דהרא"ש ורבי' יעקב תרי נינהו דתרוייהו אינם אלא כח אחד דלעולם רבינו יעקב אזיל בשיטת הרא"ש וכמ"ש הר"י קולון ועוד דפשט המנהג לפסוק כהרמב"ם בדיני ממונות והודה החכם הנזכר לדברי: ראובן שהוצרך ללוות מנה משמעון וכו' דין זה כתבו בעה"ת בשער מ"ד וכתב בו סברות לחיוב ולפטור ולא הכריע ורבינו הכריע לחיוב:ראובן שתבע משנים וכו' עד לפי שאין אחד מהם נוגע בעדותו של חבירו הם דברי בעה"ת בשער מ"ד שכן השיב ה"ר אברהם בר יצחק (ח): כתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה ראובן ולוי שלוו מנה וכו' בכלל ע"ג סימן י' וסימן י"ב ולטעמיה אזיל שפסק בשנים שלוו כאחד שגובה מאחד הכל אם ירצה אבל למה שפסקתי כדברי האומרים שאין א' מהם חייב בחצי של חבירו אלא מדין ערב כשמחל לא' מהם לא מחל אלא חלקו וגובה מחבירו חצי החוב מיהו יש ללמוד מתשובה זו היכא ששניהם קבלנים זה לזה שמאיזה מהם שירצה גובה הכל שאם מחל לאחד מהם מחל הכל ושניהם פטורים ומשמע מדברי הרא"ש בסימן י' שטעמו משום דמסתמא ע"י פיוס מחל אבל אם נודע שמעצמו מחל בלא פיוס לא מחל אלא לאותו שמחל ולא לחבירו ונראה עוד מדבריו שאם לא מחל כל החוב אלא מקצתו אע"פ שע"י פיוס מחל לא מהניא מחילה אלא לאותו שמחל ולא לחבירו ובסימן י"ב על שטר שנכתב על שמעון ולוי ופרע שמעון חצי החוב ומחל לו כל תביעה שיש לו עליו כתב שלא נמחל חלק חבירו: ומ"ש ואין הדין כן בראובן ושמעון שנעשו ערבים בשביל לוי וכו' בכלל הנזכר בסימן ט' ומדברי רבינו נראה שהחילוק בין הדין הראשון לשני שבראשון מחל לאחד מהלוים ובשני מחל לא' מהערבים ובזה לא מחל מחובו כלום כי פרעון החוב הוא על הלוה והערבים אין עליהם אלא שיעבוד שאם לא יפרע הלוה שיעבדו עצמם לפרוע בשבילו ואם מחל לא' מהערבים שיעבודו נשאר החוב קיים על הלוה ושיעבוד על הערב וכ"כ הרא"ש בכלל הנזכר סי' י"ב: (ב"ה) וכ"כ רבינו בס"ס קל"ב בשם הגאונים אך קשה שבכלל הנזכר סי' י"א כ' הרא"ש בפירוש שאם מחל לא' מהלוים כל תביעה שיש לו עליו ששאר לוים יפרעו חלקם ונראה שהחילוק בין שני הדינים הוא שבדין הראשון מחל לו כל תביעה שיש לו עליו מאותו שטר וכיון שהוא בידו לגבות מיניה כל החוב באותו שטר כשמחל לו כל תביעה שיש לו עליו מאותו שטר הרי כל חוב מחול ואינו יכול לתבוע משותפו דכיון דשותפין היו בחוב ההוא ומה שמחל לאחד מהשותפים מחול לכולם וכמו שהאריך בזה הרא"ש בכלל הנזכר סי' ט' ומ"ש בסימן זה שאם מחל לא' מהלוים כל תביעה שיש לו עליו ששאר לוים יפרעו חלקם הטעם הוא לפי שלא אמר מאותו שטר אין המחילה אלא לראובן עצמו לבד וכיון שכן לא מחל אלא חלקו ולא חלק שאר השותפים ועדיין אין הדבר מתיישב בעיני שמה לי אם יזכיר אותו שטר או לא יזכיר הא כיון דשותפים הם באותו שטר וכשמחל לו כל תביעה שיש לו עליו אין השטר ההוא יוצא מן הכלל אע"פ שלא הזכירו וכיון שמחל לא' מהשותפים מחל לכולם וצ"ע אח"כ מצאתי בספר חזה התנופה שהרגיש בסתירת ב' תשובות הנזכרות והעלה אולי יש לחלק בין כשמחל מאותו החוב ובין כל תביעה סתם עכ"ל: (ב"ה) וכ"ז לדעת הרא"ש אבל לענין הלכה למעשה בכל גונא כשמחל לאחד מהם אין חלק חבירו מחול: כתב הרשב"א בתשובה סימן אלף ופ"ז על א' שלוה משנים ומחל אחד מהם כל החוב אין חלק חבירו מחול ועיין במה שכתב רבינו בסוף סימן קל"ב בשם הגאונים: כתב עוד הרא"ש בכלל ע"ד סימן ה' ששאלת שנים שלוו ונעשו אחראין וערבאין זה לזה והאחד מהם פרע כל החוב ונתן המלוה שטר החוב ביד הפורע אם יוכל לגבות חצי החוב מחבירו או נאמר שהפסיד מעותיו כדין פורע שטר חוב של חבירו. תשובה הא מילתא דפשיטא היא כיון שמן הדין יכול המלוה לגבות ממנו כל חובו שחבירו חייב לפרוע לו חלקו דהא דאמרינן הפורע חובו של חבירו הפסיד מעותיו היינו היכא דמדעתו קם ופרע ולא היה מוכרח לכך דהוי כמו מבריח ארי אבל היכא דמתחלה נעשה אחראין וערבאין זה לזה אין כאן מבריח ארי וצריך חבירו לפרוע חלקו ואם כתוב שכל החוב בשביל פלוני יגבה ממנו כל החוב עכ"ל ועיין במה שכתבתי לעיל בסימן זה בשם בעה"ת: היו שנים תובעים אותו תביעה אחת ונתפשר עם אחד מהם והשני טוען כיון שנתפשרת עם חבירי הודית שטענתו אמת בתרומת הדשן סימן שנ"א: שנים שהלוו או הפקידו לאחד וכו' זה נלמד מהירושלמי שכתבתי בסימן זה וכן העלו שם הרא"ש והר"ן: ומ"ש רבינו אבל אם חבירו בעיר וכו' ג"ז העלה שם הרא"ש וז"ל וש"מ דשנים שהפקידו אצל א' ובא א' ליטול חלקו אין שומעין לו אלא אי איתיה לחבריה במתא ולא אתא שליחותיה עבד ובכוליה משתעי דינא בהדיה ואי מודה יהיב ליה כוליה ממונא דכיון דידע חבריה דהאי תבע ליה ולא אתי אלמא לא קפדי אהדדי וניחא להו במה דעביד כל חד מינייהו וכן כתב בעה"ת בשער מ"ד היכא דאיתיה לחבריה במתא יכול לכופו לדון על הכל אבל אם טען הלוה אם יצא חייב או שאין ביניהם דין אלא שמודה חובו לו ולשותפו וטען שלא יתן לו כ"א חלקו אבל חלק שותפו יתן ביד ב"ד הרשות בידו ואם אין חבירו בעיר אין יכול לכופו לדון על הכל אלא אומר לו דון עמי בחלקך או הבא הרשאה וכ"כ הרמב"ם בפ"ג מהלכות שלוחין וכתב הר"ן דהכי מוכח במי שהיה נשוי (צד.) דאמרינן הני תרי אחי או שותפי דאית להו דינא בהדי חד וכולי. והרשב"א כתב בתשובה על ראובן שלוה מיעקב מנה ומת יעקב והניח שני בנים שמעון ולוי והנה שמעון איננו כאן ולוי תובע מראובן כל החוב והשיב לוי יכול לתבוע כל חלקו וחלק אחיו בין שאחיו כאן בין שהוא במדינת הים דגרסינן בפרק מי שהיה נשוי אמר רב הונא תרי אחי או תרי שותפי דאית להו דינא בהדי חד ואזיל חד מינייהו בהדיה לדינא לא מצי למימר ליה לאו בעל דברים דידי את אלא שליחותיה עבד עכ"ל. וכתב עוד בסימן אלף ופ"ב שנים שהלוו לאחד ובא א' מהם ותבע החוב כולו מסתברא שיכול לתבוע כל החוב דכל שהלוו בשטר אחד כשותפין נינהו ובסי' אלף ופ"ו כתב על ראובן שלוה משנים וכתב השטר בשם אחד מהם ועכשיו בא א' מהמלוים ותובע לראובן בכח השטר אם אותו שנכתב על שמו תובעו אינו יכול לדחותו ואם אותו שלא נכתב על שמו תובעו יכול לטעון ולומר לא נתחייבתי לך כלום. דיני שנים שלקחו מא' מעות להתעסק עיין בסימן פ"א. דין שותפין שהודה א' מהם שם:איש ואשתו שלוו כו' עד סוף הסימן הם דברי בעה"ת בשער מ"ד וכתב שכן השיב הרי"ף וכתב עוד שם הרי"ף ראובן שהיה חייב לשמעון מנה ואח"כ באו הוא ואשתו ולוו מלוי מנה ונפטר ראובן ואחר שהגבו כתובת אשתו שהיתה מוקדמת לא נשאר כלום לבעלי חובות והרי לוי גובה מלאה המנה אין שמעון יכול לחזור על לוי ולגבות ממנו לפי שלוי לא גבה מנכסי ראובן כלום אלא מנכסי אשתו:

~ סימן עז - דין שנים שלוו מאחד, ודין שתפין שלוה אחד לבדו
<?>הקובע זמן לחבירו וכו' פ"ק דבתרא (ה:) אסיקנא והלכתא כר"ל דאמר הקובע זמן לחבירו ואמר פרעתיך תוך זמני אינו נאמן ולואי שיפרענו בזמנו וגבי אפילו מיתמי ואע"ג דאמר מר הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה חזקה דלא עביד איניש דפרע בגו זימניה כתב רבינו ותבעו תוך הזמן משום דבתבעו אחר זמנו וא"ל פרעתיך בתוך זמני איבעיא לן התם ולא איפשיטא וכתב הרי"ף וכל כה"ג חומרא לתובע וקולא לנתבע הילכך משתבע שבועת היסת דפרעי' ומיפטר: ומ"ש או בתחלת היום שכלה בו הזמן (ב"ה) כ"כ בסה"ת שער ט"ז ויש לתמוה עליו דאסיקנא בס"פ הואל (קב:) דעביד אינש דפרע ביום משלם זמניה אפילו בתחלתו משמע אא"כ תאמר דבתחלת היום דקאמר היינו בנקודת עת תחלת הכנסת יום משלם זמניה שלא היה שהות לפרעו אלא ביום שקודם משלם זמניה מלבד כי זה דוחק א"א לפרש כן בדבריו שכתב לקמן תבעו ביום שנשלם הזמן בסופו והוא ג"ב מדברי סה"ת ומשמע בהדיא דדוקא בסופו נאמן אבל קודם סופו אינו נאמן ודברי הרמב"ם בפ"ז מהלכות שכירות מכוונים כדברי הגמרא דיום משלם זמניה בלאחר זמן אח"כ מצאתי שהתוס' בפ"ק דבתרא (שם. ד"ה ובא) דקדקו מתוך פלפולם כדברי בעל התרומות וגם הרמב"ן כתב כן בשם קצת רבותינו ובשם הראב"ד אבל הרמב"ן עצמו לא הסכים לדבריהם: הוא לאפוקי סוף היום שכלה בו הזמן כמ"ש בסוף סימן זה: כתב נמ"י דה"ה לשכירות דאינה משתלמת אלא בסוף שאם אמר פרעתיך בגו מנו אינו נאמן והכי מוכח בסוף השואל וכן הדין בפדיון הבן וכתב בהג"א סוף השואל ופסק ר"ת דוקא הלואה דלא עביד אינש דפרע בגו זמניה משום דלהוצאה ניתנה אבל פקדון שאסור ליגע בו אע"פ שקבל עליו להיות נפקד עד אותו זמן יכול לומר לו החזרתי לך בתוך זמנו ומדברי התוספות משמע דהא דאמרינן דגבי מיתמי דוקא מיתומים גדולים אבל לא מיתומים קטנים ואפילו נתקבלה עדות בחיי אביהם וכ"נ מדברי רבינו יונה אבל הרא"ש העלה דאפי' מיתומים קטנים גבי בלא שבועה דלצררי נמי ליכא למיחש שאין דרך לתת משכון אלא כשהמלוה נוגשו ומרויח לו זמן על מנת שיתן לו משכון כדי שיהיה בטוח ממעותיו והכא כיון דתוך זמנו הוא ליכא למיחש להכי וכתב ה"ה בר"פ י"ד מה"מ שכ"ד הרמב"ן והרשב"א ושכ"נ מדברי הרמב"ם וכ"כ הר"ן בפרק אלמנה וכן הסכים בעה"ת בשער י"ד וכיון דהרמב"ם וכל הני רבוותא מסכימים לדעת אחת הכי נקטינן: ומ"ש רבינו או אפי' מלוה על פה וכו' ונתקבלה העדות בפניו חוזר ליתומים קטנים דדוקא כשעמד אביהן בדין ונתקבלה העדות בפניו הוא דגבי מיתומים קטנים הא לאו הכי אינו גובה עד שיגדילו דאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין וקטן כשלא בפניו דמי כמו שנתבאר בסי' כ"ח והרשב"א כתב בתשובה כל שלא הגיע זמן פרעון בחיי האב מעמידין אפוטרופוס ליתום כדי לפרוע לבעל חוב ונוטל אפילו בלא שבועה ואי משום שאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין הא קיימא לן דמקיימין את השטר שלא בפני ב"ד וכל שנתקיים השטר הרי הוא כאילו נתקיימה חתימתן בבית דין מזמן חתימתן של עדים ואם היתום במקום א' והנכסים במקום אחר מעמידין אפוטרופוס במקום שהנכסים שם עד כאן לשונו : וכתב ר"י ן' מיגא"ש וכו' וכ"כ רב אלפס בתשובה שא"צ שבועה אלא חרם סתם כ"כ בשמו בעה"ת בשער י"ז ודברי הרמב"ם בפרק הנזכר נראין כדברי ר"י והרי"ף רבותיו שכתב דעד אחד מעיד שהוא פרוע אם הוא תוך זמנו נפרע שלא בשבועה והתם ודאי הלה טוען ברי לי שפרעתיך ואפ"ה פסק שנוטל בלא שבועה: וא"א הרא'"ש ז"ל כתב שצריך שבועה כשבא ליפרע מהלוה בעצמו וכו' בריש בתרא. ולענין הלכה נקטינן כהרמב"ם ורבותיו: אם תבעו תוך זמנו ואמר לו פרעתיך וחזר ותבעו אחר זמנו ואמר לו השתא פרעתיך הוחזק כפרן ואינו נאמן מרדכי בריש בתרא:ואם מת תוך הזמן וכו' שם כתב הרא"ש ושטר בתוך זמנו הבא ליפרע מהלקוחות כתב הרמב"ן בשם רב האי גאון דבעי שבועה ואפשר הא דחיישינן לפרעון טפי מביתמי משום דאם איתא דהוה פרע הוה פקיד בעידן דמית עכ"ל אבל הרמב"ם פי"ד ממלוה ולוה כתב שא"צ שבועה ועיין במה שאכתוב סימן קי"ד: מי שיש לו שטר על חבירו לפרעו לזמן פלוני ואבד ממנו ותובעו תוך זמנו וכן אם השטר יוצא מתחת ידי אחר וזה תובעו תוך זמנו והלה טוען ממני נפל ופרעתי לא אמרינן בכי הא חזקה אין אדם פורע בתוך זמנו ועי' סי' מ"א: דאין חילוק בין מלוה בשטר וכו' נ"ל דדלי"ת זו ט"ס היא שאין לזה קשר עם מה שלמעלה ממנו אלא כך יש לגרוס ואין חילוק בין מלוה בשטר וכו' כלומר דבין מלוה בשטר בין מלוה על פה אמרינן חזקה אין אדם פורע תוך זמנו ובלבד שיש עדים בהלואה אם היא על פה ויש עדים ג"כ בקביעות הזמן שאם אין עדים נאמן וכו' וכל לשון זה מובלבד שיש עדים בהלואה וכו' עד ופרעתיך בזמני הכל לשון ספר התרומות בשער ט"ז וכ"כ התוספות והרא"ש בפרק הנזכר וכ"כ ר"י: תבעו ביום שנשלם וכו' בעיא בסוף השואל (קב.) ואיפשיטא דעביד אינש דפרע ביומא דמשלם זמניה ונאמן בשבועה כלומר שבועת היסת ועיין בהרמב"ם פרק ז' מהלכות שכירות. ומה שכתב רבינו בסופו בספר התרומות שער ט"ז וזה לשונו ומסתברא דמילתא דריש לקיש אפילו בשתבעו ביומא דמישלם זמניה מיירי והוא שתבעו בתחלת היום שנשלם בו הזמן אבל אם תבעו בסוף היום מגו דאי בעי אמר פרעתי בתחלת היום ומהימן כדמוכח בסיגיא דהשואל דעביד אינש דפרע ביום משלם זמניה כי אמר פרעתיך בתוך זמני מהימן ותו מדקא מיבעיא ליה בגמרא תבעו לאחר זמנו שמע מינה דריש לקיש בדתבעו בזמנו מיירי והיכי דמי כגון שתבעו בתחלת היום שנשלם בו זמנו וכ"כ בעל העיטור עכ"ל: וכתב עוד בעה"ת בשער ט"ז שאם תבעו אחר זמנו או בסוף יום שנשלם בו זמנו וטען שפרעו בזמנו נשבע הלוה היסת ונפטר עכ"ל ונ"ל דהא דנשבע הלוה היסת היינו במלוה על פה בעדים אבל במלוה בשטר אפי' עבר זמנו נשבע ונוטל כדין שאר שטרות: וכל זה לא איירי אלא בקובע זמן וכו' כן כתבו התוספות והרא"ש והרמב"ן פ"ק דב"ב וכ"כ בע"ה בשער ט"ז בשם רבנן קשישאי והכי הסכימו כולהו רבוותא וכ"כ הג"מ כי"א מהל' מלוה בשם התוס' וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל ע"ז סי' ג' דבסתם הלואה זימנין דמתרמי ליה זוזי ופרע בו ביום הילכך אי אמר פרעתיך בו ביום נאמן: כתב נמ"י ס"פ השואל הא דאסיקנא דעביד אינש דפרע ביומא דמשלם זמניה כתב הראב"ד דוקא היכא דטעין איהו אבל ליתמי דידיה לא טענינן להו וכתב הרנב"ר ז"ל שיש לרב ז"ל קצת סמך בריש בתרא ע"כ והרמב"ם כתב פי"ד ממלוה ולוה הפוגם את שטרו או שעד אחד מעיד על שטרו שהוא פרוע והבא ליפרע ולא בפני הלוה והטורף מיד הלוקח והנפרע מן היורש בין קטן בין גדול לא יפרע אלא בשבועה כעין של תורה ואומר לו כשיתבע השבע וטול ואם היה החוב לזמן ותבע בזמנו יפרע שלא בשבועה עבר זמנו לא יגבה אלא בשבועה וכתב ה"ה ואם היה החוב לזמן וכו' פ"ק דב"ב נתבאר שאם מת לוה תוך זמן גובה מן היתומים שלא בשבועה ודעת רבינו שה"ה לכל השאר וראיתי מי שחולק בדין הבא ליפרע מהלקוחות שאפי' תוך זמן אינו נפרע אלא בשבועה דהא היכא דאודי בשעת מיתה דלא פרעיה גבי מיתמי בלא שבועה וממשעבדי צריך שבועה ה"נ לא שנא וכן מצוי בתשובה לרבינו האי עכ"ד ואני אומר שאין הנדון דומה לראיה דהתם בדין הוא שלא תועיל הודאה אצל לקוחות משום חשש קנוניא ואין בידו להפקיע הלקוחות אבל לגבי יורשים אין לחוש לקנוניא שהרי בידו להפקיע ירושתם בלאו הכי אבל בתוך זמנו משום חזקה היא שאין אדם פורע תוך זמנו הילכך לקוחות ויתומים שוים אבל אני חוכך בדין פוגם את שטרו דהא איתבטילא לה חזקה דאין אדם פורע לגבי דהאי שהרי פרע והלה מודה לו במקצת וצ"ע עכ"ל: כתוב בתשובות שבסוף חזה התנופה ראובן שנתחזק לו שטר על שמעון לזמן ונפטר המלוה בתוך הזמן והוציא שמעון כתב פרעון סתם שפרע כל חובו לראובן קודם מותו עדים אלו צריכין דרישה וחקירה ואם לא יתברר שקרותם אחר החקירה אין כח באמתלאה ולא בחזקה לבטל דברי עדים כשרים ויכופו ב"ד ליורשים להחזיר שטרו לשמעון לפי שאסור להשהות שטר פרוע עד כאן וכתבה רבינו בסי' ע"א ועיין במהרי"ק סי' ס"ז: השוכר סופר ואחר שכתב לו מקצת תבעו הוא או יורשיו שיפרענו והלה אומר פרעתי עיין במרדכי ריש בתרא: היה החוב לזמן ופגם שטרו בתוך הזמן או העיד ע"א בתוך הזמן שהוא פרוע עי' בסי' פ"ד: המוציא שט"ח על חבירו ובתוך הזמן הוציא הלה שמכר לו השדה עי' בסימן פ"ה:

~ סימן עח - הטוען שפרע תוך הזמן
<?>האומר לחבירו מנה לי בידך וכו' פרק שבועת הדיינין (מא:) פלוגתא דאביי ורבא וידוע דהלכה כרבא וכתב הרא"ש דוקא דאסהידו סהדי דאוזפיה אבל אם טען מתחלה לויתי ושוב אמר פרעתי נאמן דעל פיו לא הוחזק כפרן וכן דעת הרמב"ם פ"ו מטוען ונטען ודלא כדמשמע מדברי הרשב"א בתשובה וכתב עוד ואין המלוה חייב שבועה שהרי הוחזק זה כפרן וכתב ה"ה ומכאן ראיה שהרמב"ם סובר שבכל מקום שהוחזק כפרן א"צ התובע לישבע וכן עיקר וזה דעת קצת מפרשים ונ"ל ראיה מדין זה דאם איתא דמלוה נשבע היאך מקבלין שבועתו נגד שני עדים אלא ודאי אינו נשבע עכ"ל: ומ"ש רבינו לפיכך אם לאחר שפרע חזר ותבע את זה וכו' כתב בעל התרומות בשער י"א דהכי מסתברא ושלא כדברי בעל העיטור שכתב דבתר דפרע ליה אשתבע ליה אזוזי קמאי כההוא דהכותב (פח.): כתב הרשב"א שנשאל על התובע מחבירו מנה והשיב לו יתכן שאתה חייב לי כמו כן המעות שאתה תובע ממני והשיב הרב ז"ל דהיינו כאומר יתכן שאתה חייב לי ואיני חייב לך והרי כפר וכאומר לא פרעתי (ב) דמי: כתב הר"י ן' מיגא"ש מי שהודה בב"ד וכו' בעל התרומות בשער י"א כתב דמעובדא דלעיל דאתו סהדי דאוזפיה ופרעיה הוכיח הר"י ן' מיגא"ש דמאן דאודי לחבריה בב"ד דאית ליה גביה חוב מנה ולבתר הכי קא טעין ואמר דאשתלי בההיא אודיתא דלית ליה גביה ולא מידי אף על גב דאייתי סהדי דלית ליה גביה ולא מידי לא איכפת לן בההוא סהדותא וכו' ואף על פי דאיפשר לפרש דבריו דבאומר לא לויתי מעולם הם אבל באומר לויתי ופרעתי לא פליג הר"י ן' מיגא"ש מכל מקום מתוך דברי בעל התרומות שם נראה בהדיא דאפילו באומר לויתי ופרעתי הם: אבל הרמב"ם כתב מי שהודה בב"ד וכו' פ"ז מטוען ונטען וכתב נ"י בריש מציעא שהרשב"א. והר"ן תמהו על דברי הרמב"ם והאריך שם (ג) ועיין במגיד משנה בפרק הנזכר: ומ"ש רבינו שבעה"ת הכריע כדברי הרמב"ם בשער הנזכר כתב כוותיה ועיין בהריב"ש סימן שצ"ב: כתב מהרי"ק בשורש ס"ה אין אדם נאמן לומר טעיתי אפילו כשיש לו מגו אבל בחשבונות שכותב על פנקסו נאמן לומר טעיתי אפי' בדליכא מגו ועיין בתשובות הרא"ש כלל ס"ט סי' ז' : א"ל מנה הלויתיך בפני פלוני ופלוני וכו' פרק שבועת העדות (לד.) יתיב רב המנונא קמיה דרב יהודה ויתיב רב יהודה וקא מיבעיא ליה מנה מניתי לך בפני פלוני ופלוני ועדים רואים אותו מבחוץ מאי א"ל רב המנונא והלה מה טוען אי להד"ם הוחזק כפרן אי אמר אין שקלי ודידי שקלי כי אתו עדים מאי הוי וכתב הרא"ש אי דאמר להד"מ הוחזק כפרן ובעי לשלומי ואפי' אי הדר אמר מתנה הואי או פירעון חוב שהיית חייב לי כיון שכפר והוחזק כפרן בעדים לא מהימן תו למימר טענה אחרת ואי אמר מתנה הואי כי אתו עדים מאי הוי גם הוא מודה שמנה לו מנה והעדים אינם יודעים אי הלואה הואי או מתנה הואי וכן הלכתא וכן פסק הרמב"ם פ"ו מטוען ונטען. וכתב בעל התרומות בשער י' דאפילו בעדות מיוחדת כגון שראה אחד מחלון זה ואחד מחלון זה ואין רואה זה את זה אי אמר להד"מ הוחזק כפרן וכ"כ הראב"ד במסכת מכות דכי איצטריכא לאכשורי עדות מיוחדת בדיני ממונות היינו כגוונא דההיא דשבועות דעדים רואים אוחו מבחוץ: ומ"ש רבינו ואם הכמין לו עדים מבחוץ וכו' פשוט הוא מהאי מימרא דרב המנונא דע"כ לא מהימן למימר אין שקלי ודידי שקלי אלא משום שאין העדים יודעים אי הלואה הואי אי מתנה הואי אבל היכא שהעדים מעידים דהלואה הוי תו לא מהימן למימר דידי שקלי: ומ"ש אבל אם טוען אני לא קבלתי ממנו וכו' כ"כ בעל התרומות בשער י"א דהכי מסתברא והביא ראיות לדבר: אמר לו מנה לי בידך וכו' פ"ק דמציעא (יז.) אמר רבה ב"ב חנה א"ר יוחנן האומר לחבירו מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום והעדים מעידים אותו שיש לו וחזר ואמר פרעתי הוחזק כפרן לאותו ממון וכתב הרא"ש בכאן לא פירש"י ושכנגדו נשבע ונוטל משום דמסתברא ליה שיטול בלא שבועה ולא דמי לחשוד על השבועה שכנגדו צריך לישבע התם לא מתביעה זו פסול אלא מצד אחר אבל הכא שמתביעה זו הוחזק כפרן נוטל שכנגדו בלא שבועה וכן משמע בעובדא דאיצטלא דמילתא דא"ל רבי חייא הוחזקת כפרן לאותה איצטלא וחייבו לשלם ולא חייב את שכנגדו שבועה עכ"ל וכן נראה מדברי הרי"ף שכתב פ"ק דמציעא גבי צא תן לו וכו' הוחזק כפרן לאותו ממון ומשלם ומשמע משלם בלא שבועה שכנגדו וכן כתב נמ"י בשם הרז"ה והרשב"א והר"ן וכבר כתבתי בסמוך שכן דעת הרמב"ם וה"ה (ו): כתב הריב"ש בסימן שנ"ד אין ספק שראובן הוחזק כפרן כיון שכפר בפני דייני מורסייא בלשון להד"מ ובאו עדים והכחישוהו ואין יכול לטעון עוד באותם החפצים כלום ונאמן שמעון עליהם לומר עדיין הם בידו גם בשיווי החפצים נאמן שמעון כל שיעריך אותם בדבר שהוא אמוד בהם וא"צ שבועה שכל שהנתבע הוחזק כפרן נאמן התובע בלא שבועה וכ"כ הרי"ף בתשובה וכן נראה דעת הרמב"ם אמנם יש לנתבע על התובע חרם סתם אם (ו) נוטל ממנו דבר שלא כדין אמנם נראה שמאחר שדייני מורסייא פתחו בדיניה ומורשה שמעון תבע תביעתו בפניהם צריך שיגמר הדין שם בפניהם כדאמרינן בפ' הגוזל בתרא (קיב:) דהיכא דפתחו בדיניה לא מצי למימר לב"ד הגדול אזילנא בנדון זה נמי אע"פ שהוחזק ראובן כפרן ומעתה אין ראובן יכול לטעון כלום וגם שאלה החפצים נעשים באיל"ג מ"מ כיון דפתחו בדיניה במורסייא צריך שיגמר הדין שם ולאחר שיחייבו דייני מורסייא את ראובן אם לא יחזיר לו החפצים או דמיהם כפי מה שיעריכם שמעון כנזכר אז יביא פסק דין דייני מורסיא ושטר אדרכתא שיעשו לו הדיינים ההם על נכסי ראובן לפני דייני איל"ג והם יעשו לו שומא בנכסי ראובן שבאיל"ג עכ"ל: כתב הרשב"א בתשובה (בתולדות אדם לרשב"א סי' קמ"ח) הוו יודעי' שהנתבע הזה כיון שכפר באותה מתנה שאמרה האשה ואמר שלא עשתה לו שום מתנה מעולם יש בכפירתו הודאה שלא זכה בנכסיה לפיכך אם יצא אותו שטר מתנה כבר הודה זה שאין לו בו שום זכות ונתברר שאינו אלא שטר אמנה כמו שטענה היא ועוד שורת הדין כיון שטען שלא קבל מבעלי הדין שום דבר מחמתה ושאין לה באותם הנכסים כלום כבר הודה מתוך כפירתו שלא נתן לו כלום ממה שקבל מבעלי הדין שכל האומר לא לייתי כאומר לא פרעתי דמי ולפיכך אם יש ראיה לאשה זו שהקנתה לו אותם נכסים הרי הוא חייב להחזיר לה אותו שטר מתנה או לבטלו בעדים אם שמא לא נכתב ונחתם עדיין לפי שאינו אלא שטר אמנה כמו שהודה מתוך כפירתו ואם נתפשרו עמו בעלי הדין יש לו להחזיר לה אותו שטר פשר או לצוות לבעלי הדין לתת לה אותו ממון הפשרה ואם קבל מהם כלומר יש לו להחזיר לה הכל ואפילו חזר וטען שנתן לה מה שקבל אינו נאמן בכך שכבר הודה לו שלא קבל מחמתה כלום ומתוך כפירה זו הודה שלא נתן לה כלום שאם לא קבל מחמתה מה החזיר לה והאומר לא לויתי כאומר לא פרעתי ואם יטעון שנתן מה שקבל לבנו מחמת שנתנה היא זכותם לבנו מן הדין היה לנו להאמינו בכך במגו דאי בעי אמר קבלתים מתמתך והחזרתים לך אלא שאני רואה לפי הענין שעדיין לא קבל שום ממון בעין אלא שנתפשרו עמו לתת לו לזמן ועדיין לא הגיע הזמן ומתיירא לומר שקבל מהם ונתן לה שהרי בעלי הדין יודעים ומכחישין אותו בכך וכן הפשרנים שפשרו ביניהם ומגו כזה לא אמרינן עכ"ל: ומ"ש רבינו ודוקא לאותו ממון וכו' כ"כ בעה"ת בשער י"ב וכדאמרינן במציעא (דף טז:) ומשום דהוחזק כפרן חדא זימנא תו לא פרע כלל וקא מיירי בהוחזק כפרן במלוה אחרת וכן פירש הראב"ד עכ"ל: ומ"ש רבינו וה"ה לטוען להד"מ והוציא המלוה שטר וכו' נראה שהוא פשוט וכ"כ בעה"ת בשער י"ב וכתב ואין צריך להשבע מאן דאפקיה לשטרא כשאר מפיק שטר וא"ל פריעא הוא דדוקא כי אירכס כתובתה הוא דאיצטריך לסהדי הא לאו הכי בכתובתה דאפקה הוי מוחזק בכפרן: ומ"ש וכן נמי אם הוציא עליו כתב ידו שלוה ממנו כלום וטען להד"מ הוחזק כפרן וכו' כן משמע מדברי הרי"ף והרא"ש בסוף בתרא וכ"כ הרמב"ם בפ"ו מה' טוען וכן אם הוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו ואמר להד"מ וזה אינו כתב ידי אם הוחזק כתב ידו בב"ד או שבאו עדים שהוא כת"י הוחזק כפרן ומשלם: ומ"ש רבינו וי"א דהוי כמו חשוד על השבועה וכו' ורב אלפס העיד שרבינו האי חזר מסברא זו וכו' כל זה בסה"ת שער י"ב: ואינו מוחזק כפרן אלא הכופר בב"ד כו' כן כתב הרי"ף והרא"ש בההיא מימרא דרבה ב"ב חנה א"ר יוחנן דבפ"ק דמציעא שכתבתי בסמוך וכ"כ שם נמ"י בשם הראב"ד וגם הרמב"ם פ"ו מטוען כתב ולעולם אין הוחזק כפרן עד שיכפור בב"ד ויבואו שני עדים ויכחישוהו במה שכפר וכן כתב בעה"ת בשער י"א ובשער מ"ב כתב שהטוען להד"מ בפני עדים באתם עדי אפילו שלא בפני בית דין הוחזק כפרן אלא שאם טען פרעתי אח"כ נאמן אבל האומר בפני ב"ד להד"מ אפילו אומר פרעתי אח"כ אינו נאמן כתבו רבינו לקמן בסמוך: ומ"ש רבינו אבל הטוען להד"מ וכו' פרק חזקת בהגהות אשיר"י ובמרדכי אינו טוען וחוזר וטוען דוקא כשהוכחש בעדים אבל אם לא הכחישוהו עדים אלא מעצמו רוצה לחזור בו לפטור עצמו בטענה אחרת הואיל שבראשונה לא הודה לחייב עצמו אלא בטענה אחרת היה פוטר עצמו ועתה מודה שבשקר היה פוטר עצמו לכ"ע יכול לחזור ולטעון דמה לו לשקר אם היה רוצה היה עומד בכפירת טענה ראשונה וכן כתב בתשובת הרשב"א אלף ונ"א ובפסקי הרא"ש בפרק הנזכר אהא דתני בר קפרא ערער וחזר וערער אם מחמת טענה ערער אין לו חזקה ואם לאו יש לו חזקה פירשב"ם ה"ה אם מיחה ב' מחאות בתוך ג' שנים המכחישות זו את זו דלא הויא מחאה לא ראשונה ולא אחרונה והויא חזקה לסוף ג' שהרי במחאה שניה הודה שהראשונה היתה שקר ובטלה וכל שכן זו השניה דהוחזק כפרן וכמי שלא מיחה כלל דמי ולא נהירא לי דאין אדם מוחזק כפרן אלא ע"פ עדים אבל אם טוען שני טענות בפני ב"ד המכחישות זו את זו לא נתבטלו לו אותם הטענות אלא בוחר איזו מהן שירצה ויכול הוא לומר טעיתי במחאה ראשונה עכ"ל ובספר התרומות שער י"ב ובשאלה לקמאי מי שהוחזק כפרן כגון שאמר להד"מ וכיון שנתחייב שבועה חזר מעצמו ואמר פרעתי הנדון בו דין מי שהוחזק כפרן ולא ישבע או דלמא לא יהיה מוחזק כפרן עד שיכחישוהו אבל הכחיש הוא את עצמו לא והשיב דאין נקרא כפרן עד שיכחישוהו עדים ונשאל ה"ר אברהם ב"ר יצחק הטוען לחבירו במה שהוא תובעו טענת ברי והלה משיבו להד"מ וחייבוהו ב"ד היסת ובשעת השבועה חזר בו ואמר איני יודע אם יוכל לחזור ולטעון והשיב הר"א כיון שהטענה הראשונה היה פוטרו ולא באו עדים להכחישו וכשבא לישבע דקדק בשבועתו לעשות כתקנה ישבע שאינו יודע ויפטר עכ"ל: מצאתי כתוב אם הודה מעצמו אינו כפרן עד שיעידוהו עדים ואע"פ שלא הודה אלא מפני שראה עדים ממשמשים ובאים לא הוי כפרן כחכמים דפליגי ארשב"א (ח) גבי גנב ע"פ שנים וטבח ע"פ עד אחד: ומ"ש רבינו אפילו אם עד אחד מכחישו ק"ל דאם מכחישו בטענה ראשונה הרי הוחזק כפרן דליכא למימר מה לו לשקר שחזר בו מטענה ראשונה דהא איכא למימר שחזר בו לפי שראה שהעד מכחישו וגם אין לומר ישבע שפרע או שאינו יודע דכיון שאינו יכול לישבע להכחיש העד דהוה ליה מחויב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם כמו שנתבאר בסי' ע"ה ואין לפרש שהעד מכחישו בטענה השנית דא"כ זה נשבע להכחיש העד ואמאי ישבע היסת שבועה התורה מיבעי ליה ובספר התרומות כתב וז"ל אם הכחישו עד אחד ואמר שלוה ממנו לפניו בזה פסק הרמב"ם הואיל ואם היו שם שנים היה מוחזק כפרן ומשלם הרי זה נשבע על פי עד אחד חזר ואמר פרעתי משלם בלא שבועה ולא מפני שהוחזק כפרן לאותו ממון אלא מפני שכיון שאין מכחיש את העד אינו נאמן כנגדו עכ"ל ודברי הרמב"ם הללו הם בפ"ד מהל' טוען ונתבאר בסי' ע"ה: והרשב"א כתב שנשאל על הטוען את חבירו מנה לי בידך והלה אומר לא לויתי ובא עד אחד שלוה נ' וחזר ואמר לויתי ופרעתי הרי שמשלם נ' מהו שישבע על השאר והשיב נראה שאתה סבור שהאומר לא לויתי ובא ע"א והעיד שלוה וחזר וטען לויתי ופרעתי חייב לשלם מדקיי"ל (שבועות מ.) כל מקום ששנים מחייבים אותו ממון ע"א מחייבו שבועה וכל שאינו יכול לישבע משלם וסימנים מצאת בדברי הרמב"ם שסייעוך בזה ואני איני מודה בכך כלל שלא אמרו כל ששנים מחייבים אותו ממון ע"א מחייבו שבועה ואם אינו יכול לישבע משלם אלא כשמחייבין אותו ממון בעדותן ממש כנסכא דרבי אבא (שבועות מז.) אבל כשהוא מתחייב ע"י עדים ולא מחמת עדותן ממש כגון זה שאילו לוה בפני שנים אינו חייב לפרוע בעדים וא"כ כשאמר לא לויתי וחזר ואמר לויתי ופרעתי אינו מתחייב בעדותן ממש של עדים אלא מתוך שכפר וחזר וטען שלוה ופרע הוחזק כפרן כדאמרי' בפ"ק דמציעא (יז:) א"כ בע"א מעידו אינו מוחזק כפרן וכדאמרינן (שם ד.) בדרבי חייא קמייתא מה להצד השוה שכן לא הוחזק כפרן כלומר בפיו ובע"א א"כ אין כאן מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע. ומ"מ לענין עיקר הדין שאתה שואל מסתברא בשבועת מודה מקצת אינה אלא במודה מקצת ממש אבל כופר בכל אלא שמתחייב במקצתו מתוך טענתו לא ובדרבי חייא קמייתא נמי אינו מתחייב אלא מתוך טענתו דאמר לא לויתי דאילו אמר לויתי ופרעתי לא היה מתחייב ואפ"ה דוקא בעדים ומק"ו הא לאו הכי לא עכ"ל ובסי' ע"ה כתבתי באורך: כתב הרשב"א בתשובה על ראובן שתבע משכונו משמעון וטען הלה בנך פרע לי מעותי ונתפשרנו לתת המשכון ביד שליש והשליש אומר שנאבדה ממנו ותנאי היה לי עמך שכל מה שיעשה בנך עמי שיהא מקובל עליך והלה אומר לא היו דברים מעולם וחזר ראובן וטען לאחר שנאבד מצאתיו ביד עכו"ם וקניתיו והחזרתיו לך והלה טוען להד"מ באיזו מטענות אלו הדין פשוט שהוא נאמן בשבועת היסת ככל כופר בכל ולפיכך אפי' טען וחזר מטענתו לטענה אחרת הרי זה חוזר מפיטור לפיטור ונאמן בשבועה כל שלא באו עדים להכחישו שאילו הכחישוהו עדים אפי' בטענתו הראשונה הוחזק כפרן ושוב לא יהיה נאמן. וכתב עוד שאם טען שנתפשר עמו על המשכון בסך ידוע שה"ה והוא הטעם שהוא נאמן בשבועת היסת: וכן נמי אפי' הכחישוהו עדים וכו' כבר כתבתי בסמוך שכ"כ הרי"ף והרא"ש פ"ק דמציעא והרמב"ם בפ"ו מטוען ובפרק חזקת (דף לא.) אמרינן דהיכא דאשתעי מילי אבראי ולא טעין ואתא לגבי דינא וטעין לכ"ע חוזר וטוען וכתב הרא"ש אפילו סותר כל דבריו הראשונים מאי טעמא עביד אינש דלא מגלי טענתיה אלא בבית דין וכתב הרא"ש עוד אבל אם הודה בפני עדים ואמר הלה אתם עדי ושתק לאו כל כמיניה לסתור הודאתו שלא הו"ל לשתוק כשאמר אתם עדי אלא הו"ל להשיב לא נתכוונתי אלא להשטות בך עכ"ל וא"כ מ"ש ואומר זה אתם עדי לאו דוקא דה"ה אפילו שתק כשאמר הלה אתם עדי ורשב"ם כתב אם טען אפילו בפני עדים חוץ לב"ד חייב אני לפלוני מנה הרי הודה בו ושוב אינו יכול לכפור בב"ד. וכ"כ בעה"ת בשער מ"ב בשם הראב"ד: ומ"ש רבינו ואם חזר ואמר פרעתי קודם לכן אינו נאמן אבל אם אמר פרעתיך אח"כ נאמן שלא הוחזק כפרן כיון שלא כפר בבית דין וכו' כבר כתבתי בסמוך שכ"כ בעה"ת בשער מ"ב: ומ"ש בשם הרב רבי' יונה שאפי' כפר חוץ לבית דין אינו נאמן לומר אח"כ פרעתי: ומ"ש ובעה"ת חילק וכתב תבעו מנה והשיב אין לך בידי כלום וכו' בשער י"ב וכתב שכ"ד הרמב"ם בפ"ו מה' טוען. וכתב ה"ה שהם דברים פשוטים: ומתוך מ"ש יתבאר לך שאין דברי רבינו מכוונים כראוי שמפשט לשונו נראה דג' מחלוקות בדבר סברא קמייתא וה"ר יונה ובעל התרומות ואני כתבתי דסברא קמייתא הוא דעת בעל התרומות ועוד דאין מחלוקת סברא קמייתא וה"ר יונה ענין למה שכתב אח"כ שבעל התרומו' חילק דסברא קמייתא וה"ר יונה פליגי בכפר חוץ לב"ד ואמר בפירוש לא לויתי אם נאמן לומר פרעתי אח"כ ומ"ש שבעל התרומות חילק הוא לענין האומר בב"ד אין לך בידי כלום אם משמעותו להד"מ ולא יוכל לתקן דיבורו ולומר שפירוש דבריו שאין לו בידו כלום לפי שכבר פרעו או אם (לא) יוכל לתקן דבריו וכך הוה ליה לרבינו לכתוב אחר דברי ה"ר יונה והיכא דתבעו מנה והשיבו אין לך בידי כלום או שקר אתה דובר אי הוי כאומר להד"מ או לא בזה חילק בעה"ת וכתב שאם הלך זה והביא עדים שהפקיד אצלו או שהלוהו בפניהם ואמר הנתבע כן הוא אבל החזרתי לו פקדונו או פרעתי לו חובו לא הוחזק כפרן שהרי מתקן דיבורו אבל אם אחר עדות העדים אומר פרעתי אחר שטענתי וכו' הוחזק כפרן. ולקמן בסמוך כתב רבינו דעת הרא"ש ודעת רבינו האי באומר אין לך בידי אי הוי כאומר להד"מ: אמר מנה לי בידך וכו' משנה פרק שבועת הדיינין (לח:) מנה לי בידך אמר לו הן למחר אמר לו תנהו לי נתתיו לך פטור אין לך בידי חייב וכתב הרא"ש פירש"י כגון שאומר להד"מ ר"ל שפירש דבריו ואמר אין לך בידי מעולם אבל אם אומר סתם אין לך בידי לא הוחזק כפרן דמצי למימר אין לך בידי עתה קאמינא שהרי פרעתיו לך ומתרץ דבוריה ואינו סותר דבריו הראשונים עכ"ל. ורבינו האי מפרש דאפי' לא אמר אלא אין לך בידי חייב דאין לך בידי משמע אין לך בידי מעולם. ועי' בנמ"י ריש בתרא. והמרדכי בפ"ק דמציעא כתב כדברי רבינו האי ואינו נ"ל וכדברי הרא"ש נקטינן דמסתבר טעמיה (י). אמר ליה מנה הלויתיך בצד עמוד פלוני וכו' מעשה שם (לד:): וכן אם אמר לו פרעתיך בפני פלוני ופלוני וכו' ג"ז מעשה שם (מא:) ואסיק רבא כל מילתא דלא רמיא עליה דאינש לאו אדעתיה וכתוב בהגה"א דלא רמיא עליה דאינש סיינו כיון שלא היה חייב לפרעו בעדים אבל אם היה אומר ודאי בפניכם פרעתי ולא ביני לבינו החזק כפרן ורבינו ברוך מארץ יון אומר דגם בזה לא הוחזק כפרן כי שמא העדים שכחו כיון שלא היה צריך לעדותם ועי' סי' ע' כי שם נתבאר דין זה יפה וכבר כתבתי שם דלהרמב"ם לפי תירוץ א' של ה"ה דין זה דמילתא דלא רמיא וכו' הוא דוקא בדליכא עדי הלואה: אבל אם אמר לו פרעתיך מנה וכו' ג"ז מעשה שם ואסיק רבא דקיצותא דתרעא מידכר דכירי אינשי: ומ"ש רבינו לפיכך אם הודה לו המלוה וכו' עד בלא שבועה פשוט ומתבאר מתוך מעשה זה וכ"כ בעל התרומות בשער י"ט: מי שנתחייב בב"ד וכו' פ"ק דמציעא (יז.) פלוגתא דר' יוסי בר מניומי ורב זביד ופסק הרי"ף והרא"ש כרב זביד דאמר בין אמרו לו חייב אתה ליתן לו בין אמרו לו צא תן לו ואמר פרעתי נאמן בא מלוה לכתוב אין כותבין ונותנין לו וכתב הרא"ש וקיימא לן כרב זביד לפי שאין המון העם מפרישים ומבדילים בין צא תן לו בין חייב אתה ליתן לו הכל נראה להם פסק דין ועביד דפרע עכ"ל ואסיק רב זביד דאי איכא לאיפלוגי בכפרן הכי הוא דאיכא לאיפלוגי צא תן לו ואמר פרעתי ועדים מעידים אותו שלא פרעו וחזר ואמר פרעתי הוחזק כפרן לאותו ממון חייב אתה ליתן לו ואמר פרעתי והעדים מעידי' אותו שלא פרעו וחזר ואמר פרעתי לא הוחזק כפרן לאותו ממון מ"ט אשתמוטי קא משתמיט מיניה סבר עד דמעייני רבנן בדינאי וכתב הרא"ש ועדים מעידים אותו שלא פרע וכו' הוחזק כפרן פירש"י שאמרו העדים בפנינו תבעו פרע לי ע"פ ב"ד ולא פרע בפנינו הואיל ובפניהם העיז לעבור על פי ב"ד אין נאמן לומר שוב פרעתי שלא בעדים ותימה הוא וכי בשביל שלא פרעו מיד הוחזק כפרן שמא לא היו לו מעות ואח"כ שנזדמנו לו מעות פרעו ואפילו אמר בפני עדים איני רוצה לפרעו אשתמוטי קא משתמיט עד שיהא לו מעות ולעולם לא נחזיק אדם כפרן כל זמן שנוכל למצוא לו צד זכות הילכך נ"ל לפרש שאמרו לו עדים בשעה שאתה אומר שפרעת עמנו היית באותה שעה וידענו שלא פרעתו אז ואפ"ה חייב אתה ליתן לו לא הוחזק כפרן כיון שאנו יכולין למצוא לו צד זכות דמכוין לאשתמוטי עד דמעייני רבנן בדיניה ולא לכפור באותו ממון נתכוין עכ"ל וה"ה כתב פ"ז מטוען ופירש עדים מעידים אותו שלא פרעו העלו רוב המפרשים כגון שלא זזה ידם מתוך ידו משעה שיצא מב"ד ולא פרעו עכ"ל. כתב רבינו ירוחם בנתיב ג' חלק ב' דשכנגדו נשבע ונוטל ואח"כ כתב בשם התוספות שכשהוחזק כפרן נוטל שכנגדו בלא שבועה: ומ"ש בשם הרמב"ם לפיכך בקיאי הדעת שבספרד וכו' בפ"ז מה' טוען: ומ"ש רבינו בד"א דציית דינא וכו' כ"כ הרי"ף וקיי"ל כרב זביד ואע"ג דקיי"ל דעדי' בב"ד או הודאה בב"ד כמלוה הכתובה בשטר דמי ה"מ דלא ציית דינא א"נ ציית דינא ואתברר דלא פרע אבל היכא דציית דינא ונפיק ליה מבי דינא אדעתא דקבליה עליה לדינא ואמר פרעתי נאמן עכ"ל: ומ"ש רבינו ושמתוהו כ"כ בספר התרומות בשער י"ב בשם הראב"ד וז"ל כל העמדה בדין לאלתר הוא כמלוה בשטר והטעם מפני שיש קול בדבר ודוקא בשיש עדים שלא פרעו משעמד בדין א"נ בשחייב מודה א"נ בשטען בב"ד שאין בידו לפרעו והשביע אותו עד שיזדמן לו לפרעו או שיצא מלפני ב"ד בסרבנות ושמתוהו בכל אלו כותבין למלוה בלא דעת הלוה ואם טען אח"כ ואמר פרעתי לא אמר כלום מפני שהוא כגוף השטר בין לטענת פרעון בין לגבי משועבדין וע"ד זה מתיישב מה שאמר רב זביד בתחלת דבריו שנאמן לטעון פרעתי ובסוף דבריו אמר כשאמרו צא תן לו שאינו נאמן לומר פרעתי עכ"ל: ומ"ש לא יצא מב"ד מסרב וכו' אם אמרו לו ב"ד צא תן לו וכו' אבל אם אמרו לו חייב אתה ליתן לו וכו' נתבאר: ומ"ש לפיכך אם חזר ואמר פרעתי ולא הכחישוהו עדים וכו' עד נשבע היסת ונפטר כ"כ בסה"ת בשער י"ב: (ב"ה) והרמב"ם בפ"ז מטוען: ומ"ש ואפילו אם אמרו לו צא תן לו אם אינם מעידים שהיו עמו כל היום וכו' כבר נתבאר בסמוך בדברי הרא"ש: מי שהוציא פסק דין על חבירו שהוא חייב לו והלה אומר פרעתי כתב המרדכי בפ"ק דמציעא דריב"א וראבי"ה בשם אביו סוברים דנאמן לומר פרעתי ובשבועה ומהר"ם חולק וכתב מהרי"ק בשורש קי"ח דע"כ לא קאמר רבי' מאיר אלא בשנים שנתעצמו לדין בפני ב"ד עצמם ואמרו להם ב"ד איש פלוני אתה זכאי איש פלוני אתה חייב וכתבו פסק דינם ונתנוהו למי שזכה בדין דלכך כתבוהו ומסרוהו בידו כדי שלא יהא הלה נאמן לומר פרעתי דאם להודיע להיכן הדין נוטה הרי כבר אמרוהו לבעלי דינים אבל אם אירע שמקבלי טענות כתבו לדיין אחד ושלח הדיין דבריו בכתב בהא מודה מהר"ם ולכל הפירושים דבר פשוט שאם הפסק דין ביד הנתבע שהוא נאמן לומר פרעתי לכ"ע עכ"ל ועיין בדברי רבינו סימן ל"ט : התובע מחבירו מנה והשיב הלה איני יודע וחייבוהו ב"ד שבועה ואחר שיצא מב"ד אמר לויתי ופרעתי ברור הוא שהוא נאמן שאע"פ שאמר שאינו זכור לא הודה שלא לוה ושלא פרע ושר של שכחה שכיח ולא אמרו שאינו יכול לחזור ולטעון נזכרתי אלא לגבי עדות אבל לא בבעל דבר ולא עוד אלא אפילו כפר בב"ד ואמר לא לויתי וחזר ואמר לויתי ופרעתי נאמן במגו דאי בעי עומד בטענתו שלא לוה ואין לך מגו יותר חשוב ממנו ולא אמרו הוחזק כפרן ואינו נאמן לומר לויתי ופרעתי אלא כשבאו עדים קודם שחזר ואמר לויתי ופרעתי דכיון שבאו קודם הוחזק כפרן הא לאו הכי לא הוחזק כפרן על פי עצמו כדאמרינן במציעא ועמד בב"ד הוחזק כפרן ע"כ לשון הרשב"א בתשובה:

~ סימן עט - דין האומר: לא לויתי, והחלוק שבין צא תן לו או חיב אתה לתן לו
<?>מי שטוען בפני ב"ד טענה וכו' פרק חזקת (לא.) זה אומר קרקע זה של אבותי וזה אומר של אבותי האי אייתי סהדי דאבהתיה הוא והאי אייתי סהדי דאכלה שני חזקה והיו רוצים לחייב לדאייתי עדי חזקה הדר אמר ההוא דאייתי עדי חזקה לאידך אין דאבהתך היא וזבנית מינך והאי דאמינא לך דאבהתי דסמיכנא עלה כדאבהתי טוען וחוזר וטוען או אין חוזר וטוען עולא אמר טוען וחוזר וטוען ונהרדעי אמרי אין חוזר וטוען ומודה עולא היכא שאמר ליה של אבותי ולא של אבותיך דאינו חוזר וטוען והיכא דהוה קאי בי דינא ולא טען ואתא מאבראי וטען אינו חוזר וטוען מ"ט טענתא אגמרוהו ומודו נהרדעי היכא דאשתעי מילי אבראי ולא טען ואתא לב"ד וטען דחוזר וטוען מ"ט עביד אינש דלא מגלי טענתיה אלא לב"ד ואסיקנא והילכתא טוען וחוזר וטוען ופי' רשב"ם ומודה עולא וכולי דאינו חוזר וטוען דסמיכנא עלה כדאבהתי שהרי עקר לגמרי דבריו הראשונים ומודה נמי עולא היכא דהוה קאי בי דינא ולא טען תיקון דבריו הראשונים אלא אחר שיצא מב"ד חזר בב"ד ותיקן דבריו הראשונים אינו חוזר וטוען היכא דמכחישין קצת והילכתא חוזר וטוען תיקון ל' הראשון אע"פ שמכחישים קצת הואיל ואינו לגמרי כדלעיל עכ"ל וכ"כ הרי"ף שכתב חוזר וטוען והוא דיהיב אמתלאה אטענתיה קמא כדאמרינן לעיל: עי' בהריב"ש סי' שצ"ב ובתשובת הרא"ש סי' ג' וסי' ד' וסי' ה' וכלל ס"ה סי' א' וכלל ע"ח סימן ג': תשלום דינים אלו נתבארו בסימן שלפני זה: כתב בעל נמ"י בפרק ג"פ שלאחר שכתב טענתו בשטר אינו יכול לחזור ולטעון ואפילו בנותן אמתלאה ואפילו לא הוכחש בעדים וכ"כ הרשב"א בתשובה סימן אלף וס' וטעמא משום דכיון דכתבי טענתא בדוקא טענה ומידק דייקי והדר כתבי ובסוף פ"ק דמציעא כתב הר"ן ונמ"י שטרי טענתא דקודם שנכתבו יכולים לחזור מפיטור לפיטור כגון שאם אמר תחלה לא לויתי חוזר ואומר לויתי ופרעתי אבל משנכתבו טענותיהם אינם רשאין לחזור כיון שלא חזרו בהם עד שנכתבו דאז ודאי בדוקא הם טוענים : וכתב הרמ"ה וכו' נ"ל דהכי קאמר ה"מ שאם יכול לזכות בדין בטענה ראשונה יכול לחזור ולטעון היכא דלא אתו סהדי בתר הכי אבל אתו סהדי בתר הכי לא משגיחין בטענה בתרייתא משום דאמרינן מה שחזר בו מטענה ראשונה לפי שהיה יודע שיש עדים בדבר ואולי יבואו ויכחישוהו: ודוקא דהדר ביה וכו' כלומר הא דאמרינן דאין חוזר וטוען לסתור דבריו הראשונים דוקא אחר כדי דיבור אבל תכ"ד מצי הדר טעין: והר"י ן' מיגא"ש כתב דאחר כדי דיבור נמי ואפילו יצא מב"ד יכול לחזור ולטעון לסתור טענתו הראשונה כל זמן שלא באו עדים והכחישו טענתו הראשונה וכ"כ הרמב"ם פ"ו מטוען. וכתב ה"ה שטעמא לפי שהמעשה הנזכר בגמרא הוא כשבאו עדים קודם טענתו השניה ושם הזכירו תנאים אלו ע"כ ונ"ל דלר"י ן' מיגא"ש והרמב"ם ה"ה נמי אפי' אתו סהדי והכחישוהו בטענתיה קמייתא אפי' סותר בטענתיה בתרייתא דבריו הראשונים טענתיה בתרייתא טענה כיון שלא באו קודם שיטעון טענה שניה כעובדא דגמרא: (ב"ה) ודלא כהרמ"ה ודע שבנוסחת הרמב"ם שבידינו כתוב אבל מאחר שיבואו עדים ויכחישו טענתו האחרונה שסמך עליה והיא הנוסחא האמיתית והיינו משום שכתב שיכול לחזור ולהפך כל טענות שירצה כתב שאם הכחישוהו בטענתו האחרונה שסמך עליה אינו יכול להשיאו לטענה האחרת ובנוסחת רביינו טענתו הראשונה וכדברי הר"י מיגא"ש והיא היא וקרי לה טענה הראשונה בערך הטענה שהוא רוצה לטעון אחר שבאו עדים: וכתב הרשב"א בתשובה על אחד שטען אפילו הודיתי יכול אני לחזור בי ולסתור טענותי הראשונות כל זמן שלא יכחישוני עדים זה שיבוש וכדומה שנשתבש במה שראה בהלכות טוען להרמב"ם ודע שלא נאמרו דברים הללו במה שמודה הנטען לטוען ושמחייב עצמו בב"ד באותה טענה שא"א לטעון ולחזור בב"ד מחיוב לפטור אלא מפטור לפטור ומפטור לפטור נמי דוקא כל שלא בא עדים והכחישוהו בטענתו הראשונה כיצד מחיוב לפטור כגון שטענו וא"ל מנה לי בידך א"ל הן ואח"כ חזר ואמר להד"מ אינו חוזר וטוען שכבר הודה במה שטענו הלה כיוצא בו מנה לי בידך בשטר זה וא"ל מנה שבשטר זה כ' דינרים יש בו ריבית וא"ל הטוען כן היה אם חזר לאחר מכאן ואמר לא היה בו ריבית אינו נאמן שכבר הודה ואפי' באו עדים ואמרו אנו היינו בשעת הלואה ובפנינו מנה לו כל אותו הסך הכתוב בשטר ואח"כ לא זזה ידינו מתוך ידו אפ"ה הוא נאמן לחובתו יותר ממאה עדים וכדאמרינן בפ' שבועת הדיינים (מא.) האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי אבל מפטור לפטור יכול לטעון ולחזור ולטעון כל שלא באו עדים כיצד הרי שא"ל מה אתה עושה בתוך שלי השיבו מפני שבית זה של אבי היה והביא הטוען עדים שמת אביו מתוכה מעתה אין הנטען נאמן לומר אין של אביך היה ולקחתיו ממנו אבל אם קודם שבאו עדים חזר ואמר אין של אביך היה ולקחתיו ממנו נאמן וכן אם א"ל מנה לי בידך וא"ל להד"מ ובאו עדים שלוה וחזר וטען אין לויתי ופרעתי אינו נאמן אבל אם קודם שבאו עדים חזר וטען שלוה ופרע נאמן וזהו שאמר הרב לא זולת זה עכ"ל וכ"נ מדברי רבינו שכתב דברי הר"י ן' מיגא"ש שנתן טעם למה חוזר וטוען מגו דאי בעי קאי אטענתיה קמא ואיפטר וכו' ואח"כ וכ"כ הרמב"ם משמע דלהרמב"ם נמי אינו חוזר וטוען אלא היכא דאיכא מגו דאי בעי קאי אטענתיה קמא ואיפטר: כתב הרשב"א בתשובה מסברא שאין זה הוחזק כפרן שזה לא כפר בפקדון השטרות אלא בכתיבת השטר עליהם הוא שטען שאינו זכור שעשו ושאינו מכיר חתימתו ואין זה כאומר לא לויתי וגדולה מזו מסתברא לי שאפילו טען מעולם לא כתבתי שטר זה אינו מוחזק כפרן שהרי לא כפר בעיקר הפקדון ואדרבה אמר השטר איננו אבל על הפקדון חות לדינא לומר שאפילו תקיימנו טענה אחרת יש שאיני רוצה לגלות עדיין עד שתקיים שטרך עכ"ל : ובתשובה אחרת כתב וז"ל ועל שאר המטלטלין איני רואה ממש בטענות רחל וטענותיה סותרות זו את זו שכשטענה בתחלה שאחיה גבאם בחובו ונתנם לה כבר הודית שלא נבתה אותם בחוב הקאסמייה וכן הודית שאינם מנדוניתה וכשחזרה ואמרה שהם מנדוניתה הודית שלא ניתנו לה במתנה ושלא גבתה אותם בחוב הקאסמייה ונמצאת שכל אחת מטענותיה מעידה על חבירתה שאינה וכיון שכן אילו רצו ב"ד לסלק את שמעון מאותם מטלטלין עושין ואין נמנעין מחמת טענות אלו של רחל עכ"ל: כתב נמ"י בפרק חזקת אהא דאמרינן (ל.) עביד איניש דקרא לשני טובא שני חזקה נראה מכאן דאפי' הוה מייתי סהדי לקיים מה שחזר וטען לא מהני ליה היכא דהוי חוזר וטוען וכן מבואר מתשובת הרשב"א שכתבתי בסמוך: נפקד שטען טענה שמזכה בה לראובן ומחייב לשמעון וחייבוהו שבועה וכשבא לישבע אמר שנזכר שהדבר היה בענין שמזכה לשמעון ומחייב לראובן עי' בתשובת הר"מ שבמרדכי ריש פרק חזקת:

~ סימן פ - באיזו ענין טוען וחוזר וטוען
<?>אמר לחבירו מנה לי בידך וכו' הכל נתבאר יפה סימן ל"ב:כתב בעל התרומות אם תובע תופס ממון הנתבע וכו' כן כתב בשער מ"ב:ומ"ש ואם כשתבעו הודה בפני ב"ד וכו' שוב אינו יכול לומר משטה אני בך בספר התרומה בשער הנזכר בשם תשובות קמאי וסיים בה כדברי רבינו וה"מ בפני ג' אבל ביחיד אפי' מומחה לא ועי' לקמן בסימן זה: ומ"ש או בפני עדים ויחדום לעדים בין שאמר להם הנתבע אתם עדי וכולי נתבאר בסימן ל"ב:והא דמהני אתם עדי וכו' עד לא חששתי להשיבך הם דברי בעה"ת בשער מ"ב וכתב שכן הוא סברא דקמאי:כתב הרמ"ה דה"ה אם אמר אני מודה בפניכם וכולי וכ"כ הרמב"ם הודה בפני שנים וכולי וא"א ז"ל כתב דלא מהני אלא באתם עדים הכל נתבאר בסימן ל"ב:וכתב בעל המאור שהודאה בפני עד אחד לאו כלום הוא וכו' וכ"כ הראב"ד בשם גאון בפרק חזקת אהא דאמרינן הודאה בפני שנים כתבו כן הרמב"ן והר"ן בשם הראב"ד ז"ל והם ז"ל חלקו עליו והעלו דהודאה בפני אחד מהניא וכדבריהם כתוב בנמ"י סתם בשם המפרשים: ומ"ש בשם הרמב"ם בפ"ז מהלכות טוען ונטען ומ"ש בשם רב אלפס ומ"ש וכן כתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה וכבר כתבתי בסי' ל"ב דכיון דכל הני רבוותא חולקים על בעל המאור נקטינן כוותייהו:ההוא דאכמין סהדי לחבריה בכילתא וכו' בפרק זה בורר (כט:) ואסיקנא א"ר כהנא הא אמר לא וכתב נמ"י ש"מ דאי שתיק הוו עליה סהדי אע"ג דלא חזי להו ולא ידע דאיכא איניש התם והיינו דמייתינן בגמרא אידך עובדא דאכמין ליה עדים בקברא דלא תימא בכילתא הוא דמהני היכא דאישתיק משום דעבידא דאית בה אינשי וכיון דאישתיק ניחא ליה אבל בקברא דלא שכיחי אינשי ביני קברי אימא הא דשתיק משום דדעתיה דליכא איניש התם הוא קמ"ל עכ"ל בשם המפרשים: ומ"ש ודוקא כה"ג דאיבעי ליה לאסוקי אדעתיה שיש שם עדים וכו' אין זה סותר מה שכתבתי בסמוך בשם נמ"י דשאני התם דא"ל חיי ושכבי ליהוו עלך סהדי דהו"ל לאסוקי אדעתיה דאיכא התם חיי :ומ"ש עוד רבינו לא תבעו שום אדם וכו' בפרק זה בורר (שם) בעובדא דההוא דקרו ליה עכברא דשכיב אדינרי כתב הרא"ש ונראה דאפילו בפניו אם אמר מנה לך בידי בלא תביעה שייך לומר אדם עשוי שלא להשביע את עצמו מדקתני במתניתין איש פלוני אמר לי שחייב לו מנה דמשמע דשלא בפניו אמר לו כן. וא"כ אין אדם תובעו וקתני לא אמר כלום עד שיאמר בפנינו הודה לו דהיינו אתם עדי דמשמע דבכה"ג אפילו בפניו לא אמר כלום עד שיאמר אתם עידי דאמר אדם עשוי שלא להשביע את עצמו אפילו הודה בפניו בלא תביעה:והרמב"ם כתב דוקא שלא בפניו וכו' פרק ז' מטוען:כתב הראב"ד אפילו אמר אתם עדי וכו' ול"נ מהא דאמרינן שכיב מרע וכו' לא ידענא מאי קשיא לרבינו דמנ"ל דבריא מכי אמר מיהא אינו יכול לחזור בו דילמא ה"ק אבל בריא צריך שיאמר אתם עדי ושישיב הלה ולא ישתוק ועוד שכבר כתבתי בסימן ל"ב בשם התוס' דהא דאמר שכיב מרע שהודה אצ"ל אתם עדי היינו כשתבעו והודה לו דלא שייך טענת שלא להשביע ועוד דדיוקא דדייק הא בריא וכו' דמכי אמר מיהא אינו יכול לחזור בו איכא למימר דהיינו דוקא כשהנתבע עצמו אמר אתם עדי דומיא דש"מ שהודה אצ"ל אתם עדי דמשמע לכאורה דאצ"ל אתם עדי אש"מ קאי אבל אם אמר תובע ושתק נתבע אה"נ שיכול לחזור בו ובסימן ל"ב כתבתי בשם המרדכי כדברי הראב"ד:וטענת שלא להשביע אינה מועלת וכו' עד ולא השטאה כך כתב הרא"ש פ' זה בורר בעובדא דעכברא דשכיב אדינרי:כתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה כלל ס"ה סימן א':כתב הרמב"ם פ"ו מטוען המודה לחבירו וכו' ליכא למידק מהכא דהרמב"ם סבירא ליה דמצי למיטען שלא להשביע אפילו כשהלה תובעו דאמאי דכתב ברישא וכן האומר לחבירו מנה לי בידך ואמר לו הן כתב אם טען משטה הייתי וכו' או שלא להשביע את עצמי נתכוונתי דאפשר דטענת משטה ולהד"ם קאי אאומר לחבירו מנה לי בידך ושלא להשביע עצמי נתכוונתי לא קאי אאומר לחבירו מנה לי בידך: וי"א אפילו לא טען שלא להשביע אלא שתק וכו' והראב"ד כתב ח"ו שנפתח לו אנחנו להשיב דבריו לבטלה ולשנותן שלא בטענה וכו' בספר התרומה שער מ"ב:וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל אפילו לא טען וכו' כך כתב פרק זה בורר וכבר ביארתי סימן ל"ב דעתו ודעת החולקים עליו:הודה בקנין וכו' כ"כ בעה"ת שער מ"ב משום דקנין אלימא מילתא כשטרא ומעמד שלשתן כקנין דמי:תשובה לגאון אם הודה בב"ד וכו' בספר התרומות שער מ"ב: ומ"ש ואני כתבתי למעלה שיחיד מומחה דינו כשלשה הדיוטות בסימן ג' וע"ש:לרבינו האי תבעוהו בדין בחפץ והשיב אינו שלך אלא של פלוני אינו הודאה וכו' בספר התרומות שער מ"ב:וכתב בעה"ת ראובן שאמר לשמעון חייב אתה מנה ללוי וכו' עד שישטה בו בהודאתו גם הוא בשער מ"ב וכתב עוד שטענת שלא להשביע ליכא דהא איכא תובע:שאלה לא"א הרא"ש ז"ל בסוף כלל ס"ה. וכ"כ בעה"ת בשער מ"ב שכך מצא בתשובת שאלה לקמאי:אמר מנה לפלוני בידי וכו' ג"ז מדברי בעה"ת שער מ"ב וז"ל מי שאמר מנה לפלוני בידי ונשבע בכך בפני עדים אבל לא אמר אתם עדי ורצה לטעון כי השטאה היתה וכשאמרו לו מה תאמר על השבועה הוא אומר הניחו לי כי אני יודע שנשבעתי לבטלה והשם יפרע ממני אתם מה לכם בכך ע"ז השיב הרי"ף בתשובה כיון שאמר דבר זה בשבועה כאילו נטל לאותם עדים קנין על כך שכך השיבו ממתיבתא הקדושה כגון ענין זה: (ב"ה) ורבינו הפך דבריהם מטענת השטאה לטענת שלא להשביע מפני מ"ש בסימן זה דטענת השטאה לא שייכא אלא כשחבירו תובעו: ומ"ש וכן אם יטעון שכחתי וכו' כן כתב שם בעה"ת שנראה בעיניו והכי סברא דקמאי:המודה לחבירו בפני עדים וכו' זה נלמד ממה שכתבתי סי' ל"ב דלא שייך טענת השטאה ולא שלא להשביע אלא בנתבע אבל לא בתובע. ודברי רבי' עד אבל בענין מחילה ופיטור א"צ הם דברי בעה"ת בשער מ"ב וכ"כ ר"י בשם ה"ר יונה ורבותיו. וכ"כ הריב"ש בסימן. תצ"ג בשם ה"ר יונה דבהודאת פרעון לא בעינן אתם עדי שאין אדם עשוי לפגום שטרו ולהודות שנפרע ממנו מחמת השטאה וטעמא דמסתבר הוא עכ"ל. וכ"כ נ"י בפרק חזקת מכאן משמע דאין יכול לומר משטה הייתי בך אלא במחייב עצמו אבל במודה לפטור חבירו במה שבידו אין לומר כן הריטב"א בשם כל רבותיו:ומ"ש שאצ"ל כתובו אלא כשהוא מחייב עצמו בהודאתו וכו' כך יש ללמוד ממ"ש הרא"ש בסוף פרק קמא דמציעא:המתעסק בשל חבירו וכו' עד וזקיף קרנא ארוותא גם אלה דברי בעה"ת שער מ"ב ודעת בעה"ת כבעל העיטור ומיהו כתב שיכול לטעון טעיתי בחשבוני ואם בירר הדבר בעדים טענתו טענה וכעובדא דגינאי (גיטין יד.) וכתוב עוד שם כסברת העיטור ודכוותא האומר לחבירו מנה לך בידי והילך מהם חמשים ולא אמר אתם עדי יכול לומר משטה אני בך לענין החמשים שעדיין לא נתן אבל מה שנתן נתון וכסברת הראב"ד כתוב שזה דומה למי שהודה בעדים חייב אני לך מנה והילך מהם חמשים שאם לא אמר אתם עדי לאו כלום הוא ויכול לומר משטה אני בך עכ"ל. ויש לתמוה על מ"ש הראב"ד ישבע עכשיו שלא היה ריוח דכיון דאין זה טוענו ברי שהיה בו ריוח היאך יכול להשביעו ואפשר שאין שבועה זו באה מחמת טענתו אלא מחמת שנתעסק בממונו משביעו מספק כדין שבועת השותפין:שאלה לא"א וכו' כלל ס"ו סימן ז': כתב הרא"ש בכלל ס"ו מה שטוען ראובן על שמעון שיתן לו ריוח החוב שהיה לו עליו מכמה שנים ואמר שהתנה עמו ליתן לו ריוח ושמעון אומר שלא התנה ליתן לו ריוח נראה לי ששמעון פטור מליתן לו ריוח ואף שבועה אינו צריך כי נראה לפי הענין שאף לדברי ראובן לא היה תנאי זה בשעה שנתחייב שמעון החוב ואף אם אמר שמעון אח"כ אני אתן לך ריוח דברים בעלמא הם בלא קנין ויכול לחזור בו וכיון שהוא כופר אינו צריך שבועה מאחר שהיה יכול לחזור בו אם היה מודה עכ"ל: ראובן שנתן עסק לשמעון ומת ראובן ולו שני בנים ונטל האחד חלקו ועכשיו טוען שמעון שבא לו הפסד מצד העסק ורוצה לקחתו מחלק האח הנשאר בידו עיין בתשובת הרא"ש כלל פ' סימן ז': כל המודה מחמת האונס לראות אם יוכל לפתות את חבירו שיודה אינו חייב בכך נ"י פרק חזקת: מאן דאמר לחבריה קבל האי פרקמטיא בחובך דאית לך עלואי ואי לא כפרנא לך כוליה חובך היינו מעשה דפרדיסא (ב"ב מ:) עיטור גבי מודעא:

~ סימן פא - אם הודה מעצמו, מתי יכול לומר: משטה אני בך
<?>מלוה שהוציא שטר כו' פ"ב דכתובות (יט.) פלוגתא דאמוראי בלוה המודה בשטר שכתבו (כלומר שצוה לכתבו וחתמו העדים על פיו אבל טוען פרעתי) אם המלוה צריך לקיימו או אם א"צ לקיימו ורב נחמן ס"ל דצריך לקיימו ופלוגתא דרבנן ור"מ ולרבנן צריך לקיימו ופסק הרי"ף בריש מציעא כרבנן וכרב נחמן וכן דעת הרמב"ם בפי"ד מהלכות מלוה. וכתב בעה"ת בשער י"ז ומסתברא ל"מ אי איתיה שטרא דלית ביה נאמנות דמהימן לוה כיון דלא מצי מלוה לקיים שטרו אלא אע"פ דאית ביה נאמנות לוה מהימן כיון דלא מקיים שטריה אין הנאמנות מועיל כלום דשטרא דלא מקויים חספא בעלמא הוא אמאי סמכת אלוה איהו אמר דפריע. ובעל עיטור סופרים ס"ל דלא מהימן בכי הא משום מגו ולא מסתבר לן טעמיה עכ"ל. ורבינו סתם הדברים כדעת בעה"ת: ומ"ש וה"ה נמי לכל מה שיטעון בו דבר שמבטל השטר כגון שטר אמנה כלומר שאומר כתבתיו ומסרתיו לו שאם אצטרך ללוות אלוה והאמנתיו שלא יתבעני אלא א"כ אלוה ממנו מימרא פ"ב דכתובות (שם) וכתב הרמב"ם פי"ד מהל' מלוה שה"ה לאומר כתבתי ללוות ולא לויתי כלומר לא מסרתיו לו אלא ממני נפל ומצאו זה והוסיף רבינו שה"ה לטוען על תנאי נעשה ולא נתקיים התנאי וכ"כ בעל התרומות בשער י"ז: כתב נ"י בפ' מי שמת הא דחזקה שאין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה בגדול ה"מ בשטר מקוים אבל אם אינו מקויים נאמן לומר קטן היה במגו דאי בעי אמר שטר מזויף הוא: וכתב בסוף בתרא מהא שמעינן שאין נפרעין מהיתומים אלא בשטר מקוים ולוה שהוא קיים והוא אינו טוען מזויף אנן לא טענינן ליה ואם טען כן בברי ואח"כ נתקיים השטר שוב אינו נאמן להביא עדים שפרע שכל האומר מזויף הוא ולא לויתי כאומר לא פרעתי דמי עכ"ל: וכתב עוד שם שדקדקו המפרשים בפרק קמא דמציעא שאפילו מיורשים לא גבי בשטר עד דמקיים ליה ושלא כדברי ר"י שהיה אומר שלא אמרו קיום שטרות אלא לגבי בעל דבר שטוען ברי אבל מהיורשים אין צריך קיום וליתא עכ"ל: ומ"ש בשם הרמב"ם ואם אח"כ מצא המלוה עדים לקיים השטר וכו' בפרק הנזכר ופשוט הוא: ואם השטר מקוים וכו' אם יש בו נאמנות אינו נאמן ואפילו אם אמר השבע לי אין שומעין לו כן כתב בעה"ת בשער כ"ו בשם הרמב"ן: ומ"ש ומיהו אם יש בעל חוב המאוחר ממנו לא יגבה אלא בשבועה וכו' כן כתב הריטב"א בפרק מי שהיה נשוי וכן כתב הרי"ף בפרק הכותב והביא ראיה לדבריו וכתב שם הרא"ש שכך הוא דעת רבינו חננאל ושיש חולקים עליהם ואח"כ כתב והאידנא דנפישי רמאי נכון להחמיר כדברי ר"ח והרי"ף: ומ"ש ואין המוקדם יכול לומר למאוחר לא אשבע עד שתשבע שלא נפרעת מחובך אבל מחרים סתם על מי שיודע וכו' כן כתב בעל התרומות בשער נ"א ולשון ספר התרומות אי בעי להחרים סתם תחלה על כל מי שיודע שאינו פרוע ומשביעו חנם הרשות בידו ובספרי רבינו כתוב על מי שיודע שהוא פרוע או שאינו פרוע ואינו מתיישב דמה שייך לו להחרים על מי שיודע שהוא פרוע ואפשר דה"ק מחרים על מי שיודע שהמאוחר פרוע או שהמוקדם אינו פרוע אח"כ מצאתי בספר ישן שלא היה כתוב בו או שאינו פרוע: ומ"ש רבינו וכ' בעה"ת שאם יש בו נאמנות מפורש לראשון שאינו צריך לישבע כלומר דהא דאמרינן שאע"פ שיש בו נאמנות צריך לישבע לבעל חוב מאוחר הני מילי בנאמנות סתם אבל אם הוא מפורש שמאמינו אפילו כנגד בעל חוב מאוחר א"צ לישבע: ומ"ש ונראה כמו שאין מועיל גבי לקוחות הכי נמי אינו מועיל לבעל חוב מאוחר כדין הנאמנות לגבי לקוחות שכתב בסימן ע"א שאף ע"פ שי"א דמהני האידנא דנפישי רמאי חיישינן ואם כן אפילו בנאמנות מפורש איכא למיחש והוא הדין לגבי בעל חוב מאוחר: ומ"ש אין בו נאמנות כל זמן שלא יטעון השבע לי שלא פרעתיך אין משביעין למלוה וכו' ואם טען השבע לי שלא פרעתיך וכו' בפרק שבועת הדיינין (מא.) אמר רב פפא האי מאן דאפיק שטרא על חבריה ואמר ליה שטרא פריעא הוא אמרינן ליה לאו כל כמינך זיל שלים ואם אמר לישתבע לי אמרינן ליה אשתבע ליה אמר ליה רב אחא בריה דרבא לרב אשי וכי מה בין זה לפוגם שטרו א"ל התם אף ע"ג דלא טעין איהו טענינן ליה אנן הכא אמרינן ליה זיל שלים ליה ואי טעין ואמר אישתבע לי אמרינן ליה זיל אשתבע ליה ואי צורבא מרבנן הוא לא משביעינן ליה אמר ליה רב יימר לרב אשי צורבא דרבנן משלח גלימא דאינשי אלא לא מזדקקין לדיניה ופירש רש"י לא מזדקקין ליה להשבע דמיחזי דחשדינן ליה שהוא תובע שטר פרוע ולא לגבות לו דהא אמר ליה אשתבע לי דלא פרעתי: ומ"ש משביעין אותו בנקיטת חפץ כך כתבו שם הרי"ף והרא"ש אע"ג דאיכא מ"ד דשבועה זו שבועת היסת היא אנן מסתברא לן כמאן דאמר שהוא כעין שבועה דאורייתא דומיא דפוגם שטרו. וכן כתב הרשב"א בתשובה דשבועה זו כשבועת המשנה שהיא בנקיטת חפץ מדקאמר מ"ש מפוגם שטרו. וכתב הר"ן הכי ודאי מסתברא מדאמרינן מה בין זה לפוגם שטרו דאי לא טובא איכא בינייהו וכן כתב הר"י הלוי כלומר דבעינן בנקיטת חפץ ולא מהפכינן לה וכן כתב הרמב"ם פרק י"ד ממלוה. וכתב בעל התרומות בשער נ"א שכן הסכימו כל הגאונים. וכתב ה"ה בפ' הנזכר ודין זה אינו אלא בטוען לוה טענת ברי אבל שמא אין משביעין המלוה כלל שהרי יתבאר פ"א מטוען שאפילו במלוה ע"פ אם הלוה טוען שמא בפרעון נוטל מלוה בלא שבועה וכתבה רבינו בסמוך: ומ"ש לא רצה לישבע ותפס מנכסי הלוה לא מפקינן מיניה וכו' יש לתמוה שמדברי הרא"ש לא משמע דין זה דלא מפקינן מיניה אלא בצורבא מרבנן דוקא שכך כתב ואי צורבא מרבנן הוא בעל השטר לא מזדקקינן להשביעו לחושדו שתובע שטר פרוע ואי תפיס משל לוה שבקינן ליה בלא שבועה ואי לא תפיס ואמר לפני ב"ד נשבע אני כדי שלא אפסיד חובי משבעינן ליה עד כאן לשונו משמע דאצורבא מרבנן קאי גם הר"ן כתב ויש מי שאומר דאי תפס לא מפקינן מיניה וא"ת ובאינש אחרינא אי תפיס מי מפקינן מיניה והא שבועה דרבנן היא ובדרבנן לא נחתינן לנכסיה יש לומר אנן הכי נמי דלא נחתינן לנכסיה אלא דמשמתינן ליה עד דמטי עידן נגודיה כדאמר לעיל ובצורבא מרבנן שבקינן ליה א"נ י"ל דכי אמרינן דבדרבנן לא נחתינן לנכסיה ה"מ בנתבע שהוא תופס ברשות אבל תובע שתפס שלא ברשות מפקינן מיניה וזה נראה עיקר עכ"ל ומ"מ משמע דבאינש דלאו צורבא מרבנן מפקינן מיניה עד דמשתבע. ותירץ החכם ה"ר אהרן מטראני ז"ל דכיון דקיי"ל דבדרבנן לא נחתינן לנכסיה שפיר קתני אי תפס לא מפקינן מיניה וכסברא ראשונה שכתב הר"ן ואע"ג דמשמתינן ליה זה אין מקומו להזכירו כאן אלא לקמן גבי מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן. ומכל מקום קשה דהיכי תנא בצורבא דרבנן ובאינש דעלמא לשון אחד שוה אי תפס לא מפקינן מיניה ולא יהיה פירושו של זה כפירושו של זה ועוד שדרך רבינו להמשך אחר סברת אביו הרא"ש והרא"ש ס"ל דלא אמרינן הכי אלא בצורבא מרבנן אבל לא באינש דעלמא ורבינו כתב דלא שנא ומ"מ ממ"ש רבינו סימן ק"ח משמע כדברי הרא"מ ז"ל. ובספר התרומות בשער נ"א גבי ואי צורבא מרבנן הוא לא מזדקקינן ליה כתב שי"מ דנפקא מינה היכא שתפס עד שלא נשבע דצורבא מרבנן לא מפקינן מיניה ואין זה ניח לפי מה שפסק הרי"ף דהכי נמי הוי דינא לכ"ע דאי תפס בדרבנן מקמי דלישתבע ואמר לא מהדרנא לא מפקינן מיניה ולפי זה איפשר דהרא"ש סבר דלכל אינש הוי דינא הכי דאי תפס לא מפקינן מיניה אלא משום דבדינא דצורבא מרבנן הוי עסיק ואתי נקטיה ביה והוא הדין לשאר כל אדם וכך הם דברי רבינו: ומ"ש רבינו אבל אם לא טען לא טענינן ליה וכו' כבר נתבאר בסמוך:כתב הראב"ד ואם הוחזק הלוה כפרן באותו השטר וכו' עד אין מוחין בידו הכל בספר התרומות שער כ"א:שאלה לרב אלפס אם לא טען השבע לי וכו' עד ואם לאו אין פותחין לו בספר התרומות שער נ"א: ומ"ש היה המלוה תלמיד חכם אין משביעין אותו וכו' עד שומעין לו כבר נתבאר בסמוך. וכתב בעל התרומות דלא מזדקקינן להשביע המלוה קמייהו שנראה כמי שחושדין אותו שתובע שטר פריעא הא אם יצא ונשבע חוץ לבית דין גובה: ואם המלוה והלוה שניהם תלמידי חכמים מסתברא חזר הדין לכמו שהיה כלומר אי טען לוה אישתבע לי אמרינן ליה זיל אישתבע ליה. בעל התרומות בשער כ"ה הניח הדבר בצ"ע ורבינו פשיטא ליה דחזר הדין לכמו שהיה והטעם משום דהא על כרחך אחד מהם שקרן וכיון ששניהם ת"ח וטען הלוה אישתבע לי משביעין ליה ולא חיישינן לזלזול כבודו כיון דע"כ אחד מהם שקרן: והא דמשבעינן ליה דוקא כשבא הלוה בטענת ברי שהוא פרוע וכו' כבר כתבתי כן בסמוך בשם ה"ה וכ"כ בסה"ת שער נ"א: ומ"ש אפילו אם גם המלוה משיב איני יודע וכו' בספר התרומות בשער הנזכר: כתב הרא"ש בתשובה ראש כלל פ"א דבכל דינים אלו לא שני לן בין הגיע זמן השטר ליפרע לעבר זמנו: כתב ה"ר יהודה בן הרא"ש ראובן חייב לשמעון מנה בשטר ובנאמנות ועשה לו שטר אחר שנשבע לפרעו וכשבא לתבעו הראה שטר השבועה קרוע להוכיח שכבר פרע ושמעון אומר כי לעשות לו טובה ויתר לו השבועה אבל החוב במקומו עומד והשיב זה ברור שחייב לו המנה מכח השטר: וכתב עוד אם היתה השבועה כתובה בשטר עצמו ולא היה כתוב בו שלא יוכל לטעון שפרע והיה אומר שקיים שבועתו ופרע על פה שלא היינו יכולים לפסלו מחמת השבועה דשמא פרע מ"מ צריך לפרוע השטר: כתב הרשב"א בתולדות אדם סימן ש' שנשאל על ראובן שהוא חייב לשמעון מנה בשטר ובזמן שנשבעו בני הקהל לתת כתב מזכרת כל אשר להן ליד גבאי המס לא כתב שמעון חוב זה ועכשיו תובעו שמעון וראובן טוען שהוא פרוע וראיה לדבר שלא כתבו במזכרת המס ושמעון טוען שלא מפני כך אבד זכותו והשיב שהדין עם שמעון וכבר כתבתי זה בסימן ע"ה: ואם מת המלוה ויורשיו מוציאין השטרות וכו' בסוף פרק כל הנשבעין (דף מה.) תנן וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה ובעי בגמרא (מח.) ממאן אילימא מלוה אבוהון שקיל בלא שבועה ואינהו בשבועה ה"ק וכן היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה הרי בהדיא דכשמוציאין יורשי מלוה שטר על הלוה נפרעין שלא בשבועה וכתב בעל העיטור באות ח' והיכא דטעין לה אשתבעו דאבוהון לא שקיל אלא בשבועה איכא פלוגתא ביני רבוותא איכא מ"ד משתבע ליה ומיפטר ואיכא מ"ד נשבעין שבועת היורשין ונוטלין ואיכא מ"ד כיון דקילא שבועתא דהא אי טעין אין ואי לא טעין לא שקלי בלא שבועה ורבינו האי כתב בתשובה שאין לסמוך על רב שר שלום ור"ש קיירא דאמרי כסברא קמא. וגם בספר התרומות שער כ"א הזכיר סברות אלו וכתב דלא מסתברא כרב שר שלום דטענת שטרך בידי מאי בעי אלימא היא ואף רבינו האי גאון מצינו שדחאה לסברא זו והסכים בעל התרומות לדעת הרי"ף והרמב"ם וכמ"ש רבינו וסברת הרי"ף מבואר שם שכתב כן בתשובה ודברי הרמב"ם הם בפ"ו מהלכות מלוה והכי נקטינן:טען המלוה כיון שיש לי לישבע וכו' כ"כ בעל התרומות בשער ב' ובשער כ"א וכך הם דברי הרא"ש בתשובה שכתב רבינו בסימן צ"ג וגדולה מזו נראה מדברי הרמב"ם שאפילו לא טען המלוה טוענין לו ב"ד שכתב בפ' י"ד מהלכות מלוה וז"ל טען שפרע השטר ואמר ישבע המלוה ויטול אומרים לו הבא מעותיו ואח"כ ישבע ויטול:ומ"ש ואם לאחר שבאו ב"ד להשביע למלוה וכו' צדדים אלו כתבם בעל התרומות בשער שני:וכתב הרמב"ם שהלוה ישבע מיד וכו' פי"ד ממלוה: ומ"ש בשם הגאונים שאין אחד מהם נשבע כן כתב בעה"ת בשער כ"א בשם תשובה לקמאי: היה המלוה חשוד וכו' כתב הרמב"ם כל הנשבעין וכו' פ"ב מטוען וכן דעת בעל העיטור אבל דעת הראב"ד כהרמ"ה וכ"כ בעה"ת בשער כ"א בשם בעל המאור: לא היה חשוד ורוצה להפך וכו' כבר כתבתי בסמוך דשבועה זו כעין דאורייתא היא וכ' הרא"ש ולא מפכינן לה וכ"כ בעל התרומות בשער כ"א וכ"כ הרמב"ם בפ"א מהלכות טוען: ואם יאמר המלוה אי איפשי לישבע וכו' כן כתב הרמב"ם פ"א מטוען ובעל התרומות בשער כ"א: ואם אמר התובע איני נשבע וכו' עד מכלל החרם הם דברי בעה"ת בשער כ"א. ופירש הטעם שאינו יכול לומר לו השבע וטול וכו' או הוציאני מהכלל לפי שאף אם פטרו בפי' מחרם סתם אינו יכול לעכבו ולומר לו הוציאני מהכלל שלא האמינו לגזלו וכמו שפסק רבינו האי בתשובה שכתב רבינו בסימן ע"א: ואם אין הלוה טוען פרוע וכו' כתב הרמב"ם עד ולזה דעתי נוטה פי"ד ממלוה. וכתב הראב"ד יש מי שהורה שחייב בעל השטר להשבע עליו כעין של תורה וכו' א"א הרב ז"ל כתב זה בתשובה והיתה השאלה שטען הלוה העלאה לזמן ואפשר שלא אמר הרב אלא אותה טענה בלבד לפי שבני אדם סומכים בזה על מה שראו (ב"מ ס"ה.) דמר אמר טרשא דידי שרי ומר אמר טרשא דידי שרי אבל על שאר הטענות לא אמר הרב ויש ראיה שהפוגמת כתובתה נשבעת והפוחתת נוטלת בלא שבועה לפי שהשטר מצוי יותר בפרעון עכ"ל וכתב ה"ה שכהכרעת הרמב"ם הסכימו האחרוני' וכן עיקר גם הר"ן לא כתב בפרק שבועת הדיינין אלא דברי ר"י הלוי שהם כדברי הרמב"ם ז"ל. ובעל התרומות בשער כ"א כתב ששאל את הרמב"ן והשיב שהמאמין את חבירו כנגד פרעון בלבד האמינו אבל לומר לא מחלתי לא הילכך אינו נאמן מדין נאמנות הכתוב בשטר אבל בטענה שאתם באים לפטרו משום דשטרא לאו למחילה קאי ורצונכם לפטרו אפי' בשאין שם נאמנות כלל אינה טענה שלא אמרו אלא בטוען בעיקר השטר לפסלו כגון אמנה או רבית דלא ניתנו ליכתב אבל כל דלא עקר לשטרא כגון מחילה או פרעון אי אמר אשתבע לי משביעין ליה ולא עוד אלא שהדעת נוטה לדברי תשובת הרי"ף שחייב שבועה למי שאומר לא נטלתי כל הממון ואין דברי ה"ר יוסף מכריעין כל הצורך והנקדנין שכותבין והאמנתיו לומר לא נפרעתי ובכל ענייני חוב זה עדיין יש לפקפק עליהם עכ"ל. אבל הרשב"א כתב בתשובה שאפי' לא האמינו כלל אינו יכול להשביעו על טענת מחילה לפי שאינו יכול להשביעו אלא על דבר שהשטר עומד לכך כגון פרעון אבל לא על דבר שאין השטר עומד לכך כגון טענת רבית וכיוצא בזה והוא הדין לטענת מחילה דאין השטר עומד למחילה ומ"מ כתב שיכול להחרים עליו חרם סתם עכ"ל: ולענין הלכה כיון דהרמב"ם והר"י הלוי והרשב"א והה"מ מסכימים לדעת אחת הכי נקטינן: ואם טוען הלוה מחלת לי השטר כתב בעל העיטור שהוא כמו טענת אמנה ורבית ואינו נאמן כ"כ בשמו בעל התרומות בשער כ"א ובסמוך כתבתי שכן דעת הרשב"א: ומ"ש בשם הרמב"ן דלא חשיב כמו אמנה ורבית וכו' כבר כתבתי לשונו בסמוך: כתב הרמב"ם בפירוש המשנה בסוף מסכת שביעית אם טען הלוה ששטר אמנה הוא והמלוה אומר אינו אמנה אבל הוא מוקדם נשבע הלוה היסת ונפטר ולא אמרינן נהימניה למלוה במגו דאי בעי אמר שטר כשר הוא ולא מוקדם משום דלא אמרינן מגו אלא להפטר אבל כדי לגבות ממון לא מהני מגו ונראה לי דהיינו עובדא דפרק חזקת דגחין ולחיש לרבא אין שטרא זייפא הוא מיהו שטרא מעליא הוה לי ואירכס ואמר רב יוסף אמאי סמכת אהאי שטרא חספא בעלמא הוא ואסיקנא דהלכתא כוותיה בזוזי: טען הלוה השטר נעשה על תנאי וכו' עד כיון שהעדים מכחישים זה את זה הכל דברי ספר התרומות בשער כ"א אלא שיש קיצור בלשון רבינו שאצל מ"ש שאם כתוב בו שנעשה בלא שום תנאי ובלא שום שיור בעולם כתוב שם ואף אם אין כתוב בשטר אלא בלא שום שיור בעולם אף בזה כתבו חכמי נרבונא דאיתיה לתנאי בכלל שיור ותו לא מצי לוה למימר תנאי היו דברינו ואף לא עדי השטר דאינהו גופייהו מרעי לסהדותייהו וכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד והוא דהוי כתב ידן יוצא ממקום אחר. ואצל מה שכתב שהרי אינו עוקר בטענה זו גוף השטר כתוב שם דהא תנאי לא עקר לשטר מיד אלא לאחר זמן ולא דמי לאמנה ורבית ושאר טענתא דעקרי לשטרא מיד. ואצל מ"ש שהרי אין הנאמנות רק כנגד הפרעון כתוב שם דכי הימניה מפרעון הימניה ולכל מאי דעקר שטרא מיד אבל תנאי דלא עקר שטרא אלא לאחר זמן והוא מילתא אחריתא לא הימניה. ואצל מ"ש שאפילו עדי השטר עצמם נאמנים לומר תנאי היו דבריהם הכי איתא בפ"ב דכתובות (יט:) ואצל ואם אחד מעדי השטר אומר תנאי היה וכו' בטל השטר כתוב שם דהלכתא כרב הונא בריה דרב יהושע דאמר הכי בפ"ב דכתובות הילכך הלוה נשבע היסת ונפטר לגמרי והלוה מחזיר לו השטר ובזה יש מחלוקת בין בעלי הוראה כי י"א שאין נאמנים אלא בשאין כתב ידן צא ממקום אחר או שאין עדים מצויים לקיימו וי"א דאפילו כתב ידן יוצא ממקום אחר נאמנים כיון דתנאי מילתא אחריתא היא וכתב רב מתתיה גאון בתשובה דע"א אומר תנאי אע"ג דקיי"ל כרב הונא בריה דרב יהושע כיון דאיכא רב נחמן דמחייב שבועה ותיקן היסח משתבע ליה היסת דתנאה הוה ומיפטר עד כאן לשונו וכבר נתבאר זה בסי' כ"ט ובסימן מ"ז: וכל אלו הטענות שאמרו שאין הלוה נאמן להשביע וכו' אחר הפרעון יכול לתבעו בטענות הללו וכו' כן כתב בעל התרומות בשער כ"א והרמב"ם בפרק י"ד מהל' מלוה ולמדו כן מדאמרינן בפרק הכותב (פח:) אי פקח הוא פרע ליה זימנא אחריתא ומייתי ליה לידי שבועה וכו': מצאתי כתוב בשם תשובת מהרי"ל על מי שהעיד שהיה לפלוני שטר על פלוני מכך מעות והוא שטר דמועיל וראוי לגבות בו בפני כל ב"ד שבעולם והשיב דהואיל דלא נפיק שטרא מידיה אין לו אלא דין מלוה על פה וטענינן ליה פרוע ועוד מאן לימא לן דהוה כתיב דאיקני ואע"פ שהעיד שהיה מועיל וראוי לגבות בו לא סמכינן עליה דלא מן ספרי דאביי הוי שיודעים כל תיקון שטר עכ"ל: כתב הרשב"א בתשובה ח"א סימן אלף ס"ה החייב לחבירו מנה בשטר לפרוע לו בזמנים חלוקים ואין בו נאמנות לאחר עבור הזמנים תבע המלוה השטר והלה אומר פרעתיך ולא נשאר השטר אלא בשביל הפרעון האחרון אינו נאמן דאם כן הוה ליה למיכתב שובר או להחליף: טען הלוה על שטר מקוים שחציו פרוע וכו' פרק י"נ (קכח:) שלח ליה ר' אבא לרב יוסף בר חמא המוציא שטר חוב על חבירו מלוה אומר לא נפרעתי כלום ולוה אומר פרעתי מחצה והעדים מעידים אותו שפרע כולו הרי זה נשבע וגובה מחצה כלומר לוה נשבע שפרע מחצה כדין מודה במקצת ומלוה גובה מחצה מבני חרי אבל ממשעבדי לא דאמרי לקוחות אנן אעדים סמכינן ואפילו לר"ע דאמר משיב אבידה הוא כלומר גבי שטר שכתוב בו סלעין לוה אומר ג' ומלוה אומר ה' ה"מ היכא דליכא עדים אבל היכא דאיכא עדים אירתותי מירתת ואסיקנא התם דהכי הוי הלכתא ונראה שרבינו מפרש דהתם ליכא עדים על הסלע הג' שהוא מודה שהשטר אין משמעו אלא שתי סלעים אבל הכא דאיכא עדים כלומר שיש עליו שטר מקוים לא היה יכול לומר פרעתי כולו וכ"נ מדברי הרמב"ם פי"ד ממלוה שכתב ואינו כמשיב אבידה מפני שאימת השטר עליו וכ"כ הרי"ף בריש שבועת הדיינין אפילו לר"ע וכו' ה"מ היכא דליכא שטר אבל היכא דאיכא שטר אירתותי מירתת וכתב נ"י וא"ת מ"מ כיון שמעידים שפרע לפחות חציו אמאי ישבע הא איכא עדים בדבר וי"ל דמשום שהוכחשו העדים מפיו שהרי הודה במקצת והם העידו שפרע הכל ומ"מ לא חשבינן כמאן דליתנייהו כדי שלא נאמינהו אף בשבועה כדין כל חוב שהוא בשטר שהרי אפשר לומר שהם זכורין מהענין יותר ממנו כיון דההכחשה לאו הכחשה לגמרי היא אין סומכין על עדותם לגמרי ולא על השטר לגמרי אלא מספיקא נדון כאילו לא היו עדים ולא שטר ומודה מקצת הטענה ישבע עכ"ל וכן כתב הר"ן בריש שבועת הדיינין וכתב במישרים נ"ו ח"ה ויש מהגדולים שכתבו שאם באו עדים קודם שאמר פרעתי מחצה הו"ל לוה משיב אבידה ופטור משבועה ופורע מחצה בלא שבועה עכ"ל וכן נראה מרשב"ם שכתב והעדים מעידים אחר דהודה מחצה נשבע הלוה שפרע ויפטור מלשלם מחצה ומחצה ישלם לפי שכבר הודה וכתב עוד ה"מ דחשבינן ליה משיב אבידה היכא דליכא עדים כי התם שעדי מלוה לא ידעו אלא מה שכתבו דסילעין כתוב סתם ומיעוט סילעין שתים אבל היכא דחזינן לבסוף דאיכא עדים כאחד מהם איכא למימר בזה הלוה היה יודע שרוצים להעיד כאחד מהם ואירתת שלא יבואו לסייע למלוה ולפיכך הודה מחצה וכך הם דברי התוספות: כתב בעל התרומות בשער ח' ואל יקשה בעיניך למה לא נדון דין זה כשאר מפיק שטרא לחבריה וקאמר אידך פריעא הוא דמשתבע מלוה והכא אמרינן דלוה משתבע ופרע פלגא אדרבה לישתבע מלוה ולישקול כוליה שטרא הא ליתא דבשלמא כי טעין פרוע כל השטר לית לן להימניה לטענתיה דלוה דסמכינן אחזקה דשטרא בידיה מאי בעי ולפיכך ריעא טענתיה דלוה אבל כאן שמודה המחצה מן השטר לא היה לו להחזיר לו שטרו ולפיכך הניחו בידו ואפשר שיהיה כדבריו ולפיכך נשבע ונפטר ועוד תירץ הר"י הלוי דטעמא דמילתא כיון דאיכא סהדי דפרעיה כוליה ובטיל ליה שטרא והדרא ליה כמלוה על פה וכדין שאר מודה מקצת דמשתבע לוה ומיפטר אבל בשטרא דליכא סהדי דמסהדי עליה דפריעא הוא הו"ל שטרא מעליא ולאו כל כמיניה דלוה למיטען פריעא הוא ומש"ה משתבע מלוה ושקיל עכ"ל: ורע שכתב הרמב"ם בפ"ז מה' טוען מי שהודה בב"ד שחייב לזה מנה ואח"כ אמר נזכרתי שפרעתי לו חובו זה שהודיתי לו והרי עדים ה"ז עדות מועלת ועושין על פיהם וכתב ה"ה שהקשו עליו מדין זה דמלוה אומר לא נפרעתי כלום ולוה אומר פרעתי מחצה והעדים מעידים שפרעו כולו נשבע ונותן מחצה ולמה לא יחזור ויאמר נזכרתי שפרעתי כולו והרי העדים מעידים ותירצו לדעת הרמב"ם דהתם בעומד על דבריו הראשונים אבל אם חזר ואמר נזכרתי ה"ז יכול לטעון כיון שעדים מעידים ומסייעים אותו ויש תימה בדברי רבינו למה לא בירר דבריו בפרק י"ד מהלכות מלוה אצל אותו הדין ויש לחלק בין דין זה לאותו הדין מפני שיש שם שטר ואילולי עדות העדים לא היה נאמן כלל אבל כאן אינו חייב אלא מחמת הודאת פיו ועדיין צ"ע עכ"ל וע"ל ריש סימן ס"ח: כתב בעל התרומות בשער ח' שהקשו הראשונים מאחר שהעדים מוכחשים והוא בעצמו הכחישם למה יבטל כח השטר על פיהם ויש להשיב אילו אמר פרעתי מחצה ולא יותר היו מוכחשים אבל עתה כשאמר פרעתי מחצה אינה הכחשה אלא כאדם האומר עד כאן אני זכור והעדים אומרים זכורים אנו יותר ממך כי פעם אחרת פרעת לו המחצה האחר. גם יש להקשות כיון דטענת מלוה מחמת שטר הוא וכפירת לוה כפירה דשטר היכי משתבע לוה שבועת התורה והא קיי"ל דאין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות וי"ל מכי אסהידו סהדי עליה דפריעא הוא ולא גביא ביה מידיה דלקוחות אזל ליה שיעבוד קרקעות ואיבטיל ליה דליתיה תביעה בשטר אלא כשאר תביעת ע"פ הוא ולפיכך קרינן ליה מודה מקצת וישבע עכ"ל: ומ"ש רבינו בד"א שאין בו נאמנות וכו' אבל אם האמינו כשני עדים גובה כל חובו מבני חרי בלא שבועה כתבאר בסימן ע"א: ומ"ש ואם אין לו בני חרי לדברי המפרשים שאין הנאמנות מועיל לגבי לקוחות אינו גובה מהם ולדברי המפרשים שאם קדם הנאמנות ללקוחות מועיל הנאמנות אף ללקוחות גובה נמי ממשעבדי וכו' מחלוקת זה נתבאר בסימן ע"א ושם נתבאר דהאידנא נקטינן כמ"ד שאין הנאמנות מועיל לגבי הלקוחות:

~ סימן פב - דין שטר (שאינו מקים, או מקים, שהלוה טוען:)  אמנה (או) פרוע או רבית, ודין תנאי   השטר והשבועה
<?>אם המלוה מודה שקבל ממנו דמי השטר וכו' כתבתי בסימן נ"ח ושם נתבאר:ואם הלוה מודה בשתי ההלואות וכו' בעל התרומות בשער עשרים כתב דמעובדא דקטינא דארעא דפרק מי שהיה נשוי (צא:) משמע שאם פרעו בסתם ולא פירש לו מאיזה חוב פרעו שהרשות ביד המלוה לומר מחוב פלוני אני נוטלם ועובדא דסיטראי נינהו שם (פה.) נמי מוכח כן וכתב עוד והיכא דאמר לוה בשעת פרעון לא אפרעך כי אם מחוב פלוני והמלוה אומר לו לא אקבלם כי אם בחוב פלוני שאין לו ערב וכו' הרשות ביד המלוה לכופו בכך דעבד לוה לאיש מלוה ולא תיקשי לך מעובדא דקטינא דכי אמרי יתמי בדמי קטינא סלוקי סלקוה דאלמא שידיהם על העליונה דיתמי שאני דאינהו לא מיחייבי מידי ולפיכך ידם על העליונה אבל אילו הוו מיחייבי במנה דהוה אבוהון מיחייב אין הכי נמי שהיה יד מלוה על העליונה לכוף היתומים לפרוע לו ממה שירצה תחלה עכ"ל: ואם יש מחלוקת ביניהם וכו' עד ואם אין בו נאמנות נשבע ונוטל שטרו הכל בספר התרומות שער עשרים מסתברא בלא ראיות: טען הלוה על שטר מקוים שהוא אמנה או פרוע וכו' כלומר וכל שכן אם טען שהוא מזויף: ואמר המלוה אמת הוא וכו' מעשה פרק חזקת (דף לב.) ואיפליגו בה רבה ורב יוסף ואסיקנא דבשטר הלואה הלכתא כרב יוסף דאמר אמאי סמכת אהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא. וכתבו התוס' שי"א שהטעם שאין אנו אומרים מיגו דאי בעי אמר אינו מזויף נאמן לומר שטרא מעליא הוה לי ואירכס משוס דמיגו לאפוקי ממונא לא אמרינן ור"י אומר דהיינו טעמא דלא אמרי' מיגו כי האי כיון דליכא מיגו אם לא שישקר תחלה כי הכא שהוצרך לשקר תחלה ולומר שטרא מעליא הוא והיינו דקאמר רב יוסף אמאי קא סמכת אהאי שטרא כלומר במה אתה רוצה לזכות בשטר זה האי שטרא זייפא הוא והואיל וכן הוא אין לנו להאמינו במה שהיה יכול לשקר יותר ממה שהוא משקר שהוציא שטר מזויף בבית דין. ול' הרמב"ם פי"ד ממלוה הוציא עליו שטר מקוים ואמר הלוה מזויף הוא וכו' וכתב ה"ה מעשה פרק חזקת ופירשו רבינו במקוים וכן נראה דעת הגאונים וכן פירש רבינו יונה ז"ל אבל דעת הרמב"ן והרשב"א הוא ששטר זה בשעה שהודה המלוה שהוא מזויף לא היה מקויים ומתוך זה אפילו קיימו אח"כ אינו גובה בו שהרי בשעת הודאתו לא היה שם מיגו שהרי עדיין לא היה מקוים ושוב אין נזקקין לו אבל אם קיימו ואח"כ הודה נאמן מדין מיגו ומגבינן אותו עכ"ל: כתב הרשב"א בתשובה סימן אלף וצ"ו על ראובן שאמר לשמעון תן לי מנה שיש לי בידך והשיב שמעון כבר פרעתי לאשתך אם אשת ראובן בת דעת והוא מניחה לישא וליתן ישבע שמעון שמסר לה ופטור :

~ סימן פג - דין מלוה שהודה בשטר שהוא מזיף
<?>הפוגם את שטרו וכו' משנה פרק הכותב (פז.) הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה כיצד וכו': ומ"ש אע"פ שלא טען הלוה השבע לי כך אמרו פרק שבועת הדיינין (מא.) וכתבתיו סימן פ"ב ומפורש שם בגמ' דשבועה לאו דאורייתא היא שהרי זה נשבע ונוטל ועוד שאין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות ושטר או כתובה שיעבוד קרקעות הן אלא מדרבנן היא מ"מ כיון שהיא שבועת המשנה דינה כשל תורה: כתב בעה"ת בשער כ"א ופוגם ודאי ליתיה אלא במלוה בשטר שנשבע על שטרו ונוטל אבל פוגם חובו ע"פ ודאי נשבע היסת ונפטר דהא לית ליה שטרא והמע"ה עכ"ל ופשוט הוא : כתוב בסה"ת שער ב' דגרסינן בירושלמי שאם פגמו בנו לא ישבע שתקנה שהתקינו בו התקינו בבנו לא התקינו : אפילו היו עדים שם בשעת פרעון בעיא שם ובעו למיפשטה דלא בעיא שבועה ודחו לה וכתב הרי"ף ומסקנא בין בעדים בין שלא בעדים לא תפרע אלא בשבועה והרא"ש כתב ולא איפשטא הילכך לא תפרע אלא בשבועה: ומ"ש רבינו או שכתב לו שובר וכו' כ"כ בעה"ת בשער כ"א: ואפי' דקדק לצרף וכו' פירוש שבאותו מנה שמודה שקיבל עושה עמו חשבון כך נתת לי ביום פלוני וכך ביום פלוני ומצרף בחשבון אפילו פחות משוה פרוטה והוא בעיא שם ועלתה בתיקו וכתב הר"ן וקיימא לן דכל תיקו דממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע הילכך לא תגבה אלא בשבועה וכן כתב הרא"ש: בד"א בשאין בו נאמנות וכו' נאמנות דמהני מבואר בסימן ע"א וכתב בספר התרומות שער כ"א ודוקא דליכא נאמנות בשטרא דכולו כמקצתו אבל הימניה הכל לפי תנאו והיכא דכתיב בשטרא מהימנת עלי לומר לא נפרעתי ולא כתב בכולו כמקצתו איכא מאן דאמר דיד בעל השטר על התחתונה ובכולו דלא מרע לשטריה הימניה אבל במקצתו דפגים ליה איתרע ליה שטרא ולא הימניה ואי טעין לוה דפרעיה כוליה וטעין מלוה שאינו נפרע כי אם מקצתו משתבע מלוה ושקיל ואיכא מ"ד דכל דכן הוא דכיון שהאמינו בכולו כל שכן במקצתו ואנו כסברא בתרא מסתברא לן והאריך הרבה בראיות. וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל פ"ז סימן ה':וכתב א"א הרא"ש בתשובה הנזכרת וכן כתב עוד בכלל ס"ח סימן י"א: וכתב עוד שם בסימן י"ב על ראובן שהוציא שטר על שמעון וכתוב בו פרעון ביני שיטי ת' זהובי' על הגרר וטען שמעון שפרע יותר וראובן גרר מקום הפרעון וחזר וכתב מה שרצה כבר אמרתי לסופרים פי לפי מנהגם לכתוב הפרעון ביני שיטי שיזהרו שלא יהא שום גרר ביני שיטי כי כל שטר שיבא לפני שיש מחק ביני שיטי לא הייתי מגבה בו אלא זהב אחד שאני תולה שנפרע כולה חוץ מזהוב אחד וגררו המלוה והוי כשטר שנכתב על המחק וכ"ש בנדון זה שנכתב הפרעון על המחק דגרע טפי אבל אם עדים מעידים שכתב הפרעון הוא כתב יד שמעון לא מצי למימר פרעתי יותר דאם איתא דפרעיה יותר היה כותבו ודמי להוציא עליו כתב ידו עכ"ל: הלוהו על המשכון או בשטר ואמר ליה פרעתיך בג' פעמים והמלוה אומר איני זכור מפרעון שלישי כתוב בתשובת הרשב"א סימן תתקע"ז שהלוה פטור ויחזיר לו המלוה שטרו ומשכונו: כתב הרמב"ם אע"פ שפוגם שטרו וכו' פי"ד ממלוה וכתב ה"ה שהוא חוכך בדין זה דהא איבטיל חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו לגבי האי דהא פרעיה והלה מודה לו במקצת וצ"ע עכ"ל ובעל התרומות בשער כ"א כתב דעת הרמב"ם וכתב עוד ואיכא מ"ד דדוקא ליתומים מהני תוך זמן אבל בא ליפרע מהלקוחות אפילו תוך זמן אינו נפרע אלא בשבועה דהא היכא דאודי בשעת מיתה דלא פרעיה גבי מיתמי בלא שבועה ואפ"ה אינו נפרע ממשועבדים אלא בשבועה וה"נ ל"ש וכן מצוי בתשוב' לרבינו האי ז"ל עכ"ל: הפוחת שטרו וכו' בהכותב (פז:) בעיא דאיפשיטא דנפרע שלא בשבועה ופריך במאי גביא בהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא אמר רבא באומר אמנה היתה ביני לבינו. וכתב הרי"ף ושמע מינה דאי לא אמר הכי הו"ל ההוא שטרא חספא בעלמא ולא גביא ביה מידי וכן כתב הרמב"ם פרק ט"ז מהלכות אישות וכ"כ הרא"ש וכתב עוד ובמגו נמי לא מהימנא כיון דלפי דבריהם השטר אינו כלום לא אמרינן מגו לאפוקי ממונא כדאמרינן בחזקת הבתים (לב:) ומ"ש רבינו ואם יאמר הלוה השבע לי שלא פרעתיך צריך לישבע כן כתב בעל התרומות בשער כ"א וטעמא משום דלא גרע מהדין שנתבאר סימן פ"ב דבכל שטר אי טעין ואמר אישתבע לי אמרינן ליה זיל אישתבע ליה. וכן כתב הרמב"ם בפרק ט"ז מהל' אישות:עד אחד מעיד בשטר וכו' משנה פרק הכותב (שם): וגם בזה כתב הרמב"ם שכשתבעו בתוך זמנו שנוטל בלא שבועה פי"ד ממלוה:בד"א במלוה בשטר וכו' כבר כתבתי בסימן ע"ה שדעת התוס' והרא"ש והר"מ מרוטנבורק כדברי רבינו ושם הארכתי בדבר ובסימן מ"ו הוכחתי שדעת רב מתתיה כדברי רבינו ודעת הרמ"ה כבעל התרומות: כתב בעה"ת שער כ"א דראייתו מהא דאיתא פרק חזקת ההוא דא"ל מאי בעית בהאי ארעא א"ל מינך זבינתיה ואכלתי שני חזקה אייתי חד סהדא דאכלה תלת שנין וסבור לדמויי לנסכא דרבי אבא ואקשי ליה דהכא חד סהדא לסיועיה אתי ופסק הרמב"ם שהנתבע ישבע היסת שאינו חייב לו בפירות שאכל ויפטר מהם אלמא אף על גב דעד אחד מסייעו שאין חייב לו בפירות ושכדין אכלם משביעו היסת על טענתו עכ"ל: כתב בתשובת הרא"ש כלל ס"ח סימן י"ד על יורשי ראובן שהוציאו שטר על שמעון ועד מעיד ששמע לשמעון שאמר לראובן תן לי אותו השטר וא"ל לכשאמצאנו אתננו לך והעיד שאמר ליה ראובן סכום השטר ההוא והוא מכוון עם הסכום שבשטר זה שהוציאו היורשין כיון שמעיד עד א' על שטר זה שהוא פרוע לא היה המלוה יכול לגבות בו אלא בשבועה וכיון שמת אינו מוריש שבועה לבניו וגם ב"ח אינו גובה ממנו:

~ סימן פד - הפוגם או פוחת שטרו, או עד אחד מעיד שהוא פרוע
<?>ראובן הוציא שטר חוב על שמעון וכו' משנה פרק שני דייני גזלות (קי.) המוציא ש"ח על חבירו והלה הוציא שמכר לו את השדה אדמון אומר אילו חייב הייתי לך היה לך ליפרע את שלך כשמכרת לי את השדה וחכמים אומרים זה היה פקח שמכר לו את השדה מפני שהוא יכול למשכנו ופרש"י והלה הוציא. הלוה הוציא עליו שטר מכירה מאוחרת לשטר ההלואה ובגמרא שפיר קאמר אדמון באתרא דיהבי זוזי והדר כתבי שטרא כ"ע לא פליגי דמצי אמר ליה היה לך להפרע את שלך כשמכרת לי את השדה כי פליגי באתרא דכתבי שטרא והדר יהבי זוזי אדמון סבר איבעי לך למימסרא מודעא ורבנן סברי חברך חברא אית ליה והלכה כחכמים כדאמרינן התם בגמ' כ"מ שלא אמר ר"ג רואה אני את דברי אדמון אין הלכה כאדמון ועיין בתשובת הרא"ש כלל ע' סימן ב'. ומה שחילק רבינו בין הגיע זמן השטר ללא הגיע כ"כ הר"ן שם וגם ה"ה פרק כ"ד ממלוה: ומ"ש רבינו ונאמן הלוה לומר פרעתי וכו' אפילו שיש בו נאמנות כן כתב בעל התרומות שער ל"ד וכתב דדמיא לההוא (פה.) דאמר סיטראי נינהו ואמר רב נחמן איתרע שטרא ומפרשי רבוותא דאיבטיל אף נאמנות שבו ומשתבע לוה היסת ומיפטר והא נמי דכוותה היא עכ"ל: התובע את חבירו שחייב לו והלה אומר פרעתי וקנית ממני מעיל ולא רציתי להקיף לך כי אם ע"י ערב ואילו חייב הייתי לך הול"ל תנהו לי בחובי כתוב בתשובת מיי' דספר משפטים דלא דמי להא דאמרינן דכ"ע היכא דיהבי זוזי והדר כתבי וכו' דהכא אם יאמר תנהו לי בחובי היה ירא שלא ימכור לו כלום : ומ"ש אבל אינו נאמן לומר מזויף הוא הם דברי הרא"ש שם אבל רש"י והר"ן כתבו שהלוה טוען שטר מזויף או פרוע הוא: וה"ר יונה כתב אפילו יש לו שדות אחרות וכו' כ"כ שם הרא"ש וגם הר"ן כתב ואפילו יש לו קרקע אחרת עדיין אפשר לומר שאינו יכול לטרוח בב' קרקעות והכי איתא בירושלמי הגע עצמך שהיה לו קרקע יפה יכול לומר דידי אנא בעי ולא עוד אלא יכול למימר ליה בחילי טענן טרחתהון דתרין עכ"ל ובעה"ת בשער ל"ז הסכים גם כן לדעת רבינו יונה מפני שיכול לטעון מתכוין הייתי כשמכרתי לו קרקע שלי כדי שיהיו לו ב' קרקעות ואוכל לטרפו את שלי מפני שהוא חביב לי יותר ודבר זה מוכיח מירושלמי דגרסינן התם הגע עצמך שהיה לו קרקע פירוש למה לא טרפו לו ממנו ומתרץ בעינא דליהוי בחילאי ודידי עדיף לי עכ"ל:ואם הלוה מכר קרקע וכו': ראובן הוציא שטר על שמעון וכו' ג"ז משנה שם שנים שהוציאו ש"ח זה על זה אדמון אומר אילו חייב הייתי לך היאך אתה לוה ממני וחכ"א זה גובה שטר חובו וזה גובה שטר חובו ופירש"י שנים שהוציאו. ראובן על שמעון ושמעון על ראובן ושטר שהוציא ראובן מוקדם ושל שמעון מאוחר וכתב הר"ן ופרכינן בגמרא אי דמטא זימניה כלומר של החוב הראשון מ"ט דרבנן דאמרי שהראשון גובה חובו ולא משמע לן דפליגי באתרא דכתבי שטרא והדר יהבי זוזי ורבנן סברי דזה היה פקח כדי שיוכל למשכנו דבכה"ג הא תנא ליה פלוגתא במתניתין דבסמוך אלא ודאי אפילו באתרא דיהבי זוזי והדר כתבי שטרא קאמרי רבנן דזה גובה. ומש"ה קשיא ליה אי דמטא זימניה מ"ט דרבנן ואי דלא מטא זימניה מ"ט דאדמון דהא לא מצי אמר אילו חייב הייתי לך היאך אתה לוה ממני דמשום דלא הגיע זמנו הוצרך ללוות ממנו ומוקמינן לה כגון שלוה ממנו ביומא דמשלם זימניה ופליגי אי עביד אינש דיזיף ליומיה או לא וקיימא לן כרבנן עכ"ל ומשמע דלהרמ"ה ל"ש יהבי זוזי והדר כתבי או כתבי והדר יהבי אי מטא זימניה לכ"ע יכול לומר אילו חייב הייתי לך וכו' ואי לא מטא לכ"ע זה גובה וזה גובה ולא פליגי אלא כשלוה ממנו ביומא דמשלם זימניה דלרבנן עביד אינש דיזיף ליומיה ולאדמון לא עביד אינש דיזיף ליומיה. ולהר"ן ולרבינו אי יהבי והדר כתבי אי מטא זימניה אפילו רבנן מודו דיכול לומר אילו חייב הייתי וכו' ואי לא מטא זימניה אפילו אדמון מודה דזה גובה וזה גובה וכי פליגי בשלוה ממנו ביומא דמשלם זימניה וכו' ואי כתבי והדר יהבי איפשר דלכ"ע אפילו מטא זימניה זה גובה וזה גובה שיאמר הלוה הוצרכתי למעות ולא יכולתי לשהות מלקבל מעותי עד עמדי בפני ב"ד ואיפשר דבהא נמי פליגי והא דלא אוקי תלמודא פלוגתייהו בהכי משום דהאי אוקימתא כבר שמעינן לה ממתניתין דבסמוך דאוקמוה בהכי ורצה לחדש לנו אוקימתא אחריתא ומ"מ כרבנן קיימא לן. ואתרא דכתבי והדר יהבי אפילו מטא זימניה זה גובה וזה גובה והיה לך ליפרע מחובך שנזכר בדברי רבינו ובדברי הרמ"ה עניינו היה לך לתבעני בדין וליפרע מחובך: ומ"ש רבינו וי"א דהכא נמי אם כותבין השטר וכו' עד כל א' גובה חובו הם דברי בעל התרומות בשער ל"ד וכתב שכן דעת הרמב"ן בחידושיו: עיין בתשובת הרא"ש ראש כלל מ': ומ"ש ואפילו אם יש לראובן זיבורית וכו' כך כתב שם הר"ן בשם בעל המאור אלא שכתוב שם ואפילו אית לחד עידית ובינונית ואית לחד זיבורית: ומ"ש עוד רבינו ומיהו אם יש לשניהם עידית או בינונית וכו' שם בגמרא איתמר ב' שהוציאו שטר חוב זה על זה רב נחמן אמר זה גובה שטר חובו וזה גובה שטר חובו רב ששת אמר זה עומד בשלו וזה עומד בשלו דכ"ע עידית ועידית בינונית ובינונית וזיבורית וזיבורית הפוכי מטרתא הוא וכן אי אית לחד בינונית ולחד זיבורית הפוכי מטרתא הוא כיון דכי אתי למיגבי בהדי הדדי קאתי כי פליגי דאיתא לחד עידית ובינונית ואית לחד זיבורית ר"נ סבר בשלו הן שמין ורב ששת סבר בשל כל אדם הן שמין ופירש"י זה גובה וזה גובה אפילו החוב שוה אין אומרים יעכב זה מלוות חבירו בשביל מה שהלוה אלא ב"ד יורדין לנכסי כל אחד ומגבין לשכנגדו את חובו. הפוכי מטרתא למה לי הנושא שני מרצופים של עור ומשאן שוה מה יתרון לו להפוך של שמאל לימין ושל ימין לשמאל. בשלו הן שמין מה שאמרו חכמים בעל חוב בבינינית בקרקעות הלוה שמין שאם יש ללוה שדה שהיא בינונית לכל אדם ואצלו היא עידית ששאר שדותיו הן גרועות הימנה אין ב"ח גובה הימנה וא"כ לאו הפוכי מטרתא היא דממ"נ איכא רווחא לבעל זיבורית דאי חבריה קדים ברישא וגבי איכא גביה עידית ובינונית וזיבורית ומגבי להיאך בינונית ואי איהו קדים וגבי בינונית הויא גביה עידית ומגבי לחבריה זיבורית ורב ששת סבר בשל כל אדם הן שמין וכיון דכהדדי אתו למיגבי יהבי ב"ד בינונית לבעל זיבורית ברישא והדר גבי ליה מיניה הילכך הפוכי מטרתא הוא וקיי"ל כרב נחמן בדיני וכן פסקו שם הרי"ף והרא"ש והרמב"ם פ"ב ממלוה. ורבינו מדמה אית לחד עידית ולחד זיבורית ואית לחד בינונית ולחד זיבורית שנתבאר בגמרא שהטעם בשניהם שוה: ומ"ש רבינו וכן אם יש לזה בינונית וזיבורית ולזה זיבורית וכולי לא מצאתיו מבואר אבל נכון הוא בטעמו: ומ"ש עוד רבינו ואם זמן השטר שמוציא שמעון וכולי כבר נתבאר: גם מ"ש אפילו היה ביום אחרון וכו' נתבאר דלרבנן דקיימא לן כוותייהו עביד איניש דיזיף ליומיה והדמיון שכתב כגון שראובן הלוה לשמעון בשטר לה' שנים כך מפורש שם בגמרא ואע"ג דאליבא דרב ששת איתמר לפרוקי קושיא דאקשינן עליה ממתניתין אפ"ה קיי"ל הכי דע"כ לא פליג ר"נ אלא באוקימתא דמתני' אבל לענין דינא משמע דמודה. וכתב ה"ה פכ"ד ממלוה וכתבו ז"ל דאפילו לזה עידית ולזה עידית אם אין זמנם שוה ועדיין לא הגיע זמן שניהם זה גובה בזמנו וזה גובה בזמנו ופשוט הוא עכ"ל : ואם מת אחד מהם מפורש שם בגמרא יתמי מיגבא גבו אגבויי לא מגבינן מינייהו כלום אם אין להם קרקע דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח מדינא דגמרא: ומ"ש ועכשיו שתקנו הגאונים וכולי כן כתב בעה"ת שער ל"ד: ומ"ש ואם הוא פקח ג"ז שם מימרא דרב נחמן: וכתב הרמב"ן אפי' היתומים קטנים וכולי כן כתב בעל התרומות בשער ל"ד וכן כתב שם הר"ן ודייק לה מדאמרינן בגמרא לענין עידית וזיבורית כיון דתפס תפס ה"ה לענין אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים דכיון דטעמא דאין נזקקין ליתיה אלא משום חשש צררי לא אלימא האי חששא דנפיק מהאי וניתב להו: כתב הרשב"א שאלת ראובן נתחייב לשמעון ק"ק ושמעון לראובן מנה ושמעון עמד כבר בדין עם ראובן על המנה ונתחייב בב"ד ואמר שמעון אתה חייב לי ק"ק תחסר מהם המנה כנגד מנה זה השיב ראובן אני לא עמדתי עמך בדין על הק"ק וכמדומה לי שיש לי ראיות שאני פטור מהק"ק דינרים: תשובה אם שטרו של שמעון מקוים הדין עמו שלא יפרע לו ואח"כ יחזור אחריו ובכי הא מסתברא שנזקקין לנתבע תחלה שאם אמת כמו שטוען שמעון שראובן חייב לו ק"ק והגיע זמן יכול הוא לומר לו יש לי בידך כנגדן ואפילו היה לו בידו כנגדן כסות או כלים וכדאיתא בתוספתא והא דאמרינן בפרק שני דייני גזירות זה גובה וזה גובה הא אוקימנא בשיש בינונית לאחד וזיבורית וכו': שנים שיש לכל אחד מהם שטר וכו' כתב הרמב"ם נ"ל דהרמב"ן גרסינן בנו"ן וכן מצאתי בספר מדויק והדינין האלו כתבם בעל התרומות בשער ל"ד בשם הרמב"ן וגם כתבם הר"ן בפרק הנזכר: ומ"ש רבינו ואם אין למוכר נכסים אם גבה הלוקח קרקע מזה חוזר וגובה ממנו וכו' כתב הר"ן דהיינו כשהמלוה שלו קודמת ודאי ליתומים שגבו קרקע בחובת אביהם שב"ח חוזר וגובה אותה מהם. ונ"ל שמה שהצריך שתהא מלוה שלו קודמת היינו שתהא קודמת למכירת שטר חובו שאם קדם מכר שטר חובו להלואתו של זה הו"ל לוקח השטר חוב ב"ח מוקדם ואין זה חוזר וגובה ממנו ופשוט הוא ואיפשר שלכך לא הזכירו רבינו:

~ סימן פה - הוציא שטר חוב והלה טוען שמכר לו שדהו
<?>ראובן שנושה מנה בשמעון וכו' רבי נתן אומר מנין לנושה בחבירו מנה וחבירו בחבירו שמוציאין מזה ונותנין לזה שנאמר ונתן לאשר אשם לו כלומר מדלא כתיב ונתן לאשר הלוהו אלא לאשר אשם לו ואשם היינו קרן כדאמרינן בהגוזל (דף קי.) וברייתא זו הובאה בכמה מקומות בתלמוד (כתובות פב. קידושין טו:) ופסק הרמב"ם בפ"ב מהלכות מלוה כרבי נתן וכן כתבו התוספות פרק השולח (דף לז.) דהלכה כרבי נתן דרבא בפרק כל שעה (לא.) לא מיתוקמא מילתיה אלא כרבי נתן. וכ"כ הרשב"א בתשובה סימן תתקס"א כך אנו מקובלים מרבותינו דהלכה כרבי נתן והרבה ראיות יש לסמוך עליהם אלא שאני מסתפק כשהלוה עכו"ם אם נאמר בו זה הדין אם לאו . וכתב הר"ן פרק ב' דכתובות והא דר' נתן בדלית ליה נכסי ללוה לאשתלומי מיניה אלא חוב זה הא אית ליה אין מוציאין מזה ונותנין לזה דהוה ליה חוב זה כנכסים משועבדים שאין גובין מהם במקום בני חורין והכי מוכח בפרק שור שנגח ד' וה' עכ"ל כלומר בשמעתא דשאלו בחזקת תם ונמצא מועד. וכ"כ בעל התרומות בשער נ"א וכ"כ הרשב"א בתשובה סימן אלף קכ"ב ומשמע דבשלא הגיע זמן פרעון החוב מיירי דאי בשהגיע זמן אין לו דין משועבדים וכתב עוד שאם המעות שביד לוי הם פקדון יכולים ב"ד להתפיסם ולנגוש שיפרע לראובן דעיקר דין פרעון שנתחייב שמעון לראובן במעות הוא וכל שיש לו מעות אינו יכול לומר לו טול קרקע ע"כ כלומר והילכך אע"ג דאית ליה נכסי אחריני מתפיס הפקדון לפרוע לב"ח: וכתב הריב"ש בסימן שצ"ג אע"ג דהא דר' נתן ליתא אלא היכא דלית ליה נכסי אחריני ללוה לאשתלומי מיניה ה"נ כיון שאין במדינה זו נכסים אחרים שיפרע מהם הרי הוא כאילו לית ליה נכסי אחריני לאשתלומי מיניה שאין מטריחין את המלוה ללכת אחריו למדי עכ"ל ועיין עוד שם: ומ"כ בתשובות הגאונים שאלו לרבינו האי הא דרבי נתן אשכחן בתשובת ר"ע דלא מפקינן ממונא מלוי ויהבינן לראובן עד דאזיל ראובן ותבע לשמעון וכד ממריד ולא פרע ליה אז מוציאין מזה וכו'. תשובה הכי חזינא דכדין וכשורה כתב ומה נפקין ממאי דאית לשמעון ויהבינן למלוה בתר דמשבעינן ליה דלא אתפרע מדעם וכמה דלא קם בהדיה בדיניה לא מגבינן ליה מדעם עד דמיית לוה וקאי מלוה בדינא בהדי יורשים והא מילתא דרב עמרם אע"ג דלא מיפרשה בגמרא וקבלה היא בידנא כבר מיפרשה בתלמוד ארץ ישראל דמקשי ומתמהי וכי נפרעין מן האדם שלא בפניו אמר ליה רבי ירמיה אנן משלחינן בתריה שלשה איגרין וכו' ומפרשי התם נמי והוא שעמד בדין וברח וכולי עכ"ל: כתב בתשובות מיימונית דספר משפטים סימן ל"ו רפיא בידו אם אמר זה כבר פרעתיו לנושה קודם שתבעני זה אם יכול להשביעו על ככה עכ"ל ואני אומר שדבר פשוט הוא שאינו יכול להשביעו בטענת שמא אבל מחרים חרם סתם : ודע שברייתא זו הובאה פ"ב דכתובות (יט.) אהא דאמרינן האומר שטר אמנה הוא אינו נאמן ואוקימנא דקאמר מלוה וכגון שחב לאחרים וכדרבי נתן כלומר שאין לו נכסים שיפרעו מהם בעלי חוב ונמצא מפסידם במה שאומר שטר אמנה הוא שאל"כ היו גובין מחוב זה מדרבי נתן והקשו בתוספות דנהימניה במגו דאי בעי מחיל כדאמרינן המוכר ש"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול וי"ל דהאי לאו מגו הוא שאין דעתו למחול ולהפסיד חובו אבל במה שאומר שטר אמנה הוא לא יפסיד חובו שיודע שהלוה אינו גזלן ולא יעכב מעותיו ואפשר לומר עוד דדוקא מוכר ש"ח דהוי מדרבנן יכול למחול אבל בנושה בחבירו שחייב לו מן התורה אינו יכול למחול והר"ן ז"ל סמך על תירוץ זה דנושה בחבירו שחייב לו מן התורה ושיעבודא דלוה גביה הוא אינו יכול למחיל היכא דלית ליה נכסי אחריני ומוכר שטר חוב שאני דמכירת שטרות דרבנן כפי דעת הרי"ף או משום דשיעבוד גופו של לוה נשאר גבי מלוה לדעת ר"ת וכתב עוד דהא דרבי נתן לא סגיא אלא לכשיגיע זמנו פקדיה רחמנא ללוה דליתיב למלוה קמא ומש"ה מוציאין מזה ונותנין לזה אבל לא סגי דליהוי מהשתא שיעבודא גביה עכ"ל והרא"ש לא כתב אלא תירוצא קמא שאין דעתו למחול ולהפסיד חובו משמע דס"ל שיכול הוא למחול: וכתב בעל התרומות בשער נ"א שכן דעת הרמב"ן ועיין במה שאכתוב בסמוך בשם הרא"ש בתשובה: ומ"ש רבינו ל"ש אם נתחייב לו וכולי לאפוקי ממ"ש בהג"א פרק שור שנגח ד' וה' ובמרדכי פרק המניח דדוקא היכא שלוה לוי משמעון ואח"כ לוה שמעון מראובן אז מוציאין מלוי ונותנים לראובן אבל היכא שלוה שמעון מראובן ואח"כ לוה לוי משמעון לא: ומ"ש ואין חילוק בזה וכו' כן כתב בעל התרומות בשער נ"א: ומ"ש בכל ענין שיתחייב לוי לשמעון וכולי בספר התרומות בשער נ"א כתוב ואיכא מ"ד דלא דיינינן דינא דרבי נתן אלא בחוב שהלוה לו או שנתחייב לו דרך מקח וממכר אבל בחוב דשכירות והענקה לא דקי"ל כרבי אליעזר דפ"ק דקידושין דלית ליה דר' נתן דדריש לו ולא לבעל חובו אלמא דליתיה מילתיה דרבי נתן אלא בחוב הבא דרך הלואה או דרך מקח וממכר ולדידן מסתברא לן כותיה בהענקה משום מיעוטא דלו ואיתא גזרת הכתוב ולא מסתברא לן כותיה בשכירות ואע"ג דשכיר קרייה רחמנא לא ילפינן מיניה דהיכא דאתמר אתמר היכא דלא אתמר לא אתמר עכ"ל: וכתב בעל התרומות דוקא שאין לשמעון וכו' כך כתב בשער נ"א: ואף בזמן שאין לשמעון נכסים וכו' ג"ז כתב שם בעה"ת ונתן טעם לדבר משום דמוציאין קתני ב"ד מפקי ולא הוא ותו דלית ליה למטרח ולזבוניה למפרע חוביה ותביעה זו כההיא טירחא דמיא הילכך המלוה הראשון טורח ומוציא עם הכרח של ב"ד חובו של לוה שני ונפרע מחובו עכ"ל: ואין שמעון יכול למחול ללוי וכולי כ"כ בעל התרומות שם בשם הראב"ד והתוספות לחד תירוצא וכמו שכתבתי בסמוך וכ"כ הרא"ש בתשובה בכלל סט סימן ד' בשם התוספות: ואם אחר שנתחייב לוי וכו' כ"כ שם בעל התרומות וכ'"כ. הרא"ש בתשובה ריש כלל ע"ג וז"ל ששאלת על המסרב שלא לירד לדין או ירד לדין ונתחייב ואינו רוצה לעשות צווי ב"ד ועכבו ב"ד ממונו שביד אחר ועבר על מצותן והחזירו למסרב נ"ל שאם לא ימצא ממה לגבות חייב הנפקד ליתן למלוה הממון שהחזיר למסרב וכ"כ המרדכי בר"פ שני דייני גזירות: כתב הרא"ש בתשובה כלל צ' סימן א' אף ע"פ שראובן מיחה בלוי שלא יפרע לשמעון לא מיקרי ראובן בהכי מוחזק דלא משתעבד לוי לראובן מדרבי נתן עד שיתברר בב"ד ששמעון חייב לו: ראובן הלוה לשמעון ע"פ וכו' כ"כ שם בעל התרומות: מת שמעון וכו' עד וב"ה לא כתב כן הם דברי בעל התרומות בשער נ"א. ומ"ש ה"ז משביעם היסת מפורש שהשבועה היא שאין בידם במה לפרוע חובת אביהם ולפי שקשה על זה דכיון שאין נכסים ידועים ללוה היאך הוא יכול להשביעם בטענת שמא לכך כתב רבינו שהרי הוא טוען טענת ברי וכו': שאלה לא"א הרא"ש ז"ל כלל פ"ט סימן ג' עיין בהגהת אשירי פרק שור שנגח ד' וה' ושם תמצא חילוקים בהא דרבי נתן: כתב המרדכי בס"פ הכותב על המלמד שהלוה מעותיו על ידי בעל הבית והפסיד קצת משכונות ולא נתפשר עם העכו"ם והלך לו והניח קצת מעות ביד שמעון ובע"ה טוען אני צריך לפייס העכו"ם בשבילו תן לי מעות שבידך נ"ל דאין לבעל הבית על שמעון כלום אלא ילך אחר המלמד ויתבענו בדין ואי לא אפשר לשדורי ליה עבדינן כרב נחמן דאמר (כתובות פח.) אפילו ב"ח נפרע שלא בפניו עכ"ל:

~ סימן פו - ראובן נושה בשמעון ושמעון בלוי, מוציאין מלוי ונותנין לראובן
<?>התובע מחבירו ממון אי חפץ שהיה יכול להחזיק באותו חפץ שהיה יכול לומר להד"ם או לקוח הוא בידי או החזרתיו לך כפי מה שביארתי למעלה סימן ע"ב שאם אינו יכול להחזיק בו מה לנו ולשבועתו: אם הוא מודה במקצת וכו' דין מודה במקצת משנה ריש שבועת הדיינין (לח.) ודין עד אחד פ' הכותב (פז.) כא יקום עד אחד באיש לכל עון ולכל חטאת לכל עון ולכל חטאת אינו קם אבל קם הוא לשבועה ואמר מר כ"מ ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה: ואם העד המכחישו הוא בכתב עיין בסימן נ"א: ואם עד אחד מעיד כדברי המלוה ועד אחד מעיד כדברי הלוה כתב רבינו בסימן פ"ב דכיון שהעדים מכחישין זה את זה אין משביעים אותו שבועת התורה ובסימן פ"ד כתב דע"א המסייעו פוטרו משבועה ואפילו משבועת היסת ובעל התרומות סובר שאינו פוטרו משבועת היסת ועיין במה שכתבתי שם ובסימן ע"ה: אפילו אינו יודע שחייב לו וכו' כלומר שהתובע אינו יודע שחייב לו זה כלום אלא העד אמר לו פלוני חייב לך מנה ותבעו זה והביא העד חייב הלה לישבע שבועת התורה כמו שפירשתי לעיל סימן ע"ה וכבר נתבאר שם שזהו דעת הרי"ף ושיש חולקים בדבר: (ב) אבל הכופר בכל וכו' משנה פ' שבועת הדיינין (שם): כתב הרשב"א בתשובה שאין שבועה למודה מקצת אלא דוקא במודה שהוא חייב מקצת ממש אבל לא בכופר הכל אלא שמתחייב מתוך טענתו כגון שתבעו מנה והוא אומר לא לויתי וחזר ואמר לויתי חמשים ופרעתים דהוחזק כפרן לאותו ממון וכתבתי בסימן ע"ה. ובתשובה אחרת כתב שמעון כופר בכל ואין לו עליו אלא היסת זולתי על הרבית שהוצרך ללוות ברבית ולפרוע לב"ח שנכנס לו ערב בשביל ראובן שבזה רואה אני לחייב את שמעון שאפילו נתן לו ראובן רשות בפירוש ללוות עליו ברבית ולפרוע החוב אין לשמעון לעשות כן ורבית קצוצה היא. ומ"מ אע"פ שיתחייב שמעון באותו סך הרבית אין חיוב זה עושהו כמודה מקצת להתחייב שבועת התורה על מה שכפר שאין המתחייב במקצת מתוך טענת הכפירה כמודה מקצת מפורש בפיו אשר יאמר כי הוא זה כתיב וזה נ"ל באמת עכ"ל: כתב הר"ן בפרק שבועת הדיינין התובע ואמר מנה לי בידך חמשין הלואה וחמשין מחמת חבלה שחבלת בי ועדיין לא נשבע נתבע על חבלתו ונתבע כופר בכל אע"פ שהתובע נאמן בשבועה בחמשין דחבלה נתבע פטור לפי שעדיין אין לתבוע אצלו ממון אלא גורם לממון דמי יימר דמשתבע אבל לאחר שנשבע על חבלתו ועדיין עומד בתביעתו בחמשין דהלואה ונתבע כופר בכל מסתברא לי דחייב דהיינו דרבי חייא קמייתא (ב"מ ג'.) מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום והעדים מעידים אותו שיש בידו חמשים הכא נמי אנן סהדי דחמשין דחבלה אית ליה גביה כיון שכבר נשבע : ואפי' במודה מקצת אם אמר לו הילך וכו' כבר כתבתי בסימן ע"ה שהיא מימרא דרב ששת בריש מציעא (ד.) ושכתוב בהג"א דלא הוי הילך אלא דוקא כשמחזיר לו אותו מעות שהלוהו או אותו פקדון עצמו וכן משמע מפירש וז"ל הר"ן והילך פירש"י לא הוצאתים והם שלך בכל מקום שהם משמע דאי אמר הילך מעות אחרים תחתיהם אע"ג דנקיט להו בב"ד ובעי למיתבינהו לאו הילך הוא ולפי דברים הללו הילך לא משכחת לה אלא בפקדון לפי שהפקדון ברשות בעליו הוא בכל מקום שהוא ואותן מעות בעצמן של מפקיד הן אבל במלוה לא משכחת לה שאפילו ישנן להנהו מעות שהלוה לו בעין לא מצי למימר ליה הרי הן שלך בכל מקום שהן דהא מסקינן פ"ב דקידושין (מז.) גבי מקדש במלוה דמלוה אע"פ שהיא בעינה ברשות לוה קאי ולא ברשות מלוה לא לחזרה ולא לאונסין וא"כ היאך יאמר לו שהן שלו בכל מקום שהן אלא ודאי לדברי רש"י הילך לא משכחת ליה אלא בפקדון אבל לא במלוה. ואין כן דעת הגאונים שהם הסכימו דהילך איתיה בין במלוה בין בפקדון דמלוה כל שהן בידו והוא מזומן לתת לתובע הו"ל הילך ופטור בין שהם אותם מעות שהלוה לו או אחרים דכמי שנתנם לו כבר דמיא ובפקדון כל היכא דמודה ליה אף ע"פ שאינו מזומן בידו ועומד באגם הו"ל הילך משום דכל היכא דאיתיה ברשותא דמארי' איתיה וראיה דפקדון אע"פ שעומד באגם כיון דמודה ליה הו"ל הילך מפ"ק דמציעא וכ"כ רבינו ירוחם בנ"ג ח"ב ובספ"ג מטוען כתב ה"ה שנראה מדברי הרמב"ם דאפילו בפקדון אם לא אמר הילך אע"פ שהוא בעין הו"ל מודה מקצת אבל הרמב"ן והרשב"א כתבו כדברי הר"ן ואפשר לומר דהילך שכתב שם הרמב"ם לאו למימרא שמביא הכלי בידו אלא שהכלי בעין לאפוקי שלא נאבד או נשרף אלא שבפ"א מהלכות טוען כתב הטוען מטלטלים על חבירו והודה במקצת ונתנו מיד וא"ל אין לך בידי אלא זה והילך פטור משבועת התורה. כתב בעל התרומות בשער ז' בשם התוספות דרש"י גריס כיון דקא מודה ליה בגווייהו כמאן דנקיט להו דמי והאי גירסא שייכא בפקדון ובספרים דגרסי כמאן דנקיט להו מלוה דמי צ"ל שעתה כשאומר הילך פורע לו מידו לידו והוי כמאן דנקט להו מלוה מעיקרא קודם שהודה הלוה גם הרמב"ם בספרו לשון נותנו מיד נקט עכ"ל. חילוקים בענין אומר הילך עיין בנ"י פרק השואל אמתניתין דהמחליף פרה בחמור. וכתב עוד בעל התרומות בשער הנזכר שדעת הרז"ה דהילך נקרא אפילו קאי באגמא והר"א חלוק עליו וסבור דלא מיקרי הילך אלא כשנותנו מידו לידו. והרא"ש כתב בריש פ"ב דכתובות בזה ואכתבנו בסמוך: וכתב הר"י ן' מיגא"ש וכו' טענת הר"י וטענת החולקים עליו כתב נ"י בריש מציעא והר"ן בריש שבועת הדיינין והר"ן מסכים לדברי הר"י ן' מיגא"ש וגם הרמב"ם בפרק ד' מהלכות טוען ונטען מסכים לדברי ן' מיגא"ש וכתב ה"ה שכתב הר"י ן' מיגא"ש שכן דעת הרי"ף דמשכון לאו הילך הוא וכתב הריב"ש בסימן שצ"ו דטעמא משום דלא מיקרי הילך אלא מה שהוא פרעון גמור אבל משכון דעדיין צריך שומת ב"ד וגוביינא ומכירה לא ומיהו איפשר שאם נתן לו רשות למכור המשכון ושיפרע לו ממנו חובו בלא רשות ב"ד ואדם בעולם הוי הילך עכ"ל: (ב"ה) וכתב הריטב"א שאם המשכון דמיו קצובין ונותנו לו מיד בפרעון גמור וידעינן דלית ליה זוזי בעין למפרעיה הוי הילך: כתב רבינו ירוחם בנתיב ג' חלק ב' תובע לחבירו בשמא ומתוך הודאת הנתבע חזרה טענתו ברי שהודה במקצת חייב שבועת התורה כך נראה מדברי רש"י בפ' הניזקין (נא:) וגדולי המורים חלקו עליו עכ"ל: אין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות ואם נשבעין על הודאתו יתבאר בסימן שאחר זה: תבעו שני כלים וכו' כ"כ בעה"ת שער ז' משום דכיון שנפחת מדמיו הוה ליה כחופר בקרקע שיחין ומערות דלאו הילך הוא כדאמרינן בהשואל (דף ק:) דכיון שמחוסר תשלומין מאותו פחת לאו הילך הוא וכן הלכה: ונ"ל שמה שכתב רבינו או שיש לו עדים צריך למחוק ולהגיה ויש לו עדים ואיפשר לקיים הגירסא ולפרש וטען התובע וכו' שטוען כך או ע"פ עדים או שהלה מודה אבל תימה דאפילו בלא עדים ובלא הודאת הנטען למה לא יועיל טענתו שיודע שהלה נשתמש בו ונפחת מדמיו כדי לסתור טענת הילך ואיפשר דטעמא משום דא"כ כשישבע לו שלא נשתמש בו סגי ולא היה צריך לישבע על השאר אבל כשיש עדים או שהוא מודה נשבע על השאר: כתב הרא"ש ברפ"ב דכתובות דהיכא דתבעו ק"ק והודה לו במנה והוא בענין שלא היה יכול לכפור באותו מנה כגון שאם היה כופר בו היה טוען אחר מעשה ב"ד פטור משבועה משום דההוא מנה דמודה ביה הו"ל הילך כיון דאין לו טענה לפטור ממנו ואאידך מנה הו"ל כופר בכל ופטור משבועה והכי איתא בירושלמי: (ב"ה) ויש גמגום בזה לפי מה שפסקנו כדברי האומרים דלא מיקרי הילך אלא כשנותנו לו מיד אבל אם אומר לו הרי הוא בביתי ואתננו לך אין זה הילך מכ"ש דבנדון זה לא הוי הילך אבל מטעם אחר יש לקיים דין זה דלא מקרי מודה מקצת אלא כשמודה בדבר שהוא יכול לכפור בו אבל בדבר שלא היה יכול לכפור בו לא מקרי מודה וכמו שכתב הרי"ף בפ"ק דמציעא והרמב"ם פרק ד' מטוען:אם נראה לדיין שהנתבע מערים וכו' כתב בעל התרומות בשער ז' כתב הר"י הלוי וטענת הילך שפטרנוהו משבועת התורה דוקא שלא יהא כמערים אבל אם נראה לדיין שהוא כמערים לדחות השבועה מעליו חייב שבועת התורה וכן פסק ר"ח עכ"ל והוא נלמד מפרק שבועת הדיינים (מ:) דאמר שמואל טענו חטים וקדם והודה לו בשעורים אם כמערים חייב ואם כמודה פטור: כתב הרמב"ם פ"ג מטוען וז"ל מנה וכלי יש לי בידך אין לך בידי אלא הכלי והילך ה"ז פטור ונשבע היסת שאין לו אצלו אלא זה אמר בעל הכלי אין זה הכלי כולל בשבועתו שזה כליו הודה הנטען שאין זה כליו ונתחלף לו באחר ה"ז חייב שבועה עכ"ל: ומ"ש רבינו ואפשר שהוא סובר דמשכון אינו נקרא הילך הוא מדייק כן ממה שכתב הודה הנטען שאין זה כליו ונתחלף לו באחר ה"ז חייב שבועה וכלי זה שבידו הוי משכון בידו תחת האחר שנתחלף ואפ"ה כתב שחייב שבועה וכבר כתבתי בסמוך דבהדיא כתב הרמב"ם בפ"ד מהלכות טוען דמשכון לאו הילך הוא ולא הו"ל לרבינו לכתבו בלשון אפשר: אע"פ שכופר בכל וכו' כבר כתבתי לעיל סימן ע"ה דאפילו היכא דליכא דררא דממונא משבעינן ליה וכ"ש באומר הילך או שאר טענות שכתב רבינו דאית בהו דררא דממונא: ובלבד שיתבענו התובע טענת ודאי כדפרישית לעיל סימן ע"ה: כתב בתשובות להרמב"ן סימן ק"ט אם ראובן תבע את שמעון גזלתני או הלויתני בריבית בפני עדים אין משביעין אותו כיון דלדברי התובע חשוד הוא ועיין במה שכתבתי בסימן ע"ה: פרש"י שאין כופר הכל פטור מן התורה אלא בהלואה וכו' אבל תבעו בפקדון שהפקיד בידו אפילו כפר בכולו חייב לישבע מן התורה בפרק הגוזל עצים (דף קז:) אהא דא"ר חייא בר יוסף עירוב פרשיות כתוב כאן וכי כתיב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב פרש"י עירוב פרשיות. פסוק שהוא מפרשה אחרת נתערב בזו שאינו מקומו דהאי כי הוא זה דמשמע הודאה מקצת באם כסף תלוה הוה ליה למכתביה דהתם קאי דאילו בהאי פרשתא דפקדון בלא הודאה מקצת מיחייב ומ"ש מלוה כדרבה דאמר מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו וגבי מלוה הוא דאיכא למימר הכי אבל גבי פקדון מעיז ומעיז ופרש"י ומ"ש מלוה דעקרינן לקרא מדוכתיה כדרבה דאמר אין אדם מעיז פניו בפני זה שעשה לו טובה הילכך היכא דכפר הכל פטור משבועה דאי לאו קושטא בהדיה לא הו"מ למכפר ביה והיכא דמודה מקצת בכוליה בעי למכפריה והא דלא כפריה משום דאין מעיז אבל בפקדון דאין כאן טובה מעיז ומעיז הילכך אפילו כפר בכוליה רמא רחמנא עליה שבועה עכ"ל והתוספות הקשו עליו בכמה דוכתי משמע דבפקדון נמי אינו מחוייב שבועה אלא אם כן הודה במקצת והעלו כפירוש ריב"א וכ"כ הרא"ש וז"ל עירוב פרשיות כתוב כאן פירוש פרשיות הכתובות באלה המשפטים מעורבות הן וכי כתיב כי הוא זה בטענה דלא שייכא אלא במלוה דהיינו כפירה והודאה הוא דכתיב ובין במלוה ובין בפקדון אבל בטענה דלא שייכא אלא בפקדון כגון שבועת השומרין ש"ח שנגנבה וש"ש ושוכר שנאנסה ושואל שמתה מחמת מלאכה אפילו כופר הכל חייב ומ"ש מלוה כדרבה וכו' חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו שידוע שהוא משקר וה"ה נמי בפני המפקיד לכפור הכלי ובמלוה פירוש טענה דלא שייכא אלא במלוה דהיינו כפירה והודאה הוא דאינו מעיז לפי שכנגדו יודע שהוא משקר אבל בטענה דלא שייכא אלא בפקדון מעיז ומעיז הילכך אפי' כופר בכל חייב עכ"ל: ומ"ש רבינו אחר פירש"י אבל אין דעת הרמב"ם כן שכתב אין אחד מהשומרים צריך להודות במקצת בפרק ב' מהלכות שכירות כתב כן וכתב עליו ה"ה כן מוסכם מהגאונים ומבואר בפרק הגוזל עצים דלא כרמי בר חמא אלא כרבי חייא ברבי יוסף דאמר עירוב פרשיות כתוב כאן ומבואר בהלכות שם וכן מוכיח בס"פ המוכר את הבית (ע:) שאפילו טען נאנס הכל חייב שבועה מן התורה עד כאן לשונו: ומ"ש כיצד הפקידו כלים וטען שנגנבו אז נשבע ונפטר אבל אם א"ל הפקדתיך וזה אומר לא הפקדת וכו' לא מצאתי בדברי הרמב"ם לשון זה בסגנון שכתבו רבינו אבל כלל דברים אלו הם בפ"ב מהלכות שכירות ופ"ו מהלכות שאלה. וכתב ה"ה בפ"ב מהלכות שכירות זה פשוט שאין שבועת השומרים בכופר בכל אלא בטוען נאנסו אבל בטוען לא הפקדתני או לא נעשיתי שומר או החזרתי שכל אלו טענות שהמפקיד יודע בהם כמו הנפקד אין שם חיוב שבועה אלא במודה מקצת וכן מוכיחות המשניות שבפרק שבועת הדיינים בבירור אבל פשוט הוא שיש שם שבועת היסת עכ"ל. ובסה"ת שער ז' מצאתי שכתב בשם הרמב"ם כמ"ש רבינו בשמו אות באות נראה שכך היה כתוב בנוסחא שלהם בדברי הרמב"ם:וכשם שע"א מחייבו שבועה וכו' עיין במ"ש סימן ע"ה וסימן פ"ד :מדברי הרמב"ם בביאור ענייני השבועות וכו' פי"א מהלכות שבועות: ואלו הדברים שבין שבועה דאורייתא וכו' פרק שבועת הדיינין (מא.) מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן איכא בינייהו מיפך שבועה בדאורייתא לא מפכינן בדרבנן מפכינן ולמר בר רב אשי דאמר בדאורייתא נמי מפכינן מאי איכא בין דאורייתא לדרבנן איכא בינייהו מיחת לנכסיה בדאורייתא נחתינן לנכסיה בדרבנן לא נחתינן ולרבי יוסי דאמר בדרבנן נמי נחתינן לנכסיה מאי איכא בין דאורייתא לדרבנן איכא בינייהו שכנגדו חשוד על השבועה בדאורייתא אם הנתבע חשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל בדרבנן תקנתא היא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן ולרבנן דפליגי עליה דרבי יוסי ואמרי בדרבנן לא נחתינן לנכסיה מאי עבדינן משמתינן ליה עד דמטי זמן ניגודיה דהיינו אחר שלשים יום כדאמרינן פ"ק דקידושין רב מנגיד אמאן דמשהי עליה שמתא דרבנן ל' יום ונגדינן ליה ושבקינן ליה ומשמע לן דגם לרבנן דפליגי ארבי יוסי ולאמוראי דפליגי אמר בר רב אשי יש כל החילוקים האלו בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן אלא דלרבי יוסי ולמר בר רב אשי חסר אחד מהחילוקים למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה וכתבו התוס' שיש פוסקים כמר בר רב אשי והם נמשכים לדעת רבינו גרשום ורבינו האי אבל ר"ח והרי"ף פסקו דלא כמר בר רב אשי ולדבריהם נמשכו הרא"ש והרמב"ם פ"א מטוען והרשב"א בתשובה וכן נראה מדברי התוס' ובהיות כי הרי"ף והרמב"ם והרא"ש הסכימו לדעת ר"ח והתוס' והרשב"א נמי ס"ל הכי וגם רבינו סתם הדברים לדעתם הכי נקטינן ובפלוגתא דרבי יוסי ורבנן פשיטא דהלכתא כרבנן. וכתב הרא"ש איכא בינייהו מיפך שבועה בדאורייתא אם אמר נתבע ישבע ויטול ואמר התובע איני נשבע בדאורייתא לא מפכינן אלא אומר לנתבע הואיל והטילה התורה עליך שבועה השבע או צא תן אבל בדרבנן הואיל ומדאורייתא פטור בלא שבועה יכול לומר לתובע השבועה שהטילו חכמים עלי אני מהפכה עליך השבע וטול ואם לא רצה לישבע מוקמינן לנתבע אדאורייתא ופטור בלא שבועה וכתב הרי"ף ז"ל פרק הכותב דכי מפכינן בדרבנן דוקא מנתבע לתובע אבל מתובע לנתבע לא מפכינן וטעמא דמילתא דמנתבע לתובע מפכינן משום דא"ל אנת לית לך גבאי ולא מידי אי ניחא לך אישתבע ושקול אבל מתובע עליה דנתבע יכול למימר ליה אי ניחא לך אישתבע ושקול ואי לא ניחא לך ובעית להפוכה שבועה אף ע"ג דטבא היא לדידי לאשתבועי ומיפטר אנא לא ניחא לי בהאי תקנתא דומיא דמאי דאמרינן (כתובות פג.) האומר אי איפשי בתקנת חכמים כגון זו שומעין לו ונראה שלזה כיון רש"י שכתב מיפך שבועה אם אמר הנתבע לתובע השבע וטול. וכתב הרשב"א שדעת הגאונים כהרי"ף וכן הסכימו רבותי וכדעתם דעתי עכ"ל. וכתב הר"ן בפרק שבועת הדיינין דכי אמרינן מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן בשבועת היסת קא בעי וכך פי' רש"י דאילו לשבועת המשנה לא בעינן מאי בינייהו דהא כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין ואלו השנויים במשנה נשבעין ונוטלין ומעתה לא למדנו משמועה זו לשבועת המשנה היפוך כלל ובודאי שלאותם השנויים שם שהיה מן הדין שלא יטלו אפילו בשבועה כגון שכיר ונגזל ונחבל אין ללמוד משבועת היסת דמפכינן אדרבה יש ללמוד אותם משבועת התורה שאין מהפכים דטעמא דבדאורייתא לא מפכינן ודרבנן מפכינן היינו משום דבדאורייתא חיוב הנתבע מרובה ומכיון שהוטלה עליו שבועה הוא מחויב גמור או לשלם או לישבע ומעתה לאו כל הימנו שיהפך אותה על התובע משא"כ בשבועה דרבנן שאין החיוב חל עליו כ"כ דהא לא נחתינן לנכסיה ואותן נשבעין ונוטלין שאין נוטלין אפילו בשבועה אלא מן התקנה ולא מן הדין לשבועה דאורייתא דמו שהרי כשם שבמודה במקצת הדין ברור שישלם אם לא רצה לישבע ומש"ה לא מפכינן כך באלו הדין ברור מן התורה שאין להם ליטול אפילו בשבועה ומעתה היאך נייפה כחן שיוכלו להפך שבועת תקנה זו על הנתבע אבל באותם השנויים שם שהיה מן הדין שיטלו אף בלא שבועה כגון עד אחד מעידו שהוא פרוע ופוגם שטרו והבא ליפרע מנכסים משועבדים ומנכסי יתומים באלו הוא שאפשר לדון ולומר דכיון דמדאורייתא שקלי בלא שבועה נמצאת שבועה זו שהוטלה עליהן חומרא בעלמא כשבועת הנתבע הכופר בכל וכשם שהכופר בכל יכול להפך שבועתו מפני שאינה אלא חומרא יתירא כך היה אפשר לדון באלו וזה נראה דעת רש"י ואע"פ כן דעתו של הרי"ף דאף באלו לא מפכינן והכי ודאי מסתברא דשאני אוקומי ממונא מאפוקי ממונא ועוד דכיון דאפוכי שבועה משום קולא דשבועה היא אמרו בשבועת היסת דקילא טפי דמפכינן אין לנו בשבועת המשנה דחמירא טפי מינה עכ"ל. הכלל העולה דבשבועה דאורייתא או בשבועת המשנה אם היא מהנשבעין ונוטלין לא מפכינן אבל בשבועת היסת או בשבועת המשנה אם היא מהנשבעין ונפטרין כגון הנשבעין על טענת ספק מהפכינן. והרמב"ם פ"א מטוען השוה הנשבעין בטענת ספק לשבועת היסת לענין דלא נחתינן לנכסיה ולענין היפך נראה שחילק ביניהם שכתב ואין לך שבועה שתהפך אלא שבועת היסת בלבד. וכ"כ המרדכי בפרק כל הנשבעין בשם רבינו האי ורבינו שמואל. ואפשר שטעמו שאה"נ שהיה יכול להפכה כדין שבועת היסת אילו היה אפשר לתובע לישבע אבל כיון שטוענו ספק א"א לו לישבע הלכך אין מהפכין: (ב"ה) ומ"ש רבי' בשם הרמ"ה דאי טעין לישתבע לי דחשיד לי בכך וכך הדין עמו יש לתמוה עליו דטענת שמא היא זו ואין נשבעין עליה ואפשר דחרם סתם קאמר ולא דק: אם החייב שבועה הוא בעיר אחרת והוא דן עם מורשה של התובע והפך השבועה על בעל דינו כתבתי בסי' קכ"ג: מ"כ ראובן שהיה חשוד על השבועה ונתחייב שבועה על קרקע שהיא דרבנן אין שכנגדו נשבע ונוטל דתקנתא לתקנתא לא עבדינן אבל אם נתחייב הנתבע שבועה דאורייתא שאז שכנגדו נשבע ונוטל ע"י גלגול נשבע גם על הקרקע דתנן זוקקין את הנכסים שיש להן אחריות לישבע עליהם. וכתב הריטב"א בפ' הכותב שהחייב שבועה שקדם ותפס שאם הוא חייב שבועה דרבנן ולא רצה לישבע לא מפקינן מיניה כי היכי דלא נחתינן לנכסיה וכ"כ הרא"ש וכתב הר"ן ומיהו כתב הרמב"ן דמסתברא דדוקא בדתפס מעות אבל תפס מטלטלי כיון דגופייהו לא מיקנו ליה מפקינן מיניה והדר לא גבי אלא בשבועה עכ"ל והר"ן כתב פרק שבועת הדיינין גבי האומר שטר פרוע הוא דכי אמרינן בדרבנן לא נתתינן לנכסיה ה"מ בנתבע שהוא תופס ברשות אבל תובע שתפס שלא ברשות אפקינן מיניה. ודע שזה שכתבו הרי"ף והרא"ש בהכותב שאם קדם ותפס והוא חייב שבועה דרבנן לא מפקינן מיניה כי היכי דלא נחתינן לנכסיה מיירי בשבועת המשנה שהיא מהנשבעין ונוטלין גם מ"ש הר"ן דכי אמרינן בדרבנן לא נחתינן לנכסיה ה"מ בנתבע וכו' הוא גם כן בשבועה כעין דאורייתא שנשבע ונוטל כמבואר שם בדבריו מעתה למדנו דלהרי"ף והרא"ש והר"ן כי אמרינן דבדרבנן לא נחתינן לנכסיה בין שבועת היסת בין שבועת המשנה הכל בכלל וכ"כ הרמב"ם פרק א' מטוען: ומ"ש רבינו שכתב הרי"ף בתשובה שאם שניהם רוצים מהפכים כך נראה מדברי הרי"ף פרק שבועת הדיינין שכתב איכא בינייהו מיפך שבועה אם אמר הנתבע ישבע הוא ויטול ואמר התובע איני זז מדין תורה בדאורייתא לא מפכינן משמע בהדיא דטעמא משום דאידך אומר איני זז מדין תורה הא אם נתרצו שניהם מפכינן וכ"נ מדברי הרא"ש שם וסברת רבינו שמואל בן חפני איני מוצא לה טעם הגון ואפשר דס"ל שהתורה הקפידה שישבע זה או ישלם בלא שבועת חבירו ואם אנו אומרים שישבע חבירו וישלם זה נמצינו כעוקרים דברי תורה וטטם דחוק הוא זה: ומ"ש רבינו אם הוא מהנשבעין ונפטרין כלומר דבנשבעין ונוטלין לא שייך למימר אם לא רצה לישבע נחתינן לנכסיה או לא נחתינן וכתבו הגהות פ"א מטוען בשם ס"ה אע"פ ששבועה דרבנן מהפכינן אין זו תקנתא לתקנתא כיון שהוא ברצון הנתבע כדפרשב"ם תקנתא לתקנתא כלומר ב' תקנות ע"כ של נתבע עכ"ל:ומ"ש ועוד יש ביניהם דבשל תורה היה הנתבע חשוד וכו' בריש מציעא [ה:] בעובדא דההוא רעיא: ועוד יש ביניהם דבשל תורה צריך נק"ח וכו' בפרק שבועת הדייני' (לח.) אמר רבא האי דיינא דאשבע בה' אלהי ישראל ולא אתפסיה לנשבע חפצא בידיה נעשה כמי שטעה בדבר משנה וחוזר ורש"י כתב בהכותב (פח.) דשבועת המשנה לא בעיא נק"ח ובהשולח (לה.) כתב דבעיא נקיטת חפץ וכתב הרא"ש והר"ן בפ' שבועת הדיינין שכתבו הגאוני' דבשבועה דאורייתא בעיא אנקוטי חפצא ושבועת היסת לא בעיא אנקוטי חפצא אבל הנשבעין ונוטלין בעיא אנקוטי חפצא כעין דאורייתא דמשום דהנך נוטלין בשבועה החמירו בשבועתן והא דכי בעינן מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן ולא קאמר איכא בינייהו אנקוטי חפצא משום דהתם לא בעי על תיקון השבועה אלא נפקותא לענין דינא קבעי: וכתב הרשב"א בתשובה שבועת היסת גם היא בשם או בכינוי אלא שאין צריך לתפוס חפץ בידו שאין נקיטת חפץ אלא בשבועת התורה ושבועת המשנה עכ"ל. וכתב הר"ן שיש אומרים דשבועת היסת נמי בנקיטת חפץ היא ודחה הר"ן דבריהם והעלה שאין לזוז מדברי הגאונים שקבלתם תורה היא וכן דעת הרמב"ם בפי"א מהלכות שבועות דשבועת היסת לא בעיא נקיטת חפץ אלא שהוא ז"ל כתב שם שכבר נהגו הכל להיות ס"ת ביד חזן הכנסת או שאר העם בעת שמשביעין שבועת היסת כדי לאיים עליו ואע"פ שלפי דברי הרא"ש אותם שהיה דינם ליטול בלא שבועה אלא שחכמים החמירו עליהם לישבע דין הוא שלא יצטרכו נקיטת חפץ מ"מ משמע דלא פלוג רבנן וכל הנשבעין ונוטלין הם בנקיטת חפץ אלא שכתבו הגהות פי"א מהל' שבועות שמ"ש רש"י בהכותב דשבועת המשנה לא בעיא נקיטת חפץ היינו התם דוקא משום דמדינא ראוי שתטול בלא שבועה ואין השבועה אלא כדי להפיס דעתו של בעל (דין) וכ"כ בדברי הגאונים אבל שבועה שהיא רק להפיס לא בעיא נקיטת חפץ מיהו שכיר דנשבע ונוטל ופועלין אע"ג דנשבעין כדי להפיס נ"ל דבעו נקיטת חפץ דאדרבה חידוש גדול מאי דשקלי אפילו ע"י שבועה עכ"ל ועיין עוד שם ומשמע מדברי הגאונים דדוקא נשבעין ונוטלין הוא דבעו נקיטת חפץ אבל לא הנשבעין ונפטרין כגון הנשבעין בטענת ספק כשבועת השותפין והאריסין אבל הרמב"ם כתב פי"א מהלכות שבועות ושבועות הדיינין בין שהיתה של תורה או של ד"ס בין על טענת ודאי בין על טענת ספק כך הוא הנשבע אוחז ס"ת בזרועו וכתבו רבינו בסמוך משמע דבכל שבועת המשנה אפילו בנשבעין ונפטרין בעיא נקיטת חפץ: כתב הר"ן בריש שבועת הדיינין דבויקרא רבא משמע דכשמשביעין את האדם בס"ת מביאין לפניו נודות נפוחים וכן אמרו בשם גאון שמאיימין עליו בדברים אחרים כגון מטה של מתים ונרות דולקות ושופרות ומתירין הנודות או מבקעין ומכבין הנרות בשעת שבועה ומסתברא דלא עבדי הכי בת"ח אלא לכתחלה בתפילין ותו לא מידי עוד נ"ל שכיון שלא הוזכר בתלמוד דידן אינו אלא שיש ביד הדיין להחמיר עליו בכיוצא בזה כפי מה שעיניו רואות וחומר הענין שנשבע עליו. וענין איומים הללו שכתב בשם גאון כתבם הגהות מיימון בפי"א מהלכות שבועה. בשם הערוך וכ"כ המרדכי בפרק שבועת הדיינין ובתשובת מהרי"ו סימן קנ"ד דאם נראה להחמיר ולאנקוטי חפצא רשאי:וכתב הרי"ף כפר בכל וכו' בריש שבועת הדיינין כתבו הרא"ש והר"ן שכ"כ הרי"ף בתשובה וכ"כ הרשב"א בתשובה שכתב העיטור בשם הרי"ף וכ"כ במישרים נ"א ח"ה וכ"כ בספר התרומות שער י' בשם הרי"ף: והאי חפץ צריך שיהיה ס"ת וכו' ריש שבועת הדיינין (שם) אמר רבא האי דיינא דאשבע בה' אלהי השמים כלומר בלא נקיטת חפץ נעשה כמי שטעה בדבר משנה וחוזר רב פפא אמר האי דיינא דאשבע בתפילין נעשה כמי שטעה בדבר משנה וחוזר והלכתא כרבא ולית הלכתא כרב פפא ויליף בגמרא דבעינן נקיטת חפץ מדכתיב באברהם ואשביעך ואתפסיה לאליעזר ברית מילה. וכתבו התוספות דכיון דעדיין לא נצטוו יותר הויא כס"ת לגבייהו. וכתב הר"ן ודאמרינן לאנקוטי חפצא בידיה פירשו המפרשים שלא בתורה הוא נשבע אלא שאוחז ס"ת בזרועו כדי לאיים עליו והא דאמר רבא האי דיינא דאשבע בה' אלהי ישראל נעשה כמי שטעה בדבר משנה ה"ק דאע"ג דאשבעיה בה' אלהי ישראל כיון דלא אשבע בנקיטת חפץ הו"ל כטעה בדבר משנה וחוזר עכ"ל וכ"כ הרשב"א בתשובה וז"ל שבועת התורה צריך שיתפיס ס"ת בידו או תפילין ולא שיאמר אני נשבע בס"ת זה אלא צריך שיאחז הס"ת בידו ויאמר אני נשבע בשם פלוני כדכתיב שים נא ידך תחת יריכי ואשביעך בה' אלהי השמים. ואמרינן תו התם שבועה מעומד ת"ח מיושב שבועה בס"ת ת"ח לכתחלה בתפילין: כתבו הגהות מהלכות אישות והמרדכי בריש פרק שבועת הדיינין בשם הר"מ על ראובן ושמעון שעשו עיסקא ואמר ראובן לשמעון תן לי אמונת שמים שתחלוק עמי כל מה שתרויח לימים באים לחלוק הריוח ואמר ראובן השבע שלא הרווחת יותר ושמעון משיב כבר נתתי לך אמונתי שהוא כמו שבועה ולא אשבע עוד הדין עם ראובן ועיין שם ובתשובות הרשב"א שאכתוב בסמוך: ומ"ש רבינו וצריך לישבע בשם וכו' ג"ז מפורש שם דלרבנן ל"ש בשם ל"ש בכינוי הויא שבועה וכתב הרא"ש דטעמייהו דכיון דכתיב אלהי השמים היינו נמי כינוי י א"נ דבעיא אנקוטי חפצא לאו דילפינן מהתם אלא אסמכתא בעלמא דתקנת חכמים הוא להטיל אימה על הנשבע: כתב בכתבי מה"ר איסרלן סימן ל"ב בשבועה דרבנן חוץ משבועת היסת דבעי אנקוטי חפצא ומהפכינן לה מצי התובע לומר לא בעינא מינך באנקוטי חפצא כדי שלא יהפכו עליו שבועה חמורה: כתב עוד שם סימן ל"ו נוהגין בגבולינו לישבע על הודאות למסים שהוא כעין דאורייתא שבועת השותפין שנשבע וישים ידו על הס"ת כשהוא מונח לפניו אבל אינו נוטלו בזרועו וכן בשבועה דאורייתא כגון כנגד העד אינו נוטל ס"ת בזרועו ובשאר שבועות כגון אשה שנשבעה אינה משימה ידה על ספר התורה רק על ספר אחר. כתוב במישרים נ"א ח"ה יש מהגאונים שכתבו שבועת היסת שלוקח החזן ס"ת ומחרים בשמו ויש מי שכתב שאינו כלל בס"ת אלא שמחרים בשמו חרם סתם וחרם סתם אינו לא בס"ת ולא בשמו אלא סתם עכ"ל: כתב בהגהות מרדכי סוף שבועות אם חייבו ב"ד לאדם לישבע אין רשאי להפטר בחרם אך נהגו העולם לשום חרם במקום שבועה. גם תקנו הגאונים דאם לאחר שנשבע שבועה דאורייתא באו עדים שחשוד אין שבועתו כלום וישלם. ויש גאונים שר"ל כשחייבו ב"ד לאדם שבועה דאורייתא ולא רצה לישבע חייב לשלם ואין יכול לומר השבע וטול והר"י מקורביל אומר שקבלה בידו כה"ג יש לעשות פשרה וכן מנהג וכו' עכ"ל וטעם הר"י מקורביל משום דמספקא ליה אי הלכה כמר בר רב אשי או לא: כתב הריב"ש בסימן תל"ז שבועה דרבנן אינה לא בשם ולא בכינוי ולא בנקיטת חפץ אלא בשבועה סתם או בארור שארור בו שבועה וכן כתב רש"י בפרק השולח (לה.) במה שאמרו שם באלמנה שאין משביעין אותה אלא חוץ לבית דין וכן הסכימו הרמב"ן והרשב"א והוא הנכון אבל הרמב"ם כתב פי"א מה' שבועות שגם שבועה דרבנן בשם או בכינוי אלא שאינה בנקיטת חפץ ולא הודו לו עכ"ל: ומ"ש רבינו ובשאר כל אדם נמי אם נשבע מיושב וכו' כך כתב הרמב"ם פי"א משבועות ונ"ל שלמד כן מדאמרינן ת"ח לכתחלה בתפילין ואסיקנא דשאר כל אדם בדיעבד בתפילין אלמא לא מקילינן לת"ח לכתחלה אלא במאי דסגי לשאר כל אדם דיעבד וכיון דת"ח לכתחלה מיושב ממילא דשאר כל אדם בדיעבד במיושב סגי ליה: בתשובת הרשב"א ח"א סימן תתקס"ד שנים שנתעצמו בדין ונשבע שלא יטענו אלא האמת ואח"כ נתחייב האחד שבועה לחבירו אינו נפטר בשבועה הראשונה לפי שהשבועה הראשונה עדיין בשעה שנשבע לא יצא דבר שקר מפיו ושבועה אחרונה שצריך לישבע שפרע אם לא פרע הרי הוא שבועת שקר וחמירא טפי טובא עכ"ל: מטעם זה נראה דבההיא דמרדכי שכתבתי בסמוך אפילו אם נשבע בתחלה בנקיטת חפץ חוזר ומשביעו לבסוף אבל הרא"ש כתב בכלל ק"ב סימן ו' אם נשבע לפרעו לזמנים ידועים יזהירוהו באותה שבועה שכבר נשבע שהוא אמת כמו שטען עכ"ל: כתב מהרי"ק בשורש י' דכל הפוסק דבשבועת היסת בעינן נקיטת חפץ הוי טועה בדבר משנה וחוזר ואיני יודע מה חזרה שייכא ביה שאם נאמר שיחזור לישבע בלא נקיטת חפץ הא חומרא היא לנתבע ועוד שכיון שהשבענוהו שבועה חמורה הרי הקלה בכלל ואפשר דהאי חוזר אשגרת לישן הוא או חוזר דקאמר היינו לומר שאם עדיין לא נשבע חוזר הדין אלא שקשה לזה אפילו טעה בשיקול הדעת כל שלא נעשה מעשה חוזר הדין וצ"ע : ומשביעין אותו בלשון שהוא מבין בו יתבאר בסמוך: כתב הרמב"ם הורו רבותי וכו' עד ונותן מה שטוענו חבירו הכל פי"א משבועות והוא ברייתא ריש שבועת הדיינין (לט.) ת"ר שבועת הדיינין כלשונה נאמרה כלומר בכל לשון שהוא מבין בו אומרים לו הוי יודע שכל העולם כולו נזדעזע וכו" עד שבועת שקר מכלה אותם ואהא דקתני כל עבירות שבתורה נפרעין ממנו וכאן ממנו וממשפחתו פריך בגמרא ובשאר עבירות ממשפחתו לא והכתיב ושמתי אני את פני באיש ההוא ובמשפחתו ותניא אר"ש אם הוא חטא משפחתו מה חטאו לומר לך אין לך משפחה שיש בה מוכס שאין כולם מוכסים ויש בה לסטים שאין כולם לסטים מפני שמחפין עליו ומשני התם בפורענות קלה ולא הבאה עליו הכא בדינא דידיה. מכל מקום משמע דבין בשבועה בין בשאר עבירות אין בני משפחתו נענשים יותר מכל העולם אלא כשמחפים עליו ולפיכך כתב וכאן ממנו וממשפחתו שמחפים עליו: ואם אומר איני נשבע וכו' סוף הברייתא הנזכרת אם אמר איני נשבע פוטרין אותו מיד ופירש"י ואין משהין אותו כאן שלא יחזור בו וע"כ משלם בשקבל עליו בבית דין וכתב הר"ן נראה שהוא סובר דכל זמן שעסוקין באותו ענין יכול לחזור בו אבל בתר הכי לא שהמקבל עליו בבית דין איזה דבר שוב אינו חוזר ור"ת סובר שיכול לחזור בו ולפיכך דחק לפרש פוטרין אותו מיד כלומר וממהרין לפרעו כדי שלא יחזור בו וכן נראה מדברי הרמב"ם פרק י"א משבועות שכתב פוטרין אותו מיד ונותן מה שטוענו חבירו. מ"מ התוספות והרא"ש מסכימים לדברי רש"י: ומ"ש רבינו ומיהו כל זמן שלא יצא מבית דין יכול לחזור בו וכו' כן כתבו שם התוס' והרא"ש בשם ר"ש: ואם אמר הריני נשבע וכו' עד וע"ד ב"ד שם סוף הברייתא הנזכרת אלא שבמקו' מ"ש רבינו על דעתינו כתוב בברייתא ע"ד המקום ובדברי הרמב"ם כתוב כמו שכתב רבינו ואמרינן בגמרא בשלמא ההוא דקא משתבע קאי באיסוריה אלא ההוא דמשבע ליה אמאי אין כדתניא שבועת ה' תהיה בין שניהם שבועה חלה על שניהם ופרש"י ששניהם נענשים בה שלא דקדק למסור ממונו ביד איש נאמן ובא לידי חלול השם. והגהות בפרק הנזכר כתבו אבל התוס' פירשו בין שניהם ממ"נ אינה יוצאה בלא עונש אם הנשבע נשבע לשקר הרי עונש שבועה עליו ואם נשבע באמת עונש שבועה על המשביעו וכן פר"ח מסמ"ג עכ"ל: כתב ה"ה בפי"ו מהלכות מלוה שכתבו המפרשים שכל שבועה מן הדין היא בפני הלה שכנגדו: ובתשובת הרשב"א מי שנתחייב שבועה לחבירו והשביעו אחד מהבירורין ושליח בית דין שלא בפני חבירו אם נשבע כתקנו וע"ד ב"ד מסתברא שנפטר דלכתחלה הוא דאיחייב לישבע לפני בעל דינו ואילו רצה בעל דינו להשביעו בפני רבים ובמקומו שומעין לו כדליתא בפרק הכותב (דף פה.) אבל אם נשבע נשבע ואמרינן בפרק מי שהיה נשוי (דף צג:) הראשונה נשבעת לשניה וכו' ודחינן התם שבועה לאחד שבועה למאה אלמא אין השלישית יכולה לומר אף בעלת דין דידי היא וצריכה לישבע לי בפני ע"כ. וכך מצאתי בתשובה אשכנזית וכתוב בה עוד מאן לימא לן דאי אמרה הך איתתא לא משתבענא במאתין אלא הכא או בעיר אחרת דכפינן לה לאשתבועי במאתין הא נשבע להכחיש העד הוא כפרעון הממון דעל ידי עדים ועוד שנים מעידים אותו שהלוה מנה בעיר זו והלך בעיר אחרת לפרעו שם אטו מי כפינן ליה לחזור לעירו ולפרוע שם הא תנן בפרק הגוזל בתרא (דף קיח.) המלוה את חבירו בישוב לא יחזיר לו במדבר במדבר דוקא הוא דלא יפרע דלאו מקום המשתמר הוא הא בעיר אחרת רשאי הכי נמי גבי שבועה אם מצאו בעיר אחרת ורוצה לישבע לו רשאי מיהו אם טען התובע איני חפץ להשביעך עתה שמא אמחול לך השבועה לא מזדקקי ב"ד לאשבועי ואם שוב חזר לעירו ואז תבעו לישבע לו לא מצי אמר נתבע אלך בעיר אחרת ותבוא גם אתה שם ושם אשבע לך דלא מטריחינן לתובע לילך לעיר אחרת: כתב עוד שם דהיכא דאין התובע יודע האמת אלא ע"פ העד ודאי דלכתחלה יש לנתבע לישבע בפני העד כדאיתא בתוספתא פועלים נשבעים לפני חנוני ואם מת העד אינו צריך לישבע בפני התובע דכיון דלא ידע לא שייך ביה כיסופא הילכך נשבע אפילו שלא בפניו. ודבריו ראשונים דתשובה אשכנזית הנזכרת הם דברי הגהות מרדכי פרק תיתי י"א דכתובות ועיין שם בתשובת מיימון דספר הפלאה סימן א': וז"ל הריטב"א האיש בתשובה ראיתי דבריך ע"ד המחויב שבועה שהשביעוהו בית דין שלא בפני בעל בעיר דבר וכבר שמעתי מי שדן כן מרבותי מאותה ראיה שכתבת ואע"פ שאין להשיב אבל מן הדין האומנם כי הראיה ההיא צריכה לפנים ואיכא למיפרך דשאני התם שאין חיוב השבועה הראשונה שלא נפרעה אלא על הספק וכמי שבא ליפרע מנכסים משועבדים וכיון שכבר נשבעה ע"ז בב"ד בפני השניה מה היא צריכה לישבע בפני השלישית אבל בכאן כיון דבעיא שבועה בפני בעל דין שטוענו ברי ויודע האמת כמוהו כי היכי דליכסוף מיניה ואולי שמגלגל עליו דברים אחרים היאך נפטר זה במה שנשבע שלא בפניו ושלא בשום גלגול כיון דאיתיה במתא ובשם הרי"ף ראיתי שהיה חולק על דין זה. ומה שכתבת דלכתחלה יכול בעל דין לכוף את חבירו שישבע במקומו מההוא דפרק הכותב תיתי ותשבע במאתין ההיא דרך היה לה לאותו מקום הא לאו הכי אינו רשאי להטריחו ללכת לעיר אחרת לישבע ואפילו מלוה ללוה עד כאן לשונו: רבינו ירוחם כתב בנתיב ג' תלק ד' בשם הרא"ש שאין כופה אותו שישבע במקומו אלא כששניהם דרים בעיר אחת והרמב"ן והרשב"א כתבו שאפילו אין דרים בעיר אחת יכול לכופו משביע שישבע לו בעירו וכן נראה סברת רב אלפס ונראה לי דוקא כשהיה העסק בעירו של משביע אז יתבייש מבני העיר עד כאן לשונו (י). ועיין בהר"ן פרק הכותב ובהגהות מרדכי פרק י"א: כתב במישרים נ"ח חלק ה' מי שחייב שבועה משום דבר דמדבריהם כגון מציאת חרש שוטה וקטן דיש בה גזל מפני דרכי שלום ואינו רוצה לישבע אין מוציאין בדיינין ואין יורדין לנכסיו אלא מנדין אותו עד ל' יום ומלקין אותו אחר שלשים יום בפרק ד' דשבועות עד כאן לשונו. והוא בכלל מה שנתבאר דבדרבנן לא נחתינן לנכסיה: בסי' ס"ט כתב רבינו שלא נתקנה שבועת היסת אלא בין טוען ונטען אבל לא על היורשים: מדברי הרמב"ם שבועת הדיינין בין שהיא של תורה וכו' עד כדי שלא ישבעו כלל בפרק י"א משבועות. וממ"ש בסוף דבריו ואע"פ שאין מאיימין לא בשבועת טענת ספק ולא בשבועת היסת נראה שמה שכתב וכל מי שיתחייב שבועת הדיינין וכו' בין שהיא מדבריהם הכוונה בשבועת המשנה שהיא מדבריהם אבל בשבועת היסת אף על פי שהיא על טענת ודאי אין מאיימין. וכתב רש"י בדורותינו ביטלו שבועה וכו' ר"פ שבועת הדיינים כתב הר"ן ובמקצת פירושי רש"י כתוב הכי ובדורותינו בטלו וכו' ואין נראה כן מדברי הרי"ף והרמב"ם וכבר כתבתי בסמוך דברי הריב"ש: מ"כ שאלת מי שנתחייב שבועה לחבירו ליום קבוע ועבר היום ואמר נשבעתי אם יכול להשביעו שבועת היסת נראה אם לא היתה שבועה ראשונה בעשרה אלא ביחיד כאדם הנשבע לחבירו יכול לחזור ולהשביעו משום דחמיר ליה שנית שהיא במנין מידי דהוה אחשוד בשבועת ביטוי שלא חשיב שכנגדו חשוד על השבועה ועוד דיש מערימין בשבועה אבל אם היתה שבועה ראשונה במנין לא ידענא מה טיבה של שנית מראשונה ושלום שמעון בר אברהם ואנו לא נהגו להשביע במנין : מ"כ מה שטוען שמעון שקפץ ונשבע קודם שנתחייב אילו היה חייב שבועה לא היה נפטר בכך שצריך לישבע לאחר מעשה בית דין וקשה גזל הנאכל שמא אח"כ הרשיע וגזל ואכל או אסיק זוזי או משתמיט אאיסקונדרי או כי קניא דרבא (נדרים כה:) וההוא דקפצה ונשבעה שלא נהנית מכתובתה כלום דאמרינן ומודה רב בקופצת ע"ד ב"ד נשבעה אבל התלמוד לא חש להאריך במלתא דלא צריכא וע"כ כך השביע משה את ישראל: וכ"כ רבינו ירוחם בשם ר"ת בהגוזל קמא שמחויב שבועה שקפץ ונשבע יחזור וישבע על דעת ב"ד ועיין בהר"ן ומרדכי פ' השולח גבי הא דאמרינן מודה רב בקופצת: כתב הרמב"ם הורו רבותי כל מי שנתחייב שבועה וכו' פי"א מטוען וכתבו ה"ה: הטוען את חבירו טענות וכו' כתב רבינו האי בשערי השבועות ויש סמך לזה במקצת מקומות: ומ"ש נתחייב ב' שבועות וכו' ג"ז בדברי הגאון והביא סמך לזה ממה שאמרו היה חייב ב' מיתות נדון בחמורה: ומסתברא שמחרימין על זה וכו' אפשר לפרש דקאי לאתה קללת אותי אתה הוצאת עלי שם רע שאם יתברר שהוא אמת אע"פ שמן הדין אינו חייב לו כלום מ"מ ב"ד קונסין אותו כדי שלא יזלזלו בני אדם בכבוד חבריהם ולפיכך מחרימין על זה אבל אין משביעין עליו ואפשר לפרש דאתה הוצאת עלי שם רע היינו באשה שאמרה לבעלה הוצאת עלי שם רע ואף על פי שאין אנו גובין קנס הכתוב בתורה אם יתברר שהוא אמת קונסין אותו כפי ראות בית דין כדי שלא יוציאו שם רע על בנות ישראל ולפיכך מחרימין על זה אבל אין משביעין עליו אבל אין לפרש דלא קאי אלא אאתה הוצאת עלי שם רע וסובר רבינו דבאשה האומרת לבעלה הוצאת עלי שם רע עסקינן שעונשין אותו מאה כסף וא"כ טענה היא שאם הודה בה יתחייב עליה ממון דהא מאה כסף קנס הוא ואינו משלם בהודאת עצמו עיין במהרי"ק שורש קפ"ז: אתה חבלת בי וכו' עד נשבע היסת ונפטר הם דברי הרמב"ם בפ' הנזכר וכתב ה"ה אתה חבלת וכו' דברי רבינו בדין החבלה בנוים על מ"ש פ"ה מהלכות חובל ומזיק ושם האריך בזה וגם שם הארכתי לתמוה על דבריו שכתב שנזק וצער אינו משלם ע"פ עצמו עכ"ל: בד"א שפטור במודה בקנס וכו' עד ה"ז נשבע היסת ונפטר הם דברי הרמב"ם בפ"א מה' טוען ובפרק מרובה (עה.) פשוט דמודה בקנס פטור ובריש נערה (מב.) אמרינן דכשעומד בדין ממונא הוי ע' במ"ש רבינו בסימן צ"ו וז"ל וכן יש שאלה לא"א ז"ל ראובן שטען את שמעון טעיתי עמך בחשבון וכו': מי שנתחייב שבועת ב"ד וכו' ספ"ק דמציעא (יז.) אמר רבי יוחנן היה חייב לחבירו שבועה ואמר נשבעתי ובאו עדים שלא נשבע הוחזק כפרן לאותה שבועה וכתבו הרי"ף והרא"ש וש"מ דהיכא דנתחייב לחבירו שבועה בב"ד ויצא מב"ד ואחר זמן תבעו חבירו שישבע לו ואמר נשבעתי נאמן ואינו חייב בשבועה וכתב נ"י מיהו ה"מ בנשבעין ולא משלמין אבל בנשבעין ונוטלין לעולם אינו נוטל אלא בראיה גמורה שנשבע ובנשבעין ולא משלמין דנאמן כתב רבינו האי בתשובה דכשנתחייב שבועת היסת הוא דנאמן ואין לבעל דינו להשביעו אבל נתחייב שבועת התורה ואמר נשבעתי נשבע היסת וכן הסכים הרמב"ן ונרא' שלזה נוטה דעת הר"י עכ"ל. וכן כתב רבינו ירוחם בנ"ג ח"ד ועיין במרדכי. ודקדק רבינו לכתוב מי שנתחייב שבועת בית דין לומר דדוקא כשנתחייב שבועת ב"ד הוא דכי אמר נשבעתי והכחישוהו עדים וחזר ואמר נשבעתי אינו נאמן אבל אם לא נתחייב שבועת ב"ד אלא שחייב עצמו בשבועה כלומר שאמר לו אשבע לך ותבעו בעדים ולא אבה ואחר כך אומר נשבעתי נאמן ואע"ג דקמי עדים דחייה עביד אינש דמקרי ואמר לא אעשה מה שלא חייבוני בית דין אלא אני בעצמי ואין זו סרבנות וחרטה אלא דחייה בעלמא והכי אמרינן בהדיא בגמרא [שם ע' ברש"י] : כתב המרדכי בפ"ק דמציעא אין לתמוה היאך יכולים להעיד שלא נשבע די"ל כגון שהעידו שתבעו בפניהם שישבע והודה לו שלא נשבע וכן פרש"י גבי מעידים אותו שלא פרע עכ"ל. ועיין במה שכתבתי בזה בסימן ע"ט בשם הרא"ש: וכתב עוד המרדכי שבזמן הזה שנשבעין בב"ה אינו נאמן לומר נשבעתי כדאמרינן (ב"מ פג.) הא יש רואה יביא עדים וכו' וכן כתב רבינו ירוחם נ"ג ח"ד. וכתב עוד שם רבינו ירוחם דהא דאמרינן שנאמן לומר נשבעתי רוצה לומר בלא שבועה ומחרים חרם סתם. וכתב עוד וכל זה בנשבעין ולא משלמין אבל בנשבעין ונוטלין אין מוציאין הממון אלא אם כן יביא ראיה ברורה שנשבע וכן כתבו החידושין בפ"ק דמציעא וכן כתב הרמב"ם עכ"ל: וכתב עוד שם בשם הרמ"ה שאם היה חייב שבועה בב"ד וקדם ואמר אני אשבע קודם שאמרו לו ב"ד השבע דעביד דמקרי ואמר נשבעתי לא הוחזק כפרן: כתב המרדכי בשם סמ"ג מי שרוצה להזהר מכל ערמות אלו יאמר בפני ב"ד אני מתרה בו שלא יפרעני או שלא ישבע לי אלא בפניכם או בפני פלוני ופלוני וכן כתב רבינו בסימן ע"ט בשם הרמב"ם: כתוב בהגהות מיימון פי"א מהלכות שבועות שפסק הר"מ על אחד שתקע כפו לחבירו לפרעו מה שחייב לו ואח"כ אמר שפרעו צריך לישבע לו אבל אם נדר ליתן מתנה לחבירו ותקע לו כפו על זה ואמר שלא תקע לו כפו פטור בלא שבועה: מי שנשבע קודם לפרוע לזמן פלוני ואחר כך טוען טענה לפטור עצמו במקצת החוב כיצד משביעין אותו שנית עיין בתשובת הרא"ש כלל ק"ב סימן ו': כתב המרדכי פרק קמא דמציעא על שטען ראובן שתקע לו שמעון אמונתו ויש לו שטר או עדים שראוהו תוקע על בית דין לצוות לשמעון לקיים אמונתו אבל אם אין עדים ושמעון אומר לא תקעתיה אלא ע"ת כך נאמן אם יזהירוהו ב"ד על שבועתו שכך אמר ואינו מחוייב תו שבועה אחריתא כדאמרינן היה חייב לחבירו שבועה וחזר ואמר נשבעתי והעדים מעידים אותו שלא נשבע הוחזק כפרן לאותה שבועה טעמא דעדים מעידים אותו הא אין עדים אינו נשבע דמתוך שיכול לומר לא תקעתי כפי כי אמר תקעתי ובכה"ג נאמן בלא שבועה ובלבד שיהא מוזהר באזהרת בית דין יצחק ברבי מנחם ועיין בתשובות הרא"ש כלל עשירי : כתב הרי"ף בתשובה וכו' כך כתב בעל התרומות בשער עשירי בשם הרי"ף ותמה עליו וכתב דברי רב שרירא ורבינו ירוחם בנ"ג ח"ב כתב דברי רב שרירא לבד ולשון ונשבע על השאר אינו נוח לי וצריך לדחוק ולפרש דה"ק ומועיל לו שבועתו שנשבע קודם לכן על השאר: מי שכפר בכל וכו' בסוף הגוזל קמא (קו.) אמר רב מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי ונשבע ואחר כך באו עדים פטור. וכתבו הרי"ף והרא"ש ולית הלכתא כרב דאמרינן אמר ליה רמי בר חמא לרב נחמן מכדי דרב לא שמיע לך משכוני נפשך אדרב למה לך א"ל לפרושי לדרב בעלמא והלכתא כרב נחמן ואפילו אתא חד סהדא דאית ליה גביה מנה ואשתבע שבועה דאורייתא ובתר הכי אתא חד סהדא אחרינא מצטרף בהדי קמא וחייב לשלומי עכ"ל וכ"כ בס"ה סעיף י' וכ"כ בה"ג: ומ"ש ונעשה חשוד פשוט הוא ומ"מ יש לדקדק מלשון זה שכתב רבינו שאם נשבע להכחיש העד אין הבעל דין והעד מצטרפין לפסלו דאל"כ למה ליה לכתוב ונעשה חשוד על השבועה על פי העדים תיפוק ליה שנעשה חשוד על פי הבעל דין. והעד האחד וזה סותר מ"ש בסימן ל"ד בשם ה"ר יקר ואין לחלק בין פיסול לעדות לחשוד על השבועה שהרי כתב בסי' צ"ב שכל הפסול לעדות מחמת עבירה נקרא חשוד ע' בכתבי ה"ר ישראל סימן רל"ו: אע"פ שנשבע הנתבע וכו' כתב בעל התרומות בשער עשירי שהסכימו בעלי הוראה דכיון דקי"ל דשבועה אינה קונה ממון מהניא ליה תפיסתו וכ"כ הרא"ש בפ"ב דמציעא עלה קל"ג גבי הא דאמר רבא ראה סלע שנפל מב' חייב להחזיר ועיין בתשובת הרא"ש כלל ח' סי' ה' וי"ב: כתב הרמב"ם טען שיש לו אצלו וכו' פרק ב' מטוען וכתב ה"ה דין התשלומין שאין השבועה פוטרו מבואר מהא דלית הלכתא כרב ודין החשוד פשוט הוא שאינו נחשד אלא בראיה ברורה ויש לזה סמך בגמרא עכ"ל ונראה מדברי הרמב"ם שאם אמר להד"מ ונשבע ואח"כ באו עדי קנין וכו' הרי נחשד ופשוט הוא: כתב הרא"ש בתשובה כלל ס"ז סימן ב' שנשאל על ראובן שהוציא פסק דין על יורשי שמעון שאביהם נתחייב לו שבועה בב"ד על עסק תביעת ממון ואומר שלא נשבע והשיב כיון שאביהם לא היה חייב אלא שבועה הם פטורים אף בלא שבועה אלא יחרימו במעמד היורשים שכל מי שיודע בממון זה אם פרוע שיודה: אין להשביע היכא דאיכא למיחש שיתברר הדבר אח"כ תוספות פרק המפקיד (לד:) והר"ן פרק שבועת הדיינין: תוקע כפו לחבירו לא נפטר משבועה הגהות פי"ו מהלכות אישות ומרדכי פרק שבועת הדיינים ופ"ק דמציעא: אין נשבעין היסת על תביעת טובת הנאה אפילו למ"ד שהוא ממון מרדכי בפרק הנזכר: מי שאין לו לפרוע אם משביעין אותו על כפירתו מישרים נתיב כ"ג ח"ו: דיני שבועות תמצא בפ"י מה' שלוחין: וכתב הרא"ש בכלל ק"ג סימן ג' אם עכו"ם משכן משכון לישראל ואומר שהוא בי' זהובים והישראל מוצא בפנקסו ט"ו אף על פי שאינו זוכר בבירור אם הוא כך יכול לישבע על פי פנקסו שהוא בט"ו: שנים או שלשה שיש להם תביעה אצל אחד ונשבע לאחד מהם פטור מן האחרים הכי אמרינן בסוף פרק מי שהיה נשוי (צד.): כתוב בהגהות מרדכי ריש מציעא דאיתא בהגדה אין מוסרין שבועה למי שרץ אחר שבועה: וכתוב עוד שם שאם נראה לדיינים שהטענה מרומה אין להשביעו אך משמתין על מי שחייב ואינו מודה: וכתוב עוד שם שהמזכיר שם שמים לבטלה פסול לשבועה ושכנגדו נשבע ונוטל: מ"כ על ירושלמי דפרק שני דייני גזירות חד בר נש אזיל לדין עם חבריה קמיה רב שרי מטען ליה חיטים ושעורים וכוסמין א"ל רב כל מה דאת יכול למיטען עליה טעון וכו' מכאן אנו למדים אדם שטוען שישבע לו הרבה שבועות נאמר לו טעון עליו בפעם אחת כל מה שיש לך לטעון עליו וישבע לך אחת על כולן וכל מה שתטעון אח"כ על מה שנתחייב לך קודם ירידתך לדין עמו זה לא ישתעי בהדך כלום וכן פסק רש"י בתשובה עכ"ל:

~ סימן פז - דיני שבועת הסת ושבועה דאוריתא
<?>אין מודה מקצת הטענה חייב וכו' משנה ראש פרק שבועת הדיינים (דף לח.) הטענה שתי כסף וההודאה שוה פרוטה ופי' רש"י שבועת הדיינים שהדיינין משביעין על ידי הודאה מקצת הטענה שהשבועה באה על ידה לא תהא פחות משתי כסף וההודאה שמחייבתו לישבע לא תהא פחות מפרוטה. ובגמרא (לט:) פליגי רב ושמואל בפרוטה זו אם מתוך שתי כסף של טענה היא או צריך שתהא טענת הכפירה שתי מעות כסף לבד פרוטה של הודאה רב אמר כפירת טענה שתי כסף כלומר טענה דתנן במתניתין לאו אתחלת טענה קאי אלא אכפירה שהוא כופר בטענת חבירו לבד הודאת הפרוטה דבעינן שתהא תחילת הטענה שתי כסף ופרוטה ופסקו הפוסקים כוותיה משום דתני רבי חייא לסיועיה. וכתב הר"ן דאין לומר דהלכה כשמואל מדמתרץ רב אשי התם ברייתא אליבי' דאמוראי מתרצי אליבא דחד אמורא כי שמעו מאי דפרכי ליה אף ע"ג דלדידהו לא ס"ל ובירושלמי נתנו טעם למה הטענה ב' כסף אמרו בירושלמי סוף מטבע כסף מעה כלומר שכיון שאמרה תורה כסף כדכתיב כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים ואי אתה מוצא מטבע כסף מוזכר בתורה פחות ממעה שהוא גרה כדמתרגמינן עשרים גרה עשרים מעין אין לך לחייב בפחות ממטבע זה ובתר הכי פריך ותהא מעה כלומר מנין לך שיהיו שנים ומפרק או כלים מה כלים שנים אף כסף שנים:ושיעור הפרוטה וכו' כך מתבאר בדברי הרי"ף בריש קידושין וכן דעת הרמב"ם פ"ג מטוען:וכן אם לא תבעו כסף וכולי כן כתב הרמב"ם בפרק הנזכר:בד"א כשתבעו פירות וכו' אבל תבעו שני כלים וכו' פרק שבועת הדיינין (מ:) אמר רב ענן אמר שמואל טענו שני מחטים והודה לו באחד מהם חייב לכך יצאו כלים למה שהן כלומר לכך יצאו כלים להתחייב עליהם בכל שהן דלא הוה ליה למיכתב כלים וא"ת איצטריך לאשמועינן מה כלים שנים אף כסף שנים מ"מ הוה ליה למיכתב כי יתן איש אל רעהו כספים לשמור ואנא אמינא מה כספים שנים ודבר חשוב אף כל שנים ודבר חשוב וכתב הר"ן ואיכא למידק דבגמרא אמרינן מה כסף דבר חשוב אף כלים דבר חשוב אלמא אפילו בכלים דבר חשוב בעינן י"ל דלאו חשוב תרין מעין קאמר אלא לאפוקי מארוקא או שברי כלים והרמב"ן פירש דאתי לאפוקי כלי שאינו שוה פרוטה דאע"ג דיצאו למה שהן היינו דלא בעינן שיהיו חשובין שני מעין אבל צריכין שיהיו שוים שתי פרוטות והכי איתא בירושלמי דגרסינן התם אמר שמואל טענו שני מחטין והודה לו בא' מהם חייב. א"ר חנינא והן שוות שתי פרוטות שתהא טענה פרוטה והודאה פרוטה. והביא עוד הרב ז"ל ראיה מדאמרינן בהזהב (נה.) דאין ב"ד נזקקין לפחות משוה פרוטה ואם אתה אומר דטענו שני מחטין והודה לו באחד מהן חייב אף ע"פ שאין שוין אלא פרוטה אחת נמצא ב"ד נזקקין לפחות משוה פרוטה אבל רבינו האי גאון כתב טענו שני מחטין חייב אף ע"פ שאינן שוים פרוטה וכן דעת הרמב"ם פ"ג מטוען נראה שהסכימו שלא לסמוך על הירושלמי בזה כיון דבגמרא אמרינן סתם טענו שני מחטין והודה לו באחד מהן חייב ועוד שיש שקלא וטריא בירושלמי דלא אתא כגמרא דילן ולפי דעתם כי אמרינן דאין נזקקין לפחות משוה פרוטה דוקא בממון אבל בכלים נזקקין אע"פ שאינן שוים פרוטה לפיכך יצאו כלים למה שהן ודעת הגאונים והסכמתם תורה היא וכן נמי הסכים הרשב"א ולפיכך אנו צריכים לפרש מה כסף דבר חשוב אף כלים דבר חשוב כאחד מן הפירושים שפירשנו למעלה או כמו שפירש הר"י הלוי דה"ק מה כסף כל שהוא חשוב כסף דהיינו סוף כסף האמור בתורה אף כלים כל שהוא חשוב כלי ואף ע"פ שאינו שוה שתי כסף דיצאו כלים למה שהן עכ"ל ודעת בעל התרומות בשער שביעי כדעת הרמב"ם והרא"ש בפסקיו חלק על רבינו האי והסכים לדברי הירושלמי וכדברי הרמב"ן אבל ה"ה בפרק הנזכר כתב שדברי הגאונים עיקר:תבעו כלי ודבר אחר וכו' שם א"ר פפא טענו כלי ופרוטה הודה בכלי וכפר בפרוטה פטור הודה בפרוטה וכפר בכלי חייב ופרש"י כפר בפרוטה פטור. דכפירה שתי כסף בעינן כפר בכלי ואפילו כל דהו כדאמרינן לכך יצאו כלים למה שהן:והא דבעינן כפירת שתי מעין וכו' שם מימרא דשמואל ויהיב טעמא משום דכל מקום ששנים מחייבין אותו ממון עד אחד מחייבו שבועה והואיל ואם היו שנים היו מחייבין אותו ממון לפרוע דהא שוה פרוטה ממונא הוא היחיד מחייבו שבועה:ובשבועת השומרין וכו' בפרק הנזכר כתב הרא"ש ושבועת השומרין איכא פלוגתא ביני רבוותא איכא מ"ד דלא מיחייב אלא בכפירת שתי כסף דכי כתיב כסף או כלים בשבועת השומרין כתיב וחיכא מ"ד דלא בעינן כפירת שתי כסף אלא במודה במקצת ואף ע"ג דכתיב כסף או כלים עירוב פרשיות כתוב כאן כדאמרינן בסוף הגוזל קמא (קז:) וכי היכי דשדינן כי הוא זה אמלוה ולא אפקדון ה"נ כסף או כלים אמלוה הוא דכתיב וסברא קמא עדיפא חדא מדאמר שמואל אבל טענת מלוה והעדאת עד אחד לא לישמעינן נמי בשבועת השומרים דהוי רבותא טפי דהא כסף או כלים גבי שומרים כתיב ותו דהא כסף או כלים מידרש בכלל ופרט לענין שבועת השומרים כדאיתא לקמן בפירקין (מג.) ואמאי לא נדרוש נמי מה כלים ב' אף כסף ב' לשבועת השומרים ומה שאמרו עירוב פרשיות כתוב כאן לאו כלום הוא דל"א עיקר פרשיות כתוב כאן אלא עירוב פרשיות שאנו מערבין הפרשיות יחד לומר מ"ש בפרשה זו קאי נמי אפרשה אחרת דכי הוא זה הכתוב בפרשת שומרין קאי נמי אפרשת דאם כסף תלוה ולא שאנו עוקרין אותו ממקומו דהא בפקדון נמי כופר בכל פטור הלכך כסף או כלים מי לא עקרינן משבועת שומרין ועוד ראיה מדאמרינן בשלהי הנשבעין (מח:) גבי שותפין ואריסין והוא שיש ביניהם כפירת טענה שתי כסף והנהו דמו לשומרין ומשום הכי תקנו להם רבנן שבועה כעין דאורייתא בכפירת ב' כסף דאי ס"ד בשומרין גופייהו לא בעינן שתי כסף אמאי אצטריכו בהני שתי כסף הרמב"ן ז"ל וכן בעל המאור וכן הסכים הר"ן אבל הרמב"ם פ"ב דשכירות ופ"ג דטוען כתב ששבועת השומרים אינה צריכה שתי כסף אלא אפילו הפקיד אצלו פרוטה או ש"פ וטען שאבדה נשבע וכל פחות מפרוטה אינו ממון ואין ב"ד נזקקין לו עכ"ל וכתב ה"ה שדעת הרמב"ם כרבו ן' מיגא"ש ושהרשב"א הסכים לדברי הרמב"ן: ובשבועת היסת כתב ה"ר ישעיה שצריך כפירת שתי מעין גם הר"ן כתב פרק שבועת הדיינין דמסתברא שאין מחייבין אותו בפחות משתי כסף כיון שאין בשבועת התורה חיוב שבועה בפחות משתי כסף אלא בעד אחד ומשום קרא דכתיב לא יקום עד אחד באיש עכ"ל ואם לדין יש תשובה דהא שבועת השומרין אליבא דהרמב"ם והר"י ן' מיגא"ש הרי היא בפחות משתי כסף ועוד דכיון דרבנן תקון הך שבועה כדי להציל עני מגוזלו סברא דבכל גווני תקנו אותו אפילו בשוה פרוטה כיון שהוא ממון וכדברי רבינו האי והמפרשים כתבו דהכי מסתברא מדלא הזכירו חילוק זה כשהזכירו החילוקים שבין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן:אין מודה מקצת חייב עד שיודה ממין הטענה כיצד תבעו כור חטים או כור תבואה והודה לו בלתך שעורים פטור אבל אם תבעו בכור פירות והודה לו בלתך שעורים חייב שהכל בכלל פירות. כך היא הנוסחא בספרי רבינו ותמיהני עליה אמאי בתבעו כור תבואה והודה לו בלתך שעורים פטור הא כל ה' המינין תבואה מיקרי כדאיתא בפרק הנודר מן הירק (נה.) לכך נ"ל להגיה ולכתוב קטנית במקום שעורים והכי תנן בפ' שבועת הדיינין (לח:) כור תבואה יש לי בידך אין לך בידי אלא לתך קטנית פטור כור פירות יש לי בידך אין לך בידי אלא לתך קטנית חייב שהקטנית בכלל הפירות:לפיכך אם לא תבעו בדבר מסויים וכו' בפרק שבועת הדיינין (לט:) איפליגו רב ושמואל בפירוש מתני' הטענה שתי כסף וההודאה שוה פרוטה דרב אמר כפירת טענה שתי כסף ושמואל אמר טענה עצמה שתי כסף אפילו לא כפר אלא בפרוטה ולא הודה אלא בפרוטה חייב ופריך לשמואל מדתנן שתי כסף יש לי בידך אין לך בידי אלא פרוטה פטור כלומר דקס"ד דשוה כסף קטעין ליה וקאמר ליה אין לך בידי אלא ש"פ דהו"ל הודאה ממין הטענה ואפ"ה פטור מ"ט לאו משום דחסרה לה כפירת טענה משתי כסף ומשני מי סברת שוה קתני דוקא קתני מה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו וכתב הרא"ש פירוש מי סברת הטוען בסתם שתי כסף יש לי בידך שר"ל שוה שתי כסף ומכל דבר שיודה לו הוי ממין הטענה לא דוקא קתני אבל רב ס"ל דהטוען שתי כסף בסתם שוה שתי כסף קאמר וא"כ רב ושמואל בר ממאי דפליגי בשיעור טענה וכפירה פליגי בטוען את חבירו דינריש לי בידך דלרב שוה דינר קאמר ולא דינר דוקא וכן המשיב פרוטה יש לך בידי ש"פ משמע והוה ליה הודאה ממין הטענה וחייב ולשמואל כל חד וחד דוקא קאמר ולא הויא הודאה ממין הטענה ופטור וכתב הר"ן בשם הרשב"א דאע"ג דקי"ל כרב בפלוגתא דכפירת טענה היינו משום דתני ר' חייא לסיועי לרב אבל בפלוגתא דשוה ודוקא נקטינן כשמואל דהלכתא כוותיה בדיני ולאו הא בהא תליא דאע"ג דקיי"ל כרב בכפירת טענה אפשר לפרושי כולה מתניתין בדוקא ופטור דרישא משום דמה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו עכ"ל. וכתב עוד הר"ן ואע"פ שאין זה נוח לי לישניה דרש"י דייקא לי הכי שפירש למשנתינו אליבא דשמואל אבל דעת הרמב"ן דבתרוייהו קיימא לן כרב דהא בהא תליא וכיון דקיימא לן כרב שמע מינה דמאן דתבע לחבריה שתי כסף יש לי בידך הלואה והלה אומר לא כי אלא פרוטה ואפילו אומר אין לך בידי אלא כך וכך חטים ושעורים שהלויתני הוי הודאה ממין הטענה וחייב אבל בפקדון א"א לומר שוה כסף קא טעין ליה אלא דוקא ובהלואה נמי לא אמרן אלא בתובע מטבע היוצא בהוצאה כגון דינר זהב או כסף או מעות שאדם עשוי לשום כל דבר במטבע והוא נעשה דמים באחר אבל בליטרא זהב או כסף או מטבע שאין יוצא כגון של המלכים הראשונים דוקא קא טעין ליה עכ"ל הרא"ש והר"ן בשם הרמב"ן: וכתב הר'"ן ואינו נוח לי דמתניתין סתמא קתני ואדרבה יש לי בידך טפי משמע פקדון לפיכך אני אומר דבין במלוה בין בפקדון שוה קאמר וטעמא דמילתא דמסתמא טוען תובע באותו ענין שיתחייב בו הנתבע שבועה וכבר כתבתי למעלה דתובע שוה אפילו נתבע משיב דוקא חייב שבועה אבל תובע דוקא אף ע"פ שהנתבע משיב שוה פטור ומש"ה אמרינן דתובע בין בפקדון בין במלוה לעולם שוה קאמר כדי שיתחייב נתבע באיזה דבר שיודה עכ"ל. ומייתי בגמרא ברייתא דינר זהב זהוב כלומר טבועה יש לי בידך אין לך אלא דינר כסף ודייקינן אליבא דרב הא סתמא כלומר שלא אמר זהוב אלא דינר זהב יש לי בידך שוה קאמר וכתבו הר"ן והרא"ש ושמעינן מינה דמאן דתבע לחבריה דוקא כגון ליטרא זהב או דינר זהב זהוב ואודי ליה בשוה כגון דא"ל שוה שתי כסף יש לך בידי לא אמרינן שתי כסף זהב קאמר והוי הודאה ממין הטענה דהא קיי"ל כרב דדינר כסף בסתמא שוה קאמר ואפ"ה פטור והיינו טעמא דכיון דאיהו טעין דוקא ואידך אודי בשוה ה"ק אין לך בידי כלום בדוקא אלא אני חייב לך שתי כסף או שוויין איזה מהן שאתן לך ומיהו בתובע בשוה אף על פי שהודה לו בדינר שהוא דווקא חייב וכן הדעת נוטה דבכלל התביעה הויא ההודאה והיינו סיפא דמתני' דקתני כור פירות יש לי בידך אין לך בידי אלא לתך קטנית חייב דהא טענה בכירות דומיא דשוה הוא דהא כור מכל הפירות טען ואיהו אודי בדוקא וחויב וכתב הרא"ש כל זה דקדק הרמב"ן ומה שאמר אם תבעו ליטרא זהב או דינר זהב זהוב. והשיב לו שוה שתי כסף לך בידי לא אמרינן שוה שתי כסף זהב קאמר והוי הודאה ממין הטענה משמע מתוך דבריו אם אמר בפירוש שוה שתי כסף זהב הוי הודאה ממין הטענה וחיוב והא ליתא דהטוען לחבירו דינר זהב זהוב יש לי בידך אין יכול להשיבו שום טענה שיתחייב עליה שבועה אם לא שטענו דינר זהב זהוב מטבעות כפר"ח אכילו אם הודה לו במטבע שהוא חצי דינר זהב זהוב פטור דהוי כמו מנורה גדולה וקטנה ולא דמי למנורה בת עשר ליטרין ובת ה' ליטרין דהתם יכול לגררה אבל מטבע טבוע אינו יכול לגררה כ"ש אם הודה לו בזהב שאין טבוע שתי כסף דלא הוי הודאה ממין הטענה: ומ"ש בתובע שוה והודה לו בדבר שהוא דוקא שחייב והביא ראיה מכור פירות יש לי בידך אין לך בידי אלא לתך קטנית חייב אין הנדון דומה לראיה דקטנית נקראים פירות אבל שוה ודוקא תרי מינים נינהו אבל נ"ל כדבריו מטעמא אחרינא דכשהתובע טוען שוה כסף כל מה שישיב הנתבע חייב דהוי הודאה ממין הטענה שאין לך דבר דאין שוה כסף אבל כשהתובע טוען דוקא כל מה שישיב הנתבע לא הוי ממין הטענה אם לא מנורה בת י' ליטרין ובת ה' ליטרין מפני שיכול לגררה ולהעמידה על חמשה ליטרין ולא תשתנה צורתה עכ"ל. ומייתי בגמרא תו סייעתא לרב מדתנן דינר זהב יש לי בידך אין לך בידי אלא דינר כסף וטריסית ופונדיון ופרוטה חייב שהכל מין מטבע אחד אא"ב שוה מש"ה חייב אא"א דוקא אמאי חייב ורבי אלעזר אליבא דשמואל אוקי מתניתין בשטוענו דינר מטבעות ופירש רש"י דינר טבוע במטבע צורה ולא טענו משקל וזה הודה לו מטבע ואע"פ שזה כסף וזה נחשת ממין הטענה הוא דכולהו מטבע נינהו והתוספות הקשו על פרש"י ופירשו כפר"ח דה"ט בטוענו בדינר מטבעות היינו שנתן לו דינר להחליף וליתן תחתיו מטבעות שואל אותו מטבעות והלה טוען החזרתי כולם חוץ מדינר כסף או טריסית או פונדיון או פרוטה וכתב הרא"ש ופר"ח עיקר כדמפרש בתוספות עכ"ל ונ"ל דאע"ג דהאי שינוייא דטוענו דינר מטבעות אליבא דשמואל איתמר ואנן קי"ל כרב מ"מ ע"כ ל"פ רב ושמואל אלא בפי' דמתני' אבל בענין הדין שוים דטוענו דינר מטבעות חייב לרש"י כדאית ליה ולר"ח כדאית ליה ודעת הרמב"ם פ"ג מטוען כפר"ח וכן הה"מ שכן הסכימו הרמב"ן והרשב"א: ומתוך דברים אלו שכתבתי יתבארו דברי רבינו:ומ"ש בספרי רבינו אבל אם תבעו שוה מנה מדבר מסוים נ"ל שתיבת שוה הוא טעות סופר וצריך למחקה: ומ"ש והודה לו בשוה מנה חסר בו תיבת חצי וצריך להגיה והודה לו בשוה חצי מנה: כתב בעה"ת בשער ז' נשאל הראב"ד ראובן תבע לשמעון ק' דינרין ממטבע פלוני ושמעון הודה לו מטבע אחר אם הוא מודה מקצת אם לא והשיב אם מכר לו או נתן לו סחורה והעמידה עליו במעות כך וכך דינרין וראובן טוען כי במנה מלגויד"ש העמדתי עליך ושמעון טוען לא כי אלא במנה אילאי"ש באמת זהו מודה מקצת והיינו דאמרינן בטוענו בדינר מטבעות וכדאמרינן בשבועת הדיינין דינר זהב יש לי בידך אין לך בידי אלא דינר כסף וכו' ואוקמה רבי אלעזר בטוענו בדינר מטבעות וכולי אבל אם טענו בהלואה ואומר לו מנה פלוני חזק הלויתיך וזה אומר לא הלויתני כי אם ממטבע פלוני תלוש אין זה מודה מקצת וזו אינה צריכה לפנים שהוא כחטים ושעורים ע"כ: וכתב עוד בעה"ת בשער ז' שנשאל הראב"ד היכא שתבעו בחוב עצמו והודה לו בחוב אביו אי הוי כטוענו חטים ושעורים והודה לו באחד מהם דהוי מודה מקצת או לא והשיב דלא דמי טעמא דמודה מקצת משום דאין אדם מעיז פניו היא והא לא משכחת לה אלא היכא דתבע ליה חטים ושעורים ואודי ליה בחד מינייהו דהו"ל בשעת ההודאה מודה מקצת אבל היכא דאודי ליה מקמי דליתבעיה לההוא מידי מי איכא למימר דהודאתו משום דאינו מעיז פניו הוא והא אכתי לא תבע ליה בההיא מידי עכ"ל. והיכא דתבעו בחוב אביו והודה לו בחוב עצמו עיין לקמן בסימן זה: תבעו בשני דברים וכו' בפרק שבועת הדיינים (מ:) אמר רב נחמן אמר שמואל טענו חטים ושעורים והודה לו באחד מהם חייב וכתבו הרי"ף והרא"ש וכן הלכתא דהא רב פפא דהוא בתרא פסק הכי ועוד דבריש מציעא (ד.) משמע דהלכה כשמואל: אבל תבעו חטים וכו' בפ' המניח (לה:) אמר רבה בר נתן טענו חטים והודה לו בשעורים פטור לימא מסייע ליה טענו חטים והודה לו בשעורים פטור אי מהתם הו"א מאי פטור מדמי חטים אבל חייב בדמי שעורים קמ"ל דפטור לגמרי ואקשינן עליה ופריק וקמה לה הא דרבה בר נתן הילכך הלכתא כוותיה וכתבוהו הרי"ף והרא"ש בפרק שבועת הדיינים: וטעמא משום דחשיב ליה וכו' בסוף המניח כתב הרא"ש פרש"י פטור אף מדמי שעורים דהא אמר לו תובע לאו שעורים יהבית לך ואחולי אחיל לגביה וכן פירשו התוס' כיון דטענו החטים ולא טענו השעורים מחל לו השעורים ותמהני על סברא זו דמלתא דשכיחא הוא שיש לאדם כמה תביעות על חבירו ואינו רוצה לתבעם בפעם אחת ותובע אחד מהם ומש"ה לא מחל שאר תביעות ועוד דלא דמיא הך דרבה בר נתן למתני' והיכי מקשי ליה ממתניתין דהא טעמא דמתני' לאו משום מחילה הוא הילכך נ"ל לפרש דרבה בר נתן איירי כעין מתני' כגון שטענו חטים הלויתיך באותו יום ובאותה שעה והלוה אומר שעורים היו דאם איתא שהלוהו שניהם היה טוען על שניהם כיון דבבת אחת הן אלא ודאי הודה שלא הלוה לו שעורים. והרמ"ה פירש והא דפטור מדמי שעורים לאו משום דהודה ולאו משום דמחיל אלא משום שהודאתו שהודה בשעורים לאו הודאה היא דנתחייב עלה דכי אמרינן הודאת בעל דין כק' עדים דמי היכא דאמר להו לסהדי אתם עידי ואפילו בפני שנים כדאיתא בפרק זה בורר (כט:) א"נ בפני ב"ד ואפילו לא אמר להו אתם עדי והוא שתבעוהו והודה כדאיתא בתוס' הילכך אי הדר טעין ואמר תן לי לכל הפחות שעורים שהודית לי וקאמר משטה אני בך פטור אבל אם לא טען משטה אני בך חייב ולא נהירא לי דאם כן מאי פריך לרבה בר נתן ממתניתין דהך טעמא דמשטה אני בך לא שייך במתניתין עכ"ל וא"כ מ"ש רבינו בשם בעל התרומות אפשר דאיתא לדברי הרא"ש דתרווייהו מטעם שהודה לו אתו והודאת בעל דין כק' עדים דמי ודברי בעה"ת הם בשער ז' והביא ראיה לדבר מדמקשה בפרק המניח על משנת היו שנים אחד גדול וכו' אמאי חטים ושעורים וכו' והתם בדאיכא סהדי דחד מינייהו אזיק מיירי דאי בדליכא סהדי כלל כיון דקי"ל פלגא נזקא קסא הו"ל מודה בקנס ופטור: כתב נ"י אפי' אם אחר שהודה לו בשעורים אמר ושעורים נמי אית גבך לא מיחייב מחמת הודאה קמייתא ולא מידי דיכול למימר משטה הייתי בך: וכתב עוד והא דפטור היינו כשהתובע טוען בברי חטים אבל אי טעין שמא כגון דאית ליה גביה כור תבואה ולא ידע אי חטים אי מינא אחרינא אף ע"ג דהשתא לא תבע מיניה אלא חטים הודאה ממין הטענה היא ומחוייב ליה בדמי שעורים עכ"ל: כתב בעה"ת בשער ז' והראב"ד כתב שלא אמרו פטור משניהם אלא כשאמר הנתבע אחר שהודה בשעורים אין לך אצלי לא חטים ולא שעורים ומשחק הייתי בך אבל עומד בשעורים חייב בשעורים אלה הן דבריו ומסתברא כההיא דלעיל שהוא כמודה שאין לו עליו שעורים עכ"ל ומבואר הדבר שדברי הראב"ד אלה הם כדברי הרמ"ה שכתב הרא"ש והנך רואה שלא נראו דבריהם: וכתב במישרים נ"ג ח"ב ופרש"י שפטור אף מדמי שעורים וכו' פירוש לא צריכא למימר אם אמר נתבע מילי דכדי אמרי לך אלא אפילו החזיק בטענתו ואמר אמת הוא ששעורים יש לך בידי פטור ודוקא שתובע אומר תן לי שעורים לכל הפחות שהודית בהן אבל אם אמר תן לי שעורים שכך היה בדעתי לתבוע אותך עליהן אח"כ ואתה קדמת להודות חייב בשעורים כך נ"ל פרש"י וכתב עוד דלהרא"ש ה"ה אם התובע מחזיק בטענתו ואומר לא כי אלא חטים הפקדתי בידך או הלויתיך פטור אפילו שלא טענו שעה ידועה כי הוא מודה שאין בידו אלא חטים ולפי זה כמו כן דוקא שהנתבע אומר מילי דכדי אמרתי לך כשהודיתי שעורים אבל אם מחזיק נתבע בטענתו ואומר אמת הוא ששעורים יש לך בידי חייב בשעורים ואם טען י' מדות יש לי בידך ואיני יודע אם מחטים אם משעורים והלה אומר ששעורים היו חייב לשלם שעורים אבל אם טוען התובע ודאי חטים היו והלה אומר איני יודע אם חטים אם שעורים פטור פירוש ואפילו יש לו עדים שיש לו בידו או חטים או שעורים ואין יודעין איזה מהן מחטים פטור מטעם המע"ה ומשעורים כמו כן שהרי הודה תובע שאין לו בידו אלא חטים כדפירש הרא"ש ולפירוש הרמ"ה אפילו שלא טענו בשעה ידוע ואפילו שאין מחזיק התובע בטענתו אלא שאמר בדעתי היה לתבוע ממך אחר כך שעורים פטור ופירוש הרא"ש עיקר וכ"כ שאר מפרשים: ואם תפס השעורין וכו' בסוף המניח פריך לרבה בר נתן דאמר טענו חטים והודה לו בשעורים פטור אף מדמי שעורים מדתנן היו ב' שוורים רודפים אחר שור אחד והזיקו והיו הרודפין א' גדול ואחד קטן ניזק אומר גדול הזיק ומזיק אומר לא כי אלא קטן הזיק המע"ה הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק ומשני מתניתין כדקאמר מזיק ברי וניזק שמא כלומר הילכך מתרווייהו תבע וכי לא מייתי ראיה שקיל מן הקטן והדר מותיב ליה מדתנן היו הניזקין שנים אחד גדול ואחד קטן והמזיקים שנים אחד גדול ואחד קטן הניזק אומר גדול הזיק את הגדול וקטן את הקטן והמזיק אומר לא כי אלא קטן את הגדול וגדול את הקטן המע"ה הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק כדתניא בברייתא ה"ז משתלם לקטן מן הגדול ולגדול מן הקטן ומשני דתפס וכתב הרא"ש דלא בעי לאוקמי מתניתין דניזק אחד בדתפס דהתם מפקינן מיניה דכיון שאין לו תביעה אלא על אחד מהן לא מהניא ליה תפיסה ומהאי טעמא בטענו חטים והודה לו בשעורים אפילו אי תפס שעורים (לא) מפקינן מיניה והרי"ף כתב אי תפס שעורים לא מפקינן מיניה ויש שרוצים ליישב דברי הרי"ף דודאי גבי ניזק א' לא מהניא תפיסה כיון שהניזק אומר גדול הזיק הרי פטר את הקטן הילכך תפיסת הקטן לא מהניא לתביעה שיש לו על הגדול דתם אין משתלם אלא מגופו אבל בשטענו חטים והודה לו בשעורים מהניא תפיסת שעורים ממ"נ דא"ל שעורים הודית לי ואם איני זוכה בהודאתך הרי חטין יש לי עליך ואתפשם לדמי חטים וכתב הרא"ש שאין נראה בעיניו דהשתא בניזק א' שעדים מעידים שיצא חבול מתחת יד שניהם אלא שאין יודעין איזה מהם הזיק ואפ"ה אם תפס הקטן בפני עדים ואפי' קודם שבאו לדין לא מהניא תפיסה כיון שהודה שאין לו תביעה על הקטן כ"ש טענו חטים והודה לו בשעורים וחטים כפר לו דלא מהני ליה כלל אי תפס שעורים בפני עדים דלדמי חטים אינו יכול לתפסן כיון שכפר לו בהן ולא מהניא תפיסה בפני עדים ונפטר אפילו בלא שבועה לרבנן דאמרי פרק שבועת הדיינין טענו חטים והודה לו בשעורים פטור ולשעורים לא מהניא תפיסה שהרי כבר הודה שאין חייב לו שעורים או מחל לו שעורים הלכך לא מהניא תפיסה אלא בניזקין שנים ויש לו תביעה על שניהם הילכך אם תפס קודם שבא לבית דין אף בפני עדים משתלם כדקאמר מזיק אבל כדקאמר ניזק לא כיון שתפס בפני עדים עכ"ל. ודעת התוספות כדברי הרא"ש וכתבו ההגהות פ"ג דטוען שר"ב כתב בשם ר"ת שפירש ההיא דתפס ר"ל שתפס שניהם הגדול והקטן לכך משתלם מהם ממ"נ אבל בדרבה בר נתן אי תפס חטים אינו גובה דמי השעורים מהם ובכל מקום מפרש ר"ת היכא דמהניא תפיסה לא מהניא אא"כ תופס אותו דבר שטוען עליו עכ"ל וכ"כ המרדכי בשם ר"ת בסוף המניח והרמב"ם בפרק הנזכר כתב כדברי הרי"ף וכתבו נ"י וה"ה שכן דעת הרמ"ה והגאונים וכתב במישרים נ"ג ח"ב ולאותם שפסקו דאי תפס לא מפקינן דוקא קודם שבאו לב"ד אבל אם תפס לאחר שיצא מב"ד מפקינן וכן כתב בספר התרומות בשער שביעי בשם התוס' ורש"י וכתב עוד נ"י ומיהו ה"מ היכא דתפיס מקמי דליהדר ביה נתבע מהודאתו שהודה לו בשעורים אבל היכא דהדר ביה מקמי תפיסה לא מהניא ליה לתובע תפיסתו דהשתא ודאי לאו ברשותא דנתבע קא תפיס תדע מדתניא בתוספתא אבל אם הודה מעצמו יכול לחזור בו וכיון דמצי הדר ביה מכי הדר ביה בטלה הודאתו ואי תפיס תובע בתר הכי מפקינן מיניה כ"כ הרמ"ה והשתא דאתית להכי דמצי תפיס על הודאתו ממה שלא תבעו ה"ה אפי' בא להודות לב"ד בלא שום תביעת חבירו דאי תפס אידך קודם שחזר זה מהודאתו דמהניא תפיסתו ואפילו תפיס בסהדי דבלא סהדי מהימן משום מגו בכל מאי דתבעו ולא במאי דקאמר מזיק דוקא ומיהו תפיסה דבתר דהדר ביה דלא מהניא היינו תפיסה בעדים אבל בלא עדים לעולם מהימן בשבועת היסת משום מגו דאי בעי אמר להד"מ ודקדק נמי נ"י מסוגיא דגמרא שם דמאן דטעין לחבריה מנה הלויתיך והלה אומר אין לך בידי אלא נ' זוז שנתת לי אותם דמים בחפץ פלוני והרי הוא קיים או שהלויתם לי עליו ע"מ שלא להשתלם אלא מגופו או ה"ה איפכא היכא דטעין ליה דאית ליה גביה חפץ פלוני דשווייה אפותיקי ניהליה במנה והלה מודה ליה בנ' זוזי דאוזפיה בהלואה גרידתא דמה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו דפטור בין מתשלומין בין משבועה דאורייתא אלא משתבע היסת ומפטר עכ"ל : כתוב בתשובת רבני צרפת אם טענו חוב אביו והודה לו וטענו חוב עצמו וכפר לא דמי לטענו חטים ושעורים והודה לו באחד מהם וליכא הודאה מקצת ומשתבע היסת ומיפטר. וכ"כ הר"י ן' מיגא"ש היכא דא"ל חטים יש לי בידך ואמר ליה הן ואח"כ א"ל שעורים יש לי בידך וא"ל אין לך כלום שעורים לא הוי מודה מקצת עכ"ל: תבעו כור חטים יש לי בידך וכו' פרק שבועת הדיינין (מ:) אמר רב ענן אמר שמואל טענו חטים וקדם והודה לו בשעורים אם כמערים חייב אם כמודה פטור כלומר בעודו מבקש לומר ושעורים קדם הוא והודה בשעורים וחזר ואמר התובע גם שעורים הייתי מבקש לטעון אם כמערים שמרגיש בו הדיין שמיהר להשיב קודם שיגמור זה טענתו חייב דחזינן ליה כאילו כבר טענו תטים ושעורים והודה לו בשעורים ואם כמודה כלומר דלפי תומו עשה כמתכוין להשיב על טענתו ולא כקופץ פטור ואע"פ שאחר ההודאה בתוך כדי דיבור תבעו גם שעורים פטור דלא חשיב מודה מקצת הטענה אלא כשהודה במקצת מה שטען כבר עכ"ל הרא"ש. אבל אם אחר שהודה לו בשעורים וכו' כך כתבו הגהות פ"ג מטוען בשם ספר המצות: קדם הנתבע ואמר וכו' על מימרא דרב ענן שכתבתי בסמוך כתב הר"ן ומהא שמעינן שתהא תביעה קודמת להודאת מקצת אבל כל שהודאת מקצת קודמת אע"פ שתבעו אח"כ פטור וכן דקדק מכאן הר"י הלוי עכ"ל וכ"כ רבי' ירוחם בנ"ג ח"ב וגם מדברי הרא"ש שכתבתי בסמוך משמע כן וכ"כ בעה"ת בשער ז' וכתבתיו לעיל בסימן זה וידוע שהפיטור אינו אלא משבועה דאורייתא אבל לעולם נשבע היסת: וכן אם תבעו חטים והודה בהן וכו' זה קרוב לדין הנזכר בסמוך והרמב"ם פ"ג מטוען כתב כור חטים יש לי בידך אמר לו הן וכור שעורים אין לך בידי שעורים ה"ז פטור ואין זה מודה במקצת עד שיאמר לו בבת אחת כור חטים וכור שעורים יש לי בידך ויאמר לו הנטען אין לך בידי אלא כור שעורים וכן כל כיוצא בזה וכתב בעה"ת בשער שביעי שכן כתב ן' מיגא"ש בפירושיו ושהביא הרבה ראיות על זה. וכתב ה"ה כתב הרמ"ה שאם הודה בחטים כמערים קודם שהתובע ישלים דבריו חייב ואף מל' רבינו נראה שכוונתו הוא בשהתובע עושה מהם שתי תביעות עכ"ל: ומ"ש בדברי רבינו בדין זה ובקודם לו ממין הטענה צריך להגיה ולכתוב מקצת במקום ממין: תבעו חטים והשיב שאינו יודע וכו' כתב העיטור דאפילו בכה"ג פטור וכו' והרמב"ם כתב פ"א מטוען וכתב ה"ה פ"ה מהלכות שאלה שדעת הר"י ן' מיגא"ש והרמב"ם שכשאמרו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע שפטור לא אמרו כשאינו מודה לו בודאי משום דבר ולפיכך נשבע שאינו יודע ונפטר אבל אם טענו חטים ואמר איני יודע אם הם חטים או שעורים כיון שמודה שהוא חייב לו ואינו יודע מה הוא אין אומרים בכך ישבע שאינו יודע ונפטר אלא נשבע הלה ונוטל אבל הראב"ד סובר דטענו חטים ואמר איני יודע אם הם חטים או שעורים נשבע שאינו יודע ונפטר שאין זה מחויב שבועה גמורה שאינו מודה מקצת הטענה. ובבא לצאת ידי שמים חייב בשעורים וכ"כ בעל העיטור עכ"ל. ויש לתמוה על מ"ש דלהרמב"ם נשבע הלה ונוטל שהרי בפרק א' מהל' טוען פסק דנשבע היסת שאינו יודע ומשלם שעורים. וכתב נ"י בס"פ הכונס שדעת הרא"ה כדעת הראב"ד וכתב בספר התרומות שער שביעי שעל מה שכתב הרמב"ם בטענת חטים והשיבו איני יודע אם חטים או שעורים שנשבע היסת שאינו יודע אם חטים או שעורים ומשלם שעורים יש להקשות מדגרסינן בפ' המניח אילימא דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא אכתי לימא תיהוי תיובתא דרבה בר נתן וכו' ואולי בבא לצאת ידי שמים כתב דבריו עכ"ל: אמר לו י' כדי שמן וכו' משנה בסוף כתובות (קח:) הטוען את חבירו בכדי שמן והודה לו בקנקנים אדמון אומר הואיל והודה מקצת הטענה ישבע וחכ"א אין זו הודאה ממין הטענה אר"ג רואה אני את דברי אדמון ובגמרא אמר רבא דכ"ע היכא דאמר ליה מלא עשרה כדי שמן יש לי בבורך שמן קא טעין ליה קנקנים לא קא טעין ליה עשרה כדי שמן מלאים יש לי אצלך שמן וקנקנים קא טעין ליה כי פליגי היכא דא"ל עשרה כדי שמן יש לי אצלך אדמון סבר יש בלשון הזה לשון קנקנים וחכמים סברי אין בלשון הזה לשון קנקנים ע"כ בגמרא. ופירש"י בבורך בור שלפני בית הבד. קנקנים לא טעין ליה וכי הודה לו בקנקנים לאו הודאה היא: כדי שמן מלאים כדים ושמן משמע עשרה כדי שמן ולא אמר מלאים יש בלשון הזה לשון קנקנים כיון דלא אמר מלא עשרה אין זה טוענו מדה אלא עשרה כדים מלאים והוה ליה טוענו חטים ושעורים. והרי"ף גורם היכא דאמר ליה מלא עשרה כדי שמן יש לי בידך שמן טעין ליה קנקנים לא טעין ליה י' כדים מלאים שמן יש לי אצלך שמן וקנקנים קא טעין ליה כי פליגי היכא דא"ל י' כדי שמן יש לי אצלך והרא"ש גריס היכא דא"ל י' כדי שמן יש לי אצלך שמן קא טעין ליה קנקנים לא קא טעין ליה י' כדי שמן מלאים יש לי בידך שמן וקנקנים טעין ליה כי פליגי היכא דא"ל י' חביות שמן יש לי אצלך. ופסקו הרי"ף והרא"ש כאדמון משום דאמרי' בגמרא כ"מ שאר"ג הלכה כדברי אדמון הלכה כמותו והרמב"ם פרק ג' מטוען נראה שגורס כהרי"ף ורבינו גורס כהרא"ש שהחילוק הוא בין אומר כדי שמן לאומר חביות שמן או כדים שמן שכשאומר כדי שמן כיון שהוא סמוך שמן קטעין ליה קנקנים לא קטעין ליה שכל גזירת הלשון הוא שמן וכדי הוא המדה אבל כשאומר כדים שמן שכדים הוא מוכרת משמע שטוענו הקנקנים וגם השמן ומפרש רבינו שמן קטעין ליה קנקנים לא קטעין ליה שאם הודה לו בשמן וא"ל התובע א"כ השבע לי על הקנקנים שהרי הודית במקצת הטענה שכשטענתי כדי שמן כוונתי היתה על הקנקנים ג"כ ואשמועינן רבא דלא חיישינן ליה דאין במשמע כדי שמן קנקנים ואין כאן מודה מקצת ולא ישבע עליהם אלא שבועת היסת ומ"מ ק"ל למה שינה רבינו לכתוב והודה לו בשמן והו"ל לכתוב והודה לו בקנקנים וכדפרשי' שהוא מתיישב דאתי כעין מתני' דהודה לו בקנקנים: כתב הרמב"ם תבעו במנה של מלוה וכו' פ"ג מטוען וכתב ה"ה דין זה נזכר בביאור בגמרא אבל המפרשים נחלקו בו ונתלו בסוגיא שבפרק השואל (צח:) ובהשגות א"א ואני מורה ובא שאם טענו מנה מלוה ומנה פקדון והודה באחד וכפר באחד אין זה מודה במקצת הטענה שהלואה ופקדון שתי טענות הן ויש בידי ראיה על זה והוא הדין אין בזה מקצת הודאה ע"כ והחלק האחד שכתב הראב"ד ז"ל בטוענו מנה מלוה ומנה פקדון שאם הודה באחד מהם שהוא פטור הוא דבר מתמיה דמי גרע מטוענו חטים ושעורים והודה לו באחד מהן שהוא חייב וכבר השיב עליו הרמב"ן ז"ל אבל הדין שהזכיר רבינו במנה מלוה והוא מודה לו בנ' של פקדון שהוא חייב נראה דעת הרשב"א מסכמת לדברי הרא"ש ז"ל שהוא פטור וגדולה מזו שאם טענו מנה מלוה והודה לו מנה פקדון דהו"ל כטענו חטים והודה לו בשעורים שהוא פטור והדבר צריך תלמוד וכבר נשאו ונתנו בדין זה הר"א ז"ל והר"ז הלוי ז"ל שהיה חולק עליו וארכו הדברים ביניהם ולא יעמדו דברי הר"א ז"ל עכ"ל ובע"ה בשער שביעי כתב טענות הראב"ד וכתב סתירתם לדעת הרמב"ם: ותלמידי הרשב"א כתבו בפ' השואל שדעת הראב"ד שאם טענו שתי פרות חדא דשאלה וחדא דשכירות והודה באחת וכפר באחת דלא מיקרי מודה מקצת דלא דמי לטוענו חטים ושעורים והודה לו באחת מהם שהוא חייב דהתם כיון שהתביעה אחת שהרי דינם שוה אף ע"פ שהם שני מינים מודה מקצת הוי וחייב אבל שאלה ושכירות כיון שאין דינם שוה כשתי תביעות חלוקות הן וה"ה לטוען מנה מלוה ומנה פקדון והלה מודה במלוה וכופר בפקדון או איפכא דכיון דהלואה ופקדון שתי טענות הן שאין חיובן ופיטורן שוה אין כאן הודאה מקצת הטענה והרמב"ן חלק עליו ודחה ראייתו. וכ"ע דלא מסתבר דעדיפי שתי טענות משני מינים ואף בעיקר הדין שאמר דשאלה ושכירות שתי טענות הן חלק עליו הרמב"ן ומיהו במלוה ופקדון הודה הרב ז"ל שהם כשני מינים כטענו חטים והודה לו בשעורים אבל שאלה ושכירות תרוייהו פקדון נינהו ויש בכלל שאלה שכירות דתרווייהו חייבים בגניבה ואבידה וגם הרז"ה סובר דמלוה ופקדון ותשומת יד מיני תביעות הן וחלוקים זה מזה והביא ראיה לדבריו ומיהו כתב מורי ר"ש דשאלה ושכירות שתי תביעות הן כמלוה ופקדון ואם תבעו אחת והודה באחרת פטור ואין כן דעת רבינו נ"ר שהוא כתב דבין שאלה ושכירות בין מלוה ופקדון חדא טענה היא ואם טענו פרה שאולה והודה לו בשכורה או אם טענו מנה מלוה והודה לו במנה פקדון חייב וה"ה לאומר לחבירו מנה של כרם פלוני הפקדתיך והוא אומר לא כי אלא של כרם פלוני חייב ובלבד שיהיו ממין אחד דכיון דכן אפשר דאותם ענבים ממש שזה תובע אותן הוא שמודה לו אלא שזה אומר ממקום פלוני היו וזה אומר ממקום פלוני וכל היכא דאפשר לומר דאיכא הודאה אמרינן והיינו דאמרינן בשבועות מנורה בת י' ליטרין יש לי בידך והוא אומר בת ה' שחייב משום דאפשר לגררה אע"פ שאפשר לומר שזה ר"ל שלא הפקיד בידו אלא מנורה קטנה בת ה' ואם כן אינו מודה ממין הטענה אלא ש"מ דכל שאפשר לומר בשום צד דאיכא הודאה אמרינן אבל האומר לחבירו שדה גדולה הזקתני והוא אמר לא הזקתיך אלא שדה קטנה פטור דכיון שלא נתברר ההיזק ולא נתחייב בו ועל השדה הם דנים שדה גדולה וקטנה חטים ושעורים נינהו זו היא שיטת רבינו נ"ר בזה והיא דעת הרמב"ם עכ"ל וראיות כל סברא וסברא כתוב שם באורך ועי' במישרים נ"ל ח"ב: ומ"ש רבינו וא"א הסכים לדעת הרמב"ם: (ב"ה) בפסקיו סוף מציעא כתוב בתוספות על פ' השואל ושם כתב דברי הראב"ד ודברי הרמב"ן באורך ובסוף כתוב וכדברי הרמב"ם נ"ל. ולענין הלכה כיון שהרמב"ם והרא"ש מסכימים לדעת אחת הכי נקטינן וכ"ש הכא שהרמב"ן השיב על הראב"ד וה"ה כ' שדברי הראב"ד תמוהים: ומ"ש רבינו גם אינו נראה מה שדימה בחוב של אביו וכו' לשון גם יש לפרשו בדוחק דה"ק אע"פ שהרא"ש הסכים לדברי הרמב"ם לי נראין דברי הראב"ד שהשיגו וגם מה שדימה חוב אביו וכו' אינו נראה: והיכא דתבעו בחוב עצמו והודה לו בחוב אביו כתבתי לעיל בסימן זה בשם בעה"ת:שני בעלי דינין וכו' כך כתב בעל התרומות בשער שביעי:ומי שתבעוהו מנה וכו' כתבו בעל התרומות בשער ז' שכ"כ בתשובת קמאי וכתב הוא שאינו נראה אלא הדין עם התובע וכו':אין מודה מקצת חייב וכו' משנה בפרק שבועת הדיינין (מב:) אין נשבעין אלא על דבר שבמשקל ושבמדה ושבמנין כיצד א"ל בית מלא מסרתי לך כיס מלא מסרתי לך והלה אומר איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל פטור זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון חייב ופי' רש"י זיז קורה של עלייה הבולטת תוך הבית ובגמרא אמר אביי ל"ש אלא דא"ל בית סתם אבל א"ל בית זה מלא ידיע טענתיה ופרש"י דכיון דא"ל בית זה מלא וזה מחזירה לו חסירה נראית חסרונה והרי הוא כזה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון א"ל רבא א"ה אדתני סיפא זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון חייב ליפלוג וליתני בדידיה וכו' אלא אמר רבא לעולם אינו חייב עד שיטענו בדבר שבמדה שבמשקל ושבמנין ויודה לו בדבר שבמדה שבמשקל ושבמנין ותניא כוותיה דרבא וכתבו התוס' וא"ת ואמאי לא חשיב בית זה מלא דבר שבמדה דכיון דא"ל בית זה מלא וזה החזיר לו חסירה נראית חסרונה והרי הוא כזה אומר עד הגג וזה אומר עד הזיז וי"ל דכשאין חסרה אלא מעט מקריא מלאה ואין ידוע מה ביניהם א"נ בעינן שיזכיר מדה בהודאתו עכ"ל ומדברי רבינו נראה דדוקא כשטוענין בבית ידוע דאי בבית סתם לאו דבר שבמדה הוא שהרי כמה בתים יש גדולים וקטנים ואין ידוע טענתם כמה וכ"כ ה"ה פ"ד מטוען לדעת הרמב"ם וכתב שכן נראה מדברי הרמב"ן ז"ל ועיקר אע"פ שיש חולקין: ומ"ש רבינו וכגון שהרקיבו וכו' שם בתוס' זה אומר עד הזיז למ"ד הילך פטור צריך להעמיד כגון שזה עצמו שמודה אינו בעין ובריש מציעא כתב הרא"ש והא דתנן בשבועת הדיינין בית מלא מסרתי לך והלה אומר מה שהנחת אתה נוטל פטור זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון חייב צ"ל דמיירי כגון שהרקיבו אותן פירות שהוא מודה לו בפשיעה וחייב לפרעו דלאו הילך הוא וכ"כ הר"ן בפרק שבועת הדיינין: תבעו מנורה גדולה וכו' שם (מג:) מנורה גדולה יש לי בידך אין לך בידי אלא מנורה קטנה פטור אזורה גדולה יש לי בידך אין לך בידי אלא אזורה קטנה פטור מנורה בת י' ליטרין יש לי בידך אין לך בידי אלא בת ה' ליטרין חייב מ"ש מנורה גדולה ומנורה קטנה דפטור דמה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו בת י' ליטרין ובת ה' ליטרין נמי מה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו ותירץ רב שמואל בר יצחק סיפא במנורה של חוליות עסקינן דקא מודה ליה מיניה והקשו אזורה נמי ליתני ולוקמה בדלייפי אלא מאי אית לך למימר בדלייפי לא קתני ה"נ בשל חוליות לא קתני אלא א"ר אבא שאני מנורה הואיל ויכול לגררה ולהעמידה על ה' ליטרין ופרש"י אבל בגדולה וקטנה ליכא למימר הכי ובאזורה ליכא למימר חתך הימנה שהרי ראשיה ניכרין עכ"ל: תבעו יריעה וכו' ז"ל הרמב"ם בפ"ג מה' טוען מנורה גדולה יש לי בידך אין לך בידי אלא מנורה קטנה ה"ז פטור אבל אם טענו במנורה בת י' ליטרין והודה לו במנורה בת ה' ה"ז מודה במקצת מפני שיכול לגררה ולהעמידה על ה' וכן אם טענו אזור גדול וא"ל אין לך בידי אלא אזור קטן פטור אבל אם טענו ביריעה בת כ' והודה לו ביריעה בת י' ה"ז נשבע מפני שיכול לחתכה ולהעמידה על עשר וכן כל כיוצא בזה עכ"ל וכתב ה"ה כל לשון הגמרא שהזכרתי בסמוך וכתב עוד וסובר רבינו דלפי המסקנא ה"ה באזור כשהזכירו שניהם מדה מפני שיכול לחתכו וברייתא תנא חדא וה"ה לאידך וכי מקשי לרב שמואל א"ה ליתני אזורה לא מפרקינן תנא חדא וה"ה לאידך משום דחוליות לא מתני בהדיא בברייתא הלכך לא משתמע חד מאידך אבל במסקנא אזור ומנורה שוים זה נ"ל לדעת רבינו וכן נראה מדברי רבינו האי ז"ל עכ"ל ודע שהרמב"ם לא כתב דין מנורה של חליות ולא אזור דלייפי ונראה דמשום דמהדינים שכתב משתמעי לא חשש להאריך יותר ממה ששנו בברייתא עם טעם שנתנו בגמרא הואיל ויכול לגררה ולהעמידה על ה' ליטרין: אין הודאה בשטר חשובה וכו' בריש מציעא העלו כן הרי"ף והרא"ש מדאמרינן התם דמודה במה שכתוב בשטר לא חשיב הודאה משום דאין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות כלומר דשטר הוי שיעבוד קרקעות וכשם שאין נשבעין על כפירת קרקעות כך הודאתן אינה מביאה לידי שבועה דקרקעות אימעוט משבועה כדאיתא פרק שבועת הדיינין (מב:) וכן פסק הרמב"ם פ"ד מהלכות טוען: וכתב בעה"ת למדנו מכאן וכו' בשער שביעי: הוציא עליו שטר חוב וכו' ג"ז שם ברייתא (ד' ד:) שטר שכתוב בו פלוני לוה מפלוני סלעים ולא פירש כמה וכן שטר שכתוב בו דינרין סתם מלוה אומר ה' ולוה אומר ג' רשב"א אומר הואיל והודה מקצת הטענה ישבע ר' עקיבא אומר אינו אלא כמשיב אבידה ופטור ופירש רש"י אינו אלא כמשיב אבידה מדהו"ל למימר שתים והשטר מסייעו דכיון דלא פירש ניכרים הדברים ששנים היו לכך לא הוצרך לפרש דמיעוט סלעים ב' וכיון דאמר ג' משיב אבידה הוא וחכמים פטרו את משיב אבידה מן השבועה דתנן בהניזקין המוצא מציאה לא ישבע עליה וכתבו הרי"ף והרא"ש והלכה כר"ע דקיי"ל הלכה כר"ע מחבירו וכי פליג רשב"א עליה דר"ע היכא דאמר לוה ג' אבל היכא דאמר לוה שתים אפי' רשב"א מודה דפטור משום דהוי שיעבוד קרקעות ואין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות וכן פסק הרמב"ם בפרק ד' מהלכות טוען וכתב ה"ה ומ"מ נשבע הוא היסת בין באומר ב' בין באומר ג' וכן כתבו ז"ל ואע"פ שמשיב אבידה הוא אינו כמוצא מציאה לגמרי שלא לישבע היסת ואע"פ שרבינו דימה זה למשיב אבידה כבר נתבאר בדבריו שכל מקום שנזכר כאן פטור הוא משבועת התורה בדוקא עכ"ל ועיין בנ"י שם: לפיכך א"ל מנה לך או לאביך בידי ופרעתיך מחצה והשיב זה לא הייתי זכור וכו' כ"כ בעל התרומות בשער ז' בשם הרמב"ן ונתן טעם משום דאין מודה מקצת חייב אלא בשקדמה תביעה להודאה: וכשם שהודאה בשטר אינה הודאה כך הודאת מלוה בקנין וכו' עד וכשאר העדאת עד אחד הכל כתוב בסה"ת שער ז' בסתם אלא שמואין צ"ל אם אין למלוה שטר וכו' ואילך כתוב בשם הר"י ן' מיגא"ש: אבל התוס' כתבו דאפי' במלוה ע"פ ליכא שבועה דאוריית' וכו' בריש מציעא גבי הא דאמרינן אין נשבעים על כפירת שיעבוד קרקעות כתבו וא"ת למ"ד בגט פשוט דשיעבודא דאורייתא מודה מקצת למה נשבע הא כופר שיעבוד קרקעות ויש לומר שמחל לו השיעבוד או שאין לו כלל קרקעות אפי' משעבדי אבל לרבי יוחנן דאמר בשבועת הפקדון כופר בממון שיש עליו עדים חייב קרבן שיש עליו שטר פטור משום דכופר שיעבוד קרקעות דבעדים לא חשיב כופר שיעבוד קרקעות אע"ג דסבר רבי יוחנן שיעבודא דאורייתא היינו משום דכיון שהפקיעו חכמים השיעבוד במלוה על פה משום פסידא דלקוחות חשיב כאילו מחל לו השיעבוד ומיירי דאית ליה משעבדי ולית ליה בני חרי קרקעות דאי אית ליה בני חרי אפי' יש עליו עדים פטור ואי לית ליה אפילו משעבדי אפילו יש עליו שטר חייב עכ"ל ובפ' שבועת הפקדון (לז:) אמימרא דרבי יוחנן כתבו ואין מביאין קרבן על כפירת שיעבוד קרקעות תימה דר' יוחנן גופיה אית ליה בסוף בתרא שיעבודא דאורייתא וא"כ אפילו בעל פה היכי משכחת להו לשבועת העדות ולשבועת הפקדון וה"נ קשה מהשולח דאמר רבי יוחנן שטר שיש בו אחריות נכסים אינו משמט וא"כ אפילו בע"פ לא משכחת לה לדידהו וכן בפ"ק דמציעא גבי מודה מקצת ובפרק הכותב ואיתא נמי התם גבי עד אחד דאין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות ולמ"ד שיעבודא דאורייתא לא משכחת שבועה וצ"ל דכולהו משכחת כשמחל השיעבוד עכ"ל והרא"ש פרק שבועת הפקדון כתב שהקשו בתוספות למ"ד שיעבודא דאורייתא מודה מקצת דחייביה רחמנא שבועה וכן ע"י עד אחד היכי משכחת לה הא הו"ל כפירת שיעבוד קרקעות ותירצו כגון שמחל לו השיעבוד או כגון שאין לו קרקע והרמב"ן ז"ל כתב דהא בדוכתא דכל מודה מקצת שאין בו עדים כאן חייב דאפילו תבעו מנה לי בידך השטר ואבד ממני השטר והלה אומר אין לך בידי אלא חמשים בשטר חייב הוא שבועה דאורייתא כיון דאמר דאין השטר כאן ואין יכול לגבות בו מן המשיעבדים לאו שיעבוד קרקעות מיקרי ואין דבריו נ"ל דכיון דשיעבודא דאורייתא אפילו מלוה על פה נמי נשתעבדו נכסיו והא דלא גבי מיתמי ומלקוחות משום דאין המלוה ידועה כיון שאין עדים בדבר ואפילו הלוה מודה דחיישינן לקנוניא ואם היה הלוקח מודה בהלואה היה גובה ממנו הלכך אין שיעבוד קרקעות תלוי לא בעדים ולא בשטר למאן דאית ליה שיעבודא דאורייתא אלא כל הלואה נשתעבדו נכסי הלוה עכ"ל ולמדנו מדברי התוס' דפ"ק דמציעא שכתבתי בסמוך דאי לית ליה קרקע כלל אפילו משעבדי אע"ג דאית עליה שטר לא הוי כפירת שיעבוד קרקעות ומ"מ לא נפקא לן לענין דינא מידי שאם הודה בנ' שבע"פ וכפר בנ' שבשטר משלם חמשים שהודה ושל השטר שכפר ישבע בעל השטר ויטול ואם הודה בחמשים דשטר וכפר בנ' שבע"פ ג"כ אינו נשבע דחמשים דשטר דמודה בהו הו"ל כאומר הילך כדאמר פרק קמא דמציעא אא"כ אין לזה שום נכסים לא קרקעות ולא מטלטלים שאז אפשר דלאו הילך הוא ודע שהרמב"ם כתב פ"ד מטוען אין מודה מקצת חייב עד שיודה בדבר שאפשר לו לכפור בו כיצד מי שטען חבירו ואמר מאה דינרים יש לי אצלך החמשים שבשטר זה וחמשים בלא שטר אין לך בידי אלא נ' שבשטר אין זה מודה במקצת שהשטר לא תועיל בו כפירתו והרי כל נכסיו משועבדים בו ואפילו כפר בו היה חייב לשלם לפיכך נשבע היסת על הנ' וכתב ה"ה ונראה פי' דברי רבינו דדוקא כשהם בשטר שא"א לומר פרעתי אבל אם היו החמשים בעדים או בכתב ידו שהוא נאמן לומר פרעתי אם הודה בהם הודאתו הודאה לחייבו שבועת התורה וזה נראה ממה שהזכיר שטר בדוקא וממה שאמר שהשטר לא תועיל בו כפירתו והרי כל נכסיו משועבדין והרמב"ן ז"ל הוסיף לומר שאפילו הנ' הם בכ"י בנאמנות חייב כיון שאינו גובה בו מנכסים משועבדים ולא מיעטו אלא שטר בדוקא דהו"ל שיעבוד קרקע שגובה בו מן הלקוחות ורבינו האי כתב בשערי שבועות הפך מזה ואמר שאפילו אין החמשים אלא בעדים אם הודה בהן אין הודאתו כלום ודברי רבינו נראין לי עיקר עכ"ל: (ב"ה) והריטב"א למד מדברי רש"י שדעתו כדברי הרמב"ם ולמד הוא מה שהוסיף הרמב"ן: ורבינו ירוחם כתב דינים אלו בנתיב ג' חלק ב' והר"ן ונימוקי יוסף כתבו בריש מציעא מדאיצטרכינן לטעמא דשיעבוד קרקעות למפטריה משבועה שמעינן דמודה מקצת הטענה כי האי דאי אפשר לכפור עליו כשתים דהכא חייב שבועה הילכך היכא דטעין אינש מנה לי בידך חמשין אית עלייהו חתם ידך וחמשים על פה והלה מודה בחתם ידו וכופר בחמשין אחריני חייב שבועה דאורייתא ואע"ג דלא מצי כפר באותם חמשין שבשטר כגון שכתוב בו נאמנות כיון דלאו שיעבוד קרקעות הוא ולא מסייע ליה שטרא מיחייב שבועה דאורייתא ואין צריך לומר כשאין בו נאמנות שהרי יכול לכפור באותם חמשים שבשטר זה שיכול לומר פרעתי לדעת הגאונים. אבל הרמב"ם כתב בפרק ד' מהלכות טוען שאין מודה מקצת חייב עד שיודה בדבר שאפשר לכפור בו ולפי דבריו הא דאיצטרכינן הכא לטעמא דשיעבוד קרקע לרבי חייא דאמר הילך חייב הוא וכו' אבל לרב ששת דקיי"ל כוותיה לא צריכינן לטעמא דשיעבוד קרקעות ואין זה מחוור בעיני האחרונים עכ"ל: (ב"ה) ולענין כתב ידו בנאמנות נקטינן כהרמב"ן דמסתבר טעמיה ויש לדקדק מדברי הרמב"ם שגם הוא סובר כן: הוציא עליו כתב ידו וכו' הם דברי הרמב"ן וכבר כתבתי בסמוך שכתב כן הרב המגיד בשמו ואחר כך מצאתי דברים אלו בספר התרומות שער שביעי ומסתברא שאם. הוציא (בין) כתיבת ידו וכו' עד סוף הסי' וכתב הכי אסכימו רבוותא קמאי ז"ל: (ב"ה) זה שכתב רבי' הוציא עליו כתב ידו וכו' פשוט הוא ולא אדברי תוס' והרא"ש דסמיכי ליה קאי דמאי איריא כתב ידו הא אפילו במלוה ע"פ סברי שאינו נשבע שבועת התורה אא"כ אין לו קרקע או שמחל לו השיעבוד אלא אסברא קמייתא דבמלוה ע"פ יש שבועת התורה קאי:

~ סימן פח - דיני כפירה והודאה, ושתהא ממין הטענה
<?>כל הנשבעין שבתורה וכולי בשבועות (מד:) ראש הפרק: ומ"ש בין אם יאמר לו בעל הבית פרעתיך כל שכרך או קצתו נשבע השכיר וכו' שם באותה משנה אליבא דת"ק ורבי יהודה פליג ואמר אינו נשבע עד שיודה במקצת שיאמר לו פרעתיך קצת משכרך והלכה כת"ק: ומ"ש נשבע בנקיטת חפץ פשוט הוא שזו היא שבועת המשנה שיהא כעין של תורה: ובלבד שתהא הכפירה בשתי כסף וכן כתב הרמב"ם בפ"ג מטוען כ' וז"ל הורו רבותי שהנשבעין ונוטלין אינן צריכין טענת שתי כסף ואני אומר שצריך הנתבע שיכפור בב' מעין ואח"כ ישבע התובע כתקנת חכמים ויטול שהרי הנשבעין בטענת ספק צריך שיהיה ביניהם כפירת שתי מעין ואח"כ ישבע וכתב ה"ה מחלוקת רבינו עם רבותיו אין לאחד מן הצדדים ראיה ברורה מן הגמרא מה שדימה אותם רבינו לנשבעין בטענת ספק אין טענתו מכרחת ודעת הרמב"ן והראב"ד בהשגות כדעת רבותיו של רבינו ודע שאחד מן הנשבעין ונוטלין הוא השכיר וכבר כתבתי בדינו סוף פרק י"א מהלכות שכירות עכ"ל והר"ן בפ' שבועת הדיינים הסכים לדעת רבותיו של הרמב"ם ובפי"א מהלכות שכירות כתב הרמב"ם אפילו היה שכרו פרוטה אחת ובע"ה אומר נתתיה לא יטול אלא בשבועה וכן כל הנשבע ונוטל אפילו לא יטעון אלא פרוטה אחת לא יטול אותה אלא בשבועה כעין של תורה וכתב ה"ה אפילו היה שכרו פרוטה וכו' זה פשוט שלא נתנו חכמים שיעור ומ"מ דוקא פרוטה אבל פחות מכאן אין נזקקין לו כמבואר בהזהב (נה.) שאין ישיבת הדיינים בפחות משוה פרוטה ודע שרבינו נחלק על רבותיו בדין הנשבעין ונוטלין פ"ג מטוען וא"כ מ"ש כאן או הוא כדעת רבותיו או שהוא מחלק בין השכיר לשאר נשבעין ונוטלין והטעם מפני שהשכיר אל שכרו נושא את נפשו ואין ראוי שיפסידנו אם אינו שתי כסף ומ"מ אם היתה כוונתו לחלק ביניהם היה לו לבאר שם ואולי סמך לו על מ"ש כאן וצ"ע עכ"ל ודברי ה"ה אינם נראים בעיני אם התירוץ הא' שסתם הדברים לדעת רבותיו ושלא כדעתו זה דבר שלא עלה על הדעת ואם התירוץ השני לא ידעתי איך איפשר להזכירו שהרי הרמב"ם משוה בפירוש דין השכיר לשאר נשבעין ונוטלין ונ"ל שלא בא הרמב"ם בהלכות שכירות לבאר על כמה נשבע ונוטל שזה בהלכות טוען יתבאר אלא בא ללמדנו שלא נאמר כיון שפרוטה דבר מועט בין שכיר בין שאר נשבעין ונוטלין יטלו בלא שבועה קמ"ל דאין נוטלין בלא שבועה ומ"ש אלא בשבועה דמשמע דמ"מ בשבועה הוא נוטל אפשר לומר דהיינו אם נתחייב שבועה ממקום אחר וגלגל עליו בעל דינו גם את זאת דאז יטול אף ע"פ שאינו אלא ש"פ אבל בפחות מש"פ אינו מגלגל דלאו ממון הוא כנ"ל לדעת הרמב"ם: (ב"ה) אף ע"פ שהוא דוחק כבר אפשר לומר שאף ע"פ שלא נראה לו וכו' וכתוב שם בב"מ פרק א' מהלכות שכירות: ועל מ"ש רבינו ומסתברא כדברי הרמב"ם יש לתמוה דאדרבה טענת הראב"ד מסתברא שהשכיר שהשכיר עצמו במעה לא ילך בפחי נפש וי"ל דכיון דמדינא לא היה ראוי שיטול השכיר אפי' בשבועה אלא משום דבעל הבית טרוד בפועליו האמינו לשכיר בשבועה דיינו שישבע ויטול כשיהיו שתי כסף כשיעור שאר שבועות: (ב"ה) ולענין הלכה כיון שחולקים על הרמב"ם רבותיו והראב"ד והר"ן לא מצינו לו חבר ולפי מה שכתבתי אפשר שלענין מעשה לא יחלוק עליהם נקטינן כוותייהו: כתב המרדכי בפ' כל הנשבעין על אודות השכיר שנשבע ונוטל אם יכול להפך השבועה על בע"ה פלוגתא דרבוותא היא הר"י ן' מיגא'"ש אומר שיכול להפכה והאלפסי והמיימוני כתבו דלא מהפכינן ונראה לר"מ כדבריהם אמנם אם השכיר אומר לבעל הבית. השבע לי שאינך יודע בבירור שלא פרעתני והפטר אז צריך בעל הבית לישבע וטעם הדברים עיין שם: ועוד כתב הרמב"ם אפילו השכיר קטן וכו' פרק י"א מהלכות שכירות והר"ן בפרק הנשבעין תמה על דברי הרמב"ם והסכים לדברי הראב"ד וה"ה כתב נראים דברי הרמב"ם שהרי בגמרא אמרו דלפי התקנה שעקרו חכמים שבועה מב"ה ושדיוה אשכיר משום דבעל הבית טרוד בפועליו כלומר שנותן שכר לכמה פועלים וכסבור שנתן לזה בלא שבועה היה לו לשכיר ליטול כמו שאמרו בגמרא וליתב ליה בלא שבועה ותירצו כדי להפיס דעתו של ב"ה וכיון שלא נתקנה שבועה אלא להפיס דעת ב"ה כשהשכיר קטן לא הפסיד דינו אף ע"פ שאינו בר עונשין ואין בשבועתו לשוא עונש מ"מ משביעין אותו לאיים עליו עכ"ל ובנוסחאותינו בדברי הרמב"ם היה השוכר קטן השכיר נשבע והיא הנוסחא האמיתית שהיא מסכמת למ"ש בפ"ה מטוען שאם היה השכיר תובע את הקטן ה"ז נשבע ונוטל מפני שיש בזה הנאה לקטן כלומר שימצא לעשות מלאכתו וכך היתה נוסחת רבינו בהרמב"ם וזהו שכתב וראיתי בנוסחאות אפי' היה השוכר קטן השכיר נשבע: וכתב הר"ן שאם היה השכיר עבד או חשוד חזרה שבועה לבע"ה : ודוקא ששכרו בעדים וכו' פרק כל הנשבעים (מה:) אמר רב נחמן אמר שמואל לא שנו אלא ששכרו בעדים אבל שכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לא שכרתיך מעולם יכול לומר שכרתיך ונתתי לך שכרך וכן א"ר מנשיא בר זביד א"ר ופרש"י ששכרו בעדים שיש עדים שאמר לו עשה עמי מלאכה היום בשכר ועשה עמו וכתב הה"מ פי"א מה' שכירות פירוש שאם אין לו עדים על המלאכה אין עדי השכירות כלום כי שמא אע"פ ששכרו לא עשה עמו מלאכה כך כתבו ז"ל עכ"ל (ג): ומ"ש ותבעו קודם שעבר זמנו משנה בהמקבל (קיא.) השכיר בזמנו נשבע ונוטל עבר זמנו אינו נשבע ונוטל: ומ"ש דהיינו שכיר יום כל הלילה וכו' ג"ז משנה שם שכיר יום גובה כל הלילה ושכיר נילה גובה כל היום ופרש"י גובה כל הלילה. כל הלילה הוא זמן גבייתו בין לענין שבועה שתקנו לו חכמים שכיר בזמנו נשבע ונוטל בין לענין שאינו עובר משום לא תבוא עליו השמש: ומ"ש ופר"י היינו דוקא כשטוען פרעתיך כל שכרך וכו': אבל הרמב"ם כתב שאין חילוק שכתב שכרו שלא בעדים וכו' פי"א משכירות ואם יש עד אחד ששכרו וכו' והרמב"ם כתב שע"א אינו כלום וכו' בפרק הנזכר היה לו עד אחד ששכרו אינו מועיל לו כלום וכתב הה"מ דטעמא דאם איתא דעד אחד סגי לא היו אומרים בגמרא שכרו בעדים ועוד שמן הדין אפילו כששכרו בעדים לא היה לו לשכיר ליטול בשבועה אלא מן התקנה ובעד אחד לא מצינו שהתקינו גם הרמ"ה כתב כן דבעד אחד שאין השכיר נשבע ונוטל אלא שאמר שחזרה שבועת בע"ה מהיסת לשבועה חמורה כעין של תורה ונתן טעם לדבר דכיון שהטעם הוא כששכרו שלא בעדים מדין מגו שיכול לומר לא שכרתיך כשיש עד אחד שאם היה אומר לא שכרתיך היה נשבע מדין תורה כשאומר שכרתיך ונתתי לך שכרך נשבע מתקנת חכמים כעין של תורה ולדברי רבי' שכתב שאין עד אחד כלום יש לומר דכיון שאין שם עדים גמורים חזר הדין לדין תורה ואין שם תקנה בשכיר מבשאר תובעים עכ"ל: תבעו אחר שעבר זמנו וכו' זה מתבאר מתוך המשנה דהמקבל שכתבתי בסמוך: ואם יש עדים שתבעו בסוף זמנו וכו' באותה משנה שכיר בזמנו נשבע ונוטל עבר זמנו אינו נשבע ונוטל אם יש עדים שתבעו ה"ז נשבע ונוטל ובגמרא אם יש עדים שתבעו והא קא תבעיה לקמן א"ר אסי שתבעו בזמנו ודילמא לבתר הכי פרע אמר אביי שתבעו כל זמנו ולעולם לא פרע ליה א"ר חמא בר עוקבא כנגד אותו יום של תביעה ופירש רש"י כנגד כל היום של תביעה. יום אחד לאחר זמנו נתנו לו חכמים לישבע וליטול והרא"ש כתב שתבעו כל זמנו כגון שכיר יום בסוף הלילה ושכיר לילה בסוף היום כנגד אותו יום של תביעה פירוש אינו נשבע ונוטל אלא למחר בלבד שהוא כנגד אותו יום של תביעה אבל מכאן ואילך המוציא מחבירו עליו הראיה והר"ן כתב בפרק כל הנשבעין ירושלמי אמר רבי אסי אין לו אלא אותו יום בלבד והכי נמי אמרינן בגמרא דילן בהמקבל ומדברי רש"י שם נראין שאין לו נאמנות בכך אלא יום אחד אחר זמנו אבל אחרים פירשו שלעולם יש לו נאמנות יום אחד אחר שתבעו שאם תבעו בזמנו נשבע למחרתו ונוטל וכן אם תבעו למחרתו נשבע מחרת אותו יום ונוטל וטעמא דמילתא דכל שהוא מתמיד בתביעתו מידק דייק אבל כשנתרשל בדבר איכא למימר נמי בפועל טרוד בעסקיו ואפשר שפרעו ואינו נזכר הלכך אינו נשבע ונוטל וכך הם דברי הרמב"ם פי"א מהל' שכירות אלא שהוא ז"ל לא נתן לפועל כל יום מחרתו אלא אם יום אם לילה ולשון ירושלמי מוכיח כן עכ"ל וז"ל הרמב"ם בפרק הנזכר הביא ראיה שתבעו כל זמנו ה"ז נשבע ונוטל כל אותו היום של תביעה כיצד היה עושה עמו ביום שני עד הערב זמנו כל ליל ג' וביום הג' אינו נשבע ונוטל ואם הביא עדים שהיה תובע כל ליל ג' ה"ז נשבע ונוטל כל יום ג' אבל מליל ד' והלאה המע"ה וכן אם הביא עדים שהיה תובע והולך עד יום ה' ה"ז נשבע ונוטל כל יום ה' עכ"ל: (ב"ה) ודבריו אינם מובנים לי שאם כוונתו לומר שכל זמן שהוא מתמיד והולך בתביעתו לעולם הוא בחזקת שלא פרעו הול"ל ה"ז נשבע ונוטל עד יום ה' וכן לעולם הוא בחזקת שלא פרעו ואם כוונתו לומר דדוקא יום ה' אבל מיום ה' ואילך לא אפילו אם הוא מתמיד בתביעתו זו מנין לו כי בגמרא לא נזכר חילוק זה והיותר נ"ל שכוונתו לומר דיום ה' לאו דוקא דה"ה לעולם וקיצר במובן: כתב הרשב"א שאלת ראובן הרשה את שמעון בשטר שיהא טוען בעדו בעסקיו ושמעון זה היה טוען בעד ראובן כמה זמן ומת ראובן ושמעון תובע מיורשים שכירותו. תשובה שכיר דעלמא אפשר היה לו לומר שאינו נשבע ונוטל מהיורשים אלא שבירושלמי אמרו פשיטא מת בעל הבית השכיר נשבע ליורשיו ואפילו מת שכיר יורשיו נשבעין לבע"ה פירוש הא פשוט לי שנשבע ונוטל מהיורשים אבל יורשיו מיורשי בע"ה מיבעיא והשיבו כלום תקנו אלא בשביל שכיר שמא בשביל יורשים ומ"מ יורשי ראובן זה פטורים מכמה טעמים חדא שלא נזכר זמן בשטר ההרשאה שמא לא שכרו אלא לזמן מועט ועבר ועוד שאינם יודעים כמה קצץ לו ובקציצה האב נאמן ועוד שזה כבר עבר זמנו דאטו מי ששכר אחד לטעון בעדו כנגד כל בעלי דינו כל ימי חייו אין זמן פרעון שכירותו עד מות בע"ה או כל ימי חייו של מורשה אדרבה עשויים הם לפרוע אחר כל תביעה ותביעה וכל תביעה ותביע' זמנו הוא לפיכך נ"ל שהם פטורים לגמרי ואפי' משבועה: בד"א ששכיר נשבע ונוטל וכו' פרק כל הנשבעין (מו.) אמר רב ירמיה בר אבא שלחו ליה מבי רב לשמואל ילמדנו רבינו אומן אומר שתים קצצת לי והלה אומר לא קצצתי לך אלא א' מי נשבע אמר להם בזו ישבע בע"ה ויפסיד אומן קציצה ודאי מידכר דכירי אינשי וכתב הרא"ש ואפילו אי טעין לא קצצתי לך אלא אחת ואותה פרעתי לך דהשתא הוי כופר בכל קאמר שמואל דישבע בע"ה משום טירדא דבע"ה ראו חכמים שראוי לתקן כאן שבועה וראויה להטילה על בע"ה והיכא דחולקין בפרעון דבע"ה. הוא בודאי שוכח עקרוה ממקומה והטילוה על השכיר אבל כשחולקין בקציצה דבע"ה זכור בקציצה הניחו שבועה במקומה על בע"ה עכ"ל והביא ראיה לדבריו והר"ן כתב יש מי שפירש דכי אמרינן ישבע בע"ה דוקא במודה במקצת וישבע כדינו אבל כופר בכל כגון שפרע לו כבר אותו סלע שהוא מודה לו או שאמר לו הילך בזה לא ישבע בע"ה לפי שלא תקנו חכמים בקציצה כלום אלא אי מודה במקצת נשבע כדינו ואי כופר בכל פטור וכ"נ דעת הרי"ף אבל יותר נראים דברי ר"י הלוי שכתב דבעיין לא במודה במקצת היא אלא בכופר בכל כגון שפרע לו כבר מה שהוא מודה לו או שאמר לו הילך ומיבעיא להו מי נשבע כלומר פשיטא לן דשבועת תקנה יש כאן משום כדי חייו דשכיר אלא דמיבעיא אי שדיוה רבנן על בע"ה או עקרוה מיניה ושדיוה אשכיר ופשט להו דלא עקרוה מבע"ה כיון דקציצה מידכר דכירי אינשי ומ"מ משום כדי חייו דשכיר נשבע בע"ה אע"פ שהוא כופר בכל הילכך פועל ובע"ה שנחלקו בקציצה אף ע"פ שבע"ה כופר בכל נשבע שבועת התקנה כעין של תורה ומיהו ה"מ ששכרו בעדים ובזמנו אבל שכרו שלא בעדים או שעבר זמנו אינו נשבע כשם שאין פועל נשבע כשבע"ה אומר נתתי ושכיר אומר לא בטלתי אלא כששכרו בעדים ובזמנו וכן דעת הרמב"ם פי"א משכירות עכ"ל: וכתב הרמב"ם בד"א ששכרו בעדים ולא ידעו כמה קצץ לו וכו' אבל שכרו שלא בעדים וכו' בפי"א מהלכות שכירות וז"ל בד"א בששכרו בעדים ולא ידעו כמה פסק לו ותבעו בזמנו אבל אם שכרו שלא בעדים או שתבעו אחר זמנו ישבע בע"ה היסת שלא קצץ לו אלא מה שכבר נתן לו או שלא נשאר לו אצלו זה שאמר לו הילך כדין כל הטנינות וכתב ה"ה כך כתב הרב בן מיגא"ש מסתברא לן דשכרו שלא בעדים או תבעו לאחר זמנו פטור משבועה כעין דאורייתא דלא יהא דין קציצה חמור מדין נתתי ולא נטלתי דבהני גווני נשבע בע"ה היסת ונפטר עכ"ל: הנותן טליתו לאומן וכו' ברייתא פרק כל הנשבעין (מו:) הנותן טליתו לאומן אומן אומר שתים קצצת לי והוא אומר אחת כל זמן שהטלית ביד האומן על בע"ה להביא ראיה וכתב הר"ן כלומר דאי מייתי ראיה מהימן ויהיב כדאמר ושקיל טליתו ואי לא מייתי ראיה מהימן עלה אומן במגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי ובפרק חזקת (מה:) אוקימנא לה בשלא מסר לו בעדים ובדליכא ראיה כלומר שלא ראה אותו עתה בידו ומשמע בגמרא דאי לא מייתי ראיה שקיל אומן בלא שבועה וה"נ משמע בירושלמי ומכאן נראה שמי שטוען על המשכון כך וכך יש לי עליו נוטל בלא שבועה ומכאן קשה לדברי הרי"ף והגאונים שכל המוציא ממון מתחת יד אחר אע"פ שהוא במגו נשבע שבועה חמורה כלומר כעין של תורה מפני שאינו נשבע על גופו של משכון והרמב"ן תירץ לדברי הגאונים דלא דמי משכון דשכירות לשאר הטענות דאפילו למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי כיון דודאי אית עליה אגרא ותפיס ליה כטוען על גופו של כלי דמי דמיקנא קני ליה כלי עד דיהיב ליה אגרא ושקיל ליה ואיהו גופיה הימוניה הימניה לאומן אאגריה כי מסר ליה כלי ודחה הר"ן דבריו וכתב שהוא סובר שאפילו הגאונים ז"ל לא אמרו אלא בבא לגבות חובו מן המשכון הא אילו רצה לשתוק ולהחזיק במשכונו עד שיתן לו מעותיו והלה תובע משכונו אינו נשבע אלא היסת לפי שאין זה נשבע ונוטל ודי לנו במה שחדשו הגאונים בדין שלא בראיה והבו דלא לוסיף עליה וה"ר אפרים כתב דכל מי שטוען על המשכון נוטל בשבועת היסת בלבד ובודאי שכך נראים הדברים אלא שאין לחלוק על הראשונים ז"ל ומפני שדבריהם דברי קבלה הם עכ"ל והרא"ש בפ' הנזכר כתב דברי הגאונים בלא מחלוקת משמע דהכי סבירא ליה והרמב"ם פי"א מה' שכירות כתב הרי האומן נשבע בנקיטת חפץ ונוטל נראה דס"ל דל"ש לן בין משכון דשכירות לשאר הטענות וכן דעת רבינו: ומ"ש רבינו ואם אין לו ראיה נשבע בע"ה וכו' כך כתב הרמב"ם בפרק הנזכר וז"ל ואם לא הביא ראיה ישבע בעל הטלית היסת או שבועת התורה אם הודה במקצת כדין כל הטענות שאין זה כדין השכיר עכ"ל ונ"ל שר"ל דלא דמי אומן לשכיר דאמרינן ביה נשבע ונוטל והטעם לפי שדרך השכיר שאין לו אלא מה שטרח ביום וממנו אוכל בערב ואל שכרו הוא נושא את נפשו ולפיכך הקילו. וה"ה כתב ואם לא הביא ראיה ישבע בעל הטלית היסת כך נמצא בספריו ז"ל ואם כן נראה שחלק הרב בין שכירות לקבלנות בזה שלמעלה אמר שבזמן ששכרו בעדים ותבעו בזמנו ונחלקו בקציצה שבעל הבית נשבע בנקיטת חפץ וכאן בטלית כתב היסת ולא ידעתי למה זה ובגמרא לא חילקו גם רבו ז"ל לא חילק וגם השוה אותם רבינו מאיר ז"ל ואפשר שדבריו כאן אינם אלא כשתבעו בלא זמנו ויראה כן ממה שכתב בדין טלית פ"ט מטוען הרי בעל הבית נשבע בנקיטת חפץ על הקציצה כמו שביארנו בשכירות ונותן הלה שהשוה דינם ודבריו צ"ע אם הנמצא בספריו אמת עכ"ל: לשון הרמב"ם שכיר שבא לישבע וכו' פי"א משכירות וכתב הה"מ מימרא פרק כל הנשבעין (מט). אמר רב הונא לכל מגלגלין חוץ משכיר שאין מגלגלין רב חסדא אמר לכל אין מקילין חוץ משכיר דמקילין מאי בינייהו לפתוח לו ובהלכות אף ע"פ שלא טוען טוענין לו ופי' רבינו לפי הנראה כך הוא דלרב חסדא מקילין עליו ופותחין לו לומר אינך חייב לישבע על הגלגולין ולרב הונא אם לא טען אין פותחין לו ושמא ישבע עליהם אע"פ שאינו מחויב בהם ופסק כרב חסדא ויש שיטות אחרות ולדברי הכל כוונת רבינו לענין הדין אמת עכ"ל וק"ל על דבריו שפסק הרמב"ם כרב חסדא היאך פסק כתלמיד במקום הרב ועוד שכתב הרמב"ם לשון שניהם ולא היה לו לכתוב אלא דברי רב חסדא ולפיכך נראה כמו שכתב הר"ן בהנשבעין דלהרמב"ם ז"ל ה"פ שרב חסדא הוסיף ואמר דאף ע"ג דאסור לפתוח לבעלי דינין לומר בשבועתך תלוי או בכיוצא בזה וכמבואר בדברי הרמב"ם פרק כ"א מסנהדרין בשכיר מותר לפתוח לו מיד ולומר אל תצער עצמך וכו' ורב הונא לא איירי בהכי ואפשר דהכי ס"ל נמי ומר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי ומאן דבעא מאי בינייהו ס"ד דדברי רב חסדא הן הן דברי רב הונא ולהכי בעא מה לי לכל מגלגלין או לכל מקילין והשיב לו דדין חדש הוא וכמו שכתבתי ואין דעת רבינו כהרמב"ם כמבואר סימן צ"ד:ומ"ש אפילו היה שכרו פרוטה אחת וכו' כבר נתבאר בתחלת סימן זה:

~ סימן פט - שהשכיר נשבע ונוטל
<?>נגזל נשבע כעין של תורה ונוטל וכו' משנה פ' כל הנשבעין (מד:) דמני נגזל בהדי נשבעין ונוטלין וקתני נגזל כיצד היו מעידין אותו שנכנס לתוך ביתו של חבירו למשכנו שלא ברשות ואמר לו תן לי כלי שנטלת והלה אומר לא נטלתי הרי זה נשבע ונוטל רבי יהודה אומר עד שיהא שם מקצת הודאה אמר ליה ב' כלים נטלת והוא אומר לא נטלתי אלא כלי אחד וידוע דהלכה כת"ק ופריך בגמ' למשכנו ודילמא לא משכנו דהא עביד אינש דגזים ולא עביד אימא ומשכנו וניחזי מאי משכנו ופרש"י אותם שהעידו שמשכנו יעידו מאי משכנו ומה שבועה יש אמר רבה בר בר חנה א"ר יוחנן בטוענו כלים הניטלים תחת כנפיו ופרש"י בע"ה טוען שנטל כלי' קטנים שאדם יכול להסתיר תחת כנפי בגדיו ולא הכירו בהם עדים ופשוט הוא ששבועה זו היא כעין של תורה שהרי שבועת המשנה היא וכל החילוקים שכתב רבינו עד נשבע בע"ה ונוטל מפורש בהרי"ף פרק הנשבעין ובהרמב"ם פ"ד מגזילה: ומ"ש עוד רבינו ואפילו שהעדים מכירים קצת מהכלים כך כתבו התוס' בטוענו כלים הניטלים תחת כנפיו והכירו העדים במקצת והוא טוען שהטמין יותר ממה שראו עדים גם הרא"ש כתב בטוענו כלים הניטלים תחת כנפיו וכגון שראו העדים שהטמין כלים שאין יכול לכפור ולומר שלא הטמין כלום א"נ ידעי המקצת כלים שהטמין והוא טוען שהטמין יותר ממה שידעו העדים עכ"ל: בה"א שהבע"ה אמוד וכו' עד הא לאו הכי לא בעיא שם (דף מ"ו) ופשטה רב אשי: ומ"ש הוא אמוד שיהיו פקדון בידו עניינו שהוא איש נאמן שמפקידין בידו כיוצא בדברים אלו: וכתב רב האי אלא הנתבע נשבע ונפטר כתב המרשים דהיינו טעמא משום דבהני סהדי לא מיפסל דכיון דלא ראו העדים מה היה תחת כנפיו איפשר דעפר או צרורות היה או עשה עצמו כהוציא דבר תחת כנפיו ולא הוציא כלום: אבל אם לא ראו עדים שהיו לו כלים וכולי כבר נתבאר בסמוך: ומ"ש או אפילו יש אחד שראהו וכו' הם דברי הרמב"ם בפ"ד מגזילה. וכתב ה"ה שהשיגו הראב"ד מפני שלא כתב למשכנו דאפילו היו שם עדים הוא נאמן ואפי' בלא שבועה כי באמת יש חילוק בין הנכנס למשכן ומגלה דעתו בין הנכנס סתם שזה כיון שגילה דעתו שלמשכן הוא בא א"י לטעון טענת לקוח וזה מוסכם ובאמת שדעת רבינו שהוצרך לפטרו מפני שלא היו שם ב' עדים הוא כשנכנס למשכן ואצ"ל סתם וסמך לו על מה שכתב למעלה ראוהו עדים שנכנס למשכן ואף זו כשהעד מעיד שנכנס למשכן עכ"ל ומ"מ יש לדקדק שהרמב"ם כתב ה"ז נשבע בנקיטת חפץ שלא גזל ורבינו כתב נשבע היסת ונ"ל שמ"ש הרמב"ם שנשבע בנק"ח היינו כשטוען לא גזלתי שהוא מכחיש את העד והא קיי"ל דעד אחד מחייבו שבועה דאורייתא ולישניה הכי משמע ה"ז נשבע בנקיטת חפץ שלא גזל משמע דלא קאי אלא אגזילה דאילו לאומר בחובי נטלתיו נראה דכיון שמודה לדברי העד הו"ל מחויב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם כעובדא דנסכא דר' אבא וכתבו הרב ז"ל באותו פרק עצמו וג"כ כתב שם וכן אם היה שם עד אחד בלבד וכו' והלה אומר לקוח הוא בידי או בחובי גביתיו וכו' ה"ז ייב להחזיר הכלי לבעליו בלא שבועה ואין לחלק דהתם הוציא הכלי מגולה והעד מעיד שכלי פלוני נטל אבל הכא אינו מעיד מה כלי נטל אלא שראוהו מוציא כלים תחת כנפיו דסוף סוף הרי הוא חייב שבועה ואינו יכול לישבע שהרי מודה לדברי העד וחייב לשלם ולפי זה בין דברי רבי' שכתב בשתי החלוקות נשבע היסת בין דברי הרמב"ם שכתב דאומר בחובי נטלתיו נפטר בשבועה צ"ע: (ב"ה) קשה דהול"ל מחויב שבועה ואינו יכול ליישבע משלם וי"ל שאם היה העד מעידו שכך כלים היו תחת כנפיו וזה היה אומר בחובי נטלתים היה כן אבר הכא כיון שאין העד יודע מה היה תחת כנפיו אינו חייב שבועה מפני העד אלא ע"י בעה"ב שטוענו כך וכך כלים נטלת ולפיכך נשבע היסת ונפטר וכך היה כתוב בנוסחת הרמב"ם שביד רבינו אבל בנוסחת הרמב"ם שבידינו כתוב ה"ז נשבע בנקיטת חפץ שלא גזל והוא דבר תימה ואפשר שטעמו בסברא ב' שכתב בסה"ת שאכתוב בסמוך או שטעמו משום דהוי כמי שיש משכון בידו שנאמן עליו עד כדי דמיו בשבועה בנקיטת חפץ ומ"מ קשה דע"כ מיירי כשראה העד כלים תחת כנפיו אלא שאינו יודע מה הן והו"ל מחוייב שבועה להכחיש העד ואינו יכול לישבע ומשלם לכן נ"ר דכיון דאפי' כשראו ב' עדים נכנס לביתו של חבירו למשכנו שלא ברשות וראוהו שיצא וכלים תחת כנפיו מן הדין היה לפטרו לגמרי אלא שתקנו חכמים שישבע בעה"ב ויטול א"כ כשעד אחד מעידו כן אין כאן מחוייב שבועה לשנאמר בו שאם אינו יכול לישבע להכחיש את העד ישלם: ועיין במ"ש רבינו בסוף סימן זה בשם הרמ"ה בדין נגזל: כתב בעה"ת בשער מ"ט אם ראוהו עדים שנכנס לביתו של חבירו ואומר שימשכנהו בחוב שהוא חייב לו ויצא ולא ראוהו כשיצא או שיצא ולא ראו כלים תחת כנפיו והלה אומר תן לי כלי שנטלת והלה טוען נטלתי ובחובי נטלתי נאמן במגו דיכול לומר לא נטלתי וכשם שנשבע היסת אילו טען כך עכשיו נמי נאמן בהיסת ואיכא מאן דפליג ואמר דמשתבע בנקיטת חפץ דכיון שנטל ואינו נשבע על המשכון שישאר בידו כי אם על הממון שלוקח נשבע בנקיטת חפץ ויטול עכ"ל. כתב הרמב"ם אפילו אם יש עדים שראוהו נכנס וכו' בפרק הנזכר וטעמו מגו דאי בעי אמר נכנסתי ולא נטלתי ודעת רבינו דהוי כמגו במקום עדים וטעמו של הרמב"ם דהאי לאו הכחשה היא דמלתא דלא רמיא עליה דאינש וכו' הילכך מגו שלא במקום עדים הוא: וכשם שבע"ה נאמן בשבועתו כך האמינו לשומר של בע"ה או אפי' לאשת השומר וכו' בפרק הנשבעין מימרא דרב פפא: אבל לא האמינו לשכירו ולקיטו שם בעיא ועלתה בתיקו והוי תומרא לתובע וקולא לנתבע הילכך לא מהימן ופרש"י שכירו ולקיטו של בע"ה ולא מסר לו שמירת הבית וכתב הרמב"ם פרק ד' מגזילה היה שם שכירו או לקיטו של בע"ה אינן נשבעין ונוטלין וכתב ה"ה ולפיכך כתב אין אלו נשבעין ולא פסק שאם תפס הנגזל אין מוציאין מידו כדרכו ברוב תיקו שבתלמוד לפי שכ"ז מן התקנה הוא ובמה שלא התקינו בפירוש אפי' תפס מוציאין מידו עכ"ל: כתב הרמב"ם לא היה שם בע"ה וכו' בפרק הנזכר: ומ"ש ואפי' אם הודה הגזלן וכו' כלומר אפי' הודה במקצת לא אמרינן דמודה מקצת הטענה ישבע וזה אינו יכול לישבע שהרי גזלן הוא וישלם לפי שזה אינו טוענו ודאי גזלתני כך וכך שהרי הוא לא ראה שגזלו והעדים אינם יודעים כמה גזלו אלא שבע"ה טוען שכך וכך חסר מביתו ומסתמא זה גזלו ואינו חייב לישבע על טענת שמא: גרסינן בירושלמי על מתניתין נכנס לביתו וכו' כתב הרמ"ה לכאורה פליג אתלמודא דידן וכו': וכן במדליק אש וכו' משנה סוף הכונס (דף סא.) המדליק את הגדיש והיו בו כלים ונדלקו רבי יהודה אומר ישלם כל מה שבתוכו וחכ"א אינו משלם אלא גדיש של חטים או של שעורים ומודים חכמים לרב יהודה במדליק את הבירה שהוא משלם כל מה שבתוכה שכן דרך בני אדם להניח בבתים ואסיק רבא דבתרתי פליגי פליגי במדליק בתוך שלו והלכה ואכלה בתוך של חבירו דר' יהודה מחייב אטמון באש ורבנן סברי לא מיחייב ופליגי נמי במדליק בשל חבירו דרבי יהודה סבר משלם כל מה שבתוכו ואפילו ארנקי ורבנן סברי כלים שדרכן להטמין בגדיש כגון מוריגים וכלי בקר הוא דמשלם כלים שאין דרכן להטמין בגדיש לא משלם ופסקו הפוסקים כחכמים ואמרינן בגמ' דלר' יהודה עשו תקנת נגזל באשו וכתב הרי"ף דמשתבע ושקיל כדתנן ואלו נשבעין ונוטלין הנגזל וכו' וכתבו התוס' לרבנן נמי הו"מ למימר דעשו תקנה בבירה בכל דבר ובגדיש במוריגים אלא רבותא אשמועינן דלר' יהודה אפי' ארנקי בגדיש עשו תקנת נגזל: ומ"ש רבינו כל מה שהוא אמוד וכו' בעי' שם (סב.) ופשטה רב אשי: ומ"ש או שהפקידו בידו כלומר שהוא איש נאמן שמפקידין בידו כיוצא בדברים הללו וכבר נתבאר כן בסמוך גבי נגזל: ומ"ש ורואין מקום שאר דברי' וכו' מפורש שם בברייתא לדעת חכמים וכתב ה"ה פי"ד מנזקי ממון דכלל הוא בין למדליק בתוך של חבירו בין למדליק בתוך שלו והלכה ודלקה בתוך של חבירו: ובמפסיד מיבעיא וכ' ג"ז שם: ומ"ש וכתב רב האי וכו' עד ישבע הנפסד ויטול הכל שם בתוס' ובפסקי הרא"ש. והרמב"ם כתב פ"ח מחובל שאם תפס הנפסד אין מוציאין מידו אלא נשבע בנקיטת חפץ וזוכה במה שתפס ואי לא תפס אין מוציאין מיד המוכר אלא בראיה ברורה עכ"ל וכתב ה"ה ומתוך מה שכתב והמפסיד כופר במה שטענו נראה שסובר כר"ת שאם המפסיד אינו כופר אלא אומר אינו יודע שהלה נוטל בשבועת היסת. יודע שהרי"ף והרא"ש מפרשים בעיא זו כגון שיש עדים שהפסידו ואיבד את ממונו ואינם יודעים כמה וכ"ד הרמב"ם בפרק הנזכר שכתב מי שיש עליו עדים שהפסיד ממון חבירו ולא ידעו העדים כמה הפסידו והנפסד אומר כך וכך הפסדתני והמפסיד כופר במה שטענו אם תפס הנפסד וכו' וכתוב בהג"א שאם ראובן אמר לשמעון הפסדתני ואין עדים ביניהם ישבע לו היסת שלא הפסידו: שאלה לא"א הרא"ש ז"ל כלל י"ז סי' ה': (טז יז) לשון הרמב"ם המזיק ממון חבירו וכו' פ"ז דחובל וכתב ה"ה כיצד לקח כיס של חבירו וכו' מעשה בסוף הכונס (שם) ההוא גברא דבטש בכספתא דחבריה כלומר בארגז של חבירו ושדייה בנהרא אתא מריה ואמר הכי והכי הוה לי בגווה ואמרי' התם דהיינו מתני' דמדליק את הבירה משלם כל מה שבתוכה ומ"ש נשבע שם משתבע ושקיל. ומ"ש והוא שיטעון דברים שהוא אמוד בהם ג"כ מפורש שם. ומ"ש אבל אם אין דרכו וכו' שם בההיא עובדא דכספתא איבעיא לן אי קטעין מרגניתא הוה בכספתא מי מנחי אינשי מרגניתא בכספתא או לא תיקו ונראה שמפרש רבינו בעיא זו שהיה דבר שאין ידוע להניחו שם וזה טוען שהניחו שם והלה הזיקו ומשום דסלקא בתיקו פסק הרב שאם תפס אין מוציאין מידו כדרכו בכל תיקו שבתלמוד אבל יתר המפרשים ראיתי שפירשו אותה בעיא אם היה ראוי להניחו שם אם לאו אבל פשוט הוא שאם אין דרכו שאינו נוטל בשום צד והעלה בסוף דבריו ומ"מ אם יש עדים שאותו דבר שהוא טוען היה שם אע"פ שאין דרך להניחו גובין מן המזיק ונותנין לניזק בלא שבועה כך העלה הרשב"א בזה שלא כדברי בעל ההלכות עכ"ל והתוס' כתבו מי מנחי אינשי מרגני' בכספתא אפי' יש עדים שהיה בו מרגניתא מיבעיא ליה דשמא לא איבעי ליה לאסוקי אדעתיה להאי ולא אמרינן מה הוה לך גביה דאזקתיה כיון דלא רגילי אינשי לאנוחי כלל עכ"ל: ומ"ש הרמב"ם ידע המזיק וכו' הרמב"ם מדמה דין המזיק לדין הפקדון שיתבאר בסמוך: ובנפקד כתב הרי"ף שעשו בו וכו' משמע כן מדבריו לפי שכתב בסוף הכונס ירושלמי שכתב רבינו בסמוך חד בר נש אפקיד גבי חבריה חד שק צרור וכו': (ב"ה) וכך הם דברי הרמב"ם בפ"ה מה' פקדון שהביא מעשה הירו' דבסמוך וכתב בו והשומר אומר איני יודע שמא סיגים או חול היה בו: וכתב א"א הרא"ש ז"ל וכו' בפרק הנזכר: וכתב הרמב"ם שאם הנפקד יודע שהיה בו זהב וכו' פ"ה דפקדון והאריך שם ה"ה בטעם דברי הרמב"ם וטעם הראב"ד וכתב שדעת הר"י בן מיגא"ש כהרמב"ם והעלה ובאמת שעיקר הדברים כדברי הראב"ד: וא"א הרא"ש ז"ל כתב דלא קרינן ביה מחויב שבועה וכו' בסוף הכונס: ראו אחד שנכנס לבית חבירו ריקן וכו' פרק הנשבעין (מו.) אמר רב יהודה ראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו ויצא ואמר לקוחים הם בידי אינו נאמן ולא אמרן אלא בע"ה שאינו עשוי למכור כליו אבל בע"ה העשוי למכור את כליו נאמן ושאינו עשוי למכור את כליו לא אמרן אלא דברים שאין דרכן להטמין אבל דברים שדרכן להטמין נאמן ושאין דרכן להטמין נמי לא אמרן אלא אינש דלא צניע אבל אינש דצניע היינו אורחיה ולא אמרן אלא זה אומר שאולים וזה אומר לקוחין אבל בגנובין לאו כל כמיניה אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן ולא אמרן אלא בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אבל דברים שאינן עשויים להשאיל ולהשכיר נאמן. ופירש"י ואמר לקוחין הן בידי. ובע"ה אומר שהשאלתים לו כדמפרשינן לקמן: אינו נאמן. אפילו בשבועה: אלא דברים שאין דרכן להטמין. שאין אדם בוש ליטלם בידו בשוק בפרהסיא הילכך אינו נאמן חדא דאין זה עשוי למכור את כליו ועוד מדאטמנינהו איכא למימר בוש הוא להודיע שהוא צריך לשאול כלים משכניו דאי לקוחין היו לא היה מטמינם: נאמן. ואף על פי שאין עשוי למכור כליו זמנין דמצטרכי ליה זוזי ומזבין: היינו אורחיה. להטמין אפי' ששאר בני אדם מוציאין אותו בפרהסיא: ולא אמרן באדם בינוני דאינו נאמן. אלא שזה אומר לקוחין וזה אומר שאולים אבל אם אמר לו גנבת אותם לאו כל כמיניה וישבע זה שלקוחין הן: ה"ג ולא אמרן אלא בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר בהנהו הוא דאמרינן דכי אמר לקוחין הם בידי אינו נאמן אבל דברים שאין עשויים להשאיל שהבעלים חסים עליו לפי שמתקלקלים נאמן לישבע שלקחם ואין נראים דברי האומר השאלתים לו עכ"ל. והתוס' הקשו על גירסא זו וגורסי' כגיר"ח ושערים דרב האי ובכולהו לא אמרן אלא בדברים שאין עשויים להשאיל ולהשכיר אבל דברים העשויין להשאיל ולהשכיר אינו נאמן וה"פ ובכולהו לא אמרן דנאמן לומר לקוחין הן בידי אלא בדברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר וכגון דהוי אינש דצניע או דברים שדרכן להטמין או בע"ה העשוי למכור את כליו אבל דברים העשויים להשאיל ולהשכיר אינו נאמן אפילו איכא כולהו לטיבותא ואפילו אומר בע"ה גנובים הן ור"ת עצמו פירש כפירש"י ואין נראה עכ"ל. חילוק הפירושים ברור דלרש"י ולא אמרן אלא בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר קאי אויצא ואמר לקוחים הן בידי אינו נאמן. ולדברי התוס' קאי חבל בע"ה העשוי למכור כליו נאמן וההיא מיירי אפילו בדברים שאין דרכן להטמין ואפינו באינש דלא צניע ואהא קאמר ובכולהו נמי לא אמרן אלא בדברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר דאז הוא נחמן בכל ענין אבל דברים העשויים להשאיל ולהשכיר אינו נאמן אפילו אית בהו כל הני צדדים לטיבותא כללא דמילתא דלרש"י לשיהיה בע"ה נאמן צריך ה' תנאים והם הא' שחינו עשוי למכור כליו השני שהם דברים שאין דרכן להטמין הג' שהוא אינש דלא צניע הד' שזה אומר שאולין וזה אומר לקוחין הה' שהם דברים עשויים להשאיל ולהשכיר ואם חסר אחד מחמשה תנאים אלו אין בע"ה נאמן ולדברי התוס' אם הם דברום העשויים להשאיל ולהשכיר בכל ענין בע"ה נאמן אפילו טוען גנובים הם ואם הם דברים שאינם עשויים להשאיל ולהשכיר ונלוו לתנאי הזה ד' תנאים אחרים הא' שהוא בע"ה שחינו עשוי למכור כליו הב' שהן דברים שאין דרכן להטמין הג' שהוא אינש דלא צניע הד' שזה אומר שאולין וזה אומר לקוחין בע"ה נאמן ואם חסר אחד מהם אין בע"ה נאמן כך נראה מדברי התוס' שכתבתי אך כתב הרא"ש ויש שהיו רוצים לדקדק מדקאמר מעיקרא ולא אמרן אלא זה אומר שאולין וכו' והדר מפליג בין העשויים להשאיל ובין אין עשויים להשאיל ש"מ דאפילו אם אמר גנובים בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אינו נאמן וליתא להאי דיוקא דכיון דאמר גנובים איתרע ליה חזקתו של כלים שהן עשויים להשאיל ולהשכיר כיון שהוא טוען שלא יצאו מתחת ידו בתורת שאלה ושכירות ובמגו דשאלה ושכירות לא מחזקינן אינשי בגנבי ורבינו סתם הדברים לדעת הרא"ש וכן הסכימו רוב המפרשים וכמו שאבאר בס"ד: ומ"ש נשבע שבועת היסת שהכלים לקוחים בידו הוא כדין כל הטענות שנשבע עליהם היסת. ודעת הרי"ף והר"ן בהנשבעין ודעת הרמב"ם פ"ט מטוען כשיטת התוס' ודברי הרי"ף בהנשבעין הם אליבא דהרא"ש דבטוען בע"ה גנובים או גזולים בכל גווני אין בע"ה נאמן וכן הסכים ג"כ הרמב"ם פרק ה' מגניבה וכתב הרב המגיד שלזה הסכימו רוב המפרשים: כתב בעה"ת בשער מ"ט שאם טוען אתה מסרתם לי בחובי דרך משכון דינו שוה לאומר לקוחים הן בידי : וכתב עוד שם אם יצא מבית חבירו וכלים מגולים בידו ואינן עשויין להשאיל ולהשכיר ואמר בחובי תפסתים נאמן התופס דהא תנן אומן אין לו חזקה הא אחר יש לו חזקה: וכתב עוד שם ר"י ן' מיגא"ש חלוק על הרי"ף בחילוף הגירסא ופסק שבע"ה העשוי למכור כליו אף בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר נאמן התופס עכ"ל: ואם הוחזק היוצא. בגנב וכולי כך כתב הרי"ף בפרק הנזכר אם היה מוחזק ומפורסם בגניבה וראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו ויצא ואמר לקוחים הם בידי אם היה בע"ה אינו עשוי למכור ואותם כנים אין דרך בני אדם להטמינם ואין דרך אותו האיש להצניע כלים שבידו אע"פ שזה אומר לקוחין וזה אומר גנובין אינו נאמן ודייקינן לה מדאמרינן אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן הח מוחזק ועומד מעיקרא מחזיקים וכתבו הרא"ש בפסקיו וכן כתב הרמב"ם פרק ה' מגניבה: ומ"ש רבינו לפיכך כל אלו החילוקים שייכין גם כן בנגזל וכולי הוא תשלום ביאור הדין הנזכר. ובענין מחלוקת הר"י הנוי ורבינו האי דעת הרמב"ם פ"ט מטוען כדעת הר"י שכתב נשבע בע"ה היסת על טענתו שלא מסרן ולא נתנן ויחזירו ב"ד הכלים לבע"ה וכ"כ ג"כ הרי"ף בהנשבעין שער ד': ומ"ש רבינו והא דבדברים העשויים וכו' עד אינו נאמן הם דברי הרא"ש בהנשבעים וכתב דהכי מוכח בפרק חזקת בשמעתא דאומן (מה:) וכ"כ ה"ה בשם הרמב"ן פ"ט מטוען וכתב שכן נראה דעת הרמב"ם. כתב בעה"ת שער מ"ט כל זה שכתבנו שנאמן הנגזל מסתברא דהיינו בראה אבל בלא ראה מתיך שיכול לומר החזרתים לך נאמן לומר לקוחין הם בידי או בחובי תפסתים ועובדא דגאון שהביא הרב אינו אלא כשראה מדקא מדמי ליה לראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו וכן בנסכא דרבי אבא שאפי' בגזלן גמור אם לא ראה נאמן לומר החזרתי ומצי למימר אין שקלי ודידי שקלי ואפילו בשיש שם שני עדים דקיי"ל איכא עדים בלא ראה אחר דלאו אומן יש לו חזקה אלא ודאי כולהו מיירי בשראה הא לא ראה נשבע היסת ונפטר וכן השיב הראב"ד דאפי' בנסכא דר' אבא אם היה יכול לומר החזרתי יכול לומר אין חטפי ודידי חטפי ואפילו חטף בפני עדים לפי שאין כאן הכחשת עדים כלל גם הרמ"ה השיב שהגוזל את חבירו בעדים א"צ להחזיר לו בעדים ואם טען ואמר החזרתי נאמן והביא ראיה ממאי דאיתמר בפ"ב דכתובות (ד' יח.) גבי ומודה רבי יהושע באומר לחבירו שדה זו של אביך היתה וכו' אבל ה"ר נתן בר"מ כתב שא"צ ראה בגזלן שאין לגזלן נאמנות במגו דאי בעי אמר החזרתי לך ואפי' טען החזרתי לך אינו נאמן דכל היכא שגזל בעדים אין לו תקנה אא"כ החזיר לו בעדים והביא ראיה ומדברי רש"י בפ"ק דמציעא (ד' יז.) גבי הוחזק כפרן לאותו ממון מיהו נראה לענין דינא שגזלן דינו כאומן שנאמן לומר החזרתי לך ואינו נאמן בשום מגו כמ"ש ה"ר יצחק וכ"כ רבי יעקב עכ"ל ה"ר נתן. אבל בעה"ת סברתו כסברת הראב"ד והרמ"ה ז"ל: (ב"ה) והר"ן כתב בפרק קמא דכתובות ובפרק הנשבעין שהשיב הרמ"ה להרמב"ן שהגוזל את חבירו בעדים א"צ להחזיר לו בעדים וכתב בתשובת הריב"ש סימן שצ"ג שקילס הרמב"ן את הרמ"ה על תשובה זו וקרא עליו שפתים ישק וכו' וה"ה בפ"ד מה' גזילה ור"י בנל"א כתבו שדעת הרמב"ם שהגוזל את חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים ואיני יודע מהיכן למדו מדבריו שהוא סובר כן וממ"ש ה"ה בפ"ד נראה שהוא מסתפק בדעת הרמב"ם בזה והריב"ש בתשובה הנזכרת כתב כלשון הזה אע"פ שדעת הרמב"ם שהגוזל את חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים רבו החולקים עליו ולענין הלכה כיון שכל הני רבוותא סברי שאינו צריך להחזיר לו בעדים ואין הוכחה בדברי הרמב"ם שיחלוק עליהם כוותייהו נקוטינן: וכל זה לא מיירי אלא בדאיתא בע"ה התם וכו' כך כתבו הרי"ף בהנשבעין דהא דבעינן כל הנך תנאים לשיהיה בע"ה נאמן היינו בדאיתא בע"ה התם בשעה שנכנס זה אבל אם ראוהו עדים שנטלן מרשות חבירו שלא בפניו ואמר לקוחין הן בידי אינו נאמן ל"ש הטמינן תחת כנפיו ול"ש לא הטמינן ול"ש בע"ה עשוי למכור כליו או אינו עשוי ואפי' טען ואמר דרך גזל לקחתם לפי שכל הנכנס לבית חבירו שלא בפניו ונטל כלים משם והוציאם בפני עדים הרי זה בחזקת גזלן והכריח כן מכח השמועות וכתבו גם הרא"ש וכן כתב הרמב"ם פ"ב מגזילה וסיים הרמב"ם לפיכך מחזיר הכלים לבע"ה ואין כאן שבועה שהרי העדים ראו מה גזל ואחר שיחזיר חוזר ותובע את בע"ה בכל מה שיטעון והדין ביניהם: וכן אם חטף חפץ מחבירו וכו' שם פרק חזקת ההוא גברא דחטף נסכא מחבריה כלומר חתיכת כסף אתא לקמיה דרבי אמי יתיב רבי אבא קמיה אייתי חד סהדא דמיחטף חטפה מיניה א"ל אין חטפי ודידי חטפי א"ר אמי היכי לידיינוה דייני להאי דינא לישלם ליכא תרי סהדי ניפטריה איכא חד סהדא נימא זיל אשתבע כיון דאמר מיחטף חטפי הו"ל כגזלן א"ל רבי אבא הו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע וכל המחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם והרי הדין הראשון דהיינו חטף חפץ מחבירו בפני עדים נלמד ממה שא"ר אמי נימא ליה זיל שלים ליכא תרי סהדי משמע דאי איכא תרי סהדי אמרינן זיל שלים והדין השני דאיכא עד אחד שחטף והוא כופר נלמד ג"כ ממ"ש רבי אמי נימא ליה זיל אשתבע כיון דאמר מיחטף חטפי וכולי משמע דאי הוה כופר ואמר לא חטפי היה נשבע להכחיש את העד והדין הג' שמודה לדברי העד אלא שאומר שמשכנו בחובו הוא עובדא דנסכא ממש דאמר אין חטפי ודידי חטפי. ועיין במ"ש בסמוך בשם בעה"ת דדינא דנסכא דוקא בדאיכא עדים שראו עתה אותה בידו שאינו יכול לטעון החזרתי אבל אם היה יכול לטעון החזרתי היה נאמן במגו. וכ"כ הריב"ש בסימן שצ"ב וכתב שכן דעת הרמב"ן והראב"ד ז"ל ועיין תשלום ביאור דין זה לעיל סימן ע"ה. ודע שמ"ש רבינו ואם אין עדים אלא עד אחד וכו' קאי גם לראו עדים שנכנס לרשות חבירו ונטלם שלא בפניו ואע"פ שהוא טוען בספק ע"פ העד וכמו שנתבאר בסימן ע"ה שזה דעת הרי"ף והרא"ש והר"ן והרמב"ם ועיין בכלל ק"ז סימן ק': נחבל ג"כ נשבע ונוטל וכו' בהנשבעין מני במתניתין נחבל בהדי נשבעין ונוטלין ותני נחבל כיצד היו מעידים אותו שנכנס לתוך ידו של חבירו שלם ויצא חבול והוא אומר חבלת בי והלה אומר לא חבלתי ה"ז נשבע ונוטל רבי יהודה אומר עד שיהא שם מקצת הודאה הוא אומר לו חבלת בי שתים והוא אומר לא חבלתי אלא אחת וידוע דלא קיי"ל כר' יהודה אלא כת"ק ובגמרא אמר רב יהודה אמר שמואל לא שנו אלא במקום שיכול לחבל בעצמו אבל במקום שאינו יכול לחבל בעצמו נוטל בלא שבועה ופריך ניחוש שמא בכותל נתחכך תני רבי חייא שעלתה לו נשיכה בגבו ובין אצילי ידיו ודילמא אחר עביד ליה דליכא אחר: כתב הרמ"ה מסתברא היכא דאיכא אחר עמו דבריר להו לסהדי דלא חבל ביה וכו' דברי הרמ"ה ברורים בטעמם: ומ"ש וה"מ דנוטל בשבועה בתרי דמינצי אהדדי וכו' כ"נ מדברי הרמב"ם בפ"ה מה' חובל: (ב"ה) ולישנא דמתני' הכי דייק דקתני ראוהו נכנס לתוך ביתו של חבירו: כתב הרמב"ם הודה החובל וכו' פ"ה מחובל: ומ"ש הרמב"ם שפטור מנזק וצער טעמו מפני שסובר שהם קנס ומודה בקנס פטור והראב"ד וגם ה"ה חולקים עליו ואומרים דכולהו ה' דברים לא הוה קנסא אלא ממונא :

~ סימן צ - הנזקין נשבעין ונוטלין, (כגון הנגזל והנחבל) , ודין המביא כלים מבית בעל הבית   והוא אומר: שאולים הם
<?>חנוני על פנקסו נשבע ונוטל וכולי. בהנשבעין (מה.) מני במתניתין חנוני על פנקסו בהדי נשבעין ונוטנלין ותני והחנוני על פנקסו כיצד לא שיאמר לו כתוב על פנקסי שאתה חייב לי מאתים זוז אלא אומר לו תן לבני סאתים חטים ולפועלים בסלע מעות הוא אומר נתתי והם אומרים לא נטלנו הוא נשבע ונוטל מבע"ה והם נשבעים ונוטלים ג"כ מבע"ה ובגמרא אמר רבא ופועלים נשבעים לבע"ה במעמד חנוני כי היכי דליכספו מיניה וכתב הר"ן דוקא בדאיתיה לחנוני הא לאו הכי אמרינן ליה לפועלים אייתיה את וכתבו הרא"ש והר"ן שה"ה לחנוני שנשבע בפני פועלים כל היכא דאיתנהו לפועלים אלא דחדא מינייהו נקט וכתב הר"ן והא דקתני פועלים ובנים רבותא אשמועינן דלא תימא הא דמיחייב חנוני שבועה היינו כשהמחה פועלים אצלו שהוא צריך לתת לפועלים אבל היכא שאינו חייב לשלם אלא לחנוני בלבד סד"א שיטול חנוני בלא שבועה קמ"ל וכתב עוד ושמעינן ממתני' דהאומר לחבירו תן מנה לפלוני שאני חייב לו דלא מחויב למיתביה ניהליה באפי סהדי דהא הכא דחנוני נתן לפועלים שלא בפני עדים דהא אמרינן נשבעים ונוטלין מבע"ה ואפ"ה חנוני נשבע ונוטל ולא דיינינן ליה כפושע מפני שנתן לו בלא עדים וכן דעת הרי"ף בהכותב ומוכח לה מהא וכ"כ בנוסחאות בריש מציעא מל' רב יהודאי גאון משום דאמר ליה חנוני לבע"ה אנא שליחותך עבדי מה אית לי גבי שכיר ואע"ג דמשתבע לי לא מהימן לי את הימנתיה דלא אמרת לי הב ליה בסהדי עכ"ל וכ"כ ה"ה פי"ו ממלוה ולוה וכ"נ מדברי הרמב"ם פ"א מטוען: ומ"ש רבינו וה"ה אם אמר הלויני וכו' כ"כ בעה"ת בשער כ"ט. וה"ה כתב פי"ו ממלוה ויש מי שכתב שדין משנתינו אינו אלא בחנוני בדוקא שתקנו לו שיהא נשבע ונוטל אבל בשאר שליחות אם אמר תן לפלוני כך וכך מעות בשבילי ואמר נתתי אינו נשבע ונוטל אלא צריך להביא ראיה כיון שאנו מסופקים בעיקר הדבר אם עשאו אם לאו עכ"ל: וכתב בהגהות מרדכי ריש מציעא דאין נשבעים ב' בבת אחת אלא בזה אחר זה: כתב בעה"ת בשער כ"ט היכא דקץ ליה בעה"ב לפועל אגריה וטעין חנוני דיהיב ליה כך וכך דהוה טפי מאגריה משתבע חנוני ושקיל דכיון דבעה"ב סבר לא ידע חנוני בקיצותא דאגר דפועל איבעיא ליה לפרושי מאי דניתיב ליה וכיון דלא פריש איהו דאפסיד אנפשיה וכאילו קבל עליהמאי דנימא פועל לחנוני באגריה עכ"ל: וכתב עוד כתב מחבר דלמאן דפסיק שחנוני אינו נוטל אלא בשבועה ואע"ג דמתו פועלים וליכא דמכחיש ליה אם מתו פועלים יורשים באים ונפרעים מבעה"ב בשבועת היורשים דקיי"ל בכל הנשבעין ונוטלין שמתו או שהם חשודים על השבועה שמעמידין אותן על דין תורה דקיי"ל (שבועות מ"ח: ע"ש) הבו דלא לוסיף עלה הילכך פועלין שמתו בעה"ב מפסיד הוא ומשלם שני תשלומין לפיכך חנוני אינו נוטל לעולם אלא בשבועה עכ"ל: וכתב הרמב"ם בד"א ששניהם לפנינו וכו' פי"ו ממלוה וכתב ה"ה אבל קצת המפרשים מודים בדין פועלים כשמת חנוני שנוטלים בלא שבועה והעעם לפי שבע"ה אצלם ברי בחיובא וספק בחזרה ר"ל אם נפרעו אם לאו ויתבאר פ"א מטוען שכל כיוצא בזה נוטל הלה בלא שבועה ובדין היה שיטלו בלא שבועה אלא מפני שבע"ה נפסד אמרו שישבעו לפיכך כל זמן שאינו נפסד נעמיד על דינו ונחלקו בדין חנוני כשמתו פועלים ואמרו שאינו נוטל אלא בשבועה שהרי מן הדין היה שאפילו בשבועה לא יטול שהרי הוא כאומר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם הלויתני אם לאו ותקנה הוא שתקנו להם לחנונים שיטלו בשבועה ולפיכך לעולם אינם נועלים אלא בשבועה וזה דעת הרמב"ן והרמ"ה. עוד כתב הרמב"ן שאפילו מתו פועלין יורשיהם נשבעים שבועת היורשים שלא פקדם אבא ונוטלים וכל המפרשים ראיתו חלוקים בזה ואיפשר שהטעם שלהם הוא לפי שאין זה מלוה בשטר אלא ע"פ ועד אחד מעיד שנתן והם שמא ואע"פ שהוא נוגע בדבר אינם נועלים וצריך עיון עד כאן לשונו. ובעל התרומות בשער כ"ט כתב בשם ר"י ן' פלט טעם למה בשאינם בפנינו אלא אחד מהם אינו צריך לישבע התנוני כדין שאר הנשבעים ונוטלין אף על פי דליכא מאן דמכחיש להו והאריך הרבה. והר"ן בפרק הנשבעין (והאיש מקדש) כתב שלא כדעת הרמב"ם אלא אכילו ליתנייהו לפועלים חנוני בבועה בעי כדין מוציא הוצאות על נכסי אשתו דאע"ג דליכא דמכחיש ליה אינו נוטל אלא בשבועה ובהאיש מקדש כתב כדעת הרמב"ן שאם מתו פועלים יורשיהם נשבעין שבועת היורשים שלא פקדם אביהם ונוטלין: כתב המרשים דלדעת הרמב"ם נוטל בלא שבועה דקאמר היינו אפילו בלא שבועת היסת ופשוט הוא: כתב הר"י הלוי דוקא חנוני המקיף לבע"ה וכו' דברים אלו כתבם בעל התרומות בשער כ"ט בסתם. וכתב עוד שהשיב הר"י ן' פלט דהא דאמרינן שאם לא המחהו במעמד שלשתן נשבע החנוני וכו' גמרינן להא מילתא מדגרסינן בפרק ב' דקידושין (דף מג.) האומר לשנים צאו וקדשו לי וכו' והשתא דתקון רבנן שבועת היסת משתבעי עדים וכו' והוא הדין לעד אחד דמשתבע איהו דפרע ומשתבע מלוה דלא שקיל ופרע ליה למלוה וה"נ הכי הוא דחנוני הוי שליח כמו העדים דהתם דהוי שליח לאמטויי ההוא ממונא למלוה והפועלים או ב"ח הו"ל כמו מלוה דהתם הילכך הכא נמי דכוותה דיינינן דברי הרמב"ם בדיי זה פ"א מה' שלוחין ועיין במהרי"ק סימן ק"כ ובתרומות הדשן סימן ש"ח. וכתב בעה"ת בשם רבינו אפרים ומסתברא דעדים נשבעים תחלה שהיוי שלוחין ומלוה לכי בעי איפרועי משתבע וכתב הרשב"א בתשובה ההיא דחנוני ל"ש בפניו ל"ש שלא בפניו ודק"ל אם בפניו מ"ש ממעמ"ש הנכון מה שתירץ הרי"ף בס"פ המקבל ודק"ל שלא בפניו אמאי ישבע פועל היינו טעמא משום דבע"ה טוען ברי שאמר לחנוני תן לו וחנוני טוען ברי שנתן לו ומתוך כך נתחייב פועל שבועה ואע"ג דהו"ל בע"ה כאומר הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך אם לאו ודמיא להא דאמרינן בפרק האיש מקדש גבי הן הן שלוחיו הן הן עדיו והשתא דתקון רבנן שבועת היסת וכו': והרמ"ה כתב שהפועלין צריכין וכו' הרמ"ה בא לומר דשבועת הפועלים היא כעין דאורייתא כלומר אבל שבועת החנוני אינה אלא היסת דהא נשבע ונפטר הוא אבל בעל התרומות בשער כ"ט כתב בשם הר"י ן' מיגא"ש דשבועת פועלין נמי אינה אלא היסת דכיון דחנוני לא שקיל מבע"ה מידי לא עבוד רבנן תקנתא אפילו גבי פועלין הילכך ליכא עלייהו אלא שבועת היסת והרי"ף במסכת קידושין כתב ששבועות הללו שנשבעין שניהם האחת שנשבעין השלוחין היא שבועת היסת לפי שנשבע ואינו משלם ושבועת המלוה שבועת המשנה שהרי הוא נשבע ונוטל אבל סברת ן' מיגא"ש ששתיהן היסת כמו שכתבנו גם רבינו אפרים תפס על הרי"ף עכ"ל: וה"ר ישעיה חלוק על ר"י הלוי דאם נתרצו ליפרע מן החנוני אפי' אמר להם כן שלא בפניו כבר נסתלקו מבעל הבית והחנוני נוטל מבע"ה בלא שבועה לפי שעתה אין בע"ה נפסד וג"כ אין לבע"ה דין עמו שהחנוני אומר לבע"ה הפועלים כבר נסתלקו ממך ודינם עמי ועיין בסימן קכ"ו על מה שכתב ל"ש בהקפה: ומ"ש רבינו ולא נהירא כתב המרשים נראה שתפם עליו משום דדין מעמד שלשתן לא מהני אלא בשיש לו מלוה אצל חבירו ואם כן פיעלים הכא בהקפה חוזרים הם אצל בע"ה אע"פ שהמחם אצל חנוני מתחלה אבל במה שאמר שחנוני נוטל מבע"ה בלא שבועה אין עליו תפיסה לפי שכיון שנסתלקו מעליו הפועלים לסברתו ואפילו בהקפה והוא מעליהם חזרה תביעת החנוני אצלו ודאי ופרעונו ספק ושקיל אפילו בלא שבועת היסת כמו שעלה בדברי הראשונים וכדעת ז הרמ"ה שהוא דעת רבותיו והוא עיקר בעיני אבל לדעת רבינו מאיר תפסוהו ג"כ מפני זה שלדעתו אפילו מתו פועלין לא שקיל חנוני מבע"ה לעולם אלא בשבועה כעין דאורייתא: וכתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה מדתנן במתניתין חנוני על פנקסו בראש כלל פ"ו ועיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בסימן ק"ו: אמר החנוני אתה אמרת וכו' כ"כ הרמב"ם פי"ז ממלוה וכן כתב בעל התרומות בשער כ"נו והר"ן כתב פרק הנשבעין בשם הרא"ה באין בע"ה נשבע אפילו היסת משום דליכא כפירת ממון דאפילו כי מודה לו שעשאו שליח אין לו אלא בשבועה וכה"ג לאו כפירת ממון הוא וכדאמרינן בשבועת העדות [לב: מי יימר דמשתבע]: ומ"ש רבינו ואם הודה בחמשים וכו' פשוט הוא שזה שוה לשאר טענות וכ"כ בסה"ת בשער הנזכר:ומ"ש ואם לא נתן הבע"ה לחנוני קצבה כמה יתן לפועליו וכו' ג"ז בס"ה בשער הנזכר:וכתב הר"י הלוי קטן ששכר פועלים ואמר לחנוני לפרוע להם וכו' כ"כ בשמו בעה"ת בשער כ"ט: והרמב"ם כתב דוקא שכיר שיש בו לקטן הנאה וכו' פ"ה מטוען:בע"ה שאמר לחנוני תן לי בדינר פירו' וכו' משנ' פ' הנשבעין (שם) אמר לחנוני תן לי בדינר פירות ונתן לו א"ל תן לי את הדינר א"ל נתתיו לך ונתתו באמפלי (כלומר בכיסך) ישבע בע"ה נתן לו את הדינר אמר לו תן לי את הפירות א"ל נתתים לך והולכתם לתוך ביתך ישבע החנוני רבי יהודה אומר כל שהפירות בידו ידו על העליונה ובגמרא (מח.) תניא א"ר יהודה אימתי בזמן שהפירות צבורין ומונחין ברה"ר ושניהם עוררים עליהם אבל הפשילן בקופתו לאחוריו המע"ה ופי' רש"י במתניתין ישבע ב"ה היסת וחלקו עליו התוספות דהא שבועת היסת לא נתקנה עד ימי רב נחמן. וכתב הרי"ף הא דא"ר יהודה אימתי בזמן שהפירות צבורין ומונחין בר"ה לאו אליבא דידיה בלחוד קאמר אלא בין אליבא דידיה ובין אליבא דרבנן האי דינא דאיפליגו ביה בזמן שהפירות צבורין ומונחין בר ה הוא דאיפליגו ביה אבל אם הפשילן בקופתו לאחוריו המע"ה לד"ה בין לרבי יהודה בין לרבנן דקיי"ל היכא דא"ר יהודה אימתי אינו אלא לפרש דברי חכמים וכתב הרא"ש תניא א"ר יהודה אימתי וכו' אבל הפשילן בקופתו לאחוריו המע"ה ומודו ליה רבנן דלא ישבע בע"ה והלכה כרבנן בצבורין ומונחין וישבע בע"ה עכ"ל ונראה מדבריו שמפרש כפירוש הרי"ף דרבי יהודה לפרש דברי חכמים בא ואע"פ רכתב ומודו ליה רבנן אשגרת לישן הוא ולאו דוקא. וכתב הר"ן דמשמע מדברי הרי"ף דכולה מתני' מיתוקמא בשהפירות מונחים בר"ה וכדתניא בברייתא והיינו טעמא דשדיוה רבנן לשבועה אבע"ח ולא אחנוני משום דטענת בע"ה מעליא מדחנוני דחנוני גופיה מודה שמכר לו הפירות ואינו תובע ממנו אלא דמיהם ומש"ה בע"ה נשבע ונוטל ולא חנוני ובתר הכי אמר נתן לו הדינר א"ל תן לי הפירות וא"ל נתתיו לך והולכתם לתוך ביתך פירוש דחנוני טוען שמעשה שהיה כך היה שבא אליו בע"ה ואין בידו דינר וא"ל תן לי בדינר פירות ועכשיו אביא לך את הדינר ונתן לו את הפירות והוליכם לתוך ביתו ואח"כ חזר אליו ופרע לו את הדינר ובע"ה טוען לא כי אלא קודם שנתתי הדינר לא לקחתי פירות. מעולם ולא נתתי לך הדינר אלא בשביל הפירות שהם בר"ה וקאמר ת"ק דישבע חנוני שלא נתן בע"ה הדינר אלא בשביל הפירות שלקח כבר והוליכם לתוך ביתו ונוטל החנוני אלו הפירות שהם בר"ה משום דטענתיה דחנוני מעליא טפי לפי שלדבריו אין לבע"ה שום דררא בפירות הללו ובע"ה מודה לחנוני שהן שלו אלא שנתן לו הדינר בשבילן ומשום דטענתיה דחנוני מעליא טפי אמרו שיהא נשבע ונוטל ופליג רבי יהודה בסיפא ואמר דכי היכי דברישא נשבע בע"ה ונוטל ה"נ בסיפא לכי שאין דרך חנוני להניח פירותיו בר"ה עד שימכרו וכיון שמצינו חותם בר"ה ודאי בע"ה זה קנה אותם ומש"ה נשבע ונוטל ודקתני בברייתא המע"ה היינו לומר שאין כאן שבועת המשנה כלל ומיהו שבועת היסת יש כאן לבתר דאתקנה רב נחמן ונמצא לפי פירוש זה ששבועה זו השנויה כאן מן הנשבעין ונוטלין היא והרמב"ם פ"ב מהלכות מכירה כתב כדברי הרי"ף וכפי' הר"ן וכתב שאין הדין אלא בר"ה אבל אם היו ברשות מוכר ממש או ברשות לוקח המוציא מחבירו עליו הראיה ואין כאן אלא שבועת היסת ורבינו רישא דמתניתין מפרשה כהרמב"ם והר"ן: ומ"ש והניחן לפניו בחנות היינו שהניחם חוץ לחנות ברה"ר וסוף לשונו מוכיח כן שכתב שאין דרך חנוני להוציא פירותיו מרשותו וסיפא דמתני' ג"כ פירשה על דרך זו אלא ששינה שהרמב"ם והר"ן כתבו שהם טוענים על הפירות שבר"ה אבל הדינר נתן לחנוני ורבינו כתב שהם טוענים על הדינר כלומר דכי תנן נתן לו את הדינר היינו דומיא דרישא דקתני נתן לו את הפירות ורוצה לומר שנתנם ברה"ר ה"נ נתן לו את הדינר דסיפא ר"ל שנתנו בר"ה: ומ"ש לפני החנוני היינו שנתנו חוץ לחנות דאילו בחנות הא קתני בסמוך נשבע החנוני היסת ונפטר כנ"ל ודע שהתוס' פירשו פירושים אחרים והר"ן בשם הראב"ד כתב פירוש אחר ולפי שאינן עולין לענין הלכה לא ראיתי לכתבם דהא כיון דהרי"ף והרמב"ם והרא"ש ורבי' קיימי בחדא שיטתא כוותייהו קיי"לא:

~ סימן צא - חנוני נשבע ונוטל, ודין פנקסים
<?>החשוד על השבועה וכו' כ"כ הרמב"ם פ"ב מטוען וכתב ה"ה מפורש פרק שבועת הדיינין בגמרא (מא:) שאין חשוד נשבע אפילו היסת ושם נראה שאפי' רצה התובע אינו נשבע שהרי בהיסת אין שכנגדו נשבע וזה ברור:ונקרא חשוד וכו' משנה פ' הנשבעין (מד:) וכל בבא זו ביארתיה סי' ל"ד. וכתב הר"ן שהקשה הרשב"א שבועת העדות מאן מוכח דעבר עליה במזיד דילמא אישתלי ולאו מזיד הוא. ותירץ הר"ן דכל שהיה עדות כ"כ קרוב דא"א לתלות בו שכחה לא אמרינן דילמא אישתלי: (ב"ה) הנשבע לבע"ח בתקנת הגאונים על מה שיש לו ונתברר ששייר מקצת נכסים עיין בתשובת הרא"ש שכתב רבינו בסימן צ"ט: וכן הפסול לעדות וכו' ג"ז במשנה הנזכרת. וכתב המרדכי בהגוזל קמא פסק ראב"ן דהמגביה ידו על חבירו אע"פ שלא הכהו נקרא רשע ושכנגדו נשבע ונוטל עד שישוב מרשעו ויקבל דין עיין בתוס' כתובות (יח:) דיבור ובכולי בעי דלודי ליה ובתוס' מציעא (ה:) דיבור בלא דמי משמע להו ועיין בתשובות הרא"ש שכתבתי בסימן ל"ד. הנכנס לבית חבירו למשכנו שלא ברשותו אם הוא חשוד על השבועה עיין בסימן צ': כתב הר"י ן' מיני"ר ז"ל בסוף שבועת הדיינים גבי שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון פירש רש"י ונמצא שהוא חשוד לשבועה ויפסלנו לעדות למדנו כי החשוד על השבועה פסול לעדות ובהנשבעין שונה אותן שהן חשודין על השבועה עם פסולי עדות דרבנן כגון משחק בקוביא וחביריו עכ"ל וכ"כ בתשובת הרא"ש שכתב רבינו בסימן צ"ט ובתוס' מציעא עלה ה': וכן מי שחשוד ליקח ממון חבירו וכו' בריש מציעא (ה:) גבי שנים אוחזים בטלית זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה ויחלוקו פריך וכי מאחר שזה תפיס ועומד וזה תפיס ועומד שבועה זו למה א"ר יוחנן שבועה זו תקנת חכמים שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף בטליתו של חבירו ואומר שלי הוא ונימא מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא לא אמרינן מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא כלומר דחמיר להו לאינשי איסור שבועה מאיסור גזילה אביי אמר חיישינן שמא ספק מלוה ישנה ישלו עליו וכתב הרא"ש ומדלא הביא הרי"ף אלא דברי אביי מכלל דס"ל דאמרינן מאן דחשיד אממונא חשיד אשבועתא אע"ג דסוגיא דתלמודא מסיק דלא אמרינן ומיהו אין נפקותא בזה דלא אשכחן לאביי מאן דחשיד אממונא בלא עדים דאמרינן שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו דאל"כ תיקשי לאביי מכל הלין דמוכח מינייהו דלא אמרינן מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא עכ"ל כלומר דאי הוה אמרינן דחשיד אממונא חשיד אשבועתא כיון דחיישינן בשנים אוחזין בטלית שמא הולך ותוקף בטלית חבירו הו"ל למימר דליפסלו לעדות ולשבועה אבל לא אמרינן הכי משום דתלינן בספק מלוה ישנה כל היכא דליכא עדים אבל אי איכא עדים שלקח ממון חבירו מיפסל דהו"ל גזילה ודאי וספק מלוה ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי: התובע לחבירו וכו שם אמר רב אידי בר אבין א"ר חסדא הכופר במלוה כשר לעדות בפקדון פסול לעדות ופירש רש"י במלוה כשר. דלאו אדעתיה למגזליה אלא לאישתמוטי עביד: בפקדון פסול לעדות. דמאי אישתמוטי איכא הכא הרי לא ניתן להוצאה ובעין הוא ואם אבד יטעון שאבד ויפטר: ומ"ש רבינו וכגון שיש עדים וכו' הכי אוקמוה שם בגמרא דאי לאו הכי כשר דדילמא אישתמוטי משתמיט עד דמשכח ליה: כתוב בהגהות מרדכי בפרק הנשבעין בשם הרי"ף בשערים שאם כפר במלוה ונשבע כשר ועיין שם ועיין בכתבי מה"ר איסרלאן ובתשובות מיימון להלכות עדות סימן י"ד. כתב בהגהות מרדכי פרק קמא דמציעא אם כפר בפקדון ולא רצה לישבע והיה רוצה לשלם אע"ג דההיא שעתא הוה בידיה וקעבר על לאו דלא תחמוד כשר לעדות : כתב הרמב"ם אין אדם נעשה חשוד עד שבאים עליו עדים וכו' פרק ב' מטוען וכתב ה"ה דבריו פשוטים שהרי אין אדם נפסל לעדות על פי עצמו וכן הדין לשבועה וכן כתב רבינו האי וכתב רבינו מאיר וה"מ בנתבע אבל תובע הנשבע ונוטל ואמר חשוד אני נאמן להזיק עצמו ופשוט הוא עכ"ל: ומ"ש רבינו בשם הרמ"ה אי ניחא ליה לתובע לישבע וליטול וכו' תמיהא לי דכי ניחא ליה לתובע מאי הוה אי נתבע לא ניחא ליה היאך ישבע הלה ויטול על כרחו ויש לומר דכיון דנתבע אומר חשוד אני לפי דבריו הו"ל חשוד על השבועה ושכנגדו אם ירצה לישבע ישבע ויטול ע"כ של נתבע: תשובה לא"א הרא"ש ז"ל כלל ז' סימן ז' והרשב"א בתשובה שאכתוב בסמוך נראה שחולק על זה: (ב"ה) ויש ליישב דהרא"ש מיירי כשאין זה יודע שעבר הלה השבועה אלא שהוא רוצה להחרים בבה"כ אולי ימצא מי שידע שעבר על השבועה והרשב"א מיירי שידע ודאי שהוא חשוד ושיש עדים יודעים ואינם רוצים להעיד ומר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי: מי שנתחייב שבועה וכו' בהנשבעין מני בהדי נשבעין ונוטלין שכנגדו חשוד על השבועה וכתב רבינו אם טען עליו טענת ודאי וכ"כ הרמב"ם פרק שני מטוען לפי שאם טען עליו טענת ספק היאך ישבע בספק ופשוט הוא: כתב הראב"ד דחשוד אין נשבע שכנגדו ונוטל אלא כשלא היה יודע שהיה חשוד כשהפקיד אצלו אבל אם ידע איהו דאפסיד אנפשיה ודקדק מההיא דריש מציעא (ה:) ותיפוק ליה דהו"ל רועה עכ"ל ר"י נ"ל ח"ב : נשאל הרשב"א ח"ג סימן צ"ג מי שנתחייב לחבירו בב"ד שבועת התורה והתובע אומר שהוא חשוד ושיש לו עדים שיודעים כן ואינם רוצים להעיד עד שיחרימו בב"ה כל מי שיודע עדות שהוא חשוד יבא ויעיד הודיעני אם יש על בית דין לעשות אם לאו. תשובה החשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל ועדים אלו שאינם רוצים להעיד גומרין איסור שמסרו בית דין שבועה לחשוד ומפסידין ממונו של זה בכבישת עדותן ואם אינם מעידים לו חייבים בדיני שמים ואם אינם רוצים יכול התובע להשביע בב"ה כל מי שיודע עדות בכך יבא ויעידני שאע"פ שהם אינם עדי התביעה מ"מ ממונו של זה תלוי בעדותן של אלו שאילו העידו לו בכך היה הוא נשבע ונוטל. ואח"כ כתב שם סי' צ"ד כל שהתובע טוען ברי שהוא חשוד אם לא נמצא עדים יש לדקדק אם הפסיד תביעתו לפי שיש לומר לפי דבריו א"א למסור לו שבועה וגם התובע אינו נוטל בשבועה כיון שאין עדים שזה חשוד ואני רואה מחכמי ישראל שיראה מדבריהם שאין נמנעין מלהשביע מפני שחשדו בעל דינו על שבועתו ונראה שדעתם לומר שאין פוסלין אותו לחצאין שיהא פסול לגבי זה וכשר לגבי עלמא וכן כשהעיד עליו עד אחד אין אומרים שיהא פסול לגבי עד זה וכשר אצל אחרים וכ"נ מדברי הראב"ד וקצת חכמי פרובינסי"א בפרק הכותב (פח.) גבי אי פיקח אידך מייתי ליה לידי שבועה דאורייתא ובעל העיטור כתב בשם הרי"ף בתשובה שהנשבע שבועת היסת ואחר כך בא ע"א משביעין אותו על פי העד שבועת התורה (ב"ה) וכתבה רבינו בסימן פ"ז עכ"ל: ואם שניהם חשודים וכו' משנה שם (מה.) היו שניהם חשודים חזרה שבועה למקומה ד"ר יוסי רבי מאיר אומר יחלוקו ואמרינן בגמרא (מז.) דרב נחמן תני במתני' ר' יוסי אומר יחלוקו ועבד רב נחמן עובדא דיחלוקו כר' יוסי ובתר הכי איבעיא לן חזרה שבועה למקומה להיכן חזרה רבותינו שבבבל אמרו חזרה שבועה לסיני כלומר לשבועת הר סיני שהשביע הקב"ה את ישראל על לא תגזול והוא יפרע מן הכופר ממון לחבירו אבל ב"ד אין נזקקין לא לשבועה ולא לפרעון רבותינו שבא"י אמרו חזרה שבועה למחויב לה כלומר על זה שהודה במקצת ומתוך שאינו יכול לישבע משלם וכתב הרי"ף ומסתברא דהלכה כמ"ד חזרה שבועה למחויב לה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם דהא רבא דהוא בתרא קאי כוותיה והביא ראיות לדבריו וכ"נ דעת ר"י והרמב"ן והר"ן נשאו ונתנו בראיות הרי"ף והרא"ש דחה קצת ראיותיו ונראה שמסכים לדברי רבינו האי ור"ת שפסקו כרב נחמן דאמר יחלוקו והרמב"ם פ"ב מטוען פסק כדברי הרי"ף: ולענין הלכה כיון שהרי"ף והרמב"ם ור"י מסכימים לדעת אחת הכי נקטינן (ו): ולא אמרי' שמי שחשוד שכנגדו נשבע וכו' בריש מציעא (ה.) גבי עובדא דההוא רעיא פריך כיון דחייב שבועת היסת והוא חשוד לישתבע שכנגדו ויטול ופריק שבועת היסת תקנתא היא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן וכתב הרא"ש שלא תקנו חכמים לישבע שכנגדו ויטול אלא במחויב שבועה דאורייתא וכ"נ מדברי רש"י והרמב"ם שכתב פ"ב מטוען נתחייב החשוד שבועת היסת אין שכנגדו נשבע ונוטל אלא הרי הנתבע נפטר בלא שבועה לאו דוקא נקט שבועת היסת דה"ה לכל שבועה שאינה דאורייתא אלא משום דבגמרא אמרו דין זה בשבועת היסת כתב כן כנ"ל: וכתב הרמב"ם שומר שהוא חשוד וטען שאבד הפקדון וכו' פ"ב מטוען וכתב ה"ה דין זה לא נזכר בתלמוד בביאור אבל מתוך מה שאמרו שכנגדו נשבע ונוטל למד רבינו שלעולם שכנגדו אינו נוטל בלא שבועה אלא שניהן חשודים שאמרו בפי' חזרה שבועה למחוייב לה. והקשה על דברי הרמ"ה שלדבריו כל חשוד המקבל פקדון חייב באונסין אא"כ נאנס בפני עדים ולא מצינו שהחמירו כ"כ חכמים עליו אלא ודאי דעת רבינו עיקר עכ"ל: כתב רבינו בסימן צ' בשם רבי' ישעיה שאף על פי שמי שנתחייב היסת והוא חשוד פטור בלא שבועה מ"מ מחרימין סתם על מי שכפר ממון חבירו ואינו משלם לו וכ"נ מדברי בעה"ת שכתב רבינו בסימן הנזכר: מי שנתחייב שבועה מדבריהם וכו' דעת הרי"ף לא ידענא היכא איתיה ואפשר שכתב כן בתשובה ודברי הרמב"ם שכתב רבינו מבוארים פרק ב' מטוען וכתב ה"ה שדבר פשוט הוא שאם חכמים תקנו שמי שדינו מן התורה להיות נשבע ולא משלם כשהוא חשוד שכנגדו נשבע ונוטל כ"ש שלא תקנו לחשוד להיות נשבע ונוטל וזהו ק"ו שאין עליו תשובה לאותן שלא היה דינן לישבע וליטול כגון שכיר ונגזל וחביריו וחכמים הקילו עליהם ליטול בשבועה אבל אותן שהיה דינן ליטול בלא שבועה מן התורה וחכמים החמירו עליהן לישבע כגון פוגם את שטרו וכיוצא בו י"ל שלא הצריכוהו חכמים שבועה אלא היכא דאפשר שאינו חשוד אבל כל שהוא חשוד שא"א לו לישבע העמידוהו על דין תורה ונוטל בלא שבועה כיון שיש לו שטר וזהו דעת הראב"ד בהשגות וכ"כ הרמ"ה ולדבריהם יפה כח החשוד בכך שהוא נוטל בלא שבועה כיון ששטרו מקוים ודעת רבינו ז"ל שכיון שאינו יכול לישבע אינו נוטל וכן דעת בעל העיטור ואין בידי להכריע עכ"ל: כתב הרמב"ם היה החשוד מהנשבעים וכו' בפרק הנזכר וכתב ה"ה זה ברור ומוסכם מן המפרשים ואף מי שחולק בדין השומר כלומר ה"ר ישעיה והרמ"ה מודה בזה ופשוט הוא עכ"ל ועיין בהריב"ש סימן ק"ח:החשוד על השבועה ומוציא שטר על היתומים וכו' כך כתבו הרא"ש והר"ן בסוף שבועות בשם הראשונים ז"ל:מי שנתחייב שבועת היסת וכו' הם דברי הרמב"ם פ"ב מטוען וכתב הרב המגיד ודעת הרמ"ה כדעת רבינו אבל בעיטור אמרו שאם התובע חשוד הנתבע פטור ואין עליו אלא חרם סתם ודברי רבינו נראים :מי שנתחייב שבועה וכו' עד בין לשבועה גם הם דברי הרמב"ם בפרק הנזכר וכתב הרב המגיד מי שנתחייב שבועה זה ברור דלא גרע ממה באמרו טעה בדבר משנה חוזר ואף על כי שיש לחלק ביניהם הדבר נכון בעצמו וכ"כ הרמ"ה ז"ל: לעולם דנין כזה לחשוד וכו' השוה רבינו דין זה לדין פסול לעדות מחמת עבירה וכן הוא האמת ובהלכות כתבו בסנהדרין ירושלמי החשוד לשבועות מאימתי מקבלין אותו משיבא לבית דין שאין מכירין אותו ויאמר חשוד אני ונכתב בדברי רבינו פרק י"ב מהלכות עדות ועל הכלל שעדות ושבועה שוים בזה וזה מוסכם עכ"ל: כתב הרמב"ם פ"ב מטוען מי שטען על חבירו וכפר בו ונשבע בין שבועת התורה בין שבועת היסת ואח"כ באו עדים והעידו עליו שעל שקר נשבע הרי זה משלם והוחזק חשוד על השבועה ואם אמר איני חייב לך כלום או פרעתיך והוציא עליו שטר בעדים ועדים שלוה חייב לשלם ואינו חשוד כלומר לפי שיש לפרש שמה שאמר איני חייב לך כלום היינו לומר פרעתיך וכתב הרב המגיד דין התשלומין שאין השבועה פוטרו מבואר בהלכות פרק הנשבעין שאין הלכה כרב דאמר בהגוזל קמא (קו.) מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום ונשבע ובאו עדים פטור אלא ודאי חייב ואין שבועתו פוטרו ודיני החשוד פשוטים הם וכבר נכתב זה בסוף סימן פ"ז:

~ סימן צב - דין החשוד על השבועה
<?>אלו נשבעין בטענת שמא וכו' משנה בהנשבעין (מה.) ואלו נשבעין שלא בטענה השותפין והאריסין והאפוטרופסין והאשה הנושאת והנותנת בתוך הבית ובן הבית א"ל מה אתה טוענני רצונך שתשבע לי חייב בגמרא (מח:) ואלו נשבעין שלא בטענה אטו בשופטני עסקינן הכי קאמר ואלו נשבעין שלא בטענת ברי אלא בטענת שמא:והרמ"ה כתב דמיירי נמי וכו' דעת הרמ"ה דכי תנן והאפוטרופין קאי לכל גווני דאפוטרופין בין מינוהו ב"ד בין מינהו אבי היתומים במינוהו בית דין בכל גווני ישבע ובמינהו אבי יתומים מיירי שטענו שמא והודה במקצת והרמב"ם פ"ט משלוחין ושותפין כתב כרש"י:ובן הבית פירוש אחד מן האחין וכו' כך פרש"י ובגמרא שם תנא בן בית שאמרו לא שנכנס ויצא ברגליו כלומר ואינו נושא ונותן בנכסי הבית אלא מכניס לו פועלים ומוציא לו פועלים מכניס פירות ומוציא פירות וטעם רש"י שפירש אחד מן האחין אבאר בסמוך בס"ד: כתב הרא"ש בר"פ אלמנה ניזונית אפוטרופא ושותפין ואריסין הנשבעין שלא בטענה אי בעו משביעים אהדדי כל יומא ולא אמרינן ימתין עד לבסוף ואז ישבע על הכל עכ"ל : והטעם משום שמורים היתרא לעצמם וכו' בהנשבעין ומ"ש הני משום דמורי היתרא ופרש"י מ"ש. שהטילו עליהן שבועה בטענת שמא משום דמורו בה היתרא לעצמם לפי שטרחו בנכסים וכתבו התוס' פסק ר"ת דבמלוה למחצית שכר אין יכול להשביעו דכיון שלוקח שכר עמלו לא מורי היתרא ואפשר דמש"ה פרש"י ובן הבית אחד מן האחין וכו' לפי שדרך אחד מן האחין שמתעסק בנכסי אביו שלא ליטול שכר הילכך מורי היתרא אבל אינש דעלמא אין דרך להתעסק שלא בשכר וכיון דמתעסק בשכר לא מורי היתרא ואינו צריך לישבע אבל מדברי הרמב"ם שכתב פרק ט' מהלכות שלוחין ושותפין המשלח ביד חבירו חפץ למכרו וכו' וכתבו רבינו לקמן בסימן זה נראה דל"ש בין נושא שכר לשאינו נושא לעולם נשבע וטעמא דאף על פי שנושא שכר מורי ואמר שלא נתנו לו כראוי לפי טרחו:ומיהו אינן נשבעין בטענת ספק וכו' שם (מח:) מימרא דרב נחמן והוא שיש ביניהם כפירת טענה שתי כסף ופרש"י לבד פרוטה של הודאה וכן דעת הרשב"א בתשובה וכתב הר"ן אבל ר"י הלוי סובר דבשבועת השותפין לא בעינן הודאה וכן דעת הרמב"ם פ"ט מהלכות שלוחין ושותפין גם הרי"ף והרא"ש לא כתבו אלא והוא שיש ביניהם כפירת טענה שתי כסף שחושדו שעיכב משלו שתי כסף אבל אם חושדו בפחות לא תקנו בזה שבועה: וה"ר ישעיה כתב וכו' נ"ל שרבינו ישעיה פוסק כשמואל דאמר ריש שבועת הדיינים טענה עצמה שתי כסף אפילו לא כפר אלא בפרוטה ולא הודה אלא בפרוטה חייב ומימרא דרב נחמן דפרק הנשבעין מעיקרא אמר והוא שיש ביניהם טענה שתי כסף ופריך והא תני רבי חייא לסיועי לרב אלא אימא כפירת טענה שתי כסף וסובר רבינו ישעיה דכיון דקיי"ל כשמואל מימרא דרב נחמן הכי איתא והוא שיש ביניהם טענה שתי כסף אפילו לא כפר אלא בפרוטה חייב וכל שהו שכתב רבינו ישעיה פשיטא דהיינו פרוטה דפחות מפרוטה אינה ממון לישבע עליו כן נראה לי ואם לא על פי שיטה זו איני רואה מקום לסברת רבינו ישעיה ומכל מקום כבר נתבאר סימן פ"ח שרוב הפוסקים סוברים דלא קיימא לן כשמואל אלא כרב:(ו) כתב הרמב"ם מכאן הורו רבותינו וכו' עד שאין אומרים מגו לפטור משבועה פ"ט מהלכות שלוחין שותפין : וכן כתב הר"י הלוי ז"ל ולא נהירא לא"א ז"ל בריש הנשבעין וכתב הרא"ש סברת ר"י הלוי וכתב ודבריו אינם מובנים לי דכיון דמגו דאורייתא הוא מה לי שבועה מה לי ממון אטו שבועה לאו ממון הוא דזימנין דלא בעי לאשתבועי ויהיב ממונא וכתב שדברי קצת הגאונים והרי"ף ורבינו האי נוטים קצת לדברי ר"י הלוי ז"ל: כתוב בהגהות מרדכי פרק כל הנשבעין אחד מהשותפין שאמר נגנב או שאמר עסקתי בענין אחר ועלי לשלם אפילו הכי משביעין אותו על הריוח: המשלח ביד חבירו חפץ וכו' עד אלא זה שנשא ונתן הם דברי הרמב"ם פ"ט מהל' שלוחין ושותפין ודע כי הרשב"א חלק על דין זה וסובר שאין השליח חייב לישבע אלא כשבא ליטול כעין מוציא הוצאות על נכסי אשתו וז"ל בתשובה סימן תתק"ב עדיין במקומי אני עומד שלא אמרו אלא בבן הבית שמתעסק תמיד בבית כגדול האחים וכן פירש רש"י וכן מסתבר שאם כדברי הרמב"ם ליתני השליח דהוי רבותא טפי ועוד האמר הרב ז"ל מי שישלח חבירו לקנות לו בדינר פירות בשוק שישבע אתמהא אם כן נעלת דלת בפני כל השלוחים ועוד דאם כן הא דאמרינן בפרק האיש מקדש (מג.) הן הן שלוחיו הן הן עדיו והשתא דתקון רבנן שבועת היסת משתבעי ואי שליח נשבע הא אפילו קודם שתיקן רב נחמן שבועת היסת כבר קדמה שבועת בן הבית אלא ודאי לא אמרו אלא במי שרגיל תמיד לישא וליתן בתוך הבית כשאר השנויים עמו וכתב עוד שאם הוא חשוד על השבועה חזרה שבועה למקומה דלאו דאורייתא היא כדי שתאמר חזרה שבועה למחויב לה ומשאי"ל משלם דאפילו בשבועה דאורייתא דייני גולה אמרי (שבועות מז.) חזרה שבועה לסיני ואף על גב דקיי"ל כדייני ארץ ישראל היינו במה שזה חייב מן הדין באחד משני תשלומין או ממון או שבועה וחשוד כיון שאינו בתשלומי שבועה חייב בתשלומי ממון אבל בן הבית ואריס אונס בתשלומי ממון מן הדין ולא בתשלומי שבועה וכל שהוא חשוד פטור ואף הרמב"ם יודה בזה ועוד דשבועת התקנה כל שהוא חשוד פטור ואפילו היה התובע ברי ויכול לישבע תקנתא לתקנתא לא עבוד רבנן ועוד תדע דכל אותם ששנו שנשבעין שלא בטענה אינן בדין מי שאינו יכול לישבע משלם שהרי אין בה תובע שום דבר קצוב אלא סתם מן החשד ואם כן כמה ישלם ואין לתביעה קצבה וכיון שכן כל אותם ה' שנשנו שם שנשבעין שלא בטענה אם חשודים הם פטורים ותקלתם תקנתם עכ"ל. ובסימן תתקכ"ד כתב אין השליח חייב לישבע על מה שנתן לו בעל הבית למכור ולא על מה שאמרו לו ליקח אלא במה שמוציא משלו ובא ליטול ותובע מהמשלח ואומר בכך וכך קניתיו :חלקו השותפין וכו' משנה בהנשבעין חלקו השותפין והאריסין אינו יכול להשביען:וכתב הרי"ף וכ ' וכן כתב הרמב"ם בפרק הנזכר: והרמ"ה כתב מדנקט חלקו השותפין וכ' נראה שמדייק כן מדברי הרמב"ם וכפי נוסחאות הרמב"ם שבידינו אין דיוק זה עולה שכתוב בהם חלקו השותפין והאריסין ונתגרשה האשה ונפרד מעליו בן הבית והביא לו השליח הסחורה שקנה לו או מעות שמכר לו בהן ושתק והלכו להם ולא תבעם מיד אינו יכול לחזור ולהשביעו בטענת ספק הרי דנקט כל החלוקות הנזכרות במשנה:אע"פ שחלקו אם יש עליו טענה וכו' משנה בהנשבעין חלקו השותפין וכו' אינו יכול להשביען נתגלגלה עליו שבועה ממקום אחר מגלגלין עליו את הכל ואסיקנא בגמ' דאפילו אשבועה דרבנן מגלגלין וכתב הרמב"ם פרק י' מהלכות שלוחין ושותפין דאפילו אהיסת נמי מגלגלין וכ"כ הרי"ף בהנשבעין:מדברי הרמב"ם חלקו השותפין וכו' פ"ט מה' שלוחין ושותפין: ומ"ש אבל כל זמן שנשאר כל שהו שלא חלקו אותו וכו' נראה שלמד כן ממ"ש הרי"ף ואי אמר הנשבע כבר חלקנו ולא אשתייר ליה גבי ולא מידי והוא אומר עדיין לא חלקנו ועדיין אית לי גביה כך וכך:תבע אחד מהם את חבירו וכו' עד מהטע' שאמרנו גם אלה דברי הרמב"ם פ"י מהל' שלוחין ושותפין והדין שהזכיר טען שעדיין שותפי אתה וכו' כך כתב הרי"ף בסוף הנשבעין:וכן יש שאלה לא"א הרא"ש ז"ל לשון וכן שכתב רבינו איני מכיר שאיני רואה שום קשר לשאלה זו עם מ"ש קודם לכן:טען עדיין שותפין אנחנו וכו' עד ושנתת לי כך וכך הכל הם דברי הרמב"ם פ"י משלוחין ושותפין. מלוה למחצית שכר אם יכול להשביעו בטענת ספק תוספות והגהות מרדכי בפ' הנשבעין והרמב"ם בפרק ט' משלוחין: כתוב בהגהות מרדכי פרק כל הנשבעין מה שטען ראובן שהלוה לשמעון שותפו ממעות השותפות מ' ליטרין ולא פרעו עדיין ושמעון משיבו שפרעו ישבע ויפטר וישבע ראובן שלא פרעו כרב דבן ננס עכ"ל: שותף שנשבע לחבירו כשנשתתף עמו לתת לו חצי הריוח כשבאים לחלוק אם יכול להשביעו שבועת השותפין עיין במה שכתבתי בסימן פ"זכתב הרמב"ם ראובן שהטיל לכיס וכו' גם זה בפרק הנזכר: ומ"ש טען ראובן ששמעון יודע וכו' יגלגל על שמעון וכו' כלומר ישבע שבועת השותפין ויגלגל עליו שאינו יודע בודאי סכום הפחת הזה וה"ה שאם רצה משביעו היסת שאינו יודע בודאי סכום הפחת ויגלגל עליו שבועת השותפין וכמו שכתב בתחלת הפרק הנזכר: ומ"ש ואם לא נתעסק שמעון בשותפות זו כלל כלומר דהשתא אין לו לישבע שבועת השותפין ישבע שמעון היסת שאינו יודע וכו' והטעם דברישא ישבע ראובן ויפטר אבל לא תועיל לו שבועתו לגבות משמעון עוד חמשים שהוא תשלום החלק הנוגע לו בהפסד שאינו נשבע ונוטל וכמו שכתב בסוף דבריו שאין השותף מהנשבעין ונוטלין ונראה שדקדק לכתוב ישבע ראובן שבועת השותפין שפחתו ולא כתב ישבע שפחתו ת"ק משום שאינו נוטל כל חלק הפסד המגיע לשמעון דהיינו ר"ן מיחזי כאילו נשבע לשקר ולפיכך נשבע שפחתו ולא פחתו פחות מד' מאות דכה"ג אמרינן בריש מציעא (דף ה:) על זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וכשטען ראובן ששמעון יודע בודאי בפחת זה כלומר וצריך לשלם לו חמשים תשלום הנוגע לחלקו בהפסד צריך לישבע שאינו יודע ואם לא ירצה לישבע ישלם ודקדק לכתוב שטען ראובן ששמעון יודע בודאי בפחת זו לפי שאם לא היה טוען אלא שמא יודע הא קיי"ל דאין משביעין על טענת שמא וכמו שכתב בפ"א מטוען וא"כ לא היה יכול לכתוב ואם לא נתעסק וכו' ישבע שמעון היסת אבל מ"ש יגלגל על שמעון שאינו יודע אפילו לא טענו שיודע שמעון בודאי היה יכול לגלגל וכמו שכתב ה"ה בפ"א מטוען איתא בפ"ק דקידושין (כח.): ומ"ש ולא עוד אלא אם היה המנה הנשאר ביד שמעון וכו' ארישא קאי דקתני אין אומרים ישבע ראובן וכו' וישלם שמעון נ' מביתו אלא ישבע ראובן שבועת השותפין שפחתו וילך במנה שבידו בלבד ולא ישלם שמעון כלום והשתא קאמר שכבר אפשר שיטול שמעון חמשים והיינו אם המנה בידו והוקשה לו כיון דראובן נשבע שפחתו ת"ק הו"ל לשמעון ליתן כל המנה שבידו לראובן וניחא ליה משום דאין השותף מהנשבעים ונוטלים הילכך שבועת ראובן אינה מעלה ולא מוריד לענין זה הלכך חולקין שניהם המנה הנשאר כיון שהוא ביד שמעון וטעם זה עולה גם למה שכתב ברישא שלא שילם לו שמעון כלום: וכתב עליו הראב"ד מ"ש ישלם שמעון חמשים הולך על הדרך שכתב הוא למעלה כלומר בפ"ד הטילו לכיס זה מנה וזה ק"ק השכר או הפחת לאמצע והראב"ד חולק עליו לענין ההפסד שהוא סובר שכל אחד מפסיד לפי מעותיו ומודה בשכר שחולקים אותו לאמצע ואע"פ שזה מעותיו מועטים נוטל בשכר כמו שנוטל מי שמעותיו מרובי' וטעמא כדקאמר בירושלמי דאמר ליה עד דאת מזבין חדא זימנא אנא מזבין י' זימנין:(כב) וכתב עוד הרמב"ם טען שמעון שיש ללוי עליו חוב בזה השותפות במנה וכו' עד וכל כיוצא בזה בפרק הנזכר: ומ"ש עליו הראב"ד אם השטר ביד ראובן למה יפטר לוי מהכל בהודאת שמעון וכו' דברי טעם הם ונראה שלא יחלוק עליהם הרמב"ם ומ"ש נפטר לוי בהודאת שמעון מיירי בשהשטר ביד שמעון לענין כל החוב א"כ אפילו אם השטר ביד ראובן ואפ"ה כתב דנפטר לוי לענין שיגבה ראובן משמעון תחלה מחצה ואם לא יוכל להוציא משמעון יגבה מלוי:שאלה לא"א הרא"ש ראובן ושמעון היו שותפין וכו' עד ויטול אחיו חלק בריוח כפי חלקו במעות בכלל פ"ט הלכה ח': (ב"ה) עיין בסימן קע"ו מ"ש על תשובה זו:וששאלת ראובן ושמעון שנשתתפו על תנאי וכו' בכלל הנזכר סי' י"ד: ולרבני צרפת שותפין שלוו מאחד והטילו לכיס והפסידו הכל ולא באו לחשבון מי דמי לחלקו או לא. תשובה אם טעם חלקו דפטורים משבועה משום דמחלו זה לזה השבועה אחר שלא תבעו זה את זה בשעת חלוקה הא לא דמיא לחלקו שהפסד בא מאליו ואין אנו מכירים שמחלו זה לזה אך אם טעם דחלקו פטורים לאו משום מחילה אמאי משביעינן כשנתגלגלה עליו שבועה ממקום אחר והייתי במושב זקנים ששותף אחד תבעו לחבירו שישבע לו והלה השיב אין בידי כלום מממונך כי הכל פרעתי במקום פלוני כך וכך והכירו שפרעם לאחר שלא היה יודע בעל הממון כשפרעו ונשאנו ונתננו בדבר והיה ממנו שאמרו טעם חלקו משום מחילה וממנו היה אומרים משום דבעינן כעין דאורייתא ונמנו ורבו האומרים משום מחילה וחייבוהו שבועה ע"כ: עו"ש יתמי ראובן יכולים להשביע את שמעון שבועת השותפין בין בטענת ראינו שאבינו הוציא לך ממון בין בטענת שמענו שאבינו הוציא לך ממון מאחר שמודה שמעון שלקח הממון ולא חלקו ולא אמרינן מגו לפטרו דהא בכל שבועת השותפין נשתתפו בלא עדים איתא ואפ"ה נשבע עכ"ל: עו"ש על שני שותפין שחלקו ואחר כך טען ראובן על שמעון נשאר בידך ה' דינרין ורוצה להשביעו עליהם ולגלגל עליו שאר השיתוף אם הלך בו באמונה וענה שמעון הה' דינרים לא לקחתים ובתחלה פטר כל אחד את חבירו משבועה ומחרם אבל אתה לקחת מהשיתוף ב' קנים קנבוס וראובן משיב כל מה שהיה בידי מהשיתוף חלקתי לך ומה שאתה אומר שפטרנו זה את זה מחרם ושבועה להד"מ ועל השתי קנים שאתה אומר שלקחתי השבע וטול. תשובה כל אחד מהם נשבע שבועת היסת זה על הה' דינרים וזה על השתי קנים וכל אחד ישבע בגלגול על השיתוף כי מה שאומר שמעון לא פטרתיך אלא ע"ד שתפטרני הדין עמו ועוד שאם פטרו משבועה וחרם על השיתוף בפני עצמו אבל על ידי גלגול לא פטרו מידי דהוה אחלקו השותפים שאינו יכול להשביעו ואם נתגלגלה שבועה ממקום אחר מגלגלין עליו את הכל וי"ל שיש חילוק בין חלקו השותפין למי שפוטר את חבירו משבועה בפירוש דזה אין בו כח אפילו לגלגל כדתנן (כתובות פ"ו:) ואם נעשית אפוטרופוס משביעין אותה על העתיד ולא על שעבר ואמרינן לשעבר מאי עבידתיה על אפוטרופא שנעשית בחיי בעלה כי אחר שפטרה אביהם אין להם רשות להשביעה אפילו בגלגול אבל בחלקו איכא למימר שמא לא רצה להשביעו עכשיו עד שיבא זמן אחר ולא פטרו ולא מחל לו בפירוש מ"מ הטענה שטוען לא פטרתיך אלא על דעת שתפטרני ראוייה לקבל ממנו הלכך שניהם נשבעים היסת ומגלגלים עליה את השיתוף ואינם יכולים להפך בה על זה שגלגול השיתוף מעכב עכ"ל. תשלום דיני השותפים נתבארו בסימן קע"ו עד סוף סימן קפ"ב: דיני שותפין בקרקע נתבארו מסימן קנ"ז עד סוף סימן קע"ה:

~ סימן צג - דין שבועת ספק ושבועת השתפין
<?>כל מי שנתחייב שבועה בבית דין אפילו מדרבנן וכו' בסוף הנשבעין (מח:) איבעיא לן ואסיקנא דמגלגלין בדרבנן וכתב הרי"ף דאפילו אהיסת נמי מגלגלין וכן פרש"י וכ"כ הרמב"ם פ"י מהלכות שלוחין ושותפין ופ"א מטוען: וכתוב בת"ה סימן שכ"ז שאם נתחייב שבועה ראובן לשמעון והפכה עליו וכשבא שמעון לישבע רצה לגלגל עליו ראובן תביעות אחרות דנ"ל דאינו מגלגל והביא ראיה לדבר ומיהו הביא דברי סמ"ג דאיכא למשמע מינייהו דמגלגלין: ומ"ש רבינו דבר שאם היה מודה בו מתחייב ממון כך כתב הרמב"ם בפרקים הנזכרים ופשוט הוא:ועד היכן גלגול שבועה וכו' מימרא דרב יהודה פ"ק דקידושין (כח.)מגלגלין אפילו שבועה דרבנן וכו' כך כתב הרא"ש בסוף הנשבעין:(ו) ומ"ש רבינו חוץ משכיר וכו' שם (מט.) אמר רב הונא לכל מגלגלין חוץ משכיר שאין מגלגלין רב חסדא אמר לכל אין מקילין חוץ משכיר מאי בינייהו איכא בינייהו לפתוח לו ופרש"י לכל מגלגלין ע"י כל שבועה מגלגלין חוץ מע"י שבועת שכיר שאין מגלגלין עליו ע"י שבועה אחרת לפי שהיא עצמה אינה מן הדין אלא להפיס דעתו של בעל הבית: לכל אין מקילין. אלא מגלגלין והיא היא: לפתוח לו. אם לא טען התובע שיגלגלו עליו יפתחו לו ב"ד גלגול למאן דאמר מגלגלין ולמ"ד אין מקילין אם טען גלגול אין מקילין עליו אלא מגלגלין ואם לא טענו אין לנו לפתוח לו עכ"ל. ורבינו פסק כרב הונא דרביה דרב חסדא הוה וכ"כ הר"ן ונ"י בריש מציעא בשם התוס' ודעת הרמב"ם נתבאר לעיל סימן פ"ט וכתב הר"י ן' מיני"ר ז"ל לפתוח לו פירשו בו ב' פירושים כי בכל אדם פותחין ומגלגלין על הנתבע דברים אחרים וכגון שיודעין ב"ד שיש לתובע עליו שבועת גלגול הא לאו הכי אסור לעשות עצמם כעורכי הדיינים ובשכיר אין פותחין ואפילו יודעין בית דין שאפשר לו לגלגל עליו אבל אם תבע התובע הגלגול מעצמו אף על השכיר מגלגלין ואחרים אמרו לפתוח לו שאין פותחין לומר לתובע שלא יגלגל כלום על השכיר אא"כ טען השכיר מעצמו וב"ד שותקין בדבר אם השכיר טוען שאין לו לגלגל עליו כלום שומעין לו ואם שתק מגלגל והולך התובע עליו כמו שירצה וזהו הנראה לרבינו ז"ל יותר ואע"ג דרב חסדא פליג ואמר לכל אין מקילין חוץ משכיר לומר שאומרים בית דין שאין לו לגלגל עליו כלום כי כגון זה פתח פיך לאלם הוא והלכתא כרב הונא לגבי רב חסדא עכ"ל וכתב הר"ן בריש מציעא תיתי מגלגול שבועה דעד אחד מכאן למדו בתוספות דמגלגלין שבועה אף על פי שאין בעל דין תובע ופותחין לו דהא מדמינן גלגול שבועה לעדים ובעדים אמרינן ישבע על השאר דב"ד משביעים ליה אפילו אין בעל דינו תובעו בשבועה דמודה מקצת. ועוד ראיה לדבר דעיקר גלגול שבועה מסוטה ילפינן לה בפרק קמא דקידושין וקרא כתיב ואמרה האשה אמן אמן אמן מאיש זה אמן מאיש אחר אע"פ שאין בעלה תובעה אלא מאיש זה שקינא לה ונסתרה ואף על גב דמשמע דרב חסדא ורב הונא פליגי בהא מילתא בס"פ הנשבעין אי פותחין בללגול או לא ה"מ בשבועה דרבנן דעלה עסקינן התם אבל בשבועה דאורייתא כ"ע מודו דפותחין בגלגול עכ"ל וכ"כ המרדכי שם: ומיהו אין מגלגלין וכו' כ"כ הרא"ש בסוף הנשבעין ובמציעא פרק השואל דאין מגלגלין אלא על טענת ודאי של הנתבע דומיא דסוטה שהיא טוענת ודאי שלא נטמאת אבל על טענת שמא של הנתבע אין מגלגלין עיין בתוס' ובהרא"ש ובנ"י בפרק השואל על משנת השואל את הפרה שאלה חצי יום וכו': אבל על טענת ספק של התובע מגלגלין וכו' בפ"ק דקידושין (כז:) ילפינן לגלגול שבועה מן התורה מדכתיב בסוטה ואמרה האשה אמן אמן ותנן בפרק שני דסוטה ולמה היא אומרת אמן אמן אמן על איש זה אמן על איש אחר אמן שלא שטיתי ארוסה ונשואה ואמרינן דעל ידי גלגול הוא משביעה ואסיקנא דמגלגלין בין שבועת ודאי בין שבועת שמא. וכתב הרא"ש ונראה שלא על כל הספיקות מגלגלין שאם נתחייב אדם לחבירו שבועה אינו יכול לגלגל עליו ולומר השבע לי שלא גנבת לי שום דבר מעולם אלא דוקא ספק שיש לו לחוש קצת כגון שהיה שותפו או אריסו כהאי גוונא אמרינן בהנשבעין דמגלגלין וכן בסוטה שאנו למדים ממנה יש לחוש לזנות כיון דמעיקרא נמצא בה דבר פריצות וקינא לה ונסתרה עכ"ל והר"ן כתב ושמעינן משמעתין דכולהו שבועות מגלגלין ברי על ברי ושמא על ברי ואפילו שמא על שמא דהא סוטה שמא על שמא הוא ומגלגלין ואע"פ שיש חולקים ואומרים דשמא על שמא אין מגלגלין וסוטה שאני דכברי דמיא שרגלים לדבר שהרי קינא לה ונסתרה אינו מחוור שאעפ"כ שמא הוא וכ"כ הרי"ף בתשובה שמגלגלין שמא על שמא כגון שבועת השותפין שחלקו על שבועת השותפין אחרת שנפלה לו לאחר מכאן עכ"ל ונ"ל שהרא"ש מפרש דע"כ לא קאמר הרי"ף אלא בשבועת שמא שהוא כשבועת השותפין שיש קצת רגלים לדבר דומיא דסוטה אבל טענת שמא שאין לה רגלים כלל כגון השבע לי שלא גנבת לי שום דבר מעולם לא עלה על דעת שיוכל להשביעו ואפשר שגם הר"ן סבור כן ודברי החולקים שבא לסתור הוא שהיו אומרים דבשום שמא אע"פ שיהיה לו קצת רגלים לדבר אין משביעין על שמא: וכתב ה"ה בפ"א מטוען שמפורש בפ"ק דקידושין (כו:) שמגלגלין בין בטוען התובע ברי בין בטוען שמא על הגלגולין בין על עיקר השבועה ואע"פ שלא נזכר בביאור כאן בדברי רבינו מתוך שסתם לשונו נראה כן וגם במקומות אחרים מבואר כדבריו עכ"ל. ומה שקשה לזה ממה שכתב הרמב"ם בפ"י משלוחין ושותפין טען ראובן ששמעון ידע ודאי בפחת זה שפחתו יגלגל על שמעון שאינו יודע וכו' דמשמע שאם לא טענו ודאי לא היה יכול לגלגל עליו כבר כתבתי בזה ליישבו בסימן שקודם זה אך מ"ש עוד בפרק הנזכר אבל אם טען שמעון שראובן יודע בודאי שזה החוב שעלי מחמת השותפות הוא ישבע ראובן היסת ע"י גלגול דמשמע שאם לא טענו ודאי לא היה יכול לגלגל עליו קשה ואפשר דה"ק ישבע ראובן היסת או ע"י גלגול ומשום ישבע היסת נקט שטענו ודאי אבל על ידי גלגול לא היה צריך למינקט שטענו ודאי דאפי' טוענו שמא יכול לגלגל ויש הוכחה לדבר דאו על ידי גלגול קאמר דאל"כ מאי היסת ע"י גלגול דקאמר אם חייב לישבע היסת מה צורך לגלגל ועוד ע"י גלגול אינה שבועת היסת אלא ודאי ישבע היסת או ע"י גלגול קאמר כלומר אם טען שמעון שראובן יודע בודאי ישבע ראובן היסת ואם אינו טוענו ודאי אם טוענו שישבע שבועת השותפין ישביענו בגילגול אם יודע שחוב זה מחמת השותפות: כתוב בהגהות מרדכי פרק כל הנשבעין לכל מגלגלין חוץ משכיר וה"ה לכל הנשבעין ונוטלין דמתניתין אלא דקמא נקט ולר"י נראה דדוקא נקט ועיין שם: מי שנתחייב שבועה וכו' בסוף הנשבעין כתב הרי"ף ירושלמי חד בר נש אזיל בעי למידן קמי דרבי זעירא וחייבו שבועה על תרין דינרין א"ל לאו תרין דינרין אנא חייב לך הא טריפין לך א"ל ומילת פלן ופלן א"ל רבי זעירא או הב ליה כל מה דתבע לך או אישתבע ליה על כל מה דהוא מגלגל עלך וכתב הרא"ש ונראה דמתחלה תבעו מילת פלן ופלן דאילו אמר תחלה הא פרענא לך קודם שתבעו דברים אחרים נראה דשוב לא יוכל לגלגל כיון שכבר הודה לפרוע קודם שידע שירצה לגלגל עליו דברים אחרים אמנם בהא איכא לאסתפוקי אם אחר שחייבו הדיין לפרוע הכל או לישבע על הכל אם יוכל לחזור בו מתרין דינרין כי אדעתא ליפטר מן השבועה רצה ליתנם ואפילו יצא מלפני ב"ד יכול לחזור בו או דלמא כיון דאודי אודי והדעת מכרעת שיוכל לחזור עכ"ל ועיין בר"י נ"ג ח"ד ובנ"י פרק המפקיד ופרק השואל על משנת השואל את הפרה שאלה חצי יום וכו'. הר"ן כתב מצאתי לאחד מתלמידי הרשב"א ז"ל שהוא כתב דמאי דקאמר הא טריפין לך הרי הוא כטריפין לך קאמר שאתנם לך או בעינא לשלוחי לך דאי לא הא קיי"ל דהילך פטור ומיהו לאו למימרא דלאחר שטענו דבר אחד והודה בו ואח"כ טוענו עוד וכפר בו שנגלגל בכי הא דהא אמרינן בפירקין דלעיל טענו חטים והודה לו בשעורים אם כמערים חייב ואם כמתכוין פטור לומר דאין זה כמודה מקצת כיון שזה כתביעה אחרת וכיון שכן אף לגבי גלגול אין מגלגלין עליו ג"כ דלא עדיף גלגול מעיקר הטענה ואין ביניהם אלא שמודה מקצת בטוען הכל בברי וגלגול אפילו על המקצת שאינו טוען ברי אלא הכא מיירי בשטענו כבר אותן תרין דינרין בברי וגם כן מילת פלן ופלן בשמא א"נ בשקדם והודה כמערים ע"כ ותמיהני אם הרב כתב כן שאין הנדון דומה לראיה כלל דעיקר שבועה שקדם והודה בשעורים שלא כמערים אין כאן מודה מקצת ולא חלה שבועה כלל אבל כל שחלה שבועה נתחייב מיד על כל מה שירצה לגלגל עכ"ל והרמב"ם פ"א מטוען כתב מי שנתחייב שבועה אפילו היסת והתחיל התובע לגלגל עליו דברים אחרים שלא טען בהם ראה זה הנתבע כך ואמר איני רוצה לישבע הריני משלם טענה הראשונה שנתחייבתי על כפירתה שבועה אין שומעין לו אלא אומרים לנתבע או תן לו מה שגלגל עליך מטענות הודאיות או השבע והפטר וכתב ה"ה וכתב רבינו או שטען מטענות הודאיות כלומר שאם טען עליו התובע טענת ספק ורצה הלה לשלם עיקר תביעתו אינו חייב על הגלגולין לשלם וכן כתבו קצת בעלי הוראה ולזה הסכימו הרמב"ן והרשב"א ז"ל פרק השואל ובהשגות א"א ואם זה שנתחייב שבועת היסת ורואה שמגלגלין עליו הרבה והפך השבועה אם נאמר כבר פטר עצמו מן השבועה או נאמר לו או השבע לו על הכל או תהפך עליו את הכל שישבע ויטול שהרי אתה חייב לו שבועת היסת אף על הגלגולים כמו על הטענה הראשונה והמחבר האריך וקיצר ואני רואה כי זה הדין או ישבע על הכל או יהפך על הכל וישבע זה ויטול ולא יפטר בהפוכו מן הגלגולים ואם אמר הנתבע על הגלגולים אני נשבע ונפטר ועל הטענה הראשונה ישבע ויטול הרשות בידו עכ"ל ולעיקר הדין כבר קדם בו הרי"ף שכתב בתשובה שבועת היסת דמהפכינן דוקא דלית בה גלגול שבועה אצל הנתבע אבל אי אית בה גלגול שבועה לא מהפכינן ע"כ והיא כתובה בעיטור וכוונתה כדברי הראב"ד ז"ל עכ"ל ה"ה ז"ל אבל בעה"ת בשער ל"ח כתב שאם טענו מנה והודה לו בנ' ועל השאר טען איני יודע והאחר גלגל עליו כמה גלגולין ונתבע השיבו על הגלגולין אין לך בידי כלום אע"פ שעיקר שבועה אנו דנין בה מתוך שאינו יכול לישבע משלם לא נדון כן על הגלגולים אלא נשבע על הגלגול אם ירצה או יהפכנה עליו וזה שלא כתשובת הרא"ש דבסמוך שכתב שאין כאן גלגול וכתב עוד בשער הנזכר ודכוותה נמי אם טענו מנה והודה לו בנ' וכפר בנ' וכשבא לישבע וגלגל עליו גלגולין השיבו על הגלגולין איני יודע ישבע על העיקר ויפטר מן הגלגולין וכן הסכימו כל המורים ודייקינן לה מדאוקימנא מתני' דהשואל (צז:) בשיש עסק שבועה ביניהן וכן נוטה דעת הראב"ד שכתב כל מי שנתחייב שבועה ורואה שמגלגלין עליו אם פקח הוא יטעון על הגלגולין איני יודע ויפטר משבועת התורה מ"מ לא יוכל להנצל מחרם שמחרימין בפניו כל מי שיודע לפלוני זכות בכך וכך אם לא יודה עכ"ל וכתבו רבינו בסימן ע"ה ובחלוקה השנית נ"ל דהב"ע כגון שאילולי טען גלגול לא היה מתחייב אפילו שבועת היסת כגון שבועת השותפין אחר שחלקו וכיוצא:נתחייב לו שבועה מן התורה וכו':שאלה לאדוני אבי הרא"ש ז"ל כלל ח' דין ג' ועיין במ"ש לעיל בסמוך: כתב הרשב"א ח"ג סימן תתקמ"ד וח"ג סימן של"ד שאלת מי שנתחייב שבועת התורה לחבירו וגלגל עליו שבועת חכמים וקפץ ונשבע שבועת התורה ולא גלגל בכלל שבועה גלגולין שהוא מגלגל עליו תשובה לא נתבאר לי מה שאמרת שקפץ ונשבע וכו' קפיצה זו איני יודע מה היא אם לומר שתבעו מנה והודה לו במקצת ועוד גלגל עליו דברים אחרים שאין נשבעין עליהם אלא מדרבנן וזה קפץ ונשבע שאינו חייב לו אלא נ' דינרין ועדיין התובע והנתבע שם ולא נסתלקו מן העין מה קפיצה זו עושה עדיין תורת גלגול עליו ונשבע היא אף על הגלגולין בנקיטת חפץ ואם נסתלקו מן הענין ולאחר ומן חזר וגלגל עליו אותם גלגולים שבועה אחרת היא זו ואם זה כופר בכל הו"ל שבועה דרבנן ויכול להפכה עד כאן לשונו:

~ סימן צד - דין גלגול שבועה
<?>אלו דברים שאין נשבעין עליהם וכו' משנה פרק שבועת הדיינין (מב:) ופרק הזהב (דף נו.): ומ"ש רבינו מן התורה היינו לומר דבשבועת התורה הוא דאין נשבעין עליהם אבל שבועה דרבנן משביעין כמו שביאר רבינו בסימן זה לקמן: ומ"ש עוד רבינו ל"ש מודה מקצת וכו' הם דברי הרמב"ם פ"ה מטוען ולמד כן מדאמרינן בהכותב (דף פז:) דפוגמת כתובתה וכן עד אחד מעידה שהוא פרועה שנשבעת היינו מדרבנן דאילו מדאורייתא אין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות ורבינו ירוחם כתב בנ"ג ח"ב דאיתא בירושלמי כי עד אחד על קנס או על קרקעות אינו מחייבו שבועת התורה כי אם יודה בשניהם אינו חייב שבועת התורה: ושבועת השומרים במשנה הנזכרת ש"ח אינו נשבע: ואפילו אם פשעו בהן ונאבדו וכו' בשבועת הדיינים ובהזהב שנינו. אלו דברים שאין נשבעין עליהם העבדים והשטרות והקרקעות וההקדשות ש"ח אינו נשבע נ"ש אינו משלם וכתב הרא"ש והר"ן והומ"ל שואל אינו משלם אונסין וגניבה ואבידה דאיתקש לש"ש אלא כיון דתנא פיטור שבועה בש"ח ופ#יטור תשלומין בש"ש הוא הדין בכולן ועוד מש"ה לא תני שואל משום דלא שייך בהקדש עכ"ל וכ"כ ה"ה ויליף לה בגמרא מדכתיב כי יתן איש אל רעהו כלל כסף או כלים פרט לשמור חזר וכלל כלל ופרט וכלל אי אתה דן אלא כעין הפרט מה הפרט מפורש דבר המיטלטל וגופו ממון אף כל דבר המיטלטל וגופו ממון יצאו קרקעות שאין מטלטלין ועבדים שהוקשו לקרקעות יצאו שטרות שאין גופן ממון אלא לראיה שבהן עומדין הקדש רעהו כתיב וכיוצא בזה דרשו בש"ש וכתב הרמב"ם פ"ב משכירות דמדכתיב רעהו יצאו גם כן נכסי עכו"ם וכתב ה"ה שכך מבואר במכילתא וכתב הרמב"ם פ"ב משכירות דלא פטירי אלא מדין שומרים אבל אם פשעו חייבים לשלם שכל הפושע מזיק הוא ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין המזיק מטלטלין וכן הורו רבותי שהמוסר כרמו לשומר בין באריסות בין בשמירות חנם והתנה עמו שיחפור או יזמור משלו ופשע ולא עשה חייב כמו שהזיק בידים וכתב ה"ה זה מחלוקת ישנה בין המפרשים ויש שדקדקו ממה שאמרה המשנה באלו ש"ח אינו נשבע ולא אמרה אינו משלם דדוקא אינו נשבע ונאמינהו במה שאמר שלא פשע הא אם נודע שפשע משלם וכן נראים דברי רש"י והרמב"ן והרשב"א ז"ל חלוקים בזה ואומרים שאין זו טענה שהמשנה לא הזכירה אלא מה שנזכר בכתוב ובש"ח לא נאמרו תשלומין בכתוב כלל ומכל מקום הדין שוה שאפילו אם פשעו פטורים וכתבו ז"ל דפושע לאו מזיק הוא שהרי פשיעה בבעלים פטור ואילו מזיק בבעלים חייב וזה דעת הראב"ד בהשגות עד כאן לשונו וכדברי הרמב"ן והרשב"א כתב הרא"ש פרק שבועת הדיינים והזהב וכתב שכן דעת הרי"ף בתשובה וכן דעת הר"ן וכתב שכן דעת הר"י הלוי והרי"ף והביאו ראיות לדבריהם וכיון שהרי"ף והרא"ש מסכימים לדעת אחת הכי נקטינן וכל שכן בנדון זה שנלוו אליהם הראב"ד והרמב"ן והרשב"א והר"ן: ועל דין המוסר כרמו וכו' כתב ה"ה שכיון שלא התנה שאם לא יעשה ישלם אינו משלם כל מה שהיתה שדה זו ראויה לעשות אלא מה שהפסיד שפחת בדמים ומחמת שלא עשה מה שקבל על עצמו לעשות ואם כן אין מקום לדברי הרמ"ה שגם ר"י הלוי לא חייבו בדשלב"ל אלא במה שפחת בדמים מחמת שלא עשה מה שקבל עליו לעשות עיין בתשובות הרא"ש כלל צ"ד סימן ה' ובכלל ל"ט סימן ב' ובהרמב"ם פ"ב מהלכות שכירות ועיין בדברי רבינו סוף סימן ס"ו ועיין במה שכתבתי שם: כתב המרשים לבי מגמגם בדברי הרמב"ם דשמא לא חייב הרב בפשיעה אלא כשנתקלקל ונפסד הדבר ההוא מתוך פשיטתו ממש אבל אם אח"כ נגנב או נאבד או נאנס ומתה אפילו פשע בה תחלה לא וכן משמע מדבריו בהלכות טוען ונטען וצריך אני ללמוד בזה עכ"ל: יש גאונים שכתבו וכו' כך כתב בע"ה בשער שביעי שנשאל הראב"ד אם נתחייב שבועה על קרקעות דחוצה לארץ שהגאוני' שעברו היו מטילים עליהם שבועה דאוריית' מפני שעומד לימכר והשיב דמי שכתב דכמטלטלי דמי סמך על מאי דאיתמר בערכין (כט.) גבי ההוא גברא דאחרמינהו לנכסיה בפומבדיתא מקרקעי דא"ל כמטלטלי נינהו ואינה ראיה דחרמין שאני שאינו נוהג אלא בזמן שהיובל נוהג אבל לענין שבועה ואונאה מקרקעי נינהו דהא ליתנהו מטלטלי ולא חזינא לרבוותא דווקני דשוו פלוגתא בינייהו לא לענין שבוע' ולא לענין אונא' מיהו היסת משביעינן עלייהו עכל: ומ"ש רבינו אבל הרמב"ם כתב שאין חילוק ט"ס הוא וצריך להגיה ולכתוב הראב"ד במקום הרמב"ם וכן מצאתי בספר מדוקדק: (ו) טענו במחובר לקרקע וכו' משנה בפרק שבועת הדיינים רבי מאיר אומר יש דברים שהם כקרקע ואינם כקרקע ואין חכמים מודים לו כיצד אמר לו עשר גפנים טעונות מסרתי לך והלה אומר אינם אלא ה' רבי מאיר מחייב וחכמים אומרים כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע ואוקימנא (מג.) דבענבים העומדות ליבצר קא מיפלגי דרבי מאיר סבר כבצורות דמיין ורבנן סברי לאו כבצורות דמיין וכתב הר"ן והא הילך הוא וי"ל משכחת לה כשבצרן ואף ע"פ שעכשיו אינו חייב אלא דמיהם של ענבים כיון דעיקר הפקדון הוא במחובר לקרקע אע"ג שלאחר הפקדון בצרן הנפקד הרי הוא כתובע קרקע והכי מוכח בריש מציעא (ה.) וכן דעת הרמב"ם פ"ה מטוען אבל הרשב"א כתב דתביעת תשלומי נזקי קרקע וכן תשלומי ענבים שבצרן אינם תביעת קרקעות ונשבעים עליהם ואם תאמר משנתינו משכחת לה כגון שבצר ה' מהם וה' אחרות טעונות עדיין זה אומר עשר גפנים אלו יש לי בידך וענבים שבצרת מה' מהן והלה אומר ה' בצורות אלו מסרת בידי וטעונות היו ובצרתים ובעינא לשלומי לך וה' טעונות אלו להד"ם ושלי הן נמצא דלרבי מאיר דסבירא ליה כבצורות דמיין הרי זה כתובע ממנו מטלטלים וקרקעות וזה כמודה לו מקצת הקרקעות ומקצת המטלטלין דהיינו הענבים שכבר בצר דלאו הילך וכופר במקצת קרקעות ומקצת מטלטלין דהיינו ה' אלו שאינן בצורים ומש"ה חייב ולרבנן דאמרי לאו כבצורות דמיין אין כפירתו אלא בקרקעות ודכוותה איכא לפרושי ההיא דריש מציעא עכ"ל וכתב הרמב"ם פ"ה מטוען טענו ענבים העומדות ליבצר ותבואה יבשה העומדת להקצר והודה במקצתן וכפר במקצתן הרי זה נשבע עליהם כשאר המטלטלים והוא שאינם צריכים לקרקע שכל העומד ליבצר הוא כבצור לענין כפירה והודאה אבל אם היו צריכים לקרקע הרי הן כקרקע לכל דבר ואין נשבעים עליהם אלא היסת וכתב ה"ה שנראה שפוסק כרבי מאיר מדאמרינן פרק נערה שנתפתתה כל העומד ליגדר כגדור דמי מחלוקת רבי מאיר וחכמים הוא בשאינן צריכין לקרקע או שהוא ז"ל סבר שמחלוקתן הוא בשצריכין לקרקע אבל אין צריכין לקרקע כלל אפילו חכמים מודים ואתיא ההיא דנערה שנתפתתה כחכמים והוא ז"ל פוסק כחכמים עד כאן לשונו ולי נראה שדעת הרמב"ם כדעת רבו ז"ל ר"י הלוי שכתב רבינו בסמוך שפירש פלוגתא דרבי מאיר ורבנן דוקא לענין שומרים אבל לכל שאר מילי אפילו רבנן מודו דכל העומד ליבצר כבצור דמי ואתיא ההיא דנערה שנתפתתה ככ"ע וראיה לזה שהרמב"ם פרק א' ממכירה פסק גם כן דעומד ליבצר כבצורות דמי לענין מכירה ובפ"ב משכירות פסק לענין שומרים דכל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע: ומה שכתב רבינו ומדברי אדוני אבי הרא"ש ז"ל יראה וכו' טעמו מפני שהרא"ש כתב המשנה כצורתה ולא פסק בה הלכה כמאן מסתמא דעתו דהלכתא כרבנן דכל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע: ומה שכתב ור"ח פסק כרבי אליעזר לא ידענא היכא אמר רבי אליעזר הכי וכך הו"ל לכתוב ור"ח פסק כרבנן: ומ"ש אבל הרמ"ה כתב דלאו דוקא לענין שבועה כלומר לאו דוקא לענין שבועת השומרים: (ט) כתב הרמב"ם הטוען לחבירו שכנת בביתי ב' חדשים וכו' פרק ה' מטוען ורבינו קיצר לשון הרמב"ם שהוא נתן טעם לדבר מפני שאין הטענה בגוף הקרקע אלא בשכרה שהוא מטלטלים וכתב ה"ה וקרוב אני לומר שאף אם היתה טענתם בדמי מכר קרקע כגון שהלה טוען מכרתי לך את השדה והמכר קיים ואתה חייב לי מן הדמים מנה והלה מודה לו בחמשים הרי זה משלם חמשים ונשבע שבועת התורה על השאר כיון שאין תביעתן בענין המכר כמה קרקע היה עכ"ל ובענין השטר ג"כ קיצר לשונו שהוא ז"ל כתב ואם אמר הנתבע אמת מסרת לי ואבד ה"ז פטור אף משבועת היסת שאפילו פשע בו ואבד פטור כמו שביארנו בהלכות חובל והענין הוא שכתב הרמב"ם פ"ז דחובל שהשורף שטרותיו של חבירו חייב לשלם כל החוב שהיה בשטר ובלבד שיודה לו המזיק ששטר מקוים היה וכך וכך היה כתוב בו ומחמת ששרפו הוא אינו יכול לגבות החוב אבל אם לא האמינו אינו משלם לו אלא דמי הנייר בלבד. ואם כן מ"ש בהלכות טוען שאפילו פשע בו ואבד פטור היינו כשאינו מודה לו שהיה מקוים או שהיה כך וכך כתוב בו או מחמת ששרפו הוא אינו יכול לגבות החוב אבל אם האמינו או הודה לו בכל אלו שהוא יודע שכן הוא חייב לשלם לו החוב ומינה שאם האמינו הנתבע או הודה לו בכל אלו וג"כ יאמר הנתבע אמת מסרת לי ואבד בפשיעה חייב לשלם כל החוב כמו שקדם בסימן זה דלהרמב"ם פושע חייב גם כן בעבדים ושטרות וקרקעות: ומ"ש רבינו ולא נהירא וכו' נתבאר יפה בדברי ה"ה פ"ה מטוען שכשתקנו חכמים שבועת שאינה ברשותו תקנוה לשומר הבא לשלם ושומר הנשבע ונפטר כדין תורה גם כן נשבע שאינה ברשותו מדין גלגול וכיון שכן שומר שטרות כיון שהוא פטור משבועה בדין תורה לא תיקנו בו שבועה שאינה ברשותו ואין לך בתקנת חכמים אלא מה שאמרו הם ז"ל ושבועת היסת הנזכרת בשטרות ובקרקעות תתבאר בסמוך בס"ד:טענו כלים וקרקעות וכו' משנה פרק שבועת הדיינים (לט:) טענו כלים וקרקעות הודה בכלים וכפר בקרקעות בקרקעות וכפר בכלים פטור הודה במקצת הכלים חייב במקצת קרקעות פטור שהנכסים שאין להם אחריות זוקקין את הנכסים שיש להם אחריות לישבע עליהם כלומר על ידי גלגול וכתב הרמב"ם פ"ה מטוען וכן הדין בטענו כלים ועבדים או כלים ושטרות ופשוט הוא: כתב הרמב"ם החופר בשדה חבירו וכו' פרק ה' מטוען וכתב ה"ה שיצא לו משקלא וטריא דגמרא בריש מציעא (ה.) וכתבו בזה הר"ן ונמ"י בריש מציעא והאריך בה ה"ה ועל השגת הראב"ד כתב שאין חילוק זה נכון שהרי אין ביד התובע להכריח לנתבע למלאות החפירות אלא אם רצה משלם לו נזקו והפסדו הילכך מה לי תובעו למלאות מה לי תובעו בדמים כאן וכאן תביעתו דמים הבאים מחמת הקרקע הן עכ"ל וכבר כתבתי בסימן זה שדעת הרשב"א כהראב"ד : כתב ה"ה פ"ה מטוען בשם רבינו האי שאם תבע ממנו דמי נייר השטרות ויש בהן שיעור תביעה הרי הן כשאר ממון דעלמא ולא נתמעטו שטרות אלא בטוענן לראיה שבהן ודברים פשוטים הם ומלשון רבינו נראה כן ויש לזה ראיה מבוררת פרק הזהב עכ"ל: והא דאין נשבעין וכו' כך כתבו הרי"ף והרא"ש פרק שבועת הדיינים וילפינן לה מדאמרינן בהכותב דפוגמת כתובתה דלא תפרע אלא בשבועה היינו שבועה מדרבנן דאילו דאורייתא כתובה שיעבוד קרקעות היא ואין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות וכ"פ הרמב"ם בפ"ה מטוען : ומ"ש וכן על ידי גלגול וכו' ג"ז כתב שם הרי"ף והרא"ש מדתנן בשבועת הדיינים ובפרק קמא דקידושין נכסים שאין להם אחריות זוקקין את הנכסים שיש להם אחריות לישבע עליהן ופשוט הוא דה"ה לעבדים ושטרות: והרמב"ם כתב שעל כולם נשבעי' היסת חוץ מהקדש שנשבעים עליו כעין של תורה וכו' פ"ב משכירות ופרק ה' מטוען וכתב ה"ה דין ההקדשות הוא משבועות המשנה כמסקנא דגמרא פרק הזהב (נח.) א"ר יצחק שבועה זו תקנת חכמים היא כדי שלא יזלזלו בהקדשות: ומ"ש ה"ר ישעיה לחלק בין הממונה על ההקדש לשאר כל אדם הוא כדי ליישב ההוא דפ"ק דב"ב שהביא רבינו האי ודברים פשוטים הם ולא ידעתי איך יעלה על דעת רבינו האי להביא מדין גבאים וגזברים דסתמא באמונה הם עושים לאדם שטוענים עליו שגזל מהקדש. וכתבו הגהות מיי' פ"ב מה' שכירות כדי שלא יזלזלו בהקדשות וכו' וה"מ בהקדש גמור בהא חשו רבנן טפי שלא יזלזלו בהם אבל בשל עניים לא חיישינן ולא תקנו לישבע עליה כיון שהוא פטור מלשלם כדלקמן בהל' פקדון פ"ה וכן מוכיח מדברי ריא"ף ואין להשביע גבאי צדקה בזמן הזה במידי דקיץ להו לעניים עכ"ל. ומ"ש במידי דקיץ להו כלומר וכ"ש במידי דלא קיץ להו דמדינא פטור כדאיתא בסוף פרק החובל (צג.) וכתב הרמב"ם פ"ב משכירות שאם קנו מידו חייב לשלם בין קרקעות ועבדים ושטרות והוא מבואר בגמרא פרק הזהב (נח.):

~ סימן צה - דין איזו שבועה נשבעין על קרקעות, ודין הקדש בזמן הזה
<?>אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן משנה פרק שבועת הדיינים (לח:) אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן ואין משביעין את הקטן אבל נשבעין לקטן ולהקדש ופירש"י שטענו ברמיזה דחרש שדברו חכמים לא מדבר ולא שומע ובגמרא (מב.) מ"ט אמר רחמנא כי יתן איש אל רעהו ואין נתינת קטן כלום אבל נשבעין לקטן והאמרת רישא אין נשבעין על טענת חש"ו אמר רב בבא בטענת אביו וראב"י היא דאמר פעמים שאדם נשבע על טענת עצמו כיצד אמר לו מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס הרי זה נשבע וחכ"א אינו אלא כמשיב אבידה ופטור ופריך וראב"י לית ליה משיב אבידה פטור ומסיק אלא בדרבה קא מיפלגי דאמר אין אדם מעיז פניו בפני בע"ח ראב"י סבר לא שנא בו ול"ש בבנו אינו מעיז הילכך לאו משיב אבידה הוא ורבנן סברי בו אינו מעיז אבל בבנו מעיז ומדלא העיז משיב אבידה הוא ופירש"י לעולם בטענו קטן ומשום דאין טענתו חשובה במקום אחר דכתיב כי יתן איש קרי לה הכא טענת עצמו מיהו הכא טענה היא דהא איכא נתינת איש דמכח נתינת האב הוא בא. ובפ"ב דכתובות (יח.) הקשו התוספות על פירש"י מדתניא בהגוזל קמא כי יתן איש אין נתינת קטן כלום וממעטינן בין נתן כשהוא קטן ותבעו כשהוא קטן בין נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול מדכתיב עד האלקים יבא דבר שניהם עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחד כלומר דאיתקוש נתינה והעמדה בדין דאתרוייהו בעינן איש ומשמע דה"ה דמימעיט מהאי קרא נתנו כשהוא גדול ותבעו כשהוא קטן דהיינו כגון שנתן לו אביו ותבעו כשהוא קטן וכתבו דהכי פירושו לעולם בגדול מיירי אלא לא תימא דקרי ליה טענת עצמו משום דהודאת עצמו היא אלא בדרבה קא מיפלגי ולרבנן דסברי דבבנו מעיז טענת עצמו היא וה"ק ראב"י פעמים שאדם נשבע על מה שאתם מחשיבים טענת עצמו אבל לדידי דאינו מעיז טענת אחרים היא ובשבועת הדיינים דתנן אבל נשבעין לקטן ומפרש בבא בטענת אביו וראב"י היא ההוא קטן לאו דוקא אלא גדול וקרי ליה קטן משום דלגבי מילי דאבוה קטן הוא. וכתב הר"ן פ' שבועת הדיינים דנראה מדברי הרי"ף שסובר כדברי רש"י אבל מדברי הרא"ש נראה דס"ל כפי' התוס' וכ"נ דעת הרמב"ם פ"ה מטוען דמשמע מדבריו שם שאינו גורס אלא בדרבה קא מיפלגי אלא כמ"ש הר"ן בשם ר"ח שגורס בדרבה קא מיפלגי וה"ק לעולם בגדול הבא בטענת אביו וקרי ליה קטן משום דבמילי דאבוה קטן הוא ולפ"ז בקטן אפי' ר"א מודה דמעיז:ומה שאמר אבל גדול שבא בטענת אביו וכו' מבואר שם בגמרא באותה סוגיא: ומ"ש כדפי' לעיל סימן ע"ה:ואע"פ שאין נשבעין לקטן וכו' כך כתב הרמ"ה פ"ה מטוען הורו רבותי שאין נשבעין על טענת קטן שבועה של תורה אבל שבועת היסת נשבעין ואפילו היה קטן שאינו חריף לענין משא ומתן נשבעין היסת על טענתו שלא יהא זה נוטל ממונו כשהוא קטן וילך לו בחנם ולזה דעתי נוטה ותיקון העולם הוא עכ"ל וכ"כ הרא"ש פ' שבועת הדיינים בשם ר"י הלוי והר"ן כתב בפרק הנזכר והוא שיגיע לעונות הפעוטות וכ"כ הרא"ש שם בשם הרמב"ן ז"ל ואע"פ שהראב"ד כתב בפ"ב מה' שכירות דאפילו היסת אין נשבעין על טענת קטן כל הני רבוותא פליגי עליה וכוותייהו נקטינן: כתב הרשב"א בתשובה אע"פ שנשבעין שבועת היסת לקטן מסתברא שעל השטרות אין נשבעין לו כלל לפי שאין שבועת השטרות אלא מתק"ח להפיס דעתו של תובע וכשנשבעין לקטן נמי תקנת חכמים היא ואין עושין תקנה לתקנה דומה לאותה שאמרו בריש מציעא תקנתא לתקנתא לא עבדינן: וכתב ר"י הלוי ואפילו שבועה דאורייתא וכו' כך כתב הרא"ש פ' שבועת הדיינים בשמו וכתב שהרמב"ן חלוק עליו והסכים הרא"ש לדברי הרמב"ן וז"ל הר"ן בשבועת הדיינים כתב ר"י הלוי דכי ממעטינן קטן דוקא משבועה הבאה בטענת ברי כשבועת מודה מקצת וכן שבועת עד א' שהיא צריכה טענת ברי לדעתו ז"ל אבל שבועת השומרים שישנה אפילו בטענת שמא נשבע לקטן שכיון ששבועה זו על טענת שמא באה מה לי קטן מה לי גדול אע"ג דמכי יתן איש אל רעהו ילפינן ובשומרים כתיב לאו לענין שומרים הוא דפטריה קרא אלא לענין כי הוא זה דכתיב בההוא עניינא דעירוב פרשיות כתיב כאן וכ"ד הרמב"ם פ"ב משכירות והראב"ד השיג עליו דכיון דאין נתינת קטן כלום ופקדון אין כאן שבועה אין כאן וכן נראה כדבריו בהגוזל קמא (קו:) וכ"כ הרמב"ן וכתב קרוב אני לומר שאינו מתחייב בדין השומרים אלא שוב צריך תלמוד והרשב"א ז"ל אומר שאינו מתחייב בדין השומרים ואפי' בפשיעה שכיון שפטרה תורה אפי' מדין פשיעה פטרה אותו עכ"ל וכתב ה"ה פ"ה מטוען בהשגות כתב הראב"ד דקטן הבא בטענת אביו מחמת שמירה שנמסר החפץ ליד השומר בחיי אביו הרי שומר זה נשבע ע"ז ואין זה עיקר אלא בכל גווני אין שבועת התורה ע"י קטן אבל שבועה של דבריהם יש וכן עיקר עכ"ל: (ב"ה) ולענין הלכה נ"ל דנקטינן כהרמב"ם והר"י הלוי: ושבועת השותפין וכו' כ"כ הרא"ש בשבועת הדיינים בשם ן' מיגא"ש וכ"כ הרמב"ם פ"ה מטוען והר"ן כתב בפ' הנזכר דהרמב"ן והרשב"א נמי מודו בשבועה זו שמשביעים אותה כיון דטענת שמא משביעים אותה וכ"כ ה"ה בפ"ה מה' טוען שהרבה מהמפרשים ז"ל הסכימו כן: ומ"ש רבינו בד"א כשיש עדים שהיה שותפו וכו' כלומר שאם הלה כופר שלא היה שותפו הו"ל טענת ודאי ואין נשבעין עליה לקטן ואליבא דהרמב"ם אפי' לגדול אין נשבעין שאין נשבעין אלא על טענה שאם יודה בה יתחייב ממון:וכשהקטן משביע וכו' עד שאינו יודע עונש השבועה ג"ז דברי הרא"ש בשם הר"י בן מגא"ש בפרק הנזכר וכך הם דברי הרמב"ם בפ' הנזכר וכ"כ בסה"ת בשער ל"ו:וכתב ה"ר יוסף הלוי אפילו אינו חריף וכו' עד וכן הוא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל כבר נתבאר בסמוך:כתב הרמב"ם אין נשבעין על טענת קטן בין מודה מקצת בין כופר הכל ועד אחד מחייבו בפ"ה מה' טוען: ומ"ש רבינו אבל למה שכתבתי למעלה דגדול התובע ע"פ עד א' חייב בסוף סימן ע"ה כתב כן ונראה מדברי רבינו שהרמב"ם חולק בדין ההוא וסובר דפטור ואינו כן שהרמב"ם ג"כ מחייב בגדול התובע על פי עד אחד כמבואר בדבריו פ"ד מה' גזילה ועכ"ז כתב בפ"ה מהלכות טוען דאין נשבעין על טענת קטן ועד אחד מעידו ונתן טעם מפני שזה עד אחד ואין שם תובע שתביעת קטן אינה תביעה גמורה : והרמ"ה חילק שבועת מודה מקצת וע"א דבעינן בהו טענה אין נשבעין לקטן וכו':והיכא דהוי קטן נתבע וכו' עד וישביענו היסת כך כתב הרמב"ם בפ"ה מהל' טוען וכתב ה"ה מהיכן למד כן וכ"כ הרא"ש בפרק שבועת הדיינים בשם הר"י ן' מיגא"ש:ומ"ש אבל קניינו אינו כלום לפיכך עדים שראו קנין שלו לא יכתבו עליו שטר כן כתב בעה"ת בשער ל"ו וכ"כ הרמב"ם בפכ"ט מהלכות מכירה ובכמה דוכתי בתלמוד אמרו חזקה אין העדים חותמין אא"כ נעשה בגדול:ומ"ש ואם תובעים לקטן בדבר שאין לו הנאה ממנו וכו' עד והם שחבלו באחרים פטורים כ"כ הרמב"ם פ"ה מהלכות טוען והרא"ש בפ' שבועת הדיינים בשם הר"י ן' מיגא"ש וטעמא מדתנן בפרק החובל נתגרשה האשה ונשתחרר העבד חייבין לשלם ולא קתני הכי בהגדיל הקטן:ואם תובעין אותו וכו' פירשתי לעיל סימן פ"ט וסי' צ"א:החרש ושוטה דינן כקטן וכו' משנה פ' החובל (פז:) חש"ו פגיעתן רעה החובל בהם חייב והם שחבלו באחרים פטורין ומשמע דפטורין אפי' אחר שגדלו ונתרפאו מדתנא בהדייהו העבד והאשה דמשלמין לאחר שתתגרש האשה וישתחרר העבד ולא תנא הכי בחש"ו משמע דלעולם אין משלמין וכ"כ בעה"ת בשער ל"ו ופירש הטעם לפי שעבד ואשה שהם בני דעת בשעת ההיזק אלא דאריא רביע עלייהו משלמין לאחר זמן אבל חרש ושוטה דלאו בני דעת נינהו בשעת נזקן אפילו לאחר זמן פטורין:ולענין עסקי הלואה וכו' עד ואצ"ל שאין משביעין אותו לכשיתרפא הם דברי בעה"ת בשער ל"ו. וה"ה כתב פ"ה מטוען שיש מי שכתב כן אבל הרמב"ם השוה דין החרש לדין השוטה :והסומא הרי הוא כבריא וכו' כ"כ הרמב"ם בפרק הנזכר וכן משמע בגמרא רפ"ב דנדרים (יג.) ופשוט הוא:ואשת איש וכו' כך כתבו הגהות פרק ה' מטוען בשם כמה גאונים ובשם רבינו גרשון והר"מ ובמרדכי סוף שבועות בשם רבינו האי וטעמא משום דשבועת ה' תהיה בין שניהם אמרה תורה ואיני יודע מה טעם הוא זה דאי משום דשניהם הוי לשון זכר אינה ראיה דכל התורה כולה בלשון זכר נאמרה ועוד דלפי דבריהם מה איריא אשת איש אפילו פנויה נמי אלא האי טעמא אינו עיקר. ולענין הדין הנה בתשובת הרא"ש דבסמוך חולק ע"ז שהשיב להשביע אשת שמעון וכן תשובת גאון דבסמוך ויש לתמוה על רבינו שכתב דברי רבינו האי ותשובת הרא"ש סמוכים זה לזה כאילו אין ביניהם מחלוקת ומן הראוי הו"ל לכתוב אחר דברי רבינו האי אבל א"א ז"ל חולק ע"ז שכתב ששאלת אשת ראובן שהשאילה וכו' ודע שבמישרים נתיב כ"ג ח"י כתב תשובת הרא"ש הפך מתשובה שכתב רבינו בשמו בסמוך דכתב וז"ל אנו משביעין אשת איש כשכפרה כתב הרא"ש בתשובה אין אני רגיל להשביעה כיון שאפילו היתה מודה שהיא חייבת לא דיינינן לה מידי שאין לה ממה לשלם עד שתתאלמן או תתגרש השתא נמי כשכפרה לא משביעינן לה אלא כותבין לבעל דינה פסק דין שנתחייבה לו שבועה וכשתתאלמן או תתגרש תשבע לו וכן ראיתי רבותי נוהגים ואני אחריהם עכ"ד ובסמוך אכתוב מה שנ"ל לפסק הלכה ועיין במרדכי פרק החובל וגם בהגהות בפרק הנזכר לענין השבעת א"א וכל דיניה באורך לענין חבלה ולענין מסורות:שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת אשת ראובן שהשאילה לאשת שמעון כלי כסף וכלי זהב וכו' בסוף כלל ל"ט:וששאלת אשה שנתחייבה שבועה וכו' כלל הנזכר סימן ה':(כד) וכן יש תשובה לגאון עד סוף הסימן כך כתוב בספר התרומות בשער ל"ו בשם רבינו שרירא ורבינו האי ותשובה זו היפך ממ"ש רבינו בסמוך בשם רבינו האי ז"ל ודברי תשובה זו ודברי תשובת הרא"ש דבסמוך מסכימים שמשביעין אשת איש וטעמא דמסתבר הוא וכן משמע בפרק השולח (לד: לה.) גבי התקין רבן גמליאל שתהא נודרת ליתומים וכו' והכי נקטינן : (ב"ה) ומ"ש בתשובה זו אם אינה רגילה בכך אלא צנועה ויושבת בביתה שואלין לתובע על מה תובעה וכו' כתב בתשובת הגאון הנזכר ואע"פ שאחז"ל (סנהדרין ז.) שמוע בין אחיכם אזהרה לדיין שלא ישמע דברי בע"ד קודם שיבא בע"ד חבירו ואולם בעבור מדה זו שיש בה תקנה גדולה עושים: כתב בעל התרומות בשער ל"ו זה שפסקנו שהעבד והאשה אין משלמין אלא לאחר זמן אם יש עדים שמעות עצמן של הלואה או מאי דאתי מחמתייהו קיים בודאי שאין בו ספק שנפרע מהם המלוה וכן סברת הראשונים עכ"ל: אשה שיש לה נכסי מלוג כופין אותה למכור מהם בטובת הנאה כדי לפרעה חבלה שעשתה ועי' בסימן תכ"ד:

~ סימן צו - חרש שוטה וקטן איזה שבועה נשבעים, וגם אשת איש
<?>מצות עשה וכו' כן כתב הרמב"ם פ"ח ממלוה:ומ"ש כמו רחיים ורכב פירוש רחיים של יד שהוא מטלטלין ושייך ביה משכון אבל בתי ריחיים של מים הרי הם כקרקע וכו' בספר התרומות מבואר דה"ק כיון דהריחיים קבועות בקרקע לא שייך ביה משכון לסגור הדלת שלא לטחון בו או שיהא מעכב אותו שלא לטחון דאין לב"ד ולא למלוה לבטל הלוה מלחרוש ולזרוע או לעכב נכסיו ממלאכתן עד שיפרע חובו ואם עשה כן בין בשעושים בו אוכל נפש ובין בשאין עושין אוכל נפש אין עובר בזה משום חובל ומנתח גם אין בקרקע מצות חזרה בשעת מלאכה אלא ה' ה בכלל גזלן ומזיק ממון חבירו ואין לב"ד בקרקעות משכון אלא גוביינא אבל אם נכנס ב"ח לבית הריחיים ונטל הריחיים העליונה וכו' כבר נעשו מטלטלין לענין שני דברים האחד שיש להן דין אוכל נפש ועבר על לא יחבול ריחיים ורכב כמו שהוא עובר בריחיים של יד וכ"כ בספר התרומות בשער א' שכתב בשם הרמב"ן ז"ל וכתב עוד שאם ראו ב"ד שתולש ריחיים התחתונה וכיוצא בה ממקום חיבורה להבריח מב"ח וכן אם הוא עוקר נטיעות וסותר בנין הבתים להבריחם מב"ח ב"ד מגבין לו מהם לשעתו: וכתב הרמ"ה דכל מיני כלים בין שעושים בהם אוכל נפש וכו' הה"מ בפרק ג' ממלוה כתב ששנינו בתוספתא היו לו ה' רחיות אינו רשאי למשכן אפילו אחד ואם אינו עושה מלאכה אלא באחד מהן אינו חייב אלא על אותו בלבד ופירש הרשב"א דלאו דוקא אינו חייב אלא אפי' לכתחלה נוטלין: ב"ה ועפ"ז יש לקיים דברי הרמ"ה שכתב דאי אית ליה תרי מחר שרי למשקל חד ולמישבק חד ומיירי כשאחד מספיק לו אבל אם היו שניהם צריכים לו מודה הרמ"ה שאינו רשאי למשכן אפילו אחד מהם: וכתב נ"י בס"פ המקבל ומיהו ה"מ לענין חזרה במשכון אבל כשבא לגבות חובו גובה מהם אלא שאם הוא אומן מניח ב' מכל מין והשאר מוכרי' אותם שלא הקפידה תורה אלא בזמן משכנותן לפי שהם עומדים בטלים אבל כשמוכרים אותם הרי אחרים עושים בהם מלאכה ולענין משכנותן וחזרתן של כלים הללו דינם שוה לכסות שהוא יכול למשכנו בשעה שאין עושים מלאכה כדאי' בירושלמי ומחזירן ביום כדתנן ואת המחרישה ביום עכ"ל: ור"י פי' דלא הוי אוכל נפש אלא כשעושין בהן ממש אוכל נפש וכו' בסוף המקבל (קיז.) תניא אבל זוג של ספרים וצמד של פרות חייב ע"כ ה"ג רש"י והיא גירסת הרמ"ה והרא"ש כתב ר"ח לא גריס זוג של ספרים דאין עושין בו אוכל נפש ואם מפני שמשתכרין בו וקונין בשכר אוכל נפש א"כ כל הכלים נמי וגורס זוג של מספרים והוא תספורת שגוזזין בו ירק א"נ שגוזזין בו בית השחיטה כדאיתא בבכורות (ה.) א"נ שגוזזין אחר השחיטה במקום הבהוב כדמוכח פרק המביא כדי יין (לד.) וצמד של פרות מיירי בפרות שדרכן לרכס בתבואה כלומר לדוש ודברי הרמב"ם פ"ג ממלוה כדברי הרא"ש: ובענין מה שהזכירו בברייתא צמד של פרות פרש"י ב' פרות חורשות עם צמדם: וכתבו התוס' ואין נראה לר"י דבפרות לא מיירי עכ"ל כלומר דפרות אינם כלים דליתחייב עלייהו משום חובל כלי שעושין בו אוכל נפש אלא היינו כלי המזווג הפרות וכ"נ מדברי הה"מ פ"ג ממלוה: ב"ה ומ"ש הרמ"ה ז"ל היכא דמסרינהו מדעתיה למלוה או לשליח ב"ד מותר לקהחם זה כנגד דעת הרמב"ם שכתב בפ"ו מטוען שאפילו להלוות על המשכון שעושים בו אוכל נפש אסור אבל דעת הרא"ש כהרמ"ה וכתב הרב המגיד שכן דעת המפרשים והביא הוא ז"ל ראיית לדבריהם דהכי נקטינן ובסמוך אכתוב עוד בזה: (כ) ואם משכנו הרבה כלים וכו' משנה שם (קטו.) החובל את הריחיים עובר בלא תעשה וחייב משום שני כלים שנאמר לא יחבול ריחיים ורכב ואיפליגו התם רב הונא ורב יהודה ופסק כרב יהודה דאמר חבל ריחיים לוקה אחד רכב לוקה אחד ריחיים ורכב לוקה שתים ות"כ חבל זוג של מספרים וצמד של פרות יכול לא יהא חייב אלא אחד תלמוד לומר ריחיים ורכב מה ריחיים ורכב שהן מיוחדים שני כלים ועושין מלאכה אחת וחייב על זה בפני עצמו ועל זה בפני עצמו אף כל שהם שני כלים מיוחדים ועושין מלאכה אחת חייב על זה בפני עצמו ועל זה בפני עצמו ופרש"י דזוג הוא של פרקים וכל חד כלי הוא באפי נפשיה ועושין מלאכה בין שניהם וצמד נראה בעיני שהעול שלהם של פרק היה: ואוכל נפש עצמו וכו' כך כתבו התוספות שם: כתב בעל התרומות בשער א' שהשיב הרמב"ן וכי ב"ד מבטלים את האדם מלחרוש ומלזרוע עד שיפרע חובו וכן ב"ח עצמו אינו רשאי למנוע ללוה או לערב נכסיו ממלאכתן ואם עשה כן הרי הוא בכלל הגזלנים והדין ביניהם משום מזיק עכ"ל: ולאלמנה בין שתהא עניה וכו' משנה שם כתב נמוקי יוסף בסוף המקבל ומדברי הרמב"ם פ"ג ממלוה נראה דלא תחבול דאלמנה אפילו בחוץ משמע שכתב דע"פ ב"ד נמי אין ממשכנין אותה וכ"כ הרא"ש בתשובה דלא יחבול ריחיים ולא תחבול בגד אלמנה בא לאסור נתוח המותר במקום אחר ואע"ג דסתם חבלה בבית משמע אם אינו ענין לחבלה שבבית תנהו ענין לנתוח וגם בספר התרומות כתב דודאי כי כתיב לא תחבול בגד אלמנה לטפויי מילתא אתא אפי' ע"י נתוח ואפי' על ידי שליח ב"ד דשרי ללוה זכר בדידה אסור עכ"ל: עוד כתב שם בשם הרמב"ן שאם בא לב"ד לגבות חובו לאחר שלשים יום מגבין לו אפי' מכלים שעושין בהם אוכל נפש אלא שמסדרין לו בהן כדרך שמסדרין בשאר כלים עכ"ל: כתב הרמב"ם בפרק ג' ממלוה אם חבל בגד אלמנה מחזירין ממנו בע"כ ואם מודה לו תשלם ואם תכפור תשבע אבד המשכון או נשרף קודם שיחזור לוקה עכ"ל:וכל זה לא איירי וכו' כך מצאתי בתשובת הגאונים דלא אסרה תורה לחבול כלים שעושים בהם אוכל נפש אלא כשמשכנו אחר הלואתו אבל בשעת הלואתו לא מיחייב דומיא דמשכונו של עני דאינו חייב להחזיר אלא דוקא במשכנו שלא בשעת הלואתו וכ"כ הרא"ש שם והוכיח כן דסתם חבלה משמע שבא למשכנו על הלואתו ועוד מדקא מפרש בגמרא טעמא דאלמנה משום שחייב להחזיר לה את הכר בלילה ואת המחרישה ביום ומתוך שאתה יוצא ונכנס אצלה אתה משיאה שם רע בשכנותיה וע"כ שלא בשעת הלואה איירי דאילו בשעת הלואה אין חייב להחזיר לה ולא כמו שכתב הרמב"ם בפ"ג ממלוה דאף בשעת הלואה איירי וכבר השיגו הראב"ד וה"ה כתב שנראה לו כדברי הראב"ד וכן דעת בעל התרומה שער א' דלא תחבול שלא בשעת הלואה משמע וכתב שכן פרש"י בפרשת כי תצא ושכן השיב הרמב"ן גם כן דלא תחבול שלא בשעת הלואה משמע ותמה על הרמב"ם: ב"ה וכיון דהרמב"ם יחידאי הוא נקטינן כדברי החולקים עליו ולדבריהם נראה שאם הוא משכן מדעתה אפילו שלא בשעת הלואה מותר לא נאסר אלא למשכנה בעל כרחה אפילו חוץ לב"ד ואפילו שליח ב"ד כמו שנתבאר: עוד כתב בסוף שער א' דאמרינן בפרק המקבל (קיד:) שאם הקדיש מנה לבדק הבית ומשכנו הגזבר אינו חייב להחזיר ודריש ליה מדכתיב ולך תהיה צדקה והקדש בזמן הזה מסתברא דאע"ג דאיתיה ממון עניים ליתיה בחזרה דכיון דמשולחן גבוה זכו לא קרו ביה ולך תהיה צדקה יצא ממון זה שכל הצדקות שלו עכ"ל: כתוב בנ"י בסוף פרק המקבל כתב הרמב"ם בפ"ג מהלכות מלוה שאפילו בשעת הלואה אין ממשכנין אותה ואין זה מחוור שבשעת הלואה הרי היא כמוכרת ושרי וכבר השיג עליו הראב"ד וכן בכלים שעושים בהם אוכל נפש כתב הרב ז"ל שאפילו בשעת הלואה אסור ואינו מחוור כן כתב הרנב"ר וכן דעת הרשב"א דבשעת הלואה שרי בכולהו עכ"ל: ואפילו שלא בשעת הלואתו וכו' ברייתא שם תנו רבנן לא תבא אל ביתו לעבוט עבוטו אבל נכנס לביתו של ערב דבר אחר לביתו אי אתה נכנס אבל אתה נכנס לשכר כתף לשכר גמל לשכר פונדק לשכר דיוקנאות פירוש אם צר לו צורה בביתו יכול אפילו זקפן עליו במלוה ת"ל כי תשה ברעך משאת מאומה: ומ"ש רבינו ודוקא ערב סתם וכו' כן כתוב בסה"ת שער א' ומסתברא דקבלן דינו בכל דבר כלוה משום דלא גרע מזקפו עליו במלוה: וכתב הרמ"ה דוקא לענין שלא ליכנס לביתו וכו' אבל לענין שלא לחבול אוכל נפש והשבת העבוט וסידור דין הערב כדין הלוה כן נראה מדברי הרמב"ם בפ"ג ממלוה:וכתב עוד הרמ"ה אזהר רחמנא שליח ב"ד שלא ליכנס לביתו של לוה היינו היכא דאפשר ליה וכו':וכן כתב רב אלפס בתשובה שאם הלוה אלם וכו' ובעה"ת כתב דאין אנו עושים כן אלא בדוחק גדול וכו' בשער א':ולדברי רבינו תם אין אנו צריכין לזה וכו' דברי רבינו תם הזכרתים לעיל בסימן זה: (ב"ה) ובאמת כי הוא סברא ישרה בעיני ומדברי הרא"ש נראה שהוא סבור כן ואפילו למאן דלא סבר כוותיה הרי הרי"ף והרמ"ה מתירים ליכנס לבית הלוה להפרע ממנו ואף ע"פ שמדברי הרמב"ם ז"ל בפ"ב מהל' מלוה אינו נראה כן כדאי הם הני רבוותא לסמוך עליהם במי שהוא אמוד שיש לו נכסים ומבריחן וגם הרמב"ם נתן יד לפושע הזה לכופו שכתב מי שהוחזק רמאי ודרכיו מקולקלים במשאו ומתנו והוא אמוד שיש לו ממון והוא טוען שאין לו כלום והרי הוא רץ לישבע שאין לו אין ראוי להשביעו אלא אם יש כח בדין לכפותו עד שיתפרע לבעל חובו מאחר שהוא אמוד שפריעת בעל חוב מצוה ואע"פ שכתב ה"ה בשם האחרונים שאין לכל ב"ד כח בזה אא"כ הוא ב"ד חשוב בחכמה ובחסידות ומשרבו הדיינים שאינם מומחים יש לחוש שלא יהא כל אחד פורץ לעשות לו דרך לרצונו עכ"ל מ"מ כיון דלר"ת בשורת הדין יש לעשות כן ולאינך רבוותא משום נעילת דלת יש לעשות כן שפיר דמי למיעבד הכי למי שהוא אמוד ומוחזק בעיני רוב בני עירו שיש לו נכסים ומבריחן:ומ"ש ומיהו אין כופין אותו וכו' כך כתב הר"ח בתשובותיו כלל ע"ט שכך כתב ר"ת בתשובה וכתבה רבינו סימן צ"ט:וכתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה כלל ס"ח סימן ז' וכן כתב הרשב"א בתשובה סימן אלף וס"ט וכן כתב הריב"ש ואע"פ שמצאתי כתוב בשם ספר אגודה דאדם שיש לו ואינו משלם חובשין אותו והביא ראיה מדאמרינן (שבת קכא:) אבא בר מרתא הוי מסקי ביה זוזי בי ר"ג הוו מצערי ליה נראה לי דלאו ראיה הוא דהנהו דבי ר"ג איכא למימר דהוו עבדי דר"ג דהוו פריצי כדאיתא בר"פ מי שאחזו (סז:) ובשאר דוכתי והוו עבדי שלא כדין : נמוקי יוסף בס"פ המקבל האריך בענין ממשכן את חבירו ובהשבת העבוט: כתב המרדכי בפ' המוכר פירות שיש כח לקהל למשכן קודם ב"ד כיון דרבים נינהו ואח"כ ירדו לדין ועיין עוד במרדכי סוף פרק לא יחפור ובתשובת הרא"ש: במשכון זה שמשכנו וכו' בסוף המקבל גבי סידור דב"ח כתב הרא"ש לכאורה משמע דהאי דקאמר נותן מטה ומטה וכו' קאי ארישא דברייתא דקתני שליח ב"ד שבא למשכן אלמא דשליח ב"ד שבא למשכן אין כוטל כלום מאותם כלים שמסדרין לב"ח בשעת גבייה וא"כ קשיא הא דקתני במתניתין ומחזיר לו את הכר בלילה ואת המחרישה ביום והלא כר ומחרישה היינו מטה וכלי אומנותו ומה שייך בהו חזרה והלא מעיקרא אינו יכול ליטלם ואין לומר באותם שא"צ להם דאם כן גם להחזיר א"צ כדאמרינן בשמעתין וליכא למימר דסידור וחזרה חד הוא דמה שמסדרין נוטל בעת שאין צריך ומחזירו כשהוא צריך דהא אמרינן בשמעתא דערכין (כג:) מסדרין ואין מחזירין ופר"ת דקרא דהשבת עבוט איירי היכא שהמלוה רוצה להיות בטוח ואין נוגשו לפרעון וכה"ג אין מסדרין ונוטל הכל ומחזיר לו מה שצריך אבל אם בא לגבות חובו למ"ד מסדרון מה שנוטל אין מחזיר לו כי צריך להניח כל מה שצריך עכ"ל וכן דעת הרמב"ם פ"ג ממלוה שכלי אומנות יכול לנתח בשעת משכונא ומה שאמרו שמסדרין בהן הוא בשעת גבייה אלא שכתב שליח שבא למשכן לא ימשכננו כלים שא"א ליקח אותם משכון כגון בגד שעליו וכלים שאוכל בו וכיוצא באלו ומטה ומצע לעשיר ומטה ומפץ לעני וכל הנמצא בידו חוץ מאלו יש לו למשכנו ומחזיר לו כלי היום ביום וכלי הלילה בלילה ולמד כן מברייתא דהמקבל (קיג:) לא ימשכננו דברים שעושים בהם אוכל נפש ונותן לו מטה ומטה ומצע לעשיר מטה ומטה ומפץ לעני וכן כתב ה"ה מברייתא זו למד ומכל מקום ק"ל למה לא כתב הרמב"ם שמניח שתי מטות כמבואר בברייתא ואיפשר שסמך על מה שכתב פ"א גבי סידור וכתב עוד שדעת הרמב"ן והרשב"א שכל מה שב"ד מסדרין אין ממשכנין אותו ואין מנתחין אותו בזרוע ואם נתנו לו מעצמו מקבלין ומחזירין מה שראוי להחזיר ובס"ס זה כתב רבינו סברת הרמב"ם וסברת הראב"ד: כתב בע"ה בשער א' שהשיב הרמב"ן שכשיבוא שליח ב"ד למשכן מסדרין כדרך שמסדרין בשעת גוביינא כלומר שאינו ממשכן כלי הסידור וכן אינו ממשכן דברים שאין עושין בהם אוכל נפש ואם משכן או נתח הלוה אותם כלים מהני ומחזיר הצריך בלילה בלילה ונוטלו ביום ואם היה לו כסות של משי או שלא היה רגיל לשכב אלא במפץ ועכשיו לקח כר וכסת מוכרין בב"ד ולוקח מפץ ומצע ומחזירין לו ואינו נוטלן ממנו לעולם וי"א שאינו מחזירה כלל דהא בתורת גוביינא הוא נוטלן בב"ד ומיהו משמע לי דכל ל' יום מיהת צריך להחזיר לו בעינה שהיא בתורת חזרה וחזרה בעינה היא אבל לאחר ל' יום אם בא לב"ד להגבות חובו אין מחזירין אלא מדין סידור הילכך אין מחזירין לו כלום שאינן ראוין לו וכתב עוד וכל חזרה דמשכון ליתא אלא כל זמן משכון דהיינו ל' יום זמן בית דין אבל משיבוא אח"כ לב"ד מסדרין ומגבין לו כדינו ואין כאן חזרה מעתה ומיהו אם לא הגבוהו ב"ד אפילו ק' שנה מחזיר דהא בתורת משכון בא לידו עד שיחליטוהו בית דין דרחמנא אמר השב תשיב לו את העבוט כל שהוא עבוט לא תשכב ועבוטו אצלך: וכיצד השבת העבוט וכו' כבר נתבאר בסימן זה שאינו יכול למשכנו אלא ע"י שליח ב"ד ואף שליח ב"ד לא יכנס לביתו: ומ"ש ומחזיר לו כסות לילה וכו' משנה בסוף המקבל (קיג.) ומחזיר את הכר בלילה ואת המחרישה ביום בברייתא בגמרא דרשו מקראי שחייב להחזיר כסות לילה בלילה וכסות יום ביום ובע"ה בשער א' כתב שהשיב הרמב"ן דדברים שעושין בהם אוכל נפש ד"ה מחזירין אותן וכדתנן ואת המחרישה ביום ומשמע דנפקא לן מק'"ו שאילו הקפידה תורה שלא למשכן יותר משאר דברים ואם חבלן כ"ש שחייב להחזיר ושאר דברים שאין עושין בהם אוכל נפש וכן כל שאר מטלטלין וצרכי הבית אין מחזירין ואע"פ שהן צריכים לו וכדאמרינן זיל אהדר ליה דהו"ל דברים שעושין בהם אוכל נפש משמע דאי לאו הכי אע"פ שצריך לו אין מחזירין ושלא הקפידה תורה אלא על כסות יום וכסות לילה וכתב עוד גם בשם הרמב"ן וכשמחזיר דוקא שאין לו אלא כר אחת או כסת אחת שאע"פ שזה שוה מנה התורה חייבתו להחזירו אבל היו לו שנים נוטל אחד ואינו מחזיר כלל ומניח אחד והיינו עשיר דאמר רחמנא שכב וכתב עוד שהממשכן בשעת הלואה אינו בכלל מצות חזרה וכדתניא בגמרא ומ"ש ואפילו הוא עשיר הרבה וכו': וכתב הר"י ברצילוני שצריך להחזיר לו וכו' בעה"ת בשער א' כ"כ בשמו וכתב עוד שאם הוא בתוך זמן הפרעון אינו יכול לטעון פרעתיך אע"ג דאית ליה מגו ופשוט הוא: ואינו יכול למכרו לעולם כיון שלקחו וכו' כך כתב הרא"ש בסוף המקבל וכן כתב ה"ה פ"ג ממלוה שכתבו המפרשים וכשבא לידו בתורת משכון ובא לגבות כיצד הוא עושה מחזיר את הכר ואפילו ביום ומחרישה אפילו בלילה ובא לבית דין ומגבין לו חוב ומסדרין מה שראוי להם: וכל זמן שנוהג עמו וכו' ברייתא שם כי מאחר שמחזירן למה ממשכנין שלא תהא שביעית משמטתה ולא יעשה מטלטלין אצל בניו: ואין צריך להחזיר לבניו משנה שם ואם מת אינו מחזיר ליורשיו: כתב בתשובת הרמב"ן סימן פ"ה אין בית דין חייבין להשיב העבוט דהוי מ"ע שמתן שכרה בצדה אין בית דין של מטה מוזהרין עליה ופירש בירושלמי אין ב"ד של מטה נענשים עליה אם העלימו עיניהם ממנו ולא רצו לדון בה אבל ודאי אם ירצו לכוף כופין: וכיצד הוא הסידור שליח ב"ד נכנס לביתו וכו' כבר כתבתי בסמוך שכך כתב הרא"ש אהא דאמר שמואל שליח ב"ד מנתח נתוחי אבל לא יכנס לביתו למשכנו תימא ואם לא ימצאו בידו היאך יכפוהו לפרוע מלותו ואנן קי"ל דפריעת בעל חוב מצוה ומ"ע מכין אותו עד שתצא נפשו ולפר"ת ניחא דלא מיירי במשכנו לפרעון אלא שרוצה להיות בטוח במעותיו אבל כשרוצה ליפרע ממנו שליח בית דין נכנס לבית וממשכן ומה שכתב אלא שצריך לסדר למאן דאית ליה כלומר לדעת מי שפוסק מסדרין ולמאן דלית ליה כלומר לדעת מי שפוסק שאין מסדרין וענין מחלוקתם מדגרסינן סוף המקבל (קיד.) דבעא מיניה רבה בר אבוה מאליהו מהו שיסדרו לב"ח א"ל גמר מיכה מיכה מערכין וסוברים הגאונים והרי"ף וגם הרמב"ם פ"א ממלוה דכיון דפשט ליה דמסדרין הכי קי"ל דמי לנו גדול מאליהו והתוס' כתבו שר"ת גורס מנין שמסדרין כלומר למאן דאית ליה דמסדרין אבל דינא לא בעא מיניה ומביא ראיות לדבריו לפסוק שאין מסדרין ונ"י כתב לדחות ראיותיו והעלה דכיון שאין לו ראיות ראוי לסמוך על דברי הגאונים ז"ל וכ"ש שקבלתן תורה היא כך כתבו האחרונים ז"ל עכ"ל וכן הסכים המרדכי והרא"ש כתב דעת ר"ת בפסקיו ולא הכריע ולא ידענא מנא ליה לרבינו שהרא"ש הסכים לדברי הרי"ף ומכל מקום לענין הלכה כיון שהרי"ף והרמב"ם והגאונים והנך רבוותא מסכימים לדעת אחת הכי נקטינן: אומרים לו הבא כל מה שיש לך וכו' ומניחין לו מזון ל' יום וכו' עד ויפרעו לבעל חובו משנה בערכין פרק שום היתומים (כג:) אך מה שאמר היה לבוש בגדי משי וכו' ברייתא בסוף המקבל הרי שהיו נושים אלף זוז והיה לבוש איצטלא בת ק' מנה מפשיטין אותה ממנו ומלבישין אותו איצטלא הראוייה לו ואע"ג דפליגי עלה רבי ישמעאל ור"ע הא אוקימנא להו בשיטה דלא קי"ל כוותייהו וכ"כ הרמב"ם פרק א' ממלוה: מ"ש רבינו וגם הרמב"ם בפרק הנזכר שנותן לו שתי מטות אע"פ שבערכין לא שנינו אלא נותן לו מטה למדו כן מברייתא בהמקבל נותן לו מטה ומטה ומצע לעשיר ומטה ומטה ומפץ לעני. ופירש רבינו שלמה מצע של לבד במקום שאין כסתות לעשיר שהורגל במצעות ומפץ לעני לפי שהורגל: וכתבו התוספות בהמקבל וז"ל בפרק שום היתומים לא תני אלא מטה המוצעת משום דמוצעת לא שבקינן ליה אלא אחת ואיפשר דמתני' דערכין מטה דקאמר לאו מטה אחת קאמר אלא שתי מטות ומטה דנקט הוא שם המין ומפרש בגמרא שנותנין לו שתי מטות אחת לאכול ואחת לישן עליה שלא ישן על המטה שאוכל עליה בלא הילוך ד' אמות שסכנה היא לו הילכך נותן לו שתי מטות ומושיב השניה בריחוק ד' אמות ממקום אכילתו ועל כרחו ילך ד' אמות אחר האכילה: ומ"ש ומהמין שאין לו אלא אחד אין מוסיפין משום דכי היכי דסגי ליה עד האידנא תיסגי ליה מכאן ואילך: ב"ה הוא במשנה בפרק שום היתומים: וכתב נ"י בסוף המקבל וה"ה שאם לא היו לו כלים מאותו המין אין לוקחים לו. וכתב הרא"ה דכי אמרינן שאין מוסיפים על המועט דוקא בכלי אומנות אבל במזון ל' יום וכסות י"ב חדש שמין לעולם בבינונית אע"פ שמתחלה היה מרעיב עצמו ולובש בגדים מטולאים עכ"ל. וכתוב בספר התרומה שער ראשון דהאי מטה ומצע מטה בכל צרכיה ר"ל בכר וכסת ושאר כל הדברים והבגדים הצריכים לה כדאמרינן בעלמא (שבת כה:) ומטה מוצעת לת"ח ובמנחות (מד.) גרסינן הציעה לו שבע מטות: ומ"ש רבינו היה אכר וכו' בפרק שום היתומים (כג:) תני רבי אלעזר אומר אם היה אכר נותנים לו את צמדו חמר נותנים לו את חמורו ובגמרא ורבנן הנהו לאו כלי אומנות נינהו אלא נכסים נינהו וידוע דהלכה כרבנן וכ"פ הרמב"ם פ"א ממלוה ובעל התרומה בשער ראשון: וכתב ה"ר יהודה אלברצלוני אפילו אם הוא ת"ח וכו' בסוף המקבל כתב נ"י סברא זו וכתב שי"א שמניחין לו ספריו. ודברי ה"ר יהודה נראים לי: בספר התרומות שער ראשון כתב ר"י אלברצלוני שי"א שאם הלוה ת"ח וצריכין לו ספריו מניחין אותן לו ואיכא מ"ד דכיון דלא תנן אלא שמניחין לו תפיליו מפני שהוא מצוה מיוחדת לגופו ודרך מלבוש הן והכי מוכח בסוף ביכורים למה אמרו הרי הן נכסי כהן וכו' עד וס"ת וקבלנו פירוש דבר זה וכן ס"ת ר"ל שגובה אותו בעל חוב בחובו והאשה בכתובתה עכ"ל וכ"כ רבינו ירוחם בנ"ו ח"ב וסיים וכן נ"ל מקומות ב"ה שהם בכלל נכסים וגובה מהם ומעשים בכל יום שמוכרים אותם וקונים אותם וכ"כ ה"ר דוד כהן עכ"ל: ואין מניחים אלא לו לבדו וכו' פרק שום היתומים (שם) נותנים לו מזון שלשים יום וכסות י"ב חדש מטה מוצעת וסנדליו ותפיליו לו אבל לא לאשתו ובניו ופשיטא דבניו דנקט היינו קטנים שחייב במזונותיהם דומיא דאשתו שחייב במזונותיה: ולא מיבעיא שלא תטול אשתו וכו' הם דברי הרמב"ם פ"א ממלוה וכתב בעה"ת בשער ראשון וטעמא דמילתא משום דכשם שבערכין מיעט מזון אשתו ובניו אע"פ שקדמה לחוב המעריך ה"ה נמי לב"ח דהא גמר מיכה מיכה מערכין ויש מן הראשונים שטעו ואמרו שאם קדמה האשה למלוה שתשבע ותטול והשיב להם הרי"ף שנשתבשו שאין לאשה מזונות לעולם לא מקרקע ולא מטלטלין עד שיפרע המלוה ואף שהיא קודמת דהלכה רווחת היא אבל לא לאשתו ובניו הילכך לא תשבע ותטול. וגם כתב מוסיף אני לכם עוד ביאור שטעם הדבר מפני ששיעבודו של מלוה הוא מן התורה וכדעולא (ב"ב קעה:) דאמר שיעבודא דאורייתא ומזונות אשה ובנים מדרבנן הילכך אתי שיעבודא דאורייתא ומבטל דרבנן והוצרכנו לכך באשה היושבת תחת בעלה שאם נתאלמנה המלוה קודם לה מפני תיקון העולם כדתנן (גיטין מח:) אין מוציאין למזון האשה והבנות מנכסים משועבדים מפני תיקון העולם ומסתברא דלא מיבעיא שלא תטול האשה מזונותיה שעתידה ליזון מהם אלא אף לותה אותם בשטר אע"פ שקדמה הלואת מזונותיה בשטר להלואתו של בעל השטר מפני שאשה שלותה בשטר ואכלה היא נשתעבדה לבעל חוב ומנכסים שלה הוא גובה שאם נתגרשה גובה ממנה ואם יש לה נכסי מלוג ב"ד מגבין לו טובת הנאה שבהם ואין לבעל חוב על הבעל שום שיעבוד אך אם המלוה של בעל היא ע"פ והלואת מזונותיה ע"פ או בשטר אי זה מהם שיבא לגבות ראשון גובה ראשון באו שניהם כאחד חולקין דאיהי במזונותיה ב"ח הוא שכבר נתחייב לה או מתנאי בית דין או מן הכתוב בכתובה ומזונייכי עכ"ל בעל התרומות ונתבארו דברי רבינו בטוב טעם ודעת ומה שחולק בין אם החוב בשטר או בעל פה משום דמלוה בשטר קודמת למלוה ע"פ והיינו בקרקעות אבל מטלטלין אין להם דין קדימה כמו שכתב רבינו בסימן ק"ד ונ"ל שאפילו בכתובות שלנו שאנו כותבין כמה שופרי מ"מ מלוה בשטר קודמת למזונות האשה דהנך שופרי אינם למזונות אלא לכתובה. מ"מ ק"ל כיון שכתוב בכתובות ומזונייכי הרי נשתעבד לה בשטר ושיעבודא דאורייתא כמו שיעבודא דמלוה ולמה יקדום לה מלוה בשטר ואפשר דטעמא משום דחיוב מזונות דמכאן ולהבא ודאי דמלוה בשטר קודמת משום דלא הגיע זמנם לגבות ומזונות שלותה ואכלה משום דאין לב"ח על הבעל שום שיעבוד והיא אינה תובעת מן הבעל למזונות אלא לפרוע חוב הילכך מלוה בשטר קודמת ומ"מ מלוה על פה אינו בדין שתקדום כיון דסוף סוף חייב הוא לפרוע מה שלותה: בד"א שאין נותנין לאשתו וכו' משנה פרק שום היתומים (כד.) אחד המקדיש ואחד המעריך עצמו אין לו בכסות אשתו ולא בכסות בניו ולא בצבע שצבע לשמו ולא בסנדלים חדשים שלקחן לשמן ודין סידור ב"ח כדין הערכין דהא מהתם ילפינן ליה כמו שכתבתי בסימן זה וצבע שצבע לשמי נתבאר בדברי הרמב"ם פ"א ממלוה שכתב ולא מבגדים צבועים שצבען לשמן אע"פ שעדיין לא לבשו אותם: וכתב ה"ר יהודה אלברצלוני ה"ה אם קנה ספרים וכו' דברי ה"ר יהודה נראים בעיני שכיון שקנאם לבניו כבר זכו בהם ואין ב"א גובה מהם דהא כסות אין משיירין לו יותר מי"ב חדש ואילו לאשתו ובניו אפילו ליותר מי"ב משיירין מהאי טעמא ובספר התרומה בשער ראשון כתב דלא כרבי יהודה אלברצלוני דכסות דתנן תנן ספרים דלא תנן לא תנן ואין זה הכרע דתנא לאו כרוכלא ליזיל וליתני ותני כסות וה"ה לספרים: וכתב הרמב"ם בד"א בכלי חול פ"א ממלוה וכתב ה"ה שאפשר שיצא לו ממה שאמרו פ"ק דב"ק (יא:) האחין שחלקו מה שעליהן שמין מה שעל נשיהם ובניהם אין שמין ואמרו בירושלמי בגדים של בניהם אין שמין של רגל ושל שבת שמין והביאוהו בהלכות וכתבאר דין זה פי"ב מנחלות ורבינו דימה דין ב"ח לחלוקת אחין לפי שהכל מטעם אחד שאינו עולה על דעת הבעלים להקנות להם בגדים אלו המכובדים שהם מיותרים על דעת שלא יוכל למכרן ולפיכך נישומין בחלוקת האחין ונגבין לב"ח זהו דעתו ז"ל וראיתי מי שחלק ואמר שאחין הוא בדוקא שאין מקנין זה לאשתו ובניו של זה אלא בגדי חול ומפני שלא יפשיטום ערומים אבל בעל לאשתו מקנה הוא בין של חול בין של שבת ואם הקדיש והעריך עצמו אין לו בכסות אשתו ואפילו של שבת כלום ע"כ ויש סעד לחילוק זה מפני שהורע דין האחין בצבע שצבעו לשם בניהם ונשיהם שהוא נישום בודאי שלא אמרו אלא מה שעל נשיהם ובניהם ממש ואינו ב"ח אינו גובה מהם ואפשר שאף בגדו שבת ומועד כן זה נ"ל ואני תמה בדברי רבינו למה לא כתב חילוק זה פ"ג מהלכות ערכין והביא דין המשנה סתם וצ"ע עכ"ל כתוב בספר התרומה שער ח' שכדברי הרמב"ם הורו שאר המורים בירושלמי הנזכר בסמוך ויש מן המורים שפסקו שאם היתה האשה מבני טובים ומשפחה מיוחסת אין ב"ח גובה אפי' מבגדים של שבת ולא מתכשיטיה אפילו מכסף וזהב וכן מצא כסברא זו בתשובות הרי"ף ותשובה זו דהרי"ף כתב נמ"י בסוף פרק המקבל והרוב"ש כתב בסי' קכ"ח שאף החולקים על הרמב"ם בבגדי שבת לא חלקו בבגדי כסף וזהב שהרי במתני' דאחד המקדיש שהביאו בפ' נערה שנתפתתה (?נד) לא הזכירו אלא מיני מלבוש וכ"כ הרי"ף בתשובה עכ"ל: וכתב הרמב"ן הא דאין לב"ח מכסות אשתו וכו' כ"כ בס"ה בשער א' שהשיב לו הרמב"ן והביא ראיה מהגוזל קמא (קב:) דלמאי דס"ד שליחותא דידה קא עביד אשה זו מידו של מוכר היא זוכה ולא היה זכות לבעל בכסות וסנדלים הללו מעולם ולמאי דמוקי רבי אבא כל המקדיש נכסיו נעשה כמי שהקנה להם כסות אשתו ובניו מעיקרא הבעל זכה בהם מיד המוכר והוא הקנה אותם לאשתו ובניו וכיון דהלכה כרבי יוחנן דאמר לא אמרינן מי הודיעו לבעל החטים שיקנה חיטיו לבעל המעות וסוגיא דשמעתא דר' אבא לתרוצי לדרבי יוחנן איתמר שמעינן מינה דבעל זוכה מיד המוכר והם הזוכים מידו עכ"ל. וקצת מזה כתוב במישרים: ומ"ש וכל זה לא מיירי אלא בבגדים שהבעל קונה לה אבל כל מה שהכניסה לו וכו' כן כתב רבינו ירוחם בשם הרמ"ה ובעל התרומות בשער א' וכתב עוד שם שהוא הדין לנכסים שפסק הוא לה שאין ב"ח גובה מהם ועי' בתשובת הרשב"א שאכתוב בסימן צ"ט ובהגהות פ"א והרמב"ם פ"ב ובתשובת מוימוני בספר משפטים סימן ח' ובמרדכי פ"ק דב"ק וס"פ נערה שנתפתתה: ואין חילוק בענין סידור בין מקרקעי למטלטלי וכולי כ"כ בעה"ת בשער א' וכתבו נמ"י בס"פ המקבל: כתב בעה"ת התנה עמו שלא יסדרו וכו' בשער א' ודברים ברורי' הם ונכוני' בטעמם ולאפוקי ממה שכתב הרשב"א בתשובה שלא אמרו מסדרין אלא במשכון אבל בבא ליפרע אין מסדרין דהא קי"ל מיניה ואפילו מגלימא דאכתפיה: (נ) ואין מסדרין בחוב שאינו דרך הלואה וכו' כ"כ בעל התרומות בשער א' דשכר כתף שכר פונדק שכר דיוקנאות או שנתחייב לו מדין ערב כשם שמותר למשכנו בזרוע ליכנס לביתו ליטול משכונו כל זמן שלא זקפו עליו במלוה כך נקל בחובו שאין מסדרין עמהם שכשם שנשתנה דינם באלו כך נשתנה דינם בסידור וטעמא דמילתא כיון דלא כתיב בהו מיכה דנימא בהו דין סידור בג"ש ומיהו דוקא ערב אבל קבלן מסדרין עמו דלא גרע משאר לוה והו"ל כזוקפן עליו במלוה עכ"ל ורבינו כתב לעיל בסימן זה בשם הרמ"ה שדין סידור נוהג בערב כמו בלוה וכן דין השבת העבוט: אבל הרמב"ם כתב נ"ל דהרמ"ה גרסינן וכ"נ להגיה ולכתוב שדין במקום שאין וכן מצאתי בספר מדוייק: והראב"ד כתב בענין הסידור והחזרה קרוב לזה שפירשתי דבמשכנו להיות בטוח לוקח כל הכלים שיש לו אפילו מטתו וכלי אומנותו ומתזיר לו כסות לילה בלילה כסות יום וכלי אומנותו ביום ואם משכנו ליפרע מחובו מסדרין לו אלא שהוא תלה הסדור בדעת הלוה: וכן כתב הרמב"ם לא ימשכננו דברים שעושים בהם אוכל נפש וכו' עד מוכרן בב"ד פ"ג ממלוה וכבר כתבתי למעלה בסימן זה שדעת הרמב"ם הוא שאין מסדרין בשעת משכון לכלי אומנות אלא למטה ומצע דוקא וא"כ אינו שוה לגמרי עם סברת י"א וכתבתי ג"כ שיש להרמב"ן ולהרשב"א שיטה אחרת בזה: ומ"ש עד מתי חייב להחזיר וכו' משנה בהמקבל (קיג.) מחזיר את הכר בלילה ואת המחרישה ביום ואם מת אינו מחזיר ליורשיו רשב"ג אומר אף לעצמו אינו מחזיר אלא עד ל' יום ומל' יום מוכרו בבית דין ומשמע דת"ק סבר מחזיר לעולם קאמר ופסק כת"ק וכתב ה"ה וכל זה כשבא לידו בתורת משכון אבל בתורת גבייה כבר נתבאר פ"א ממה גובין וכיצד מסדרין וכן כתבו ז"ל: ומ"ש היה המשכון וכולי כתב ה"ה בהשגות א"א כמו שאמרו סתם הלואה ל' יום ע"כ וכן כתבו ז"ל ודע שזהו כשבא לידו בתורת משכון והרי זה כמלוה עתה על המשכון אבל מלוה שבא לגבות עתה מהלוה והיו ללוה מטלטלין יותר על מה שמסדרין מנכין לו מיד בתורת גבייה ואין נותנין זמן ללוה עכ"ל ומ"ש רבינו וקשה לדבריו כיון שצריך וכולי לאו קושיא הוא לדברי הרמב"ם שהרי הוא סובר דכל כלי אומנותו אפילו הצריכים לו הוא מנתח כמו שכתבתי לעיל אבל אי קשיא להרמב"ם הא קשיא ליה היכי תנן בהמקבל מחזיר את הכר בלילה והרי צריך להניח לו מטה ומצע ויש לומר דבמתניתין עסקינן בעבר ומשכנו: (ב"ה) א"נ דמטה ומצע לחוד וכר לחוד: ומ"ש עוד רבינו גם לדברי הראב"ד קשה למה תלה וכו' גם בעה"ת בשער א' הקשה כן כלומר כשהלוה אומר לא בעינא לזבוני מינאי דילמא מיתרמי לי זוזי דטפי מסתבר לתלות בדעת המלוה אם רוצה לעשות כדברי הלוה או לומר איני רוצה אלא שיפרע לי מיד או שתסדור לו ואטול השאר בחובי ונראה לי שגם הראב"ד כך סבור דלא עלה בדעת שיהא המלוה חייב להמתין ללוה לעולם כל זמן שיאמר לא בעינא לזבוני מינאי ולא בא הראב"ד אלא לחלק בין אי א"ל מעיקרא לא בעינא לזבוני מינאי להיכא דאמר בעינא דתסדרו לי ברישא אין מסדרין לו אלא הכל בחזקת מלוה וכשיבא אח"כ לגבות חובו גובה הכל בלי סדור ובסיפא מסדרין ומ"ש ע"כ הוא עיקר כמו שכתבתי כלומר כיון דקשה בין להראב"ד בין להרמב"ם הוא עיקר כמו שכתבתי דבמשכנו להיות בטוח לוקח כל מה שיש לו בחוץ ע"י שליח ב"ד אפילו מטתו וכלי אומנתו ומחזיר לו כסות לילה בלילה וכסות יום וכלי אומנותו ביום ואם משכנו ליפרע מחובו מסדרין לו והכל תלוי בדעת המלוה אם ירצה להמתין מלמכור הכלים עד דמשכח ליה זוזי ואם לא ירצה להמתין מסדרין ללוה ונוטל השאר בחובו וכ"כ הרא"ש בהמקבל כמו שכתבתי לעיל בסימן זה : (ב"ה) ולענין הלכה נקטינן בהרבמב"ם דסוגיין בדיני ממונות כוותיה: כתב בתשובה שבסוף חזה התנופה הא דמסדרין דוקא בשלא נשבע לפרוע אבל אם נשבע לפרוע דברי הכל אין מסדרין לו והוא בעצמו חייב למכור כל מה שיש לו ואפילו חלוק ומכנסים ואבנט שלו לפרוע לבעל חוב ויתפלש באפר ולא יעבור על שבועתו ואם לא עשה כן הרי זה עבריין ולא יקרא אונס ליפטר משבועתו בעוד שיש לו ברשותו איזה דבר למכור אפילו עד שוה פרוטה עכ"ל: נשבע לשלם ואין לו אנוס הוא ופטור הריב"ש סי' ק"ג:

# הלכות גבית מלוה


~ סימן צז - להלוות לעני ושלא לנגשו, (ושלא לחבל כלי אכל נפש ואלמנה) , והשבת העבוט,   ודין הסדור
<?>סדר גביית החוב כך הוא כשהמלוה מוציא שטרות מקויימים זה פשוט שאומרים לו קיים שטרך וחות לדינא כדאיתא פרק ב' דכתובות (יח.). אפילו שהה כמה שנים וכו' כך מפורש בברייתא ובגמרא בסוף הנושא (קד:) וכתב מהרי"ק בשורש ג' אפילו שמענו שנתייאש מהחוב לגמרי ואמר וי לחסרון כיס אינו יאוש: כתב הרשב"א שאלת ראובן היה חייב מנה לשמעון וכשבא לגבות חובו לא מצא נכסים ידועים לראובן והעמיד את לוי בדין ואמר לו יודע אני שיש לראובן שטרי חוב בידך שנעשו על שמך מחמת קנוניא וטען לוי להד"מ שכל שטר שיוצא מתחת ידי ועל שמי שלי הוא אם יוכל שמעון להשביע את לוי. תשובה כבר ידעת שאין משביעין היסת על טענת שמא וזו טענת שמא היא דמאין הוא יודע ואפילו ידע והיה עומד על גביהן כשעשו אותן הלואות ושמנה ראובן המעות כיון שנעשו באותה שעה על שם לוי שמא פקדון הוא בידו מלוי או מלוה היתה עליו ופרעו ואע"פ שאילו היה עכשיו ביד ראובן לא היה נאמן דכל שנמצא בידו חזקה אינו של אחרים וכדמוכח (שם יט.) בהאומר שטר אמנה הוא הכא שאני שבאותה שעה לא היה עדיין חב לזה ועוד דמ"מ מעות המלוה אינם ביד לוי אלא ביד הלווין ומה לו אצל לוי לך לו אצל הלוה ואם מפני השטרות שטוען שיודע שיש ביד לוי שטרות אינן נגבין בב"ד דמילי נינהו ומ"מ לכשיגיע זמן הפרעון מוציאין מזה ונותנין לזה למאן דפסק כרבי נתן אבל להגבות שטרי חוב לא וראיה מאשה שחבלה באחרים (ב"ק פט.) ומשנים שלוו זה מזה (כתובות קי.) אבל אם רצה להחרים סתם כל מי שיש בידו נכסים מראובן שיבוא לב"ד הרשות בידו ומן התקנה עכ"ל. וענין הגבאת שטרי חובות נתבאר בסי' ק"א: ואם כתב הלוה כל נכסיו וכו' בפרק יש נוחלין (קלב.) תנן התם הכותב נכסיו לבניו וכתב לאשתו קרקע כל שהוא אבדה כתובתה ואוקמוה שם בגמרא באוקמתי טובא ולבסוף קאמר ומקולי כתובה שנו כאן ופירשב"ם אכולהו קאי דשאר בעלי חובין לא אבדו בכך עד שיאמרו בפירוש אנו מוחלים השיעבוד שעל הנכסים הללו:וא"א הרא"ש ז"ל כתב בתשובה כלל פ"ה סי' י' ועי' בכלל פ' סי' י"ח:ואין יורדין לנכסיו עד שיודיעוהו וכו' בסוף ב"ב (קעד.) וטעמא משום דנכסוהי דבר אוניש אינון ערבין ביה ותנן המלוה ע"י ערב לא יפרע מן הערב תחלה: ומ"ש אם הוא כאן או במקום קרוב וכו' דאמרינן בהגוזל (קיב.) דלא כתבינן אדרכתא אנכסיה עד דמודעינן ליה והוא דהוי קרוב וכ"כ הרי"ף בהכותב ויתבאר לקמן סי' ק"ו ועיין עליה:ואם טעה הדיין וכו' מעשה פ' ג"פ (קעד.) בדיין שטעה בכך וסלקוהו:טען הלוה מזוייף הוא וכו' וכתב הרמב"ם אם יראה לדיין שיש ממש וכו' עד מניחין ביד שליש פכ"ב ממלוה וכתב בעה"ת בשער ג' שכן פסק הרי"ף בתשובותיו גם כתב שאחר שמניחין הממון ביד שליש יש לנו לומר לנתבע אם לא תביא ראיותיך מכאן ועד זמן פלוני ינתן הממון למלוה אבל אם נראה להם שיש ממש בדבריו קובעין לו זמן צ' יום ואין מוציאין ממנו כלום עד שיגיע זמן עכ"ל ובסמוך אכתוב דברי ה"ה על דברי הרמב"ם ועי' במ"ש בסי' ט"ו בשם הריטב"א עיין במישרים נ"א חי"ב וחי"ג כתב המרדכי בפרק זה בורר אם טען יש לי עדים בארץ רחוקה אפ"ה אין נותנין לו זמן אלא ל' יום: מי שלא הביא עדותו תוך זמן שנתנו לו ב"ד דהיינו ל' יום כתב הרא"ש בכלל פ"א סי' ב' שאם הדבר ידוע וגלוי שהיו לו עדים פלוני ופלוני שיודעים באותו דבר והרחיקו נדוד נותנין לו זמן עד שיוכל להביאם ואם אינו ידוע אין נותנין לו זמן יותר:לא בא בזמן שקבעו לו וכו' פרק הגוזל ומאכיל (קיב:) אמר רבא הלכתא מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין ואפי' עומד וצווח ואי אמר נקיטו לי זימנא עד דמייתינא סהדי ומרענא לשטרא נקטינן ליה אי אתא אתא אי לא אתא נטרינן ליה ב' וה' וב' אי לא אתא כתבינן פתיחא עליה צ' יומין ל' קמאי לא נחתינן לנכסיה דאמרינן קא טרח בזוזי דניזוף מציעא לא נחתינן לנכסיה דאמרינן דלמא לא משכח למיזף וקא טרח ומזבן בתראי נמי לא נחתינן לנכסיה דאמרינן לוקח גופיה קא טרח בזוזי לא אתא כתבינן אדרכתא אנכסיה וכתב ה"ה פכ"ב ממלוה על מה שאמר הרמב"ם ז"ל טען הלוה מזוייף הוא וכו' ונראה לי שרבינו מפרש כך מקיימין את השטר וגובין בו ואפילו עומד וצווח ולפעמים ממתינין כששואל זמן להביא ראיה ואז נותנין לו ומתוך שלא פירשו חכמים זמן זה כמה הוא נראה להם שהניחו הדבר למראית עיני הב"ד לפי מה שהוא הענין ומכאן ג"כ שאם נראה להם שאין בדבריו ממש שאין שומעין לו וזהו אפילו עומד וצווח ומ"מ כתב רבינו שאם היה המלוה אלם חוששין לו ובכיוצא בזה חשו שם בגמרא ואמרו גברא אלמא הוה ואי הוי נפלה אדרכתא לידיה וכו' עכ"ל והרא"ש כתב ואי אמר קבעו לי זימנא כשאמרו לו ב"ד פרעהו כי קיים שטרו אמר קבעו לי זימנא ופירש"י פתיחא שטר שמתא על שאין פורע החוב. אדרכתא פסק דין לירד המלוה לתוך נכסי הלוה וליטלם במלוה בחובו. וכתב בעה"ת בשער ג' וי"מ שנקרא אדרכתא על שם דורך כלומר שיהא דורך ושליט המלוה על נכסיו של לוה ורש"י פירש שהוא מלשון רודף ומשיג כמו פרסה בחלא ולא אדרכיה ובלשון המקרא מנוחה הדריכוהו. וכתב עוד שם טופס האדרכתא איש פלוני נתחייב לפנינו בדין כך וכך דינרים לפלוני וקבענו לו זמן ב"ד ולא נתן לו כלום מעצמו וכתבנו לו אדרכתא זו על שדה פלוני שהוא בחזקה שהיא שלו מכך וכך דינרין וכותבין שקרעו לשט"ח אם היה מלוה בשטר ואם בשביל חוב מורישו הורידוהו לקרקע זה של בני חורין צריך שיכתבו בפירוש בשטרא אדרכתא ששדה זו ידענו שהיתה של מורישו של זה שהיה לוה ממון זה ואי לא הו"ל אדרכתא בטעות ולאו כלום היא. וכתב כן רבינו בסי' ק"ט ונוסח האדרכתא כתב בסי' ק"ב: כתב בעה"ת בשער ג' אם לא בא מנדין אותו וכותבין עליו פתיחא ל' יום ושונין לאחר אלו ל' יום אחרים ומחרימין לאחר ס' ולסוף הצ' יורדין לנכסיו ומתירין לו נדויו כדאיתא בהגוזל (שם) ובמועד קטן (טז:):וכתב בעל העיטור הא דמשהינן וכו' וא"א ז"ל כתב כיון דחיישינן וכו' כל זה בפרק הנזכר:בד"א דמשהינן ליה וכו' עד בענין שלא יוכל לפרוע ממנו הכל מימרא דרבא פרק הגוזל ומאכיל שם וכתב בעה"ת בשער ג' דטעמא דלא גרע ממי שהלך למד"ה דהיכא דלא אפשר לאודועי נפרעין ממנו שלא בפניו משום דאל"כ כל א' ילוה מעות וילך לו למד"ה וה"נ דכוותה. ומ"ש והוא שלא יהיה רחוק אלא מהלך יום א' כך הוא בנוסחאות שלנו בפ' הנזכר דאזיל שליחא בתלת בשבתא ואתא בארבע בשבתא ולחמשא בשבתא קאי בדיניה וכתב ה"ה פכ"ב ממלוה שנראה שגירסת הרמב"ם הוא דאזל בתרי ותלת בשבתא ואתי בד' ובחמשא קאי בדיניה:ומ"ש חיישינן שמא יתקלקלו בענין שלא יוכל לפרוע ממנו בגמרא אמרו חיישינן שמא תכסיף ופי' רש"י קרקעות של הלוה תבור ותפחות מדמיה. וכתב בעל התרומות בשער ג' שה"ה שאם טען איני פורע כותבין אדרכתא עליו והראיה מפרק הנושא (קד:) דא"ל רבא בר רב שילא זיל הב לה ולא אשגח ביה ומיד כתב אדרכתא אנכסיה וכ"כ הרמב"ם בפכ"ב מהלכות מלוה:כתבו הגאונים אע"ג דלא כתבינן וכו' כן כתב בעל התרומות בשער ג':וכן בקרקעות וכו' כלומר כשם שאין כותבין אדרכתא על מטלטלין משום שמא יבריחם המלוה כך אין כותבין על הקרקעות אם הלוה אלם והדין שם בגמרא דרבינא שהייה למר בר אחא י"ב ירחי שתא עד דאזלא ואתיא שיירתא מבי חוזאי משום דאיניש אלמא הי' אי הויא מטיא אדרכתא לידיה לא הוה אפשר לאפוקי מיניה ומשמע התם בגמרא דלא משהינן ליה כולי האי אלא היכא דשכיחא שיירתא אבל לא שכיחי שיירתא לא משהינן ליה ומשמע נמי דאפילו היכא דשכיחא שיירתא דלא משהינן ליה אלא עד י"ב ירחי שתא אבל טפי לא משהינן ליה:כתב הרמב"ם הא דאין כותבין אדרכתא במטלטלין וכולי פרק כ"ב ממלוה וכתב ה"ה ודעת רבינו שאין כותבין אדרכתא על המטלטלין אלא כשאומר מייתינא סהדי ומרענא לשטרא הא בעלמא דלא אמר מרענא לשטרא כתבינן אדרכתא אפילו אמטלטלי וכן מוכיח לשון הגמרא ולזה הסכים הרשב"א ז"ל וכן דעת בעה"ת בשער ג' שכתב ואדרכתא זו שפסקנו לעשותה על הקרקע של לוה שהודה חובו ומסרב מלפרעו כן יש לעשותה על המטלטלין שלא מצינו שנחוש דלמא שמיט ואכיל אלא כשטוען שיביא ראיה ויבטל השטר אבל זה שהודה חובו ומסרב מלפורעו אחת הן המטלטלין והקרקעות לכתוב אדרכתא עליהן עכ"ל: (ב"ה) נוסח האדרכתא והטירפא וההורדה כתב הרמב"ם בפכ"ב ונוסח השומה כתב רבינו בסי' כ"ג ובסימן הנזכר כתבתי את ההכרזה שהוא אגרת בקורת: נוסח הפתיחא כתב נמ"י בהגוזל ומאכיל כתב הרי"ף ז"ל בשם רב פלטוי גאון פתיחא היכי דמיא אדם שנתחייב לחבירו בב"ד וסרב ועבר על גזירת ב"ד כותבין לקהילות ישראל פלוני גזרו עליו דין ישראל ולא השגיח והחרמנו אותו שלא יתפלל בי' ולא יזדמן בג' ולא תמולו לו בן ואל תקברו לו מת והוציאו בניו מבית הספר ואשתו מבית הכנסת עד שיקבל עליו את הדין: כתב בעה"ת בשער ג' אם לא מצאו נכסים להורידו לא ינצל מן הנדוי ויש לב"ד לנדותו ל' יום מפני שהעיז פנים כנגדם ששלחו לו ולא בא לפניהם או שבא וטען שלא ידון בפניהם:

~ סימן צח - סדר גבית החוב, והמבקש זמן לפסל שטר, ואם לא בא בזמנו
<?>לא היה לו שום טענה וכו' בזה כתב הרמב"ם דין תורה אם נמצאו נכסים ללוה וכו' עד אלא להקל בפ"ב ממלוה וכתב שם שאם לא נמצא ללוה כלום או נמצאו דברים שמסדרין לו בלבד ילך הלוה לדרכו ואין אוסרין אותו ואין אומרים לו הבא ראיה שאת עני ולא משביעין אותו כדרך שדני' העכו"ם שנאמר לא תהיה לו כנושה וכתוב בספר התרומות בשער ב' דהיינו מדאיתא באיזהו נשך (עה:) מנין לנושה בחבירו מנה ויודע שאין לו שאסור לעבור בפניו ת"ל לא תהיה לו כנושה. וז"ל הרשב"א בתשובה סי' אלף וס"ב שורת הדין שכל מי שטוען שאין לו ב"ד אין נזקקין לו לכלום אלא ילך המלוה ויחפשנו אבל מתקנת הגאונים אמרו שמשביעין אותו בנקיטת חפץ וכתב עוד בתשובה התובע את חבירו בשטר והלך לב"ד ובקש מהם לכתוב מה שבביתו והשיב שאין ב"ד נזקקין לכך וכתב עוד הרמב"ם בפרק הנזכר טען שיש לו והחביא אותן והרי הם בתוך ביתו אין מן הדין שיכנס לביתו לא הוא ולא שליח ב"ד שהתורה הקפידה על זה שנאמר בחוץ תעמוד אבל מחרימין על מי שיש לו ולא יתן לבעל חובו ומה שכתב רבינו אך אם נסתפקו ב"ד וכו' הם דברי בעה"ת בשער שני ויליף מדכתיב עד דרוש אחיך אותו ודרשינן ביה דרשהו אם הוא רמאי ועיין בתשובות הרשב"א סימן אלף וכ"ו: (ב"ה) עיין בדברי רבינו סי' צ"ז: כתוב בספר התרומות שער ב' שי"א ששבועה זו שתיקנו הגאונים שהיא שבועת היסת והוא סברא ודאי ליתא כי יותר דומה לשבועת מודה מקצת דכשם שמודה מקצת טעם שבועתו מפני שהוא נשמט משום דדחיקא ליה שעתא סבר הוו לי זוזי ופרענא כן מי שטוען שאין לו נשמט משום דדחיקא ליה רוצה לפרעו מתוך הריוח ורמו עליה רבנן בתראי שבועה חמורה כי היכי דלודי וכ"פ הרי"ף בתשובותיו וכן דעת הרמב"ם ז"ל עכ"ל וכתב עוד בסה"ת בשער ב' ששבועה זו שתקנו הגאונים היא אפי' אין המלוה בא עליו בטענת ברי שיש לו במה לפורעו אלא אפילו טוען שמא יש לו משביעין אותו והראשונים קראו אותה שבועת החשד ועיין במרדכי ר"פ המפקיד ומ"ש הרמב"ם שמשביעין אותו שלא נתן מתנה על מנת להחזיר כדי להבריח מב"ח כתב בעה"ת בשער שני למה תקנוה שאם באו להזהירו שיפרענו כשיחזירנה לו כבר כלול זה בשנשבע שכל מה שירויח יפרענו ואפילו נתנו לו במתנה בכלל זה ואם תקנוה להודיע הלוה למלוה מה שמכר ונתן מזמן שלוה היכן מצינו זה בתקנת הגאונים אלא ודאי עיקר תקנה זו כפי מ"ש הרמב"ן דממאי דאתמר (נדרים מח.) במתנת בית חורון משמע שלא אמרו כל מתנה שאם הקדישה אינה מקודשת אינה מתנה אלא בנותן סתם ומעכשיו אז דבריו מוכיחין שאינו גומר ליתנם אבל נתן בדעת גמורה על מנת להחזיר הרי היא כשאר כל התנאים דעלמא מעתה הרמב"ם לזה נתכוון שישבע שלא נתן עכשיו ע"מ להחזיר כדי להבריח מבעל חובו דלא הויא מתנה דהא חובו מוכיח שלא נתכוון אלא להבריח מב"ח בלבד עכ"ל:ומ"ש ואם לא כלל בשבועתו על כל אשר תשיג ידו וכו' בעה"ת כתב בשער ב' והראשונים שכתבו שיכול המלוה להשביע ללוה מל' לל' יום כדי לדעת אם הרויח אחר שבועתו אין לנו לסמוך עליהן בזה שכבר תקנו האחרונים כדי לצאת מידי כל ספק שיכלול בשבועתו שכל מה שירויח שיתן אותן לב"ח ראשון ראשון חוץ מן הראוי לו כפי סידורו ויפה תקנו כדי שלא להוציא שם שמים תדיר וכזה ראוי לעשות עכ"ל: ומ"ש שאם יש לו בעלי חובות הרבה א"צ לישבע שבועה זו לכל אחד ואחד וכולי כתב בעה"ת בשער הנזכר דנפקא לן מדאמרינן בפרק מי שהיה נשוי (צג:) גבי ראשונה נשבעת לשניה וכו' שבועה לאחד שבועה למאה: ולענין אם היורש טוען שלא ירש כלום ממורישו אם צריך לישבע שבועה זו עי' בסי' ק"ז: ומ"ש וי"א שנותנין זמן לשבועה זו צ' יום בסה"ת שער ב' כתב שזה דעת רבינו האי וטעמו משום דגבי אדרכתא יהבינן צ' יומין אפילו ידעינן דאית ליה ממון או שוויו כי היכי דליטרח בהני יומי למזבן ואיתויי זוזי כ"ש היכא דמשמיט מב"ח שיש להאריך זמנו עד צ' יומין כדי שאם יש לו כלום יטרח וימכור אותן או אם יש לו חובות יפרע מהן ויביאמעותיו ע"כ ובעיני כיון דחשבינן ליה דאית ליה נכסי וטעין דלית ליה הו"ל כההיא דאמר לא אתינא דלאלתר כתבינן אדרכתא אנכסיה והנה ה"ר משה ושאר המחברים לא כתבו שנתן זמן לשבועת הלוה ומלתא צ"ע עכ"ל בעה"ת: לוה שאמר אין לי מעות אלא שוה כסף אין משביעין ליה מרדכי פרק המפקיד: כתב הר"ן בפרק אע"פ איכא מ"ד שאין הלוה יכול לאסור למלוה נכסיו המשועבדים לחובו ומוכחי לה מדאמרינן בירושלמי וכו' ומיהו אפשר דבירושלמי וכולי ומיהו נראין הדברים דמשמתינן ליה עד דמתשיל אנדרא עכ"ל : כתב הרשב"א בתשובה שאם נשא אשה והכניסה לו נדוניא מעות ומטלטלין ב"ח גובה מהמעות שאותם המעות שהכניסם לו אינם בעין כדי שתאמר היא אלו המעות שהכנסתי אני בנדונייתו ואפילו הם בעין כיון שקבלן הוא על עצמו בחוב ואינם עשויים לעמוד בעין ואין בהם בעצמם משום שבח בית אביה אינם אלא כשאר מעות הבעל שלוה מאחר וב"ח גובה מהם אבל מה שהכניסה לו של בגדים ותכשיטין שהאשה רוצה לכלותם יש בהם משום שבח בית אביה ומסתברא שאין ב"ח גובה מהם שעל דעת כן הכניסתן לו שתכלה היא אותם ולא שיגבה אותם בעל חוב עכ"ל (&amp;ג): ואם טען שפרע שטרו ואין לו מה ישלם כתוב בסה"ת שער ב' שכתב הרמב"ם שמשביעין אותו תחלה בתקנת הגאונים שאין לו וכשתשיג ידו ויתן לב"ח ישבע שאין שטרו פרוע ואח"כ יתן: בתשובה לקמאי מי שהוא מהנשבעין ונוטלין וכשכנגדו טוען שאין לו מה יתן אין אחד מהם נשבע שהנתבע הרי אינו חייב כלום עד שישבע התובע והתובע אינו חייב שבועה עד שיהיה ממונו מזומן אלא אם רצה התובע נשבע ואם נתן לו מוטב ואם לאו ישבע שאין לו מה לפרוע עכ"ל וכתב כל זה רבינו בסי' פ"ב:שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת ראובן הביא כתוב כל מה שיש לו לישבע עליו וכו':ששאלת ראובן השביע לשמעון שבועה זו וכו' עיין בתשובת הרשב"א שאכתוב בסי' ק"ד:גם אחר שתקנו שבועה זו אין ב"ח יכול ליכנס לביתו של לוה וכו' עד להפסיד לבעל השטר גם אלה דברי הרמב"ם בפרק הנזכר:ומ"ש וכן אם נראה לו ממון וכו' ואומר של אחרים הוא אינו נאמן וכו' גם זה מדברי הרמב"ם בפ"א ממלוה וכ"כ ה"ה בשם הרמב"ן: (ב"ה) יש לדון אחר תשובה זו במ"ש אם לקח לוי מיד שטעון חפץ הידוע שהוא של ראובן וכו' וצריך להחזירו לראובן ואמאי והא איכא למיחש שמא שמעון לקחו ממנו והרי הוא שלו וי"ל שכיון ששמעון אינו טוען כן אנן לא טענינן ליה ומ"ש והסרסור או בעל החפץ נאמנים בשבעה איני יודע שבועה זו למה כיון שאין הבעל חוב טוען ברי וי"ל דה"ק אי טעין ברי מיחייב שבועה ואי לא טעין ברי חייבין חרם סתם וקיצר במובן:שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן נתן חפץ לשמעון למכור וכו' ועי' בהגהות מרדכי פרק איזהו נשך וכתבתיו סי' ק"ה:כתב הרמב"ם מי שהוחזק עני וכו' עד לשם שמים פ"ב ממלוה וכתב ה"ה זהו דין התלמוד שהדיין יש לו לחתוך הדין לפי האמת אפילו חוץ מן הדין וכבר אמרו (שבועות ל:) מניין לדיין שיודע בדין שהוא מרומה וכולי ואמרו בכמה מקומות (ב"ב קסז.) כפתיה ואודי ומ"מ כתבו המפרשים האחרונים ז"ל שאין בכל ב"ד כח בזה אא"כ הוא ב"ד חשוב ומוחזק בחכמה וחסידות ומשרבו הדיינים שאינן מומחין יש לחוש שלא יהא כ"א פורץ לעשות לו דרך לרצונו עכ"ל: דיני כותב נכסיו לאחרים כדי להבריח נתבאר בטור אבן העזר סי' צ' ומישרי' נט"ו ח"ו: כתב הרשב"א שאם כתב כל נכסיו לאחרים ולא שייר כלום יש לו דין מבריח ואין מתנתו מתנה גמורה ויכול לחזור בו אבל אם שייר קצת נכסים מתנתו מתנה גמורה ואינו יכול לחזור בו אא"כ התנה בפירוש שיכול לחזור בו כ"ז שירצה ומ"מ לא נשתעבדו נכסים ללוה שהרי הבריחם ממנו וקנאם בעל המתנה עד שיחזור בו הנותן אבל אם בשעת המתנה אמר הנותן לעדים שמתנה זו אינה מתנה כלל ואינו עושה אלא להערים בלבד אין זו מתנה כלל ושטרא דעולה קרינן וזהו קרוי שטר אמנה או שטר פסים ואמרו בפ"ב דכתובות (יט:) שאם העדים אומרים כן אינן נאמנין אפילו אין כתב ידם יוצא ממקום אחר אבל אם עדים אחרים אמרו בשעת הקנאה אמר לנו שאינו עושה כן אלא לאמנה בעלמא נאמנים ובלבד שאין כתב ידם של עדים החתומים בשטר יוצא ממקום אחר עכ"ל: וכתב עוד אם כתוב בשטר המתנה מתנה גמורה אין דנין אותו כשטר הברחה וכן דעת הר"א וכן הכותב נכסיו לאחרים כדי להבריח מב"ח שילוה לאחר מכאן או להבריח מכתובת אשה קנה אותו שמכרם או נתנם לו וכן דעת ר"ת ויש לו על מה שיסמוך עכ"ל: וכתב עוד על ראובן שהי' חייב לשמעון מנה והקנה כל נכסיו לקטן להבריח מב"ח וכתבת משם הרמ"ה אף על פי שב"ד מעמידים אפוטרופוס לקטנים כשהגדולים באים לחלוק עמהם מ"מ לגוד או איגוד לא מוקמינן ומיהו איניש דעלמא דאקניה נכסיה לקטן כדי להבריחם מדין גוד או אגוד בהא מוקמי' אפילו לגוד או אגוד ושאלת את הנדון שלפנינו כזה תשובה ב"ד יפה ראוי ליזקק לזה שאין אלו אלא הברחות של עושים שלא כהוגן וכבר אמרו בפרק השולח (מ.) גבי ההוא עבדא דבי תרי וכו' מוקמינן ליה אפוטרופא לקטן ומיהו אין הנדון דומה לראיה לגמרי דהכא איכא למיחש שמא שובר יש או צררי אתפסיה דמהאי טעמא אין נזקקין לנכסי קטן ומ"מ אם בשעה שנתן הודה שחייב לזה נפרעים ממה שנתן לקטן ובין כך ובין כך ראוי לציבור לגדור כדי שלא ילמדו לעשות כן ורשאין דהפקר ב"ד הפקר עכ"ל. וכתב עוד מי שנתן שטרי חובותיו לאחר וחוששין שמא אינה מתנה גמורה אלא כדי להבריחם מבעל דינו כתב לו שטר אמנה אין בנו כח להוציאם מיד מקבל מתנה אא"כ נודע באמת שאינה מתנה גמורה דמן הספק אין מוציאין מיד זה שזכה בהן אבל אם נודע שלא היתה מתנה אלא שטר אמנה בלבד כדי להבריח מב"ח אין המתנה מתנה ומוציאין מזה ונותנין לזה דשטר הברחה כזה אינו כלום ואפי' קדם וכתב שטר הברחה כזה קודם שלוה דכיון שלא קנה מקבל מתנה זה זכה מלוה בשיעבודא וכדאמר בפרק האשה שנפלו (עט:) גבי שטר מברחת כיון דלא קנהו לוקח ליקנינהו בעל ופרקינן עשו אותם כנכסים שאינם ידועים לבעל ואליבא דר"ש אלמא בעלמא כל שלא קנאם לוקח או מקבל מתנה זכה ב"ח בשיעבודם עכ"ל. ועי' במ"ש בסי' ס"א בשם הר"ן פרק האשה שנפלו מי נאמן להעיד שהשיעבוד שעשה אי היה כדי להבריח עי' במהרי"ק סי' כ"ב אי זה נקרא שטר מברחת דלא ליקני לוקח או מקבל מתנה גם זה שם: הנותן מתנה לבנו על מנת שלא יחול עליו שום חוב עיין בכלל ע"ה סי' ג' וסי' ה' ועי' בהריב"ש סי' קמ"ג ענין שטר מברחת עי' בתשובת מיי' דספר קנין סי' ק"ה : כתב המרדכי בפרק ג"פ בשם הר"מ אדם שחייב לחבירו מלוה ע"פ ונתן כל נכסיו לאחר להפקיע מהמלוה נ"ל שיש לב"ד לכוף הלוה שידור הנאה מאותם נכסים: כתב המרדכי פרק מי שמת דמאי דאמרינן דשטר מברחת לא קנה ה"מ דהדר ביה המבריח אבל אי לא הדר ביה זכה הקונה במה שבידו וכך הם דברי תשובת הרשב"א שכתבתי בסמוך:שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת ראובן שהיה חייב לשמעון וכו' כלל ע"ח סי' ח':שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן לוה משמעון וכו' שם סי' ב' וע"ש בסי' ג':תשובה לא"א הרא"ש ז"ל תורת אמת ווכו' כלל ע"ט סי' ה' ותשובת הר"מ שהביא הרא"ש הלא היא כתובה במרדכי פרק ג"פ: כתבו הר"ר יהודה בן הרא"ש ואחיו ה"ר יעקב גם כי כתב מורינו הרא"ש על ראובן שנתן מתנה על תנאי שלא יחול עליה שום שיעבוד שהיא מתנה ואין שום שיעבוד חל עליה נראה דדוקא במתנה אבל במכר שמכר ראובן לשמעון על זה התנאי המכר קיים אבל שיעבוד כתובת אשתו וב"ח חלים עליה שהוא נתן טעם לדבר שאם היה ב"ח טורפה א"כ לא נתקיים התנאי ונתבטלה המתנה מעיקרא והדרא ארעא למלוה ונמצא לוקח ממון אחרים בחובו וזה לא שייך אלא במתנה שאם יתבטל התנאי תחזור אליו בחנם וגם זכותו הוא שתתבטל המתנה ותחזור אליו אבל במכר שאם יתבטל המכר צריך הוא להחזיר המעות וא"א למכר להתבטל אם לא יחזיר המעות ודאי הוא רוצה שיתבטל התנאי כדי שלא יחזיר המעות ונמצא חזרה להיות מכר גמור ואף את"ל שא"א לו לשנות במכר ממה שהתנה תחלה ועתה כשבא ב"ח נתבטל המכר והדרא ארעא למרה כמ"ש מורינו הרא"ש במתנה א"כ המעות שקבל הם הלואה אצלו ונמצא הוא חייב לב"ח מדרבי נתן ובדין הוא טורף מהקרקע אף אם נתבטל המכר וגם לפי הטעם האחר שכתב הרא"ש במתנה שהמקבל לא קנאה אלא לפי דעת הנותן ולא קנאה אלא על תנאי שלא יחול עליו שיעבוד היינו דוקא בנותן שנותן לפי דעתו והיה דעתו לההנותו ליתן לו מתנה ולהחליטה עוד בידו שלא יחול עליה שיעבוד אבל במכר אינו מוכר אלא כדי לגבות מעותיו ואינו חושש לזה התנאי אלא שודאי הוא שהלוקח פייסו ולאו כל כמיניה דלוקח להפקיע שיעבוד בעלי חוביו וא"כ במתנה זו שנתן באחריות דינה כמכר לכל דבר וכל שכן בנדון זה שמכר גמור היה מכל ההוכחות שבשאלה ולא עשה שטר מתנה אלא בקנוניא להפקיע השיעבוד שלא תועיל הקנוניא שלו ובעלי חובות גובים ממנו עכ"ל (ז):

~ סימן צט - כיצד משביעין ללוה אם יש לו, ומחרימים מי שיודע לו נכסים, ואם הוא כשר או   רמאי, ואם נתן שלו במתנה
<?>לוה שאמר וכו' הרמב"ם כתב נותנין לו זמן ל' יום ואין מחייבין אותו ליתן משכון וכו' פכ"ב ממלוה וכתב ה"ה דעת רבינו כדעת רי"ף בתשובה שאם אין ללוה מעות או מטלטלין ויש לבית דין להגבות מן הקרקע נותנין לו זמן ב"ד שהוא שלשים יום והטעם שהרי אפילו בלא נתינת זמן א"א לב"ד להגבות מן הקרקע לאלתר אלא לאחר הכרזה ושומא כמו שיתבאר אבל כשיש לו מעות או מטלטלין ומלוה שואל מהם גבויי מגבינן לו לאלתר כיון שבא מלוה בתורת גבייה אבל ר"ח סבר שאין נותנין שום זמן ללוה שהגיע זמנו ואפילו לגבות מקרקע אלא כיון שהודה לאלתר מתחילין בסדר גבייתו וכ"כ בעיטור ויש לזה קצת ראיות ודעת אחרת יש שנותנין זמן אפילו לגביית מטלטלין והלכה כדברי המכריעים הרב אלפסי ורבינו ז"ל עכ"ל וא"כ מ"ש רבינו בסמוך שדעת הרי"ף בתשובה כדעת הגאונים שעל כל מלוה נותנין לו זמן היינו כשאין לו אלא קרקע ובסוף מציעא כתב נ"י מהא שמעינן דסתם זמן ב"ד ל' יום הילכך מלוה שבא לגבות חובו בב"ד אם בקש לוה מב"ד שיתנו לו זמן כדי שיפרע נותנין לו זמן ל' יום וכן דעת הגאונים והרי"ף ז"ל מטין בתשובתו דבכל מלוה קובעין זמן אפילו היה לה זמן קבוע וכך נראין דברי הרמב"ם בפרק כ"ב וכ"כ הר"ן ז"ל ור"ת כתב דמלוה שיש לה זמן קבוע והגיע זמנה אין נותנין לו זמן אחר והביא ראיה מפרק כל שעה עכ"ל והמרדכי כתב בשם ר"ת כסברת ר"ח ומ"ש נמ"י בדעת הרי"ף בסמוך יתבאר א שאין דעת הרי"ף בתשובה כן גם מ"ש בדעת הרמב"ם מבואר בדבריו שאינו סובר כן אלא כמו שפירש ה"ה דבריהם הוא האמת ועי' בת"ה סי' שכ"ה ובמרדכי פרק הבית והעליה וז"ל הרשב"א בתשובה דעת כל החכמים שנותנין זמן ללוה כל שאין לו זמן קבוע לפרעון ומקצת המפרשים אמרו שע"ז ארשב"ג בפ' המקבל (קיג.) אף לעצמו אינו מחזיר אלא עד ל' יום אבל בשקבוע לו זמן חידש ר"ח שאין ב"ד נותנין זמן אחר קבוע ודייק לה מפלוגתא דאביי ורבא בפ' כל שעה (לא.) בזבין מלוה ואקדיש מלוה דאמר אביי דמה שעשה עשוי ואילו היה צריך עדיין לזמן ב"ד לא היה אומר אביי שהקדשו הקדש ומכירתו מכירה עכ"ל עיין בתשובה אחרת בסימן תתקל"ג: כתב בע"ה בש"ג דקובעין זמן שלשים יום שהוא זמן המספיק לחזור אחר מעות או פחות מל' יום אם יראה לדיין שיספיקו לו או מרבים לו הזמן אם לא יספיקו לו ל' יום והכל לפי ראות עיני הדיין וכדגרסי' בפרק הבית והעליה (קיח.) וכמה זמן נותנין לו ל' יום ולאו דוקא אלא אורחא דמילתא נקט והא דגרס בהחובל (צא.) ומי יהבינן זמן לחבלות ותרצינן הני מילי לחבלה דחסריה ממונא דשמע מינה דהיכא דחסריה ממונא לא יהבינן זמן חובל שאני אבל הלואה דמדעתא דנפשיה אוזפיה מסתמא ע"ד כן נכנס ונותנין לו זמן ובודאי שאין משביעין אותו תחלה שאין לו מעות מצויין וכ"פ הרי"ף בתשובה וזה טופסה מי שמבקש זמן מב"ד עד שימכור ויפרע היש מן הדין להשביעו שאין לו כלום מה שיפרע או לא תשובה אין לנו ראיה להשביעו אלא נותנין לו זמן והוא אם יש לו ואינו נותן עובר משום אל תאמר לרעך לך ושוב (משלי ג) עכ"ל: וכתב עוד בשער הנזכר דעת ר"ח וראייתו שהי' ממאי דאמר בפ"ב דפסחים (ל:) ב"ח אביי אמר למפרע הוא גובה משום דכיון דמטא זימני' למיגבא ולא פרעיה איגלי מלתא למפרע דברשות מלוה הוה קאי ורבא אמר השתא הוא דקני ש"מ דלא קבעינן זמן למאן דקבעי זמן אבל דעת הגאונים בחיבוריהם שנותנין זמן לכל מלוה ובזה מצינו תשובה להרי"ף ראובן שמשכן חצר אצל שמעון בסך ידוע לזמן קצוב והתנה עמו לתת לו ממונו כשישלים הזמן שלא להורידו בשומא בקש ראובן שיתן לו זמן והשיב אם התנה עמו בשעת המשכונא שלא יוריד אותו בשומא התנאי קיים וחייב הלוה ליתן למלוה ממונו ואם בקש זמן נותנין לו ל' יום וזמן זה במכירת קרקעות אבל במכירת מטלטלין אינו צריך אלא עד כדי שימכרו ע"כ ואע"פ שמצינו בתשובה להרי"ף מי שמכר פרקמטיא לחבירו על מנת ליטול דמיה לעת ידוע והלוקח מודה בכך ואיחר אותו הלוקח ליתן הדמים ונקדמו לב"ד היש מן הדין לתת לו זמן או לא תשובה אין נותנין לו זמן כל עיקר אפילו יום אחד אלא פורעו כמה שהתנה לו על עצמו ואם יש לו בדבר הפסד איהו דאפסיד אנפשיה תשובה זו אינה כסותרת את דבריו ולפי שלא נשאל אלא על לוקח פרקמטיא בחוב לזמן ולא רצה לפרוע עד שימכרנו ולפיכך. השיב אין נותנין לו זמן למוכרה אלא פורע לו מן המעות שיש לו כשאר ב"ח או מוכרה בזול כתנאו אבל אין לו מעות ורוצה זמן למכור נכסיו נותנין לו עכ"ל בעה"ת: ומ"ש רוצה זמן למכור נכסיו היינו קרקעות וכגון שטוען שאין לו מטלטלין דאילו יש לו מטלטלין מוכר מיד ופורע וכמ"ש או מוכרה בזול כתנאו והא ודאי לא שני לן בין אותה סחורה לשאר מטלטלין וכמ"ש ה"ה בסברת הרי"ף והרמב"ם שכל שיש לו מטלטלין אין קובעין לו זמן אחר שהגיע זמן שקבע לו אלא יפרע מיד עי' במ"ש רבינו בסי' מ"ג בשם הרא"ש שאע"פ שעבר מזמן ההלואה ל' יום צריך להמתין מלמכור המשכון ל' יום אחר התביעה: (ב"ה) מ"ש רבינו שאם לדיין שיש ערב דברי טעם הן וגם יודה בזה אם לא ימצא מי שירצה להיות ערב לו נ"ל שמשביעין אותו או יקבל נדוי שלא יברח: ומ"ש רבינו ואם יאמר התובע אני צריך לילך לדרכי וכו' הרא"ש כתב בתשובה כלל פ' סי' ג' שאם עבר המלוה דרך מקום הלוה ותבעו ונתחייב אם יתנו לו זמן ל' יום יצטרך להוציא מנה על מנה לבא לזמן הפרעון יחרימו סתם במעמד הלוה אם יש לו מעות שיפרע לו מיד ואם אין לו יתנו לו זמן ב"ד ל' יום דבשביל שהמלוה דר במקום אחר לא הפסיד הלוה דינו: כתב הריב"ש בסי' קנ"ט ב"ח הגובה חובו ואשה כתובתה אינם צריכים לתת ערבות אם יבואו בעלי חובות קודמין להם: נשלם הזמן שנותנין לו ולא בא כותבין מיד אדרכתא על נכסיו כ"כ הרמב"ם בפכ"ב מהלכות מלוה ואע"פ שכתב רבינו בסי' צ"ח לא בא בזמן שקבעו לו ממתינין לו בה"ב לא בא כותבין עליו נידוי וממתינין לו בנדוי צ' יום וכותבין למלוה אדרכתא על נכסיו י"ל דהתם בשטען מזוייף הוא שטרו ונותנין לו זמן להביא ראיה לפסול השטר והכא במודה שהשטר כשר ורוצה לשלם אלא ששאל שיקבעו לו זמן וחילוק זה מבואר בדברי הרמב"ם בפרק הנזכר ובדברי רבינו בסימן הנזכר ומ"ש ואם לא ימצאו לו נכסים אין מנדין אותו שאין זה אפקירותא וכו' פשוט הוא: ומ"ש אבל אם אמר איני רוצה לשלם כותבין אדרכתא על נכסיו ואם אין מוצאים לו נכסים מתרין אותו בה"ב ואח"כ מנדין אותו: ומ"ש ואם עמד בנדויו ל' יום ולא תבע להתיר נידויו וכו' עד סוף הסימן נתבאר בטי"ד סי' של"ד:

~ סימן ק - המבקש זמן לפרעון, כמה זמן נותנים לו, ואם לא בא בזמנו, והמסרב צווי בית דין,
<?>בא לפרוע אם יש לו מעות צריך ליתנם לו ואינו יכול לדחותו אצל מקרקעי או מטלטלי כ"כ הרי"ף בר"פ המוכר פירות וכן כתב ספר התרומות שער ד' וכתבו הגהות פ"א מהלכות מלוה שאם אינו ידוע לנו יש לו מעות אין משביעין אותו ואפי' זינן שיש לו מעות והוא אומר אינם שלי לא של פלוני לא משבעינן ליה והיכא אמר אין לי מעות ונמצא שקרן תו לא הימן בזה החוב אם יאמר אין לי מעות לא צריך למטרח ולמיזבן ולהביא מעות כ"ל הר"ם וכ"כ המרדכי בפרק המפקיד ובפרק הכותב ועי' בתשובה להרמב"ן סי' ס"ח: (ב"ה) לקמן בסימן זה כתב רבי' שאם יש חשש שיש לו מעות ותולה אותם בעכו"ם מחרימין על כל מי שיודע שיש לו מעות: ומ"ש ומיהו היכא דאיכא פסידא ללוה אם יתן לו מעות יכול לדחותו ליתן לו קרקע כיצד ראובן שמכר לשמעון שדה באחריות וכולי פרק מי שהיה נשוי (צג.) אמר רמי בר חמא ראובן שמכר לשמעון שדה באחריות וזקף עליו במלוה וכו' אמר רבא אי פקח אידך מגבי להו ארעא והדר גבי לה מינייהו וטעם החילוק שבין נתן ליתומים מעות לנתן להם קרקע שכשנתן להם מעות אינם חייבים לפרוע חוב אביהם מהם דמטלטלי דיתמי לב"ח לא משתעבדי וגם אינו יכול לעכבם לעצמו מזה הטעם דאמרין ליה אנן מטלטלי שבק אבונא גבך ומטלטלי דיתמי לב"ח לא משתעבדי אבל כשפרעם בקרקע מקרקעי דיתמי משתעבדי לב"ח וכתבו התוספות אי פקח אידך מגבי להו קרקע מכאן יש להוכיח דאע"ג דאמרינן לעיל בהכותב דדיניה דב"ח בזוזי היכא דאית ליה זוזי מ"מ אם הפסיד הלוה בכך לא יתן לו זוזי כגון הכא דמצי מגבי להו קרקע ואינו עושה שלא כדין וכ"כ הר"ן וג"כ ה"ה פי"א ממלוה וכתב שאע"פ שיש גורסים מגבי לה ניהלייהו לאו דוקא דה"ה אם מגבה להם קרקע אחר שהוא חוזר וטורפה מהם מדין יתומים שגבו קרקע בחוב אביהם שב"ח חוזר וגובה אותה מהם כדאיתא התם וכתב הרא"ש על דברי התוס' ואינה ראיה כ"כ כו' דמלוה זו מחמת קרקע שקנה באה ומצי למהדר להו האי ארעא דזבן מאבוהון בהני זוזי עכ"ל ואע"פ שדחה הרא"ש ראיה זו קצת כתבה רבינו משום דכיון דזקפו עליו במלוה הו"ל כאילו לא באה מלוה זו מחמת קרקע כלל והכי קי"ל בכל דוכתא גבי זקפו עליו במלוה ומ"מ ק"ל על רבינו דבריש קמא (טו. ד"ה רב הונא) כתב ר"ת דאי אית ליה זוזי ע"כ צריך למיתן ליה זוזי והרא"ש פוסק דלא כוותיה שכתב ברמזים הלכתא כל מילי מיטב הוא ומצי יהיב ליה אפילו סובין ואף אי אית ליה זוזי דלא כר"ת וא"כ היאך סתם רבינו הדברים שלא כדעת הרא"ש וצ"ל שמ"ש ברמזים כשגגה היא דע"כ לא פליג הרא"ש אר"ת אלא אי הלכה כרב הונא או כרב פפא והיינו לענין נזקין אבל לענין ב"ח אה"נ דמודה לר"ת דלא מצי לסלוקי במטלטלי ומתוך ל' הרא"ש מוכח הכי שכתב בסוף דבריו לענין פריעת ב"ח משמע דעד השתא לאו בפריעת ב"ח איירי ובפריעת ב"ח ג"כ כתב כיון דזוזי יהיב שקיל כל מה דמקרב לזוזי טפי והיינו מטלטלי ונראה מדבריו דכ"ש אי אית ליה זוזי דבעי למיתן ליה זוזי כנ"ל וכ"כ רבינו ירוחם נ"ו ח"א בשם הרא"ש כמ"ש רבינו: (ב"ה) ועל מ"ש רבינו כיצד ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות וכו' יש לתמוה למה כתבן דכיון דהאידנא דקי"ל דמטלטלי משתעבדי לב"ה לא נפקא לן מידי בין פורע במעות לפורע בקרקע: אבל אם אין ללוה מעות וכו' פרק הכותב (פו.) א"ל רב פפא לרב חמא ודאי דאמריתו משמיה דרבה האי מאן דמסקי ביה זוזי ואית ליה ארעא ואתא ב"ח וקא תבע מיניה וא"ל זיל שקול מארעא אמרינן ליה זיל זבין את ואייתי הב ליה א"ל לא א"ל אימא לי איזי גופא דעובדא היכי הוה א"ל תולה מעותיו בעכו"ם הוה הוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו בו שלא כהוגן: וכתב א"א הרא"ש ז"ל יש לו מטלטלין וחפץ המלוה יותר במטלטלין מבקרקעי וכו' בריש קמא ולענין פריעת ב"ח נ"ל דאי אית ליה ללוה מטלטלי ומקרקעי כפינן ליה למיתב ליה מטלטלי אם חפץ בהכי המלוה יותר מבקרקעי כיון דזוזי יהיב שקיל כל מאי דמקרב לזוזי טפי והיינו מטלטלי דאי לא מזדבן בהאי מתא מזדבן במתא אחריתי עכ"ל וכ"כ בעה"ת בשער ד' שכן פסק הרי"ף בתשובה שיש מן הדין להגבותו מטלטלי ולא קרקע שמטלטלין ממון הן ובמקום זוזי קיימי דאינון מקריין כסף ממש והקרקעות נקראים שוה כסף: ומ"ש עוד אלא שנותן לו מאיזה מטלטלי וכולי כך כתב הרא"ש ג"כ שם גבי הא דאמרינן דבנזקין אמרינן ליה הב לי' בינונית טפי פורתא וכ"כ בעה"ת בשער ד' וז"ל כשמגבין ללוה מן המטלטלין אין מדקדקין בהן בין בינונית ועדית וזיבורית אלא הלוה מגבהו מאיזה מהם שירצה ואפילו מן הפחותה שבהם כדאמר עולא ד"ת ב"ח בזיבורית שנאמר בחוץ תעמוד מה דרכו של אדם להוציא פחות שבכלים וכו' ועוד דכל מטלטלי מיטב הוא ואפילו סובין דאי לא מזדבנן הכא מזדבנן התם מיהו אי כתב ליה שיגבה אפילו מעידית שבמטלטלים מהני עד כחן לשונו: י"א שאם יש לו מעות וקרקע וכו' עד אלא יתן לו מטלטלי אם ירצה העתיקו רבינו מספר התרומות שער ד': י"א שאם יש ללוה שטרי חובות וכו' זה דעת בע"ה בשער ד' ויהיב טעמא משום דיכול למוחלו ועוד שאין גופן ממון אין נפרעין מהן שיש לנו לילך לטובתו של מלוה דליגביה ממאי דחריף טפי למזבן ראיה לדבר כשיש ללוה מטלטלין ומעות אע"פ ששניהם נקראים כסף במעות נקדים פרעונו והא נמי דכוותה היא ועוד שהוא דבר שמצוי בו קלקול וכדגרסי' בירושלמי מלוה בשטר אובדת היא שלא כל שעה אדם זוכה ליפרע מהם וכן דעת הר"ן בפ"ב דכתובות וכבר כתבתי בסוף סי' ס"ו שכן דעת הרשב"א בסי' תתקי"ד ואלף וקי"ב וכן כתב עוד בסי' תתקכ"ט ומיהו כתב בסוף סימן הנזכר וז"ל ויש לי בזה לפי דעתי ראיות מוכרחות אלא שאני רואה שאפילו בזמן גדולי המורים שהיה בארץ היו מגבין אפילו משטרי הלואה עכ"ל וכתב בתשובה אחרת ח"א סי' אלף כ"ו שאפי' לפי דעתו שאין מגבין שטרות מ"מ כשיגיע זמן הפרעון מוציאין מלוה ונותנים לזה מדרבי נתן וכ"כ בתשובה להרמב"ן סי' נ"ג וכתוב שם בסי' נ"ב כבר ראיתי שאני אומר שאין שטרות נגבין בב"ד דמילי נינהו אבל מה אעשה ואני רואה שפשט זה בכל המקומות שב"ד שמין ומגבין אותה וכופף אני ראשי למנהג של ישראל עכ"ל: וא"א הרא"ש כתב שיכול להגבותם לו כו' וכ"כ הריטב"א בר"פ הזהב אהא דקאמר התם (מה.) דא"ל ליישנן קא בעינן להו וכל שכן שאינו יכול לשנותו ממטבע למטבע ואפי' המטבע שאינו יוצא בעיר למטבע שיוצא דאמר אידך מטבע צריך לי להוליכו לעיר אחרת ומכאן ראיה דבמכר סחורה אינו מורידו לשומא כלל אלא שנותן לו מעות כמו שהתנה ומאותו מטבע התנה וכדין פועל וכן בדין דאנן סהדי שאין זה מוכר מטלטלין וסחורתו ע"ד שיקבל קרקע או סובין וכן היה אומר מורי הרב ומכאן נ"ל ראיה לדבריו עכ"ל מטלטלי דיתמי אימתי משתעבדי לב"ח עי' בסי' ק"ז ובסוף סי' תי"ט: כתב הרא"ש בתשובה כלל פ' סי' ח' אם החוב הוא מעט משיעור הבית ומגיע למלוה חומש או שתות של הבית אין שמין את הבית כולו כאחד אם הוא שוה ת"ק והחוב הוא ק' שיתן לו חומש הבית בחובו אלא שמין במה שיוכלו למכור מזה הבית בק' זהובים ויתנו למלוה כללו של דבר אין לשום למלוה בחובו אלא דבר שיוכל למכרו מיד ולגבות בחובו והרבה חשו חכמים לנעילת דלת בפני לווין וכשיש למלוה מעות צריך ליתן לו מעות ואם אין לו מעות ויש לו מטלטלין צריך ליתן לו מטלטלין ואם אין לו והוצרך להגבותו קרקע יגבוהו בית דין לקרקע שיהא כמטלטלין או מעות ואין לחוש כלל להפסד הלוה עכ"ל ועי' בתשובת הרשב"א שאכתוב בסימן שאחר זה: ואם יש מעות ללוה ותולה אותם בעכו"ם וכו' כבר כתבתי בסמוך דבהכותב אמרי' דתולה מעותיו בעכו"ם אמרינן זיל זבין ארעא ואייתי מעות מיהו ה"מ היכא דידוע לנו בבירור שהם שלו ותולה אותן בעכו"ם אבל היכא שאינו יודע ודאי אפילו שבועת היסת אין אנו יכולין להשביעו משום דטענת שמא היא וכ"כ המרדכי פרק הכותב בשם הר"מ ולפיכך כתב רבינו שמחרימין חרם סתם וכ"כ בעה"ת בשער ד' והרמב"ם בפי"א מהלכות מלוה: ומ"ש וי"א שאם הלוה אמוד אין שומעין לו וכופין אותו ליתן מעות כ"כ בעה"ת בשער ד' בשם תשובה לקמאי וז"ל הרשב"א בתשובה ח"א סי' אלף כ"ו יש לו קרקע והוא אמוד שיש לו מעות והבריחם מדין התלמוד אין משביעין אותו אלא אומרים לו טרח ומכור ופרע לזה וכדאמרי' בהכותב גבי תולה מעותיו בעכו"ם אבל מתקנת הגאונים אמרו שמשביעין אותו כמ"ש הרמב"ם ואם הוא חשוד בעיני ב"ד על השבועה אין משביעין אותו אלא מניחין אותו על דינו ונכוף אותו למכור ולהביא מעות לבעל חובו עכ"ל: ומ"ש וכן אם ידוע שיש לעכו"ם ערעור וכו' כתב בעה"ת בשער ד' שכך כתוב בספר המקח וכ"כ ר"י בנ"ו וכתב עוד ואם לא יודע בודאי הערעור וב"ד מסופקים שמא יש לו מטלטלין מחרימין תחלה על כל מי שיש לו מטלטלין ולא יביאם לב"ד לבעל חובו עכ"ל וכל מה שיתן לו מקרקעי או מטלטלי וכו' עד והמלוה לא יוכל למוכרו לאלתר כך כתב הרא"ש פ"ק דב"ק ובתשובותיו כלל פ"א ס"ד: לשון הרמב"ם מגבין למלוה כל המטלטלין שימצאו ללוה וכו' עד סוף הסי' בפ"א ממלוה וכתב ה"ה וגובין מכל קרקע וכו' זה מתבאר פרק מי שהיה נשוי שמגבין לב"ח מאוחר אע"פ שיש מוקדם הימנו ולכשיבא הקודם יטרוף הימנו וכתב בעה"ת בשער ה' כדאמר בעלמא העושה שדהו אפותיקי לב"ח ומכרו מכור והלוקח יחוש לעצמו: כתב הרשב"א ששאלת ראובן תובע משמעון מנה שהלוהו בשטר השיב שמעון אין לי מעות טול קרקע השיב ראובן אין לי ליטול אלא מעות לפי שכתוב בשטר החוב מעות בעין השיב שמעון מנהג הסופרים שכותבין כן בכל השטרות ומי שרוצה להתנות כותב בלא להורידו משומת שום קרקע ולא למטלטל תשובה אם דרך הסופרים לכתוב כן מעצמם בסתם ההלואות והמתנים בפירוש כותבין כמו שטען שמעון הדין עמו ואע"פ שהיה באפשר לומר דכיון שהוא יודע שדרך הסופרים לכתוב כן בסתם הלואות וזה שתק ולא מיחה בפירוש ביד הסופר שלא יכתוב סתמו כפירושו דכל שהוא יודע שהסופר כותב כן מן הסתם הרי הוא כאילו קיבל כן בפועל אלא דכיון שכל המתנים כן מתנים בפירוש בלתי להורידו לשומת ב"ד וכל בסתם אין כותבין כך לפיכך לא חשש למחות ביד הסופר בפירוש דמימר אמר כיון דכל המתנים כותבין בפירוש לא איכפת ליה שנוהגין הסופרים לכתוב דדבר ידוע שאין זה אלא מלתא בעלמא וכל שיש ספק בדבר הולכין להקל אצל הנתבע ע"כ ועי' במ"ש בסמוך בשם הריטב"א עי' במה שכתבתי בסי' ס"א אצל דברים שנהגו הסופרים לכתוב: (ב"ה) ועי' במ"ש בסי' ע"א על מ"ש רבינו בשם בעה"ת בדין זה ועי' במ"מ פ"ו מהל' מכירה גבי שטר מברחת ששייר כלום: היו לו מטלטלין או קרקע ויש עליו חובות לעכו"ם וכו' ג"ז בפרק הנזכר: וכתב הרב המגיד דין זה תשובה לרבינו האלפסי ז"ל ודברי טעם הם: וכתב הרשב"א בתשובה סי' אלף וקי"א בשם הרמב"ן שאפי' הגיע זמן הפרעון אין המלוה יכול להקדיש או למכור קרקע של לוה כל זמן שלא הגביהו לו ב"ד כתוב בנמ"י פרק יש נוחלין לוה שאמר הרי נכסי לפניכם עשו לו שומא והורידוהו בהם אין כופין אותו לטפל בהם ומיהו יקבל חרם שאין לו מעות לפרוע לו וכן דעת הגאונים וכ"ד הרמב"ם עכ"ל:

~ סימן קא - מגבין לבעל חוב מעות או מטלטלין, ואם תלה מעותיו בגוי, ואם יש עליו חובות לגויים
<?>לוה שיש לו וכו' משנה פרק הניזקין (מח:) ובעל חוב בבינונית:ובשלו הן שמין בסוף כתובות (קי:) אוקימנא פלוגתא דרב נחמן ורב ששת דלרב נחמן בשלו הן שמין כלומר שמה שאמרו חכמים בעל חוב בבינונית בקרקעות הלוה שמין שאם יש ללוה שדה שהיא בינונית לכל אדם ואצלו היא עידית ששאר שדותיו גרועות הימנה אין בע"ח גובה הימנה ורב ששת סבר בשל עולם הן שמין וכתבו הרי"ף והרא"ש הלכתא כרב נחמן בדיני וגם בריש קמא הכריע הרא"ש כן מדמהדר רב חסדא לשנויי ברייתא אליבא דמ"ד בשלו הן שמין וכ"כ הרמב"ם פכ"ד ממלוה ומה שהקשה ה"ה על זה מפי"ט אכתוב בו בסמוך:היו ג' או ד' שדות וכו' כך כתב הרא"ש בריש קמא:ואם חפץ המלוה בזיבורית וכולי בריש קמא (ז:) אמרינן בגמרא ב"ח דיניה בבינונית ואי א"ל הב לי זיבורית טפי פורתא א"ל אי שקלת כדינך שקול כדהשתא ואי לא שקיל כיוקרא דלקמיה מתקיף לה רב אחא בריה דרב איחא א"כ נעלת דלת בפכי לווין דא"ל אילו הוו לי זוזי הוה שקילנא כדהשתא השתא דזוזי גבך אשקול כיוקרא דלקמיה וכתב הרא"ש ז"ל ונ"ל דדוקא כדא"ל אי בעית למישקל כיוקרא דלקמיה יהיבנא לך דכיון דגלי דעתו לתתה לו אם ירצה לקחת כיוקרא דלקמיה צריך ליתנה לו כזולא דהשתא אבל אם אמר קרקע זו חביבה עלי ואיני רוצה ליתנה לך לא כייפינן ליה ודעת בעה"ת בשער ד' כדברי הרמ"ה: וכתב הראב"ד אם שואל עידית וכו' כתב בעה"ת בשער ד' אהא דאתקיף רב אחא אם כן נעלת דלת בפני לווין וכו' פי' הראב"ד על זיבורית טפי פורתא מקשה אבל על עידית לא מצי למכפייה למיתן ליה עידית כלל ואפי' כיוקרא דלקמיה וי"מ דלעידית נמי מקשה וכי אמרינן ב"ח דינו בבינונית ולא כייפו ללוה למיתב ליה עידית ה"מ כדבעי לאוקומה קמיה אבל אי לא בעי לאוקומה קמיה כי הכא דהא בעי למיתב ליה כיוקרא דלקמיה כי הא ודאי מצי למימר ליה טענה דאי הוו לי זוזי שקילנא כדהשתא והויא נעילת דלת וכן עיקר ע"כ בפירושיו ומ"ש רבינו וי"א שאינו צריך ליתנה לו וכו' ודעת התוספות בריש קמא נראית כסברא ראשונה שכתב הראב"ד שכותב הב לי זיבורית טפי פורתא ל"ג או עידית בציר פורתא דא"כ מאי פריך א"כ נעלת דלת בפני לווין הלא אין דינו כלל בעידית דקיי"ל דינו בבינונית עכ"ל: (ב"ה) ומ"ש רבינו על סברא אחרונה והכי מסתברא לא מסתברא לי ויותר נראה בעיני סברא ראשונה דהראב"ד שהיא סברת התוספות ומסתבר טעמיה:תשובה לגאון מי שאין לו אלא עידית וכולי. כתבה בעה"ת בשער ד':ומ"ש ואפילו אם יש לו עידית במקומו ובינונית במקום אחר וכו' כ"כ ר"י בנ"ו ח"א ונתבאר כיוצא בזה בסי' קי"א ובמגיד משנה פכ"א מה' מלוה:אין לו אלא עידית וכו' ברייתא שם בריש קמא אלא שבדין בינונית וזיבורית תניא ברייתא ב"ח בבינונית ואותביה מינה למ"ד בשלו הן שמין ואוקמה רב חסדא כגון שהיה לו עידית ומכרה לאחר הלואה דאשתעבדא ליה בינונית לב"ח מעיקרא בעוד שהיתה עידית בידו ואמרו שם הנ"מ מדקתני אחריתי בינונית וזיבורית ב"ח בזיבורית קשיין אהדדי אלא לאו ש"מ כאן שהיתה לו עידית ומכרה כאן שלא היתה לו עידית ודע שהרמב"ם פסק פכ"ד ממלוה כרב נחמן דאמר בשלו הן שמין ופרק י"ט כתב היו לו זיבורית ובינונית ב"ח בבינונית והא איתא כרב ששת דאמר בשל עולם הן שמין וה"ה הרגיש בקושיא זו וגם הר"ן בסוף כתובות הרגיש בכיוצא בזה על הרי"ף והניחו הדבר בצ"ע ול"נ שמ"ש הרמב"ם פי"ט היינו בשהיתה לו עידית ומכרה דוקא וכתב הברייתא כצורתה כמנהגו ואע"ג דבגמרא תירצו עוד על קושיא זו רבינא אמר בדעולא פליגי דאמר ד"ת בזיבורית ומ"ט אמרו בבינונית כדי שלא תנעול דלת בפני לווין מר אית ליה תקנתא דעולא ומר לית ליה תקנתא ומשמע דהכי קאמר דהא דתניא ב"ח בבינונית אית ליה תקנתא דעולא אפילו בשאין לו אלא בינונית וזיבורית ומ"ד ב"ח בזיבורית לית ליה תקנתא דעולא בהא אלא דוקא היכא דאית ליה עידית ובינונית וזיבורית והרי"ף והרמב"ם כתבו הא דעולא וכיון דקיי"ל כעולא ממילא הוי ב"ח בבינונית וא"כ בשל עולם הן שמין דאי בשלו לא הוה ליה למיגבי אלא מזיבורית י"ל דהרי"ף והרמב"ם מפרשים הא דרבינא בשהיתה לו עדית ומכרה דומיא דאינך שינויי דכתיבי בגמרא וכ"כ נמ"י בשם הרמ"ה. וא"כ הרמב"ם פי"ט פסק כתירוצא דרבינא דהיינו כשהיתה לו עידית ומכרה ואזלינן בתר שיעבודא דמעיקרא דאית ליה תקנתא דעולא ותניא אידך לית ליה תקנתא דעולא אלא בתר קרא אזיל ואפילו הו"ל עידית נמי סבירא ליה דלישקול ב"ח מזיבורית וכן פירש"י ז"ל ודע שזהו לפי גרסתינו שכתוב בהם רבינא אמר בדעולא פליגי דאילו לגירסת הר"ן רבינא אמר דכ"ע בשל עולם הן שמין א"א ליישב פירוש זה אבל גרסתינו ישרה ונכונה והאמת יורה דרכו: יורשים שלא הניח מורישם אלא קרקעות והם רוצים לסלק הב"ח במטלטלין שלהם כראה שהדין עם הב"ח דהנך מטלטלי לא היה שיעבודו עליהם כיון שלא היו של הלוה וכ"נ ממ"ש רבינו בסי' ק"ו אצל יורש שמכר כל הנכסים ודאי ב"ח טורף מהלקוחות וכו' ומיהו אם רוצים לסלקו במעות אע"פ שלא הניח מורישם מעות משמע דמסלקי ליה שהרי אין דינו אלא מעות אם הניח הלוה מעות וכיון דמטבע אין בו סימן לא הניח כהניח דמי ועוד שאם רצו היורשים למכור הקרקע וליתן מעות רשאים הם הילכך שפיר מצו מסלקי ליה במעות:היה לו עידית וכו' פשוט הוא ונלמד ממעשה דבסמוך:ואם התנה עמו וכו' פרק איזהו נשך (ס"ו:) ההוא גברא דזבין ארעא לחבריה באחריות א"ל אי טרפו לה מינאי מגבית לי מעידי עידית דאית לך א"ל מעידי עידית לא מגבינא לך אלא מגבינא לך מעידית דאית לי לסוף טרפוה מיניה אתא בידקא דמיא שקל לעידי עידית סבר רב פפא למימר מעידית א"ל והא קיימא א"ל רב אחא מדיפתי לרבינא ולימא ליה כי אמרי לך אנא מגבינא לך מעידית דהוה עידי עידית קיימא השתא קמה לה עידית במקום עידי עידית וכתב הרא"ש וכן הלכה ויש בספרי רבינו טעות סופר שכתוב בהם ואם התנה עמו לפרעו מעידי עידית וצריך להגיה ולכתוב ואם התנה עמו לפרעו מעידית והיה לו עידי עידית ונפסדה:נוסח האדרכתא על נכסי בני חורין וכו' עי' בנוסח שכתבתי בסי' צ"ח. ועי' בהרמב"ם נוסח שכתב פכ"ב כתב ה"ה פכ"ב ממלוה שדעת הרמב"ם והראב"ד שאדרכתא היא על נכסים בני חורין וטירפא היא על המשועבדים שכן מוכיח בכמה מקומות בתלמוד מכאן שהגירסא הנכונה בגט פשוט (קס"ט.) כל אדרכתא דלא כתיב בה קרענא לשטרא דמלוה לאו אדרכתא: ועיין בתשובות הרשב"א סי' אלף וקי"ד ובסי' א' וקט"ו: בסוף פרק הנושא (קד:) אמרי' שאם יש טעות באדרכתא אינו גובה פירות אפי' מיום ששלמו ימי ההכרזה: כתב הרשב"א בתשובה סי' אלף וע"ד על מי שדר במדינה אחת ויש לו נכסים באותה מדינה ויש לו נכסים במדינה אחרת ויש לו ב"ח באותה מדינה אחרת מנהגינו לגבות חובותינו מהנכסים שיש לו במקום ששם הבעלי חובות ונראה שגם דין התלמוד מסכים בכך ששנינו בפרק הכותב (פז.) והנפרעת שלא בפניו לא תפרע אלא בשבועה ואמרי' עלה בגמ' (פח.) אמר רבא אמר רב נחמן ואפי' ב"ח כדי שלא יהא כל א' נוטל מעותיו של חבירו והולך לו למדינת הים עכ"ל: ובסי' אלף קמ"ג כתב על לוה שאין לו מה לפרוע כי אם חלק בקרקע משותף עיין עליו: וכתב עוד שם שאפילו היה הקרקע כולו ללוה ובאו ב"ד להגבות חובו למלוה שהוא דבר מועט מופסד הוא לו שהרי אינו ראוי לו לכלום אלא כופין את הלוה ויפרע לו מעות ואם אין לו ישכור חלקו או ימכרנו ויפרע לו ואין מרחמין בדין לומר היאך יוציאו את הלוה מביתו בשביל חוב מועט כזה וכ"כ עוד בתשובה אחרת וז"ל כל שלא יגיע למלוה בחובו חלק ראוי לפי מה שהוא קרקע בית או שדה וכרם כשיעור שאמרו בפ"ק דבתרא (יא:) אין המלוה מקבלו אלא ב"ד מחייבין ללוה לפרוע לזה חובו או ימכור או ימשכן עד שיפרע לזה חובו וזה דבר ברור וכמו שמתברר בפ"ק דמציעא (יד:) בשמעתא דב"ח גובה את השבח גם מדברי הרי"ף שם וכבר היה בגירונדא בימי גדולים וחכמים ונשאלתי מהם וכן השבתי עכ"ל ועי' בתשובת הרא"ש שכתב רבינו בסי' ע"ד ובתשובת הרא"ש שכתבתי בסימן שקודם זה: כתב נמ"י בפ"ח דמציעא היכא דלית ליה ללוה זוזי ואיבעי ליה למלוה לאיפרועי ממקרקעי וכנגד חובו לא היו ראוי אמרינן גוד או איגוד עד דליתן ליה שיעור הראוי:

~ סימן קב - מאיזה קרקע מגבין החוב לבעל החוב
<?>כאשר יורידו המלוה וכו' ענין השומא נזכר בגט פשוט (קסט.) כל שומא דלא כתיב בה קרענא לטירפא לאו שומא היא וכן תניא ג' שירדו לשום וכו' כנזכר בסמוך ופירשו דהיינו לשום שב"ד שמין:ומ"ש ואין להם בשומא זו אלא כפי הזמן כ"כ בעה"ת בשער ג' בשם הרמב"ן והכי מוכח בפ"ק דב"ק (ז:):נחלקו הג' וכו' בסוף בית כור (קז.) ת"ר ג' שירדו לשום אחד אומר בק' ושנים אומרים בק"ק אחד אומר בק"ק ושנים אומרים במנה בטל יחיד במיעוטו אחד אומר במנה וא' אומר בכ' סלעים דהיינו פ' דינרים וא' אומר בל' סלעים שהם ק"כ דינרים נדון במנה. ר"א בר צדוק אומר נדון בצ' אחרים אומרים עושים שומא ביניהם א"ר הונא הלכה כאחרים א"ר אשי טעמא דאחרים לא ידעינן הילכתא עבדינן כוותייהו ופי' רשב"ם עבדינן כוותייהו בתמיה אלא הילכתא עבדינן כת"ק דאמר תדון במנה וכתב הרי"ף והרא"ש הלכתא כת"ק ואע"ג דאמר רב הונא הלכה כאחרים לית הלכתא כוותיה דהא דחי ליה רב אשי דהוא בתראה ומפרש בגמרא טעמא דת"ק משום דאמר מילתא מציעתא ופרשב"ם מילתא מציעתא דבר השוה הכריע בין שניהם הוסיף כ' על הפוחת ופוחת עשרים על המרבה ובדין הוא דתידון כוותיה במאה דהא תרווייהו של ל' ושל מנה מודו דשוה מנה ונראה בעיני דהוא הדין אם אומר בכ"ח סלעים דלא הוי מציעתא כ"כ עכ"ד. אבל הרמב"ם בפרק כ"ב ממלוה סובר שלעולם חולקים מה שיש בין המועט למרובה ומוסיפים על המועט המחצית וגורעין מן המרובה המחצית ולפיכך כתב אחד אומר במאה ואחד אומר תשעים ואחד אומר ק"ל נדון במאה ועשרה ועל דרך זו שמין ביניהם:שמוה שלשה וכולי כן כתב בעה"ת בשער ג' ולמד כן מדאמרינן בסוף ע"ז (דף עב.) דמאן דאמר לחבריה האי ארעא מזביננא ניהלך כדשיימי בי תלתא ואתו תלתא ושמוה ואמר אידך ליתי שלשה אחריני דקים להו טפי ואסיקנא דהלכה כרב הונא בריה דרב יהושע דאמר ממאי דהני קים להו טפי דילמא הני קים להו טפי: כתב ה"ר יהודה בן הרא"ש אם נבררו ג' שמאין לשום קרקע להגבות למלוה ושנים מהם קרובים זה לזה אין בזה הקפדה וכן מוכיח בפ"ק דסנהדרין (יד.) גבי נטע רבעי דאפילו באיש וב' נשיו:ואחר השומא יכריזו עליה ל' יום וכו' בערכין (כא:) ריש פרק שום היתומים ל' יום ומכריזין בבקר ובערב ופי' רבינו שלמה שום היתומים ב"ד היורדים לנכסי יתומים למוכרן להגבות לבעל חוב שמין את הקרקע ומכריז שלשים יום כל הרוצה ליקח יבא ויקח ואמרינן בגמרא שמה שצריך להכריז עליה בבקר ובערב היינו משום דבקר שעת יציאת פועלים אי איכא דניחא ליה למזבן אמר לפועלים איזילו סיירו לה ניהלי וערב הוי שעת הכנסת פועלים דנידכר ב"ה באורתא מאי דאמר לפועלים בצפרא ונישיילינהו אם יפה הוא ותניא תו התם אומר שדה פלוני בסימניה ובמצריה כך היא יפה וכך היא שומא כל הרוצה ליקח יבא ויקח ע"מ ליתן לאשה בכתובתה ולב"ח בחובו ופירש"י וכך היא יפה. כך וכך עושה תבואה כך הוא שומא בכך וכך שמאוה ב"ד. ובעה"ת שער ג' כתב שפירש הרמב"ן בשם רבינו האי כך היא יפה כך רוצים בני אדם ליתן בה וכך שומא שעשו לה ב"ד יותר על מה שמוציאין ממנה: ובעי בגמרא למה לי לאכרוזי ע"מ ליתן לאשה בכתובתה ולב"ח בחובו ומהדרינן דאיכא דניחא ליה לפרוע לב"ח משום דמיקל בזוזי כלומר שנוטל שבורים וחסרים שאין דרך סוחרים להקפיד בכך ואיכא דניחא ליה לפרוע לאשה דשקלה על יד על יד: כתב בעל התרומות בשער ג' סימן ב' ואחר שהכריזו הב"ד אם מצאו לוקח עושין לו שטר הכרזה הנקרא אגרת בקורת ונותנין אותה ללוקח וזהו טופסה במותב תלתא כחדא הוינא וכולי עוד כתב ומסתברא דאי נהיגי למזבן בלא אכרזתא כלל אף על פי שאמרנו למעלה שנקרא טועה בדבר משנה מתבטלת מכירתן אע"פ שעשו אותה כראוי ובשומתה אפ"ה פסקינן בכתובות (ק.) בפרק אלמנה ואמרינן כאן במקום שמכריזין וכו': לא הכריזו רצופין וכו' ג"ז שם מימרא דרב חסדא בא להכריז רצופים ל' יום בב' ובה' ס' ואע"ג דכי חשיב מר לכולהו יומי דהכרזה לא הוי אלא י"ח יומי כיון דמשכא מילתא שמעו אינשי:ומ"ש לא מצאו מי שיעלה וכו' כתב הרא"ש במי שהיה נשוי כתב הר"ם ז"ל שאם יבא שום אדם בתוך ימי ההכרזה ויעלה הקרקע יותר ממה ששמו אותה ב"ד אם רוצה המלוה להחזיק בקרקע צריך לקבלו באותו עילוי שהשומא וההכרזה לתועלת הלוה היא שאם ימצא מי שיתן יותר הרי טוב ואם לאו יקחם המלוה באותה שומא: ב"ה וכתבה רבינו בסי' קי"ד וכ"כ הרב המגיד בפרק כ"ב ממלוה: ומ"ש רבינו וכן אם מוצאים קונה וכו' כן כתב בעל התרומות בשער ג' וכתבו התוספות בפרק שום היתומים שאם המלוה רוצה לעכבה במה ששמוה ב"ד אין צריך להכריז אלא מוקמינן ליה ביד המלוה מיד וכן אמרו בירושלמי דכתובות אך מבעל התרומות בשער ג' נראה דלא קיי"ל כירושלמי משום דגמרא דידן גבי שום היתומים שפחתו שתות וכולי אלמנה ניזונית (שם) פליגא אההוא ירושלמי וזה דעת רבינו שכתב ומכל מקום משלימין ימי ההכרזה אולי יבא וכן כתב בפי' בעה"ת בשער הנזכר בשם הראב"ד שאע"פ שנותנין כפי שומתן מכריזין אותם אולי ימצא מי שיוסיף: ואם יאמר המלוה אני אקבל השדה בלא שומא בפרעון חוב והלה אומר לא כי אלא ישומו אותו עיין במ"ש רבי' בסק"ט ובסקי"ד: ואין מחזיקין אותו בה וכו' פלוגתא דאמוראי בפרק המפקיד (לה.) והלכה כרבה דהוא בתרא ואמר מכי שלמי יומי אכרזתא: לשון הרמב"ם ואחר כך שמין לו מאותה השדה כדי חובו וכו' פכ"ב ממלוה וכתב ה"ה ודעת רבינו שההכרזה הנעשית על בני חורין אין לה זמן קצוב אלא כפי מה שיראו הדיינים שאם היתה ל' יום ככל שומא למה אמרו שום היתומים ל' יום אם לא שהזמן הזה הוא דוקא ביתומים וכן הדין בטורף מהלקוחות שאף הם שוים ליתומים שהבא ליפרע מהם לא יפרע אלא בשבועה וצריך לדקדק בדינים זה דעת רבינו ונכון הוא. אבל בעה"ת בשער ג' כתב וענין הכרזה אע"פ שאין אנו מוצאים אותה כ"א בנכסי יתומים הרי אנו דנין אותה בבע"ח כדגרסי' מאימתי אכיל פירי מכי שלמי ימי אכרזתא בפרק המפקיד וכן כתב ה"ר אברהם בר יצחק בשם ר"ח וה"ר יצחק בין בבני חורין בין לקוחות: וכיון שצריכים וכו' אי טעו ומכרו בלא הכרזה מכרן בטל בפ' אלמנה ניזונית (ק.) אמר אמימר משמיה דרב יוסף ב"ד שמכרה בלא הכרזה כמי שטעו בדבר משנה וחוזרין ונראה מדברי הרמב"ם וה"ה בפי"ד מה' אישות דאפילו ביתומים גדולים מיירי וה"ה לנכסי כל אדם: וכן לענין אם טעו ופחתו או הותירו על שתות בדבר שא"צ הכרזה מכרן בטל כמו בשל יתומים אבל הרמב"ם כתב אם פיחתו או הותירו אפי' כל שהוא מכרן בטל וכ"כ רב אלפס הרמב"ם כתב בפכ"ב ממלוה וז"ל בית דין ששמו לטורף בנכסי לוקח וטעו בכל שהוא מכרן בטל שהרי הם כשליח לטורף וללוקח ויש להם רשות לתקן אבל לא לעוות וכל המורים כזה הורו עכ"ל וכתב ה"ה שכן נמצא בתשובות הרי"ף והרשב"א (סי' אלף קט"ו) כתב לא ידעתי מ"ש משטעו בשומת היתומים ולמה לא יהיו ב"ד גם עכשיו כשליח לב"ח וליתומים וגם בעל העיטור הביא תשובת הרי"ף וכתב ולא בירר לן ובהשגות א"א אפשר בשלא הכריזו קאמר ועדיין עם דברי ההשגות לא יצאנו מידי שאלה מה בין זה לשום היתומים שפחות משתות מכרן קיים אע"פ שלא הכריזו ולפיכך נ"ל שאין דברי הגאונים אלא דוקא במשועבדין כששמין מלוקח לב"ח וכן יראה מלשון רבינו והטעם בזה מפני שאין על הלוקח מוטל לפרוע החוב הזה ואינו יורש מן הלוה כמו היתומים שעומדין במקום אביהם ולפיכך הרי ב"ד כשלוחים ואין לו ללוקח להשתדל בפריעת החוב שנאמר עליו אם לא היית חפץ בשומא זו היה לך להשתדל בפרעון המלוה ומתוך כך הדין נותן שאם פחתו בכל שהוא יהא בטל ולפיכך א"א שיהיה קיים אם טעו לנזק הבעל חוב כמו שאינו קיים אם טעו לתועלתו אבל אם שמין מנכסי יתומים וכ"ש מנכסי לוה עצמו אינם כשלוחים לפי שהיה לו ללוה או ליתומים שעומדים במקומו לפרוע חובן וכל זה איננו שוה ועדיין צ"ע עכ"ל: (ב"ה) ואע"פ שלא נתפייס ה"ה בתירוצו תירוץ הגון הוא בעיני והכי דייק דברי הרמב"ם ומ"ש בספרו אם טעו ופחתו או הותירו על שתות ט"ס יש כאן וצריך למחוק תיבת על כמו שמבואר בסימן קל"ז: ואם אין שיעור שדה וכו' כך כתב בעה"ת בשער ג' דהיכא שהחוב דבר מועט והקרקע המגיע לגביית חובו אין בו שיעור לבית או לשדה אם אין מוצאין מי שיקנה נ"ל שיכול המלוה לומר ללוה או מכור לי מן הנשאר לך כדי שיגיע לי כשיעור הראוי לי או פרע מעותי מדתנן פרק בית כור (קג:) מה הוא מחזיר לו מעות וכולי ומפני מה אמרו מחזיר לו מעות כדי ליפות כוחו של מוכר שאם שייר בשדה בית ט' קבין מחזיר לו קרקע אלמלא שאין למוכר לקבל קרקע אחר שאין נשאר לו שיעור הראוי לו וכ"ש מלוה שאין לו לקבל קרקע בפרעונו אחר שאין בו שיעור הראוי לו גם יש ראיה ממ"ש הרי"ף בפ"ק דמציעא וה"מ היכא דלא מסיק ביה אלא שיעור ארעא בלא שבחא וכו' וה"מ בדחזיא ליה אבל לא חזיא ליה ללוקח שקיל לדמי מב"ח וכן הסכים הרמב"ן בתשובה וכתב שדבר פשוט הוא: (ב"ה) עי' בתשובת הרשב"א שבס"ס שקודם זה ודבריו דברי טעם וכ"ש שחכמי דורו נראה שלא חלקו עליו ואפשר דלא פליג אהא דבעל התרומות דהכא כשהמלוה אומר מכור לי מדנשאר והתם כשאינו רוצה לקנות מהנשאר: וכן אם היה הדבר בהפך וכו' גם זה כתוב בסה"ת בשער ג' שכתב הרב בעל המאור בב"ח הטורף מיד לוקח ולא מסיק ביה אלא מקצת ארעא דאי לא חזי ליה ההוא מותר שקיל לדמי דההוא מותר מיניה דב"ח ומדבריו אנו למדין לב"ח הנפרע מלוה עצמו שכך הוא דינו שיכול לכוף למלוה שיקחנו במעותיו אחר שאין ראוי לו הנשאר עכ"ל: כתב ר"י בנ"ו ח"ג בשם הרשב"א מי שחייב לחבירו מנה ואין לו כי אם קרקע שוה כ' מנה אם קרקע זה בר שכירות הוא שוכרין אותו ואם לאו מוכרין אותו כולו ופורעין לזה ולא חיישי' לפסידא דלוה עכ"ל שאלה לא"א הרא"ש ז"ל כלל פ' סי' ו': (ב"ה) ויש לדקדק למ"ש שצריך לעשות שומא אחרת ולא כתב שצריך ג"כ הכרזה אחרת י"ל דממילא משמע אי נמי משום דאם בששמאה שנית ראו שלא נשתנה השער מהשומא ראשונה א"צ הכרזה אחרת משו"ה השמיטה מאחר דלא פסיקא ליה: ומ"ש ואם ירד המלוה לנכסי לוה והחזיק בה או מכרן בלא ב"ד אינה כלום אפילו היתה משכונא בידו וכו' וי"א שאם עבר הזמן שקבע לו לפרוע וכו': שאלה לא"א הרא"ש ז"ל כלל ס"א סי' י"ג. ומ"ש מיהו בנדון זה נ"ל דלאו כל כמיניה לירד לנכסי לוה אלא בכח ב"ד מסיים בה בתשובה הנזכרת ונתן טעם לדבר מפני שהוא לעבור על ד"ת דתנן המלוה את חבירו לא ימשכננו אלא בב"ד וכו' ויש לפרש מה שנהגו לכתוב בשטרות שיוכל המלוה לירד לנכסי הלוה כגון שלא מצא המלוה דיין שרוצה למשכנו אז יש לו רשות לעשות דין לעצמו עכ"ל : כתב הרא"ש בסוף כלל פ' ראובן שתבע לשמעון בשטר של אלף זהובים ועשו ב"ד לבית שמעון שומא והכרזה ושמוהו ד' אלפים וה' מאות זהובים והורידו בו לראובן ודר בו זמן רב ושוב נכנס לתוכו שמעון בע"ה ודר בו זמן רב אין ראובן יכול לומר לשמעון כיון שחזרת והחזקת בבית בטלה השומא הראשונה ויחזרו וישומו לי כמו ששוה עכשיו שהוזלו הבתים אלא משומא והורדה ראשונה שהורידוהו הרי היא בחזקתו וזכה בחלק המגיע כפי מעותיו: מלוה שירד לנכסי יתומים וכו' בתשובת הרא"ש כלל פ"ה בסי' ז': (ב"ה) ונראה דלאו דוקא יתומים ול"ד דצריך לישבע דאפי' בשאר כל אדם שא"צ לישבע כל שירד בלא רשות ב"ד אינה הורדה והפירות שאכל מנכין לו מחובו אלא משום דמעשה שהיה ביתומים היה כן: וכאשר יורידו ב"ד המלוה לנכסי הלוה קורעין לו האדרכתא וכו' פרק ג"פ (קסט.) כל טירפא דלא כתיב בה קרענא לאדרכתא לאו טירפא היא וכל שומא דלא כתיב בה קרענא לטירפא לאו שומא היא והתם מיירי בטורף לקוחות ורבינו השתא לא מיירי אלא בגובה מבני חורין ולפיכך לא הזכיר טירפא עי' במישרים נ"ו ח"א: וכותבין לו שומא וזה נוסחה נוסח זה העתיק רבינו מספר התרומה שער ג' וכתב בעה"ת בשער הנזכר ואחר שהכריזו הב"ד אם ימצאו לוקח שיקח אותם הרי הן עושין לו שטר הכרזה הנקראת אגרת בקורת ונותנין אותה ללוקח וזה טופסה במותב תלתא כחדא הוינא ואפיק פלוני שטרא דאדרכתא על פלוני ואכרזנא על ההיא ארעא תלתין יומין כדחזי לנא ובתר הכי אתא פלוני דנן ואוסיף על דמי ארעא כך וכך וזבינא ליה אנחנא ב"ד להאי ארעא לפלוני והוא דיליה ואשלים פלוני דנלא הלין זוזי דמי זבינא דנא לידנא אנחנא ב"ד ויהבנא להו לבעל חובו מן יומא דנן ולעלם לא יהא רשותא להאי למתבעיה מידי בהאי ארעא ואחריות ההוא ארעא על פלוני ב"פ דידיעא לנא דהוא מרא דארעא מן קדמת דנא כדין חכמים שאמרו שאחריותם איתמי כחומר כל שטרי זביני דנהיגי בישראל דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי ומאי דהוה קדמנא ביום פלוני וכולי ולא נזכר שטר זה בדברי רבינו ולא בדברי הרמב"ם בפכ"ב מהלכות מלוה : ב"ד ששמו קרקע של לוה וכו' בפרק המפקיד (לה.) אסיקנא והילכתא שומא הדרא לעולם משום שנאמר ועשית הישר והטוב וכתבו שם התוספות דליורשו נמי הדרא וכן דעת הרמב"ם פכ"ב ממלוה וכתב הרא"ש הא דאמרינן שומא הדרא דוקא במקרקעי אבל במטלטלי לא וכ"כ נ"י בשם המפרשים וכ"כ בעה"ת בשער ג' וכ"כ ה"ה פכ"ב מה' מלוה בשם הרמב"ן וכתב דכל דיינא דלא דנין כה"ג לאו דיינא הוא כלל וכן נראה מדברי הרמב"ם בפרק הנזכר: כתב בעה"ת מלוה שסתר ובנה כרצונו וכו' בשער ג' וגם ה' המגיד כתב בפרק הנזכר שומא שחוזרת אם שינה המלוה הבנין ולא השביח יש מי שאומר שיש לו לפרוע דמי בנינו לפי שכ"כ בשטר שומא שבית דין הגבוהו לו לעשות כרצונו ולבנות ולסתור ויש מי שחולק כיון שלא השביח עכ"ל: ולענין הלכה נראה כיון דספק הוא דיינין ביה קולא לנתבע: ומ"ש ואם השביח הקרקע מאיליו כגון דאייקור וכו' כן כתב ה"ה בפרק הנזכר וז"ל ואם השביח הקרקע מחמת הוצאה נוטל ונשבע כדין היורד ברשות ואם נתייקר מאליו ועמד ממנה למאתים אין לו אלא מנה שאם אתה אומר נוטל מאתים נראה כנוטל שכר מעותיו וכן אני אומר שאם הוזלה אין כופין להחזירה אא"כ נותן לו כשיעור חובו ופשוט הוא עכ"ל: (ב"ה) ובהוקרה אין טעמו נכון בעיני דאי מטעם דמיחזי כנוטל שכר מעותיו היאך אוכל פירות אלא ע"כ מכר גמור הוא וליכא משום חשש מיחזי כנוטל שכר מעותיו כלל אלא אי איתיה להאי דינא מטעמא אחרינא הוא דכיון דמשום ועשית הישר והטוב הוא די שיתן לו כדי חובו ולא שיצטרך לפדותה יותר מכדי חובו דאין זה טוב לו: ומ"ש רבינו בשם הרא"ש בהמפקיד כתב דהא דאמרינן שומא הדרא דווקא בשלא השביח המלוה או שלא נתייקרו הקרקעות אבל נתייקרו הקרקעות לא מסתבר כלל שיצפה הלוה כל ימיו אם יתקיירו הקרקעות שיפדה קרקעו ואיכא נעילת דלת בפני לוין עכ"ל: (ב"ה) וא"נ כן מדברי הפוסקים שלא חלקו בכך ולישנא דגמרא דאמר שומא הדרא הכי משמע דאפי' נתייקרה הרבה הדרא ואין כאן נעילת דלת שהרי הוא אוכל פירות כ"ז שהוא תחת ידו: כשחוזרת השומא אם צריך לכתוב לו שטר או אם מספיק כשיחזור לו השטר עי' בנ"י ספ"ק דמציעא כתב הריטב"א היכא דשמו ארעא לקטן לא הדרא עד דגדל וידע לאקנויי:כתב הרמב"ם וה"ה נמי אם שמו נכסי לוקח למלוה וכו' פכ"ב ממלוה וכתב ה"ה שכן מוכיח לכאורה עובדא דתרי אפדני במי שהיה נשוי (צא:) שאחר שטרף ממנו ב"ח אפדנא אחת היה נותן לו ללוקח מעותיו לסלקו ממנה וכן עיקר ע"כ ודעת בעל התרומות בשער ג' כהרמב"ן והר"ן כתב גבי ההוא עובדא ואיכא מ"ד דדוקא כשלא החליטוה לראשונה עדיין אבל אם החליטוה לא מצי לסלוקיה דשומא לא הדרא אלא לבעלים אבל לא ללקוחות דלא מחייב לאהדורי אלא משום ועשית הישר והטוב ולקוחות אינהו דאפסידו אנפשייהו והכי מוכח בהמפקיד (לה:) דאמרינן שמו מינה דאיתתא ואינסבא לא מהדרינן לה משום דבעל לוקח הוי אלמא שומא לא הדרא ללוקח אבל הרמב"ם כתב שאפילו ללוקח מחזירין ובודאי דפשטא דהאי עובדא הכי מוכח ולפיכך יש לדחות ההיא דהמפקיד דהיינו טעמא משום דשמו מינה עד שלא נשאת אבל אי שמו מיניה דבעל מקרקע שהכניסה לו איפשר דמהדרינן עכ"ל והרא"ש כתב במי שהיה נשוי גבי תרי אפדני מצאתי כתוב בשם רבינו יונה דמיירי בדלא אכרוז כשטרף אפדנא ראשונה אבל אם עשו הכרזה בשומת ב"ד והורידוהו לקרקע לא מצי תו לסלוקי' דא"כ אין לדבר סוף וכן מצאתי בשם הרמ"ה ז"ל אלא שהוא כתב שמכרה או נתנה הב"ח לאחר תו לא הדרא השומא ויותר כיון יפה ה"ר יונה ז"ל דהא דאמרינן דשומא הדרא לעולם היינו דוקא כששמו ב"ד נכסי הלוה למלוה ומשום ועשית הישר והטוב עשו תקנה זו שישאר הקרקע ביד בעליו אבל לוקח שלקח שיעבוד המלוה לא שייך ביה הישר והטוב וכו': שמו אותם לב"ח פרק המפקיד (שם) שמו ליה לב"ח ואזל איהו ושמה לבע"ח דידיה א"ל לא עדיף את מגברא דאתית מיניה וכתב הרא"ש בשם הרמ"ה דאי שמה לבע"ח בתראה טפי ממאי דשמו ליה לקמא לא מהדר בתרא אלא בזוזי דשמו ליה דמשום ועשית הישר והטוב לא דינא הוא דלפסיד דמדינא לא בעי למהדר ומשום ועשית הישר והטוב אמור רבנן דתיהדר הילכך מרישא הוא דקזבין וכן אי שמו לקמא טפי ממאי דשמו ליה לבתרא מצי בתרא למימר כיון דלא מחייבנא למיהדר אלא מטעם דלא עדיפנא מגברא דאתינא מיניה הילכך לא מהדרינא לך אי לאו דיהבת לי כמה דבעית למיתב לגברא דאתינא מיניה וסברא היא שתהא ידו על העליונה כיון דזבינא מעליא הוא ולא מהדר אלא משום ועשית הישר והטוב עכ"ל: ואם לאחר ששמוה לב"ח וכו' ג"ז שם זבנה אורתה ויהבה במתנה ודאי הני מעיקרא אדעתא דארעא נחות ולא אדעתא דזוזי ופירש"י ב"ח ששמו לו קרקע ומכרה או שנתנה או הורישה הני אחרונים או לוקח או יורש או מקבל מתנה אדעתא דארעא נחות שיהא קרקע שלהם ולא שיקבלו מעות דאילו ב"ח אית ביה משום ועשית הישר והטוב דאמרי' לא היה לך עליו אלא מעות והרי הן לך אבל אלו קרקע קנו וכתב נמ"י ודוקא בב"ח הוא דאמרינן הכי אבל שומא בטעות כדלעיל דרב נחמן פשיטא דהדרא לעולם אפילו זבנה או אורתה: וכתב הרא"ש דהאי אורתה היינו כגון שכתבה בחייו לאחד מיורשיו דומיא דזבנה ויהבה במתנה אבל יורש דממילא במקום המוריש קאי ומחזיר עכ"ל. וכ"כ הר"ן ונמ"י והתוספות חולקים בדבר כאשר אבאר בסמוך: (ב"ה) ומדברי הרמב"ם פכ"ב ממלוה נראה שסובר כדברי התוספות : וביאר א"א הרא"ש ז"ל בתשובה כלל פ' סי' ה' וכתב ר"י בנתיב ו' ח"א בשם התוספות דהא דאמרינן שאם הורישה אינה חוזרת דוקא שהורישה במתנת ש"מ או לאחד מיורשיו ביותר על חלקו הראוי לו בירושה אבל ירושה דממילא חוזרת: ומ"ש לאשה בחובה וכולי ג"ז שם שמו לאשה ואינסיבא או שמו מינה דאשה ואינסיבא בעל בנכס אשתו לוקח הוי לא מהדר ולא מהדרינן ליה ופירש"י אפילו לא שמאתן לבעלה בכתובתה להיות כצ"ב שהם קנויים לבעל אלא עיכבתן לעצמה להיות נכסי מלוג בעל בנכסי מלוג של אשתו דין לוקח נתנו בו חכמים הילכך לא מהדר היכא דשמו לה ואינסיבא ומתה וירשה בעלה כדאמרינן זבנה אדעתא דארעא נחית ולא מהדרינן ליה היכא דשמו מינה ואינסיבא ומתה וירשה בעלה ובא להחזיר החוב וליטול הקרקע לא מצי למימר יורש אני דכלוקח שויוהו רבנן ולא כיורש ע"כ לשון רש"י והוא שיטת רבינו והרא"ש דהיינו דוקא בשמתה אבל ה"ה פכ"ב ממלוה פירשה אפילו בחייה ולא מהדר דכלוקח עשאוהו חכמים ואילו עשאוהו יורש לא היה עדיין יורש בחיי אשתו והיה לו להחזיר וכששמו ממנה ונשאת ורצו הבעל או היא להחזיר המעות אין מחזירין להם לבעל לפי שהוא כלוקח אחר השומא לאשה לפי שאנו חושבים אותה כאילו מכרה נכסיה ואם היה הבעל כיורש היינו מחזירים לה לפי שלא היה הבעל יורש מחיים א"נ היינו מחזירים לו לפי שאף ליורש מחזירין ומיהו אם מת בעל בחייה ואח"כ רצתה להחזיר דמים מחזירין לה וכן אם החזירו לה דמים מחזרת הקרקע וכ"נ מדברי ר"ח עכ"ל: וכתב הרא"ש בעל בנכסי אשתו לוקח הוי ולא מהדר אבל אי יורש הוי מהדר ולא דמי לאורתה דאמרינן אדעתא דארעא נחית היינו כגון שכתבה בחייו לאחד מיורשיו דומיא דזבנה ויהבה במתנה אבל יורש דממילא במקום המוריש קאי ומחזיר עכ"ל אבל התוספות כתבו לוקח הוי אפילו אי הוי יורש לא מהדר כדאמר זבנה אורתה וכו' אלא משום לא מהדרינן ליה נקטיה דאי יורש הוי מהדרינן ליה: הגבה אותה לוה וכו' גם זה שם פלוגתא דרב אחא ורבינא ופסקו הרי"ף והרא"ש כדקי"ל (פסחים עד:) דכל היכא דפליגי רב אחא ורבינא הלכה כדברי המיקל ולא הדרא משום דזבינא מעליא היא דהא מדעתא דנפשיה אגבייה ופרש"י אגבייה. בחוב כלומר אם לא שמוה בית דין למלוה ע"כ של לוה וקם ליה מעצמו ולא הטריחו לדין ואמר ליה טול קרקע זה בחובך נראה מדבריו דכל היכא דאטרחיה להביאו לב"ד אף ע"ג דמיד מתרצה ליתן לו קרקע בחובו שומא מיקרייא והדרא: כתב רבינו ירוחם בנ"ו ח"א על הא דאם הגבה אותה לוה מרצונו בלא שומת בית דין לא מהדרינן ליה מכל מקום אם בא בעל חוב מאוחר אינו יכול לומר לו משעת המכר נמחל שיעבודך והרי הוא כמו שלקחת אותה במעות ושטר שלי מוקדם ממקחך ואטרוף אותה כי לגבי זה שיעבודו קיים כאילו גבה אותה בב"ד וכן אם בא ב"ח מוקדם וטרף אותה ממנו חוזר וגובה משאר נכסי הלוה מזמן שטר חובו עכ"ל: כתב הר"מ קנו מידו וכו' כתב בעה"ת בשער ג' דהכי מסתברא ובפרק המפקיד כתב נמוקי יוסף שכך כתבו הרשב"א והרנב"ר בשם הרמב"ן ז"ל: היתה השומא בטעות וכולי עובדא פרק המפקיד (שם) ופסק רב נחמן דמהדרא אפדנא למריה ופריך למימרא דסבר רב נחמן שומא הדרא ומהדרינן שאני התם דשומא בטעות הואי דהא הוי כיפי מעיקרא דאפילו כי אמרינן דשומא לא הדרא בכה"ג אמרינן דהדרא השתא דקי"ל דשומא הדרא בכה"ג אפי' זבנה אורתה הדרא וכ"כ הרא"ש ופשוט הוא וכתב נ"י בשם ה"ר מאיר והרנב"ר דבין נמצא הדבר ברשותו בין נאבד כיון שמצאה ומחזירו בעין הוי שומא בטעות אע"פ שלא היה נראה כן מפרש"י והר"ח ז"ל: וה"ה נמי אם שמוה וכו' כך כתב בעל התרומות בשער ג' ולמדה מעובדא דכיפי שכתבתי בסמוך דאמרינן דכיון דשומא בטעות הואי הדרא וה"נ הויא שומא בטעות והדרא. ומ"ש אבל אם העשיר אח"כ אינו יכול לכופו שיחזור ויקחנה ג"ז כתב בעה"ת בשער ג':

~ סימן קג - שמין קרקע של לוה, ואם טעו בשומא, (ושומא הדרה לעולם)
<?>מי שיש עליו בעלי חובות וכו' זה פשוט בכמה מקומות: ומ"ש רבינו אפילו אם הגיע זמן הפרעון של המאוחר קודם וכו' כ"כ הרשב"א בתשובה סימן אלף וקי"א וכ"כ בעל התרומות בשער ס"ה וכתב עוד והא דגרסינן בפ"ב דפסחים (ל:) ב"ח רבא אמר מכאן ולהבא הוא גובה וקי"ל כוותיה ה"מ לענין מלוה דזבין נכסיה דלוה קודם דמטא זמן הפרעון אבל זמן שיעבודו כ"ע לא פליגי דאי איתא בקנין משעת דקנו מיניה ואם איתא בשטר בלא קנין מכי מטא שטרא לידיה עכ"ל. וגם רבינו ירוחם כתב בנ"ו ח"ח אם כתב למלוה מאוחר שיפרע ממנו כל זמן שירצה לא מהני תנאה והמוקדם קודם כ"כ רב האי בתשובה עכ"ל: ואם קדם המאוחר וכו' בפרק מי שהיה נשוי (צד.) אוקי שמואל פלוגתא דבן ננס ורבנן בב"ח מאוחר שקדם וגבה דלרבנן מה שגבה לא גבה ולבן ננס גבה ורב נחמן אוקמה דלכ"ע מה שגבה לא גבה ופסקו הרי"ף והרא"ש דלא גבה משום דלרב נחמן לכ"ע דינא הכי ואפילו שמואל דאמר דפלוגתא היא הא אמר דלרבנן מה שגבה לא גבה ויחיד ורבים הלכה כרבים וכן דעת הרמב"ם פ"ב ממלוה וכן פסק הרשב"א בתשובה. וכתב ה"ה שקצת גאונים ראשונים פסקו מה שגבה גבה אבל ר"ח ורבינו האי כשיטת הרי"ף וכן הסכים הרמב"ן ומ"מ אם גבה ב"ח מאוחר בינונית והניח זיבורית אצל ב"ח מוקדם מה שגבה גבה וכ"כ הרשב"ם בהניזקין מהכרח הסוגיא וכ"כ הר"ן במי שהיה נשוי בשם הרשב"א : ומ"ש רבינו ואם מכרם קודם שהספיק וכו' וכ"כ בעל התרומות בשער מ"ג בשם הרמב"ן: ומ"ש ואם מכרה לעכו"ם וכו' ג"ז שם וז"ל אם מכרה לעכו"ם או למי שאינו ידוע וא"א להוציאה ממנו לעולם חייב הוא לשלם מדינא דגרמי לפי שהזיק שיעבודו של חבירו: כתב הר"ן בפרק הכותב אפי' תפיסה דלאחר מיתה בכל מקום מהניא לדידן דמטלטלי דיתמי משתעבדי לב"ח וב"ח מאוחר שקדם ותפס זכה בהן ואין ב"ח אחר מוציא מידו אפילו לחלוק עמו לפי שזכה זה בתפיסתו והו"ל כאילו גבה ומה שגבה במטלטלין גבה שאין דין קדימה במטלטלין אא"כ שיעבדן אגב קרקע עכ"ל: כתב הרא"ש בכלל פ' סימן ב' דעבדים דין מטלטלין יש להם ואין בהם דין קדימה שאם קדם בעל חוב וגבה מה שגבה גבה כדאסיקנא בפ' יש נוחלין (קנח.) אין גובין מהעבדים ופרשב"ם דלענין לגבות ממטלטלים דיתמי קאמר דלגבי ב"ח עבדי כמטלטלי דמי דאין ב"ח סומך אלא על הקרקעות שאין יכולים ליאבד ולא לזוז ממקומם אבל עבדים לא סמכא דעתיה. ובכלל הנזכר סי' ט"ז כתב שאם שיעבד עבד אגב קרקע דינו כקרקע אפילו עשה עבדו אפותיקי ומכרו ב"ח גובה ממנו כדאיתא בפ"ק דב"ק (יא:) וכתבו רבינו בסי' קט"ז: כתוב בתשובת מיימונית דספר משפטים סי' מ"א על מי שיש עליו חובות ואין לו כדי לפרוע לכולם נ"ל דאין הדיין יכול לכופו לפרוע לאחד מהם ממטלטלי ודיינא דמיזדקיק לחד מינייהו ומפיק מלוה לאו שפיר עבד ודאי אי תפיס איהו גופיה לא מפקינן מיניה במטלטלין אבל אנן לא מזדקקינן ליה לאתפוסי לחוב לאחרים עכ"ל ותמהני על דבריו שאם אחד מהב"ח במ"ה יפסידו האחרים ולא יכופו אותו ב"ד שיפרעם עד שיבא אותו האחד ולקתה מדת הדין ועוד דאם כן לא לישתמיט חד מהפוסקים לכתוב כן הילכך נראה דליתיה לההיא תשובה אלא אם אין תובעו אלא אחד כופין אותו לפורעו (ג): וכתב בתשובה שבסוף חזה התנופה ראובן ושמעון ולוי היה לכל אחד לבדו חוב על עכו"ם אחד וכל אחד מהם שלח האינטריגאדו"ר לבית הנכרי הזה ומשכן אותו ואין אנו יודעים מי היה המוקדם באותו אינטריגא זולתי על פי העכו"ם הממשכן ולא היה באותו משכון כדי לפרוע לכולם וכל אחד טוען שזה הממשכן משכן זה המשכון תחלה בעדו והמשכון אינו תחת יד שום אחד מהם כל מי שיאמר העכו"ם שהוא ראשון שמשכן תחלה בעדו זכה במשכן ההוא כי גם סופרי העכו"ם שהולכים עמו ממונים על זה מפי המלך ודינא דמלכותא דינא ולכך הוא נאמן בכל מה שיאמר בנדון זה אחר שאין לנו מקום לדעת אמיתת הדבר בעידי ישראל: כתב הרשב"א בתשובה ראובן לוה משמעון וחזר ולוה מלוי ונתרעם מראובן בב"ד והשביעוהו ב"ד שכל מה שירויח יתר על מזונותיו שיפרע ללוי כיון שנשבע כן גלי בדעתיה שחזר בו מהראשון וללוי משתעבד לשמעון לא משתעבד ותדע דהא לוה ולוה כשלוה משני לא חזר בו בפירוש מראשון אלא מן הסתם משתעבד בין לראשון בין לשני ועיין בתשובת הרא"ש שכתב רבינו בסי' צ"ט: כתב רבינו בסימן קי"ז אפילו עשה אפותיקי מפורש לראשון אין בהם דין קדימה:שאלה לא"א ז"ל ששאלת ב"א שגבה חובו וכו' סוף כלל פ' וסוף כלל י"ח ועיין בתשובת הריטב"א שכתבתי בס"ס ק"א:במטלטלין אין בהם דין קדימה וכו' יתבאר בסמוך: כתב הרשב"א בתשובה בח"א סימן אלף כ"ה אם באו ב"ד למכור כדי לפרוע לשמעון מוכרין ואין נמנעין מחמת חובו של לוי ויהודה לפי ששמעון קודם להם ואחריות מכירה זו על הלוה וכדאמרינן בפר' אלמנה ניזונת (ק.) בית דין דזבין אחריותא איתמי וכשימכרו ב"ד יכתבו ללוקח שמכרו כדי לפרוע לשמעון מחמת חוב כן וכן שהיה חייב לשמעון שזמנו כן וכן ואע"פ שלא הגבו גוף הקרקע לשמעון כל שמכרו מחמת גביית חוב שמעון הרי הוא כאילו זכות שיעבודו של שמעון קיים על קרקע זו דגרסי' בירושלמי פרק אלמנה ניזונת גבי מוכרת וכותבת סתם וכך כחה יפה בא מלוה על פה אומרת למזונות מכרתי בא מלוה בשטר אומרת לכתובה מכרתי אלמא כל שלוקח מב"ד או מאלמנה כדי ליפרע ממנו כתובה או מלוה שזמנן קודם הרי הוא כאילו שיעבודא של מלוה ראשונה עדיין קיים על אותו קרקע מזמן מלוה ראשונה שאין הפרש בין שהגבו לשמעון עצמו גוף הקרקע בשומא בין ששמו ומכרו לאחרים מחמת חובו ואם רצה שמעון יגבו לו ב"ד קרקע בחובו ואחריותו על הלוה ויחזור הוא וימכור לאחרים אבל אם ימכור הלוה בעצמו כדי להגבות לשמעון בהא ודאי אם באו לוי ויהודה לגבות ולא יספיקו להם שאר נכסים של לוה חוזרין הם וגובים מלוקח זה עכ"ל. דין דשייך לב"ח מוקדם ומאוחר בתשובת הרא"ש כלל ל"ח סי' ז': כתוב במישרים נכ"ו ח"ג לוה ולוה והניח מטלטלין כדי ספוק אחד מהם בין שהיו לו תחלה בין שקנאם לאחר שנתחייב לשניהם יחלוקו בשוה דתקנת הגאונים דמטלטלי דיתמי משתעבדי לב"ח וכן במטלטלי לא שייך דין קדימה ואפילו שייך הוא כאילו שניהם שוים מיום אחד ואם כן מי שמת והיו עליו כתובת אשה וב"ח והניח מטלטלין לב"ח נותנין אפילו הוא מאוחר עכ"ל. מי שמת והניח מלוה או פקדון ויש עליו כתובת אשה וב"ח או שני ב"ח עיין בפרק הכותב: כתב עוד בסי' תתקי"ד שאלת ראובן לוה משמעון מנה בע"פ בשנה ראשונה של שמטה וחזר ולוה ממנו מנה בשטר בשנה שלישית ולוה מלוי מנה בשנה שניה ושעבד לו נכסיו שקנה ושיקנה מטלטלי אגב מקרקעי ומת ראובן ופרעו היתומים לשמעון מעות ועכשיו תבע לוי לשמעון וטען שמלוה שלו קודמת בגוביינא לפי שהיא קודמת בזמן למלוה שבשטר של שמעון ואף על פי שמלוה על פה שיש לשמעון קודמת בזמן מלוה שבשטר המאוחרת קודמת בגוביינא: תשובה מלוה על פה ומלוה בשטר וזמן מלוה ע"פ קודם מלוה ע"פ קודמת לגבות מבני חרי וכ"כ רבי' האי ויש ראיה לדבריו והילכך שמעון זה אם בא לגבות מהקרקע עד כדי אותו מנה שבע"פ שקדם בזמן גובה אבל אם בא לגבות מהמטלטלין שנפלו לפני היתומים לוי קודם משום דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח והילכך לא נשתעבדו למלוה על פה של שמעון ונשתעבדו למלוה שבשטר של לוי לפי שכתב לו ראובן בפירוש ואגב מקרקע ואף על פי שמתקנת הגאונים מטלטלי דיתמי נמי משתעבדי לכל ב"ח לא אתיא תקנת הגאונים ואפקא מדין מלוה שבשטר דנשתעבדו לה מדינא ואלא מיהו דוקא במטלטלין ידועים דראובן אבל אלו שפרעוהו במעות מה שגבה גבה ואפילו לדברי מי שסובר שמלוה על פה אינה מוציאה מידי משועבדים דמלוה שבשטר כאן שקדמו היתומים ופרעו לשמעון במעות א"א ללוי להוציאם מיד שמעון אלא א"כ יש לו עדים שאותם המעות בעצמם היו מראובן אבל אם אין לו עדים בכך אי אפשר לפי שיכול שמעון לטעון שמא אותם מעות של יתומים עצמם היו או שמא מכרו משל אביהם והביאו מעות ופרעו לי ושטרי חוב שמסרו יתומים לשמעון מחמת שטרו המאוחר אם נתחייבו אותם ב"ח לראובן אחר שלוה הוא מלוי ושמעון אפילו לפי טענתו א"א לו לזכות באותם חובות אלא במחציתן שהרי הוא כלוה ולוה ואחר כך קנה דקי"ל דיחלוקו ועוד שטענתו של לוי בטלה מעיקרא שאפי' נתחייבו אותם ב"ח לראובן קודם שלוה אין ללוי בהם דין קדימה ואע"פ שכתב מטלטלי אגב מקרקעי מפני שנכסי הלוה המשועבדים למלוה אינם של מלוה ואינם בכלל נכסיו סתם ועוד שאפי' שיעבדם לו בפירוש לא עשה כלום שהשטרות אין גופן ממון ושיעבוד אינו משתעבד אגב קרקע ואי משום נכסי הלוה אפילו גבה אותם לבסוף בשעה ששיעבדם עדיין לא גבה אותם וקי"ל כרבא בפרק כל שעה דמכאן ולהבא הוא גובה וא"ת והלא שטרות איקרו נכסי וא"כ זה ששיעבד כל נכסיו מטלטלי אגב מקרקעי שטרותיו בכלל וקי"ל דשטר נקנה בכתיבה ואגב לא היא דאפי' את"ל דכי היכי דתקנו מכירה ומתנה בשטרות ה"נ תקנו שיעבוד מ"מ צריך למיכתב קני לך הוא וכל שיעבודא דאית ביה וכאן לא כתב לו כן עכ"ל. וכתב עוד אם היה ראובן קיים והיתה לו מלוה ביד אחרים והגיע זמן אותה מלוה ובאו שמעון ולוי לגבות בית דין מוציאים מיד הלווים ונותנים לאלו מחצה על מחצה כמו שאמרנו מדרבי נתן והוא שהגיע זמנה וה"ה אפילו כשמת ראובן ונפלו נכסיו לפני היתומים שמוציאין מיד הלוה ונותנים לאלו ואף על פי שאמרו יתומים שגבו קרקע בחובת אביהם אין ב"ח חוזר וגובה מהם וטעמא משום דחובת אביהם שנפלה להם דין מטלטלי דיתמי אית ליה ולא משתעבדי לב"ח הכא שאני ששיעבד ראובן אביהם לשמעון ולוי מטלטלין בפירוש וכל ששיעבדן בפירוש ואפילו שלא באגב ואפילו שנפלו לפני יתומים ב"ח גובה מהם דהא טעמא דעשה שורו אפותיקי ומכרו שאין ב"ח גובה ממנו היינו משום דלית ליה קלא הא לגבי יתומים טעמא דלית ליה קלא לא מעלה ולא מוריד וטעמא דמטלטלי דיתמי דלא גבי ב"ח מינייהו היינו משום דסתמא דמילתא אין דעת המלוה סמוכה עליהם אבל כאן שפירש לו מטלטלין איגלי דדעתיה עילוייהו והילכך גובה מהם ואלא מיהו בין ראובן הלוה בין היתומים שגבו ופרעו לב"ח מאוחר או אפילו לא גבו אלא שמסרו והקנו לו השטר חוב מה שעשו עשוי מפני כמה טעמים חדא שכבר אמרנו דאגב זה שכתב לא מעלה ולא מוריד לגבי השטרות והילכך הו"ל השטרות כמטלטלין דעלמא שלא שיעבדו באגב שאפילו שיעבדו בפירוש ואפילו עשאו אפותיקי ומכרם אין ב"ח חוזר וגובה מהם וכ"ש כשגבה אותם ב"ח מאוחר ועוד דהו"ל נכסים שקנה ראובן לאחר שלוה והו"ל כלוה ולוה ואח"כ קנה דקי"ל דשיעבוד שניהם שוה בהן כדאמרן והילכך מי שקדם וגבה מה שגבה גבה ואפילו למ"ד בעלמא ב"ח שקדם וגבה מה שגבה לא גבה הכא מודה שאין כאן ב"ח מאוחר לגבי נכסים אלו אלא ב"ח שזמנם ושיעבודם כאחד והילכך מי מהם שקדם וגבה מה שגבה גבה עד כאן לשונו: ומ"ש בתשובה זו דמלוה ע"פ מוקדמת למלוה בשטר מלוה על פה קודמת יתבאר בסמוך שיש חולקים בזה: שיעבד לו מטלטלי וכו' פרק מי שהיה נשוי כתבו הרי"ף והרא"ש וה"מ דב"ח שקדם וגבה מה שגבה לא גבה במקרקעי אבל במטלטלי מה שגבה גבה דלית בהו דין קדימה משום דלית להו קלא כדאמר רבא (בבא קמא מא:) עשה שורו אפותיקי ומכרו אין ב"ח גובה ממנו משום דלית ליה קלא עד כאן לשונו וכן פסק הרמב"ם בפכ"ב מהלכות מלוה ובפרק חזקת (מד:) בשמעתא דאומן אמר רבה אי אקני מטלטלי אגב מקרקעי גבי מקרקעי וגבי מטלטלי וא"כ הא דעשה שורו אפותיקי בדלא אקני לב"ח מטלטלי אגב מקרקעי היא דאילו אקני ליה ודאי יש בו דין קדימה שדינו כקרקע הילכך אם קדם ב"ח מאוחר וגבה מה שגבה לא גבה וכ"כ ה"ה בפרק הנזכר וכ"כ הרא"ש בכלל פ' סימן ג' וכ"כ הר"ן בפרק מי שהיה נשוי והרשב"א סימן אלף וח' ובסמוך יתבאר דהיינו דוקא במטלטלין שנתברר בעדים שהיו בידו קודם שלוה מהשני ועיין בר"י נכ"ו ח"ג: כתוב בתשובות להרמב"ן סימן ס"א אם לא כ' מטלטלי אגב מקרקעי ובא ב"ח מאוחר וקדם וגבה מטלטלין אם עמד הראשון ותפסן ב"ח המאוחר שקדם וגבה מוציא אותם בב"ד מידו ואם באו שניהם כאחד לגבות ממטלטלין דלוה נותנין לראשון ואין לב"ח מאוחר במקום המוקדם כלום משום דקי"ל שיעבודא דאורייתא ואפילו במטלטלי אית דינא דקדימה כל שהם ביד הלוה לא אמרו שאין להם קדימה אלא לגבי לקוחות או שגבאן ב"ח מאוחר וטעמא משום דלית להו קלא כדאמרינן בפרק חזקת גבי עשה שורו אפותיקי ומכרו עכ"ל: ומ"ש ואם קדם המאוחר וגבה מעות וכו' עד לפי ראות עיני הדיין הם דברי בעה"ת בשער מ"ג. וז"ל אם גבה מלוה שני מעות בעין אע"פ שכ' הלוה למלוה ראשון אגב ודאקנה זכה בהם המאוחר שגבאן דלעולם לא תמצא ענין מעות אלא בענין לוה ולוה וקנה שפסקנו שזכה התופס בהם אף על פי שהוא אחרון דכיון שאין בירור למעות מתי באו ליד הלוה מחזיקינן להו בלוה ולוה וקנה דלעולם אין בירור למעות בעדים מתי באו ביד הלוה וכיון דתפס זכה בהם שהרי אין סימן למטבע ולא שום בירור שיוכלו לומר העדים אנו ראינו את אלו ביד הלוה וברור לנו שאלו הם והילכך אף על פי שהמטבע נקנה באגב מ"מ חזר דינו כלוה ולוה וקנה שזכה כהם התופס בין אחרון בין ראשון מיהו אם יכול להתברר בעדים הדבר זכה הראשון והכל לפי מראית הדיין עכ"ל וכן כתבתי בסמוך בשם תשובת הרשב"א: ומתוך זה יתבאר לך שמה שכתב רבינו שיעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי אז דינם כמקרקעי ואם קדם המאוחר וגבה מוציאין מידו היינו דוקא במטלטלין שנתברר בעדים שהיו בידו קודם שלוה מהשני אבל אם לא נתברר כן בעדים מחזקינן להו בלוה ולוה וקנה דקי"ל בפרק מי שמת דיחלוקו ואם קדם השני וגבה זכה כמו שיתבאר בדברי רבינו בסמוך ושים עינך ולבך בזה שכמה גדולים ראיתי שטעו בו: דינים דשייכי לסימן זה עיין בסימן ס' ובסימן קי"ב: : כתב הרשב"א שאלת ראובן העמיד לוי בדין וטען שלוי זה קנה מטלטלין משמעון המשועבדים לו אמר לוי מנין אתה יודע זה הראיה שמוכרם או נתנם לי איני זקוק להשיב על טענת ספק טען ראובן איני זקוק לברר אלא אני אומר זה בברי. תשובה הדין עם לוי שאין אדם זקוק להשיב לדברים אלו אלא על טענת ברי וצריך הוא לומר היאך הוא ברי וגם הב"ד אינם רשאים לקבל טענת טוען ונטען עד שיבררו טענותיהם אלא אם ירצה ראובן יחרים חרם סתם כל מי שיש בידו מטלטלין של שמעון שמכרם או נתנם או הפקידם בידו מזמן ששיעבד נכסיו לזה שיבא ויודה בפני ב"ד עכ"ל:והא דבמקרקעי שייך קדימה וכו' בסוף מי שמת (קנז.) איבעיא לן אי כתב דאקני ולוה ולוה ואח"כ קנה לקמא משתעבד או לבתרא משתעבד ואסיקנא דיחלוקו ופרשב"ם יחלוקו כל אחד לפי מעותיו דבבת אחת נשתעבדו להם שהרי אחר שתי ההלואות קנאם ובאותה העת שקנאם מיד נשתעבדו לשניהם שאין דין קדימה לאחד מהם וכ"כ הרמב"ם בפ"כ ממלוה הקרקעות שקנה אחר שלוה מבעלי חובות אע"פ שכתב לכל אחד מהם מה שאני עתיד לקנות משועבד לך אין בהם קדימה אלא כולם שוין וכל שקדם וגבה זכה אע"פ שהוא אחרון וכתב ה"ה זה איננו מבואר בגמרא בביאור אבל נראה בטעמו שלא אמרו אלא ב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה אבל בשוים כגון כאן ששיעבודן שוה דברי הכל מה שגבה גבה. וכ"נ מדברי הרי"ף בפרק הכותב גבי לב"ח יהבינן לאשה לא יהבינן וכן הסכים הרשב"א לדברי רבינו ומהטעם שכתבתי עכ"ל וכתב ה"ה בשם הרשב"א דמהכא שמעינן לשיעבוד דכל שלא קנה יכול לחזור בו דאי לא לקמא משתעבד ולא לבתרא דאי אינו יכול לחזור בו כשם שאינו יכול לחזור בו בכל כך אינו יכול לחזור במקצת וכ"כ רבינו ירוחם בנ"ו חלק ג': לוה וכתב לו וכו' כך כתב הרמב"ם בפרק הנזכר וכתב ה"ה זה מבואר שם בפרק מי שמת שלא אמרו אלא כששתי ההלואות קודמות לקנייה וזה פשוט: (ב"ה) ולכאורה משמע מפשט לשון הרמב"ם שאם לוה וכתב לו דאקני וחזר ולוה מאחר ולא כתב לו דאקני ואח"כ קנה נכסים יחלוקו אבל מדברי הרא"ש בפ"ק דב"מ (יד:) גבי ב"ח גובה את השבח משמע דבהא נמי לקמא משתעבד ולא לבתרא שכתב ופעמים נוטל כולו כגון שכתב למלוה דאקנה ולא כתב ללוקח דאקנה וכ"כ בסה"ת שער מ' ואין לומר שהרמב"ם חלוק בדבר דא"כ לא הוי שבק בעה"ת מלהביא סברת הרמב"ם כמנהגו הלכך צ"ל דסבר בעה"ת דהרמב"ם חדא מינייהו נקט וה"ה לאידך ואע"פ שבספר צרור הכסף כתב והיכא שכתב לראשון דאקנעה? ולשני לא כתב דאקנה וקנה אחר ב' ההלואות גם השיעבוד הוא לשניהם כשנמצא בידו אבל כשמכר הקרקע לאחרים לשני אינו משועבד כי יאמרו הלקוחות כשלוה ממך לא נשתעבד לך זה הקרק ואל תאמר הואיל וכתב לראשון דאקנה דיגבה קודם אע"פ שהם ביד הלוה דהואיל ואחר ההלואות קנה ונמצאו בידו לשניהם משתעבד וכ"כ הרמב"ם דכתב לראשון דאקנה וקנה ואח"כ לוה ראשון גובה קודם משמע דוקא בכי האי גוונא הא כשקנה אחר ההלואות שניהם שוים עכ"ל נראה לי כיון דהרא"ש ובעה"ת מסכימים לדעת א' והרמב"ם אפשר דלא פליג עלייהו הכי נקטינן : היו עליו ב"ח הרבה וכו' משנה פרק מי שהיה נשוי (צג:) היו כולן יוצאות בשעה אחת ואין שם אלא מנה חולקות בשוה וכתב הרי"ף בהכותב דלא אמרינן שתי שטרות היוצאים ביום אחד שודא דדיינא אלא במתנות ומכירות אבל בהודאות והלואות אפילו שמואל מודה דיחלוקו. וכתב הר"ן פרק מי שהיה נשוי דאפילו לוה מזה תחלה וכתב ומסר לו ואח"כ כתב ומסר לאחר אפילו הכי חולקין לפי שאין שיעבוד השטר חלה אלא משעה שמוכיח מתוכו דהיינו מסוף היום דהא שטר דכתיב ביה ניסן סתמא אינו טורף מן המשועבדין אלא בסוף ניסן כדמוכח בסמוך ואפילו באו עדים שבראש החדש לוה שהרי אינו טורף מהמשועבדין אלא בשביל קול השטר ואין לו קול אלא מן הזמן שמוכיח מתוכו וכ"ת לגבות מבני חרי מיהא לימא שודא דהא לבני חרי הרי זה שלוה ממנו תחלה זכה ליתא דכיון שזמנו של שטר אינו ניכר מתוך השטר הוה ליה כמלוה על פה ומלוה ע"פ לית בה דין קדימה הילכך בשטרי הודאות והלואות ודאי חולקים אלא אם כן הם שטרי הקנאה דמשעת קנין שעביד נפשיה ובהנהו לא איירי הכא דבהנהו לכולי עלמא עבדינן שודא דהא לא שייכא חלוקה אלא בשהקנה לשניהם כאחד דהויא מילתא דלא שכיחא אבל רבינו חננאל סובר דאפילו בהודאות והלואות אמרה שמואל וקי"ל כוותיה וכן דעת הרב בעל העיטור והראשון עיקר עכ"ל והרא"ש הסכים ג"כ לדברי הרי"ף וכן דעת הרמב"ם פרק כ' ממלוה שכתב שטרות שזמן כולן יום אחד או שעה אחת במקום שכותבים שעות כל שקדם מהם וגבה בין קרקע בין מטלטלים זכה וכתב ה"ה שכתב הרמב"ם כל שקדם וגבה זכה כפי הדרך הנזכר למעלה בשיעבוד דאקנה שלא אמרו אלא ב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה אבל בשוין כגון כאן ששיעבודן שוה דברי הכל מה שגבה גבה כך נראה מדברי הרי"ף וכן הסכים הרשב"א: ומ"ש רבינו בשם הרמב"ם וכן הדין בלוה ולוה ואח"כ קנה שאין בהם דין קדימה וכו' בפ' כ' ממלוה כתב דין זה אע"פ שאינו מכוון ממש כלשון שכתב רבינו בשמו וכתבתיו בסמוך וז"ל הרא"ש בפרק הכותב כתב הרמב"ן לוה ולוה ואח"כ קנה דאמרינן חולקין אם קדם אחד מהם ותפס הכל אין מוציאין מידו לפי שלא אמרו חכמים אלא ב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה ואף בזו נחלקו אבל בששניהם שוים לכולי עלמא אין מוציאין מידו וכן משמע מתוך דברי רב אלפס וה"ר יונה כתב הא דאמרינן אם לוה ולוה ואח"כ קנה חולקין וכן בכל המקומות שאמרו בתלמוד חולקין אם קדם האחד וגבה מה שגבה גבה ואע"ג דאמרינן ב"ח המאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה ה"מ מאוחר אבל זה שיש בו זכות קצת מה שגבה גבה ודוקא כשגבה בבית דין שהגבוהו ב"ד קודם שידעו שהיה שם ב"ח אחר אבל אם גבה מעצמו אפילו על ידי שומא דליכא למימר מאן שם לך מה שגבה לא גבה והביא ראיה לדבר ונראין דבריו במקרקעי אבל במטלטלי מה שגבה גבה אפילו שלא בב"ד כדאמרינן לעיל בפרקין לרבי טרפון בפירות תלושין עכ"ל וכתב רבינו ירוחם בנ"ו ח"א שהרמ"ה כתב כי בכל ענין מה שגבה גבה ומתוך ל' זה ושהעתקתי יתבאר לך דלהרמב"ן ז"ל אפילו שלא בב"ד נמי וכן נראה פשט דברי הרי"ף והרמב"ם שסתמו ולא חלקו וכתב ה"ה בפרק הנזכר שהרשב"א הסכים לדברי הרמב"ם והשתא כיון דכל הני רבוותא קיימי בחדא שיטתא כוותייהו נקטינן ודלא כמו שכתב נ"י בס"פ יש נוחלין בשם קצת מפרשים דאם תפס טפי מפלגא מפקינן מיניה: ומ"ש רבינו ובספר אבן העזר פירשתי דין אשה וב"ח שקדם המאוחר בסי' ק"ב ועיין בכלל פ' סי' א': מצאתי כתוב שאלה לרב אלפס ראובן נשא לאה וכתב לה נדוניא דהנעלת ליה כך וכך והיו מוחזקים על חצר ראובן בתורת משכונא ואח"כ לוה ראובן משמעון בשטר ואחר כך משכנו ראובן ולאה אותו חצר שנכתב עליו הנדוניא ליהודה ונפטר ראובן והניח קרקעות והיה מן הדין שתגבה תחלה מהקרקעות משום שכתובתה קודמת וכשבקשו השמאים לשום אותו חצר על לאה ולהפחית ממנו דמי המשכונא שיש עליה ליהודה ויקנו השאר ללאה אמר שמעון אינו מן הדין כן אלא ישומו השמאין כל החצר של לאה והיא תתן ליהודה דמי המשכונא משלם משום שהיא משכנה החצר ליהודה: תשובה ראינו שהדין עם שמעון שישומו כל החצר על לאה והיא תפרע משלה דמי המשכונא משום שלאה קודמת בשיעבוד ואין לשמעון בנכסי ראובן כלום עד שתגבה לאה כל מה שיש לה ושטר המשכונא היא חוב עליה ועל בעלה ושטר שמעון קודם לשטר יהודה הלכך לאחר שתטול לאה כל מה שיש לה רואים אם נשתייר מנכסי ראובן כלום גובה מהם שמעון כל מה שיש לו ואם נשתייר אחר שיגבה שמעון גובה ממנו יהודה דמי חצי המשכונא וגובה חצי הנשאר מלאה מפני שנשתתפה בה עם ראובן ע"פ מה שאמרו בתלמוד א"ר שותפין אחראין זה על זה כלומר מי שנמצא מהשותפין גובין ממנו הכל ואם לא נשתייר מהנכסים כלום לאחר גביית לאה גובה יהודה מלאה חלק בעלה כמו שאמרנו ואין לשמעון כלום ואין לו לחזור על יהודה ולגבות ממנו לפי שיהודה לא גבה כלום מנכסי ראובן אלא מנכסי לאה עכ"ל :היו בעלי חובים זמנם שוה וכו' וכן בעלי חובים שאחד מהם קדם לחבירו וכו' בפרק מי שהיה נשוי (צג.) תנן שלשה נשים כתובה של זו מנה ושל זו מאתים ושל זו שלש מאות ואין שם אלא מנה חולקות בשוה היו שם מאתים וכו' היו שם ש' וכו' ופירש"י של זו מנה וכו' ושלשתן נחתמו ביום אחד דאי בתלתא יומי הקודמת בשטר קודמת בגבוי ותניא בגמרא זו משנת ר' נתן רבי אומר אין אני רואה דבריו של רבי נתן באלו אלא חולקות בשוה וכתבו התוספות פר"ח קי"ל בהא הלכתא כרבי וא"א להעמיד בזמן שיש שם ש' שיחלקו בשוה בעלת ק' ק' ובעלת מאתים ק' ובעלת ש' ק' לפי שמדת הדין לוקה בזה אלא העמדנו דברי רבי שאמר שחולקות בשוה כל מנה ומנה נוטלת בשוה הילכך כל עזבון המת חולקים לו' חלקים של ק' נוטל חלק אחד ושל ק"ק ב' חלקים ושל ש' ג' חלקים וכל אחת נוטלת לפי מעותיה עד שתפרע כל כתובתה כי זה הדין דין צדק והביא ראיות לדבריו ורש"י פירש אין אני רואה דבריו של רבי נתן דהכא טעמא משום שיעבוד הוא וכל נכסיו אחראין לכתובתה הילכך שלשה המנים משועבדים לבעלת מנה כשאר חברותיה עד שתגבה כל כתובתה לפיכך חולקות בשוה והרי"ף האריך בפי' שמועה זו והעלה דהלכה כרבי ופי' כפירש"י והרא"ש דחה ראיות ר"ח והסכים לדברי רי"ף והרמב"ם פ"כ ממלוה כתב כדברי הרי"ף וכתב בסוף דבריו ויש מן הגאונים שהורה שחולקים לפי ממונם ופרק י"ז מהלכות אישות כתב הרמב"ם דעת הרי"ף סתם בלי שום חולק וגם בפכ"א מהלכות מלוה סתם דבריו כדרך זו וכתב ה"ה בפ"כ ממלוה שלדעת הרי"ף הסכימו מרבוותא האחרונים ז"ל ורבינו הביא דעת אחרת מהגאונים שיש שהורה שחולקים לפי ממונם ומכל מקום לענין מעשה כדברי הרי"ף אנו עושים ומפיו אנו חיים וכן נראה מדברי רבינו פכ"א עכ"ל והכי נקטינן כתב בעה"ת בשער מ"ג מסתבר שבכל מקום שאנו דנין בזה יחלוקו או שזה הראשון הזוכה בנכסים ישבע תחלה שאינו נפרע מחובו ואף שיש נאמנות בשטרו לדעת הרי"ף דלא מהני נאמנות במקום שחב לאחרים עכ"ל וכ"כ בתשובת מיימון דספר משפטים סימן מ"א וכ"כ הרא"ש בפרק נערה שנתפתתה והביא ראיה לדבר (ז):מי שהוציא שני שטרי חובות וכו': ואם יש מלוה בשטר וכו' תשובת רבינו האי ותשובת הרי"ף שהוא חולק על רבינו האי כתבה בעל התרומות בשער ס"ה וכתב הר"ן ריש מי שהיה נשוי בשם הרמב"ן שכל מי שאינו טורף מן הלקוחות אינו גובה מנכסים משועבדים למלוה בשטר ונ"מ למלוה ע"פ מוקדמת ומלוה בשטר מאוחרת דלמלוה בשטר יהבינן למלוה ע"פ לא יהבינן וכ"כ הרי"ף בתשובה וכתב כמה ראיות על זה והרשב"א דחאם ודברי הרי"ף נראים עיקר מיהו דוקא כשבאו לגבות מן הקרקעות אבל מטלטלי אפילו מלוה בשטר מוקדמת ומלוה ע"פ מאוחרת אם באו לטרוף כאחד חולקים לפי שאין דין קדימה במטלטלין ואם באה מלוה על פה וגבתה מה שגבתה גבתה דכל שאין בו דין קדימה מה שגבה גבה עכ"ד הר"ן וכבר נתבאר בסי' זה דכי אמרינן מה שגבה גבה אי בעינן שיגבה בב"ד או לא וה"ה כתב פ"ב ממלוה שנראה מדברי הרמב"ם שסובר כרבינו האי שאין חילוק בין מלוה בשטר למלוה ע"פ אלא כל הקודם זכה ודעת הרשב"א כדעת רבינו עכ"ל : (ב"ה) ולענין הלכה כיון דהרמב"ם דסוגיין דעלמא כוותיה בדיני משמע דסבר כרבינו האי והרשב"א נמי סבר כוותיה הכי נקטינן: אבל מלוה על פה מוקדמת וכו' זה פשוט בטעמו שהרי נשתעבדו נכסיו למלוה ראשונה ושוב אין מלוה על פה מפקעת שיעבודא אבל הר"ן כתב במי שהיה נשוי גבי שני שטרות היוצאים ביום אחד דמלוה על פה מוקדמת ומלוה ע"פ מאוחרת כשבא לגבות כאחד חולקין וצ"ע: עיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בסימן זה בדיני מלוה ע"פ מאוחרת שקדמו היתומים ופרעוהו וחילק בין אם פרעוהו בקרקע לפרעוהו במטלטלי לפרעוהו במעות לפרעוהו בשטרות: כתב הראב"ד ראובן שלוה וכו' בע"ה בשער ס"א כתב שהשיב הראב"ד וז"ל ראובן לוה משמעון מנה בעדים ועשה לו כל נכסיו אחריות ומת והניח קרקע שוה מנה לבנו חנוך ובא חנוך לאחר מיתת אביו ולוה מלוי מנה בשטר וכתב לו כל נכסיו לאחריות הגיע זמן השטר ליפרע בא לוי לגבות אותו קרקע שהניח ראובן לבנו חנוך בא שמעון ואמר אני קודם שכבר היה משועבד לי בחיי אביו ומלוה ע"פ גובה מן היורשים אמר לוי שמא כבר פרעך אביו אמר שמעון תוך זמן היה או הודה בעדים בשעת מיתה שלא פרע לי אמר לוי ואף אם לא פרעך תחשוב כאילו מסרו לי חנוך בנו שהרי כתב לי חנוך שיעבוד עליו ומלוה ע"פ אינה גובה מהלקוחות אמר שמעון זו אינה טענה שהרי מחוסר גוביינא וצריך אדרכתא וצריך טירפא ואין זה מכירה ועדיין ביד היורש בנו הוא ואני מוקדם בשיעבודי חזר לוי ואמר עכ"ז אני אומר שמא חנוך בנו פרעך כשעבר הזמן ואף אם יאמר שלא פרע איני מאמינו כי הוא עושה עמך קנוניא להפקיע שיעבודי ואף בשבועה איני מאמינו מעתה יש לנו להעמיד קרקע בחזקת לוי אלא שישבע לשמעון שלא פרעו חנוך ונכתוב שטר על חנוך במנה שלוה ממנו אביו אם נודע שלא פרעו אביו מפני שהזיק שיעב#ודו של שמעון דקי"ל דדיינינן דינא דגרמי וכל שכן זה דקא משתרשי ליה שפורע חובו משיעבודו של זה ואם יטעון טוען ויאמר נראה מדבריך שאם לא יכול לבוא לוי בטענת פרעון של חנוך כגון שהוא עדיין בתוך זמנו של אביו בהלואתו של שמעון משמע שיקדום שמעון בזה הקרקע משום קדימת חובו והלא מלוה בשטר שיעבודא דאורייתא ומלוה ע"פ לאו שיעבודא דאורייתא כדאסקה ר"פ בב"ב (קעו.) דאמר הלכתא גובה מהיורשין שלא תנעול דלת בפני לווין ולא קאמר משום שיעבודא דאורייתא וא"כ היכי אתי שיעבודא דרבנן וקדים לשיעבודא דאורייתא נשיב ונאמר לטוען שלא עיינת יפה בדברינו גם לא הסכמתה בהלכה עם ה"ר יצחק דאיהו פסק כעולא דאמר (שם) שיעבודא דאורייתא ואע"פ שאיני מסכים לדעתו שאני אומר דר"פ ודאי שיעבודא לאו דאורייתא ס"ל מעתה כבר חזקנו טענת הטוען עלינו לומר מדברינו נושבנו דבמלוה על פה ליכא שיעבודא דאורייתא נשיבהו ונאמר דר"פ ס"ל כרבא דאמר (שם) אחד מלוה ע"פ ואחד מלוה בשטר אינה גובה לא מן היורשים ולא מן הלקוחות ומ"ט שיעבודא לאו דאורייתא ומ"ט אמרו מלוה בשטר גובה מן הלקוחות שלא תנעול דלת בפני לוין מעתה כיון שהם שוין בשיעבוד ושניהם אינם מן התורה ועל שניהם מצוה מן התורה לפרוע הילכך המוקדם הוא קודם ועוד נאמר על הטוען הזה שלא דקדק יפה בדברינו שהרי כתבנו שעשה ראובן לשמעון כל נכסיו אחריות בפני עדים וכיון שעשה לו אחריות על נכסיו בפני עדים מה לי בשטר מה לי בע"פ הרי יש לו שיעבוד עליהן אלא שאינו גובה מן הלקוחות משום דלית ליה קלא אבל לענין יורשים לכ"ע מיגבא גבי ואית להו קדימה עכ"ל: מלוה שלא מצא נכסים ללוה וכו' י"א שהוא גובה מהן וכו' והרמב"ם חילק בין מכר לשיעבוד וכו' עד אלא הרי הם של שני פרק י"ב מהל' זכייה ומתנה: (ב"ה) ולענין הלכה נקטינן כהרמב"ם דסוגיין דעלמא כוותיה בדיני וה"ה היזק ידו: כתב הרשב"א שאלת שנים שהלוו לעכו"ם בזה אחר זה ואין בנכסי העכו"ם כדי לזה ולזה וכשבא ראובן המוקדם לגבות שטרו קרן ורבית טען שמעון קרן זה ורבית שהרוחת קודם אתה נוטל ומן המותר אגבה קרן חובי לפי שלא חל חוב הרבית מזמן השטר אלא בכל יום הוא מתרבה והוא יכול לפרעו בכל עת ולסלק שיעבודו אין בדברי שמעון כלום לפי שמשעת זמן השטר חייב עצמו בכל הרבית שיעשו מעותיו ובהדיא שנינו (כתובות קא:) גבי פוסק לזון את בת אשתו שניזונית מנכסים משועבדים אף ע"פ שהמזונות דבר יום ביומו נתחייב בהם אלא שהשיעבוד חל עליו משעה שקבל עליו המזונות והטענה ג"כ שאמרת דכיון דאי בעי למפרעיה ולסלוקיה מצי לסלוקיה נמצא שלא חל אלא בו ביום מההיא נמי שמעינן דליתא כלל דהתם נמי הא מצי לסלוקי שיעבודה אי כתב לה כל זמן שאת עמי שהרי אם גירש את אשתו נמחל אותו שיעבוד: לוה שנפל הבית וכו' משנה סוף מי שמת (קנז.) פלוגתא דב"ש וב"ה וידוע דהלכה כב"ה דאמרי הנכסים בחזקתן כלומר בחזקת היורשים ואין בעל חוב גובה מהם: כתב הרשב"א בתשובה סימן אלף וקי"א שני ב"ח שיצאו על אדם אחד והאחד מהם מוקדם והגיע זמנו של ב"ח שני ואין נכסים ללוה שיספיקו אלא לב"ח אחד וב"ח שני אומר כיון שהגיע זמן פרעון חובי אגבה חובי ולכי מטי זמן גוביינא דמוקדם יטרוף ממני וב"ח מוקדם אומר אין אתה יכול לטרפם בחובך שהרי אני מוקדם ושלי ראויים להיות אומר רבינו שהדין עם ב"ח שני אך אם יש מקום ספק במטלטלי היכא שהמאוחר אינו מן העיר דאיפשר דבכי האי המוקדם מעכב שאם נגבה לו המטלטלים האלו יוליכם עמו ונמצא זה המוקדם מפסיד כשיגיע זמנו ועיין עוד שם כי נראה מדבריו שהוא פשוט שהדין עם המוקדם וכן נראה מדברי הרא"ש שכתב רבינו בסי' ע"ג: (ב"ה) וכ"ב רבינו בתחילת סימן זה ועיין במ"ש שם : וכתב עוד הרשב"א ששאלת ראובן ושמעון היה לכל אחד מהם חוב על עכו"ם אחד וראובן אמר שאבד שטרו והפקיד צוה לחדשו לו וגבה בו כל נכסי העכו"ם ושמעון טען שמא נפרע שטרו ושלא כדין גבה וטוען שחייב להחזיר לו מה שגבה והעכו"ם הלוה מודה שקודם לכן פרעו: תשובה אם ראובן זה גבה מטלטלין מן העכו"ם הדין עם ראובן דאי דינא דמלכותא דינא כדין גבה בשטר שחידש לו הפקיד ואי דינא דמלכותא לאו דינא מטלטלין לא נשתעבדו לשמעון דאפי' בדיננו לא נשתעבדו להוציא ממי שמכרן או נתנן לו אא"כ כתב לו מטלטלי אגב מקרקעי: ואפילו מיורשי הלוה אינם יוצאים דמטלטלי דיתמי לב"ח לא משתעבדי וכ"ש שמכר הלוה קרקע והביא לו מעות שאפילו שגבה שלא כדין בכי הא אינו חייב לשלם דמעות אלו לא נשתעבדו לו ואמר לו הרי הקרקע שנשתעבד לך לפניך ואפילו גבה קרקע ומכרו אינו חייב לו מהטעם הזה באומר לו הרי שלך לפניך אא"כ מכרו לגברא אלמא ומשום מזיק שיעבודו של חבירו עוד נראה דאפילו גבה קרקע וישנו תחת ידו אין לשמעון כלום א"ת דינא דמלכותא דינא ואפילו לא נתחדש השטר אלא שפרעו העכו"ם בלא הוציא עליו שטר חוב דהא מדיני העכו"ם המלוה את חבירו אפילו שלא בעדים צריך לפרעו בעדים דכל שנודע שלוה אפילו אומר פרעתי חייב לפרעו וכיון שכן עכו"ם זה שנודע שלוה מראובן ע"י ספר הערכי אף ע"פ שהיה העכו"ם טוען ברי פרעתי אינו נאמן וכל שכן שמעון שאינו בא בטענת ברי ואינו חי אלא מפי העכו"ם ולפיכך אין לשמעון על ראובן כלום אלא אם תאמר דינא דמלכותא לאו דינא שטר חוב העולה בערכאות אית ליה קלא ואית ליה שיעבוד לגבות אפי' ממשעבדי וכשגבה ראובן קרקע וישנו תחת ידו כמו שאמרתי ואין הכל מודים בדבר זה עכ"ל ועיין בתשובת דפוס יב סי' תתקמ"ו (י): כתוב בתשובות להרמב"ן שנשאל על עכו"ם שהוציא על ראובן כתב ידו ומנהג המלך שכתב יד הוי כשטר והשופט הגבה ביתו של ראובן לעכו"ם ומכר העכו"ם הבית ליהודה באו שמעון ולוי והוציאו שטר בעדים על ראובן שמשכן להם הבית וזמן השטר מאוחר מזמן כתב יד לעכו"ם והשיב שהדין עם יהודה והאריך בטעם הדבר עיין עליו:

~ סימן קד - דין בעל חוב מאחר שקדם וגבה מקרקעי או מטלטלי, (ומלוה על פה מקדמת קודמת   למלוה בשטר)
<?>התופס לב"ח וכו' מימרא דרבי יוחנן פ"ק דגיטין (יא.) ומימרא דרב נחמן ורב חסדא פ"ק דמציעא (י.) התופס לב"ח במקום שחב לאחרים לא קנה ופרש"י תופס לב"ח אדם שבא מאליו ותופס ממון חבירו בשביל חוב שיש לאחר עליו ובא לקדם עד שלא יתפסנו ב"ח אחר ונמצא תופס זה חב בתפיסתו את הנושים האחרים: חב. הפסיד כמו אין חבין: לא קנה. כדאמרינן בכתובות (פד:) דלאו כל כמיניה להיות קופץ מאליו וחב לאלו מאחר שלא עשה אותו הנושה שליח לתפוס וכתבו התוס' מה שפירש"י משום דלא עשאו שליח אין נראה דבפרק הכותב משמע גבי עובדא דיימר בר חשו דתופס לב"ח במקום שחב לאחרים לא קנה אפילו עשאו שליח וכ"כ הר"ן פ"ק דגיטין וכ"כ ר"י נ"ח ח"ז ועיין במעשה שכתב בנכ"ב וכתבתי לקמן בסימן זה וכתב הרא"ש בפ"ק דמציעא אפילו עשה ב"ח שליח וכתב לו הרשאה דאין יד השליח כיד המשלח לחוב לאחרים: ור"ח כתב דדוקא שליח אבל אפוטרופוס קנה דיד בעלים הוא עכ"ל הרא"ש: ואם ראובן חייב וכו' בפ"ק דמציעא (שם) אמר ר' חייא בר אבא א"ר יוחנן המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו וכתבו התוס' אע"ג דאית ליה לר' יוחנן בהכותב ופ"ק דגיטין תופס לב"ח לא קני היינו דוקא היכא דלא שייך מיגו דזכי לנפשיה דאין הלוה חייב כלום לתופס אבל במציאה דאיכא מיגו קנה וכתב הר"ן ולפי זה אם היה התופס נושה בו קנה חבירו דהכא נמי איכא מיגו וכתב הרא"ש דבריהם וסיים בה והלכה כרבי יוחנן דעולא ורמי בר חמא דלעיל סברי כותיה גם במרדכי פ"ק דגיטין כתב בשם ר"ת כן וכתב עוד דנ"מ אם אחד חייב לשני בני אדם והאחד יתפוס משל המחויב יתן לחבירו אם ירצה דמיגו דזכי לנפשיה זכי לחבריה והוא יחזור על הב"ח ויתבע את שלו עכ"ל ומשמע לי דאפילו תפס סתם קאמר דהרשות בידו לתתו לחבירו ולחזור לתבוע את שלו: ויש לדקדק בלשון רבינו שכתב אף על פי שלא תפס לצורך עצמו וכו' דמשמע דטפי עדיף כשתפס לצורך עצמו ואח"כ תפס לצורך חבירו מכשתפס לצורך חבירו קודם שיתפוס לצורך עצמו והא ליתא דכיון שתפס לצורך עצמו כבר אין לו תפיסת יד בנכסיו של זה והו"ל תופס לב"ח במקום שחב לאחרים דלא קנה וי"ל דה"ק לא מיבעיא אם תפס בבת אחת כשיעור מה שחייב לו וכשיעור מה שחייב לחבירו דמיגו דזכי לנפשיה זכי לחבריה אלא אפילו פירש שתפס לחוב חבירו ולא לחובו דהשתא אין לו תפיסת יד בנכסים הללו שתפס אפ"ה קנה דמיגו דאי בעי זכי לנפשיה זכי נמי לאחריני כנ"ל: ומ"ש רבינו דמיגו דאי הוה בעי הוה זכי לנפשיה זכי לחבריה הוא מדגרסינן בפ"ק דמציעא (ט:) תנן התם מי שליקט את הפיאה וכו' ומשמע התם דלכ"ע אמרינן מיגו דאי הוה בעי הוה זכי לנפשיה זכי נמי לחבריה: ואם הלוה אומר לו זכה בחפץ זה וכו' פ"ק דגיטין (יא:) תנן האומר תן שטר שיחרור זה לעבדי אם רצה לחזור יחזור דר"מ וחכ"א אינו יכול לחזור לפי שזכין לאדם שלא בפניו ובגמרא אמר ר' יוחנן התופס לב"ח במקום שחב לאחרים לא קנה וא"ת משנתינו כלומר שהשליח תופס השטר לצורך העבד ואף על גב דבעל קא מהדר ביה ואינו עוד שלוחו ותפיסה בעלמא היא בע"כ והרי שליח זה חב לבעל שמפקיע שיעבוד עבדו ממנו כל האומר תנו כאומר זכו דמי ופרש"י ואין זה כשאר תופס לב"ח אלא בעל עשאו שליח לזכות בו ואף על פי שהעבד לא ידע זכין לאדם שלא בפניו. וז"ל הרמב"ם בפ"ב ממלוה אם אמר לו הלוה זכה בחפץ זה לפלוני או תן מנה זה לפלוני זכה לו ואין אחד מב"ח יכולים לגבות מאלו המטלטלים שכבר זכה בהם אחר וכתב ה"ה כבר נתבאר בפי"ו שאם היה ראובן חייב לשמעון מנה ואמר ללוי הולך לשמעון מנה זה שאני חייב לו שאם בא ראובן לחזור אינו חוזר אלמא זכה לו וכיון שהוא אינו יכול לחזור בו ודאי אין שאר ב"ח יכולים לגבות ממנו וכן מבואר בפ"ק דגיטין דכל היכא דלוה אמר תנו זכה עכ"ל: כתב המרדכי בפ"ק דגיטין לחד תירוצא דלא הוי תן כזכי אלא היכא דמוסר לו מיד ליד ואומר לו תן לפלוני אבל לא היכא שהיה בידו מקודם: והיכא שאמר הלוה לאחר זכה בזה לפלוני והזוכה אינו מכיר לאותו פלוני נראה דאפילו הכי זכה לו: ובמקום שאינו חב לאחרים וכו' זה פשוט ממה שאמרו במקום שחב לאחרים הא אינו חב קנה וכ"כ הרי"ף והרא"ש בפ"ק דגיטין וכ"כ הרמב"ם פ"ב ממלוה וכתב הרא"ש ומקשינן היאך יכול לתפוס בלא הרשאה לימא ליה לאו בעל דברים דידי את וכתב הרי"ף דדוקא במקום דאיכא פסידא לב"ח כגון דמיית לוה ואי לא תפיס וכו' ותקנה הוא שהתקינו הא אילו היה הלוה אמוד ויכול לפרוע לב"ח מה שיש לו הרי זה אומר לו לאו בעל דברים דידי את ושומעין לו ותשובה זו כתבה הר"ן פ"ק דגיטין והה"מ בשם הרשב"א פרק ב' ממלוה אלא שמ"ש הרא"ש ורבינו כגון דמית לוה אינו מדוקדק והוא מפורש בדבריהם שכתבו דוקא במקום דאיכא פסידא לב"ח כגון דגוסס וכו' ומוכרה הוא שאם מת כבר הוי ליה תפיסה דלאחר מיתה ולא מהניא אלא דמיית לוה היינו שתפס מחיים ומת אח"כ ואפשר דס"ל ככתוב בהגהות מרדכי פ"ק דב"ק דבזמן הזה מהניא תפיסה דלאחר מיתה ובתשובה כלל ק"ו כתב הרא"ש שהרי"ף פסק כן דתפיסה מהניא בזמן הזה אפילו לאחר מיתה וכן דעת הרא"ש שם. ועל מ"ש הרי"ף ותקנה הוא שהתקינו כתב הרא"ש ולא נהירא לי דא"ר יוחנן התופס לב"ח במקום שחב לאחרים לא קנה הא היכא דאין חב מדינא קנה ולא מחמת תקנה הילכך נ"ל דשורת הדין הוא ולא שייך להקשות לימא ליה לאו בעל דברים דידי את שהרי אין תבעו לדין להוציא ממנו כלום שיכול לומר אין להשיב לך כיון שאין לך הרשאה אלא הולך ותופס משלו ולא מצי א"ל החזר לי מה שתפסת כיון דאין לך הרשאה דזכין לאדם שלא בפניו והוי כאילו תפס המלוה בעצמו ואינו חב לאחרים כיון שהלוה מודה שהוא חייב או השטר מקויים ביד התופס עכ"ל. וכתב נ"י בפ"ק דמציעא דבמקום פסידא אף מדין השבת אבידה יכול לתפוס וכתב הרנב"ר דאפילו לא עשאו שליח לכך אלא דעבד מנפשיה ש"ד דזכין לאדם שלא מדעתו ושלא בפניו: כתב בעה"ט בדין שלישות לוה שפרע לערב הו"ל ערב כתופס לב"ח במקום שלא חב לאחרים: כתב רבינו ירוחם בנתיב ל"א ח"ב ראובן שהפקיד אצל שמעון ובא לוי וצוה על פי ב"ד שלא להחזירו לראובן כגון שאמר לוי ראובן חייב לי מנה יכול שמעון לעכבו ואם דבר ברור הוא שראובן חייב ללוי ואינו כופר או אינו יכול לכפור אז שמעון חייב ללוי מדרבי נתן עליו יכולין לעכב הפקדון ביד הנפקד אבל בע"א אינו חייב לשלם כך כתב בתשובות רבינו מאיר עכ"ל וכן משמע מדברי הרא"ש פ"ק דב"ק גבי אחוי טירפך ואשלם לך וכן כתוב בתשובות כלל צ"ז וכ' שכן דעת הגאונים והרי"ף ועיין במה שאכתוב בסוף סי' זה כתב הרשב"א בפ' שור שנגח ד' וה' עלה (מ:) גבי הא דאמרי' משום דא"ל כי היכי דמשתעבדנא לך משתעבדנא להיאך מדרבי נתן ושמעינן מהא דאילו רצה ב"ח או נפקד דראובן לפרוע ממה שיש בידו למי שנושה בראובן אע"פ שלא תבעו בדין הרשות בידו וכ"נ מדברי הראב"ד: ומ"ש רבינו בשם הר"פ דלא מהני תפיסה אלא בשעבר הזמן ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל אלא אפילו תוך הזמן וכו' בסוף פ"ק דגיטין: וכתב הרמ"ה דוקא דנקיט וכו' נראה מדבריו שאם אין הב"ח מצוי באותה העיר לשישבע מיד מהדרינן ממונא למריה וצ"ע אם לא היה רחוק אלא יום אחד בלבד אי משדרינן ומודעינן ליה או לא: ומדברי א"א הרא"ש ז"ל יראה שאינו חייב באחריותו שכתב אם יאמר הלוה וכו' גם זה סוף פ"ק דגיטין: (ב"ה) ואפשר לומר שאין חולק על בעל העיטור דהרא"ש מיירי לענין לכופו אם לא יקבל אחריות בפירוש מדעתו אבל אין הכי נמי שאע"פ שלא קיבל עליו אחריות בפירוש שהוא חייב באחריותו ומ"מ מ"ש בעל העיטור וכיון שקנה נפטר הלוה אינו לענין שאם לא מצא המלוה לגבות ממי שתפס שיפטר הלוה שכיון שזה תפס שלא מדעתו למה יתחייב המלוה בכך אלא ע"כ לומר דהיינו שנכנס התופס במקומו לחתחייב באחריותו אם יש לו נכסים אבל אם אין לו נכסים דבר פשוט הוא שלא נפטר הלוה : כתב רבינו ירוחם בנכ"ב ראובן ששלח שלוחו ליקח לו יין מהעכו"ם בחובו וכן עשה ומשכו והגביהו על העגלה וכשהביאו לעיר נתנו לשמעון שזכה שמעון ונתן טעם לדבר: כתב הרמב"ן נפקד שתפס וכו' זה מדברי בעל התרומות שכתב בשער ס"ז ויש לברר מי שהפקיד לחבירו ממון ולא רצה להחזירם לו אלא שאמר אני תופס בהם לזכותם לפלוני בעל חובך מהו מי אמרינן כיון שתופס לבעל חוב במקום שלא חב לאחרים קנה יכול לעכבם בידו בשביל הב"ח או לא. ושאלתי את הרמב"ן והשיב אני לא באתי לידי מדה זו בתופס לב"ח בחיי לוה דמהני משום דממון דלוה הוא ומאן דבעי לאפוקי מיניה אפילו למפרעיה לב"ח דידיה חב לאחרים הוא אלא אפילו את"ל בחיי לוה דתופס לב"ח במקום שלא חב לאחרים קנה כפי דעת קצת הראשונים יכול נפקד נמי לתפוס במקום שאינו חב לאחרים וכיון דתבעיה מיניה לפקדון ולא יהביה ניהליה משום דתפיס ליה לצורך ב"ח מהני דהא בעובדא דמלוגא דשטרי תפיסה בכה"ג מהניא לנפשיה ומהני לאחריני במקום שאינו חב לאחרים ומהניא תפיסה שאם מת אינן נעשין מטלטלין וכו' מיהו לאו לעכובי פקדון בידיה בהך טענה אלא אם תפס ובא ב"ח לב"ד זכה לו אבל אם אין ב"ח כאן לאו כל כמיניה לומר לפלוני אתה חייב ואני תופס לו ואע"ג דאיכא מגו שהדין נותן בכל פקדון להחזירו למי שהפקידו אצלו ואם יש לאחרים זכות בו הרי הדין ביניהם ולא עוד אלא אפילו במודה הדברים נראין שאינו יכול לעכבן עד שיבוא הלוה ואם נאנסו בידו מי משלם לו א"ת יניחו בב"ד מי הזקיקו לכך ובב"ד נמי מי לא אתו אונסין עכ"ל: ומ"ש ואם נתנו לאחר אינו נתון נראה לי דה"פ נתנו לאחר אגב קרקע או בקנין סודר או במתנת שכיב מרע דאילו נתנם ממש אי אפשר לפרש כן שהרי הם ביד הנפקד והיאך נתנם לאחר דאם החזירו לו היאך מועיל לו תפיסתו ומיהא אפשר שאפילו החזירו לו כיון שתפסו בשביל אותו חוב מועיל תפיסתו: ומ"ש ואם הנפקד מסרו ליד המלוה אין לו פשיעה תימה הוא בעיני מי גרע מפורע חובו של חבירו שפטור משום דאמר אנא הוינא מפייס ליה ה"נ לחייב הואיל ופרעו שלא מדעתו וצריך לומר שטענה זו מספקת לפטור אבל לא לחייב ומצאתי בספר התרומות שער ס"ז שכתב תשובת הרמב"ן בטופס זה ואם הלך הנפקד ומסר לב"ח וכו' עד או משאר נכסיך וכי ליכא שאר נכסים נמי פטור מדרבי נתן כדאיתא בפרק שור שנגח (מ:) לענין שואל שור ושמעת מינה דלא מצי למיטען מפייס הוינא ליה ומחיל לי ומאי דאיתמר בירושלמי לגבי פורע חובו של חבירו עילה מצאו שלא לחייבו לזה מפני שעשה שלא ברשות והו"ל מבריח ארי מנכסי חבירו כדאיתמר בנדרים (לג.) עכ"ל: כתבו בהגהות מרדכי פרק איזהו נשך ובמרדכי פרק הגוזל בתרא שאם ראובן הפקיד פקדון ביד שמעון ובא לוי ותפס הפקדון בעבור החוב שחייב לו שמעון שמחייבים אותו שיחזירנו לראובן: (ב"ה) עיין במ"ש בסימן צ"ט : מומר שחייב לישראל ויש לו פקדון ביד ישראל אחר וזה רוצה לגבות חובו מהנפקד והלה אינו רוצה לגבותו מפני שמתיירא מהמומר כתוב בתשובות מימוניות דשייכי לספר נזיקין סימן ז' שהדין עם הנפקד אם אמר לשליח הולך מנה זה לפלוני והחזיק בהם לצרכו בחוב שחייב לו אותו שנשתלחו לו עיין בסי' קכ"ה:

~ סימן קה - דין התופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים, (ונפקד שתפס הפקדון בשביל הבעל   חוב)
<?>מלוה שבא בשטר מקויים וכו' בהכותב (פז.) תנן והנפרעת שלא בפניו לא תפרע אלא בשבועה ובגמרא אמר רבי אחא מעשה בא לפני רבי יצחק נפחא ואמר ל"ש אלא כתובת אשה משום חינא אבל ב"ח לא ורבא אמר רב נחמן אפילו ב"ח שלא יהא כל אחד נוטל מעותיו של חבירו והולך למדינת הים ואתה נועל דלת בפני לוין ור"ח פסק כרבי יצחק נפחא משום דבירושלמי אמרינן הכי והרי"ף כתב דכרב נחמן קיימא לן בדיני והביא ראיות דמשמע בכמה דוכתי דהלכה כר"נ בהא ודחאה לההיא דירושלמי והרא"ש אחר דברי רי"ף כתב וכן עמא דבר וכן דעת הרמב"ם פ' י"ג ממלוה: כתב בעל התרומות בשער ט"ו תשובה לרבינו האי דמילתא דרבא ור"נ מתקיימת בשעמד בדין וברח והרבה באים לפנינו ותובעין כך ואנו אומרים לא ראינו בקדמונינו ולא שמענו מי שיעשה מעשה ולא מי שתבע מנכסי אדם רחוק גם מצאנו בתשובה לר"ח שאמר מעשים באים לפנינו בכל יום ולא הורדנו ב"ח בנכסי לוה בזמן שהוא במדינת הים וצריכים אנו להודיעו שמא יש לו ראיה ואפילו יש נאמנות בשטרו יש חשש שמא יש בידו שובר הלכך לסברא דידהו אפילו בשבועה לא פרעינן ליה אבל הרי"ף פסק דנפרעין שלא בפניו ע"י שבועה שישבע המלוה וכן כתב הרמב"ם עכ"ל: ולענין הלכה כיון דהרי"ף והרמב"ם והרא"ש מסכימים לדעת אחת הכי נקטינן. מי שבא להפרע מנכסי חבירו שלא בפניו מהיתומים או מהלקוחות בשטר שבידו אם צריך לקיימו עיין בתוספות והר"ן פ"ק דגיטין: וכתב הרמ"ה דאפילו פטרו משבועה אינו מועיל אא"כ פירשו בפירוש כלומר אלא א"כ פירשו בפירוש שאפילו שיפרע שלא בפניו פוטרו משבועה: ובעל התרומות כתב שאם כתבו נאמנות עליו ועל באי כחו וכו' בשער ט"ו ועיין במ"ש בשמו בסימן ע"א: וא"א ז"ל כתב בתשובה שאין צריך שבועה אפילו בנאמנות סתם בכלל פ"ג סימן ג' וכ"כ הרשב"א בתשובה: י"א אפילו אין בו נאמנות והלך למ"ה בתוך הזמן וכו': (ב"ה) ולא נהירא כיון שעבר זמנו וכו' דברי רבינו נראים בטעמם:כתב הרי"ף ודאי אי מצינא לשדורי ליה וכו' פרק הכותב: וכתב הרמ"ה שאם הוא קרוב כדי שיוכל השליח לילך ולבא תוך קל"ח ימים כך כתוב בספרים שבידו וטעות סופר הוא : וא"א ז"ל כתב האי אפשר לאודועי שכתב הרי"ף נ"ל כדי שילך שליח ויחזור תוך שלשים יום וכו' עד ומגבין לו חובו בפ' הנזכר ובתשובות כלל ע"ג סי' ג' וכתב שהטעם שגובה הוצאת השליח מהלוה לפי שהיא לטובת הלוה שמן הדין היה ראוי לירד לנכסיו מיד משום נעילת דלת וכתב בתשובה הנזכר שמ"ש העיטור בשם הירושלמי שצריך להודיעו ג' זימני בכל תלתין יומי חדא זימנא לית הלכתא כוותיה. והרשב"א כתב בתשובת הרי"ף פסק בפרק הכותב כרב דאמר דכל ב"ח נפרע שלא בפניו ולזה דעתינו נוטה וכך אנו דנין ולפיכך אם שינה זה ע"ד בעל הפקדון והלך לו למקום אחר הרי קם הפקדון באחריותו וחזר עליו כמלוה והרי זה יכול ליפרע ממנו אפילו שלא בפניו ומיהו כל שנפרע שלא בפניו משדרינן ומודעינן ליה ומסתברא שאפילו היה במקו' רחוק כדי שילך השליח ויודיעו ויחזור תוך ל' ושולחין לו ג' אגרות ואם בא ודן עמו מוטב ואם לא מגבין לזה חובו דגרסינן בירושלמי פרק הכותב אנן משלחין בתריה ג' זימנין אין אתא הא טאבות ואי לא אנן מחליטין נכסיה וא"ל הגע עצמך דהוה באתר רחיק אמר ליה אנן משגרין ליה ג' אגרין חד גו תלתין וחד גו תלתין וחד גו תלתין מכי אתא הא טאבות ואי לא אתא מחליטין נכסיה אמר ר' מתניא והוא שעמד בדין וברח אבל אי לא עמד בדין לית כאן מחליטין אלא מכריזין ולפיכך אם אותם כפת הירדן מאותו הפקדון היה הרי מפקיד זה בא ונוטל ממנו ואם לאו שולחין לזה ומודיעין אותו על הדרך שכתבנו אם בא מוטב ואם לאו מגבין לזה ממנה כל מה שהוא חייב לו מאותו ממון הפקדון ואע"פ שאמרו בפרק הגוזל (קיב:) שאין כותבין אדרכתא אמטלטלי וכו' דלמא שמיט מלוה ואכיל להו ההיא אינה אלא במי שכבר עמד בדין וטען שיש לו עדים להביא לאורועי הא לא טען כן אין חוששין כיון שיש למלוה שטר בידו וכן כתב הרמב"ם בפכ"ב מהלכות מלוה עכ"ל ובתשובה אחרת אחר שכתב דברי הירושלמי כתב בלשון הזה וה"ר משה שכתב מודיעין אותו אם איפשר להודיעו מהרה אולי לגו ל' קרי ליה מהרה ואי למהר יותר איני יודע למה עכ"ל ויש לתמוה על רבינו ירוחם שכתב בנ"ו ח"א בשם הרשב"א שמודיעין אותו אם קרוב מהלך יום אחד כדאמרינן (שם) דאזיל שלוחא בתלתא בשבת ואתי בד' וקאי קמי דיינא בחמשה בשבת עכ"ל ואחר כך מצאתי תשובה אחרת להרשב"א וכתוב בה מה שחזרת לדין בנפרע שלא בפניו שאמרתי שאם הוא קרוב כמהלך יום מודיעין אותו אבל רחוק לא ושכן כתב הרי"ף בפרק הגוזל וחששת אולי לא אמרה אלא בכענין שכבר האריכו לו צ' יום אומר אני שזה אינו דבההוא לא מודעינן ליה שכבר ידע אלא דבעלמא איירי עכ"ל: וכתב עוד הרא"ש בתשובה הא דאמרינן בבא ליפרע שלא בפניו שאם הוא במקום קרוב מודיעין אותו מסתברא שהלוה נותן שכר השליח שהרי לתקנתו אמרו שלא יפרע שלא בפניו עד שיודיעוהו ומיהו נראה שאם נפטר נתבע מן הדין התובע משלם שכר השליח ומ"מ אם כתב לוה למלוה בפי' שתהיה עליו ההוצאה אין כאן משום רבית שהרי אין ממון המלוה מתרבה בכך עד כאן לשונו : כתב הרמב"ם ג' ראיות צריך להביא וכו' פי"ג ממלוה וכתב ה"ה דע שכל דבר שנאמן עליו הנתבע לומר פרעתי בלא ראיה אע"פ שצריך שבועה אין גובין אותו שלא בפניו שמא יבא ויטעון פרעתי וזהו שכתב רבינו שטר בדוקא וכן מוכיח בערכין (כב:) דדוקא לשובר אין חוששין מפני התקנה אבל אם היה נאמן בלא שובר ודאי אין גובין ממנו וזה פשוט והראיה שכתב הרב ז"ל כולן פשוטות לקיים השטר כדאמר בעלמא [כתובות יט.] קיימו שטרייכו וחותו לדינא ואע"פ שיש חולקים בזה ואמרו שאינו צריך קיום אלא כשהבעל דבר טוען בברי מזוייף הוא כדברי רבינו עיקר וכן העלו מקצת המפרשים ז"ל ושב"ח במדינה אחרת שאם לא היו יודעין כן ב"ד לא היו יכולין להזקק לנכסיו בלא ידיעתו שאלו הנכסים של לוה ג"כ פשוט הוא עד כאן לשונו: וא"א הרא"ש ז"ל כתב בתשובה על דבריו כיון שהנכסים היו בחזקת הלוה עד היום יורדין לנכסיו וכו' בכלל ע"ג סימן ג' וכתב עוד שם על מ"ש הרמב"ם שצריך להביא ראיה שבעל חובו במדינה אחרת וכו' היינו כגון שטוען המלוה שהוא רחוק ואין שליח יכול לילך אליו ולחזור בתוך שלשים יום אם יביא מזה ראיה ב"ד יורדין לנכסיו מיד עכ"ל: כתב הריב"ש בסימן שנ"ג לפי הנראה מהשאלה הלואת ראובן לרבקה נעשית בכאן במקומו של ראובן שהיתה דרה שם רבקה ולזה הוא מבקש מדייני עירו שיגבו לו כאן כפי פסק הרי"ף שפסק כרב נחמן דאמר בפרק הכותב (פח.) דאפילו בב"ח נפרעין שלא בפניו שלא יהא כל אחד נוטל מעותיו של חבירו וכו' כי אם ההלואה נעשית במקום אחר שהיתה דרה שם רבקה אף אם היו כאן הנכסים אין ב"ד מקום זה מגבין למלוה שלא בפני הלוה אלא צריך המלוה לילך למקום הלוה ויתבענו שם ואחר כך יביא אדרכתא מדייני המקום ההוא ויגבו לו ב"ד שבכאן מנכסים אלו דהא כיון שלא לוה בכאן ליתא לטעמא דשלא יהא כל אחד נוטל מעותיו של חבירו והולך לו וליכא נעילת דלת וכ"כ הריטב"א עכ"ל ועיין עוד שם ואין נראה כן מדברי שאר פוסקים שסתמו דבריהם לפסוק כרב נחמן ולא חילקו בדבר ועיין בתשובות הרשב"א שכתבתי בסי' י"ד : כתב המרדכי בסוף פרק הכותב בשם סמ"ג מלוה הבא ליפרע שלא בפני לוה ותפסה האשה מטלטלין מנכסי הבעל כדי שתזון מהם מוציאין ונותנים לב"ח שאפילו היה כאן לא היה יכול לזון אשתו ובניו עד שיפרע חובו עכ"ל. והם דברי הרמב"ם בסוף פ"א ממלוה:ששאלת אם ב"ד יכולים למשכן לב"ח וכו' כלל פ"א סימן ז':

~ סימן קו - דין הבא לפרע שלא בפני בעל חובו
<?>מצוה על היתומים וכו' בפרק הכותב (פו.) א"ל רב כהנא לרב פפא לדידך דאמרת פריעת ב"ח מצוה אמר לא ניחא לי דאעביד מצוה מאי אמר ליה תנינא במצות עשה כגון שאומרים לו עשה סוכה ואינו עושה לולב ואינו נוטל מכין אותו עד שתצא נפשו וכתבו התוספות פריעת ב"ח מצוה בדאיכא אחריות נכסים מיירי דעלה איתמר מילתיה דרב פפא בערכין וקאמר דאפ"ה אין נפרעין מנכסי יתומים דלא בני מיעבד מצוה נינהו אבל מנכסי יתומים גדולים נפרעין אבל בדליכא אחריות נכסים מצוה על היתומים ואין כופין כדמוכח במי שהיה נשוי (צא:) גבי ההוא דשבק קטינא דארעא וטעמא משום דהוי מצות כיבוד מצוה שמתן שכרה בצדה ואין בית דין שלמטה מוזהרין עליה וכן כתב הרא"ש וכתב עוד ויראה דהאידנא דתקון רבנן בתראי לגבות ממטלטלי (כל) שיעבוד וסמך המלוה במטלטלי כמו במקרקעי כופין אף במטלטלין וכן עמא דבר עכ"ל וכתבו רבינו לקמן בסי' זה. והר"ן כתב בשם ר"ח אהא דתניא במצות עשה וכו' מכין אותו עד שתצא נפשו וכן דין היתומים שירשו מטלטלים דקי"ל מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם ע"כ ואי להכותן עד שיפרעו קאמר לא נהירא דבמי שהיה נשוי גבי עובדא ההוא דשבק קטינא דארעא משמע דלא כייפינהו אביי למפרע עכ"ל ואפשר שדברי ר"ח הם בתר תקנת רבנן בתראי דתקון לגבות ממטלטלי וכדברי הרא"ש וז"ל הרשב"א בתשובה מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם ואפי' בשוטי כייפינן וה"ד כגון שירשו מאביהם מטלטלין והיתומים גדולים דהו"ל בני מיעבד מצוה ושאין לאחרים עליהם חוב דכי הוה להו חוב מצד עצמן בכי הא מצוה עליהם טפי לפרוע חובת עצמן מלפרוע חובת אביהם וכן נמי כשישנן כאן ואפשר לכופן בגוף אבל אם אינם כאן אין יורדין לנכסים והיינו דתנן בפרק הכותב (פד.) מי שמת והניח אשה ב"ח ויורשים וכו' אלא ינתנו ליורשים ולא אמרינן מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם והיינו דאמרינן בפרק מי שהיה נשוי (צב.) אמר רמי בר חמא ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות וזקפן עליו במלוה וכו' ומטלטלי דיתמי לב"ח לא משתעבדי אלמא אפי' חוב שעל שמעון רואין אותו כמטלטלי דיתמי ומפקינן מיניה ויהבינן להו כל שכן דלא כייפינן להו לפרוע חובת אביהם אלא דהני דפרק הכותב ופרק מי שהיה נשוי מחדא מהני תלת אנפי דאמרן אינהו הא בגדולים ואיתנהו הכא דאיפשר למכפינהו וליכא עלייהו חוב מחמת עצמן במטלטלי דשבק אבוהון מפקינן מינייהו בשוטי וכדמוכחא מתניתין דפרק מי שמת (קנז.) מי שנפל הבית עליו ועל אביו ועל מורישיו וכו' ומדפליגי בהכי בכפיית ב"ד הוא מתניתין ואוקמה רב נחמן במצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם עכ"ל. ומ"ש רבינו דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח מן התורה אפילו הם מופקדים ביד המלוה וכו': ומ"ש אבל אם לא ירשו כלום מאביהם אין חייבים לפרוע וכו' כן נראה מדברי ר"ח שכתבתי בסמוך וכן היתומים שירשו מטלטלין משמע הא לא ירשו לא מיחייבי וכן דעת הרמב"ם שכתב בפרק י"א ממלוה מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם מן המטלטלין שהניח. וכתב הר"ן שכן דעת הראשונים וכן דעת בעל העיטור וכן הסכים בעל התרומות בשער ס"א דאפילו ממקרקעי שקנו הם אין מצוה עליהם לפרוע חוב אביהם וכתב שכן משמע מתשובות הרי"ף שכתב רבינו בסמוך. וכתב ה"ה שכן דעת רוב המפרשים וכתבו דהכי מוכח בס"פ מי שמת ושלא כדברי הרשב"א שכתב דמטלטלי דאבוהון מצוה וכופין אותם והיינו ההיא דפרק מי שמת דבדיני כפייה מיירי ואוקימנא לה משום מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם מנכסי דידהו מצוה ואין כופין אותם והיינו ההיא דפרק מי שהיה נשוי ובהגהות אשר"י פרק הכותב תלה הדבר בפלוגת' דסוף פ"ק דקידושין (לב:) אם חייב לכבד אביו משלו או לא: ולענין הלכה כיון דהרי"ף והרמב"ם וכל הני רבוותא מסכימים לדעת אחת הכי נקיטינן: אם יכול היורש לומר לב"ח הנה הנכסים לפניכם איני רוצה לירש כלום ולא לפרוע כלום עיין בסימן רע"ח: כתב הריב"ש בסימן תע"ח אף אם ירשו קצת נכסים לא נתחייבו לפרוע חובות מורישם זולתי כפי מה שירשו וזה מבואר: טען היורש שאביו לא הניח וכו' כתב הרי"ף בתשובה אם טען המלוה וכו' כתבו בעל התרומות בשער שני שיש מהמורים שהורו שהיתומים נשבעים שבועת תקנת הגאונים ודחה הוא ז"ל דבריהם וכתב שכדבריו כתב הרי"ף בתשובה: כתב עוד בשער הנזכר בשם אברהם ברבי יצחק שאם אמר שמעון ליתומים מנה לי בידכם והודו לו בפני עדים וכשחזר לתובעם אמרו לו לא הודינו שאנו חייבים לך אלא מחמת אבינו ולא הניח ממה לפרוע והוא אומר לא כי אלא אתם חייבים לי מחמת עצמכם חייבים לפרעו כיון שהודו סתם ואם הודו בפני עד אחד והן אומרים שלא הודו נשבעים שלא הודו ואם מודים שהודו בפני העד בסתם אלא שאומרים שלא נתכוונו להודות שחייבים מחמת עצמן אלא מחמת אביהם דמי לנסכא דרבי אבא דפרק חזקת (לג:) ופרק הנשבעין (מז:) דהא אינו מכחיש לדברי העד הילכך משלם וכל זה ביתומים גדולים בני משא ומתן שיכול לבא עליהם במשא ומתן של עצמן עכ"ל וכתב עוד בשער הנזכר בשם ה"ר אברהם ברבי יצחק ואם הניח להם מטלטלין וקדמו ופרעו אותם לנושים אחרים קודם שיתבעם שמעון בדין מה שפרעו פרעו ואין כח ביד זה להוציא מהם כלום אע"פ ששטרו מוקדם כשתבעם בשטר שהרי אין למטלטלין דין קדימה עכ"ל: יעקב שצוה לתת לבתו שני שלישים ולבנו שליש ויצא שט"ח על יעקב גובה מהבן ולא מהבת כלל פ' סימן י"ד: יורש שמכר כל הנכסים וכו' כך כתב בעל התרומות בשער ד' וכ"כ הרא"ש בר"פ מי שמת בפשיטות ומ"ש אבל אם אין ליורש משל עצמו לא מטלטלין ולא מעות וכו' מפורש שם דאי אית להו זוזי פשיטא דבזוזי מסלקי ליה ולא בארעא ולא במטלטלין דידהו וה"ה אי אית להו מטלטלין וארעא יהבי ליה מטלטלין ולא ארעא דלא עדיפי מגברא דאתי מחמתיה: ומ"ש יכול המלוה לומר איני רוצה אלא בנכסים שהניח אביך וכו' בספר התרומות בשער הנזכר כתוב שי"א דהיכא שקרקע היתומים שוה לקרקע שהניח אביהם מצי לסלוקי לב"ח בקרקע שלהם וי"א שהדין עם המלוה ומסתברא כותייהו וכן הסכים הרמב"ן בתשובה משום דחיישינן דלמא ארעא דיתמי גזולה היא וכדחיישינן להכי בס"פ אלמנה ניזונת גבי אדרכתא וראיה נמי לדבר הא דאמרי' בפ"ק דב"ק (ח.) א"ה ליתו כולהו וליגבו מעידית וכו' אלא הכא ביתמי עסקינן דיתמי לאו בני פרעון נינהו פירוש דהו"ל נכסי דקנו יתמי וש"מ אפילו רצו אין מסלקין אותו בשלהן ואין יכולין לדחותו מבינונית של לוקח ובין בדשוו אהדדי בין דלא שוו ואפי' של אביהן זיבורית ושלהם עידית הכל דין אחד הוא שאינו רוצה אלא שיעבוד שלו וזהו דין מצוי בתשובת הגאונים ואע"פ שאין להם ראיה הדין דין אמת הוא עכ"ל:ואם אין ב"ח יכול לטרוף וכולי דברי רבינו האי והרא"ש הם בפרק מי שמת (קלט:) דתנן מי שמת והניח נכסים מועטים הבנות יזונו והבנים ישאלו על הפתחים: וא"ר יוחנן שאם קדמו יתומים ומכרו מה שמכרו מכרו ואין מוציאין מידם וכתבתיה בטור אבן העזר סי' קי"ב: ומיהו א"א כתב בתשובה שאף אם מכרו קרקע אין חייבים לשלם וכו' בכלל פ' סי' ט"ו: גבו קרקע בחובת אביהם וכו' בפרק יש נוחלין (קכה.): כתב הרשב"א בתשובה אהא דאמר רב נחמן יתומים שגבו קרקע בחובת אביהם ב"ח חוזר וגובה אותה מהם בפ' כל שעה (לא.) מפרש מדרבי נתן דאמר מוציאין מזה ונותנין לזה דכי היכי דמשועבד לאבוהון משועבד לבעל חוב דאבוהון ואם גבו מעות אין בעל חוב חוזר וגובה מהם משום דמטלטלי דיתמי לא משתעבד לבעל חוב ואלא מיהו השתא דתקון רבוותא שיהא המטלטלין כקרקע אפילו גבו מעות גובה מהם עכ"ל ועיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בסוף סימן ק"ד: מי שהוציא שטרות על ראובן ונתברר שהוציא מקצתן אחר פטירת ראובן מן הבית הוחזק שכולן הוציאן מבית ראובן תשובות הרשב"א סי' תתק"ה: מ"כ ראובן שיש לו שטר על שמעון ונפטר שמעון ותפסה אלמנתו קצת מטלטלין לכתובתה אחר כך נפטרה גם היא וירשוה בניה בני שמעון וראובן רוצה לגבות מאותם נכסים שתפסה והם אומרים מאמנו ירשנו ולא מאבינו נראה שאין לראובן על בני שמעון ממה שירשו מאמם כלל לפי שהתפיסה שתפסה אמם בכתובתה תפיסה גמורה היא ול"מ הכא דלא תפסה יותר ממחצית כתובתה ואין ראובן יכול להוציא אותו ממון מהיתומים ונחלקו הגאונים בדבר זה י"א אלמנה שלא נשבעה על כתובתה אין לה כלום ולא ליורשיה אחריה ורבינו משולם הסכים עם האומר שיש לה מחצה וגם רבינו האי כתב הבא ליפרע בשבועה ולא נשבע בין הוא בין יורשים גובים מחצה ומוקים הלכתא כרבי יוסי דאמר יחלוקו הילכך ישבעו בני שמעון לראובן שלא ירשו מאביהם כלום זולתי אותם נכסים מאמם ואגב שבועה זו ישבעו שלא שמעו מאביהם שהתפיס לאמם בכתובתה ושאינם יודעים שתפסה אמם יותר על מחצית כתובתה עכ"ל ועיין במה שכתבתי בטור אבן העזר ושבועה זו שכתב שישבעו יורשי שמעון נתבאר בסימן ס"ט שיורשים אינם נשבעים ליפטר: תפס המלוה וכו' בהכותב (עד.) איפליגו במתני' ר"ע ור"ט אי מהניא תפיסה או לא ר"ע סבר דלא מהניא ופריך בגמ' ור"ע תפיסה לא מהניא כלל אמר רב נחמן מהניא כשתפסה מחיים אבל לאחר מיתה לא וכתבו הרי"ף והרא"ש והלכה כר"ע דקי"ל הלכה כר"ע מחבירו ואמרי' נמי דון דייני כרבי טרפון ואהדרי' ר"ל לעובדא כר"ע אלא מיהו ה"מ בזמן דמטלטלי לא הוי משתעבדי לב"ח אבל האידנא דמטלטלי משתעבדי לב"ח גבי ב"ח מינייהו דיתמי בין תפס בין לא תפס וכ"כ הרמב"ם פי"א ממלוה: (ב"ה) דין זה והנמשכים אחריו לא הו"ל לרבינו לכתבם כיון שעכשיו תקנו הגאונים לגבות מטלטלי דיתמי ליתנהו: תפיסה באיזה ענין מהניא כתבתי בטור אבן העזר סימן צ"ג ועיין בטור זה סימן ס"ד ובהריב"ש סי' שצ"ב ומישרים נכ"ו ח"ו: יורש שלא הניח מורישו אלא קרקע ורוצה לסלק הב"ח במטלטלי או במעות כתבתי בסימן ק"א: טען המלוה שמחיים תפסן וכו' מעשה בהכותב (פה.) אמר רב נחמן אי לית לך סהדי דלאחר מיתה תפסיה מגו דיכול למימר לקוח הוא בידי יכול למימר מחיים תפיסנא ליה וכתבו התוספות והרא"ש דל"ג לאחר מיתה אלא כיון דאית ליה סהדי דתפסיה מיניה ובע"כ גזלה לא מצי למטען תו לקוח הוא בידי: ומ"ש רבינו או ישבע המלוה וכו' הם דברי הרמב"ם פי"א ממלוה ושבועה זו היא שבועת היסת ועיקר השבועה היא על שיעור החוב וכולל בשבועתו שמחיים תפסן. ותמהני דלהרמב"ם דס"ל שכל שאינו טוען בגופו של דבר ממש שהוא שלו אלא דתפיס ליה כעין משכון דאינו נוטל אלא בשבועה כדין הנשבעין ונוטלין אף ב"ח נשבע דמחיים תפסיה וכ"כ הר"ן. וא"כ הו"ל לישבע שבועה כעין דאורייתא שמחיים תפסן וכולל בשבועתו כמה חייב לו ואפשר דכיון שאם אינו חייב לו צריך להחזירו שבועה זו קודמת: ומ"ש שיכול לטעון עד כדי דמיהם כך פשוט גבי עובדא דהנהו עיזי דאכלי חושלא (בהמקבל קט"ז ובח"ה לו.) וכתב ה"ה ודוקא בכל דבר שהוא יכול לטעון לקוח הוא בידי הא לאו הכי לא עכ"ל. וכל אלו הדינים הם לדינא דגמרא דמטלטלי דיתמי לב"ח לא משתעבדי אבל בתר תקנת הגאונים אפילו לא תפס מגבינן ליה מינייהו וכבר הזכרתי זה בסמוך בשם הרי"ף והרמב"ם ז"ל ומ"מ אפילו בתר תקנת הגאונים מהני ליה תפיסה כגון אם אין לו עדים או שטר שזה חייב לו כך וכך שאם לא תפס לא הוה מגבינן ליה: ואם תפס משטרי חובות של הלוה שהיו לו על אחרים ואומר שמחיים תפסן כתבתי בסימן ס"ד שם נתבאר:כתב א"א הרא"ש האידנא שתקנו הגאונים לגבות מטלטלי דיתמי כל שיעבוד וסמך המלוה על מטלטלי כמו על מקרקעי כופין אף במטלטלי וכן עמא דבר בפ"ק דב"ק כתב כן: וכן כתב הרמב"ם כבר תקנו הגאונים האחרונים שיהא ב"ח גובה מהיתומים מטלטלין שירשו מאביהן כו' בפי"א מהל' מלוה וכתב ה"ה שאילו היו כותבים מטלטלי אגב מקרקעי היו גובין אפי' מן הלקוחות אבל הם לא היו כותבים אגב ואעפ"כ גובין מן היתומים מן הדין: וכ"כ הרשב"א בתשובה וז"ל אם כתב אדם לבעל חובו מקרקעי ומטלטלי אע"ג דלא כתב ליה אגב גובה אפילו מדין התלמוד ממטלטלי דיתמי: יש אומרים שתקנת הגאונים לא היתה אלא במלוה בשטר וכו' כך כתב בעל התרומות בשער ס"ה בשם ר"ת ורבינו אפרים. וכתב שיש סמך לדבריהם מפרק כל הגט (ל:) דאמרינן שירשו קרקע ולא שירשו כספים וכו' ופי' רש"י שעל הקרקע מצוה על היתומים לא על הכספים דהא איתא מלוה על פה ועיין בתשובות הריב"ש סי' שצ"ב כי שם האריך בזה: וכן גובין ממלוה שהיה לאביו ביד אחרים וכו' כ"כ בעל התרומה בשער מ"ג וכתבתיו בסימן זה: כתב נ"י בפרק מי שמת הוי יודע דהא דתקון רבנן למגבי ב"ח וכתובת אשה ממטלטלי דיתמי ה"מ כשהן בעין ברשות היתומים אבל אם מכרם או נתנם אינה טורפת מהם דלא עדיפא תקנת רבוותא מהיכא דשיעבד לה בפירוש מטלטלי דכל היכא דלא כתיב ביה אגב אינם גובים מהמשועבדים עכ"ל וכתב בסוף בתרא כל האחרונים הסכימו דמטלטלי דיתמי השתא דתקינו רבנן דכתובת אשה נגבית ממטלטלי משום דאסמכתא עלייהו כדאמרי' בכתובות דארנקי דמחוזא אשה גובה מהם הוא הדין לבעל חוב דגבי ממטלטלי דיתמי וכן נהגו וכן הלכה למעשה עכ"ל וכתב רבינו ירוחם בנתיב כ"ו חלק ג' בדורות הללו דין הקרקעות והמטלטלי אחד הן לכל דבר שיעבוד בלא תקנה דהוי כגמלי דערביא וכאשלי דקמחוניא וכתב ה"ר יונה כי לא תקינו לגבות ממטלטלי אלא היכא דלית להו קרקע אבל אם יש קרקע גובין מהקרקע אפילו אחר התקנה ואפילו יש להם מעות שהניח להם אביהם עכ"ל: ואם ירשו קרקע ומטלטלין וכו' והיתומים רוצים שיגבה ממקרקעי ולא ממטלטלי שומעין להם וכו' כ"כ בעל התרומות בשער נ"ה בשם הראב"ד וכתבתיו בסי' זה. וכן כתב ה"ה בפי"א ממלוה בשם קצת מפרשים: כתב הרשב"א בתשובה ראובן שמת ונמצא בפנקסו כתוב בכתב ידו שהוא חייב לשמעון מנה היורשים פטורים דמלוה על פה אפילו בעדים אינה גובה מהיורשים אא"כ היא בתוך זמנה ואם תאמר ואם פרע מפני מה לא צוה ואמר כן בשעת מיתה או מפני מה לא מחק הכתב דילמא מלאך המות אנסיה וגדולה מזו אמרו בס"פ המוכר את הבית (ע:) גבי שטר כיס היוצא על היתומים ומר סבר מלאך המות הוא דאנסיה הא התם דאף על גב דאיכא שטר והו"ל למימר ואפ"ה לא גבי מיתמי מהאי טעמא כ"ש בכתב שעל הפנקס: ועיין בתשובת הרא"ש שבסימן צ"א: כתב בעל התרומות בשער מ"ט ראובן חייב לשמעון מנה בשטר ומת ראובן והניח קרקע שוה נ' דינרין לכל אדם ורוצה שמעון לטרפו בחובו ובני ראובן אומרים אנו נתן לך מממונינו שלא ירשנו מאבינו חמשים דינר דמי הקרקע כמו דמי קטינא שלא יוכל לטרפה פעם שנית ושמעון טוען לדידי שוה מאה או תנו לי מאה או אקח הקרקע והשיב הראב"ד שהדין עם שמעון וכן דעת הרמב"ן ויש חולקין וסתר הרמב"ן טענותיהם והכל כתוב בארוכה בשער הנזכר וכתבתי דברי בעל התרומות באורך בסימן קט"ו ודעת רבינו בסימן ע"ב גבי מ"ש ואם אינו שוה לשומת הבקיאים החצי שהוא טוען עליו וכו' היא כדעת הרמב"ן והראב"ד ז"ל: כתב בעל התרומות בשער מ"ט דבתר תקנת הגאונים אפילו תפיסה דלאחר מיתה מהניא ליפרע ממה שתופס בשבועה: וכתב עוד איכא מ"ד דכל מידי דתפיס איניש בטענת מלוה על פה כיון דאינה גובה מן היתומים אלא על הדרכים הידועים כיון שמת ראובן פקע חובו של שמעון מעל בניו ומעל נכסיהם ואיכא מאן דפליג וה"ר יהודה לא הכריע דעות הללו ולדידן מסתברא דסברא קמא ליתא דודאי נאמן הוא במגו דלא תפסתי: היה על אביהן חוב של מנה וכו' פרק מי שהיה נשוי (צא:) ההוא גברא דהוי מסקי ביה מאה זוזי שכיב שביק קטינא דארעא דהוה שויא נ' זוזי אתא ב"ח וקא טריף ליה אזלו יתמי יהבו ליה נ' זוזי הדר קטריף לה אתו לקמיה דאביי אמר להו מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם הנך חמשים קמאי מצוה עבדיתו והשתא כי טריף בדין טריף ולא אמרן אלא דלא אמרי ליה הנך חמשין זוזי דמי קטינא אבל אמרי ליה סלוקי סלקוה. וכתב הר"ן ודאמרינן דאי אמרו ליה דמי קטינא סלוקי סלקוה היינו טעמא שאף ע"פ שלא הגבוה אצלו אלא שנתפשרו עמו ואמרו לו דמי קטינא הרי הוא כאילו הגבוה אצלו ממש וחזרו וקנו אותה ממנו דהו"ל נכסי דקנו יתמי ולא משתעבדי לב"ח וה"ה שאם בא ב"ח מאוחר אינו יכול לחזור ולטרוף דכמו שקנו אותה ממנו דמי והכי איתא בירושלמי וכ"כ הרא"ש ז"ל וכ"כ הה"מ פי"ח ממלוה שכן דעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל. והא דאמרינן דאי לא אמרו ליה הנך חמשין זוזי דמי קטינא הנך חמשין קמאי מצוה עבוד לדעת הרשב"א היינו אפילו לא הניח להם מטלטלים ולדברי שאר מפרשים היינו דוקא כשהניח להם אביהם מטלטלים הא לאו הכי אינו חוזר וטורף מהם דכיון דלא שבק להון אבוהון מטלטלי ליכא מצוה ליפרע חוב אביהם וכמו שנתבאר בסמוך וכן דקדק ה"ה מלשון הרמב"ם פרק י"ח ממלוה ופשוט הוא: (ב"ה) מאחר שפסקנו בתחילת סימן זה כדברי האומרים שאם לא הניח להם אביהם כלום אפילו מצוה ליכא האי דינא ליתיה לדידן אחר תקנת הגאונים לגבות ממטלטלי דיתמי דאם לא הניח להם מטלטלים אינו יכול לחזור ולטרפה מהם כיון דליכא למימר הני חמשים קמאי מצוה עבדיתו ואם הניחן להם מעיקרא הוה להו לגבות כדי חובו מהמטלטלים והקרקע והתימא על רבינו שכתב בתחילת סימן זה שאם לא ירשו מאביהם כלום אפילו מצוה ליכא למה כתב דין זה כיון שאחר תקנת הגאונים ליתיה: ירשו האחים קרקעות וכו' עד צריך ליטול מכל אחד ואחד שדה אחת בפסקי הרא"ש פ"ק דב"ק גבי שני אחים שחלקו ובא ב"ח ונטל חלקו של אחד מהם בספר התרומות שער נ"ה כתב קצת דברים אלו: ומ"ש ואם עשאם לו אפותיקי וכו' גז"ש בתוספות והרא"ש ועיין בתשובת הרא"ש כלל פ' סימן ז' וסי' י"ג והאידנא דשקיל ב"ח וכו':בד"א שכולם מצויים לפנינו וכו' כ"כ בעל התרומות בשער נ"ה בשם רבינו האי ובשם הראב"ד:ירשו קרקעות וחלקום ומכר אחד מהם חלקו וכו' כתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה שהדין עם הבעל חוב וכו' בכלל פ' י"ג: שנים מהאחים שנתפשרו עם אחד שאמר שאביהם היה חייב לו והאח השלישי תובע שיחזירו לו הנוגע לחלקו כתב הרא"ש בכלל פ' סימן ח' שגובה חלקו ממי שירצה או מהב"ח או משני אחיו:

# הלכות גביית חוב מהיתומים


~ סימן קז - כופין את היתומים לפרע חוב אביהם
<?>כיון שכופין היתומים וכו' בבבא בתרא (קעו.) אמר רב פפא מלוה ע"פ גובה מן היורשין ואינה גובה מהלקוחות: והוא שהודה אביהם וכו' בערכין פרק שום היתומים (כב.) ובגט פשוט (קעד) אמרינן דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים מ"ט אמר רב פפא פריעת ב"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו רב הונא בריה דרב יהושע אמר אימר צררי אתפסיה מאי בינייהו איכא בינייהו בשחייב מודה אי נמי שמתוהו ומת בשמתיה דלרב פפא כיון דלאו בני מיעבד מצוה נינהו אין נזקקין ולרב הונא דסבר מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם אלא דחיישינן לצררי כיון דליכא למיחש לצררי נזקקין ואסיקנא והלכתא כרב הונא בריה דרב יהושע והשוה רבינו דין הלואה לזמן ועדיין לא הגיע זמנה לאלו משום דליכא למיחש בה לצררי דחזקה אין אדם פורע בתוך זמנו כדאמרינן פ"ק דב"ב (ה:) וכן דעת הרמב"ם פי"א ממלוה דתוך זמן ליכא למיחש לצררי וגבי נמי מיתומים קטנים וכן ביאר דבריו ה"ה בריש פי"ב וכתב שכן דעת הרמב"ן והרשב"א וכן כתב הרא"ש בפרק אלמנה נזונית וגם הר"ן כתב בפרק הנזכר שיש חולקים במת תוך זמנו ודחה הוא ז"ל דבריהם. וגם בספר התרומות שער י"ד כתב שי"א שאינו גובה מהקטנים כשמת תוך זמן מדאמרינן בערכין ובפ' גט פשוט איכא בינייהו דשמתיה ומית בשמתיה א"נ בשחייב מודה ולא נקט דמית תוך זמניה ומסתברא דחדא מינייהו נקטו הוא הדין לאחרינא עכ"ל וגם הרא"ש כתב עוד בפ"ק דבתרא שה"ר יונה חולק במת תוך זמן ודחה הוא ז"ל דבריו וכן כתב עוד בתשובה כלל פ"ה סימן ז': אימתי לא חיישינן לצררי עיין בתשובת הרא"ש כלל פ"ה סי' א': הוצאות שהוציאו הקרובים על החולה ברופא וברפואות אם נפרעים מנכסי יתומים שם סימן ב': אם מחזירים נכסים שנפלו לפני יתומים קטנים על פי פנקס אביהם עיין בסימן צ"א: כתב רבינו ירוחם בנכ"ו ח"ג מלוה על פה גובה מהיורשים אם הוא על אחד מג' דרכים ואם קדמו יורשים ומכרו קרקע קי"ל דאין מלוה על פה טורפת מלקוחות וכתבו הרמב"ן והרשב"א שאינה גובה מהדמים עכ"ל וצ"ע: וכתב ע"ש מנה לי ביד אביך והיתומים אומרים חמשין ידענא וחמשין לא ידענא אין משלמין אלא חמשים. וכתב עוד אם אדם כופר וחייבוהו בית דין שבועה ומת לא משלמי יורשים ואפילו הודה לא משלמי יורשים שמא פרעו קודם שמת וכיוצא בזה כתב רבינו בסוף סימן ס"ט בשם הרא"ש וכתב עוד בנכ"ו חלק ג' יתומים שהוציא אחד עליהם שטר חוב והם טוענים שלא ירשו כלום אינם חייבים לישבע שלא ירשו כלום ומ"מ לפי מה שכתב רבינו בסוף סי' ס"ט מחרימין חרם סתם ומשמע מדברי רבי' ירוחם שאם טוען ברי שירשו קרקע והם מכחישים צריכים לישבע. ראובן הניח משכון ביד שמעון ומת שמעון והניח בנים קטני' וראובן תובע משכונו ואומר שהיא בנ' וקרובי המת אומרים שהמת צוה שהוא ממושכן במאה כתב רבינו בסימן ע"ב: יתומים שאין להם קרקע ומבריחין מטלטלין או תולין אותם בעכו"ם אם כופין אותם עיין במישרים נכ"ו ח"ג כתב המרדכי בסוף ב"ב מי שנתחייב ממון בב"ד עבור מלשינות ומת גובה מהיורשים אבל אם חייבוהו בית דין קנס לא קנסו בנו אחריו: כתב הרשב"א שאלת ב"ד שזיכו לב"ח וכשבאו להגבותו מקרקעי של לוה עמד והקנהו לבנו קטן אם יש כח ביד ב"ד כגון אנן דהדיוטות אנן להוציא מידו הואיל ונראה לבית דין שהדבר הברחה בעלמא תשובה אע"פ שראיתי בימי הגדולים אשר בארץ שנהגו ענותנות יתירה בעצמם וחשכו שבטם מהם עכ"ז אני אומר כי זו מצוה רבה וכל אשר דן בזה דן דין אמת לאמתו וכדאמר רב חסדא (כתובות כז:) הכי דאיננא לך ולכל אלמי חברך ומ"מ בנדון זה הדין פשוט לגבות ממנו אף לכשת"ל שהמתנה גמורה בלא שום הערמה שלא אמרו אין נזקקין לנכסי יתומים אלא משום חשש צררי וזה כיון שעמד האב בדין ונתקיים השטר בחותמיו ובין גביית ב"ד לגמרו של דבר עמד זה ונתן דבר ברור הוא שאין כאן חשש של כלום לא משום שובר ולא משום צררי והו"ל כמית בגו זימניה ול"נ חייב מודה ושמתוה ומית בשמתיה ואפילו מלוה ע"פ גובה מיורשים אפילו קטנים והוא שיש עדים שלא הגיע זמנה כדר"ל א"נ בשהעידו עדים שעדיין הוא ביד אביהם עכ"ל: כתב ה"ר יהודה בן הרא"ש כל משכונא שאינה ברשות המלוה אין דנין אותה אלא כדין מלוה בלא משכון ואין נזקקין בה לנכסי קטן אמנם בנדון זה שאמרת הא היא גדולה ומורידין לנכסיה ועיין ברבינו ירוחם סוף נכ"ו: כתב בעל התרומות בשער י"ד חלק ב' דאי טעין יתמי אומר לנו לא לויתי ונמצא כאילו אומר לא פרעתי וגובה מהם בלא שבועה ומשמע מלשונו דאפילו בקטנים קאמר ול"נ דטענת יתומים קטנים לאו טענה הוא כלל וצ"ע. כתב הרא"ש בפרק שור שנגח ד' וה' ואף ע"ג דאמרינן כשחייב מודה או דשמתוה נזקקין נ"ל דכשחייב מודה בפני ב"ד או בפני עדים ואמר כתובו וכתבו דמשעה שכתבו נעשה כמי שנחקרו עדותן ואי משום קיום עדותן הא אמרינן בהגוזל (קיב:) דמקיימין השטר שלא בפני בעל דין והא דקימ"ל נמי דמית בגו זימניה דנזקקין ומגבינן מיתמי ההיא נמי במלוה בשטר הוא עכ"ל: ומ"ש וגובה אפילו בלא שבועה ואפילו מן הקטן כ"כ בעל התרומות בשער י"ד וכ"כ הרמב"ם בפי"א ממלוה ויש חולקים ואומרים דמקטנים לא גבי אלא בשבועה: ומ"ש וכגון שנתקבל העדות בחיי אביהם פשוט הוא דקימ"ל אין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין וקטן כשלא בפניו דמי וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל פ"ה סימן ז'. וכן מבואר בתשובת הרשב"א שכתבתי בסמוך ועיין ברא"ש סימן ק"י ובסופו וכ"כ הר"ן פרק אלמנה ניזונית בשם הרמב"ם והראב"ד ז"ל: ומ"ש אבל אם היתה סתם וכו' כבר נתבאר סי' ע"ח:ומ"ש ואפי' יש לו כתב יד אביהם אין גובין מהם וכו' דין כתב ידו נתבאר בסי' ס"ט: ומ"ש וי"א שהיורש צריך לישבע שאינו יודע לו שום זכות בממון שירש מאביו וכו' ואני כתבתי למעלה שאין צריך שבועה וכו' בסימן ס"ט ושם כתבתי שכמה גדולים סוברים כן : ואם מת המלוה והיורשין באים לגבות מיורשי הלוה מלוה ע"פ אם הוא על אחת מאלו השלשה דרכים גובין מהם בלא שבועה וכו' פשוט הוא: ומ"ש ואם אינה על אחת משלשה דרכים האלו אם טענו יורשי הלוה אבינו אמר לנו לויתי ופרעתי וכו': והרמ"ה כתב אפי' לא טען אנן טענינן להו כתב המרשים כמדומה בעיני שדין זה כמעט גמרא פשוט שם (כתובות פ"ח.) דתנן וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה והוינן בה יתומים ממאן וכו' ותרצינן ה"ק יתומים מיתומים לא יפרעו אלא בשבועה ובודאי ה"מ לאוקמא מלוה גופיה בדטען פרעתי לאבוכון והשבעו לי דכי היכי דאבוכון כה"ג משתבע ע"כ מדרב פפא אינהו נמי רמי עלייהו שבועת יורשין אלא היינו טעמא דלא אוקמה בהכי משום דמשמע ליה דמתניתין בכל אנפא קאמר דלא יפרעו אלא בשבועה בין טעין בין לא טעין דאי בטעין פשיטא וממילא שמעת דיתמי מיתמי אנן טענינן להו משום דאחזוקי ממונא היכא דקאי עדיף טפי: (ב"ה) ולקמן בסימן זה כתב רבינו אסברא ראשונה שהוא סברת העיטור ושהראב"ד סובר כהרמ"ה ושם אכתוב שבעה"ת כתב דמסתברא כבעל העיטור ורבינו כתב דמסתברא כהראב"ד והרמ"ה: ואם המלוה מוציא על היתומים שטר חוב מקויים אם הם קטנים וכו' כך פשוט בסוף בתרא ובערכין פרק שום היתומים ועיין ברא"ש סי' ק"י: ומ"ש ואם הם גדולים וכו' כבר כתבתי סימן ק"ז שכתבו התוס' דיתומים גדולים אפילו לרב פפא נפרעים מנכסיהם וא"כ ע"כ לא אמרינן בסוף בתרא ובפרק שום היתומים דבעינן חד מהני תלת חלא ביתומים קטנים אבל בגדולים אפילו אין שם אחד מכל אלו נפרעים מהם: ומ"ש אפילו אם אין נאמנות בשטר וכו' משנה בפרק הכותב (פז.) הנפרעת מנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה והטעם הוא משום דאנן טענינן ליתמי כל מאי דהוה מצי אבוהון טעין ואילו היה אבוהון קיים דילמא הוה טעין לישתבע לי שאינו פרוע הילכך אף על גב דלא טעני יתמי לישתבע לן שאינו פרוע כיון דיתמי נינהו אנן טענינן להו: ומ"ש אפילו תפס משלהם בלא שבועה משביעינן ליה כתב המרשים דאיתיה בפרק חזקת: ומ"ש ומיהו אי לא בעי לאשתבועי וכולי אזדא לטעמיה שכתב סי' פ"ב דאפילו מי שאינו צורבא מרבנן אי תפס לא מפקינן מיניה: ומ"ש אם יש בו נאמנות נוטל בלא שבועה בד"א שמפורש שהאמינו עליו וכו' עד אז צריך לישבע נתבאר בסי' ע"א: ואם מוציא על היתומים שטר עיסקא וכו' בפרק המוכר את הבית (ע:) שטר כיס היוצא על היתומים דייני גולה אמרו נשבע וגובה כולו דייני ארץ ישראל אמרו נשבע וגובה מחצה ופסק רבא הלכה כדייני ארץ ישראל: וכתב בעל התרומות בשער ה' שכתבו הראשונים דכי היכי דאי טען נאנסו לא מהימן אלא בשבועה חמורה יורשיו נמי משתבעי שבועה חמורה ומפטרי בשבועה שאינם יודעים ורבינו אפרים כתב דדוקא אבוהון דטעין מלוה בברי עילויה הוא דמשתבע אבל אינהו דלא יכול מלוה למיטענינהו בברי דבידייהו הוא פטירי בלא שבועה ואשכחן לגאון דמחייב היתומים שבועה בגזירה ואנן תמיהא לן טובא וסברא דילן דלא משתבע כלל אפקדון ובעל התוס' כתב כי רשב"ם פסק דבאידך פלגא נשבעים שבועה שלא אמר לנו אבא שחייב זה המחצה על הפקדון ואין נראין דבריו דהאי שבועה ליתא בתלמוד שיהיו יורשים נשבעין כדי להפטר אלא כדי לגבות ואפילו שבועת היסת אין להטיל עליהם לפי שאין להם לדעת אם פשע אביהם אם לאו עכ"ל: ומ"ש אבל אם אינם יכולים לטעון שהחזיר כגון שהודה אביהם שלא החזיר וכו' חייבין ולא טענינן להו שנאנס אע"פ שאביהם יכול לומר כן כך כתבו התוס' שם. וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל פ"ו והר"ן כתב שהרי"ף והרמב"ן חולקים : ומ"ש ואם יש מהעסק בעין וכו' עד חלקם כך כתב הרי"ף בפרק המקבל גבי הא דאמר רבא להכי קרו ליה עיסקא שלא יעשה מטלטלין אצל בניו וכן כתב הרמב"ם בפרק ז' מהלכות שותפון וכ"כ בעל התרומות בשער י"ד דאי איתברר בסהדי דאיתיה לההוא עיסקיה בעיניה גבי ליה אפילו מיתומים קטנים כדאיתא בהמקבל להכי קרו עיסקא וכולי וכן פסק רבינו האי עכ"ל: ומ"ש רבינו ויש עדים שהוא מאותו העסק אם הם יתומים קטנים צריך שאותם עדים העידו כן בחיי אביהם דאילו לאחר מיתתו אין מקבלין עדות על יתומים קטנים כמו שנתבאר בסימן כ"ח ובסימן ק"י: ואם מת המלוה ובאים יורשיו וכו' הם דברי הרמב"ם בפרק י"ז וכתב ה"ה זו היא שבועת היורשים המוזכרת במשנה בפרק כל הנשבעין וע"כ לא אמרינן בגמרא ממאן אילימא מלוה אבוהון שקיל בלא שבועה ואינהו שקלי בשבועה ואוקימנא ביתומים הבאים ליפרע מן היתומים דאלמא מן הלוה עצמו נפרעים בלא שבועה ה"מ בדלא טעין לישתבעו לי אלא דאמר פרוע הוא דכיוצא בזה האב נוטל בלא שבועה ולא הורע כח היתומים מכחו אבל כדטעין לישתבעו לי כיון דאי הוה טעין הכי לאבוהון היה נשבע אינהו נמי נשבעים שבועת היורשים וכן כתבו הרי"ף ורבינו האי בתשובה וכן עיקר ויישב הסוגיא לפי שיטה זו וכתב וזה נ"ל פשוט שלא כדברי בעל העיטור שהיה מוכיח מכאן דלא שקלי בשבועת היורשים והוא דבר של תימה: ומ"ש שלא צוה להם אביהן ע"י אחר ושלא אמר להם בפיו ולא מצאו שובר בין שטרותיו ששטר זה פרוע וכו' כך לשון המשנה בפרק הנשבעין (מה.) שלא פקדנו אבא ושלא אמר לנו אבא ושלא מצינו בין שטרותיו של אבא ששטר זה פרוע: ומ"ש דאי לאו הכי לא מיתרע בשביל השובר שנמצא עליו כדפרישית לעיל הוא בסימן ס"ה: ומ"ש וגם צריך לפרש להם שבכלל השבועה שלא אמר להם אביהם שהיה לו שטר פרוע בין שטרותיו וכו' כך כתוב בספר התרומות שער י"ד: כתוב במישרים נכ"ו ח"ג אם באו יתומים ליפרע מלוה עצמו ופגמו שטר ואמרו אמר לנו אבא שנפרע קצת או עד אחד העיד אחר מיתת אביהן שהוא פרוע או שבא ליפרע מנכסים משועבדים לא יפרעו אלא בשבועה: ואם יש בשטר נאמנות שהאמין את המלוה ואת יורשיו עליו כתב א"א הרא"ש ז"ל גובין חוב אביהם בלא שבועה וכו' בתשובה כלל ע"א סימן ז': אפילו היה היורש קטן וכו' משנה בהנשבעין (שם) העיד ר"י בן ברוקא שאפילו נולד הבן לאחר מיתת האב הרי זה נשבע ונוטל ופרש"י נשבע שלא מצא שובר. והרמב"ם כתב פי"ז ממלוה אפילו היה היורש קטן המוטל בעריסה כשמת מורישו הרי זה נשבע ונוטל. וכתב ה"ה ומתוך דברי רבינו נראה שאינו פוסק כרבי יוחנן בן ברוקא אלא כת"ק וע"כ לא נחלקו אלא בנולד לאחר מיתת האב דלת"ק לא בעי שבועה אבל בקטן אפילו ת"ק מודה זה נראה בדעת רבינו ורבינו מאיר כתב וקיימא לן כוותיה חדא דסוגיין בעלמא דכל העיד הלכה הוא ועוד דליכא מאן דפליג עליה עכ"ל ורבינו נראה שמפרש כרבינו מאיר וכן נראה דעת בעל התרומות בשער י"ד: ומיהו כשהיה קטן כשמת אביו וכו' וכתב בעה"ת בשער י"ד העיד ר"י בן ברוקא שאפילו נולד הבן ומסתברא כשנשבע אינו נשבע אלא כשיגדיל ומה שבועה נשבע שלא מצא בין שטרותיו של אבא ששטר זה פרוע אבל אין משביעין אותו שלא פקדנו ושלא אמר לנו אבא ששטר זה פרוע דאנן סהדי דלא פקיד ליה מידי שהרי קטן הוא עכ"ל ואפשר שלזה נתכוון רש"י שכתב נשבע שלא מצא שובר ואני אומר דקטן נמי בר צוואה הוא ע"י אחרים שצוה להם שיאמרו לו כשיגדיל: (ב"ה) ומ"מ הורו זקנים ז"ל ולהם שומעים: כתב הראב"ד בתשובה אם יש לקטן אפוטרופוס שמינהו אביו וכו' על חלקו וחלקם הכל כתוב בספר התרומות שער י"ד בשם הראב"ד: ואם אומר אחד מהיורשים לי צוה שהשטר פרוע וכו' בספר התרומות שער י"ד כתב שכך השיב הראב"י ז"ל: ומ"ש שהוא נאמן במיגו שהיה שורפו הוא נלמד מעובדא דההיא אתתא דפרק זה בורר (לא.) דאמרינו מיגו דאי בעיא קלתה: וא"א הרא"ש ז"ל היה אומר אפילו אם היה השטר בידו אינו נאמן להפסיד להם חלקם וכו': כתב בעל התרומות בשער י"ד ח"ב איכא מ"ד דהיכא דמית מלוה וקא תבעי יתמי ללוה או ליתמי דיליה דלא מהני נאמנות אלא היכא דכתיב בשטרא שיהא רשות למלוה וליורשיו לגבות ממנו ומיורשיו בלא שבועה קלה וחמורה בעולם ואפילו שבועת היורשים ואפילו על ידי גלגול ואי לא כתוב הכי וטעין לוה או יתמי דיליה דפרעיה לאבוהון ואיפשר דאיהו פקיד אמרינן יד בעל השטר על התחתונה וכי פטרינהו היכא דטעין פרענא ליתמי אבל זה שטוען שפרע להאב בזה לא פטרו מיהו אי כתוב מהני תנאה ובעיני סברא זו רחוקה מאד מהדעת כי בודאי אחר שהאמין לבניו הבאים אחריו בלא שום שבועה אעפ"י שלא פטרם בפי' משבועת היורשין על כל דבר נכנס נאמנותם דשבועת אישתבע לי דלא פריעא דהיא קילא ליה ולא מחמרינן בה דסמכי אחזקה דהעמד שטר על חזקתו וכשהאמין לבניו על כל טענה שטען כנגדם האמינם עכ"ל. וכתב רבינו דין זה לקמן בסמוך: ואם יש עדים שאמר המלוה וכו' משנה פ' כל הנשבעין רשב"ג אומר אם יש עדים שאמר האב בשעת מיתתו שטר זה אינו פרוע נוטלין שלא בשבועה ומ"ש בין מיורשיו כך כתב הרמב"ם פי"ז ממלוה ופשוט הוא:וכל הדין שיש ליורשי מלוה וכו' עד במקום שיש חובה ליורש אחר הכל כתוב בספר התרומות שער י"ד וכתב דמסתברא כדברי העיטור אבל רבינו חולק עליו וכתב דמסתברא כדברי הראב"ד ונראה מדברי בע"ה דהא דמצריך הראב"ד ליורשי מלוה לישבע שלא נפרעו עצמם מאביהם היינו בדשתקי יתמי לוה הילכך טענינן להו כל מאי דאיפשר למיטען אבל כי טעני יתמי לוה אמר לנו אבא פרעתי לאביהן אין עליהם שבועה שלא נפרעו הם בעצמם: כתב רב אלפס בתשובה אעפ"י שיורשין נשבעים שבועת היורשים ונוטלין ה"מ היורשים בעצמם וכו' כתב בעל התרומות בשער י"ד כתב בעל העיטור דיתמי משתבעי שלא פקדנו אבא ולא אבא דאבא ונוטלין מיהו הרי"ף כתב דיתמי אין עליהם אלא שיחרימו על יתומי הלוה סתם כל מי שיש לו מממונם שיודה וכ"כ הר"י ברצלוני בשמו גם הראב"ד דן באח שהפסידו אחיו את חלקו ודעתם רחבה מדעתנו ועליהם יש לנו לסמוך עכ"ל: וא"א ז"ל כתב ודבר תימה הוא וכולי בסוף הנשבעין כתב כן וכן פסק בתשובה כלל פ"ו סימן י"ג וגם הר"ן כתב דברי ה"ר יהודה אלברצלוני וכתב ובודאי שאם לדין יש תשובה שאם אמרו אין אדם מוריש שבועה דברי לבניו יאמרו בשבועה דספק ויפסידו ממון משום שבועה דאינו יודע שנפרע ועוד דהא בניהם נמי יכולים לישבע שלא אמר להם אביהם באותו טכסיס בעצמו אלא שהרב ז"ל כתב דהכי אסכימו כולהו רבוותא וקבלתם תכריח ואיפשר שהם מפרשים הא דאין אדם מוריש שבועה לבניו שכל ממון שאין אדם זוכה בו אלא בשבוע' אינו ממון להורישו לבניו עכ"ל: בד"א שיורשי המלוה נשבעין וכו' בפרק כל הנשבעין (מח.) אמתניתין דתנן וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה ואוקימנא לה וכן היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה רב ושמואל דאמרי תרווייהו ל"ש אלא שמת מלוה בחיי לוה אבל מת לוה בחיי מלוה כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו שלחוה קמיה דר' אלעזר שלח להו יורשים נשבעין שבועת יורשין ונוטלין ואסיקנא דעבד כרב ושמואל עבד דעבד כר"א עבד וכתבו הרי"ף והרא"ש ז"ל אע"ג דאיתמר בהאי לישנא אין הדין שוה בשניהם אלא מדאשכחן בגמרא לרב נחמן ורב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע ורמי בר חמא ורבא דאמוראי בתראי נינהו וסברי הבו דלא לוסיף עלה וכמו שיתבאר בסמוך בס"ד שמעינן דבהא מילתא כרב ושמואל דיינינן לכתחלה וכר"א לא עבדינן לכתחלה ומיהו דיינא דעבד כר"א עבד ולא מהדרינן עובדא וכן דעת הרמב"ם פרק י"ז ממלוה: וכתב בע"ה בשער י"ד דאפילו לדברי החולקים על הרי"ף וסוברים דהלכה כאבא שאול שאין הנאמנות מועיל על היתומים מודו לכתחלה כיון דאית ביה נאמנות דיינינן כר"א ובשבועה מיהא גבי ולא מקילינן ביה תרי קולי קולא דאבא שאול וקולא דרב ושמואל כדי שלא תנעול דלת בפני לוין וכ"כ בעל המאור בשם חכמי נרבונא הגדולים ז"ל וכ"כ הרשב"א בתשובה בשם ר"ח. וכ"כ הריב"ש בסימן ק"ח ובסימן קס"ט. וכ"כ הר"ן בתשובה ל"ה עיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בסימן ק"מ: וכתב הר"ן ודיינא דעבד כר"א עבד נראה דה"ה אם קדמו היתומים ותפסו אין מוציאין מידם וכן כתבו קצת מרבותינו הצרפתים ז"ל אבל הר"י הלוי כתב בשם רבינו האי גאון ז"ל שמנהג ראשונים לדון כרב ושמואל והא דאמרינן האי דיינא דעבד כר"א עבד ליתא ולא סמכינן עלה ולא ידעתי למה עכ"ל ול"נ דלא קאמר הר"י הלוי ליתא לגמרי אלא ליתא לכתחלה ומיהו דיינא דעבד כר"א עבד וגם בעה"ת בשער י"ד כתב שאם קדמו ותפסו אין מוציאין מידם ולא כתב שם חולק בדבר: ואין חילוק בין אם מת מלוה וכו' בפ' הנשבעין (שם) ההוא דשכיב ושבק אחא כלומר שמת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה בלא בנים ושבק אחיו ליורשו ואחיו הוציא השטר על יתמי לוה סבר רמי ב"ח למימר הא נמי דלא לוסיף עלה הוא כלומר דהאי דינא אחרינא הוא ולא גמרינן ליה מדרב ושמואל שדברו ביתומים מן היתומים והאי לאו יתום הוא א"ל רבא מה לי שלא פקדני אבא מה לי שלא פקדני אחי: ואפילו אם השטר משכונא וכו' שתי סברות אלו כתב בעה"ת שער י"ד וסברא ראשונה היא סברת הר"י הלוי וסברא שניה היא סברת ה"ר אברהם ב"ר יצחק והכריע רבינו כסברא שניה וכ"פ הריב"ש בסימן ע"ח וז"ל כיון שהיתה המשכונא מוחזקת ביד המלוה בחייו כשמת הלוה היה גובה מיורשיו בלא שבועה כדאמרינן בר"פ אף על פי (נה:) ייחד לה ארעא אפילו בחד מצרא גבי לה בלא שבועה וטעמא משום דאין חוששין לצררי כיון שייחד לה קרקע זה ואף על פי שאינו משכון ממש מוחזק בידה וא"כ הא נתחייב המלוה שבועה לבני לוה וכן דעת הרא"ש גם הרמב"ם כתב פי"ג מה' מלוה שהמלוה על המשכון אין דנין בו דין זה של מת לוה בחיי מלוה ואע"פ שהוא נתן טעם לדבריו מפני שנפרע ממה שתחת ידו והיה יכול לומר לקוח הוא בידי זהו לפי שלא ידע בכמה הוא משכון בידו ולכן הוצרך לטעם זה אבל בנדון זה ששטר משכונא בידו לעולם הוא נאמן לגבות ממנו בלא שבועה עד כאן לשונו: (ב"ה) וכ"כ הרשב"א בתשובת ואכתבנה בסימן זה: כתב רבינו ירוחם בסוף נכ"ו מי שאכל קרקע של יתומים ואמר לפירות ירדתי והוא בענין שהיה נאמן אם היה איניש דעלמא ביתומים נאמן בשבועה אפילו טוענין יתומים שמא ואם תפס מעות שהניח אביהם בלא עדים וטוען שכך היה חייב אביהם לא מפקינן מיניה ואינו צריך שבועה ואפילו ביתומים קטנים ואם תפס בעדים אם יש לו שטר אין מוציאין ממנו אלא משביעין אותו ואם תפס במטלטלין והם בעין נותנים אותו ביד שליש עד שיגדלו יתומים ונשבע ונוטל וכ"כ ה"ר יונה ודוקא בשטוען שהוא תופסם עתה בשביל מה שחייב לו האב ולא משכנן לו האב אבל אם טען שאביהם משכנן לו לא מפקינן מיניה כלל אלא נשבע ונוטל עכ"ל: כתב ע"ש ב"ח שנמצאו ביד הלוה אחר מיתתו אותם מטלטלים שנתן ללוה אינו גובה בלא שבועה כ"כ הראב"ד וה"ר יונה וה"ר יוסף פליטי: כתב הרא"ש בסוף שבועות בשם הרמב"ן הלוקח שט"ח ומת הלוה אם אחר שלקחו מת נשבע שלא א"ל מוכר ושאינו יודע ששטר זה פרוע וגובה והוא שמת המוכר אבל בחייו שניהם צריכים לישבע ואם קודם שלקחו מת אינו גובה אפי' בשבועה וע"ש: וכתב עוד שם שהחשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים אינו גובה כלום כיון שאינו יכול לישבע כתב הר"ן בתשובה סי' ל"ה איני רואה בזה חשש כלל חדא שבשעה שנתנה אשה זו כתובתה לזה עדיין לא שמעו בבעלה שמת ונמצא שעדיין לא נתחייבה שבועה באותה שעה כי היכי דנימא כשמתה אחר שנודע שמת בעלה אין אדם מוריש שבועה ודכוותא שאינה יכולה למכור שבועה ללוקח דהתם דוקא שמת לוה בחיי מלוה ואחר כך מת מלוה או מכר חובו אבל מת מלוה או מכר חובו ואחר כך מת לוה כנדון שלפנינו שאשה זו הקנתה כתובתה ואח"כ שמעו שמת בעל אין ספק שלוקח זה גובה חובו וכן הבא מכחו ובלבד שישבע שאינו יודע ששטר זה פרוע שאעפ"י ששבועה זו מהגמרא לא למדנוה מדברי רש"י למדנוה בפרק הכותב ונדון זה הרי היא כמת מלוה בחיי לוה שבשעה שהקנתה כתובתה נסתלקה לגמרי והו"ל כאילו מתה וכתב עוד דלא קרינן נתחייב שבועה בבא ליפרע מלקוחות דדוקא ביתומים הוא דאמרינן הכי מפני שכיון שמת לוה א"א למלוה שיפרע בלא שבועה אבל היכא שמכר לוה או נתן נכסיו לאחרים לא קרינן ביה נתחייב שבועה שהרי איפשר שיפרע מנכסים בני חורין וכ"כ הרמב"ן עכ"ל. וכתב עוד אעפ"י שיצא קול שמת לא מיקרי נזקקין לנכסי יתומים דלא הוי להו נזקקין אלא לנכסי אביהם שכשאמרו אין נזקקין לנכסי יתומים לא מעיקר דינא הוא אלא מתקנתא והבו דלא לוסיף עלה בנכסי יתומים ודאי אמרו אבל מפני חששא בעלמא שמא של יתומים הוא לא שמענו. וכתב עוד ומה שכתבת שבעל האשה עשה שטר מתנה לבנו קטן מהבתים שהיו לו ולפי זה אם זכה אותו קטן באותם הבתים הו"ל נזקקין לנכסי יתומים בודאי וכיון שמתה אשה זו בטל חינה והו"ל כשאר חוב דעלמא דאין ב"ד נזקקין לנכסי יתומים עד שיגדילו אם קטן זה לא זכה במתנה זו כלום שלא זכו אחרים בשבילו שהיא כשטרי מתנות שלפעמים האב כותב לבנו ומעכבן בידו נראה לי שאעפ"י שיש בה קנין לא זכה בה קטן זה שיש לי ראיות ברורות לדברי הראשונים שאמרו אפילו לשטרי הקנאה בעינן דלימטי שטריה לידיה ולפיכך כל שלא בא השטר ליד המקבל או שאין העדים תופסים אותו לגמרי בעדו לא זכה בו מקבל וכן דעת ר"ח והרי"ף והרמב"ם ולפיכך אם לא זכה קטן זה באותו שטר מתנה על הדרך הנזכר איני רואה חשש בגוביינא זו שאין כאן נכסי יתומים אבל אם זכה קטן זה במתנה זו הרי אלו נכסי יתומים בודאי ואין ספק שכיון שמתה אשה זו בטל חינה והו"ל כשאר חוב דעלמא שאין נזקקין בו לנכסי יתומים ואעפ"כ כבר הורה זקן הרשב"א ז"ל שכל היכא שב"ח רוצה לעשות הנחה מחובו ואפילו מעט נזקקין ומוכח לה מההיא דערכין (כב.) דשטר שיש בו רבית ואם כן אם הוא כמו שכתבת שהקרובים מבקשים מצד תועלת הקטן ואף הב"ד נראה בעיניהם שכך הוא ואתה רוצה לעשות איזה הנחה מהכתובה דעתי מסכמת שבכיוצא בזה ב"ד נזקקין ומגבין ומ"מ צריכים להעמיד אפוטרופוס לקטן לפי שעה כדאמרינן בפרק שום היתומים ואם מזדקקינן מוקמינן אפוטרופוס ורשאים הם בכך ואין בדבר ספק כלל עכ"ל: וכתב הרשב"א בסימן תתקל"ט שנשאל על ראובן שהחזיק במקום ב"ה שני חזקה ושמעון טוענו מקום זה שלי הוא וראובן אומר שלך הוא אלא שמשכנת לי במנה ושמעון אומר להד"מ ומת ראובן ושמעון תובע את יורשיו והשיב שהדין עם יורשי ראובן ואם תאמר האב לא היה נאמן בלא שבועה אין אדם מוריש שבועה לבניו דע שלא אמרו אין אדם מוריש שבועה אלא להוציא וכאן כיון שמקום זה בחזקתו של ראובן ויורשיו אין מוציאין מידם: כתוב במישרים נכ"ו חלק ג' בשבועה הבא ליפרע מנכסים משועבדים לא אמרינן אין אדם מוריש שבועה ועיין שם: בד"א שאין יורשין נוטלין וכו' דין זה פשוט בטעמו וכתבו בעה"ת בשער י"ד וכתבתי לשונו לעיל בסמוך וז"ל הרשב"א בתשובה לדעת הרי"ף ורבותינו שהנאמנות מועיל אפילו לגבי יתומים כל שיש בו נאמנות אפילו למלוה אין כאן מוריש דלא שייך למימר אין אדם מוריש שבועה ליורשים אלא בזמן שהיה הוא חייב שבועה עד שלא מת אבל זה שלא היה חייב שבועה גובין ובשבועת היורשים דהיינו שלא פקדנו אבא. ובסימן אלף וק"מ כתב אפילו לדברי חכמים האחרונים שאמרו שאין נאמנות מועיל לגבי יתומים מודים הם דלגבי מת לוה בחיי מלוה מועיל נאמנות זה כדי שלא יאבד החוב ובשבועת היורשים והטעם משום דאסיקנא בדרב ושמואל הבו דלא לוסיף עלה וכיון שהאמינו לוה למלוה הבו דלא לוסיף עלה הוא וכבר כתבתי בזה לעיל בסמוך ובתשובה אחרת כתב שכן הסכימו גדולי הראשונים: ובסימן תתקע"א כתוב שנשאל על שטר שכתוב העידנו בקנין שלם מעכשיו ראובן שיש עליו חוב גמור בתורת הלואה לפרוע לשמעון או למוציא שטר זה מנה ומת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה אי שייך בהא אין אדם מוריש שבועה או דילמא לא כיון שכתוב בשטר כל מי שיוציאנו ומי שמוציאו חי ועיין שם ותמצא טוב טעם ודעת: ע"פ שלכתחלה דנין וכו' זהו מה שכתבתי בסמוך שאמרו דיינא דעבד כרבי אלעזר עבד כתב הר"ן בפרק הנשבעין כי היכי דאמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו ה"נ אין אדם מוכר שבועה לאחר הילכך מת לוה בחיי מלוה ואחר שמת לוה מכר מלוה החוב ואח"כ מת מלוה הפסיד לוקח משום דכבר נתחייב מלוה המוכר לבני לוה שבועה ואינו יכול למכרה לאחר אבל אם מכר חובו בחיי לוה אעפ"י שאח"כ מת לוה בחיי מלוה נשבע כעין שבועת היורשים שלא א"ל מוכר ושלא ידע ששטר זה פרוע שכן דעת רש"י בפרק הכותב ואם המוכר חי המוכר נשבע שאין לומר בזה כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה דכיון שמכרו אין עליו עיקר חיוב אלא שמשביעין אותו מפני שהוא נאמן לומר פרעו מגו דאי בעי מחיל עכ"ל וכ"כ הרא"ש בשם הרמב"ן. וסיים בה ואע"ג דאמרינן אדרב ושמואל הבו דלא לוסיף עלה כל שבא לגבות מנכסי יתומים היא גופא דרב ושמואל היא והרמב"ם נמי משמע שסובר כן שכתב בהלכות אישות שאם מתה האשה קודם שנשבעה אין ללוקח כלום. וכתבו עוד חשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים הסכימו הראשונים דאין לו כלום דהיינו דרב ושמואל: לפיכך יתומים שיש להם ש"ח וכו' בסוף הנשבעין (שם) אמר רב פפא האי שטרא דיתמי לא מקרע קרעינן ליה ולא אגבויי מגבינן ליה אגבויי לא מגבינן ליה דילמא סבירא ליה כרב ושמואל ולא קרעינן ליה דהאי דיינא דעבד כרבי אלעזר עבד ופירש"י האי שטרא דיתמי. ומת לוה בחיי מלוה: לא מקרע קרעינן ליה שמא יבואו לפני דיין שידון להם כרבי אלעזר וכתב הרא"ש פירוש ב"ד או אפוטרופוס שלהן אין מחוייבים לקרעו הואיל ובתחלה עבדינן כרב ושמואל כל זמן שלא בא לידי דיין דודאי אם בא לפני הדיין צריך לפסוק לכתחלה כרב ושמואל ואם כן מחוייב הוא לקרעו אבל ב"ד שהן אביהן של יתומים או אפוטרופוס מניחין השטר ביד היתומים וכשיגדלו היתומים ויכולים לישבע שמא יזדמן לשם דיין שישביעם ויגבה להם חובו: כתב הרמ"ה אפילו אי אתא שטרא מעיקרא לידא דב"ד ועבד כרב ושמואל כו' משמע דפליג אהרא"ש שכתב דודאי אם בא לידי ב"ד יש להם לקרעו דא"כ היאך איפשר למיתי לידי דיינא אחרינא והוא שלם ומיהו איפשר דאפי' איתיה לדהרא"ש ובדין הו"ל לדיינא קמא למקרעיה ומיירי בדאתרמי דלא קרעיה א"נ דאתא לידא דב"ד שהראהו לו ולא בא לפניו לדון: קדמו יורשי המלוה וכו' כבר כתבתי בסמוך שכך כתב הר"ן בשם קצת מרבותינו הצרפתים ובשם בעל התרומות וכתבתי שהר"ן כתב שרבינו האי חולק בדבר: כתב הרא"ש בתשובה כלל פ"ו סי' ג' שנשאל על ראובן שמכר קרקע לשמעון ובא לוי ב"ח דראובן לגבות משמעון ונשבע לו כתקנת חכמים ונשאר הדבר תלוי ועומד והלך שמעון ומכר הקרקע ליהודה ומת לוי ובא גד בנו לגבות מיהודה וטוען שאביו כבר נשבע לשמעון ויהודה משיב איפשר שפרעו אחר כך והשיב דברי יהודה כנים אף על פי שנשבע שמא אח"כ פרעו כי בית דין משביעין אותו בשעה שמורידין לנכסים הילכך אין אדם מוריש שבועה לבניו עכ"ל: וכתב עוד שם סימן ד' שנשאל על עסק ראובן שמת ומינה את שמעון אפוטרופוס והאמינו ופטרו משבועה ומכל דין ודברים והיו לשמעון תביעות על ראובן ואמר לו ראובן בשעת מיתה אני מאמינך בכל מה שתאמר שיש לך אצלי ואמר שמעון איני רוצה ליטול אלא בשבועה ומת ראובן ואח"כ מת שמעון קודם שנשבע ונשארו נכסי ראובן ברשות יורשי שמעון או אפוטרופוס וטוענים יורשי שמעון אבינו אמר לנו שראובן היה חייב לו כך וכך ממון והא דאמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו היינו דוקא להוציא אבל להחזיק מה שבידם לא. והשיב הדין עם יורשי שמעון דממון שאדם מוחזק וחייב עליו שבועה כדי שלא לשלם אותו ממון ומת קודם שנשבע עליו היורשים מחזיקים מה שבידם בלא שבועה והביא ראיות לדבר ובסוף דבריו כתב וכן בנדון זה היה שמעון מחזיק הפקדון שבידו בשבועה שכך וכך היה חייב לי במיגו דהחזרתיו לך או במיגו דלהד"מ הילכך יורשי שמעון נמי כל מה שאביהם אמר שהיה שלו אצל ראובן יחזיקו מה שבידם בלא שבועה אבל מחרימין בפני היורשין שיאמרו האמת מה ששמעו מאביהם בחוב זה עכ"ל: וכתב עוד שם סי' שני מלוה שפגם שטרו ומת נשבעין היורשין שלא פקדנו אבא שהוא פרוע יותר ממה שהודה שקיבל וכתב אם יש עדים שפרע הלוה מקצת החוב אם אמרו יורשי הלוה למלוה אישתבע לנו דלאו פרוע הוא נשבעין יורשי המלוה שלא פקדנו אבא שהוא פרוע יותר ממה שהעדים מעידים עכ"ל: וכתב עוד שם סימן י"ב יתומים הוציאו שטר חוב על ראובן וראובן מת ולא מצאו לו נכסים אלא קרקע שמכר בחיי אביהם לשמעון אין אומרים שאביהם היה מחוייב שבועה לשמעון הלוקח אם היה רוצה לטרוף הקרקע ממנו ואין אדם מוריש שבועה לבניו שלא נאמר זה אלא בממון שא"א לגבותו כלל אלא בשבועה כגון מת לוה בחיי מלוה דאין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבועה וכן מנה לי ביד אביך וא"ל חמשין ידענא וחמשין לא ידענא אבל בנדון זה יכול היה אביהם לגבות שטרו מראובן בלא שבועה אם נמצאו לו נכסים גם עתה יטלו היורשים אותו קרקע בשבועה שלא פקדנו אבא: ודוקא בזו השבועה וכו' בסוף הנשבעין (שם) איתא דאמרו ליה לרב נחמן תא נעקרה להא דרב ושמואל שכתבתי בסמוך ולא רצה אלא אמר הבו דלא לוסיף עלה כגון מה דאמר רב פפא הפוגם שטרו ומת יורשים נשבעין שבועת יורשין ונוטלין ופרש"י הבו דלא לוסיף עלה הזמינו עצמכם שלא נלמוד ממנה במקום אחר (הם) אמרוה בשבועה הבא ליפרע מנכסי יתומים שאינו מוריש אותה לבניו אם מת לוה בחיי מלוה אל תלמדו ממנה המתחייב שבועה אחרת ומפרש תלמודא כגון הא דאמר רב פפא הפוגם שטרו שהודה בבית דין שנתקבל קצת ותנן לא יפרע את השאר אלא בשבועה ואם מת יורשין נשבעין שבועת יורשין ונוטלין ולא עבדינן בה כרב ושמואל דאמר אין אדם מוריש שבועה לבניו ועיין בתשובת הרא"ש שכתבתי לעיל בסמוך: ומ"ש רבינו וכגון שהלוה קיים וכו' נראה נכון בטעמו דאי לאו הכי הו"ל דלא כרב ושמואל לגמרי אפילו ביתומים מן היתומים וכן משמע מדברי רש"י ז"ל שלא הזכיר יתומים מן היתומים וגם בעל התרומות בשער י"ד כתב דלאו למימרא שאם מת הלוה בחיי המלוה ואח"כ מת מלוה והם עכשיו יתומים מן היתומים דבהא ליהוי מהני דין פוגם ויטלו בשבועתו דבהא ודאי דינא דרב ושמואל דיינינן אלא כשבאין יורשי מלוה לגבות מהלוה בין שפגמו אביהם ומת בין שהם טוענין ששמעו מאביהם אף ע"ג דאיהו לא טעין מידי נשבעין שבועת היורשין וגובים וכן פירש ה"ר יהודה ובעל העיטור: (ב"ה) והרמב"ם בפרק י"ז ממלוה כתב על הא דפוגם שטרו ומת שיורשיו נשבעים היורשים וגובים בו בין מהמלוה בין מיורשיו ונראה שדעתו לפרש שכשאסרו חבו דלא לוסיף עלה היינו לומר דאפילו ביתומים הבאים לפרוע מן היתומים כל שהשבועה שנתחייב המלוה לא היתה שבועת הבא להפרע מיתומים אלא שבועת הפוגם שטרו אע"פ שהיתומים אח"כ באים ליפרע מיתמי לוה הבו דלא לוסיף עלה הוא מיהו איכא למימר דע"כ לא קאמר הרמב"ם אלא כשמת מלוה קודם לוה שמעולם לא נתחייב מלוה שבועת הבא ליפרע מנכסי יתומים אבל אם מת לוה קודם מלוה שמלבד שהיה מלוה צריך לישבע משום פוגם שטרו חלה עליו ג"כ שבועת הבא ליפרע אין אדם מורישה לבניו ונמצא שהוא מסכים לדעת בני התרומות. ומ"מ מ"ש רבינו וכגון שהלוה קיים אינו מדוקדק דאפילו אינו קיים נמי אם מת מלוה הקודם לוה וכך צריך לפרשו וכגון שהיה הלוה קיים כשמת מלוה: וכן הבא ליפרע שלא בפני בעל דין וכו' כך כתב בעל העיטור דהני כיון דנשבעין ונוטלין לפוגם דמי וחדא מינייהו נקט: ודוקא בכה"ג דנקיטי שטרא נשבעין ונוטלין אבל שכיר ונגזל שאין להם שטר וכו' גם אלה דברי בעל העיטור והביא ראיה מהירושלמי שלא נתקנה תקנתם אלא בתביעת שטר שנשבעין היורשין ונוטלין: אף על פי שאין אומרים בשאר שבועות וכו' ג"ז בסוף הנשבעין (מח.) ההוא דשכיב ושבק ערבא אתו בני מלוה וקא תבעי לערבא וסבר רב פפא למימר האי נמי דלא לוסיף עלה הוא א"ל רב הונא בריה דרב יהושע אטו ערבא לאו בתר יתמי אזיל: ומ"ש בין אם הוא ערב או קבלן פשוט הוא כיון דבין ערב בין קבלן בתר יתמי אזיל וז"ל בעל התרומות בשער י"ד ומסתברא דערב וקבלן לגבי האי דינא חדא דינא אית להו דסוף סוף בתר יתמי אזיל ואין זה הבו דלא לוסיף עלה אלא חד דינא נינהו וכן סברת בעל העיטור ואע"ג דאיכא מרבוותא דס"ל דכיון דמת לוה נפרעין מהערב תחלה שהרי אין (זה) מצוי והו"ל כמי שאין נכסים ללוה אעפ"כ טעמא דסוף סוף אזיל בתר יתמי איתיה בין בערב בין בקבלן והכי מסתבר טעמא ולקמן סי' ק"י כתב רבינו בזה סברות בענין כשהיתומים קטנים אם נזקקין לנכסי ערב: וכתב הר"ז על שם הרבי משה ב"ר יוסף לא מיבעיא אם ירשו וכו' כ"כ בעל התרומות בשער י"ד: ולפי מה שכתבתי למעלה בסי' שקודם לזה וכ"כ ה"ר משה הכהן נ"ל דט"ס הוא והיה כתוב בספר שהעתיקו ממנו הרמ"ה שכן ה"ה פי"ז ממלוה כתב דעת ה"ר משה ברבי יוסף ושרבי' מאיר חולק עליו וכתב אפילו אי לא ידיעי נכסי ללוה וכו' וכן מצאתי בספר מדוייק: ואם לא הניח נכסים ליתומים וכו' כ"כ הר"ן ז"ל בסוף הנשבעין ספר התרומות בשער י"ד שכתב בספר המאור סברת ה"ר משה ברבי יוסף דאפילו לית להו נכסי ליתמי אין נפרעין מן הערב וכו' ומיהו גבי לוקח לא אמרינן הכי דלוקח אדעתא דארעא נחית ועביד איניש דזבין ארעא ליומיה הילכך לא אזיל בתר יתמי כיון דלית להו נכסי ליכא מצוה עלייהו למפרעיה כשם שמצינו לערב לאשה בכתובתה והיה בעלה מגרשה שאין למדין דין לוקח מדין ערב ודתנן תנן דלא תנן לא תנן כדאיתא בסוף בתרא (קעד:) ובפ' שום היתומים כך בזו אין למדין דין לוקח מדין ערב מן הטעם שהזכרנו הילכך הבו דלא לוסיף עלה הוא ויורשים נשבעין שבועת יורשין ונוטלין מן הלוקח ואלמלא היה דין הלקוחות כדין הערב וכדין היתומים לא השמיטוהו רבותינו מלפרשו כשם שהזכירו שדין האח כדין היתומים אדרבא הא עדיפא לאשמועינן כ"כ בספר המאור עכ"ל כלומר דע"כ לא אמרינן שמצוה על היתומים לפרוע חוב אלא למלוה או לערב שעשו חסד עם אביהם אבל לקוחות לא עשו עמו חסד שדרך הקונים לקנות שדה לצורך יום אחד אפילו יודעים שלמחר יטרפו מהם הילכך כיון שלא עשו עמו חסד אינה מצוה לפרעם ודע שאין צורך לדברים אלו אלא לדעת ה"ר משה בר' יוסף דאפילו כי לא הניח נכסים פורעים לערב צריך לאשמועינן דאפ"ה אין פורעין ללקוחות אבל לדעת הרמ"ה וכן לדעת רבינו שכיון שלא הניח אביהם נכסים אין חייבים לפרוע לערב דין הערב ודין הלקוחות שוים: (ב"ה) שאם הניח להם אביהם נכסים בין ערב בין לקוחות אין גובים מהם שאם יגבו מהם הרי הם חוזרים לגבות מהיתומים ובלא"ה אין טורפין מהלקוחות כיון שהניח נכסים אפי' הם מטלטלים אחד שתקנו הגאונים לגבות מטלטלי דיתמי ואם הוחזקו שווראי לא הניח נכסים גובה בין מערב בין מלקוחות שאינם יכולים לחזור לגבות מינכסי היתומים שלא הניח להם אביהם וכבר כתבתי בתחלת סימן ק"ז דנקטינן כדברי האומרים שאם לא הניח להם אביהם נכסים אפילו מצוה ליכא: כתב הרא"ש בתשובה כלל ע"א סימן ד' אם פטר הלוה את המלוה משבועה ממנו ומיורשיו גובין בני המלוה מיורשי הלוה אף אם המלוה נחחייב ללוה שבועה על עסק תביעה אחרת: ענין דינים אלו של אין אדם מוריש שבועה לבניו בהריב"ש סימן תפ"ג ובהר"ן סימן ל"ז ובמהרי"ק סימן צ"א:מלוה או יורשיו שבאו לגבות וכו' פרק הכותב (פח.) מימרא דרב יהודה: ומ"ש רבינו ואפילו האמין מלוה וכו' הם דברי הרמב"ם פרק י"ז ממלוה וכתב ה"ה שזה פשוט דלא הימניה אלא מטענת פרעון וכיון שטוען שלא לוה פשיטא שלא פרע וכן דעת בעל התרומות בשער י"ד. וכתב דהא ודאי איתא בין מת מלוה בחיי לוה בין מת לוה בחיי מלוה: יורשי המלוה שהם קטנים והוציאו על הלוה שטר והלוה הוציא שובר וכו' פ"ק דבתרא (ז:) ופרק חזקת: וכתב הרשב"א בתשובה בשם הרמב"ן דאפי' איכא עדים שמעידים שזוכרים הפרעון אין עדותם עדים לפי שאין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין: (ב"ה) ויש לגמגם ע"ז מדקי"ל מקיימין את השטר שלא בפני בע"ד וי"ל דשאני התם שרגלים לדבר שלא לסמוך על עדות זו שהרי השטר קיים ביד היתומים: כתב הר"י בן מיגאש וכו' כ"כ בשמו בעה"ת בשער ל"ז וכן דעת הרמב"ם ובעה"ת עצמו כדעת הרמ"ה ס"ל: וכתב ה"ה פרק י"ז ממלוה שדעת הרשב"א כהרמ"ה ושכתב עוד הרשב"א ואפילו מתקיים בחותמיו ואפילו מפי עדים שאמרו אנו חתמנוהו ונקב יש בצד אות פלונית אין מקבלין מהם לפי שאין מקבלין עדות שלא בפני ב"ד ורבינו ירוחם כתב בנתיב כ"ו חלק שלישי שאם מעידים על חתימת העדים קרעינן לשטרא : ומ"ש וא"א ז"ל כתב כדברי ה"ר יוסף בפרק הנזכר: אין גובין מהיתומים אלא בשבועה כדפרישית לעיל בסימן זה וכתב רבינו ירוחם בנתיב כ"ו חלק ג' אם נפרע מנכסי היתומים שלא בשבועה מנדין אותו עד שישבע וכ"כ נ"י בפרק חזקת בשם הרי"ף: וגם אין גובין מהם אלא מן הזיבורית משנה פרק הניזקין (מח:) אין נפרעין מנכסי יתומים אלא מן הזיבורית ואסיקנא בגמרא דיתומים שאמרו גדולים ואצ"ל קטנים בין לשבועה בין לזיבורית פירוש לשבועה הבא ליפרע מנכסי יתומים שאמרו חז"ל לא יפרע אלא בשבועה ל"ש יתומים קטנים ול"ש יתומים גדולים: ומה שאמר בין מהיתומים בין משאר יורשים כ"כ הרמב"ם בפרק י"ט ממלוה וכ"כ הר"ן וכ"כ בעה"ת בשער ד' ולאו דוקא יתומים כי כל יורש במשמע וזה פשוט הוא בכל התלמוד שהרי שנינו אלמנה ניזונית מנכסי יתומים ותו גרסינן יתומים אומרים אנו השבחנו ומימרא דאבא שאול (כתובות פז:) אבל מה אעשה שהרי אמרו חכמים הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה אלמא דלאו דוקא יתומים אלא כל יורשין במשמע דאי לא תימא הכי לא הוה ליה למימר מה אעשה דהא מהני פיטורא אשאר יורשים לגמרי עכ"ל: ואפי' התנה שיגבה עידית וכו' בפרק הניזקין (נ.) אמר מר זוטרא בריה דרב נחמן משמיה דרב נחמן שט"ח היוצא על היתומים אעפ"י שכתוב בו שבח אינו גובה אלא מן הזיבורית וכתב הרי"ף ורבא פליג עליה ואקשי ליה ופריק הלכך הלכתא כוותיה ואיכא למימר כיון דאביי ורב נחמן קיימי בחדא שיטתא הוה ליה יחיד לגבייהו והרא"ש פסק כרב נחמן ופסק בעה"ת בשער ד' שהעיד ה"ר יונתן שחזר בו הרי"ף ופסק כרב נחמן: (ב"ה) וכ"כ ה"ה בפרק ט"ו ממלוה: וכן פסק הראב"ד וכתב דמאי דכתבינן בשטר כתובות משפר ארג לא מהני לגבי יתמי ורבינו חננאל פסק כרבא דהא כל קושיא דאקשינן עליה שני עכ"ל. ומה שאמר בשם הרמב"ן דווקא שכתב סתם וכו' כן כתבו שם בשמו הרא"ש והרב רבינו ניסים: (ב"ה) וכ"כ בשמו ה"ה בפט"ו ממלוה וכתב שכן דעת הרמב"ם והר"ר יונה והרשב"א: וכתב רבינו ירוחם בנכ"ו חלק ג' שכן כתב הרב רבינו יונה גם כן ושכתב עוד הרב רבינו יונה שאעפ"י שכתב לו אפותיקי סתם על שדה עידית אינו גובה מיורשין אלא זיבורית אלא א"כ כתב לו בין ממני בין מיורשי או שיכתוב לו לא יהיה לך פרעון אלא מזו. וכתב עוד שם ב"ח שבא לאחר מיתת הלוה לגבות מלוקח ויש בידו בינונית וזיבורית ואין ליתומים בני חרי גובה בינונית כדינה: וכתב הרי"ף בתשובה דוקא וכו' תשובה זו כתבה בעל התרומות בשער ד': והיכא דתפס ב"ח וכו' הכי אמרינן בסוף כתובות (קז.) דהא דאין נפרעין מנכסי יתומים אלא מן הזיבורית היינו דוקא היכא דלא תפס אבל היכא דתפס כגון דאית ליה בינונית ואית להו זיבורית תפיס ועומד בבינונית שלו ומה שהצריך רבינו שיתפוס מחיים כן כתב בעה"ת בשער ד' ונראה לי שהוא מדאמרינן בהכותב (פה:) לאחר מיתה לא מהניא תפיסה ונתבאר סי' ק"ז. וכתב בעל התרומות בשער ד' ולא מצינו תפיסה בתלמוד כיוצא בזה ויש שנותנין טעם בזה דלהכי מהניא ביה תפיסה אף על פי שהוא קרקע דכיון דדינא דב"ח בבינונית ולגבי יתמי אקילו בהו רבנן כיון דתפס תפס ולא בעו לאקולי ביה ולאפוקיה מידיה מאי דתפיס ועל טעם זה הקשה הראב"ד דלא נהירא דלגבי יתומים לאו קולא דרבנן הוא אלא משום דינא דבעל חוב דאורייתא בזיבורית וגבי יתמי אוקמוה אדאורייתא עכ"ל ומשמע מלשון רבינו דדוקא תפיסה בכה"ג מהניא אבל מי שהיה נושה בחבירו ק' זוז ותפס בינונית בחובו בלי רשות מלוה ובלי שיגבוהו ב"ד ואח"כ מת הלוה לא מהניא ההיא תפיסה וכן משמע קצת מדברי בעל התרומות בשער הנזכר: מי שיש בידו משכונת קרקע ומת הממשכן כשבא המלוה ליפרע אם צריך שבועה עיין במ"ש סימן ס"ו : ואם ניזק בא לגבות נזקו כתב הרא"ש בהנזקין והלכתא יתומים שאמרו בין גדולי' בין קטנים וכו' כתב ה"ר יונה ה"מ לענין ב"ח דלא מסיק אדעתיה דמיית ונפלי נכסי קמי דיתמי אבל לענין ניזקים דדינו מן התורה בעידית לקטנים עבדינן תקנתא ולא לגדולים ודברים של טעם הם עכ"ל: כתב הרשב"א בתשובה המתפשר עם יתומי הנפקד לתת לו קצת הפקדון אם נתפשר שיתנו לו שליש או רביע הדין עם היורשים לפי שכל חלק וחלק חייב בחלק המגיע מן המס אבל אם נתנו לו סך ידוע כמו מאה או ק"ק אין חיוב המס עליו כי בק"ק נתפשר ולא בפחות מכן ואפילו אם הוא מאותה העיר עכ"ל:

~ סימן קח - באיזה ענין נפרע מלוה מיורשיו, ואיזה שבועה אדם מוריש לבניו
<?>כשבאין למכור מנכסי יתומים כו' עד כמו שמדקדקת האשה נתבאר בסימן ק"ג:ומ"ש אם יאמר המלוה אני אקבל השדה בלא שומא בפרעון חובי וכו' כך כתב הרא"ש בפרק מי שהיה נשוי:ומ"ש וכיון שהכריזו אפילו טעו ומכרו שוה מאתים במנה מכרן קיים וכו' בפרק אלמנה ניזונית (צט:) תנן שום הדיינים שפיחתו שתות או הותירו שתות מכרן בטל רשב"ג אומר מכרן קיים א"כ מה כח ב"ד יפה אבל אם עשו אגרת בקורת אפילו מכרו שוה ק' בר' או שוה ר' במנה מכרן קיים ופרש"י אגרת בקורת. הכרזה ול' בקורת שמבקרין אותה בני אדם ע"י הכרזה ופסק רב נחמן הלכה כת"ק: ומ"ש אבל אם מכרו בלא הכרזה אפי' לא טעו ומכרו שוה בשוה מכרן בטל בד"א בדברים שצריכים הכרזה ובמקום שמכריזין וכתב רב אלפס כשאין צריכים הכרזה וכו' אפילו אם הכריזו כמאן דליתיה דמיא וכו' שם אמר אמימר משמיה דרב יוסף ב"ד שמכרו שלא בהכרזה נעשו כמי שטעו בדבר משנה וחוזרין איתיביה רב אשי שום הדיינים שפיחתו שתות או הותירו שתות מכרן בטל הא שוה בשוה מכרן קיים מאי לאו בדלא אכרוז לא בדאכרוז והא מדסיפא בדאכרוז הוי רישא בדלא אכרוז לא רישא וסיפא בדאכרוז ולא קשיא כאן בדברים שמכריזין עליהם וכאן בדברים שאין מכריזין עליהם ופירש הרי"ף רישא דקתני פחתו שתות או הותירו שתות מכרן בטל ואע"ג דאכרוז בדברים שאין מכריזין דכיון דלא בעו הכרזה בין אכרוז בין לא אכרוז חד דינא הוא ואם פיחתו שתות או הותירו שתות מכרן בטל שוה בשוה מכרן קיים וסיפא דקתני אם עשו אגרת בקורת אפילו מכרו שוה מנה במאתים או שוה מאתים במנה מכרן קיים בדברים שמכריזין עליהם דכיון דאכריזו עלייהו כדחזי בין פיחתו בין הותירו מכרן קיים וכן דעת הרמב"ם בפי"ב מהלכות מלוה והרא"ש כתב שאין טעם הגון לחלוק בין אם היתה ההכרזה מדרך חיוב ובין לא היתה מדרך חיוב דטעמא דהכרזה היא כיון שדקדקו ב"ד כ"כ במיתון ובפרסום בשומא זו אין לתלות בה שום טעות הילכך אפי' עשו הכרזה בדברים שאין מכריזין האי טעמא מיהא איתא ביה אם הוסיפו לעשות וכי בשביל זה גרע טפי ע"כ נראה לפרש רישא וסיפא בדאכרוז כלומר רישא וסיפא מודו דבעי הכרזה ואם לא הכריזו אפילו שוה בשוה מכרן בטל והא דאמרינן ברישא שוה בשוה מכרן קיים בדברים שאין מכריזין עליהם ולא הכריזו עכ"ל והר"ן כתב שרבינו האי פירש דרישא בדברים שמכריזין עליהם והכריזו בהנך הוא דאמרינן דבשתות מכרן בטל סיפא בדברים שאין מכריזין עליהם והכריזו כיון שדקדקו כ"כ שהכריזו בדברים שאין צריך להכריז עליהם אמרו דאפילו עד פלגא מכרן קיים עכ"ל וגירסת ספרים אלא לעולם בדלא אכרוז ולא קשיא כאן בדברים שמכריזין עליהם כאן בדברים שאין מכריזין עליהם כלומר לעולם רישא בדלא אכרוז כדאוקימנא מעיקרא ולא קשיא דמימרא דאמימר בדברים שמכריזין עליהם הילכך כי לא אכרוז נעשו כמי שטעו בדבר משנה ואפילו מכרו שוה בשוה חוזרין ורישא דמתניתין בדברים שאין מכריזין עליהם ולא אכרוז הילכך מכרו שוה בשוה מכרן קיים ולגירסא זו נראה שנתכוון ה"ה במה שכתב בפ"ב מהלכות מלוה וז"ל אבל רש"י גורס גירסא אחרת ולדבריו כל שהכריזו בין לצורך בין שלא לצורך אפילו שוה מנה במאתים מכרן קיים ולזה הסכים הרשב"א עכ"ל ושיטה זו עולה כשיטת הרא"ש ז"ל: (ב"ה) ולענין הלכה כיון שהרי"ף ורמב"ם מסכימים לדעת אחת הכי נקטינן: כתב הר"ש בר צמח על קרקע של יתום שנמכר בזמן שהיתה מגפה חזקה בעיר מכר זה בטל דאף ע"ג דקי"ל דאין להקדש אלא מקומו ושעתו וה"ה למכר כמו שכתבו הראשונים היינו בשנעשה המכר בזמן הראוי למכור אבל זה שמכר בזמן שאינו ראוי למכור הוי כמוכר בלא אכרזתא והכי מוכח פרק שום היתומים (כד.) דתנן עבדים נמכרים בכסותם לשבח וכו' וכן פרה וכן מרגליות וכן משמע דדוקא כה"ג שא"א שישביחו בלי שום מעשה יותר ממה שהם שוים עכשיו מזבנינן להו במקומן ושעתן אבל בנדון זה שאם ימתינו עד שיעבור זעם המגפה ישוב השער למקומו בלא שום מעשה הוי כמוכר בלילה או שלא בשעת הוצאת והכנסת פועלים עכ"ל ואין דבריו נראים לי מההיא מתניתין גופה שהביא הוא ז"ל לראיה הויא תיובתיה דקתני וכן פרה אם ממתינין אותה לאטליז משבחת היא ופירש"י לאטליז. ליום השוק והרי הכא אין צריך מעשה לשתשביח ואפ"ה קתני אין להקדש אלא מקומו ושעתו וזה דבר פשוט ואגב חורפיה לא דק. וסעד לדברי מצאתי בתשובת הרשב"א שכתב אשה וב"ח שבאים לגבות מקרקעי בזמן שהוזלו הקרקעות מפני המלחמה אין שמין להם אלא כדהשתא דגרסינן בפ"ק דב"ק (ז.) הרי שהיו לו בתים ושדות וכרמים וכו' עד ואי לא שקלי כיוקרא דלקמיה וכ"ש כאן דאין יודע עד מה תשקוט המלחמה ושמא אף לכשתשקוט לא יתייקרו דכיון דזול זול עכ"ל: ומה שאמר בד"א בדברים שצריכים הכרזה וכו' מפורש בגמרא פ' אלמנה ניזונית (ק:) ואלו דברים שאין מכריזין עליהם העבדים והמטלטלין והשטרות עבדים מ"ט שמא ישמעו ויברחו מטלטלין ושטרות שמא יגנבו ושעה שאין מכריזין דאמרי נהרדעי לכרגא למזונא ולקבורה מזבנינן בלא אכרזתא ומקום שאין מכריזין דאמר רב נחמן לעולם לא עשו אגרת בקורת בנהרדעא משום דקרו להו בני אכלי נכסי דאכרזתא ופרש"י שמא יגנבו. כשנאספים לראותה כדי ללוקחה: משום דקרו להו וכו'. גנאי וחרפה היא להם כשקונין נכסים שב"ד מוכרין לפי שמחמת דוחק שהנושה דוחק את היתומים או את הלוה לוקחין הלקוחות בזול ומבזין אותו וקורין להם אוכלי שדות הכרזה. וכתבו התוספות העבדים והשטרות והמטלטלין אית לן לאוקמי הני מטלטלים ושטרות כגון שייחדו לה לכתובה א"נ דתפסן מחיים דאי לאו הכי לא גביא להו לא לאשה ולא לב"ח והרא"ש כתב ואף ע"ג דלא משעבד לב"ח מ"מ ב"ד פעמים מוכרים אותם לפרוע חובת אביהם כי נראה להם טוב למכרן ממה שימכרו הקרקעות והקשו התוספות מאי קמ"ל דלקבורה מזבנינן בלא אכרזתא וכי עלה על דעת שיהא מוטל בבזיון ל' יום ותירצו דה"ק אם לוו לצורך דברים אלו כשרוצין לפרוע אותו חוב אין משהין אותו עד דמכרזי תלתין כדי שלא תנעול דלת בפני גומלי חסדים המלוים לכך וה"ה פרק י"ב ממלוה תירץ בשם המפרשים דאפילו הכרזת שעה אין עושין: כתבו הר"ן והרא"ש בפרק אלמנה ניזונית בשם הרמב"ן דאפוטרופוס או ב"ד שלוו לצורך יתומים מוכרים שלא בהכרזה ופורעין: וכן בי דינא דזבון אחריותא איתמי אם טרפו ממנו גובה הלוקח שלא בהכרזה ואכתוב לשונו בסוף סימן ק"י: ואם טעו בפחות משתות וכו' פרק אלמנה ניזונית כתבו התוס' דשליח שטעה בפחות משתות המקח קיים אבל צריך להחזיר האונאה וכן הדיינים דאין כח בדיינים כלל טפי משליח דעלמא וכתב הרא"ש והרמב"ם כתב שאם טעו בפחות משתות הרי זו מחילה כהדיוט וכן מסתבר: (ב"ה) ולענין הלכה כיון שהרא"ש והרמב"ם מסכימים לדעת אחת הכי נקטינן: והיכא שטעו ונתאנו בשתות וכו' כתב הרמב"ם שהרשות בידם לקיימו בפרק י"ג מהלכות מכירה: וא"א ז"ל כתב שאם ירצה הלוקח לבטלו הדין עמו וכו' בפרק אלמנה ניזונית וכתב דהכי מסתבר דאי מייפים כח היתומים טפי מלוקח הא ריעא ליתמי דלא זבני מינייהו: כתב הרמב"ם ב"ד שמכרו קרקע או עבדים של יתומים שוה מנה במאתים כו' בפ' י"ג מהל' מכירה: (ב"ה) ועיין בדברי מגיד משנה: וה"ר יונה כתב דבית דין שמכרו בשל יתומי' בין פיחתו שתות בין הותירו שתות מכרן בטל וכו' בפרק אלמנה ניזונית כתב הרא"ש בשם ה"ר יונה שאם הותיר השליח דינו כאיניש דעלמא שמוכר את שלו וזכה המשלח ביתרון ואם פיחת אומר לו לתיקוני שדרתיך ולא לעוותי אבל שומת ב"ד כמו שהיתומים סומכים עליהם כך הלוקח סומך עליהם שלא יעשו עול ולא ירחמו בדין והוי ב"ד שלוחים של אלו ושל אלו הילכך בין פחתו שתות בין הותירו שתות מכרן בטל אבל בפחות משתות מכרן קיים וכן מסתבר עכ"ל: והא דבפחות משתות מכרן קיים וכו' באלמנה ניזונית (שם) אסיקנא דשליח אין דינו כדיינים אנא דינו כאלמנה דבטעות כל דהו מכרו בטל כדתנן שוה מנה ודינר במנה מכרה בטל וכתב הרא"ש דמשמע מפרש"י דכי היכי דאי טעה שליח ונתאנה המקח בטל דא"ל לתקוני שדרתיך ולא לעוותי הכי נמי אם נתאנה לוקח וכן כתב רב האי ז"ל דבשליח אם הותיר שתות מכרו בטל ותמהני למה הזכיר שתות אם רוצה לדמות הותיר לפיחת אפילו בדינר נמי דהא קי"ל שליח כאלמנה. וה"ר יונה כתב דאם הותיר השליח דינו כאיניש דעלמא שמוכר את שלו וזכה המשלח ביתרון ואם פיחת א"ל לתקוני שדרתיך ולא לעוותי וכן מסתברא: (ב"ה) וכן נראה מדברי הרמב"ם פ"א משלוחין: כתב הריב"ש בסימן קע"ט על אלמנה שהזמינה את אם בעלה לפני השופט לפרוע לה כתובתה מנכסי בנה והשופט צוה והרשה לאם הנפטר למכור נכסי בנה כדי לפרוע לאשתו כתובתה וכן עשתה מכרה הבתים וקנה אותם שמעון ע"פ השופט הנה מכירה זו קיימת לשמעון אע"פ שאין האם ראויה לירש שהרי כיון שהשופט צוה עליה למכור הרי היא כמו שליח השופט ושליח השופט הרי הוא כשופט לענין טעות ואע"ג דבפרק אלמנה ניזונית איפסיקא הלכתא דשליח כאלמנה היינו מטעמא דאיתמר התם מה אלמנה יחידה אף שליח יחיד לאפוקי ב"ד דרבים נינהו הכא ליתא לההוא טעמא דהא השופט יחיד הוא ויש לו יכולת בהרמנא דמלכא וגם מי שהוא ממונה ומורשה שלו הרי הוא כמוהו ואפילו לענין טעות: ואחריות המכר וכו' שם מימרא דרב יוסף ואמרינן בגמרא פשיטא מהו דתימא כל דזבין מבי דינא כיון שהם מוכרים בהכרזה בטוח הלוקח שאילו היו עליו עסיקין היו יוצאים ומערערים הילכך שלא באחריות הוא לוקח קמ"ל כתב הריטב"א בפרק אלמנה ניזונית אהא דאמרינן ב"ד דזבין אחריות איתמי מהו דתימא כל דזבין מב"ד אדעתא למיפק ליה קלא זבין ופירש רש"י לפי שהיו מוכרין בהכרזה ובטוח הלוקח שאילו היו עסיקין היו יוצאים ומערערים וכו' ש"מ דב"ד שמכרו בהכרזה אם יש לשום אדם זכות באותה קרקע לא הפסיד זכותו אע"פ שלא ערער וכן בדין דדילמא השני נוח לו וכו' ואפילו היה המכריז אומר שמי שלא יראה זכותו יפסיד אין בכך כלום אבל יש מקצת מקומות שנהגו בני העיר בהכרזות והסכמתן הסכמה למנין בני העיר והנלוים אליהם ובלבד לגדולים אבל לקטנים ואותם שאינם מבני העיר אין להם כח להתנות מפי רבינו וכתב הרמב"ן בתשובה שכל מנהג שהוא פשוט בעיר מעמידין אותו בחזקתו ותולין שכן הסכימו עליו ראשונים שלהם כראוי ולפיכך דנין בו וכו' וכ"כ בתשובות הרי"ף עכ"ל. ועיין בתשובת הרא"ש שכתב רבינו בסי' ק"ד. וכיוצא בזה מצאתי להרשב"א בתשובה שכל מקום שנהגו שלא להכריז ולא נודע עיקר המנהג למה נמנעו מלהכריז סתמא דמילתא לא בטעות נהגו אלא אני אומר עיקר המנהג כדין היה אף במקום שמכריזים אם רואים שיש בדבר קלקול או בצדדים אחרים שיש נזק ליתומים שאף אותה טענה של נהרדעא דוקא ושמא היו נמנעין מלהכריז לפי שהיו רואים כשהיו מכריזים ואין אדם מוסיף גם הראשון חוזר בו וריעא ליתמי עכ"ל:וכאשר יכתבו האדרכתא וכו' פרק הנושא (קד:) ומפרש התם טעמא משום דשמא זה הוא של יורש ואינו של מורישו והלה ישביחנו והיורש יבור ויפסיד שדה של מורישו שהוא בטוח שיחזור ויקח את שלו ואתי לאפוקי לעז על ב"ד שלא עיינו בתקנתו של זה:

~ סימן קט - מכריזין על נכסי יתומים
<?>אין נזקקין לנכסי יתומים וכו' בערכין פרק שום היתומים (כב.) וכתבוהו הרי"ף והרא"ש פרק אלמנה ניזונית אמר רב יהודה אמר רב אסי אין נזקקין לנכסי יתומים אא"כ רבית אוכלת בהן ורבי יוחנן אמר או לשטר שיש בו רבית או לכתובת אשה ושם הביאו משניות דמשמע מינייהו דנזקקין לנכסי יתומים ואוקמינהו ברבית אוכלת בהן והקשו אם ב"ח ישראל מי שבקינן ליה למיכל רבית ואם בב"ח עכו"ם מי ציית לך להמתין להכריז שלשים יום ותירצו בשקבל עליו לדון בדיני ישראל אי הכי רבית נמי לא לישקול או לינטר להו עד דגדלי ותירצו בשקבל עליו לזו ולא קבל עליו לזו: ומ"ש אפילו יש נאמנות בשטר בעל התרומות בשער י"ד כתב ואיכא מרבוותא דס"ל דשטר דאית ביה נאמנות עליו ועל יורשיו נפרעין מהם כל זמן שהם קטנים והא ודאי לא מסתברא דכיון דטעמא דמילתא משום דחיישינן לשובר ועבר זמן הפרעון אפילו כי כתוב בשטר נאמנות איכא למימר דלמא פרעיה וכתב עליה תברא ולכי גדלי יתמי משכחי ליה וכ"כ הרא"ש בכלל ע"א וכן דעת הרמב"ם שכתב ברפי"ב ממלוה יורשים קטנים אין נפרעין מהם שטר חוב אפילו יש בו כל תנאים שבעולם לא יפרע בו המלוה עד שיגדילו היתומים שמא יש להם ראיה ששוברים בו את השטר והסכימו לדבריו הראב"ד וה"ה: כתב בעל התרומות בשער י"ד ומסתברא דאי כתוב בכתובה נאמנות על היתומים דלא מהני דיתומים קטנים כמי שאינם חשובים ויש לחוש דלכי גדלי משכחי תברא להפסיד הנאמנות ודי לנו אם נזקקין לה בשבועה ואעפ"י שיש נאמנות בשטר כתובתה עכ"ל: עוד כתב בשער הנזכר אהא דאין נזקקין לנכסי יתומים ולאו דוקא יתומים שכל יורשין במשמע וכתב עוד ואע"פ שיש להם אפוטרופוס ממונה מאביהם או מב"ד אין נזקק לפרוע חוב אביהם דאין חבין לאדם שלא בפניו וקטן כשלא בפניו דמי. ואף על גב דאיכא דאמר אפוטרופוס שמינהו ב"ד דן ע"מ לזכות ליתא וכל הראשונים הסכימו שאין נזקקין לקטנים אפילו בשטר שיש בו נאמנות ואף על פי שיש להם אפוטרופוס וסוגיא דשמעתא מוכח דאיצטריך לאוקומי שום היתומים בדוחקא ולא מוקים לה בשיש אפוטרופוס שמינהו ב"ד או אביהם ובכמה מקומות מוכח דבר זה והא דאמרינן בקידושין (מב.) מעמידין להם אפוטרופוס לחוב ע"מ לזכות התם מיירי בחלוקה דלא מצטרך אלא אובנתא דליבא אבל שידין עם אדם העורר עליהם אינן רשאין ואם דנין אין דיניהם דין עכ"ל: וכתב עוד בשער הנזכר שנשאל רבינו האי היאך אפשר ששטר חוב מקויים לא יגבו בו מן היתומים עד שיגדלו דא"כ יאבד ממון בני אדם בידם ויאכלו אותו והשיב זה שקשה בעיניכם כבר נתקשה לרב נחמן ואמר מריש לא הוה מזדקיקנא כיון דשמעינן יתמי דאכלי דלאו דידהו ליזלי בתר שבקייהו מיזדקיקנא ואפילו הכי שלחו מתם שמתוה וכו' אלמא דאי איכא חשש צררי ושובר לא מיזדקיקנא עכ"ל: ואם יש יתומים קטנים וגדולים המלוה נפרע מן הגדולים וכו' צריכים ב"ד להעמיד אפוטרופא לקטנים וכו' בתשובות הרא"ש כלל פ"ה סימן ז' וכ"כ הרשב"א בתשובה וז"ל כל שיש גדולים וקטנים נזקקין לנכסי הגדולים אבל לנכסי הקטנים אין נזקקין ואפילו יודו הגדולים לב"ח שהן יודעים שלא נפרע החוב ושלא התפיסו אביהם צררי ואפילו אמרו שהאב הודו לו בפניהם בשעת פטירתו אין משגיחין בהם לחייב הקטנים ואפילו באו עדים ואמרו בפנינו הודה לו בשעת פטירתו אין מקבלין מהם שאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין וכ"ש האחים שאינם בתורת עדות והביא ראיה לדבר: וטעמא דאין נפרעין מן הקטנים משום דחיישינן שמא התפיס אביהם למלוה צררי נתבארן ק"א: ומ"ש לפיכך אם תפס משלהם וכו' דברי טעם הם וז"ל בעל התרומות משמע מעובדא דרבה בר שרשום (ב"ב לב.) שאם תפס מטלטלין בחיי אביהם אי ליכא עדים ולא ראה הא ודאי מהני ליה תפיסתו ונפרע מהם ואי איכא עדים וראה לא מהני ליה מידי ומוציאין מידו מה שתפס ומחזירין ליתומים וכי גדלי אישתעי דינא בהדייהו עכ"ל ויש לתמוה על מ"ש שאם תפס בחיי אביהם דמשמע הא אם תפס לאחר מיתה לא דכיון דליכא עדים וראה אפילו תפס לאחר מיתה הו"ל למימר דמהני ואפשר דאה"נ דאפילו תפס לאחר מיתה נמי מהני ולא נקט בחיי אביהם אלא משום סיפא דקאמר דאי איכא עדים וראה לא מהני ואשמועינן דאפילו תפס בחיי אביהם לא מהני ועל לשון רבינו יש לדקדק למה כתב מותר לו לתופסו בחובו הול"ל מהניא תפיסתו דהוי משמע שב"ד היו פוסקים דמהני תפיסתו:ומ"ש ואם שמתוהו ומת בשמתא וכו' עד נפרעין אפילו מהקטנים נתבאר בסימן ק"ח:והיכא שמת הלוה כו' כתב הרמב"ם וכו' פכ"ו ממלוה. וכתב הה"מ שכן דעת הרשב"א וזה דעת הראשונים ועיקר: ומ"ש רבינו בשם הרמב"ן שאין נפרעין מן הערב אפילו הוא קבלן כן כתב הה"מ בשמו ונ"י כתב בזה סברות בסוף בתרא: וא"א הרא"ש חילק בין ערב לקבלן וכתב שאין נזקקין לנכסי ערב וכו' בפרק גט פשוט: וגם הרשב"א בתשובה סימן תתקע"ג כתב שהנכון שאין נפרעין מן הערב אא"כ הוא קבלן וכתב בתשובה אחרת שכן דעת הראב"ד בפרק גט פשוט ושכ"נ מדברי הרז"ה וכ"כ בתשובות להרמב"ן סימן ט': (ב"ה) ולענין הלכה נקטינן כהרמב"ם דסוגיין דעלמא בדיני ממונות כוותיה והוא דעת הרשב"א והראשונים וכתב ה"ה שכן עיקר: צוה אביהם ואמר תנו מנה וכו' בערכין פרק שום היתומים וכתבוהו הרי"ף והרא"ש פ' אלמנה ניזונת אמר רבא הלכתא אין נזקקין לנכסי יתומים ואם אמר תנו נזקקין שדה זו ומנה זו נזקקין ואין מעמידין אפוטרופוס שדה סתם ומנה סתם נזקקין ומעמידין אפוטרופוס אבל נמצאת שדה שאינה שלו נזקקין ואין מעמידין אמרי נהרדעי בכולהו נזקקין ומעמידין אפוטרופוס לבד מנמצא שדה שאינה שלו דאחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן א"ר אשי הילכך אנן אזדקוקי לא מזדקקינן דהא אמר רבא אין נזקקין ואי מזדקקין מוקמינן אפוטרופוס דהא אמרי נהרדעי בכולהו נזקקין ומעמידין אפוטרופו' לבד מנמצאת שדה שאינה שלו דאחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן ופרש"י נזקקין ומעמידין אפוטרופוס. ליתומי' לברור להם חלק יפה ולהגבות לזה מן הזבורית: בכולהו. אפילו שדה זו ומנה זו נזקקין ומעמידין אפוטרופוס אבל נמצאת ביד היתומים שדה אחת שלא היתה של אביהם אלא גזולה נזקקין להוציא גזילה מידם וא"צ אפוטרופוס דאחזוקי סהדי המעידים על הגזילה בשקרי לא מחזקינן והתוס' כתבו מעמידין אפוטרופו' לידע אם פרע ולבקש אם יש שובר בין חפצי המת או למצוא שום עדות התפסת צררי. וכתב הר"ן אבל שדה זו כיון שייחד שדה או מנה ודאי קי"ל דלא פרעיה דליכא למיחש למידי ואי מזדקקינן כגון שחייב מודה או שמתוהו ומת בשמתיה א"נ דאמר תנו והרא"ש כתב פרק אלמנה נזונית נמצאת שדה שאינה שלו פירוש אם נתברר שהניח לפניהם שדה שאינה שלו שירד בה מתחלה בתורת גזילה ובא הנגזל להוציאה מיד היתומים ב"ד נזקקין לתובע להורידו לשדה ואין מעמידין אפוטרופוס לטעון בשביל היתומים אולי יוכל לפסול את עדיו דאחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן אמר רב אשי אזדקוקי לא מזדקקינן וכו' הא דקאמר ואי מזדקקין לא מוקמינא אפוטרופוס כגון מנה סתם ושדה סתם או מנה זו ושדה זו או חייב מודה או שמתוהו ומת בשמתיה או שלא הגיע זמן פרעון המלוה בחיי אביהם דקי"ל חזקה אין אדם פורע בתוך זמנו ואפילו מיתמי והא דקאמר נמצאת שדה שאינה שלו נזקקין מיירי שנתקבל העדות בחיי אביהם דאין מקבלין עדות אלא בפני בעל דין ובפני היתומים כשלא בפניהם דמי כדמוכח בהגוזל בתרא (קיב.) גבי בר חמוה דרבי ירמיה וה"ה כתב בפי"ב מהלכות מלוה גבי נמצאת שדה שאינה שלו נזקקין ויש שהקשו והא קי"ל אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין ודחקו עצמם בזה והעיקר דבכה"ג או שצוה מוריש או שאינה בחזקתו אלא בגזל מקבלין עכ"ל וז"ל בעה"ת בשער י"ד הלכה כרבנן דפליגי עליה דסומכוס ואמרו בין גדולים בין קטנים חייבים דבגזילה מקבלין עדים שלא בפני בעל דין: ומ"ש רבינו ודוקא שצוה בשטר שכתב בכתב ידו וכו' הוא לדעת הרא"ש שכתב רבינו בסי' זה שאין מקבלין עידי צואה אפילו בפני אפוטרופוס ומ"מ יש לדקדק איך כתב שאם ניכר שהוא כתב ידו שנזקקין הא בעינן שיהיה מקויים בחיי אביו לפי מ"ש הרא"ש בסמוך בתשובה ואפשר לומר שניכר שהוא כתב ידו היינו שנתקיים כתב זה בחיי אביו א"נ שהדיינים שרואין כתב ידו מכירין שהוא כתב ידו וממילא הוא מקויים שאין כאן קבלת עדות שלא בפני בעל דין ודעת רבינו ושאר הפוסקים דהלכה כרב אשי דבתרא הוא אך הרמב"ם פי"ב מהלכות מלוה כתב דבשדה זו ומנה זו נזקקין ואין מעמידין אפוטרופוס והיינו כרבא ובנמצאת שדה שאינה שלו כתב שמעמידין אפוטרופוס וכתב ה"ה דברי הרשב"א שכתב לפרש הסוגיא לדעת הרמב"ם ואח"כ כתב ובנמצאת שדה שאינה שלו יש לתרץ דברי רבינו שלא אמר מעמידין אפוטרופוס אלא בתחילת הטענות שזה טוען שהיא גזולה קודם שהביא עדים אבל יצאו עדים א"צ שוב אפוטרופוס כלומר שאין מאחרין דינו בשביל טענות שיטעון האפוטרופוס עד כאן לשונו עיין במישרים נכ"ו ח"ג: כתב הרשב"א בתשובה נמצאת שדה שאינה שלו היינו שיש עדים שהיתה של מערער זה ושאביו של יתומים אלו גזלה מהם ואי נמי שיש ראיה שהיתה שדה של מערער ולא אכלה אביהם של יתומים ג' שנים וכן פירש הראב"ד בב"ק ואלא מיהו נתחבטו הראשונים היאך אפשר להזקק להן כלל והא קי"ל אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין וקטן כמי שאינו כאן כדאמר בהגוזל בתרא גבי עובדא דבר חמוה דר' ירמיה ותניא הגוזל ומאכיל את בניו והמניח לפניהם וכו' חייבין לשלם כיון שגזילה קיימת ומקבלין עדים שלא בפני בעל דין אלמא אפילו שהגזילה קיימת אין נזקקין להם א"כ נמצאת שדה שאינה שלהם במה יודע שאינה שלהם אלא מפי עדים וה"ר אברהם ז"ל העמידה כשהוציא שטר שהוא שלו וזה לא אכלה ג' שנים דהא קי"ל מקיימין שטר שלא בפני בעל דין ומנה זה ומנה סתם כגון שכתב צוואה בכתב ידו תנו מנה לפלוני ואי נמי משכחת לה לפי דעתו כגון שצוה ביום בפני ג' שאם רצו הם עצמן יכולין להיות דיינים כדאיתא בפי"נ (קי"ג.) וי"מ דכולהו משכחת להו כגון שקבלו עדים בחיי האב ולא הספיקו לגמור עד שמת האב עכ"ל ועיין במה שכתבתי בסוף סימן זה בשם בעה"ת: וכתב עוד בתשובה סימן תתקע"ד דלכתובת אשה א"צ להעמדת אפוטרופוס שהרי הקלו בה למכור בבית דין של הדיוטות הבקיאים בשומא וכתב עוד דכשאמרו מעמידין אפוטרופוס לא אמרו אלא להקל על הב"ד הא אם ראו ב"ד שלא למנות אפוטרופוס ויחפשו הם אחר זכות היתומים אין לך אפוטרופוס טוב מהם ויכולין לעשות וכ"כ בתשובות להרמב"ם סימן ה' וכתב עוד שם במנה זו וכ"ש במנה סתם מוקמינן אפוטרופוס לטעון בשביל היתומים שמא מנה שאמר מנה מדינה קאמר ואפילו אמר שדה זה יטעון האפוטרופוס ע"כ תחום השדה ומכאן ואילך הוא שדה אחרת וכיוצא בזה וכתב הראב"ד שממנים אפוטרופוס לעולם לטעון כנגד בעל דבר בין שהיה ממש בטענותיו בין שלא היה בהם ממש אולי יתפשר עמו להנאת יתומים בר מנמצאת שדה שאינה שלו שאין צריך טענה אלא הכחשת העדים ואחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן עכ"ל: שאלה לא"א הרא"ש ז"ל כלל פ"ה סי' ז' ותמיהא לי מילתא שכתב שאין מקיימין שלא בפני בעל דין והא בהגוזל בתרא אסיק רבא הלכתא מקיימין עדים שלא בפני בעל דין וכתבו רבינו בסימן מ"ו. ומצאתי בתשובות ה"ר יהודה בן הרא"ש שנשאל על זה והשיב כשאני רואה פסקיו עם תשובותיו סותרין הריני הולך אחר הפסקים שהיו אחרונים ובשם מה"ר לוי ן' חביב ז"ל מצאתי שהקשה קושיא זו וכתב וז"ל צל"ע להבין דברי הרא"ש בתשובה זו דאיך אמר שאין מקיימין שלא בפני בעל דין דאיפסיקא הלכתא בפרק הגוזל בתרא דמקיימין והרא"ש בתשובה רצה להנצל מזה שכתב וכן נמי בנדון זה אם אין השטר מקויים ואין מקיימין אותו אלא בפני בעל דין ע"כ כיון הרב לומר שדוקא בזה הנושא אין מקיימין אבל במקום אחר מקיימין אבל עכ"ז עדיין צריכין אנו לדעת טעם החילוק בין הנושאים והנלע"ד שדין זה יצא לו ממה שאמרו נמצאת שדה שאינה שלו נזקקין וזה איפשר להיות באחד משני פנים או בעדים או בשטר וכמו שבעדים צריך שיקובל עדותם בחיי האב דאל"כ אין מקבלין משום דהו"ל כשלא בפני בעל דין גם כשנמצא בשטר צריך שיהיה בשטר מקויים בחיי האב כיון דקודם הקיום השטר אינו מועיל ואע"ג דלפי מ"ש הרמב"ם בנמצאת שדה שאינו שלו נראה דאפילו בעדים א"צ שיקובל עדותם בחיי האב דעת הרא"ש אינו כן כמו שכתב הוא בפירוש אלא שיקובל עדותם בחיי האב עכ"ל וכתב עוד ומ"ש בטור ח"מ סימן ק"י קרקע שהוא בחזקת היורש וכו' ודוקא שנתקבלה עדות בחיי האב או שהוציא שטר מקויים שהיא שלו מה שהצריך שיהיה מקויים אזדא לטעמא דהרא"ש בתשובה שכתב שם לעיל בסמוך עכ"ל: ועל דברי ה"ר יהודה יש לתמוה דמשוי ליה להרא"ש בתשובה טועה בדבר פשוט: (ב"ה) ומיהו בזו י"ל שהיה מפרש כדפרש"י שם: ודברי ה"ר לוי אינם נוחים שכתב להשוות שטר לעדים דמידי איריא הא כדאיתא והא כדאיתא. ועוד דקושיא לא מיתרצא בהכי דאפילו נימא דשפיר ילפינן שטר מעדים אכתי קשיא לן אמאי צריך שיקויים השטר בחיי אביהם הא אסיקנא דמקיימין שטר שלא בפני בע"ד ול"נ ליישב דסבירא ליה להרא"ש דאע"ג דמקיימין שטר שלא בפני בע"ד יתום קטן שאני דכיון דאיכא למיחש לפרעון ומשום הכי אין נפרעין ממנו אפילו יש בשטר כל תנאים שבעולם וכמו שנתבאר בראש סימן זה הילכך אין מקיימין זה איפשר לומר ליישב דברי הרא"ש בתשובה אבל הרמב"ם כתב בפי"ב מהלכות מלוה גבי קרקע שהיתה בחזקת קטנים שמקיימין השטר אף על פי שהיתומים קטנים וכן כתב בעל התרומות בשער י"ד. אח"כ מצאתי לרבינו ירוחם שכתב בסוף נכ"ד שטר צוואה אין מקיימין אותו אלא בפני בעל דין ולא דמי לקיום שטרות דעלמא דאמרינן עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בבית דין בשטר צוואה אינה אלא לזכרון דברים והא דאמרינן אם אמר תנו נזקקין לנכסי יתומים מיירי דאמר תנו בפני ב"ד או שכתב בכתב ידו שטר צוואה תנו כך לפלוני כל זה מדברי הראב"ד אבל שאר פוסקים כתבו שדינה כדין שאר שטרות ומעשים בכל יום שגובין בשטר צוואה אפילו מיתומים קטנים עכ"ל והשתא יש לומר שטעם דברי הרא"ש בתשובה משום דס"ל כהראב"ד ומדברי ה"ה שכתב בפרק י"ז מהלכות מלוה נראה קצת שגם הרשב"א סבר כן בזה: קרקע שהוא בחזקת היורש וכו' כבר נתבאר בסמוך ומה שאמר או שהוציא שטר מקויים בעל התרומות בשער י"ד כתב דמעובדא דרבה בר שרשום דפרק חזקת משמע שאין תפיסה מועלת למלוה להפרע ממה שתחת ידו אא"כ הוא על ענין שיכול לטעון לקוח הוא בידי והכריע דעובדא דרבה בר שרשום מלוה בשטר היתה ואפ"ה כיון שאינו יכול לטעון לקוח היא בידי אינו נאמן: בד"א בשהקרקע בחזקת הקטן וכו' פשוט בהגוזל בתרא (יב:) כבר נתבאר סימן כ"ח. וכתב בעל התרומה בשער י"ד אלא והא דאמרן תינוק שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חבירו דהיכא דאתחזק באבהתיה דקטן אין מוציאין אותו מידו עד שיגדיל ה"מ היכא דלא אתי עלייהו בכח שטר והתם הוא דאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין אבל אי אית ליה שטרא כיון דמקיימין שטר שלא בפני בעל דין נהי דמהני להו תקיפתו שנקרא היתום מוחזק ויקרא נתבע מ"מ ידין עמו מיד אף ע"פ שהוא קטן שאין צריך לקיום שטר שיהיה בפני בעל דין וכ"כ בהג"א בפרק הגוזל בתרא וכ"כ הרמב"ם בפי"ב מהלכות מלוה ועיין סימן קמ"ט ועיין בתשובות הריב"ש סימן שכ"ז : וכן אם הודה האב בכתב ידו על מטלטלין שבידו שהם מעסק שיש לו מפלוני וכו' כבר נתבאר בסי' ק"ח שאם נתברר שאותם המטלטלין הם מעסק פלוני גובה אותם אפילו מיתומים קטנים והשתא קאמר שאם הודה בכתב ידו בכך מוציאין אפילו מיתומים קטנים: וכן אם גזל אביהם וכו' ריש הגוזל בתרא (קיא:) תני ר' אושעי' הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם והמניח לפניהם גזילה קיימת חייבין אין גזילה קיימת פטורין הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבין לשלם ואוקימנא להא דקאמר אין גזילה קיימת פטורין אליבא דרב חסדא דוקא לאחר יאוש אבל קודם יאוש חייבים לשלם וכתבו הרי"ף והרא"ש והשתא דמטלטלי משתעבדי לבעל חוב חייבים לשלם ממטלטלים דשבק אבוהון בין לפני יאוש בין לאחר יאוש בין אכלו בין לא אכלו דהוה ליה כמלוה ע"פ דקי"ל השתא דמלוה ע"פ גובין מן היורשים בין מקרקעי בין מטלטלין: (ב"ה) וכן פי' הרמב"ם פ"ח מגזילה ומ"ש גובין מהם לפרוע לנגזל כ"כ בעל התרומות: וכתב בעל התרומות בשער י"ד ח"א אם גזל אביו חייבין לשלם וגובין אף מיתומים קטנים דקי"ל כרבנן דפליגי אסומכוס דהגוזל ואמרו בין גדולים בין קטנים חייבים דבגזילה מקבלין עדים שלא בפני בעל דין עכ"ל. ועיין במגיד משנה פי"ב מהלכות מלוה גבי נמצאת קרקע שאינה שלהן: כתוב במישרים נתיב כ"ו היה ליתום אפוטרופוס על כל נכסיו קודם לכן מקבלין עדותן בפני האפוטרופוס עכ"ל ותמהני עליו ואח"כ מצאתי שכן כתב בשם הרשב"א: (יז) (יח) (יט) כתב הרמב"ן שאם לוו ב"ד וכו' כך כתבו הר"ן והרא"ש פ' אלמנה ניזונת דס"ל להרמב"ן שכשאמרו חכמים אין נפרעין מנכסי יתומים היינו במילי דאבוהון דוקא דאילו מה שלוו ב"ד או אפוטרופוס לצרכי יתומים נזקקים לצרכיהם כשהם קטנים דלמ"ד משום צררי ליכא וכן למ"ד משום פריעת ב"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו כיון דאפוטרופוס לוה עליה דידיה רמיא הך מצוה למיהוי הן שלו צדק ולא מצרכי רבנן למיהוי מי שמפקח על נכסי יתומים לוה רשע ולא ישלם וכל שכן בית דין עצמם שלוו לצרכם ועוד שזהו תקנתם דלעבדי להו מידי וכן לא בעו הכרזה שאם לוה לצרכם מוכרים ופורעים כדרך שאדם פורע בשלו: וכן בי דינא דזבון אחריותא איתמי אם טרפוה ממנו גובה הלוקח שלא בהכרזה מדלא מוקי מתני' דשום היתומים בהכי וכן נראה שנפרעין במילי דידהו מן הבינונית וכן מוכח פרק שום היתומים דהא דקאמר אין נפרעין מנכסי יתומים אלא מן הזיבורית היינו במילי דאבוהון: וכתב עוד דבכל מילתא דמעמידין להם אפוטרופוס מקבלין עדים שלא בפני יתומים דאפוטרופוס בעל דין הוא וכן עדי צוואה מילי דיתומים הוא ובמילתא דנזקקין כגון דאמר תנו בין בשדה זו ומנה זו בין בשדה סתם ומנה סתם מקבלים עדים הללו בפני אפוטרופוס דהא הילכתא אי מזדקקינן מוקמינן אפוטרופא אבל הראב"ד העמידן במוסר דבריו לב"ד או שכתבו עדותן בשטר ואינו במשמע ועוד היאך כתבו צוואה מחיים ואם כתבו לאחר מיתה אף בשטר אין מקבלין עדות דבשעת חתימה הוי כמי שנחקרה עדותן בב"ד וזו בב"ד נמי אין מקבלין אותה וכן מה שאמרו בחייב מודה פירש הרב ז"ל בשהודה בבית דין ומודה אני בזה משום דמילתא דאבוהון היא וכן לכתובת אשה משום חינא מקבלין עדים שלא בפני בעל דין עכ"ל הרמב"ן. וכתב הרא"ש ומיהו דברי הרמב"ן ז"ל דברים של טעם הן לכל דבר שעשו ב"ד או אפוטרופוס נזקקין לנכסיהם ומקבלין עדות לפני ב"ד ולפני אפוטרופוס והם בעלי דבר ומוכרין שלא בהכרזה וגובין מן הבינונית דכל מאי דאמור רבנן אין נפרעין מנכסי יתומים היינו במילי דאבוהון ומה שפרש"י ז"ל דאף במלוה הבאה מחמת עצמן אין נזקקין משום דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין היינו במלוה שלוו יתומים עצמם בלא אפוטרופוס ובעידי צוואה נראין דברי הראב"ד דאין מקבלין עדות בפני האפוטרופוס עכ"ל הרא"ש: ומה שהקשה הרמב"ן על הראב"ד היאך כתבו עדות צוואה זו וכו' נ"ל דלא קשיא דאיכא למימר דאין ה"נ שכותבים אותה מחיים וחותמין אותה ולכשימות כותבין בה שמאותו חולי מת וחותמין עליה: וכתב בעה"ת בשער י"ד ובכל המקומות שפסקנו שנזקקין לנכסי יתומים קטנים יש לכו לברר מאחר שאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין ויתומים קטנים כמי שאינן הן האיך נדון לחייבן בענינים האלה וכי מהיכא ידעינן ועל זה השיב הראב"ד אולי נאמר שהבית דין ידעו כל זה אי נמי משכחת לה על ידי שטר שכתב בכתב ידו שיתנו לפלוני או שהודה שיש לו כך ונמצאת שדה שאינה שלו הוא שיוציא האחד שטר שהיה שלו וזה לא אכלה שלשה ומקיימין שטר שלא בפני בעל דין והא דתינוק שתקף וכו' שראוהו שלשה והם ב"ד ויש מתרצין דהב"ע שקבלו העדות בחיי אביהם ולא הספיקו לדון עד שמת וכן ה"ר אברהם בר יצחק בפירוש ב"ק עכ"ל ועיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בסימן זה: כתב הריטב"א שנשאל על יתומים קטנים ולא הניח להם אביהם אלא קרקע ממושכן במנה ושטר כתובת אלמנתו קודמת למשכונא והשיב אם מת הממשכן תוך זמן פרעון המשכונא נזקקין וגובה בלא שבועה ואפילו במלוה על פה דעלמא דהא ליכא למיחש לצררי וכן אם מת הלוה אחר זמן הפרעון ויש בשטר נאמנות עליו ועל יורשיו ג"כ נזקקין לדעת הרמב"ם והגאונים וכדבריהם אנו תופסין אבל אם אין שם אחד מכל אלו ודאי אין נזקקין ואפילו התנה לאכול פירות המשכונא עד שיגבה מעותיו והמשכונא היתה מוחזקת בידו כשמת ראובן אפילו (הכא) אין נזקקין לפרעון עד שיגדלו היתומים דחיישינן לצררי ואע"פ שיש מהראשונים שאמרו דלא חיישינן לצררי במשכונא המוחזקת בידו של מלוה וגובה בלא שבועה דאם איתא דפרעיה לא הוי שבק ליה בגוה אין זה דעת גדולי הפוסקים אלא ודאי חיישינן לצררי דלמא פרע מקצת חובו והיה אוכל פירות בשביל שאר החוב שהאמין בו לפרוע ומת עד שלא נסתלק וזהו דעת רבותינו וכן דעת בעל העיטור ומיהו נהי דאין נזקקין סלוקי לא מסלקין ליה מזכותו ומאכילת פירות שיש לו בכח השטר של המשכונא שלו כיון דאתרא דלא מסלקי הוא שהרי פירותיה כקנויים לו עד שיגבה חובו או עד שיתברר עליו שהוא פרוע כדאמרינן בפרק איזהו נשך (סו.) האי משכנתא באתרא דלא מסלקי ב"ח גובה ממנה וכו' אבל אם אין כתוב בשטר המשכונא שיאכל פירות המשכונא לאחר הזמן סלוקי נמי מסלקין ליה מאכילה ולכי גדלי יתמי משתעי דינא בהדייהו וכדמוכח בפרק חזקת הבתים בעובדא דרבה בר שרשום והלכך שטר כתובה שהוא קודם נפרע מקרקע זה כדי כתובתה ואע"פ שאין נפרעין מנכסים משועבדים אלא בשבועה זו כבר נשבעה ליתומים ושבועה לאחד שבועה למאה כדאיתא בפרק מי שהיה נשוי (צח:) הילכך מוקמינן אפוטרופא ליתמי לפרוע ללאה כתובתה דהא לכתובת אשה נזקקין וכל היכא דמזדקקינן מוקמינן אפוטרופא כדאיתא בפרק שום היתומים אבל למלוה על המשכונא אין נזקקין עד שיגדלו היתומים אלא שיעמוד מותר הקרקע שנשאר מפרעון האלמנה בחזקתו של מלוה זה כמו שהיה עד שיגדלו היתומים וכי גדלי משתעי דינא בהדייהו ואם לא מצאו מי שירצה ליקח מקצת הקרקע הראוי ללאה יעשו לו ממנו שומא ללאה ולא נפסיד זכות היתומים כי שמא החוב של שמעון פרוע ואין לו לגבותו כיון שאין לו נאמנות על היתומים ולא מת הממשכן בגו זימניה ואם מכרו יותר מהראוי לאלמנה הוי מכירה שלא כדין וחוזר:

~ סימן קי - אין נזקקין לנכסי קטן
<?>המלוה את חבירו ע"פ וכו' משנה בסוף בתרא (קעה.) המלוה את חבירו בשטר גובה מנכסים משועבדים ע"י עדים גובה מנכסים בני חורין: ומ"ש שגובה אף מנכסים שקנה אחר ההלואה אפילו לא כתב לו דאקנה כן נראה מדברי הרמב"ם בפ' י"ח מהלכות מלוה: וכתב ה"ה שזהו שאמרו בפרק מי שמת (קנז.) מיניה ואפילו מגלימא דאכתפיה: ומ"ש שהמלוה בשטר טורף מהלקוחות וכו' בסימן שאחר זה יתבאר אם הוא אפילו מנכסים שקנה אחר שלוה או אם אינו אלא דוקא מנכסים שהיו לו קודם שלוה: ומ"ש אפי' אם אינו מפורש בשטר שקבל עליו אחריות בפרק קמא דמציעא (דף טו) איפסיקא הלכתא דאחריות ט"ס הוא כלומר כשאין כתוב אחריות בשטר סופר הוא דטעה אבל זה לא הלוה לו מעותיו בלא אחריות נכסים דלא שדי איניש זוזי בכדי: ומ"ש אם פירש בפירוש שלא קיבל עליו אחריות אינו טורף מהם כן דקדקו התוספות בפרק הנזכר ופשוט הוא דכל תנאי שבממון תנאו קיים: כתב בתשובות הרשב"א סימן אלף וכ"ה מי שיש לו חובות הרבה ובית דין מכרו קרקע הלוה כדי לפרוע לב"ח המוקדם שאין שאר ב"ח יכולים לחזור על הקרקע ולהוציאו מיד הלוקח דהו"ל כאילו שיעבוד אותו ב"ח קיים עדיין על הקרקע והביא ראיה מהירושלמי אבל אם מכרו הלוה עצמו כדי להגבות לבעל חובו חוזרין לגבות מהלוקח אם לא יספיקו שאר נכסים וכתבתי תשובה זו באורך בסימן ק"ד: ואם קדם המכר או המתנה אינו טורף מהם פשוט הוא: ואם יש הוכחה שלא כיון במכר ובמתנה אלא להבריח ב"ח גובה מהם וכו' נתבאר בסימן צ"ט: וכן אם נותן ללוה על תנאי שלא יחול עליו שום שיעבוד וכו' כתב א"א ז"ל שהתנאי מועיל ולא יגבה ב"ח מהן וכו' בתשובות כלל ע"ה סי' ד' וה' וביאור לשון וכן כך הוא כשם שאם פירש בפירוש שלא קבל עליו אחריות או אם קדם המכר או המתנה להלואה אינו טורף מהם כן אם ניתן ללוה על תנאי שלא יחול עליו שום שיעבוד לא יגבה בעל חוב מהם: (ב"ה) ומ"ש אבל אם קנה קרקע והתנה עמו המוכר וכו' ב"ח גובה ממנו נתבאר בסי' צ"ט ומכאן נתבאר לך שמ"ש וכן אם ניתן ללוה וכו' בין שקדם למכר או למתנה תיבת למכר ט"ס הוא וצריך למוחקה. וראובן שנתן קרקע לבנו והתנה זה התנאי וכו' ביאר עוד בתשובה אחרת שהב"ח גובה ממנו וז"ל התנאי שהתנה ראובן הנותן שלא יחול עליו שום שיעבוד היה קיים וכו' בכלל הנזכר סי' ג': כתב ריטב"א בתשובה דבר ידוע הוא כי התנאי שכותבים בשטרות שימכור הלוה מנכסיו בין בזול בין ביוקר ויפרע לבעל חובו אינו מעכב שלא יורידהו לשומת קרקעות שאינו לגרוע כחו של מלוה שימכור הלוה הנכסים בדינר ולא יהא למלוה מה לגבות ח"ו לא תהא כזאת בישראל אבל התנאי הוא ליפות כחו של מלוה שלא לאחר פרעונו מעתה זה שמכר נכסיו בפחות מכדי שוויים ולא נשאר לו נכסים שימכור עוד להשלים פרעון חובו והרי מה שעשה עשוי והמלוה טורף מהם אע"פ שמכרם לקטן אין בכך כלום אלא ב"ד נפרעין מהם כמו שהיה נפרעין ממנו ולא מהניא ליה הערמה דיליה ובודאי אילו קודם לכן מכרם או נתנם היה נפרע מהזוכה בשומת בית דין ובשבועה כדין הבא עתה ליפרע מנכסים משועבדים אבל זה שמכרה עתה בב"ד אחר שנתחייב לפרוע בדין ומכרם בפחות הרי אותו קנין במקומו עומד ונפרע ממנו בדרך שהיה נפרע מהלוה עצמו דומה לאותה שאמרו בפרק השולח הוא עשה שלא כהוגן לפיכך עושין לו שלא כהוגן ומה שצריך לעיין כאן לפי שעדיין נשארו ללוה הזה שטרי חובות שיוכל להפרע מהם ב"ח וכל שיש שם נכסים בני חורין אין נפרעים ממשועבדים כלל אפילו הם זיבורית אלא שאין שטרות בכלל נכסים לענין זה דכיון דאין גופן ממון ויכול המלוה למחול אותם אינם בני גוביינא וכמאן דליתנהו דמו ומש"ה לא מצי למימר הנחתי לך מקום לגבות ממנו וכן מוכיח בפ' ב' דייני גזירות (קי.) גבי שנים שהוציאו שט"ח זה על זה עכ"ל: ונ"ל דלטעמיה אזיל דס"ל כהרשב"א שאין מגבין לבע"ח שטרות אבל לדעת הרא"ש שמגבין שטרות כמו שנתבאר בסי' ק"א שטרות בכלל נכסים גם לענין זה שיכול לומר הנחתי לך מקום לגבות ממנו וכבר כתבתי בסימן הנזכר שלענין מעשה מודה הרשב"א להרא"ש ואם כן בטלה לה תשובה זו דהריטב"א לענין זה: כתב הר"ן בפרק אלמנה אפוטרופסי יתומים שמכרו לאחרים לא אמרינן דאחריות דנפשייהו קבילו עלייהו אלא חוזרים וטורפים בחובם: כתב הרשב"א שאלה ראובן חייב לשמעון בלא שיעבוד ואין לראובן נכסים אלא קרקע אחת שמכר ללוי או שנתנו לו וטען שמעון כי מכירה או נתינה זו לא היתה אלא להבריח ולכן רוצה לגבות ממנו או שישבע לוי שלא היתה להבריח. תשובה הדין עם לוי דמסתמא א"א ששטר הברחה הוא אבל אם טען שטר אמנה או שטר פסים יכול להחרים חרם סתם כל מי שמחזיק בקרקע של ראובן בשטר אמנה או בשטר פסים שיודה בפני ב"ד עכ"ל : וכתב עוד בסימן אלף וק"י הקדשות הרי הם כמשועבדין ואין נפרעים מהם כל שיש לו בני חורין: וכתב עוד בתשובה איני רואה במי שבא ליפרע מנכסים משועבדים שיהא חייב לעשות שטר הרשאה ולא שטר הודאה אלא שאם בא לגבות בב"ד ב"ד כותבין ללוקח שכן וכן פרע לב"ח בכח בית דין על שטר פלוני שהוציא עליו ואם עד מעיד שע"מ כן מסר לו משכונו חייב לעשות כדברי העד או יחזור לו משכונו או ישבע כדין שבועה הבאה על ידי עד אחד שלא על תנאי קבלו: וכתב עוד שאלת המלך נתן בחותמו לראובן דבר ידוע בחק שיש לו במקום ידוע ולוה ראובן משמעון מנה בשטר וחייב לו כל נכסיו בכלל ואח"כ משכן בפרט אותו זכות ללוי ואין לראובן נכסים בני חורין מי מהם גובה מאותו זכות ואם לוי אומר שיש לראובן נכסים בני חורין אם על לוי לברר כן. תשובה דבר ברור הוא ששמעון בעל חוב מוקדם הוא ומוציא מיד לוי עד שיראנו לוי נכסים בני חורין ידועים שהניח לו לגבות מהם: כתב בעל התרומות שער כ"א היכא שהוא חייב לשנים והאחד מוקדם לחבירו ואין ללוה נכסים שיספיקו כי אם לראשון אע"פ שזכה בהן הראשון אין מורידין אותו לנכסי הלוה עד שישבע שבועת המשנה שלא נפרע ממנו כלום כדין טורף שהרי טורף לשני ואפילו איכא נאמנות בשטר לא מהני מידי לדעת הרי"ף: כתב בעה"ת בשער ס"א דמלוה ע"פ לא גבי ממקבל מתנה כדאיתא בהניזקין (נ:) מיהו אם נתן נכסיו במתנת שכיב מרע חזר המקבל כיורש ואפילו אם המתנה כתב מטלטלין גובה מהם וכן כתב ן' מיגאש בפרק מי שמת גבי ההוא דסבר רב אחא למימר אם ראוי ליורשו אלמנתו ניזונית מנכסיו וכו' אבל הראב"ד חולק בזה מדתניא אחריו לפלוני ואחריו לפלוני גובה מהאחרון. ומפרשי לה בהניזקין משום שאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין וההיא ברייתא בשכיב מרע ע"כ וי"ל דההיא במתנת ש"מ במקצת הוא והוא הדין לבריא וכי קתני שכיב מרע אורחא דמילתא נקט עד כאן לשון בעל התרומות וכתב הרמב"ן סברות אלו בפ' יש נוחלין עלה קנ"ג: מי שנמחק שטר חובו וכתבו לו ב"ד שטר אחר וכן מי שתבע את חבירו מלוה על פה ונתחייב לו בדין ולא היה לו מה לפרוע וכתבו לו מעשה ב"ד אם גובין מן הלקוחות עיין במ"ש בסימן ע' בשם בעל התרומות: כתב בעל התרומות בשער ס"ה בשטר גובה מנכסים משועבדים פירוש בשטר שחתמו לו שראו שלוה ממנו או שהודה בפניהם שהוא חייב לו וצוה להם לכתוב שטר וכתבוהו ומסרו לידו ואע"פ שאין בו קנין ויש אומרים דוקא שראו שלוה בפניהם הא לא ראו אע"פ שהיא כמלוה בשטר לגבות מבני חרי לא מהני למשעבדי דאימור לחוב לאחרים הודה עכ"ל: כתב רבינו ירוחם בנתיב ו' ח"ו כל מקום שהמכר אינו מכר הוי מלוה על פה אפילו כתב לו שטר מכירה ואינו גובה מנכסים משועבדים וכתבו התוס' דשטר מכר כחספא בעלמא ויכול לומר פרעתי כדין מלוה ע"פ עכ"ל והוא בפרק איזהו נשך (עב.) גבי ההוא דמשכן פרדיסא לחבריה ועיין שם וכתב זה רבי' בסוף סי' ע': כתב בעל התרומות בשער ששי דבר ידוע שכל הנכסים שאנו דנין בהם שמקחו של בעל בלתי האשה קיים עד שתתאלמן או תתגרש כן שיעבוד בע"ח קיים עד שתתאלמן או תתגרש ובמה שיתקיים מקחו עד לעולם כן שיעבודו חל וקיים בהם עד לעולם ובמה שמקחו בטל מיד כן שיעבודו לא תחול כלל עליהם שנכסי הבעל שאינם מיוחדים אצלה אלא לשיעבוד כתובתה כתקנת שמעון בן שטח שמקחו קיים בהם עד שתתאלמן או תתגרש וכדמתמהינן בס"פ האשה שנפלו לה נכסים (פא:) אי בעי לזבוני ה"נ דלא מצי וכ"כ רש"י בכתובות ורשב"ם בבתרא וכן פסק הרמב"ם וכן פסק גם הרי"ף בתשובה שאין בידה למנעם מלמכור ואע"פ שאין לה אחריות אחר ממה לגבות כתובתה שלא נתנה כתובה לגבות מחיים וכיון שממכרו קיים בהן עד זמן גביית כתובה כן שיעבוד ב"ח יחול בו ומורידין אותו בו ולכשיבא זמן גביית כתובתה תטרוף אותו ממנו ומסתברא שהפירות שיאכל המלוה עד זמן שתהא טורפת ממנו דידיה הוי שהרי אין לה בהם שום זכות עד שתתאלמן או תתגרש ומצינו לר' יהודה ברצלוני שכתב שהמלוה לא יחזיק בהם כיון שהם משועבדים לה מפני חשש שלא יכסיפנו אך תעמוד בידה או ביד בעלה ויתנו לו הפירות וכגון זה שומעין לה ובעיני אין כראה סברתו שאחר שאין הקרקע מוחלט עכשיו שלה אינה יכולה לחוש לקלקולו שאף בנכסי מלוג שלה לא איתוקם טעמא דשמא תכסיף דהא קי"ל כרבא (שם) דאמר טעמא משום רווח ביתא ומאחר שהבעל שהוא שלו אינו יכול למנעו ממנו גם היא אינה יכולה למנעה ומטלטלין שאין בהם אלא שיעבוד כתובה כתקנת שמעון בן שטח אם קדם ב"ח ותפסן זכה בהם לעולם ואף כשתתאלמן או תתגרש אין מוציאין מידו דאין קדימה במטלטלין אלא א"כ הקנה לה מטלטלי אגב מקרקעי. וכן אם תפסתן היא מוציאין מידה מפני שלא ניתנה כתובה ליגבות מחיים ואם כן אע"פ שכתב לה ואגבן מטלטלי לא מהניא לה תפיסה ומוציאין אותה מידה ונותנין לבעל חוב עד שתתאלמן או תתגרש והוא דליתנהו להני תכשיטי לא מתכשיטין ולא ממלבושין שהביאה היא ולא שלקחן הבעל לשמה. וה"ר יהודה ברצלוני כתב שיש חולקין בדבר וכתב דמסתברא כמו שכתבנו שנותנין אותן לב"ח מיהא כתב ובעיני היכא שהאשה אומרת אתנם ביד שליש שיהיו מיוחדים לאחריות כתובתי והוא יאכל פירות הא מילתא צ"ע ע"כ ואנו כבר כתבנו מה שנראה לנו עכ"ל וכתב עוד בשער הנזכר שבקרקע שפסקנו בו שהמכר בטל מיד אם הבעל קבלו באלף והוקר ועמד על אלפים אין בע"ח המלוה יכול לומר תנו לי אותו מותר שהיא של ב"ח הלוה כדקיימא לן שאם הותירו הותירו לו משום דדלמא כשתתאלמן או תתגרש לא יהיה שוה כל כך כמו ששוה עכשיו. ואם אמר הבו לי מהא פירי דאית ליה ללוה בההיא ארעא לא צייתינן ליה וכ"כ ה"ר יוסף הלוי משום דבעינן רווח ביתא וליכא שהרי הוציא המעות שלוה ולא ישתכר מהם וכתב עוד דבכל הנכסים שפסקנו שאם מכר המכר בטל מיד אם מתה וירשה הבעל ב"ח גובה מהם אע"ג דלא כתב ליה דאקנה כדאיתא במי שמת (קנז:) דמיניה גביא וכתב עוד שאם לוה הבעל עמה וקנו ממנה תחלה או שקנו ממנה אחר בעלה וכתבה אחריות בשטר הלואה שקבלה לעצמה אי נמי קבלה דמי ההלואה מיד המלוה בכל אלו נשתעבדו למלוה מיד אף אותן ג' שדות שלה ושאר נכסים שהביאה נו דאזיל ליה טעמא דנחת רוח עשיתי לבעלי וראיה ממאי דתנן בהניזקין (נה:) לקח מן האיש וכו' וממאי דאיתמר עליה בגמרא וממה שכתב שם הרי"ף וה"נ אי אית לה נכסי מלוג ולוה הבעל עמה כיון דקנו ממנה אף בסוף לא מציא למימר נחת רוח וכו' דהיכא דזבינו תרוייהו ל"ש זבין איהו ברישא ל"ש זבנה איהי בכולהו קנה הלוקח כדאיתא בהלכות הרב בבבא בתרא וכל שבמכר מהני קנין דידיה ה"נ מהני בשיעבוד חוב דהא ודאי חדא נינהו ולא הסכים עמנו בזה הרמב"ן וזה אשר כתב לי כל אשה כיון שמודה לב"ח שהיא חייבת לו הרי היא וכל נכסיה חייבים מעתה ונכסי מלוג שלה נמי חייבים ומשועבדים לב"ח וכתובה עצמה משתעבדת לב"ח ואם נתגרשה בא ב"ח ונוטלה נמצאת מפסדת כתובתה ונכסים בחוב זה הילכך לא שייך בה נחת רוח עשיתי לבעלי כלל אבל אם לוה הבעל ושיעבד שדה צאן ברזל שלה באפותיקי מפורש וחתמה לו בזה יש מקום שיצטרך מה שכתבתי שיקנו ממנה תחלה או שתקבל המעות בפניהם לפי שהיא אינה מתחייבת לב"ח ואינה מפסדת אלא אותה שדה המשועבד לה ואיני צריך להאריך בזה בראיות כי ענין ברור הוא ע"כ והיכא שיש לאשה ממון שעשאתו סגולה ממעשה ידיה אע"פ שהוא עני ואינו זן אותה ולא מלבישה כראוי לה והיא ניזונית מאותו ריוח שהיא עושה מאותו ממון אע"פ כן זוכה בו בעלה וב"ח כמו כן גובה אותו בחובו דמעשה ידיה דבעל הוו ומה שנותר אצלה יקחנו בעלה וב"ח כמו כן ואין לחוש אחר שהוא עני במה שתזון אשתו דהא אסיקנא דנותנין לו מזונות אבל לא לאשתו כדאיתא בערכין (כג:) גם אינה יכולה לטעון רוצה אני שיעמדו לאחריות כתובתי שהרי לא ניתנה לגבות מחיים מיהו אם דחקה עצמה ועשתה מלאכה יותר מן הראוי כמו ששנינו מה היא עושה לו משקל ה' סלעים וכו' והיא מערבת ומשכמת כדי להעדיף אם הבעל מחזר אחר מזונותיה פשיטא דשל בעל הוי ובעל חוב גובה ממנו כדתנן בפרק ואלו נדרים (פה.) קונם שאני עושה לפיך וכו' כי פליגי בהעדפה שע"י הדחק וכו' ופסק הרי"ף כרבנן מיהא ה"ר יונתן כתב דדוקא במעלה לה מזונות ומעה כסף הא לאו הכי מותר מעשה ידיה דידה הוי וכדאיתא בס"פ אע"פ (נט.) וכיון שכן אין בעל חוב של בעל גובה מהן ואם נתנו לאשה ממון ע"מ שאין לבעלה רשות בו אע"פ דזכה בו הבעל כדמשמע בפ"ק דקידושין (כג.) מ"מ לא קנה גוף המתנה לעולם אלא אכילת פירות ואין ב"ח זוכה באכילת אותן פירות כלל דבעיא רווחא ביתא וליכא כדאמר גבי נכסי מלוג ואין צ"ל אם נתנו לה בפירוש שתזכה בהם האשה לאכול ולשתות מהן או להלביש עצמה וכיוצא בזה שלא קנה בהן הבעל כלום כדאיתא בפ"ק דקידושין ופרק ואלו נדרים (פח.) וכ"ש שאין ב"ח גובה מהן ואם נתן הבעל לאשתו קודם שלוה קרקע אחד במתנה שהרי קנתה ואין הבעל אוכל פירות כדאיתא בפרק חזקת (נא.) ב"ח כמו כן אינו גובה מהם כלום. ואם קנתה אשתו קרקעות ואונות המכירה יוצאין על שמה יכול ב"ח ובעלה לטעון עליה שמממון בעלה הם וזכו שניהם אם לא תביא ראיה על הדרכים שהאשה זוכה בה בכל ואין זכות לבעלה בהם כלל ואע"פ שיודה הבעל לדבריה הואיל וחב לאחרים בהודאתו אינו נאמן והוא שתהיה אותה אשה נושאת ונותנת בתוך הבית בנכסי בעלה ובעניניו ודמיא לההוא דגרס (מב.) אין לאיש חזקה בנכסי אשתו וכו' ואשתו לא גרעה משותפו ועליה להביא ראיה וכדגרסינן וכן האשה הנושאת ונותנת בשל בעלה והיו אונות ושטרות יוצאות על שמה וכו' ומאי ראיה בעדים כל זה כתב בעה"ת בשער ו' כתב הרשב"א בתשובה בעל שמוכר נכסיו לעכו"ם במקום שאין בני חורין נכסים שנמכרו לעכו"ם לא טוב עשה שהוא מזיק שיעבודו אבל משורת הדין א"א לה למחות בידו דדלמא לא תבא לגבות ממנו לעולם אף כי תבא לגבות הרי יש בידו ממקום אחר נכסים להגבותה ואפילו אין לו עכשיו שמא יהיו לו ואינו מזיק מעכשיו ותדע לך מדגרסינן פרק האשה שנפלו (פב.) שלח רבא לאביי וכו' והתניא א"ר אבא שאלתי את סומכוס הרוצה שימכור בנכסי אחיו כיצד עושה וכו' עד הכא נמי עצה טובה קא משמע לן ואם איתא דמציא למעכב לומר אה"נ דלפעמים מצי לעכב כי זבין לעכו"ם או לגברא אלמא כי לא מייחד לה שיעור כתובה ואי מייחד לה מצי זבין ודינא איכא עצה טובה בלחוד ועוד העושה אפותיקי אפילו לבעל חוב דעלמא לא אשכחן דלא מצי מזבין אע"ג דאילו מכרו אין בעל חוב גובה ממנו ועוד בין בעל בין ב"ח דעלמא מי לא מזבין במטלטלין אף על גב דאין בהם דין קדימה וטעמא כדאמרן דילמא פרע ליה ממקום אחר עכ"ל: כתב הרא"ש בכלל פ"ו סימן ה' ראובן צוה מחמת מיתה ליתן מנה לשמעון ומכרו היורשים כל הנכסים שלא מצא שמעון לגבות מנה שלו גובה מן הלקוחות ואין היורשין יכולין לומר נתננו לו כיון ששטר הצוואה יוצא מתחת ידו ולא חיישינן נמי לקנוניא שמא נתנו לו ומוציא מן הלקוחות כיון שכתב הצוואה בידו עד כאן לשונו: ראובן ושמעון ירשו שני בתים ומכר ראובן לשמעון חלקו ושמעון מכר חלקו לאשת ראובן והתנה שמעון בשטר מכירתו שאם יטרפו ממנו ב"ח של אחיו החלק שקנה מעכשיו שייר לעצמו שמעון בחלקו שמכר בכדי כל מה שיוציאו ממנו מהחלק שקנה מאחיו ואבד שטר מכירת ראובן לשמעון ובא בע"ח דראובן לטרוף משמעון החלק שקנה מאחיו עיין בתשובת הרא"ש בתחלת כלל צ"ו: וכתב בסוף כלל צ"ט ראובן שהוציא שטר חוב על שמעון ואינו מוצא לו נכסים אלא בתים שלוי מוחזק בהם וטוען ראובן שאותן בתים מכר שמעון הלוה ללוי אחר שנתחייב לו בזה השטר ולוי טוען לא היו דברים מעולם וראובן הביא עדים שאחר זמן החוב הזה היה פרסום בעיר שהיו אומרים העולם שאותם הבתים היו של שמעון תשובה הדין עם ראובן שהרי בכל מקום הפרסום מועיל שסוקלין ושורפין על החזקות: ב"ח הבא ליפרע מנכסים משועבדים אפילו משועבדים לב"ח מאוחר לא יפרע אלא בשבועה אפילו טוענין כנגדו שמא ר"י בסימן מ' בשם הרשב"א: ב"ח שמכר הלוה שיעבודו לפניו ושתק לא הפסיד זכותו בכלל מ' סימן ב'. הנותן מתנה לחבירו וא"ל ואחריך לפלוני אם ב"ח דראשון יכול לגבות ממנה עיין בסי' רמ"ח: ראובן שלוה מיעקב אביו ואחר כן מכר נכסיו ומת ואחר כך מת יעקב וירש חנוך בן ראובן ש"ח שיש ליעקב על ראובן הרי חנוך מוציא מיד הלקוחות בסימן רי"א: אם עשו הכרזה כשנמכר הקרקע שמי שלא יבא עכשיו ויערער יבטלו זכיותיו ושתק אז ואחר זמן ערער בכלל י"ח סימן י"ז וכתבה רבינו בסימן ק"ד: בד"א שטורף ממשעבדי וכו' משנה פרק הניזקין (מח.) אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין אפילו הן זיבורית וכתב בעל התרומות בשער ד' שאפילו היורשין מכרו נכסי אביהם יש להם דין משועבדים ואין בעל חוב טורף מהם כיון שיש בני חורין דאביהם ואם לא השאירו בנכסי אביהן בני חורין ורוצה לסלקו בקרקע שלהן כתב רבי' משפטו בסימן קי"ז: לפיכך אם נתן הלוה מתנה לאחרים וכתב להם ר' לפלוני וש' לפלוני וכו' ס"פ יש נוחלין (קלח.) ובהניזקין [ל:] ת"ר שכ"מ שאמר תנו ר' זוז לפלוני וש'. לפלוני ות' לפלוני א"א כל הקודם בשטר זוכה לפיכך יצא עליו ש"ח גובה מכולם אבל אם אמר תנו ר' זוז לפלוני ואחריו לפלוני ואחריו לפלוני אומרים כל הקודם בשטר זוכה לפיכך יצא עליו ש"ח גובה מן האחרון אין לו גובה משלפניו אין לו גובה משלפני פניו ופרש"י דלהכי נקט ש"מ משום דבריא הדבר ידוע למי שמקנה תחלה. גובה מכולם שהרי לכולם נתכוין ליתן ביחד אלא שאין אדם יכול להוציא ב' דברים כאחד וכגון שלא פסק בנתים דא"כ הו"ל נמלך והיינו דוקא כשלא חילק להם חלקים שוים אבל אם היה מחלק להם חלקים שוים ר' ר' מתוך שהיה יכול לומר ד' מאות בין שני אלו ולא אמר ודאי להקדימו תחילה אמר כך וגובה מן האחרון ואפי' אם תפס כל אחד מטלטלין מוציאין מידו כ"כ הרא"ש אבל ה"ה כתב בפ"י מהל' זכיה שהסכימו המפרשים שאין זה מחוור אלא דבכל גוונא כיון שלא אמר ואחריו כולן שוין וכתב בנ"י דהא דאמר דגובה ב"ח ממקבלי מתנת שכיב מרע היינו כשאין שם ירושה. אבל אם יש שם ירושה ליורשים כולם דוחין אותם אצל יורשים כפי מה שתספיק ירושתם וכ"כ ה"ה פ"י מזכייה ומתנה בשם הרשב"א ועיין בדברי רבינו בסימן רצ"ג:ואם מכר הלוה קרקע שיש לו בעירו וכו' כתב א"א הרא"ש ז"ל שבעל חוב גובה מן הלוקח וכו' בתשובה כלל פ' סימן י"ח. וכן כתב ה"ה פרק כ"א ממלוה בשם הרשב"א ז"ל ועיין בתשובות הרשב"א סימן אלף וה' ואלף ול"ה: הניחו הלקוחות בני חרי ונתקלקלו ב"ח טורף מהלקוחו' בעיא דאיפשטא ס"פ מי שהיה נשוי (דף צה) ומ"ש ודוקא נתקלקלו אבל לא נתקלקלו וכו' ג"ז פשוט שם מתוך הסוגיא וכתב ה"ה פי"ט ממלוה בשם הרשב"א דדוקא נשתדפו אבל גזלן אנס אינו טורף משועבדים מפני שמצויין הם בעלי זרוע ליפול וסוף שיגבה חובו עד כאן לשונו וכ"כ בתשובות הרשב"א סימן אלף ול"ט וכ"כ גם כן הר"ן פ' מי שהיה נשוי ועיין בדברי רבי' ירוחם שכתבתי בסוף סימן זה: וכתב הרשב"א בתשובה ח"ב סי' קפ"ד דאפילו הגיע זמן הפרעון ונתרשל המלוה מלתבוע חובו וליפרע מבני חרי ואחר זמן רב אישתדוף בני חרי גבי ממשעבדי: כתב הרא"ש בכלל מ"א סימן א' על מי שהיו עליו חובות ויצא מן הכלל ואח"כ מת אם יכולה אשתו להוציא מיד הלקוחות שתאמר הנחתי לך מקום לגבות מנכסים שקנה במומרותו מילתא דפשיטא היא דאין לך אישתדוף בני חרי גדול מזה: ואם יש כאן שנים או שלשה לקוחות שקנו ממנו כאחד וכו' כתב רב האי שגובה מאיזה מהם שירצה ואינו צריך ליקח חצי שדה מזה וחצי שדה מזה כ"כ רבי' ירוחם בנ"ו ח"ח וז"ל שני לקוחות שלקחו כאחד גובה ב"ח ממי שירצה ויש חילוק כי דוקא לקחת חצי שדה מכל אחד אז גובה מכל אחד כדי שיגבה שדה שלם אבל אם יכול לגבות שדה שלם מכל אחד יגבה מכל אחד שדה אחת וכן עיקר ואין ללוקח האחד על חבירו כלום וכ"כ רבינו האי ורב יהודאי עכ"ל. ועיין בהר"ן ס"פ מי שהיה נשוי גבי הנהו תרי שטרי דאתו לקמיה דרב יוסף: ואם הלוקח שקנה מהלוה מכרו לאחר וכו' כתב א"א הרא"ש בתשובה כלל פ' סימן י"א: לוה שמכר נכסיו וכו' כן כתב בעל התרומות בשער נ"ט בשם גאון ואף על גב דתנן בסוף כתובות (קט.) העורר על השדה והוא חתום עליה עד אדמון אומר השני נוח לי והראשון קשה ממנו וחכמים אומרים איבד זכותו ומשמע התם דאין הלכה כאדמון איכא למימר דבלוה כ"ע מודו: שאלה לא"א הרא"ש ז"ל:לוה שלוה וכו' עד ולא לנותן הם דברי בעל התרומות בשער שני ופשוט הוא דהא דאין מתנתו כלום אינו אלא בקרקע או אפילו במטלטלין ששיעבדן למלוה באגב ואקנה אבל אם הן מטלטלין שלא שיעבדן באגב או אפילו שיעבדן באגב וכן אפילו היו קרקעות אם לא אמר דאקנה וקנאן אחר שלוה אם נתנם מתנתו מתנה דלא חל שיעבוד ב"ח עליהם וכן כתב בעל התרומות בשער הנזכר. כתב בעל התרומות בשער מ"ג דאף על גב דלא כתב דאקנה אם קנה והוריש גובה וכן דעת הראב"ד וכן נמצא בתשובה לגאון ויש חולקין:ראובן הלוה לשמעון על פה וכו':שאלה לא"א הרא"ש ז"ל בכלל פ' סימן ה':

# הלכות גביית חוב מנכסים משועבדים


~ סימן קיא - דין מלוה בשטר גובה ממשעבדי, והמלוה על פה
<?>אין ב"ח טורף ממשעבדי וכו' אא"כ היו הנכסים ללוה בשעה שלוה ומכרם או נתנם אח"כ אבל אם קנאם אחר שלוה ומכרם לא נשתעבדו לב"ח ואינו גובה אותם מהלקוחות יתבאר בסמוך ומ"ש ומיהו בעודן ביד הלוה גובה מהם אף על פי שקנאם אחר שלוה נתבאר בסימן שקודם זה: ומ"ש ואם שיעבד לו נכסיו שקנה ושיקנה אז חל השיעבוד גם על מה שיקנה אח"כ ואם קנאם אח"כ בעל חוב גובה ממנו מבואר בפרק חזקת (מד.): ומ"ש ודוקא שפירש לו בפירוש אבל אם לא כתב דאקנה לא ולא נאמר בזה אחריות ט"ס הוא וכו' כ"כ בעה"ת בשער מ"ג וכן כתב הרמב"ם בפרק י"א ממלוה וכתב ה"ה שכן דעת הר"י ן' מיגאש ובעל העיטור וכן מוכחא הסוגיא שבפרק חזקת דאמרינן ודילמא דאקנה אמר ליה אלמא דבסתמא אינו משועבד מה שקנה אח"כ ושלא כדברי נמק"י בסוף פרק מי שמת והרשב"א שכתבו דשיעבוד דאקנה אף על פי שלא נכתב כמי שנכתב דמי אפילו אצל לקוחות ודחק עצמו בפירוש סוגיא דפרק חזקת. ומ"ש רבינו בשם י"א היא סברת הרשב"א שכתבתי בסמוך: ואם לא כתב דאקנה ומכר נכסיו וכו' עד בחזקת מקבל מתנה כך כתב בעל התרומות בשער מ"ג בשם הרמב"ן ומ"ש רבינו וי"א שלעולם וכולי סברא זו עלתה על דעת בעל התרומות והשיב לו הרמב"ן ככתוב בסמוך ואעפ"כ כתבה רבינו ועשאה עיקר משום דהכי מסתברא ליה. ועיין בנ"י ס"פ מי שמת: ואם יש שני מלוים וכו' עד מעולם וכו' כ"כ בעה"ת בשער מ"ג בשם הרמב"ן: ראובן שלוה בשטר וכו' כ"כ בעל התרומה בשער מ"ג מדגרסינן ביש נוחלין (קלט:) לותה ואכלה וכו' בעל לוקח הוי: כתב נ"י בפרק חזקת כל שכתב דאקנה שוב אינו יכול לחזור בו אפילו קודם שקנה והרשב"א חולק וסובר שיכול לחזור בו קודם שקנה ומ"מ כל שלא חזר בו חייל שיעבודא משעה ראשונה וכ' עוד נ"י בפרק איזהו נשך דעת הרשב"א והרמב"ן בפרק י"נ חולק בדבר וכתבו תלמידי הרשב"א שנראין דבריו:

~ סימן קיב - אין בעל חוב טורף (מהמשעבדים) ממה שקנה
<?>אין ב"ח טורף מן הלקוחות אלא בקרקע שמכר הלוה אבל מטלטלי שמכר אינו גובה וכו' זה מבואר בהרבה מקומות ומהם בסוגיא דפרק חזקת (מד:) גבי מכר לו פרה אמר רבא עשה שורו אפותיקי ומכרו אין ב"ח גובה ממנו וטעמא משום דלית להו קלא ולא ידעי הבעלים ליזהר ומ"ש ואפילו התרה המלוה וכו' בעל התרומות בשער מ"ג כתב שחכמי לוני"ל הסכימו דכיון דידע ולא אזדהר איהו דאפסיד אנפשיה וטרפי מיניה ומסתברא דליתא דכיון דלית להו קלא בעלמא לא סמך עלייהו וכל היכא דלא סמכא דעתיה בההוא שיעבודא לא משתעבד וכן הוא בזה סברת בעל העיטור שכתב שאפילו ידע לוקח באפותיקי של מטלטלים אינו גובה מהם דלא סמכא דעתיה עלייהו. וכתב רבי' בסי' קי"ז שאפי' עשאם אפותיקי בשטר ואפילו היה הלוקת עד בדבר אין ב"ח גובה ממנו: ומ"ש ודוקא שנתנם במתנת בריא אבל נתנם במתנת ש"מ גובה מהם וכו' יתבאר בסי' רל"ב ואע"פ שלא הזכיר רבינו בסי' זה עד עתה מתנה אלא מכר כתב ודוקא שנתן משום דמתנה בכלל מכר לענין זה דכשם שטורף מן הלקוחות כך טורף ממקבלי מתנה כמו שנתבאר בסימן קי"א: ואם שיעבד לו מטלטלי וכו' פרק חזקת (שם) אי אקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי קנה קרקע קנה מטלטלי וכתב ה"ה פרק י"ח מהלכות מלוה בשם המפרשים שאם שיעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי והיו לו מקרקעי בעת השיעבוד אפילו מכרן קודם שיקנה המטלטלין ואח"כ קנה המטלטלין הרי מלוה טורף מהם דמשעת כתיבה חל שיעבודו : וכי מקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי צריך לכתוב דלא כאסמכתא וכו' שם בפרק חזקת אמר רב חסדא והוא דכתב ליה דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי ומ"ש רבי' מפני שעיקר השיעבוד וכו' עד כמו על המקרקעי הם דברי הרמב"ן שכתב בעה"ת בשער מ"ג וביאר עוד שאם ענין השטר הוא אסמכתא גמורה אע"פ שכתב בו דלא כאסמכתא לאו כלום הוא אבל ערב לאו אסמכתא גמורה היא תדע דהא ערב לאחר מתן מעות בקנין משתעבד אע"ג דקנין באסמכתא גמורה לא מהני ושיעבוד מטלטלין הרי הם כערב דדמי לאסמכתא וכיון שכתב דלא כאסמכתא לומר דעיקר דעתו עליהם כקרקעות גלי אדעתיה דלאו אסמכתא היא אלא עיקר שיעבודו עליהם כקרקעות ומהני כי היכי דמהני בערב או משום קנין או משום הנאה דהימניה. ומ"ש עוד רבינו ואם אומר לו מעכשיו וכו" נ"ל דלאו למימרא דכי כתוב בשיעבוד מטלטלין מעכשיו ליבעי נמי שיהא בב"ד חשוב שהרי בספר התרומה בשער הנזכר כתב בשם הרמב"ן ואי אמר ליה מעכשיו אינו צריך לכתוב דלא כאסמכתא עכ"ל ולא הזכיר ב"ד חשוב וכך נ"ל פירוש דברי רבינו שכל קנין מעכשיו בב"ד חשוב קונה באסמכתא גמורה והכא דלאו אסמכתא גמורה היא כיון שאמר ליה מעכשיו סגי אע"פ שלא יהא בב"ד חשוב. ומ"ש עוד ולא כטופסי דשטרי פירוש שנכתב לשם שיעבוד גמור וכו' כתב בעה"ת בשער הנזכר בשם הרמב"ן וטופסי דשטרי פי' הוא שטר העשוי להעתיק ממנו שטרות דלא נכתב לגבות בו ממש ואין בו ממש והודיענו שזה נכתב להשתעבד בו ובשם רבינו סעדיה כתב שטופסי השטרות ונוסחתם נכתבין בלשון שיד בעל השטר על התחתונה לפיכך כותבין ליפות כחו שלא יהא טופס זה כשאר טופסין אלא בכל לשון מסופק תהא ידו על העליונה ולפירוש זה אין צריך במקנה מטלטלים אגב קרקע לשון זה אלא שהורגלו לכתוב דלא כטופסי דשטרי כאדם שמתחיל בדבר ומסיימו עכ"ל ועיין בנ"י וכתבו רבינו ירוחם בנ"ד ח"ד והריב"ש סימן שמ"ה: כתב בעה"ת בשער מ"ג אם כתב לו דאקנה ואח"כ לוה מאחר וכתב לו דאקנה וקדם השני ותפס מטלטלין שקנה קודם שלוה ממנו בא ראשון ומוציא ממנו ונראה דאף לדעת הרא"ש שכתב בסי' ס' מודה בהא כיון דליכא תקנת השוק: ואם שיעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי אין צריכין להיות צבורין בתוכה בעיא דאיפשיטא פ"ק דקידושין (כז.) דבקנין אגב לא בעינא צבורין בתוכה: ואפילו מטלטלי דניידי וכו' (ב"ה) בפ"ק דקידושין שם מעשה באחד שהקנה לחבירו מאה צאן אגב קרקע: בתשובת הרא"ש כלל פ' סי' ט"ז כתב דעבדים אע"ג דאין נקנין אגב קרקע משתעבדי אגב קרקע משום דכיון דשעבדינהו אגב קרקע אית להו קלא כמקרקעי: ואפילו בקרקע כל שהוא וכו' משנה בפרק ג' דפאה הובאה בפרק קמא דקידושין ר"ע אומר קרקע כל שהוא חייבת בפאה וכו' ולקנות עמה נכסים שאין להם אחריות: וכתב בעה"ת בשער מ"ג ש"מ ארבע אמות דכתבי' לאו דוקא וכתב עוד בשער הנזכר ואי לית ליה ארעא וזיכה לו המלוה בתוך שדהו בקנין או באחד מן ההקנאה או ששאל הקרקע או שכרו הרי זה מקנה אגבו כל מטלטלים שירצה וכדאמרינן (גיטין לז.) גבי פרוזבול דכי היכי דלענין הקנאת קרקע כל שהוא שוין פרוזבול ואגב כדקתני ר"ע לענין מקום שאול ושכור נמי כהדדי נינהו ועוד יש ראיה מעובדא דר"ג ורבי יהושע שהשכירו זה לזה מקום מעשרותיהם וע"ד אגב כמפורש בפ"ק דמציעא (יא:) ואם אין קרקע ללוה וכו' ברייתא בפרק קמא דקידושין מעשה באדם אחד שהיה לו מטלטלי הרבה וביקש ליתנם במתנה והלך ולקח בית רובע קרקע ואמר טפח על טפח לפלוני ועמו ק' צאן וק' חביות וקיימו חכמים את דבריו וכן מייתי התם בברייתא שר"ג אמר עישור שאני עתיד למוד נתון לרבי יהושע ומקומו מושכר לו ופרש"י ונתן לו רבי יהושע פרוטה בשכר המקום ונמצא מטלטלין נקנין עם הקרקע בכסף: ומ"ש ואין צריך לסיים המקום וכו' נלמד מהמעשה שכתבתי שאמר טפח על טפח לפלוני ולא סיים איזה טפח על טפח ועיין בהר"ן פ"ק דגיטין ובספר התרומה שער מ"ג: ואם אין קרקע ללוה וכו' ואף על פי שאין אנו יודעים וכו' בריש הזהב (מו.) אהא דפריך התם וניקנינהו ניהליה אגב קרקע ומשני דלית ליה כתב הרא"ש והאידנא נהיגי עלמא למיכתב ונתתי לו ארבע אמות קרקע בחצרי אף ע"ג דידעינן דלית ליה קרקע ויש שנותנין טעם לדבר לפי שאין לך אדם שאין לו ארבע אמות קרקע לקברו שם או בא"י וליתא להך טעמא מדמשני הכא דלית ליה קרקע וכן משמע מכמה דוכתי ונראה שפשט המנהג שלא לדקדק אם יש לו קרקע לפי שרוב המקנים מקנים לחובתם ליתן או לשעבד נכסיהם וסמכינן אהודאתם שהם מודים לחובתם ואין בודקין אחריהם אבל בימי חכמי התלמוד היו רגילים לדקדק וכ"כ בעה"ת בשער מ"ג: שיעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי בשעה שאין לו לא קרקע ולא מטלטלין אם חל השיעבוד על המטלטלין שקנה אחר שמכר הקרקע הריב"ש סימן שמ"ה. כתב בתשובה שבסוף חזה התנופה מלוה שבא שלא במאמר ב"ד וטרף מב"ח אינה טורפה ומוציאין ב"ד מידו ומעמידין אותה ביד זה שטרפוה ממנו עד שיעמדו לדין. דיני קנין אגב ע' בסי' קצ"ב:

~ סימן קיג - אין בעל חוב טורף ממטלטלים המשעבדים
<?>מלוה שיודע לקוחות שקנו מהלוה אחר שלוה הולך וטורר. מהם ואין צריך ד"א כן כתב בעל התרומות בשם תשובת הרמב"ן שכתבתי בס"ס זה: (ג) ומ"ש ואם אינו יודע לקוחות שקנו מהלוה וצריך לחפש אחריהם כותבין לו ב"ד שטר טירפא שיטרוף מהלקוחות וקורעין שט"ח וכותבין בטירפא שקרעו שט"ח בפרק גט פשוט (קסט.) אמר רב נחמן כל טירפא דלא כתיב בה קרענוה לשטרא דמלוה לאו טירפא הוא כדי שלא יחזור ויטרוף בשאר חוב פעם שנית: וכאשר ימצא הלוקח וכו' כך דקדק הרא"ש שם בפרק גט פשוט מדאמרינן התם שהאומר אבד שטר מקח שלי כותבין לו שטר מקח בלא אחריות ופריך ולכתוב לזה שטר באחריות ולכתוב למוכר תברא כל שטרי דיפקון על ארעא דא פסולים לבר מן דיפקון בזמן פלוני ואם יטרפוה ממנו ליכא למיחש שמא יוציא שטר מכר ראשון ויגבה בו מהמוכר ויחזור ויוציא פעם שני שטר מכר שני ויגבה ממנו ומשני דחיישינן דילמא אזיל ב"ח טריף מלקוחות ושובר גבי לקוחות ליכא ומקשינן סוף סוף לגבי לקוחות לאו לגבי מוכר אזלי לצעוק על שדהו שטרפו בעל חוב דמוכר ויראה לו השובר ויחזיר לו קרקעות ומשני אדהכי והכי שמיט ואכיל פירי ופריך אי הכי דאיכא למיחש להכי בשטרי הלואות נמי אמאי כותבין שובר הא איכא למיחש דטריף המלוה מלקוחות שלקחו מן הלוה ותברא בידא דלקוחות ליכא אלא בידא דלוה ומשני גבי הלואה כיון דזוזי מסיק ביה מלוה ללוה לא שביק ליה לקוחות קרקע שלהם עד שילכו אצל הלוה לדעת אם פרעוהו זוזי משום דמימר אמרי לקוחות אימור פיוסי פייסיה ולא אתי למשמט ולמיכל פירי אבל גבי שטר מקח כשיבוא לוקח זה לטרוף קרקע מלקוחות שלקחו מן המוכר יניחו לו הלקוחות לטרוף דאמרי לקוחות כיון שזה המוכר חייב לו קרקע תחת שדהו וכל מאן דמסיק ארעא בחבריה אין דרכו להתפייס בזוזי הילכך מניחין אותו לקוחות לטרוף עכשיו ולאחר זמן הדר לגבי מארי ארעא ובתוך כך שמיט ואכיל והילכך אין כותבין וכתב הרא"ש שמעינן מהכא שהמלוה או הלוקח שטרפו ממנו מקחו ובא לו אצל לקוחות יכול לכופו בדין לדון עמו וב"ד נזקקין לטענותיהם ומחייבין אותו ואין הלקוחות יכולין לומר לך אצל לוה וכשיתחייב בדין ויהיה בידך טירפא שכתבו על הלקוחות שלו הרי אנו פורעין אלא ילכו הם אם ירצו ויזקיקוהו לבא לב"ד דאלת"ה היכי אמר שמיט ואכיל פירי והלא אין ב"ד מחייבין ללקוחות עד שיעמוד מוכר בדין ויתחייב אלא ש"מ הלקוחות כמוכר וכן הלקוחות כלוה מדאקשינן אי הכי שטרי הלואה נמי ומהדרינן אימר פייסיה ב"ח בזוזי והם מחזרים אחריו מיהו היכא דאיתיה ודאי מודעינן ליה כגון דאתי שליח בתלתא בשבתא ואתי בארבעה וקאי בה' בבי דינא כדעבדינן מקמי אדרכתא כדאיתא בהגוזל (קיב:) ואי מצטרכי לקוחות זמן יהבינן להו עד ל' יומין שהוא זמן דב"ד ובלבד להוציא הדין לאמיתו ולא לבא בעקיפין שכל זמן ב"ד אינו מן הדין אלא מדת רחמים נהגו חכמים על בעלי דינים שלא לדחוק אותם יותר מדאי מנמוקי הרמב"ן ז"ל עכ"ל הרא"ש וה"ה פכ"ג מהלכות מלוה כתב כלשון הרא"ש בשם הרשב"א: (ב"ה) ויש לתמוה על מה שכתב שיכול הלקוחות לדון עמו וב"ד נזקקין לטענותיהם ומחייבים אותו ואין הלקוחות יכולין לומר לך אצל הלוה וכשיתחייב בדין ויהיה בידך טירפא הרי אנו פורעים דכיון שאינו יכול לטרוף לקוחות עד שישבע הלוה שאין לו ממה לפרוע היאך אפשר לחייבם בלא שיהיה שם הלוה וי"ל שאם אין הלוה עמו במדינה אין מעכבין פרעון החוב בשביל שבועה זו וכמ"ש הרמב"ם פרק כ"ג ממלוה: ואם רוצה הלוקח לסלק המלוה וכו' הכי משמע בפרק מי שהיה נשוי (נא:) בעובדא דתרי אפדני: ומ"ש ואם עשאה אפותיקי וכו' כך פשוט פ"ק דמציעא (טו:) ופרק המקבל (קי:) וכתב ה"ה פי"ח מהלכות מלוה פירוש ודוקא באפותיקי מפורש וכן מבואר שם הב"ע דא"ל לא יהא לך פרעון אלא מזו:ואם קנה שתי שדות וכו' הכי אסיק רבא פרק מי שהיה נשוי (צא:):ואם רצה המלוה לעמוד בה בכל הר' אין הלוקח חזור על המוכר וכו' מסקנא דגמרא שם: וכתב הר"י דוקא וכו' כ"כ שם הרא"ש שמצא כתוב בשם רבינו יונה דההוא עובדא דתרי אפדני מיירי בדלא אכרוז כשטרף אפדנא ראשונה אבל אם יעשו הכרזה בשומת ב"ד והורידוהו לקרקע לא מצי תו לסלוקי דא"כ אין לדבר סוף כתב עוד וכן מצאתי בשם הרמ"ה ז"ל אלא שהוא כתב שמכרה או נתנה הב"ח לאחר תו לא הדרא השומא ויותר יפה כיון ה"ר יונה דהא דאמרינן דשומא הדרא לעולם היינו דוקא כששמו ב"ד נכסי הלוה ומשום ועשית הישר והטוב עשו תקנה זו שישאר הקרקע ביד בעליו אבל לוקח שלקח שיעבוד המלוה לא שייך ביה הישר והטוב כי נכנס לשיעבודו של מלוה ולקחו במעותיו יחזור ויקבל מעותיו מן המוכר וישאר למלוה שיעבודו עכ"ל ודעת הרמב"ם פכ"ב מהל' מלוה דשומא הדרא אפילו ללוקח כלומר שאפילו שבעת ששמוה ב"ד מלוקח ללוה לא היו דמים ביד הלוקח ואח"כ השיגה ידו מסלק ליה וכתב ה"ה שכן מוכיח עובדא דתרי אפדני דפרק מי שהיה נשוי שאחר שטרף ב"ח מהלוקח אפדנא א' היה נותן לו מעותיו וכן עיקר עכ"ל וכן נראה שהסכים הר"ן בפרק מי שהיה נשוי: כתב ר"י דוקא שקנה שתיהן לוקח אחד דאי בשני לוקחים אינו יכול לומר לוקח ב' אי שויא לך אלפא זוזי וכו' דיכול לומר לו לאו בעל דברים דידי את באותה שטרפתי מהלוקח האחר עכ"ל ופשוט הוא: כתב הריב"ש אף במקום שאין מכריזין אם יש מי שיתן בדמיה יותר הדבר ברור שאין ב"ד מפסידין ללוה אלא מוכרין אותה למי שמעלה בה: וצריך שישבע הלוה תחלה וכולי שבועת הלוה היא מתקנת הגאונים כמו שנתבאר בסי' צ"ט ובעה"ת בשער ג' דקדק מדברי הרמב"ם בפכ"ב שאם אין הלוה עמנו במדינה אין מעכבין פרעון החוב בשביל תקנת הגאונים וטעמא דמסתברא הוא: ומ"ש לא שנא אם הם משועבדים דמכר או דמתנה כ"כ בעה"ת בשער ג' בשם תשובת הרי"ף: ומ"ש ומשביעין את הלוה בנקיטת חפץ שלא נפרע כלום משנה בפ' הכותב (פג.) ובפרק הנשבעין (מה.) מנכסים משועבדים לא תפרע אלא בשבועה ומ"ש וכולל בשבועתו שאין זה שטר אמנה ושלא מכרו לאחר ולא מחלו כ"כ בעה"ת בשער ג' וכן כתב הרמב"ם בפכ"ב ממלוה אלא שלא הזכיר שטר אמנה. ואם יש בשטר נאמנות אם צריך שבועה נתבאר בסימן ע"א: כתוב במישרים סוף נתיב ל"ב שנשאל הרשב"א ז"ל על קהל שהסכימו שכל מי שלא יפרע מס על חובו שיהא נפרע החוב ובא ראובן בשטר חוב לגבות משמעון ויששכר הוציא עליו שטר חוב אחר מאוחר ואין לו כדי להגבות את שניהם וחייבו ב"ד לראובן שבועה שלא נפרע מפני חוב יששכר ורוצה יששכר לגלגל על ראובן שפרע מס בכל שנה בעבור אותו החוב והשיב הדין עם יששכר אפילו אינו טוען אלא שמא יכול להשביע וכ"כ ר"י נתיב ל"ב: כתב בעה"ת בשער ג' יש שעושין שבועה זו קודם כתיבת הטירפא ויש שמשביעין אותו בעת שעושין לו השומא ומורידין אותו בו ואין בזה לדקדק שהכל אחד הוא עכ"ל: והרמב"ם בפכ"ב כ' שבועות אלו אחר ההכרזה. וכתב ה"ה דטעמא שקודם ההכרזה שאין המלוה אוכל פירות כיון שאין הלוקח נפסד עדיין למה ישבעו ויפה כיון שלא כדברי בעה"ע שהסדיר שבועות אלו קודם כל השטרות הנזכרים ואינו נכון שמא לא יבא הדבר לידי גמר וימצאו השבועות לבטלה עכ"ל: כתב הרמב"ם אם השטר לזמן וכו' בפי"ד ממלוה. וכתב ה"ה שיש מי שחולק בדין זה וכן מצא בתשובה לרבינו האי וה"ה דחה ראייתם וכתב אח"כ אבל אני חוכך בדין פוגם שטרו דהא איבטילא לה חזקה דאין אדם פורע לגבי האי שהרי פרע והלה מודה לו במקצת וצ"ע עכ"ל: וכאשר יורידו וכו' בפ"ק דמציעא (טו:) אמר שמואל ב"ח גובה את השבח וכתב הרי"ף והרא"ש בין שבחא דאתי מחמת הוצאה בין שבחא דממילא וכן כתב הרמב"ם פכ"א ממלוה ופי' שבח ממילא וכן החילוק שבין שבח ממילא לשבח מחמת הוצאה יתבאר בדברי רבינו בסי' שאחר זה: ומכריזין עליה ל' יום כ"כ הרמב"ם פכ"ב ממלוה. וכתב הה"מ שהטעם לפי שהלקוחות שוים ליתומים שהבא ליפרע מהם לא יפרע אלא בשבועה וצריך לדקדק בדינם וכך הם דברי רבינו: ודינם לענין טעות וכו' כבר נתבאר בסי' ק"ג דעת הסוברים כן: והרמב"ם כתב פכ"ב מהלכות מלוה שאם טעו וכו' וכתב שכל המורים כזה הורו ועיין במה שכתבתי בסי' ק"ג בשם ה"ה: כתב ה"ר יונה אם יבא שום אדם בתוך ימי ההכרזה ויעלה הקרקע יותר מאשר שמוה ב"ד וכו' עד אין שומעין ללוקח כל זה כתב הרא"ש בפסקיו פרק מי שהיה נשוי וכתב שהטעם שאין שומעין ללוקח כשאומר ישומו אותה ב"ד לפי שיש בו הפסד ללוה אבל אם היתומים אומרים כן שומעין להם ומכריזין עליו ומקבלו בשומא דאי אתי זוזי לידי דיתמי מסלקי ליה בדמי שוויו עכ"ל וכתבו רבינו בסי' ק"ט ועיין בהריב"ש סימן תפ"ג: כתב הרמב"ם פכ"ב מה' מלוה שאחר ששמין לבעל חוב קרקע כשיעור חובו מורידין אותו לנכסי לוקח ושומא שלו וכותבים הורדה וכיצד כותבין אחר ששמנו לפלוני בשומא שהיתה בידו והכרזנו ל' יום כראוי והשבענו את זה הטורף ואת בעל חוב הורדנוהו לשדה פלונית להיות משתמש בה כדרך שמשתמש אדם בקנינו וכתב הה"מ ואח"כ מורידין אותו פי' אם לא מצאו יותר מכדי שומתן אבל אם מצאו יותר ולא רצה מלוה לקבל בסך שמוצאין מוכרין לאחרים ונותנים דמיה ללוקח ושטר זה כשמחליטין אותה ללוקח אחר לא נזכר בדברי רבינו נוסחו וזהו אחר ששמנו קרקע פלוני בכך וכך לפלוני מחמת חוב שהיה לו על פלוני הכריזו על הקרקע ההוא ל' יום כראוי ובא פלוני והוסיף על דמי הקרקע כך וכך ומכרנוהו לו אנחנו ב"ד ותהיה שלו וקבלנו מידו דמי המכירה ונתננו אותם לבעל חוב מה שהיה בזמן פלוני. וכיצד כותבין אותם וכולי אני מסתפק בדעת רבי' זכרונו לברכה אם יש שם שתי שטרות אחת מהשומא קודם ההכרזה ואחת אחר הכרזה כשמחליטין אותם ללוקח או לב"ח או שמא אין עושין שטר מהשומא עד כלות ימי ההכרזה שעושין שטר ההורדה וכשמורידיו לב"ח בשומתו נקרא שומא וזה נראה עיקר וזה דלמה יכתבו שטרו שמא לא תשאר לב"ח וכן דעת בעל העיטור ז"ל עכ"ל ה"ה בפרק הנזכר: ומ"ש רבינו וכשמחליטין אותה לו כותבין לו אחלטתא וכו' מתבאר מתוך מ"ש בסמוך: ומ"ש וכותבין בה שהכירו בה שהיא של פלוני הלוה וכו' הכי משמע בסוף אלמנה ניזונת (קד:): ושקרעו שטר האדרכתא וכו' פרק ג"פ (קסט:) אמר רב נחמן כל טירפא דלא כתיב בה קרענא לשטרא דמלוה לאו טירפא היא וכל אדרכתא דלא כתוב בה קרענא לטירפא לאו אדרכתא היא וכל שומא דלא כתוב קרענא לאדרכתא לאו שומא היא כך גירסת ספרינו והיא גירסת בעל העיטור והרא"ש ופי' רשב"ם שטירפא הוא שכותבין למלוה שילך ויפשפש אחר קרקעותיו של לוה וכל מקום שימצא מנכסיו או מלקוחות שקנו ממנו אח"כ יראה שטרו לב"ד וימסרו קרקעותיו למלוה ויכתבו לו שטר האדרכתא שיהא שליט ודורך על נכסיו של זה לגבות חובו מהן ושטר הטירפא יקרעו פן יחזור ויטרוף בב"ד אחר וישומו הנכסים כדין שומת ב"ד וכפי השומא יקחם בחובו ויכתבו לו בית דין שטר שומת הנכסים לדעת בכמה קבלם משום דשומא הדרא לעולם וכשיתנו לו ב"ד שטר השומא יקרעו האדרכתא פן יחזור ויטרוף בה פעם שנית שלא כדין עכ"ל ורבינו מפרש דשומא היינו שטרי אחלטתא ומדברי הרמב"ם פכ"ב מהל' מלוה נראה שהוא גורס כל אדרכתא דלא כתיב בה קרענא לשטרא דמלוה לאו אדרכתא היא וכל טירפא דלא כתיב בה קרענא לאדרכתא לאו טירפא היא וכל שומא דלא כתיב בה קרענא לטירפא לאו שומא היא ופי' הראב"ד שאדרכתא היא על בני חורין וטירפא היא על המשועבדין והסכים עמו ה"ה וכתב שכן מוכיח בהרבה מקומות בתלמוד ובעה"ת בשער ג' גורס כגירסא זו ומ"מ במה שפי' רשב"ם שטירפא היא בין לבני חורין בין למשועבדין חלוק עליו בעה"ת שכתב וז"ל סידורא דגט פשוט במשעבדי איתמר אבל בבני חורין א"צ כי אם אדרכתא ושומא ואכרזתא גם ר"ח כתב כן הפירוש כותבים אדרכתא על נכסי לוה ומכריזים ואח"כ שמין כמה מגיע לו מן הקרקע ומחליטין למלוה לא מצאו בני חורין כותבין טירפא ויש מחליפין הגירסא ועושין אדרכתא ואח"כ טירפא אך הרוב עושין טירפא תחלה עכ"ל: כתב בעה"ת בשער ג' שאין צורך טירפא ואדרכתא ושומא ואכרזתא ואחלטתא במקום שהמלוה והלוה ולוקח לפנינו אלא כך עושין תחלה מקיימין שטרו של מלוה ומשביעין הלוה כתקנת הגאונים שאין לו במה לפרוע ושולחין אחר הלקוחות שלקחו ממנו ושומעין דבריהם ואם נתחייבו שמין לו כשיעור חובו ואח"כ כותבין מן הכל שטר אחר מחמת שבא פלוני לפנינו בשטר מלוה וכו' וכן הסכים הרמב"ן בתשובה שכתב בה כדברי בעה"ת וסיים בה שכשנהגו רבותינו באדרכתא זו להנאתו של מלוה עשו כן פעמים שאינו ידוע נכסים ללוה והוצרך לחזר אחריהם במדינה זו או אחרת ואם ירדוף אחריהם בשטר הלואה שבידו שמא ישתכח הדבר שהביא ראיותיו לב"ד וקיים שטרו וזכה ב"ד מן הלוה והשביעו אותו הא אילו רצה לרדוף אחריהם בשטר מלוה הרשות בידו. וכן הטירפא לצרכו של טורף נכתבה שמא ישתכח הדבר בב"ד אחר וכן ההכרזה כדי שיאכל פירות מכי שלמינן אכרזתא מקמי דלכתוב אחלטתא אבל אם ראו שלא לכתוב אותן אין כותבין עכ"ל:

~ סימן קיד - דין בעל חוב עם הלוקח אם יכול לדחותו אצל הלוה
<?>השביח הלוקח וכו' פ"ק דמציעא (טו.) אמר שמואל ב"ח גובה את השבח ופי' הרי"ף והרא"ש בין שבחא דממילא בין שבחא דמחמת הוצאה וכן פירש הרמב"ם פכ"א מהלכות מלוה. ומפרש בגמרא טעמא מפני שהמוכר כותב ללוקח בשטר מכירה שהוא מתחייב להשקיט בידו ולטהר מכל ערעור זביני אילין אינון ועמליהון ושבחיהון וכיון דעל מוכר הדר גבי שבחא ב"ח מלוקח וחוזר על המוכר וכתב הרמב"ם פכ"א מהלכות מלוה ואפילו לא כתב דבר נודע שזה דין המוכר ללוקח. כתב ה"ה בשם הרמב"ן שאם פירש הלוקח שלא יהא לו אחריות דינו כדין המתנה שיתבאר בסימן זה בס"ד: ולא שיטול כל השבח וכו' הכי מסקנא דגמרא סוף פרק מי שמת (קנז:) דמאי גובה נמי דקתני חצי שבח ומהטעם שכתב רבי' והרא"ש כתב ענין זה בפ"ק דמציעא אלא שסיים בלשון הזה שבח שהשביח לוקח כאילו קנאו מוכר ומכרו לוקח וחל שיעבוד המלוה והלוקח כאחד והמלוה שגבה כבר הקרקע עדיין נשאר מחובו כנגד השבח והלוקח שיעבד כל הקרקע שגבה המלוה על אותו שבח הילכך אם הקרקע שוה ק' זהובים והשבח י' זהובים יטול הלוקח י' חלקי השבח והמלוה חלק אחד מי"א חלקים שבו עכ"ל ודבריו מתמיהים וצ"ע. וכתב ה"ה פכ"א מהל' מלוה ומכאן אתה למד שלא אמרו גובה את השבח אלא בשכתב לו לוה דאקנה לפי דעת רבינו שכתב פי"ח שאין סתמו כפירושו וכן דעת הרבה מהגאונים וגם בעה"ת בשער ג' כתב דאי לא כתוב בשטריה דאקנה לא גבי שבח וכן דעת הרא"ש פ"ק דמציעא שכתב והא דאמר שמואל ב"ח גובה את השבח לא אתי אלא לאשמועינן ששיעבוד המלוה על השבח ולא שיטול כולו ופעמים נוטל כולו כגון שכתב למלוה דאקנה ולא כתב ללוקח דאקנה עכ"ל ודאקנה אי סתמו כפירושו נתבאר סי' קי"ב: וחוזר וגובה את הקרן וכו' ברייתא ס"פ מי שמת (שם) ופ"ק דמציעא (שם) ומשועבדים דקתני ע"כ היינו שנשתעבדו אחר שמכר קרקע זה ללוקח ומה שאינו גובה שבח ממשועבדין מפרש טעמא במתניתין דהניזקין מפני תיקון העולם לפי שאין קול יוצא עליהם או לפי שאין קצובין וכתב ה"ה פכ"א מהלכות מלוה וא"ת אחר שיש שם משועבדים מאוחרים מאלו היאך טורף ב"ח מאילו יאמר לו לוקח לך אצל המאוחרים וכבר הנחתי לך בעת שקניתי מקום לגבות ממנו ויש להשיב לפי דעת רבינו שכתב דשיעבוד דאקנה אינו חל בסתם משכחת לה כשלא היו לו המשועבדים המאוחרים בעת שלוה והיו לו בעת שמכר אלו ומפני כך לא נכנסו תחת אחריות המלוה ונכנסו תחת אחריות הלוקח אי נמי משכחת לה לכל הסברות כגון שאלו המאוחרים הם במדינה אחרת ואין אומרים למלוה להניח אלו אע"פ שקדמו ולהוציא ר' על מנה: והרמב"ם חילק וכתב דוקא שבח הבא מחמת הוצאה וכו' פכ"א מהלכות מלוה וכתב ה"ה ומ"ש רבי' דבשבח דממילא טורף כל השבח כתב הרשב"א אין הגאונים מודים בדבר זה אלא לעולם לא גבי ב"ח אלא חצי שבח ואפילו בשבחא דממילא ובדכתוב ליה דאקנה אלא בדשויה ניהליה אפותיקי מפורש וכ"כ הרז"ה והרמב"ן וכן דעת נמ"י בפ"ק דמציעא גבי הא דאמרינן (שם) הא דמסיק ביה שיעור ארעא ושבחא וכו' וכתב שכן דעת הרנב"ר: כתוב בנמ"י הא דאמרינן שגובה ב"ח בשבח ה"מ במאי דאשבח לוקח בחיי מוכר אבל במה שהשביח לאחר מיתת מוכר לא גבי מידי כיון דמשום דאקנה אתינן עלה מה שהשביח לאחר שמת לא קנאה מוכר מעולם: וכתב עוד הרמב"ם הורו חכמים גדולים וכו' בנוסחאות שלנו ליתיה אבל בפ' כ"א כתבו ה"ה נראה שהיה בנוסחתו וכתב שסברא זו כתובה בהלכות בלשון איכא מ"ד ודחאה ושהרמב"ם הכריע כסברא זו אך בעה"ת בשער ג' כתב שגובה חצי השבח ולא הזכיר ההוצאה וכתב על זה וכ"פ הרמב"ם וסברא זו הוזכרה בהל' פ"ק דמציעא דאקשינן לשמואל דאמר ב"ח גובה שבח מדתניא המוכר שדה לחבירו ובא ב"ח וטרפה אם השבח יותר על ההוצאה נוטל השבח מבעל הקרקע ואת ההוצאה מב"ח ואם ההוצאה יתירה על השבח אין לו אלא הוצאה שיעור שבח מב"ח ומשני הא דמסיק ביה שיעור ארעא ושבחא הא דלא מסיק ביה אלא שיעור ארעא ופי' רש"י הא. דקתני נוטל יציאה מב"ח דלא מסיק ביה ב"ח במוכר שיעורא ארעא ושבחא הילכך יהיב ב"ח ללוקח שבחיה ומסלק ליה והא דנקט למילתיה בלשון יציאה ולא תנא נוטל כנגד החוב מבעל הקרקע והמותר מב"ח לאשמעינן היא גופא אתא דהיכא דיציאה יתירה על השבח אין לו אלא יציאה שיעור שבח עכ"ל: וכתב נמ"י משמע דס"ל דכיון דאכתי לא מוקמינן בשוייה ניהליה אפותיקי לא גבי יותר מחובו כלל אפילו בשבח דממילא דהא לא מצי אמר ארעאי אשבח וכן הסכים הרנב"ר ז"ל עכ"ל והתוס' כתבו תימא כיון דלא מסיק אלא שיעור ארעא אמאי נוטל שבח יתר על ההוצאה וי"ל דבלאו הכי פריך שפיר הניחא למ"ד וכו' והרא"ש פירש הא דקתני בברייתא שנוטל ההוצאה מבע"ח היכא דלא מסיק ביה שיעור ארעא ושבחא אלא שיעור ארעא והשבח היתר על ההוצאה הילכך נוטל כל השבח ונותן ללוקח ההוצאה עכ"ל והרי"ף כתב ואיכא מ"ד הא דשמואל שינויא הוא ולא סמכינן עלה ולעולם נוטל הלוקח ההוצאה מבעל חוב כפשטא דהא מתניתין דלא גרע מיורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות דקי"ל שמין לו וידו על התחתונה ואנן מסתברא לן דלא דמי לוקח ליורד שלא ברשות דיורד לשדה חבירו ונטעה שלא ברשות אדעתא דשקיל ממרא דארעא הוא דמשבח בה בגופיה ובממוניה אבל לוקח כי מפיק ממוניה או משבח לה בגופיה לאו אדעתא דשקיל לה מב"ח הוא דעבד הכי אלא אדעתא דאי מפיק לה ב"ח מיניה הדר עליה דמוכר ושקיל מיניה כוליה ממונא בין קרנא בין הוצאה בין שבחא דאתי ממילא והביא ראיה לדבריו מהגמרא ומאחר שהרי"ף דחה סברא זו נ"ל שנסחתינו בהרמב"ם נכונה מנסחת ה"ה שכל מה שאיפשר להסכים סברת הרמב"ם עם סברת הרי"ף יש לנו להסכים: (ב"ה) אח"כ מצאתי נוסחא מדוייקת ומוגה בדברי הרמב"ם וכתב בה בלשון הזה הורו גאונים גדולים וחכמים ואמרו לא יהיה כח הלוקח רע מיורד לשדה חבירו שלא ברשות ששמים לו וידו על התחתונה לפיכך אם השביח מאה והוציא המשים נוטל כל ההצואה וחצי השבח היתר על ההוצאה עם הקרן הוא שטורף הבעל חוב ודברים של טעם הם וכך ראוי לדון עכ"ל. ומעתה נקטינן כהכרעתו של הרמב"ם: כתב בעל התרומות בשער ג' בשם בעל העיטור שאם הלוקח אומר אני השבחתי ובעל חוב אומר הלוה השביח על הלוקח להביא ראיה דארעא כיון דלגוביינא קיימא כמאן דגביא דמיא והמלוה נקרא מוחזק ועל הלוקח להביא ראיה שהוא השביחו עכ"ל. ומשמע לי דהיינו בדשוייה ניהליה אפותיקי אבל אי לא שוייה ניהליה אפותיקי על הב"ח להביא ראיה דומיא דיתומים שיתבאר בסמוך: ומיהו אם יש ללוקח מעות וכו' שם אשינויא דשמואל הניחא למ"ד אי אית ליה זוזי ללוקח לא מצי לסלוקי לב"ח שפיר אלא למ"ד כי אית ליה זוזי ללוקח מצי מסלק לב"ח נימא ליה אי הוו לי זוזי הוה מסליקנא לך מכוליה ארעא השתא דלית לי זוזי הב לי גריוא דארעא שיעור שבחאי הב"ע בברייתא כגון שעשאו אפותיקי דא"ל לא יהא לך פרעון אלא מזו ופירש"י הניחא למ"ד וכו' פלוגתא היא בכתובות וכבר נתבאר בסימן שלפני זה דהלכה כמ"ד מצי מסלק ליה וכתב הרא"ש הב"ע דשוייה ניהליה אפותיקי הילכך לא מצי לסלוקי בזוזי לא בגוף הקרקע ולא בשבחא והשתא לא צריכנן למימר דמסיק ביה שיעור ארעא ושבחא אלא אפי' אי לא מסיק ביה אלא שיעור ארעא לבד כיון דעשאה אפותיקי הרי היא אצל המלוה כאחד משדותיו ונוטל כל השבח ואין נותן לו אלא הוצאה עכ"ל. וכתב נמ"י בשם הרמב"ן דהיכא דשוייה ניהליה אפותיקי אע"ג דשבחא דממילא טריף בלא זוזי מיהו נותן לו יותר מהוצאתו עכ"ל וכמדומה לי שט"ס יש כאן וצ"ע: ודקדק רבינו לכתוב אבל אם עשאה אפותיקי שאמר לו לא יהא לך פרעון אלא מזו לומר דדוקא כשאמר לו לא יהא לך פרעון אלא מזו וזהו הנקרא אפותיקי מפורש וכ"כ ה"ה פכ"א מהל' מלוה וכתב עוד שם ה"ה בשם הרמב"ן והרשב"א דאפותיקי אפי' יורשים שהם במקום מורישם אינם יכולים לסלקו במעות שהרי היא כמכורה כיון שלא פדאה האב ולא רצה לפדותה: כתב בעה"ת בשער ג' אם הלוקח או היתומים רוצים לסלקו בדמים ואינו שוה אלא פלג חובו והוא טוען לדידי שוה לי שיעור חובי כדי שיפרעוהו כל דמי חובו מסתברא דלא מצי לעלויי להו בדמי יתירא אלא בדמי דההוא ארעא דשוה לכ"ע בעידנא דשמו לה ב"ד והביא ראיה מהירושלמי ההיא אתתא דהות פורנה כ' דינרין והוה תמן חד ביתא טב י' דינרין ופסק ר' מונא כיון דלית ביתא טב אלא י' כמאן דלית לה פורני אלא י' דינרין הוא מכאן ואילך היא אומרת קרקע אטול והם אומרים מעות הדין עם היתומים ועוד ראיה מדתנן במי שהיה נשוי (צא.) אם אמרו יתומים הרי אנו מעלים על נכסי אבינו יתר דינר אין שומעין להם והא דאמרי' בעיזי דאינו יכול לטעון אלא עד כדי דמיהן לא בא להשמיענו אלא שאינו משלם מן העליה אך מצאתי שכתב הראב"ד בתשובה שיכול ב"ח להעלותו בדמיו וכן הנהו עיזי דיכול לטעון עד כדי דמיהן אם בא לומר אני אקח העזים במאה שומעין לו ולא יוכל בעל העזים לומר אני אתן לך מה ששות העזים לכל העולם ע"כ. והרמב"ן הולך על דעת הר"א וסותר ראיית הירוש' עכ"ל וכבר כתבתי זה בסי' ק"ז וכתבתי התם שדעת רבי' כדעת הראב"ד והרמב"ן ז"ל: ורואין במה שנשאר וכו' כך העלו שם הרי"ף והרא"ש פ"ק דמציעא מדאמרי' בפ"ק דב"ב (יג.) כל שאילו יחלק ושמו עליו חולקין ואם לאו אין חולקין וכ"כ הרמב"ם פכ"א מהל' מלוה ושיעור שדה מבואר שם במשנה שהוא ט' קבין ואם לוקח ידו על התחתונה או על העליונה מבואר בפרק בית כור (קז.): ואם עשאה אפותיקי אפי' אין בחוב וכו' כך העלו הרי"ף והרא"ש פ"ק דמציע' וטעמייהו דאע"ג שאין החוב אלא כנגד השדה בלא שבח נוטל ארעא ושבחא משום דאמר ארעאי אשבח ומיהו הוצאה שקיל מב"ח דהוצאה גבי דידיה הוא ואיהו מתהני מינה ומאי דפייש משבחא שקיל מיניה שכך כותב לו מוכר ללוקח אנא איקום ואשפי ואדכי ואמריק זביני אילין אינון ועמליהון ושבחיהון כלומר וכיון שנהגו לכתוב כן ואע"פ שלא כתב כמאן דכתב דמי ואם הוצאה יתירה על השבח לא שקיל לוקח מיניה דהוצאה אלא שיעור שבח ושקיל מב"ח דשבחא גביה נינהו דאי לאו הוצאה ליכא שבחא ומאי דפייש ליה ללוקח מהוצאה לא שקיל מיניה כלום לא מב"ח ולא ממוכר דהא איכא פסידא גביה מעיקרא דליכא שבחא כנגדה והרמב"ם כתב פכ"א מה' מלוה היה השדה אפותיקי ב"ח נוטל את כולה ורואין חצי השבח הנשאר ללוקח אם היה חצי השבח יותר על ההוצאה נוטל ההוצאה מב"ח שהרי אומר לו בע"ח שדי הוא שהשביחה והנשאר לו מן השבח נוטל מן המוכר ואם היה חצי השבח פחות מההוצאה אין לו מן הטורף אלא דמי חצי השבח וחוזר וגובה מן המוכר חצי השבח שנטרף בלבד עכ"ל וכתב ה"ה מה שנמצא בספרי רבינו בדין האפותיקי לומר שבע"ח נוטל חצי השבח בלא הוצאה כלל והחצי האחר או מניחו או נוטלו ופורע הוצאות כל השבח הוא דבר זה לא נתברר אצלי טעמו ואי אפשר לפרש הסוגיא לפ"ז וכבר הושג רבינו מזה אבל דין חילוק האפותיקי משאר בע"ח לפי שיטת רבינו האי וההלכות היא ששאר ב"ח אינם נוטלין אלא כשיעור חובן בשום צד ואם אין הקרן וחצי השבח מגיע לחובן מסולק חצי ההוצאה לפי הוראת הגאונים הגדולים אינו יכול לטרוף יותר וכמו שנתבאר והנשאר אם הוא דבר ראוי נוטלו לוקח בקרקע ואם אינו ראוי כופין לב"ח לתת לו מעות אבל באפותיקי פעמים שב"ח נוטל יותר מהמתחייב אליו ויפה כחו כשהשביח לוקח מכשהשביח לוה כיצד ראובן שהיה נושה מנה ועשה לו שדה א' שוה מנה אפותיקי ואח"כ מכרה ללוי במנה והוציא בה לוי חמשים והשביחה והרי היא שוה ק"ק נותן לו ראובן חמשים של הוצאה ונוטלה ונמצא שנוטל בחוב מנה שוה ק"ן והטעם מפני שאומר לו ללוי שדי השביח ואין לך אלא הוצאתך ותטלנה בדמים ולא בקרקע וטורף מהמוכר ק"ן ואם השביחה מאליה נוטל השבח כולה ובשני צדדין אלו אם היתה אצל שמעון לא היה גובה אלא בחובו ואם היתה ההוצאה יתירה על השבח כגון שאינה שוה אלא ק"מ נותן לו ב"ח מ' ונוטל את כולה וטורף הלוקח מהמוכר במאה ולזה הסכימו הרמב"ן והרשב"א ושיטה אחרת י"ל שלא יפה כח האפותיקי ליטול יותר משיעור חובו אלא שיכול לסלק הלוקח בדמים ואינו מחוייב לתת לו קרקע ודע שאפותיקי זה הוא דוקא כשא"ל לא יהא לך פרעון אלא מזו וזהו נקרא אפותיקי מפורש בל' המפרשים עכ"ל ועיין בהרי"ף והרא"ש פרק המקבל גבי יתומים אומרים אנו השבחנו: והפירות שאכל הלוקח וכו' שם אמר שמואל בע"ח גובה שבח שבח אין פירות לא וכתב הרי"ף פי' הני פירות דלא גבי להו בע"ח פירות דאכל להו לוקח נינהו א"נ פירות דתלישי אבל פירי דאיתנהו האידנא מחברי בארעא גבי להו בע"ח וכ"ד הרמב"ם פרק ל"ו מה' מלוה שכתב כל הפירות שאכל הלוקח אין נטרפין ממנו אבל הפירות המחוברים לקרקע אע"פ שאין צריך לקרקע כענבים שהגיעו ליבצר הרי בע"ח גובה מהם כמו שגובה מן השבח ופשט דברי הרי"ף כדברי הרמב"ם וכן פי' ר"ח ז"ל וכן פירש"י אלא שהוסיף ועדיין צריכין לקרקע וכתב הרמב"ן ז"ל וכן עיקר שאם אינה צריכה לקרקע הרי הן כמו שנתלשו כדמשמע פ' נערה שנתפתתה (נ:) עוד כתב וסבור אני שרב"י הגדול ז"ל בהלכות אף הוא יודה בזה שאם עומדים ליתלש כתלוש דמי ומ"ש תלושים דרך קצרה אחז כמנהגו עכ"ל וכ"ד הרא"ש שכתב ופירי גבי בע"ח אם הם מחוברים אף על פי שקרובים ליתלש אלא שעדיין צריכין מעט לקרקע וכן דעת בעל העיטור וה"ה כתב שיש עוד דעת שלישי והוא דעת הרז"ה והרשב"א שאפי' מן הצריכין אינו גובה אלא שהצריכין נוטלין עם הקרקע ונותן דמיהן ללוקח ויישבו ההוא דנערה שנתפתתה והעלה ה"ה שכדברי רש"י עיקר ורבינו סתם הדברים לדעת הרא"ש: בד"א בשלא עשאה אפותיקי וכו' כך כתב שם הרא"ש ואי שויא ניהליה אפותיקי אפי' אי לא מסיק ביה אלא שיעור ארעא גבי לכולהו פירי ויהיב ליה הוצאת עידור וניכוש דדין פירי כדין שבחא עכ"ל ומינה שאם החוב גם כנגד הפירות שנוטל הפירות ואינו נותן לו כלום: כל אלו הדברים לא נאמרו וכו' פרק קמא דמציעא אהא דאמר שמואל ב"ח גובה שבח אמר רבא תדע שכך כותב מוכר ללוקח באחריות שטר המכר אנא איקום ואשקוט ואטהר מכל ערעור זביני אילין אינון ועמליהון ושבחיהון וכיון דעל מוכר הדר גבי שבחא ב"ח מלוקח וחוזר על המוכר א"ל רב חייא בר אבין לרבא אלא מעתה מתנה דלא כתב ליה הכי ה"נ דלא טריף שבחא א"נ אין וכי יפה כח מתנה מכח מכר א"ל אין יפה ויפה כלומר בדבר זה דכיון דלא הדר גבי לא מפסדינן ליה במידי דלא אפסדיה לב"ח דבשלמא גופא של קרקע א"ל אמאי זבנת מהיכן אגבה חובי אבל שבחא א"ל מאי אפסדתיך כן פירש"י: וכתב הרי"ף דוקא שבח הבאה מחמת הוצאה אבל הבא מאליו טריף שם וכ"כ הרמב"ם פכ"א מה' מלוה וכתב ה"ה שדעת רבינו אפרים והרז"ה והרשב"א כדעת הרא"ש ודעת הרמב"ן כהרי"ף וכן עיקר גם הראב"ד כתב שראוי לסמוך על דברי הרי"ף ונ"ל שדברי הרי"ף הם דברים של טעם דכי היכי דגבי ארעא מטענת מהיכן אגבה חובי ה"ה לשבחא דממילא דא"ל אילו לא לקחת קרקע כל מה שעלה בדמים ממילא הייתי גובה ממנו חובי ועפ"ז יש ליישב דברי רש"י שכתבתי: (ב"ה) ולענין הלכה כיון שהרי"ף והרמב"ם מסכים לדעת אחת והרמב"ן והראב"ד וה"ה סברי כוותייהו הכי נקטינן: ונמ"י בהמקבל בשם הרמב"ן והרשב"א הביא ראיה לדברי הרי"ף מבכורות (נב.) והה"מ כתב פכ"א מהל' מלוה דאי שוייה ניהליה אפותיקי דין המתנה כדין היתומים שיתבאר בסמוך בס"ד: כתב במישרים נט"ו ח"ג לפי דברי הרי"ף נראה דאם השבח יתר על ההוצאה דינו כשבח הבא מאליו: ואם הנותן קבל עליו אחריות וכו' כך כתב הרמב"ם פכ"א מהל' מלוה וכתב ה"ה ופשוט הוא שכיון שהטעם שאינו גובה מהמתנה הוא מפני שאין בה אחריות הרי היא כמכר לדבר זה וכן דעת הרשב"א ע"ש: (יד) ודין היתומים וכו' כ"כ הרמב"ם פכ"א מהל' מלוה וכתב ה"ה שזה נראה דעת ההלכות ולזה הסכים הרמב"ן פרק המקבל ויש בזה דעות אחרות וזה עיקר עכ"ל ובעל נמ"י כתב עלה ששי ד"ב שכן דעת הרמב"ן והרשב"א והר"ן והתוס' פרק יש בכור כתבו בהפך דיורש כרעיה דאבוה הוא ויש לב"ח לגבות השבח ממנו כמו מאביו אא"כ הוא אפותיקי דאז חשיבא כשדה דב"ח ולפיכך נוטלים במה שהשביחו כדין יורד לשדה חבירו שלא ברשות. וכ"כ התוס' עוד בפ"ק דמציעא עלה ט"ו ובהגוזל קמא עלה צ"ו והרא"ש בפ"ק דמציעא דחה דברי התוס' והסכים דיתומים כמקבל מתנה ושכן דעת ה"ר יונה ואע"פ שבהמקבל כתב כדברי התוס' לא חש רבינו לאותם הדברים שנאמרו שלא במקומם ופסק כדבריו בפ"ק דמציעא דשם הוא עיקר מקומם ומ"מ קשה שפרק המקבל מאוחר לשנים אוחזין ומשמע דהדר ביה ממ"ש בשנים אוחזין וצ"ע ור"י בנכ"ו ח"ג כתב כדברי הרא"ש בהמקבל אלא שתמהני שכתב אח"כ בפ"א דמציעא ובפ"ט והרי בפ"א כתב איפכא ולדברי רבינו אפשר ליישב שמה שכתב הרא"ש בהמקבל דמיירי בעשאו אפותיקי וכו' אבל לא עשאו אפותיקי לאו לקושטא דמילתא אמר כן אלא לומר דאפי' לדברי האומרים דכי לא עשאו אפותיקי אפי' השביחו היתומים ב"ח גובה השבח הכא שפיר אמרי אנו השבחנו דמיירי בעשאו אפותיקי ואע"פ שפשט לשונו לא משמע הכי לא חש לפרש דבריו משום דסמך על מ"ש בפ"ק דלא ס"ל הכי מיהו מתוך מ"ש רבי' ברמזים בהמקבל משמע דלא פירש דבריו כן אלא דבהמקבל ס"ל להרא"ש דגובה שבת מיתמי וצ"ע: אלא א"כ עשאה אפותיקי כו' בפרק המקבל (קי.) יתומים אומרים אנו השבחנו וב"ח אומר אביכם השביח על מי להביא ראיה א"ר יוחנן ארעא כיון דלגוביינא קיימא כמאן דגביא דמיא ועל היתומים להביא ראיה וכתב ה"ה פכ"א מהל' מלוה בשם הרמב"ן והרשב"א שלא אמרו על היתומים להביא ראיה אלא בדשוייה ניהליה אפותיקי מפורש הא לאו הכי על הלוקח להביא ראיה וכ"כ רבי' בסמוך והרא"ש כתב יתומים אומרים אנו השבחנו ולא תטול השבח דמיירי בשעשאו אפותיקי והוו יתומים כיורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות אבל לא עשאו אפותיקי אפי' השביחו יתומים ב"ח גובה את השבח כדמוכח בבכורות פרק יש בכור (נב.) עכ"ל ורבי' כתב ואם לא עשאה אפותיקי וכו' אם אינו מביא ראיה אינו נוטל אלא השדה בלא שבח הרי בפירוש היפך דברי הרא"ש והטעם מפני שפסק בסמוך בדין היתומים שהשביחו בשדה שאינה אפותיקי שדינו כמקבל מתנה דלא כהרא"ש שכתב שב"ח גובה כל השבח וכבר כתבתי בסמוך שטעמו מפני שהרא"ש בפרק שנים אוחזין פסק כן ואמרינן תו בגמרא אייתי יתמי ראיה דאינהו אשבחו בדמי מסלקינן להו וה"ה ב"ח ללקוחות דמסלק להו בדמי וטעמא משום דמעיקרא ארעא דידיה היא ואין לנו לכופו למכור להם קרקע שלא בשביל השבח ואסיקנא דה"מ דב"ח מסלק ללקוחות בדמי היכא דשוייה ניהליה אפותיקי אבל אי לא שווייה ניהליה אפותיקי כיון דלא מסיק ביה אלא שיעור ארעא בלא שבחא לית ליה למשקל שבחא דאשביחו יתמי או לוקח ודינא הוא דשביק להו גריוא בההוא ארעא כשיעור שבחייהו אי בעו או דיהבי ליה זוזי ומסלקי ליה וכמו שנתבאר לעיל הדין גבי לוקח בין בשוייה ניהליה אפותיקי או לא שוייה כן הדין ביתומים כך כתבו הרי"ף והרא"ש ז"ל. ונמ"י בהמקבל עלה ו' ד"ג כתב בשם כל המפרשים דכשאומרים יתומים אנו השבחנו היינו דמסיק ביה שיעור ארעא ושבחא דאי לא הוה מסיק אלא שיעור ארעא טפי עדיף להו כי אשבת אבוהון מכי אשבח אינהו וכמ"ש ה"ה וכתב עוד בנמ"י דכי אמרינן הכא דשוייה ניהליה אפותיקי היינו אפותיקי מפורש וכן משמע בגמרא דאמרינן הב"ע דשוייה ניהליה אפותיקי דא"ל לא יהא לך פרעון אלא מזו והיכא דלא שוייה ניהליה אפותיקי או דשוייה אפותיקי שאינו מפורש ויתומים אומרים אנו השבחנו וב"ח אומר אביכם השביח נראה דעל בע"ח להביא ראיה דארעא בחזקת יתמי קיימא ולא לגוביינא דהא מצי מסלק ליה בזוזי והילכך עליו להביא ראיה וכן משמע מדברי נמ"י שם: והרמב"ם פכ"א מהל' מלוה כתב הביאו ראיה שהם השביחו אם היתה שדה זו אפותיקי שמין להם את השבח ואת ההוצאה ונוטלין הפחות שבשניהם ומעלה אותם בדמים. וכתב ה"ה והוא בשהשדה אפותיקי כמו שנתבאר ולפיכך יש לו דין בשבח ולדעת רבינו האי וההלכות אפי' אינו נושה אלא שיעור הקרן בלבד נוטל הכל בפריעת הפחות שבשניהם כיון שהם השביחו ולא האב ועל זה הצד יפה כחו בשהשביחו יתומים משאם השביח האב והיתומים יאמרו אבינו השביח וב"ח יאמר אתם השבחתם וכ"כ הרמב"ן ואם הוא נושה בהם שיעור השבח והקרן אז יפה כחו כשהשביח האב שאין לפרוע הוצאה כלל ועל זה הצד הוא שיאמרו הם אנחנו השבחנו ובעל חוב יאמר אביכם השביח וכשהביאו ראיה שהם השביחו נוטלין הפחות שבדמים ואינן יכולין לכופו לתת הקרקע והטעם לפי שלא היו יכולים לסלקו במעות בשבח הבא מאיליו כבר נתבאר שהוא טורפו ואפילו בלא אפותיקי וכשיש בו אפותיקי יפה כחו שנוטלו ואפילו אינו נושה אלא בכדי הקרן וכשהשביחו יתומים וכפי שיטת רבינו האי וההלכות ואם השביח האב אינו גובה אלא שיעור חובו כמו שנתבאר עכ"ל וישוב דברי רבי' כך הם ואם ב"ח אומר אביכם השביח ויש לי ליטול הכל ולא אתן לכם כלום שהרי אני נושה בכם שיעור הקרן והשבח והיתומים אומרים אנו השבחנו ויש לנו הוצאה או שבח פחות שבשניהם היינו כשעשאה אפותיקי אבל אם לא עשאה אפותיקי ב"ח אומר אביכם השביח ויש לי ליטול הכל ולא אתן לכם כלום ויתומים אומרים אנו השבח: ואין לך ליטול שבח כלל דהא דין היתומים כדין המקבל מתנה ואי לא מסיק ביה אלא שיעור ארעא הוי פלוגתייהו איפכא וכמו שכתבתי בסמוך שכתב ה"ה בשם הרמב"ן: על מה שכתבתי בסמוך בשם ה"ה שאם הוא נושה בהם שיעור השבח והקרן אז יפה כחו כשהשביח האב שאין לפרוע הוצאה כלל ועל זה הצד הוא שיאמרו הם אנו השבחנו וב"ח יאמר אביכם השביח יש לתמוה דהא אוקימנא בהמקבל הא דאמר שמואל דב"ח מעלה ללקוחות בדמים בדמסיק ביה שיעור ארעא לחוד ואמאי דאמרי יתומים אנו השבחנו אתמר וצ"ל דס"ל דכי אוקמיה בדשוייה אפותיקי הדר ביה ממאי דשני במסיק ביה שיעור ארעא ושבחא ומה שהזכיר הרי"ף מסיק שיעור ארעא ושבחא לא מטעם תירוץ הגמרא כתב כן אלא מסברא דנפשיה ויותר נ"ל דכי בין מסיק שיעור ארעא ושבחא ללא מסיק אלא שיעור ארעא היינו לגבי לוקח אבל מיתומים לעולם אינו גובה שבח. וא"כ כי אמר שמואל וב"ח ליתומים דמסלק להו בדמי בין במסיק בהו שיעור ארעא ושבח בין בלא מסיק אלא שיעור ארעא היא מאחר דבשוייה ניהליה אפותיקי הוא כדמסיק ובב"ח ללקוחות דוקא הוא דאוקמיה בדלא מסיק אלא שיעור ארעא ואפשר דמשום הכי פליג להו שמואל בתרתי ולא עריב ואמר ב"ח ללקוחות וליתומים: לפי מה שכתבתי בסמוך שכתב ה"ה דלהרי"ף יתמי כמקבל מתנה ולא גבי מינייהו שבחא צ"ע במ"ש הרי"ף בהמקבל עלה ו' ד"ב וה"מ היכא דשוייה ליה לההוא ארעא אפותיקי ולא מסיק ביה אלא שיעור ארעא בלחוד וכו' דע"כ ה"פ והני מילי דמסלק להו בדמי באפותיקי ולא מסיק ביה אלא שיעור ארעא אבל אי לא שוייה אפותיקי לא מסלק להו בדמי אלא בקרקע מאחר דלא מסיק ביה אלא שיעור ארעא וה"מ דמסלק להו או בקרקע או בדמי בדלא מסיק ביה אלא שיעור ארעא אבל אי מסיק ביה שיעור ארעא ושבחא ב"ח גובה הכל ואינו נותן להם כלל לא קרקע ולא דמים וא"כ הרי בהדיא דגבי שבחא מיתמי כמו מלוקח וצ"ל דמ"ש הרי"ף ולא מסיק ביה אלא שיעור ארעא בלחוד לגופיה איצטריך כלומר להיכא דשוייה אפותיקי הוא דבעינן דלא מסיק ביה אלא שיעור ארעא ומשו"ה יהיב להו שבחא דאילו הוה מסיק בהו שיעור ארעא ושבחא היה גובה הכל ולא יהיב שבחא כלל אפי' ליתמי כיון דאפותיקי הוא אבל לענין הדיוק לא נפקא מידי ליתמי דאפי' מסיק ביה שיעור ארעא ושבחא כיון דלא שוייה ניהליה אפותיקי לא ג#בי מינייהו אבל לגבי לוקח דייקינן הא אי מסיק ביה שיעור ארעא ושבח גובה כל השבח ואינו נותן לו כלום וקצת י"ל דס"ל להרי"ף הכי מדכתב וה"מ דלא שוייה אפותיקי ולא מסיק ביה וכו' ואח"כ אבל לא שוייה אפותיקי ולא כתב ג"כ ואי מסיק ביה שיעור ארעא ושבחא גבי מינייהו שבח ולא יהיב להו מידי אלא ודאי דמשום דביתמי לא שייך האי דיוקא כדפירש' מש"ה לא כ"כ. והוכחה זו אינה כ"כ שהרא"ש העתיק לשונו אע"פ שכתב בתחלת דבריו דאי לא שוייה אפותיקי דין ב"ח לגבי יתמי כדינו לגבי ב"ח. ולפ"ז מ"ש הרי"ף אבל אי לא שוייה אפותיקי כיון דלא מסיק אלא שיעור ארעא לית ליה למשקל אלא שבחא דאשבח יתמי וכו' לאו למידק מינה דאי מסיק שיעור ארעא ושבחא שקיל שבחא מיתמי דאפ"ה לא גבי שבחא מינייהו אלא למידק דלא מסלק להו בקרקע: כתב רבי' ירוחם בנ"ו ח"ו המוכר שדהו בעדים ובא אחר וטרפה מלוקח גובה מהמוכר מנכסים משועבדים וכתב ה"ר יונה והוא שיהיה בענין שאין שם עדים אחרים ולא כתבו שטר שאולי יטרוף עם אלו העדים ויחזור ויטרוף עם עדים אחרים או עם השטר עכ"ל:

~ סימן קטו - דין הפרות והשבח בטורף מלוקח ויתומים
<?>לוקח שטרפו ממנו השדה וכו' כך משמע מדאמרינן בפרק קמא (דב"ק) [ט:] ובכמה דוכתי אחוי טירפך ואשלם לך ופ"י דכתובות (צא:) ואמרינן טירפא בכמה כתבי וכו' גבי תרי אפדני: ואם קנאה בת"ק וכו' כתב בעה"ת בשער שלישי שכן השיב הראב"ד משום דאם היתה שוה אלף אף על פי שלקחה בת"ק מ"מ כותבין לו טירפא בכל מה שהיתה שוה וכן אם הוקרה תחת ידו כותבין לו טירפא בכל מה שהוקרה דאי לאו הכי הוי הפסד ללוקח בטירפא זו וזה המוכר כתב לו בלא פסידא כלל וזהו בכל עמליהון ושבחיהון הכתוב בשטר מכר דעמליהון הוא שבח שכנגד הוצאה ושבחיהון הוא מה שהשביח יתר על ההוצאה והוא הדין להוקרה שלא מחמת הוצאה וכ"ש אם לקח באלף אע"פ שאינו שוה אלא ת"ק כותבין לו טירפא באלף כי היכי דלא ליהוי ליה פסידא:

~ סימן קטז - כיצד כותבין לו הטרפא
<?>העושה שדהו אפותיקי סתם וכו' בפר' השולח (מא) תנו רבנן העושה שדהו אפותיקי לאחרים ושטפה נהר גובה משאר נכסים ואם אמר ליה לא יהא לך פרעון אלא מזו אינו גובה משאר נכסים תניא אידך העושה שדהו אפותיקי לב"ח גובה משאר נכסים וכתב שם הרי"ף ירושלמי פרק אלמנה לכהן גדול העושה שדהו אפותיקי ומכרה מכורה והלוקח יחוש לעצמו הוי בשמכרן לשעה אנן קיימין אבל אם לא מכרן לשעה אינן מכורין. ופי' הר"ן שעושה שדהו אפותיקי לאחרים ושטפה נהר שטף כל השדה וגוף הקרקע מקולקל שהמים צפים לעולם עליה גובה משאר נכסים שאף על פי שא"ל אם לא פרעתיך גבה מזה לא קמה ליה ברשותיה ולא אדעתא דידה לחוד אוזפיה ואינו חייב באחריותה וגובה משאר נכסים: תניא אידך העושה שדהו אפותיקי וכו' פירשה לזו הרי"ף בתשובה באפותיקי סתם וכן מוכיח בירושלמי ולפיכך גובה מלוה משאר נכסים דמצו אמרי לקוחות הנחנו לך מקום לגבות ממנו אבל באפותיקי מפורש לא מצו אמרי הכי שהרי אין שיעבודו אלא עליו ובירושלמי במסכת שביעית נחלקו במשעבד שדהו באפותיקי מפורש דרבי חייא אמר מכורה לשעתה. ורבי יוסי אמר אינה מכורה לשעתה והוינן בה הכותב שדה אפותיקי ומכרה הרי זה מכורה והלוקח יחוש לעצמו ופריק מתניתא בשאמר יהא לך פרעון מזה מה פליגין בשאמר לא יהא לך פרעון אלא מזו וכתב הרמב"ן פרק אלמנה לכ"ג דכיון דאנן לא קי"ל פסקא כרבנן מערבאי המכר קיים עד שעת גוביינא ועל בעל חוב להביא ראיה והרי"ף הביא בכאן ירושלמי שבפרק אלמנה לכ"ג העושה שדהו אפותיקי וכו' הוי בשמכרן לשעה אנן קיימין אבל אם לא מכרן לשעה אינן מכורין וזה הירושלמי הוא שם על פלוגתייהו דר' יוחנן ורבי אלעזר במוכר עבדי נכסי צאן ברזל ודעת המפרשים שלא הביאו הרי"ף אלא ללמוד ממנו דהא דתניא העושה שדהו אפותיקי גובה משאר נכסים בשמכרה לאותה שדה שעשאה אפותיקי היא וסתם הירושלמי כמו שהוא שם אבל מה שאמרו בו אבל אם לא מכרן לשעה אינן מכירין אינו ענין בכאן כלל אלא במוכר נכסי צאן ברזל אבל בעושה שדהו אפותיקי אפילו מכרן לעולם מכורין אח"כ לא ימצא ב"ח שאר נכסים דבכה"ג גובה מהם אבל הרמב"ם כתבה לזו פי"ח מהלכות מלוה נראה שהוא ז"ל מפרש שאע"#פ שאם יש שם שאר נכסים בני חורין גובה מהם ולא מזו מ"מ אם מכר לוה שאר נכסים אחר מכירה זואהרי מלוה טורף את זו ובזה יפה כח האפותיקי וכן פירש רבינו אפרים וזהו שאמרו בירושלמי והלוקח יחוש לעצמו דמשמע שיותר יש לו לחוש ללוקח בשביל האפותיקי יותר משאר לוקחים מלוין. ועל דרך זה ג"כ כשמכרו ממכר עולם אינו מכור לפי שהיה לו לפרש שהוא משועבד באפותיקי כדי שאם ימכור שאר נכסיו שיגבה ב"ח ולפיכך אינה מכורה כלל אא"כ מכר בפירוש עד זמן גוביינת החוב בלבד עכ"ל וה"ה כתב ג"כ דרך זה לדעת הרמב"ם והעלה וכל זה דחוק וצ"ע והראב"ד כתב לא הבין ולא הבחין דרך הירושלמי אשר מצא על מימרא זו ורבינו סתם הדברים דלא כהרמב"ם לפי שדעתו כדעת הרמב"ן ושאר מפרשים וכתב עוד ה"ה בפרק הנזכר בשם הרשב"א והרמב"ן ומיהו באפותיקי כל זמן שלא שטפה נהר אין לו אלא מאותה שדה: ומ"ש רבי' ומשכונא דינה כאפותיקי אם היא סתם היא כאפותיקי סתם כ"כ הרשב"א בתשובה וכתב ה"ה בפרק הנזכר כתב הרשב"א כתוב בחידושי הרמב"ן פר"ח אפותיקי סתם כגון משכנתא וכ"כ רבינו יצחק ז"ל בתשובה ומשמע שאפותיקי הוא שמשכן שדהו לאכול פירות בכדי דמיהם או בנכייתא והתנו שיהא גובה ממנו לזמן פלוני אם לא פרעו ומשכונא סתם הוא שאין כותב בה גוביינא כלל וכן פירש הרב אלברצלוני ז"ל עכ"ל והר"ן כתב דמשכנתא שאוכל פירות מעתה עד שתפדה אע"פ שא"ל גבה מזה הסכימו הראשונים ז"ל שדינה כאפותיקי סתם וגובה ממנה אם ירצה או מקרקע אחר כדינו ועדיפא מאפותיקי שאם מכרה בתוך הזמן שאוכל פירות אינה מכורה כלל ואפי' לשעה והכי מוכח בפרק אע"פ ובעל התרומות בשער מ"ג כתב כמה סברות בדין זה והסכים למ"ש רבינו מ"ש רבינו ואם פירש לו לא יהא לך פרעון אלא מזו וכו' פשוט הוא. ומ"מ ויש לדקדק בדברי רבינו שכתב שבאפותיקי סתם ואף כשהיא בידו שלא מכרה יכול לסלקו בשאר נכסים והר"ן כתב בהפך שאם רצה לגבות ממנו אין רשות לבעל חובו לדחותו לקרקע אחר ובספר התרומות שער מ"ג כתב בשם ה"ר יהודה כדברי הר"ן עוד כתב דאפותיקי מפורש כמוכר שלא באחריות דמי ואפילו נמצאת שדה שאינה שלו אינו חוזר עליו: וז"ל רבינו ירוחם בנ"ו ח"ג כתב הרמב"ן דאם עשאה אפותיקי ונמצאת שדה שאינה שלו אינו חוזר עליו והתוס' כתבו שחוזר עליו ומ"מ אם בא ב"ח מוקדם ממנו וטרפה אינו חוזר עליו: ומ"ש רבינו דבאפותיקי מפורש יכול לסלקו במעות כן נראה מדברי בעה"ת בשער ד' שכתב הא למה זה דומה למי שעשה שדהו אפותיקי לאחר ואמר לו לא יהא לך פרעון אלא ממנו שאינו יכול לסלקו בשומא של קרקע אחר ואפילו בעידית עכ"ל: לוה ששיעבד למלוה כל נכסיו ועשה לו הבתים אפותיקי וכשבא המלוה ליפרע חובו אמר שיפרענו משאר נכסיו ולא מן הבתים עיין בתשובת הרשב"א סי' תתקמ"ב: כתב הרשב"א בתשובה מה שאמרת שהאפותיקי שעשתה להם היה קודם שזכתה היא בהם במעשה ב"ד שלה איני רואה לה בכך שום זכות ואע"פ שיש לדון בדבר הדין כך הוא לפי דעתי עכ"ל: עשה שורו או שאר מטלטלין וכו' פרק חזקת (מד:) אמר רבה עשה עבדו אפותיקי ומכרו ב"ח גובה ממנו שורו וחמורו אפותיקי ומכרו אין ב"ח גובה ממנו מ"ט האי אית ליה קלא והאי לית ליה קלא וכתב ה"ה פי"ח מהלכות מלוה עשה עבדו אפותיקי וכו' ונראה שאם הוא אפותיקי סתם גובה ממנו אם אין שם שאר ככסים בדוקא ואם הוא אפותיקי מפורש אפילו יש שם שאר נכסים והרי הוא כקרקע לענין זה מפני שיש לו קול ופירשו המפרשים ז"ל עשה עבדו אפותיקי אפילו בעדים בלא שטר גובה ממנו פירוש וכגון שהמלוה בשטר שאם המלוה על פה אינו גובה מן הלקוחות ועשה שורו אפותיקי אפילו בשטר אינו גובה עכ"ל ומ"ש רבינו גבי שורו אפילו עשאו אפותיקי בשטר כ"כ נ"י וכ"כ בעל התרומה בשער מ"ג וטעמא משום דמטלטלי לאו בני שטרא נינהו ולית ליה קלא דאם איתא הו"ל לאקשויי בפרק חזקת וליחוש שמא עשאו אפותיקי בשטר. ורבינו האי כתב שמטלטלין שעשאן אפותיקי מפורש ומכרן אין ב"ח גובה מהם כיון שיש למוכר נכסים בני חורין וכדרבא ואין נראין דבריו דכיון דטעמא דלית להו קלא איתא אפילו אין לו נכסים זכו בהם הלקוחות עכ"ל ועיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בסוף סימן ק"ד. וכתב נ"י בשם הרשב"א דהיינו דוקא מהלקוחות אבל מהיורשים דאין קול מעלה ומוריד לגבייהו אפילו לא עשאו אפותיקי אלא שכתב לו מקרקעי ומטלטלי דינו לגבות מהיורשים ואינם צריכים לתקנת הגאונים עכ"ל: ומ"ש רבינו ואפילו ידע הלוקח וכו' כ"כ בעל התרומה בשער מ"ג וכתב שכן דעת בעל העיטור וכתב רבינו בסימן קי"ג שאפילו התרה המלוה בלקוחות שלא יקנו ממטלטלי הלוה אינו גובה מהם : ומ"ש וכן לענין קדימה אפילו עשה מטלטלין אפותיקי מפורש לראשון וכו' כן כתב בעל התרומה בשער הנזכר וז"ל בכל אפותיקי ובכל מטלטלין נדון דין זה של רבא ולא מיבעיא באפותיקי סתם אלא אפילו באפותיקי מפורש שכל דבר שאין לו קול אין אפותיקי שלו מפסיד ללוקח כלום וה"ה אם שיעבדם או משכנם לאחר שהאחרון שקדם וגבאם זכה בהם ואע"פ שלא תפסם נמי כיון שמכרם על דרך שיזכה בהם זכה האחרון הא למדת שאין מועיל למטלטלין דין קדימה ושיעבוד ואפילו באפותיקי מפורש עכ"ל: כתב הרא"ש בכלל פ"ו סימן י"א היורשים שנתנו בחובם אותו חוב שהוא אפותיקי לרבקה אין ב"ח גובה ממנו אבל היורשים חייבים לפרוע לו מנכסי מורישם כדי החוב ההוא: ומ"ש עשה עבדו אפותיקי אפילו בסתם ומכרו ב"ח גובה ממנו וכו' כבר נתבאר בסמוך ופירש הרא"ש בתשובה כלל פ"ו בסימן י"א דהא דאמרינן גבי עבד דאית ליה קלא היינו לומר שהעבד מגיד לכל שעשאו רבו אפותיקי והיה להם ללקוחות ליזהר כתב רבינו ירוחם בנכ"ו ח"ג בשם המפרשים שכמו כן גובה מהיתומים אם הניח להם אביהם עבד מאחר שעשאו אביהם אפותיקי ויש אומרים שאפילו אינו אלא אפותיקי סתם: הקדיש הלוה נכסיו וכו' מימרא שם (מ:) ובפרק כל שעה ובפרק אף ע"פ (נט) ובפרק החולץ (מו.) ובפרק אלמנה לכהן גדול (סו:) ובפרק החובל (צ.) אמר רבא הקדש וחמץ ושיחרור מפקיעין מידי שיעבוד פרש"י עשה שורו אפותיקי. והקדישו קדושת הגוף למזבח ודוקא קדושת הגוף דקדושת דמים לא מפקעה שיעבוד כדתנן מוסיף עוד דינר ופודה את הנכסים הללו: וכתב הרמב"ם פי"ח מהלכות מלוה המקדיש נכסיו אין ב"ח יכול לטרוף מן ההקדש שההקדש מפקיע השיעבוד וכשפודה את הקרקע מיד ההקדש אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו ע"מ שיתן לב"ח את חובו ולאשה כתובתה לפיכך לכשתפדה ותצא לחולין ביד הלוקח יבא ב"ח ויטרוף אותה או האשה בכתובתה כמו שביארם בערכין וכתב ה"ה דעת רבינו שכל הקדש אפילו קדושת דמים מפקיע מידי שיעבוד ואפי' הקדש קרקע וזו היא מימרא דרבא האמורה בכמה מקומות דהקדש חמץ ושיחרור מפקיעין מידי שיעבוד והוא מפרש שכל הקדש בכלל ונראה כן מפשט המשנה שבפרק שום היתומים (כג.) ששנינו שם המקדיש נכסיו והיתה עליו כתובת אשה ובע"ח אין לאשה לגבות כתובתה מן ההקדש ולא ב"ח את חובו אלא הפודה פודה ע"מ ליתן לאשה כתובתה ולב"ח את חובו ומה שאמרו בגמרא כדי שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון פי' לפיכך אמרו חכמים שאפילו קדושת דמים מפקעת מידי שיעבוד אע"פ שסופו לגבות מן הפודה וההקדש משתכר במעט כדי שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון אם היה נוטלו הלה בחובו בלא פדיון כלל אתו לזלזולי בהקדשות ויאמרו שהן יוצאין בלא פדיון ודברי רבינו ז"ל כל הקדש מפקיע מידי שיעבוד. ואם הוא קדושת הגוף ההפקעה עולמית ואם הוא קדושת דמים נפקע עד שיפדה. וכבר השיגו הראב"ד מזה פ"ז מהלכות ערכין ובאמת שמה שיצא לרבי' שם פירוש זה אינו נכון וכל המפרשים ראיתי חולקים עליו ולדברי כולם אין קדושת קרקע מפקיע מידי שיעבוד והביאו ראיות לזה ופירשו שדין המשנה שבערכין אינו מפני הפקעת השיעבוד אלא אע"פ שאינו מפקיע אינו טורף מן ההקדש כדי שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון עכ"ל וכן כתב בעל התרומות בשער מ"ג בשם מר יהודאי ור"ח דמילתא דרבא בקדושת הגוף וכדאמרינן באע"פ קונמות קאמרת שאני קונמות דקדושת הגוף נינהו וכדרבא וכעובדא דאיצטלא דמלתא דפרסוה אמיתנא דכיון דאיתסרא בהנאה הוה ליה כקדושת הגוף וכדרבא אלמא דבקדושת הגוף קאמר למלתיה ורבי' נמשך לדעת המפרשים: (ב"ה) ולזה הקדש בזמן הוה שהוא לעניים אינו מפקיע: ומ"ש במה ד"א בשהקדישן קדושת הגוף כגון ששיעבד לו מטלטלי וכו' כלומר שאם לא שיעבדן לו אגב קרקע הא קי"ל עשה שורו אפותיקי ומכרו אין ב"ח גובה ממנו וה"ה להקדישו קדושת דמים דאין ב"ח גובה ממנו זה דעת רבינו ומ"ש רבינו ואותו מעט של הפדיון וכו': ואיסורי הנאה מפקיע וכו' בפרק אלמנה לכ"ג (שם) ההיא איתתא דעיילא לגברא איצטלא דמלתא שכיב שקלוה יתמי פרסוה אמיתנא אמר רבא קנייה מיתנא דאמר רבא הקדש חמץ ושיחרור מפקיעין מידי שיעבוד ופרש"י קנייה מיתנא. תכריכי המת איסורי הנאה הן כהקדש כדאיתא בפרק נגמר הדין (מז:) כתב הנ"י כתב הריטב"א דהני דרבא לאו דוקא דה"ה לכל איסורי הנאות הגוף כגון תכריכי המת דהכא וכדאמרינן נמי התם בקונמות ויש למידין מכאן שאדם אוסר נכסיו על בעל חוב וכתובת אשתו מהא דרבא אלא שמנדין אותו עד שישאל על נדרו ויתירו לו אפילו נדר על דעת רבים יש לו התרה דהא דבר מצוה הוא משום פריעת ב"ח ור"י כתב דבכי הא אלמוה רבנן לשיעבודא דבעל על אשתו שלא תוכל לאסור עצמה בקונם כדאיתא בהמדיר ובכי הא דמיתנא משום דמילתא דלא שכיחא ומשום כבוד המת לא אלמוה רבנן לשיעבודא עכ"ל: ורבי' האי כתב שאין חילוק וכו' כ"כ בשמו בעל התרומה בשער מ"ג ויישוב הסוגיא לדעתו ולדעת החולקים עליו עיין שם והוא ז"ל הסכים לדעת רבינו האי ז"ל:ומ"ש חוץ מש"מ שהקדיש נכסיו וכו' הכי איתא בפרק גט פשוט ועיין במישרים סוף נכ"ד: ומ"ש רבינו בשם הרמב"ם כבר נתבאר:

# הלכות אפותיקי


~ סימן קיז - דין העושה שדהו או עבדו אפותיקי
<?>לוה שמכר נכסיו וכו' משנה סוף פרק מי שהיה נשוי (דף צה.) מי שהיה נשוי שתי נשים ומכר שדהו וכתבה הראשונה ללוקח דין ודברים אין לי עמך השניה מוציאה מיד הלקוחות וראשונה מיד השניה ולוקח מן הראשונה וחוזרות חלילה עד שיעשו פשרה ביניהם וכן ב"ח וכן אשה בעלת חוב ופירשו בגמרא תנא וכן ב"ח ושני לקוחות וכן אשה בעלת חוב ושני לקוחות ופרש"י וכן ב"ח ושני לקוחות ראובן נושה בשמעון מנה ולו שתי שדות ומכרן לשנים זו בחמשים וזו בנ' וכתב ב"ח ללוקח שני דין ודברים אין לי עמך ב"ח נוטל מיד הראשון וכאן אין לומר הנחתי מקום שתגבה ממנו שהרי חובו כנגד שתיהן ולוקח ראשון מוציא מיד השני ובעל חוב חוזר ומוצי' אף זו מן הראשון ולוקח שני מב"ח וחוזר חלילה עד שיעשו פשרה. ופריך בגמרא אמתניתין וכי כתב לה דין ודברים אין לי עמך מאי הוה ואוקימנא בשקנו מידה והסכימו כל הפוסקים שדין ב"ח שוה לדין האשה. ובעל התרומות בשער ד' כ' פרש"י ודברי הרמב"ם ואח"כ כתב והראב"ד פי' על דרך אחרת וזה טופסו פירוש שני לקוחות של תת"ר ושיעור חובו אלף דינר ונמצא שכל אחד מהלקוחות לקח שיעור חובו וכתב הוא ללוקח שני דין ודברים ונמצא השדה של לוקח ראשון שאינה שלו אתי ראשון וטריף משני וב"ח טורף מראשון ושני טורף מב"ח וחוזרים חלילה עד שיעשו פשרה ביניהם א"נ דא"ל לב"ח לא יהא לך פרעון אלא מזו ואית ליה רשות בכה"ג לטורפו מלוקח ראשון ולוקח ראשון טורפו מלוקח שני דהא הדר עלויה וב"ח מפיק מלוקח ראשון ולוקח שני מפיק מב"ח דהא כתב ליה דין ודברים אין לי עמך וחוזרים חלילה והנבון חתני חולק בשני לשונות הללו ודן דלא נפיק מידיה דראשון ע"י טירפא דב"ח ע"כ וכל פירוש מפירושים הללו הוא דין בפני עצמו וישמע חכם ויוסיף לקח עכ"ל ומכאן למד רבינו כל הדינים הכתובים בסי' זה: והרמב"ם כתב שכן הדין וכו' פי"ט מהל' מלוה והשיגו הראב"ד וגם ה"ה תמה עליו והעלה ואפשר שדעת רבינו כשביאר דבריו ואמר כל זמן שתהיה בידך וצ"ע עד כאן לשונו:

~ סימן קיח - הכותב ללוקח שני: דין ודברים אין לי עמך
<?>ראובן שמכר כל שדותיו לשמעון וכו' פ"ק דב"ק (ח.) ובפרק מי שהיה נשוי (צב.) אמר רבא ראובן שמכר כל שדותיו לשמעון והלך שמעון ומכר שדה אחת ללוי ובא בעל חוב דראובן רצה מזה גובה רצה מזה גובה ולא אמרן אלא דזבן בינונית אבל זבן עידית וזיבורית לא דא"ל להכי דייקי וזבני עידית וזיבורית ארעא דלא חזיא לך ואפילו זבן בינונית נמי לא אמרן אלא דלא שייר בינונית דכוותיה אבל שייר בינונית דכוותיה גבי שמעון לא גבי מיניה דמצי א"ל הנחתי לך מקום לגבות ממנו. ופרש"י פרק מי שהיה נשוי כל שדותיו בשטר אחד דבשני שטרות אין גובין מלוי אא"כ לקח האחרונה דמצי א"ל הניח לך שמעון מקום לגבות ממנו כשלקח את זו ואין זו בשיעבודך דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין. וכתבו התוספות ולא נהירא לר"י דמצי שמעון למימר ליה מ"ט אמור רבנן אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין אפילו הם זיבורית משום תקנה דלוקח אנא בהך תקנתא לא ניחא לי הילכך מצי לפרש בשני שטרות וביותר ולי נראה כפירוש הקונטרס דדוקא בשטר אחד אבל בשני שטרות ולקח שמעון זיבורית באחרונה ולוי לקח משמעון אותה שלפני אחרונה אינו יכול לגבות מלוי דא"ל להכי טרחי וזבני ארעא דלא חזיא למיקם קמך דודאי אם היו כולם ביד שמעון האחרונה שהיא זיבורית היה מגבה לו וכן אם לקח שמעון עידית באחרונה ולקח לוי אותה עידית אינו יכול לגבות מלוי אותה עידית מהאי טעמא דלהכי טרחי וזביני ארעא דלא חזיא לך דודאי אם היו כולם ביד שמעון הבינונית והזיבורית שלקח לפני האחרונה שהיא עידית היה מגבה לו והיה הרשות בידו וכדמפרש טעמא בב"ק וכן אם זבן לוי בינונית ושבק בינונית יכול לומר הנחתי לך מקום לגבות ממנו אף על פי שלקח שמעון בשני שטרות ומיהו יתכן להיות רצה מזה גובה רצה מזה גובה אפילו בשני שטרות ואף על פי שלקח לוי משמעון אותם שלפני האחרונה בענין שהאחרונה עידית והראשונה שלקח לוי בינונית ולא שבק בינונית דכוותה ולא מצי למימר השתא טרחי וזבני ארעא דלא חזיא לך עכ"ל ובעל התרומות בשער ד' כתב בשם רבוותא כפרש"י וכתב דהכי מסתבר וגם הרא"ש כתב פ"ק דב"ק כרש"י. וכתב ה"ה פרק י"ט מהלכות מלוה כתב בעל העיטור ופירשו רבוותא דוקא שמכרן לשמעון בבת אחת דאי בזה אחר זה ולקח זיבורית באחרונה לא מצי ב"ח למיגבי בינונית דלוי דזיבורית דגבי שמעון משתעבד ליה וכיון ששמעון יכול לדחותו אצל זיבורית שלו מה מכר לו ללוי כל זכות שתבא לידו ומתוך כך יש ללוי לדחותו אצל זיבורית דשמעון וכן הלכתא אלו דבריו ז"ל ועיקר: רצה מזה גובה פרש"י וכדמסיים ואזיל דזבין לוי משמעון בינונית ששיעבוד ב"ח עליה ולא שבק בינונית משל ראובן אצל שמעון הלכך רצה לגבות משמעון עידית גובה דא"ל אתה לקחת כל השדות ונכנסת תחת ראובן להשתעבד לחובי וכל זמן שאמצא משל ראובן אצלך כלום לא אטריח את לוי שהניח לי מקום לגבות. רצה מלוי גובה כגון אם לא ימצא אצל שמעון משל ראובן אלא זיבורית גובה בינונית מלוי דאמר ליה לקחת את שיעבודי בינונית שדיני מוטל עליה ואע"ג דאילו לקחה לוי לבינונית זו מראובן והניח אצלו זיבורית לא היה יכול בעל חוב דראובן לחזור על לוי כדתנן אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין ואפילו הן זיבורית התם הוא דראובן בעל חובו הוא ואמור רבנן מפני תיקון העולם כל זמן שיש אצל בעל חובו כדי חובו לא יטרוף לקוחות אבל כאן שמעון לאו ב"ח הוא ואף עליו מכח טירפא הוא בא וכתב הרא"ש בפ"ק דב"ק ודוקא פרש"י דרצה גובה מזיבורית שביד שמעון אבל מעידית לא גבי אף על גב שהרחיק שיעבודו דשמעון נכנס תחת ראובן בכל זכות שהיה לו בשדותיו וכשהיו ביד ראובן אם מכר בינונית ב"ח גובה מזיבורית ה"ה שמעון נמי מיהו צריך לדקדק אם מכר בינונית וזיבורית ושייר עידית ביד שמעון אי מצי גבי מעידית ונראה שכיון ששמעון לקח כל שיעבודו של ב"ח אין לב"ח לטרוח ולחזר אחר לקוחות אחרים אלא כל הנמצא ביד שמעון יקח ואפילו עידית עכ"ל וכ"כ בעה"ת בשער ד' בשם רבינו האי וזהו שכתב רבינו לא מיבעיא שיכול לגבות מהזיבורית וכו' וכתב ה"ה בפרק הנזכר ויש לרמב"ן ולרשב"א שיטה בפירוש שמועה זו יראה ממנה שאם לקח לוי זיבורית ואין אצל שמעון בינונית אלא עידית טורף מזיבורית דלוי אם ירצה: לוה שהתנה עם המלוה וכו' כך כתב בעל התרומות בשער ד' וסיים בה ואפילו רבא דאמר בהניזקין (נ.) דהיכא דכתב שבח בשטריה דמהני ההוא תנאה לא אמר דבריו אלא גבי יתמי אבל מלקוחות היכא דאיכא בני חורין אפילו זיבורית לא אמר דליגבי ממשעבדי אע"ג דאתני משום דלקוחות כערבים הם ותנן לא יתבע מי הערב תחלה ותו דהו"ל כמלוה דכתיב נאמנות בשטריה דמהני לגבי יתמי ולא מהני גבי לקוחות וכן פסקו רוב המורים ובכללם הראב"ד ז"ל: ראובן שהיה לו עידית וכו' פ"ק דב"ק (ח.)ת"ר מכר לאחד או לג' בני אדם כאחד כולם נכנסו תחת הבעלים ופרש"י מי שהיה עליו ניזקין וכתובת אשה וב"ח והיו לו עידית ובינונית וזיבורית כולן נכנסו תחת הבעלים נכנסו הלקוחות כדין המוכר ומי שלקח עידית יפרע לניזק ולוקח בינונית ישלם את החוב ולוקח זיבורית את הכתובה וכתבו התוספות וא"ת והא ניזקין מלוה ע"פ נינהו ומלוה על פה אינה גובה ממשעבדי. וי"ל שכשעמד בדין כמלוה בשטר דמיא א"נ מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא ונ"י כתב בשם הרמ"ה דמשכחת לה נמי בדכתב ליה מזיק שטרא בנזקיה א"נ בדקנו מיניה א"נ דחייבוהו לשלומי ולא קבליה לדינא עילויה דגליא אדעתא שאין רצונו לפרעו וה"ה כתב פי"ט מהל' מלוה שיש מתרצין שניזקין קול יש להם יותר ממלוה וטורפים אף ממשעבדי שהרי לא אמרו שאין מלוה על פה טורפת מהן אלא מפני שאין לה קול והביאו ראיה לזה עכ"ל וכתב עוד ואם היו כל הנכסים עידית או בינונית או זיבורית שהרי דין ניזקים וב"ח וכתובת אשה שוה בהם ומכרן לשלשה בני אדם כאחד ובאו לטרוף מהם יש לדקדק היאך טורפים אם יכולים לטרוף הכל מן האחד או שליש מכל אחד ואחד כשקנה כל אחד שליש הנכסים או לפי חשבון אם קנה האחד חסר או יתר. ונ"ל שגובין לפי חשבון ואח"כ מצאתי לרבינו האי שכתב בשער כ"ז מספרו שגובה מכולן לפי חשבון כמו שכתבתי עכ"ל וזה מסכים למ"ש רבי' בשם ר"י: כתב בעה"ת בשער ד' שאם יש בשטר קנין כל שקדם בו הקנין אפי' שעה אחת זכה תחלה ונשאל לעדים ויעידו אם אין שם קנין ויש שם עדים למי הגיע שטרו תחלה ולמי נמסרה בידו קודם הוא הזוכה בה: ואם טען כל לוקח וכו' בספר התרומה שער ד' כתוב שהיה נ"ל שאינן יכולין לדחותו וראייתו מדאמרינן בפ"ק דב"ק השתא לג' כאחד דאיכא למימר חד מינייהו קדים ופרש"י דאיכא למימר. כיון שהם ג' שטרות וכו' עד ולא מצו מדחו ליה ומתוך פירוש זה אתה למד דכל זמן שאין מבורר זמן קנייתם בשטרותיהם הו"ל כאילו קנו כולם בבת אחת ולא מצו מדחו ליה אבל שאל את הרמב"ן והשיב לו שהדין נותן שיכולין לקוחות לדחותו כמו גבי אבדה דרך שדהו בכתובות (קט.) וגבי בכור בבתרא וגבי פדיון בבכורות (מח:) וכן בשני יוסף בן שמעון (ב"מ כ: ב"ב קעב.) והנהו שני שטרי (כתובות צד:) דחד הוה כתוב בה' בניסן ובחד הוה כתוב בניסן סתמא ואע"פ שיש לדחות דהתם בשטר מכר כדפרש"י מ"מ הדין נותן ושוה בכולם לדחות מלוה בטענה: וההיא דאמרי' בפ"ק דב"ק השתא לג' כאחד דאיכא למימר חד מינייהו קדים וכו' כלומר דכיון דלאו בירושלים יתבינן דכתבי שעות לא חיישינן דלמא כתב ומסר לזה דקי"ל בשטרות היוצאים ביום אחד או חולקין או שודא דדייני הילכך הכא או מחלוקת אי נמי מדין שודא מוקמינן להו אדינייהו ונכנס תחת הבעלים דהיא שודא דרבנן אבל מכרן בזה אחר זה ולא נתברר מי משניהם קדם דוחין אותו עד שיביא ראיה וכן פירשה בעל התוספות לשמועה זו עד כאן לשונו: מכרן לג' בזה אחר זה וכו' שם סוף הברייתא שכתבתי בסמוך בזה אחר זה כולן גובין מן האחרון אין לו גובה משלפניו אין לו גובה משלפני פניו וכתב הרא"ש אומר ריב"ם שאם באו כולם בבת אחת כל הקודם בשטר יגבה מן האחרון תחלה בין עידית בין בינונית בין זיבורית וכו' עד אתם מה לכם עמי אני אקח מאיזה מהם שארצה הכל הוא ל' הרא"ש: מכרן לאחד בזה אחר זה וכו' על ברייתא שהזכרתי מכרן לא' או לג' בני אדם כאחד כולם נכנסו תחת הבעלים דייק בגמ' ה"ד אילימא בבת אחת השתא לג' דאיכא למימר חד מינייהו קדים אמרת כולן נכנסו תחת הבעלים מכרן לאחד מיבעיא אלא פשיטא בזה אחר זה ומ"ש שלשה דכל חד וחד א"ל הנחתי לך מקום לגבות ממנו האי נמי אכל חד וחד לימא ליה הנחתי לך מקום לגבות ממנו הב"ע כגון שלקח עידית באחרונה א"ה ליתו כולהו וליגבו מעידית משום דאמר להו אי שתקיתו ושקליתו כדינייכו שקליתו ואי לא מהדרנא שטרא למריה ושקליתו כולהו מזיבורית א"ה בניזקין נמי נימא הכי אלא הב"ע ביתמי דלאו בני פרעון נינהו ושיעבודא דיליה עליה דידיה רמיא הילכך ליכא למימר הכי אלא משום דאמר ליה טעמא מאי אמור רבנן אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין משום תקנתא דידי אנא בהא תקנתא לא ניחא לי ופירש רש"י לימא ליה הנחתי לך מקום לגבות. כי היכי דניזלו כולה בתר זיבורית: שלקח עידית באחרונה. דניחא ליה למיתב להו כדינייהו ולא ניזלו בתר עידית: ליגבו מעידית. שנשארה בת חורין בשתי הלקוחות והוטל שיעבודן עליה: ואי לא מהדרנא לשטרא דזיבורית למריה. כי היכי דתהדרו למיגבה מינה דאין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין: א"ה בניזקין נמי נימא הכי. אי בעית למישקל בינונית שקול ואי לא מהדרנא שטרא דזיבורית למריה ותשקול זיבורית על כרחך ואמאי יהיב להו עידית אלא מדלא טעין הכי ע"כ בהכי עסקינן כגון שמת המוכר וכיון שלא הניח קרקע אין היתומים בני פרעון דמטלטלי דיתמי לב"ח לא משתעבדי ואע"פ שהחזיר להם קרקע הוה ליה כיתומים שקנו קרקע לאחר מיתת אביהם והרמב"ם פי"ט מהלכות מלוה כתב מכרן לאחד זו אחר זו הרי הלוקח נכנס תחת הבעלים בד"א שלקח עידית באחרונה אבל לקח זיבורית באחרונה גובין כולן מן הזיבורית שהרי אומר לטורף כשיבא לגבות מן השדה שלקח תחלה הרי הנחתי לך מקום לגבות ממנו וכתב הרב המגיד ברייתא ואוקימתא דגמרא שם ויש שם אוקימתא שאומרת דדוקא כי מתו בעלים הראשונים ונשארו יתומים כיון דלאו בני פרעון נינהו לא מצי אמר לוקח אי שתקת שתקת ואי לא מהדרנא שטרא דזיבורית למריה ותגבה מן הזיבורית אבל אם המוכר קיים יכול לומר לו כן ובעל העיטור פסק כאוקימתא זו ואם המוכר קיים דין כולם בזיבורית מפני הטענה הנזכרת וכבר העלה הרשב"א דלפסק הלכה לא אמרינן אי שתקת לגרועי מדינא קמא ואין אוקימתא זו עיקר וכן כתב ר"ח ואף בהלכות לא הובא מפני שאינה וזה דעת רבינו ועיקר עכ"ל והרא"ש כתב ואי לא מהדרנא שטרא דזיבורית למריה הא דקאמר מהדרנא לאו דוקא שאם היה מחזיר לו השטר לא נתבטל המקח בשביל זה אם לא שיקנה השדה בקנין או שימסור לו השטר ויכתוב לו שטר מכירה עליו קני לך איהו וכל שיעבודיה וזהו שכתב רבינו שאנו רואים כאילו החזיר למוכר שטר של הזיבורית בכתיבה ומסירה. וכתב עוד הרא"ש ולא מצי למימר לכי תהדר משום שכל דבר שאדם יכול לעשות רואין אותו כאילו הוא כבר עשוי כדמשמע בפרק בתרא דכתובות וכן משמע הכא אפי' אם לא טען אי שתקיתו אנן טענינן ליה ופוסקים להן הדין כך דכולן נכנסו תחת הבעלים ללוקח בזה אחר זה כמו לג' בני אדם כאחד וכן לשינוייא אחרינא דמוקי לה ביתמי ומשום דאמר לוקח אי אפשי בתקנת חכמים אף אם לא טעין כגון זה פתח פיך לאלם וטענינן להו וכתב נמ"י שכך העלו המפרשים שכל דבר שאדם יכול לטעון רואין אותו כאילו הוא כבר עשוי אע"פ שלא נראה מדברי רש"י בסוף כתובות גבי ד' מצרנים שצריך ליקח לו דרך. וכתב הרא"ש עוד ומ"ש הרי"ף כגון שלקח עדית באחרונה והיינו טעמא דלא אתו כולהו גבי מעידית משום דא"ל לוקח טעמא מאי אמור רבנן ולא הזכיר בדבריו דמיירי ביתמי כתב הראב"ד כשגגה היתה או סמך על מה שמפורש בגמרא דע"כ בדיתמי איירי דאי לאו הכי אומר לו אי שתקיתו ושקליתו ואפילו ניזקין ובעל חוב הוי שקלי מזיבורית עכ"ל וזה כדברי בעל העיטור והם דברי רבינו: מכרן לאחד בזו אחר זו וכולי שם מבואר בסוגיא בפשיטות: ואם מכר עידית ושייר בינונית וכולי שם מכר עידית ושייר בינונית וזיבורית סבר אביי למימר אתו כולהו גבו מעידית אמר ליה רבא מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו וכיון דאילו אתו לגבי לוקח ראשון מצי אגבי להו מבינונית וזיבורית ואף על פי דכי זבני בינונית וזיבורית אכתי עידית בני חורין ?הוזאי ואין נפרעין מנכסים משועבדים כל זמן דאיכא בני חורין מצי א"ל לא ניחא לי בהאי תקנתא לוקח שני נמי מצי א"ל גבי מבינונית וזיבורית דכי זבין לוקח שני אדעתא דכל זכותא דהו"ל לראשון בגוה זבין וידוע שהלכה כרבא כתב רבינו ניזקין בעידית וכ"כ הרמב"ם פי"ט מהלכות מלוה וכתב ה"ה שכתב כן לפי שלוקח ראשון לא היה יכול לדחותן אצל דבר אחר ואם כן ליכא מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו ופשוט הוא:

~ סימן קיט - המוכר כל שדותיו, ולוה שהתנה שיגבה מן העדית
<?>הלוה מעות מחבירו וכו' אלא אפילו אמר לו זרוק לי חובי וכו' משנה פרק הזורק (עח.) היתה עומדת ברשות הרבים וזרקו לה קרוב לה מגורשת קרוב לו אינה מגורשת מחצה על מחצה מגורשת ואינה מגורשת וכן לענין קידושין וכן לענין החוב א"ל בעל חובו זרוק לי חובי וזרקו לו קרוב למלוה זכה המלוה קרוב ללוה הלוה חייב מחצה על מחצה שניהם יחלוקו. ופי' רש"י א"ל מלוה ללוה זרוק לי חובי בר"ה וזרקו לו ואבד. ובגמרא ה"ד קרוב לו וה"ד קרוב לה אמר רב ד' אמות שלה זהו קרוב לה ד' אמות שלו זהו קרוב לו ה"ד מחצה למחצה אמר רב כהנא בח' אמות מצומצמות עסקינן וגט יוצא מד' אמות שלו לד' אמות שלה והא אגיד גביה אלא אמרי רבה ורב יוסף הכא בב' כיתי עדים עסקינן וכו' ה"ד מחצה למחצה אמר רב שמן בר אבא לדידי מיפרשא לי מיניה דרבי יוחנן הוא יכול לשמרו והיא אינה יכולה לשמרו זהו קרוב לו היא יכולה לשמרו והוא אינו יכול לשמרו זהו קרוב לה שניהם יכולים לשמרו שניהם אינם יכולים לשומרו זהו מחצה למחצה אמר רב אסי א"ר יוחנן לגיטין אמרו ולא לדבר אחר איתיביה וכן לענין החוב וכו' הב"ע דא"ל זרוק לי חובי ותיפטר אי הכי מאי למימרא לא צריכא דא"ל זרוק לי חובי בתורת גיטין ואכתי מאי למימרא מהו דתימא מצי א"ל משטה אני בך קמ"ל וז"ל הרמב"ם בפרק ט"ז מהלכות מלוה החוב באחריות דלוה עד שיפרענו ליד המלוה או ליד שלוחו א"ל זרוק לי חובי והפטר וזרקו ואבד או נשרף קודם שהגיע ליד המלוה פטור. א"ל זרוק לי חובי בתורת גיטין היו המעות קרובות ללוה הרי עדיין באחריותו היו קרובות למלוה נפטר הלוה מחצה על מחצה אם אבדו משם או נגנבו משלם הלוה מחצה עד כאן לשונו ולא ביאר הרב שם דעתו בפירוש קרוב לה וקרוב לו ומחצה על מחצה אבל בפ"ד מהל' אישות כתב שהוא יכול לשמור והיא אינה יכולה זהו קרוב לו היא יכולה והוא אינו יכול זהו קרוב לה שניהם יכולים לשמור או שניהם אינם יכולים זהו מחצה על מחצה והיינו כדרבי יוחנן ומסתמא שהוא הדין לענין ממון ורבינו בתחלת דבריו נקיט לה כדרב שתלה הדבר בד' אמות ואחר כך נקט לה כדר' יוחנן שתלה הדבר ביכול לשומרו והוא דבר תימה ועוד יש לתמוה עליו כיון דנקט לה כדר' יוחנן למה השמיט חלוקה שניהם אינם יכולין לשומרו ונ"ל שטעמו משום דס"ל דר"י לא פליג אדרב לענין דינא דלר"י נמי אם זרק לה גט לתוך ד' אמותיה מגורשת וכ"כ הרא"ש ולפיכך כתב רבינו שאם זרק לתוך ד' אמותיו של מלוה ונאבדו פטור שכבר זכה בהם ובזרקו חוץ לד' אמותיו תלה הדבר ביכול לשמרו וכדר"י והשמיט חלוקת שניהם אין יכולין לשמרו משום דהכא לענין ממון חייב הלוה דכיון שאין שניהם יכולין לשמרו הוי כזרקו למקום האבד וחייב ועי"ל שאם אין שניהם יכולים לשמרו כלל אף לענין גיטין לאו כלום הוא וכן כתבו התוס' ופירשו דשניהם אין יכולים לשמרו היינו כל אחד לבדו אלא שניהם יחד ומעתה לא איצטריך לרבי' לכתוב חלוקה זו בהדיא דבכלל שניהם יכולים לשמרו הוא וכתב ה"ה והקשה הרשב"א ז"ל לאוקימתא דזרוק לי חובי והפטר אם כן קרוב ללוה אמאי חייב ותירץ דכי קאמר ליה זרוק לי חובי בתוך רשותי קאמר וכל שקרוב ללוה לא בא לרשות המלוה והכין איתא בירוש' ואיפשר שדעת רבינו וכוונתו כשכתב וזרקו לו ואבד וכו' ר"ל וזרקו לרשותו עכ"ל וכתב עוד ה"ה א"ל זרוק לי חובי בתורת גיטין וכו' פי' הרשב"א דבלשון הזה ממש קא"ל והיינו חידושיה דאי מפרש שא"ל זרוק לי חובי בתורת גיטין שיהא דינך כדין זורק גיטין פשיטא מאי קמ"ל וכתב הרמב"ן ז"ל בתשובה דבר ברור הוא שהזורק חוב לחבירו אפי' בתוך חצי אמה שלו דלא הוי פרעון מיהו היכא דא"ל מעיקרא הילך מעותיך והלה מסרב בו ואמר איני רוצה לקבלן בזה אני אומר שא"צ להניח בב"ד אלא זורקן בפניו או בחיקו והולך לו דקי"ל נתינה בע"כ הויא נתינה עכ"ל. ותשובה זו הביא בעה"ת בשער נ' וסיים בה וכי איצטריך להלל (גיטין עה.) לתקוני לשכה שלא בפניו אבל בפניו הויא נתינה כלישנא בתרא דרבא וכן פירש רבי' האי בתשובה ולא עוד אלא אפי' למ"ד נתינה ע"כ לא הויא נתינה ה"מ במתנה כגון ע"מ שתתני לי ק"ק זוז וכגון בית בבתי ערי חומה דמכר הוא אבל בפרעון הכל מודים דהוי פרעון. ומ"ש בהל' פרק הזהב (מט:) בעובדא דשומשמי דאע"ג דא"ל תא שקול זוזך איתנסו למוכר התם משום דלית ליה לקבלינהו מיניה עד דמקבל מי שפרע ועוד דההיא תא שקול זוזך א"ל ולא שדנהו קמיה אלא בביתא דמוכר וברשותיה מחתי עכ"ל וכיוצא בזה כתב רבינו ירוחם בנ"ו: וכתב הרמב"ן דכל זה מיירי בסתם וכו' אבל אם אמר הלוה הילך מעותיך וכו' מתבאר ממ"ש בסמוך בשמו: כתב המרדכי בפרק הניזקין נתן חובו בחצרו בפניו בע"כ פטור וז"ל רבינו ירוחם פריעת ב"ח בע"כ של מלוה הוי פרעון בפ"ו דגיטין וכן בפקדון אם החזיר לו בע"כ ביישוב וכן כתבו התוס' עכ"ל וכתב עוד שם המרדכי אם זיכה לו ע"י אחר שלא בפניו לא מיפטר אם נאנסו:

~ סימן קכ - הזורק חובו סתם, או בתורת גיטין, וזרקו ונאבד
<?>שלח לו חובו וכו' פ' השואל (צח.) משנה א"ל השואל שלחה לי ביד בני או ביד עבדי או ביד שלוחי או ביד בנך או ביד עבדך או ביד שלוחך. או שא"ל המשאיל הריני משלחה לך ביד בני או ביד עבדי או ביד שלוחי או ביד בנך או ביד עבדך או ביד שלוחך וא"ל השואל שלח ושלחה ומתה חייב: אפילו לא א"ל פה אל פה וכולי כתב נמ"י שכן דקדק הריטב"א מהמשנה הנזכרת וכתב הרי"ף פרק הגוזל עצים והיכא דשדר לחבריה כתבא וא"ל ההוא מידי דאית לי גבך שדריה ניהלי בהדי פלניא ושדריה ניהליה לא מיחייב באחריותייהו דהכי נהיגי האידנא תגרי וקי"ל בכי הא דמנהגא מילתא הוא והכי שדרו ממתיבתא וה"מ מדעתיה אבל בע"כ לא דא"ל לאו בעל דברים דידי את כמו שנכתוב בסמוך בס"ד: ומ"ש רבי' ואפי' שהשליח עכו"ם או חש"ו כן כתב בעה"ת בשער נ' והביא ראיה לדבר מדכתב הרמב"ם בפ"ב מהל' שלוחין האומר לחבירו מנה יש לי בידך בין מלוה בין פקדון שלחהו לי ביד פלוני אפי' הוא קטן אם רצה לשלחו בידו נפטר ואינו חייב באחריותו ומדנקט קטן ה"ה לעכו"ם או שוטה עכ"ל וכתב אח"כ בשם הרמב"ן שאין המחזיר פקדון או מלוה נפטר אע"פ שא"ל בעל הממון שלח עד שישלח ביד האדם הראוי להיות שלוחו וכן בדין לפי שלא יצאתה מרשותו של שומר והרי אומר זרוק לי חובי אפילו קרוב לו חייב וכ"ש שולח ביד עכו"ם שוטה הילכך אינו פטור עד שיאמר לו בפירוש שלח לי ביד עכו"ם פלוני והפטר עכ"ל: ואפי' לא יחד המלוה אדם ידוע וכו' ג"ז דברי הרי"ף שם והיכא דאתנו בינייהו מעיקרא כל דמשדר כל חד לחבריה אית ליה רשותא לשדורי ליה דמי בהדי מאן דבעי תנאי ממון הוא וקיים ואית ליה רשותא לשדורי ליה בהדי מאן דחזו ליה ואי איתניס באורחא ברשותא דמריה איתניס וכ"כ הרמב"ם פ"ב מהלכות שלוחין וסיים ואם נגנב או נאבד בדרך או שכפר בו השליח הרי המשלח פטור שכל תנאי שבממון קיים: ומ"ש רבינו והוא ששלח לו ביד אדם נאמן וכו' כן כתב בעה"ת בשער נ' ופשוט הוא: ואפי' לא אמר לשליח וכו' פרק הגוזל עצים (קד.) איתמר שליח שעשאו בעדים רב חסדא אמר הוי שליח רב אמר לא הוי שליח וכתב הרא"ש שליח שעשאו בעדים ואמר ליה בפני עדים לך והבא לי מעותי שביד פלוני ולא א"ל שישלח לי אבל אמר לו אמור לפלוני שישלח לי על ידך מעותי שבידו בהא ליכא מאן דפליג דפשיטא דהוי שליח רבי יוחנן ורבי אלעזר דאמרי תרווייהו שליח שעשאו בעדים הוי שליח וא"ת משנתינו דקתני לא יתן לשלוחו בממציא לו שליח דא"ל אית לי זוזי גבי פלניא ולא קא משדר להו איתחזי ליה דילמא איניש הוא דלא משכח לשדורי לי ופירש"י בממציא לו שליח. בקש מחבירו שימציא את עצמו לאותו שדמיו בידו לומר אם תרצה לשלוח כלום לפלוני שלח בידי וכתבו הרי"ף והרא"ש והלכה כרב חסדא דקיימי רבי יוחנן ורבי אלעזר כוותיה והא דאמרינן הוי שליח היינו לענין שאם נתן לו ונאנסו פטור אבל לחייבו למיתב ליה בע"כ לא וכמו שיתבאר בסמוך בס"ד: לא עשאו שליח בעדים וכו' גם זה שם אמר רב יהודה אמר שמואל אין משלחין מעות בדיוקני ואפי' עדים חתומים ורבי יוחנן אמר עדים חתומים עליה משלחין ופירש"י בדיוקני. מסר לו בעל הפקדון לשליח סימנין וכתב לו חותמו באגרת ומסרה לו ואמר ליה לך התראה לפלוני ויתן לך מעות שיש לי בידו והתוס' כתבו פירוש אם אמר לסופר כתוב לפלוני שישלח לי מעות על ידי פלוני ואח"כ חתם בדיוקני שלו ואפי' עדים חתומים עליה שהוא דיוקני שלו אינו מועיל אבל אם היו חתומים על זה שאמר לו לשלוח על ידו אז הוי שליח: טען המלוה ואמר אני לא שלחתי וכו' כן כתב הרמב"ם פ"א מהל' שלוחין ונ"ל שהטעם שהלוה חייב באחריותם משום דכיון שאינו יודע שהוא כתב ידו הו"ל כאומר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם פרעתיך שחייב וטעם מי שהורה שישבע המלוה לפי שאפשר שכתב ולאו אדעתיה ורמו רבה עליה שבועה כי היכי דלידוק כדאמרינן בהכותב (פז.) גבי פוגמת כתובתה ועיין במהרי"ק שורש ק"ב: כתב הרי"ף היכא דשדר ליה כתבא וכו' בפ' הגוזל עצים ואע"פ שכתב רבינו בתחלת סימן זה אפי' לא א"ל פה אל פה אלא ששלח לו בכתב שלח לי ע"י פלוני או על ידי מי שתרצה ושלחם לו על ידו ונאבדו פטור הוצרך לכתוב דברים אלו שכתב הרי"ף מפני שיש חידוש בדברי הרי"ף אפי' לא כתב לו שלח לי ע"י פלוני אלא סתם כתב לו שדרינהו ניהלי ולא פירש לו ע"י מי וגם לא כתב ע"י מי שתרצה וזהו שכתב ומשמע מדבריו אפי' לא יחד לו שום אדם ובעה"ת בשער נ' כתב אבל הרמב"ם משמע דס"ל דצריך לייחד לו השליח בפירוש שכתב ראובן ששלח כתב ללוי ואמר לו מנה שיש לי בידך שלחהו ביד פלוני אם רצה לשלחו אינו חייב באחריותו עכ"ל ולי נראה דאין הכרע משם שמ"ש ביד פלוני לאו דוקא אלא אורחא דמילתא נקט: (ב"ה) אלא שבנוסחת הרי"ף שבידנו כתוב שדרינהו לי ביד פלניא וכתב הרא"ש לא ידענא מה הוצרך לתלות דבר זה במנהג אם יש עדים שהוא כתב ידו אפי' רבה דאמר דשליח בעדים לא הוי שליח כר"ג מודה ונראה שכך היתה דעת הרמב"ם שלא תלה הדבר במנהג: ומ"ש בשם הראב"ד ובמקום שאין מנהג ידוע חייב באחריותו שאין ראיה מהבאת הכתב ליתן הממון למי שהביא הכתב וכו' הם דברים תמוהים בעיני שנראה מדבריו אלה שהבין בדברי הרי"ף שנהגו לתת הממון למי שמביא הכתב בידו וזה אינו במשמע דברי הרי"ף כלל ומצאתי שכתב בעה"ת וז"ל הראב"ד כתב במשפטי ההרשאות על דברי הרי"ף ובסוף דבריו כתב א"א לולי שהדבר הזה תלוי במנהג וכיון שנהגו בו התגרים אין לדון אחריהם אבל אם לא היה כן הייתי אומר שאין ראיה בהבאת הכתב למסור הממון בידו אבל השתא שכתבו הגאונים המנהג שכן הוא למסרו ליד מי שמביא הכתב אין לנו אלא מה שנהגו ונ"ל דוקא במקומות שנהגו אבל במקומינו אין אנו בקיאים במנהג זה כלל עכ"ל ונראה מדברים הללו שהראב"ד הביא בתוך דברים שכתבו הגאונים שנהגו התגרים למסור הממון ביד מי שמביא הכתב ועל זה כתב שלולי המנהג אין ראיה מהבאת הכתב למסור הממון ביד מי שמביא הכתב: ואם הסכימו שניהם תחלה שישלח לו ממונו ע"י מי שיביא לו כתב ידו ומשמסרו לו נאנסו וכו' עד שהרי צריך לישבע ליפטר הכל דברי בעל התרומה בשער הנזכר בשם הראב"ד: ומ"ש ואם הוא לוה שלא היה לו שום טענה ליפטר ז"ל בעה"ת אם זה הממון יש עליו שטר פקדון צריך שבועה חמורה ובשבועה חמורה מיהת מיפטר מתוך שיכול לומר נאנסו מידי ואם הוא מלוה בשטר אפילו בשבועה חמורה אינו נאמן אלא שיכול הוא להשביע את המלוה שבועה חמורה בחפץ בידו אם היה כתב ידו אם לאו שזה דומה למה שאמרו ואי אמר אשתבע לי משתבע ליה עכ"ל: ומ"ש שאם התובע מודה שהוא כתב ידו וכולי הרי זה מחרים על הלוה משום דכיון שמודה שהוא כתב ידו אלא שאומר איני מאמין שנתת לו הו"ל לוה כאומר פרעתיך ודאי שכיון שהגיעו ליד שלוחו כהגיעו לידו דמי והמלוה הוה ליה כאומר איני יודע אם פרעתני וכיון שאינו טוען בודאי לא פרעתני אינו יכול להשביעו ואפילו היסת ונשבע השליח שבועת השומרין: ומ"ש וכל זה מיירי שהשליח מודה שבאו לידו ושלא נתנם למלוה אלא שנאנסו אבל אם כופר במלוה או במפקיד וכו' הכי אסיקנא בהאיש מקדש (מג:) דמקמי דליתקון רבנן שבועת היסת אם שלח חובו למלוה על ידי שנים והמלוה אומר לא קבלתי דבר פטור הלוה דהן הן שלוחיו הן הן עדיו אבל השתא דתקון רבנן שבועת היסת נוגעין בעדותן הן דאי אמרי אהדרינהו ללוה בעי לאישתבועי ולפיכך הם מעידים שקיבל המלוה מידם כדי שיפטרו מן השבועה ונוח להם להפסיד הממון למלוה מלישבע בשקר דאע"ג דחשידי אממונא לא חשידי אשבועתא הילכך לא אמרינן הן הן עדיו וכיון דעדים לא הוו הרי הדין הזה כדין הקצוב בשבועות גבי חנוני על פנקסו משתבע אינהו דיהבו להו למלוה ונפטרים מן השולח דהוא האמינום בשבועה שמסר להו מעותיו אבל מלוה אומר שאינם נאמנים לו בשבועה ומשתבע דלא שקיל מידייהו ופרע לוה למלוה ושבועה זו שנשבעים השלוחים היא שבועת היסת כמו שיתבאר בסמוך ואע"ג דבקידושין אמרינן דמשתבע מלוה ושקיל שאני התם שלא מינם המלוה לשלוחים שהרי המלוה אומר לא מהימני לי בשבועה אבל בדין זה שכתב רבינו מינם המלוה לשלוחים ואינו יודע אם נתן להם הלוה אם לאו והו"ל הלוה כאומר ודאי פרעתיך דכיון שנתתי ליד שלוחך כהגיעו לידך דמי והמלוה אומר איני יודע אם פרעתני הילכך כיון שאינו טוען טענת ודאי אין לו עליו אלא חרם סתם: ומ"ש ואם כופר בנפקד וכו' נשבע השליח שבועת היסת כדין כל תובע את חבירו והלוה כיון שאומר ודאי פרעתיך דהיינו שנתתי ליד שלוחך והמלוה טוען שמא אין עליו אלא חרם סתם היינו טעמא די"א ורבינו סבר דכיון שהשליח מסייע למלוה אע"פ שהוא נוגע בדבר הו"ל טענת ודאי ונשבע היסת דמיא קצת לטענו ואמר עד אחד אמר לי שנטלת ממני: ומ"ש בד"א שעשאו שליח וכו' אבל לא עשאו שליח וכו' זהו הדין הנזכר בהאיש מקדש שכתבתי בסמוך. וכתב שם הר"ן דמלוה ושליח לאו בחד גוונא משתבעי דשבועת המלוה היא שבועת המשנה בנקיטת חפץ כשבועה דפועלים דהא מלוה נשבע ונוטל כמותן אבל שבועת השליח אינה אלא היסת ואינה שבועת המשנה כשבועה דחנוני דהתם משום דליכא שבועת המשנה אלא בנשבעין ונוטלין וכן דעת הרי"ף ועיקר ושלא כדברי הרז"ה שכתב שאף שבועת השלוחין היא בנקיטת חפץ כשבועת המשנה וליתא והרמב"ם כתב בפ"א מה' שלוחין שהמלוה נשבע שבועת היסת ולא ידעתי למה שהרי שבועת מלוה כשבועת הפועל ושתיהן שבועת המשנה בנקיטת חפץ ושבועת מלוה לאו מדינא היא דהו"ל כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם פרעתיך דחייב אלא משום דשלוחין דמכחשי למלוה תקנו רבנן דלישתבע מלוה ואם תאמר למה נשבעין השלוחין כלל והלא אין הלוה יודע אם פרעו למלוה אם לאו ואין לו עליהם אלא טענת ספק ואין נשבעין היסת אלא בטענת ברי יש לומר דכיון שהלוה (טוען) ברי שמסר להם והמלוה גם כן טוען ברי שלא נתנם לו מצטרפין טענותיהם ומשביעין אותם וכיון דמש"ה הוא היכא דמית מלוה פטירי שלוחין אפילו מהיסת משום דהויא ליה תביעת הלוה טענת שמא ואין נשבעין עליה. והיכא דמייתי שלוחין נמי שקיל מלוה בלא שבועה דהוה ליה איני יודע אם פרעתיך כיון דליכא דמכחיש ליה עכ"ל. ומ"ש בשם הרמב"ם גירסא משובשת נזדמנה לו דבנוסחי דידן הכי איתא השליח נשבע היסת שנתן וב"ח נשבע שלא לקח וכיון דבשליח נקט היסת משמע דשבועת ב"ח אינה היסת אלא דאורייתא ובמקצת נוסחאות כתוב בהן בהדיא נשבע שבועת התורה ורבינו ירוחם כתב בנתיב ג' חלק ב' דלהרי"ף והרמב"ם שהמלוה נשבע בנקיטת חפץ בין שהוא שליח אחד בין שהם שנים. וכתב שהרמב"ן סובר דאי אמרי אהדרינהו ללוה נשבעין היסת כמו כן אם אמרו שנתנו למלוה נשבעין. ורמ"ה כתב כי משתבעי שלוחין ומלוה כעין דאורייתא כגון חנוני ופועלים עכ"ל ודין אם מתו שלוחים או מלוה כתבו רבינו בסמוך בשם הרמב"ם וכתב עוד הר"ן ואיכא למידק אמאי אמרינן דכיון דתקון רבנן שבועת היסת דהוה להו עדים נוגעים בעדותן והא כיון דסוף סוף נשבעין הם אין כאן נגיעת עדות כלל י"ל כיון שא"א להאמינם אלא בשבועה אין תורת עדים עליהם שאין עדים צריכים שבועה בכל מקום ואפי' יפטור הלוה את העדים משבועה לא מהימני דאיכא למימר דמשום ההיא הנאה דפטר להו משבועה הם מעידין לו ולפיכך נראה שאם פטרם משבועה מתחלה מהימני. ומ"ש רבינו לפיכך אם אין השליח צריך לישבע וכו' הוא ממ"ש בעה"ת בשער כ"ט גרסינן בירושלמי חד בר נש אפקיד גרבוי גבי חבריה וכפר ביה הנפקד אתא עובדא קומי רבי ירמיה ועשה שליח עד וחייבו שבועה של תורה ע"י הכתף והאי עובדא מיירי כגון שהמפקיד עצמו הלך עם הכתף ותו לא מצי מפקיד למחשדיה שעיכבה לעצמו ליכא עליה שבועה כלל הילכך נעשה עד עכ"ל: ומ"ש ואם הם שנים הם עדים ופטור הלוה גם זה דברי בעה"ת שם ויש לתמוה עליו דבשלמא כשהוא שליח א' דין הוא שיהיה הלוה נאמן לומר שראה שליח שעשה שליחותו לחייב למלוה שבועה דאורייתא כיון שאינו מחייבו ממון אבל כשהם שנים היאך נסמוך על הלוה לומר שראה שעשו שליחותם ומשוינן להו עדים על פיו לאפקועי ממונא דמלוה וצ"ע: ומ"ש אבל כשלא ראה המשלח שעשה שליחותו אפילו אם רוצה למחול תביעתו כנגד השליח כדי שיעיד על המלוה אין שומעין לו כן כתב שם בעה"ת דלא אמרינן ליסלקו אלא כשהסילוק תלוי ביד החוזר לכשרות כגון ההיא דס"ת או דמנה לעניים שאם ירצו יתנו חלקם או יתנו שכרם אבל הכא שהמחילה תלויה באחרים לא עכ"ל וכבר כתבתי בסמוך דברי הר"ן בזה: ודע דגבי מ"ש רבי' ואם הוא כופר בנפקד או בלוה שאומר לא נתתם לי והוא אומר נתתים לך נשבע השליח ללוה או לנפקד שבועת היסת ונפטר וכו' כתוב בסה"ת בשם הראב"ד כלשון הזה השליח נשבע למפקיד שבועת היסת במעמד הנפקד והנפקד כמו כן נשבע שבועת היסת למפקיד במעמד שליח מפני שיש עליו כעין טענת ברי מפני שהשליח אומר שלא נתן לו כלום וכה"ג נמי אמרינן בקידושין גבי הן הן שלוחיו הן הן עדיו עכ"ל :כתב הרמב"ם דוקא ששניהם לפנינו וכו' פ"א מה' שלוחין וכ"כ בעה"ת בשער נ' בשם הראב"ד וכבר נתבאר טעמו של דבר בשם הר"ן ועי' במהרי"ק שורש ק"כ: שאלה לא"א הרא"ש ז"ל בסוף כלל ס"ט: היה חייב ראובן זקוק לשמעון ושלח לו על ידי שלוחו ונאבד אין שמעון יכול להשביע לשליח עד שיבא ראובן וראיה מפרק הזהב מרדכי פרק הגוזל קמא: ראובן שאמר לשמעון תן לי מה שבידך והלה טוען פרעתי לאשתך עיין בהגה"מ דספר משפטים סימן ג' ובמרדכי לוה שנתן דמי הפרעון לערב לתתם למלוה ישבע שנתנם לו ויפטר במגו דאי בעי אמר פרעתיך ואם המלוה כופר ואומר לא העמדתו לי לערב ישבע הלוה שהעמידו לו לערב ושמסר לו החוב לפרוע למלוה ויפטר בתשובה הנזכר בסימן הנזכר בהגהות: מ"כ בתשובת מהרי"ל סימן ר"ב ראובן חייב לדבורה מנה וטוען ששלחם לה ע"י שמעון ושמעון אומר שנתן לה המנה ע"י זוגתו שרה ודבורה אומרת שלא בא לידה המנה ע"י שום נברא תשובה הואיל ולא אמרה דבורה לראובן לשלוח לה ביד מי שירצה אפי' שמעון גופיה לא מהימן לומר שנתן המנה לדבורה כדאיתא ר"פ האיש מקדש דהשתא דתקון רבנן שבועת היסת אין שליח נעשה עד הילכך דבורה נשבעת בנקיטת חפץ שלא הגיע המנה לידה ונוטלת מראובן ושמעון לא הוי שומר שמסר לשומר דכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו של בע"ה הוא מפקיד ושרה נמי משתבע שנתנה מנה לדבורה דכל כה"ג משביעין א"א לכ"ע דאם לא נתנה שרה חייב לו שמעון כדברי ר"ת ובנדון זה אפילו רבוותא דפליגי ארבי' תם מודו דדוקא בפשיעה פליגי אי נסתלק מהשמירה אבל הכא חשדינן לה שהיא עיכבתה וכ"ש לראב"ן והאידנא נשים נושאות ונותנות ואי לא מהימן שמעון לראובן צריך לישבע שמסר לאשתו כי ההיא דקרטליתא ודבורה תשבע בפני שרה ואין להפך עכ"ל וכתב ע"ש עוד תובעת מראובן מנה והוא משיב שלחתי לה אבל איני יודע ע"י מי אם היא רוצה לישבע שלא בא לידה אחזיר לה והיא רצתה להפך השבועה עליו ויפטר ממנה כשישבע ששלח לה המעות ובא לידה והשיב לכ"ע לא מציא להפוכי כי אומרת שישבע שבא לידה והא לא אפשר לאישתבועי אלא תשבע דבורה ותטול כדלעיל עכ"ל וצל"ע דנראה דדבורה תטול בלא שבועה כיון שאינו יודע ע"י מי שלח לה : כתב הרמב"ם שלח המלוה וכו' לשון הרמב"ם פ"א מהל' שלוחין הכי איתיה לוי שבא בשליחות ראובן ולקח חמשים משמעון ובא ראובן ואמר לא שלחתיו ליקח אלא עשרים ועשרים בלבד הביא הרי ראובן נשבע שלא שלחו להביא אלא עשרים וכ' בלבד הביא לו כדין כל מודה מקצת ולוי נשבע היסת שהנ' שנתת לי נתתי לראובן וישלם שמעון מביתו אם היה חייב לראובן וכן כל כיוצא בזה עכ"ל ויישובן של דברים כך הוא דלצדדין קתני דכי קתני לוי שבא בשליחות ראובן ולקח חמשים משמעון היינו ששלח ראובן לומר לשמעון שילוה לו כך דינרים וישלחם לו ביד לוי ושמעון אומר חמשים היו וראובן אומר לא היה אלא עשרים הרי ראובן כשבע שבועה דאורייתא שלא היו אלא עשרים כדין כל מודה מקצת שהוא נשבע ולא משלם ולוי נשבע היסת ונפטר זהו כששלח ראובן ללוות משמעון אותן המעות אבל אם לא שלח ראובן אלא לגבות חובו משמעון ישלם שמעון מביתו שהרי ראובן אומר ודאי לא פרעתני שכיון שלא מניתיו שליח להביא אלא עשרים מה שנתת לו יותר לא בשליחותי נתת לו וא"כ לא הוי כהגיע לידי וגם הוא לא הביאם לי ושמעון אומר שמא עשיתו שליח להביא כל החוב והו"ל כאומר שמא פרעתיך הלכך ישלם שמעון לראובן כל חובו אחר שישבע ראובן שלא קבל אלא עשרים ולא חשש הרמב"ם לכתוב שישבע ראובן לפי שסמך לו על מה שכתב באותו פרק דבשליח אומר נתתי וב"ח אומר לא לקחתי שישבע הב"ח שלא לקח וישלם לו הלה חובו כנ"ל ליישב דברי הרמב"ם: (ב"ה) ולישניה דייק שכתב וישלם שמעון מביתו אם חייב לראובן משמע דעד השתא מיירי בשאינו חייב לראובן: ומ"ש רבי' אלא כיון ששלח שלוחו להביא שלו וכו' טעמו כיון שהמלוה עשאו שליח הרי הלוה ירד ברשות ליתן לשליח החוב ואם השליח הטעהו ותבע ממנו כל החוב איהו דאפסיד אנפשיה למנות שליח שאינו הגון ויש לדחות דסוף סוף הו"ל כאומר איני יודע אם פרעתיך (ו):

# הלכות העושה שליח לגבות חובו


~ סימן קכא - השולח חובו על ידי שליח
<?>אע"פ שלוה ששלח וכו' כ"כ הרי"ף פ' הגוזל עצים דאי לא בעי ההוא דאיתיה לממונא בידיה למיתבינהו ניהליה לשליח שעשאו בעדים לא כייפינן ליה בדינא למיתבינהו ניהליה דהא אמרי נהרדעי כל אורכתא דלא כתיב בה זיל דון וזכי והנפק לנפשיך וסב לגרמיך לאו אורכתא הויא דאמר ליה לאו בעל דברים דידי את. וכתב הרא"ש וצריך טעם לדבר דכיון דידעינן דשוייה שליח ואם ימסור לו יפטר מאחריות הדרך ושלוחו של אדם כמותו היאך מצי למימר ליה לאו בעל דברים דידי את הלא פי השליח כפי הבעלים לכל דבר שנעשה שליח ועשייתו כעשייתו ולמה יתנו חכמים יד לזה לעכב ממון חבירו שלא כדין ונראה לי דחיישינן שמא יבטל המפקיד שליחות השליח בפני עדים אבל כי כתב ליה זיל דון וזכי ואפיק לנפשיך הוי כאילו ניתנו לו במתנה ושוב לא מצי מבטל ליה ואע"ג דמסקינן לעיל בפרק מרובה והלכתא שליח שוייה ואף ע"ג דכתב ליה זיל דון זכי ואפיק לנפשיך היינו לעניין זה דלא מצי שליח למתפס לנפשיה כיון דכתב כל דמתעני מן דינא עלי הדר אבל ודאי אהני הא דכתב ביה זיל דון וזכי ואפיק לנפשיך לענין זה שלא יוכל לבטל השליח עכ"ל: ומ"ש רבינו שאם מת קודם שיתן לשליח ונתן אח"כ לשליח ונאבד חייב באחריותו הוא מדאמרינן בהגוזל עצים (קד.) דרבי אבא הוה מסיק זוזי ברב יוסף בר חמא אמר ליה לרב ספרא בהדי דאתית אייתינהו ניהלי כי אזל להתם אמר ליה מי כתב רבי אבא התקבלתי בקבלתו של רב ספרא לסוף אמר ליה אי כתב לך התקבלתי לאו כלום הוא דילמא אדאתית שכיב רבי אבא ונפלי זוזי קמי יתמי והתקבלתי דר' אבא לאו כלום הוא. ופירש רש"י שכיב רבי אבא וכבר בטל שליחותו קודם שתקבלם ואי הוו אנסי להו מינך באורחא תבעי לן יתמי עכ"ל ובודאי דחששא דרב יוסף בר אמא היתה שלא ידע הוא שמת רבי אבא ויתנם לרב ספרא ואם יאנסו בדרך תבעי ליה יתומים שאם לא כן לימא ליה רב ספרא אם תדע שמת ר' אבא לא תתן לי דבר: ובעל העיטור כתב שאפי' ביטל וכו' נ"ל דלא פליג אלא בביטל שליחותו משום דאיהו דאפסיד אנפשיה אבל במת מודה שנתבטל שליחותו כדמשמע בעובדא דרבי אבא שכתבתי בסמוך ודע סברת העיטור וסברת הראב"ד כתבם בעל התרומות בשער נ' והוא הסכים לדעת העיטור: ומ"ש לפיכך עצה טובה ללוה או לנפקד שלא יתן לשליח אלא א"כ בא בהרשאה שהקנה לו בקנין הממון שיש לו ביד פלוני וכו' בפרק הגוזל עצים גבי עובדא דרבי אבא שכתבתי בסמוך ואלא מאי תקנתא אמר ליה ניקנינהו ניהלך אגב ארעא ותא את כתוב לן התקבלתי: על כן כתב א"א הרא"ש ז"ל כיון שהרשה לשלוחו וכו' פ' הגוזל עצים וכתבתיו. בסמוך ולקמן בסמוך אבאר מה היא סברת הרא"ש בדין זה: ומ"ש רבינו אבל הרמב"ם כתב מי שהרשה לאחד ורצה לבטל השליחות ולהרשות לאחר רשאי בפ"ג מהלכות שלוחין: ומ"ש וכן כתב רב אלפס משום רב יהודאי בפרק מרובה וכן כתוב בתשובות הרשב"א סימן אלף וע"א שאם הרשה את שמעון ואח"כ הרשה את לוי הרשאה אחרונה מבטלה את הראשונה: ומ"ש ואפילו לפי דבריהם כתב א"א הרא"ש אם ביטל ההרשאה בלא ידיעת המורשה וכולי בפרק מרובה כתב שכתב הרי"ף איתמר משמיה דרב יהודאי גאון דקי"ל שליח שוייה הילכך אי בעי לבטולי שליחותיה ולשוייה שליח אינש אחרינא אית ליה רשותא למעבד הכי ומתוך הלשון משמע כיון דקי"ל שליח שווייה מצי מבטל שליחותיה ולומר אין רצוני שתהיה שלוחי אבל אם ביטל ההרשאה בלא ידיעת המורשה והלך וטען עם המחזיק בנכסים ונתחייב בדין לא מצי המרשה למימר כבר בטלתי שליחותו דכיון שנזקקו ב"ד לדון על פי ההרשאה והיה כתוב בה זיל דון וזכי ואפיק לנפשיך דיניהם דין וכן אם נתן לו הממון ונאנס פטור עכ"ל וסובר רבינו שמ"ש בפרק הגוזל הוא סברא דנפשיה ומ"ש במרובה הוא לדעת הרי"ף ורב יהודאי וליה לא ס"ל ולפיכך כתב אבל הרמב"ם כתב מי שהרשה לאחר וכו' וכ"כ רב אלפס משם רב יהודאי ואפילו לפי דבריהם כתב א"א הרא"ש ז"ל וכו' ואם מת המרשה וכו' היה נראה לפי סברת הרא"ש וכו' אבל הוא ז"ל כתב שנתבטל כשמת ולי נראה בהפך שאילו היה הרא"ש חולק על רב יהודאי והרי"ף היה כותב כן בהדיא בפרק מרובה שהוא מקומו אבל ודאי מסכים הוא לפסק רב יהודאי והרי"ף ומ"ש בהגוזל דאהני מאי דכתב זיל דון ואפיק לנפשיך לענין שלא יוכל לבטל השליח היינו לענין שאם בטלו ואח"כ נתן לו הנתבע הממון עד שלא ידע הנתבע שבטלו לא מצי המרשה למימר כבר בטלתי שליחותו ובהכי אתי שפיר אותה תשובה שכ' בה דהיכא שמת מרשה נתבטל השליחות ובהדיא השיב הרא"ש בכלל ס"ב דשליח שוייה ויכול להרשות כמה שלוחים ומשמע מל' הרא"ש בפ' מרובה שאם ידע המורשה בביטול ההרשאה והלך ודן עם הנתבע המרשה בא וסותר דינו אע"פ שהנתבע לא ידע בביטול ההרשאה מיהו מ"ש וכן אם נתן לו הממון ונאנס נראה דכיון שלא ידע הנתבע בביטול אע"פ שהמורשה ידע פטור וכן משמע מלשון רבינו ואפשר שאף אם עמד בדין אחר שידע המורשה בביטול כיון שהנתבע לא ידע אינו סותר דינו ומה שכתב בלא ידיעת המורשה אה"נ שאין צריך שלא ידע המורשה בביטול אלא אורחא דמילתא נקט שכשהמורשה יודע שנתבטלה הרשאתו אינו יורד לדין עם הנתבע אבל אם ירד עמו לדין כיון שהנתבע לא ידע בביטול אינו סותר דינו וראשון נראה עיקר כיון דמורשה ידע שנתבטל ירידתו לדין הוי שלא ברשות והילכך סותר דינו אבל אם נתן לו הנתבע הממון ונאנס כיון שהנתבע לא ידע מה בידו לעשות עוד הילכך פטור: נמצאו ג' חילוקים בדבר שליח שעשאו בעדים ונתן לו הממון ונאבד פטור וכן אם עמד עמו בדין אין הלה סותר דינו ואם ביטל השליחות וזה לא ידע ונתן לו הממון ונאבד לבעל העיטור פטור ולהרא"ש והראב"ד חייב כתב לו הרשאה כמשפטה אף אם ביטל השליחות כיון שלא ידע הנתבע ונתן לו ונאבד פטור ואם מת אע"פ שלא ידע הנתבע ונתן לו ונאבד חייב מעובדא דרבי אבא דלא משכח גוונא אחרינא לפטרו אלא דלקנינהו ניהליה אגב ארעא משום דילמא שכיב וכו' הקנה לו אגב קרקע אפילו אם נתנה לו אחר שמת פטור: ומ"ש רבינו וכ"כ הרמב"ם ז"ל הוא בפ"ג מהלכות שלוחין: ומ"ש ואם מת המרשה קודם שהגיע הממון ליד המורשה היה נראה לפי סברת א"א הרא"ש שאינו יכול לבטל השליחות ג"כ לא נתבטל במותו כבר נתבאר בסמוך: ומ"ש אבל הוא כתב בתשובה שנתבטל כשמת בכלל ס"ב: ומ"ש אבל אם הקנה לו הממון אגב קרקע וכולי גבי ההוא דר' אבא שכתבתי בסמוך שחשש רב יוסף בר חמא דילמא שכיב רבי אבא ונפלי זוזי קמי יתמי והתקבלתי דרבי אבא לאו כלום הוא אמרינן דא"ל רב ספרא לרב יוסף בר חמא ואלא מאי תקנתא ניקנינהו ניהלך אגב קרקע ותא את כתוב ליה התקבלתי. ודע שהרא"ש כתב במרובה דר"ת גריס בהאי עובדא דרבי אבא הוה מסיק ברב יוסף בר חמא ואע"ג דקי"ל דאין אדם יכול להקנות הלואתו לאחרים אפילו אגב קרקע שאני הכא דכיון שיכול להרשות משום דקי"ל שליח שווייה נהי שאינו יכול ליתן הלואתו במתנה שליח מצי לשווייה ועוד הביא ראיה לדקדק דאין הרשאה תלויה בקנין אלא ע"כ תקנה היא שעשו לענין שליחות כאילו היה עצמו קונה הקנין קנין גמור והתוספות דחי דמסיק לאו בתורת הלואה אלא בתורת עיסקא דלאו להוצאה ניתנה. וה"ה כתב בפ"ו מהלכות מכירה שהרשב"א כתב דל"ג מסיק אלא הוו ליה והיינו בפקדון וכן דעת הרמב"ן ובפ"ג מהלכות שלוחין כתב הרמב"ם שהגאונים תקנו שכותבין הרשאה אף על המלוה ושלא תיקנו כן אלא לאיים על הנתבע אם רצה לדון וליתן בהרשאה זו נפטר שאין הבא בהרשאה זו הרעועה פחות משליח שעשהו בעדים אבל אין כופין הנתבע ליתן לו עד שיבא בעל דינו ומעתה דברי הרמ"ה והראב"ד שפטרו הנתבע אף ע"ג דשכיב מרשה אליבא דר"ת איתנהו אפילו במלוה אבל לדברי הרמב"ם שכתב שאין הבא בהרשאה רעועה פחות משליח שעשאו בעדים משמע דכי היכי דבשליח שעשאו בעדים אי שכיב מרשה התקבלתי דמורשה לאו כלום הוא הוא הדין אם נאנסו ומשמע נמי דלדעת הרמב"ן והרשב"א ודחיית התוס' הוי דינא כהרמב"ם ונ"מ נמי שאם ביטל המלוה שליחותו קודם שיתן לשליח ואח"כ נתן לשליח ונאבד שכתבו הראב"ד והרא"ש שחייב באחריותו כשליח שעשאו בעדים כמ"ש רבינו בתחלת סימן זה היכא שכתב לו הרשאה על מלוה וביטל המרשה הרשאתו ולא ידע הלוה שביטל המלוה הרשאתו ונתן למורשה דמי ההלואה ונאבדו פטור אבל להרמב"ם וסייעתו חייב אי ס"ל כהראב"ד והרא"ש: ומשמע לרבינו דכיון שהקנה לו אגב קרקע הרי הממון הוא שלו ואפילו אי שכיב רבי אבא וידענו בכך לא נפלי זוזי קמי יתמי הילכך אם נתן לו הנתבע הממון אחר שידע שמת המרשה פטור והא ודאי ליתיה בהלואה או בפקדון שאינו קיים שאינם נקנים בקנין אגב: ומ"ש בשם הרמ"ה דגבי הרשאה כל זמן שאינו מבטלו במקומו עומד וכו' משמע לכאורה דקאי למאי דסמיך ליה הקנה לו הממון אגב קרקע וכולי וא"כ הוא יש לתמוה דכיון דהקנה לו הממון אגב קרקע הרי הוא שלו לגמרי ולא נשאר לאחר שום זכות וא"כ היאך כתב כל זמן שאינו מבטלו במקומו עומד דמשמע שיכול לבטלו ואפשר לומר דהרמ"ה לא קאי למאי דסמיך ליה אלא על מה שכתב רבינו בתחלה שאם מת המרשה קודם שהגיע הממון ליד המורשה היה נראה לפי סברת הרא"ש וכו' ג"כ לא נתבטל במותו הרמ"ה חולק ואומר שאם ידע הנתבע שמת קודם שיתן הממון חייב ועוד י"ל שאפשר שרבינו אינו אומר סברא זו לעצמו אלא מתחיל הדין ומסיים לפרשו בדברי הרמ"ה והראב"ד ומ"ש וכ"כ הראב"ד מוכיח כן שבא להוכיח דבריו בתחלת הדין ודברי הרמ"ה שאם מת לא נתבטלה ההרשאה: ויותר נראה בעיני לפרש דברי רבינו דהכי קאמר ואם מת המרשה קודם שהגיע הממון ליד המורשה היה נראה לפי סברת הרא"ש שאינו יכול לבטל וכו' אבל הוא כתב בתשובה שנתבטל ואפי' לפי התשובה כשהקנה לו אגב קרקע אפי' מת המשלח לא זכו בו יורשיו ואפילו ידע שמת בעל הממון אין נותנו ליורשיו אלא לשליח שקנאו ממנו בקנין אגב ואחר כך חזר לענין ראשון דהיינו אם הרשהו בלא קנין אגב ובא לומר מה שכתבתי שהיה נראה לפי סברת הרא"ש שבהרשאה בלא קנין אגב אפילו מת לא נתבטלה כן כתבו הרמ"ה והראב"ד אלא שהרמ"ה חילק בין ידע ללא ידע והראב"ד לא חילק ואם יש חילוק בין הלואה לפקדון היכא שכתב לו הרשאה שהקנה בקנין הממון שיש לו ביד פלוני נתבאר בסימן זה בסמוך. אם אדם יכול להקנות הלואתו לאחר בקנין אגב קרקע עיין במרדכי פרק הגוזל עצים ועיין במה שכתבתי בסמוך: ז"ל הרא"ש בתשובה כלל ס"ב כיון שמת המרשה בטל שליחות המורשה דאמרינן בפרק הגוזל קמא אע"ג דכתב לך התקבלתי לאו כלום הוא דילמא אדהכי והכי נח לנפשיה דר' אבא ונפלי זוזי קמי יתמי והתקבלתי דר' אבא לאו כלום הוא אלא זיל נקנינהו לך אגב ארעא אלמא היכא דאקני ליה אגב ארעא לא חיישינן אם מת לענין אחריות הדרך אם נאנס כיון דאקנינהו ניהליה אגב ארעא מהני התקבלתי דיליה אפילו אם מת כאילו בא ליד רבי אבא מחיים אבל היכא דמית ודאי בטל השליחות ולא יתן הממון אלא ליד היורשים ודוקא בידוע בודאי שמת אבל בקול בעלמא לא מפקינן מחזקת קיים: (ב"ה) נראה מדבריו אלה דאע"ג דאקנינהו ניהליה אגב קרקע כיון שבל' הרשאה כתב ליה כל מה דמתעני ליה בין דינא עלי הדר אינם שלו אלא צריך ליתנם לו או ליורשיו ודלא כדברי רבינו שכתב שאם הקנה לו הממון אגב קרקע כבר זכה בו וכו': כתב הרא"ש בכלל ס"ב סי' ד' שאם הרשה לאחד לתבוע תביעותיו ואחר כך הרשה לאחר לתבוע אותם תביעות עצמם והתנה באחרונה שלא תתבטל הרשאה הראשונה דבריו קיימים וכל אחד מהם יכול לגבות : המרשה את חבירו להוציא את שלו מיד המחזיק בו צריך ליקח לו בקנין שהרשהו כן כ' הרמב"ם בפרק ג' מהלכות שלוחין וצריך לקנות מידו שהרשהו ואפשר דנפקא ליה מדאיפליגו בגמרא אי שליחא שוייה או שותפא אלמא דבשהקנה לו עסקינן דאי לאו מהי תיתי דשותפא שוייה ועוד ממה שאמר בגמרא שאם הקנה לו שליש או רביע דן על הכל הא לאו הכי אינו דן אלמא קנין בעי כנ"ל וקנין זה היינו קנין סודר שהוא מקנה לו בחליפי הסודר אותו ממון שיש לו ביד פלוני וכן משמע מדברי הרמב"ם בפרק הנזכר דלהקנות מעות דוקא הוא דבעינן קנין אגב קרקע אבל להרשות סגי בקנין סודר וכדברי הרמ"ה שכתב רבינו בסמוך: וצריך לכתוב לו זיל דון וכו' מימרא דנהרדעי פרק מרובה (דף פ): כתב הרשב"א בתשובה מה שאמרו שצריך לכתוב זיל דון ואפיק לנפשך משום דינא קאמר ואי משכח לישנא אחרינא דמשתמע מיניה דמקני ליה מהני ושפיר דמי עד כאן לשונו: ומ"ש ומיהו אפילו אם לא כתב לו כן ונתן המחזיק הממון ליד המורשה ונאבד פטור וכו' פשוט הוא: ומ"ש והרמ"ה כתב שאין צריך להקנות לו בקנין אגב קרקע וכו' כבר כתבתי בסמוך שכן משמע מדברי הרמב"ם והכי מסתבר ונ"ל שלא הביא רבינו דברי הרמ"ה אלא לפרש מ"ש צריך ליקח לו בקנין שהרשהו ולפי זה היה ראוי לו לכתוב וכתב הרמ"ה ולא לכתוב והרמ"ה כתב שנראה לכאורה שהוא חולק על מה שכתב קודם לכן אלא דלא דק: תשובה לרב אלפס הרשאה יצאה לפנינו וכתוב בה זיל סב ואפיק לנפשך וכו' תשובה זו כתבה בעל התרומות בשער נ': ואם כתב בה זיל דון ואפיק לנפשך ואין כתוב בה כל דמתעני ליה (ב"ה) ופירוש כל דמתעני ליה מן דינא כתב הרמב"ם בפרק שלישי משלוחין כל שתוציא בדין זה עלי לשלמו מן דינא עלי כתב רב שרירא שאין הנתבע יכול לפוסלה בכך וכו' ג"ז בספר התרומה בשער הנזכר: כתוב עוד בספר התרומות בשער הנזכר בשם הרי"ף שאם הרשהו למכור שדהו או מטלטלין א"צ לד' אמות קרקע ולדון וזכי וכו' שהרי מינהו שליח וא"ל מכור אותו אבל אם א"ל דון עם פלוני זו היא הרשאה שצריך כל מה שכתבתי: ואע"פ שכתב לו זיל דון וכו' שם פלוגתא דאמוראי ואסיקנא והלכתא שליח שוויה והרי"ף אינו גורס בגמרא והלכתא שליח שווייה ומ"מ כתב בשם רב יהודאי דהלכתא דשליח שוייה ונראה דה"מ בשלא הקנה לו אגב קרקע אבל כתב בהרשאה שהקנה לו אגב קרקע שלו הוא לגמרי והוא שלא תהא מלוה שאינה נקנית באגב : וכן כל מה שיוציא השליח וכו' כ"כ הרמב"ם פ"ג מהלכות שלוחין וכל ההוצאה שיוציא השליח על דין זה שהורשה הרי המשלח חייב בהם שכך כותבים בהרשאה כל שתוציא בדין זה עלי לשלמו ולמד כן מדאמר רב אשי כיון דכתב ליה כל דמתענית מן דינא עלי הדר שליח שוייה ונראה מדברי הרמב"ם שאם לא כתב לו כל דמתענית מן דינא וכו' אינו צריך לשלם לו ההוצאות ויש לתמוה שמדברי רב אשי נראה שאדרבה אז השליח יכול להחזיק לו בממון וי"ל דמ"מ נ"מ שאם לא החזיק בממון ונתנה למרשה שאין הלוה חייב לשלם ההוצאות: ואפילו לא הקנה המשלח לשליח וכולי מימרא דאביי פרק מרובה: וכתב ה"ר אברהם דוקא שליש או רביע וכו' כך כתב הראב"ד בהשגות פ"ג מהלכות שלוחין וכ"כ בשמו בעל התרומות בשער נ': כתב הרא"ש בתשובה כלל ס"ב הרשאה שכתב בה מחילתו כמחילתי אם מחל המורשה החוב הוי מחילתו מחילה: (ב"ה) ועיין בכתבי מה"ר איסרלן סימן רי"ז: הבעל שבא לדון וכו' מימרא דאביי בגיטין פרק השולח (מח:) ועיין במה שכתבתי על זה בטור אבן העזר סימן פ': התובע את חבירו מחמת אחר אם יכול להעמיד ערב על ההרשאה כשאין הרשאה בידו כתבו ה"ר איסרלן סימן רי"ד: שאלה לא"א בתחלת כלל ל"א: אבל רב האי גאון כתב שאינו יכול לדון וכו' דברי רש"י נראין כרבינו האי דאהא דאמר בס"פ השולח ולא אמרן אלא דלא נחית אפירי אבל נחית אפירי מגו דמשתעי דינא אפירי משתעי דינא אגופה כתב רש"י דלא נחית לדון אפירי שאין לו לדון עמו כלום בפירות שאין לו טענות עם אותו האיש בפירות כלל: (ב"ה) וכן נראה מדברי הרמב"ם בפרק שלישי משלוחין: ועיין בתשובת ת"ה סי' שי"ב: שני שותפין שיש להם תביעה וכו' פרק מי שהיה נשוי (צד.) מימרא דרב הונא. ובפרק שבועת הפקדון (לז.) תניא וכחש בעמיתו פרט למכחש לאחד מהשותפין ואוקימנא כגון דא"ל מתרווינן יזפת וא"ל אנא מחד יזפי דהו"ל כפירת דברים בעלמא וכתב הראב"ד דמכאן למדנו שאחד מהשותפים יכול לתבוע הכל: ומ"ש לפיכך אם השותף שדן עם זה וכו' כך כתב הרמב"ם פ"ג מהל' שלוחין ופשוט הוא: ומ"ש ודוקא בדברים וכו' עד לא הפסיד הם דברי הרא"ש שם: (ב"ה) ואין נראה כן מדברי הרמב"ם פ' שלישי משלוחין אלא בכל גוונא אינו יכול לעכבו בדבר שמאחר שהיה בעיר מסתמא שמע ששותפו היה תובע לזה והו"ל לבא לטעון ומדלא בא נראה שאין לו טענות יותר מחבירו ועכשיו שראה שנתחייב חבירו הוא בודה טענות אחרות ולפיכך אינם עולות לו ומשמע מדברי הרמב"ם דהני מילי כשהשותפים הם תובעים לא כשהם נתבעים וכמו שאכתוב בסמוך בשם המרדכי פשטא דמילתא הכי משמע וכו' אין מקום לדברי הרא"ש ז"ל שכתב ונפקא מינה שיורדים מיד לנכסיו וכו': ואפילו בשאינו יכול לשנות וכו' דוקא כשהוא בעיר וכו' מסקנא דגמרא שם שאמרו דהיכא שיכול לומר אילו אנא הואי הוי טענינא טפי חוזר ודן עמו ולא אמרן אלא דליתיה במתא אבל איתיה במתא איבעי ליה למיתי ופרש"י ולא אמרן. שיחזור וידון אלא דלא הוה האי שותף במתא כשבא חבירו לדין: וכתב הרמב"ם לפיכך יכול לעכב ולומר לא אדון עמך וכו' פ"ג מהלכות שלוחין: וכתב א"א הרא"ש מה איכפת ליה אם ידון על הכל וכולי פרק מי שהיה נשוי. וכך הם דברי הרשב"א בתשובה וז"ל אי ליתיה לחבריה במתא מצי א"ל אי הוינא התם הוה טענינא טפי לאו למימרא דלא מצי חד משותפי למתבעיה על כוליה אלא דאי מחייב שותפא בדינא אכתי מצי אידך שותפא למהדר דינא בחולקיה דא"ל אי הוינא התם טענינא טפי ואע"פ שהרמב"ם לא כ"כ בזה עכ"ל: ומ"ש רבינו מסתברא כדברי הרמב"ם דאיכפת ואיכפת וכו' דברי טעם הם ומה שטען הרא"ש מצי האי למימר אם ארד עמך לדין וכו' אינה טענה דלא בשביל כך יפסיד זה ועוד דאעיקרא דדינא פירכא דאינו צריך לחלוק עם שותפו דליכא למימר בהא מאן פלג לך דהא ליכא עדיפותא בהאי מנתא מהאי מנתא דלימא ליה הכי: בסימן קע"ו כתב רבינו דינים אלו ע"ש: כתב המרדכי בפרק מי שהיה נשוי מי שיש לו תביעה על ב' שותפים ותבע את אחד מהן אין שותפו מתחייב בכך: וכתב עוד וז"ל הנהו תרי שותפי כתב ראבי"ה מקובלני מפי השמועה ומפי אבא מארי ומריב"א הא דנקט תרי שותפי דאית להו דינא דוקא כשהשותפין תובעין אבל לא כשהם נתבעים כי יאמר מה ששתקתי כי אמרתי מי יתן שלא היה תובע אותי לעולם לדין וכן מצאתי שפסק. ריב"א בתשובתו אביאסף וכן פסק הר"מ כשתבעו מקצת הקהל את ראובן עבור המס או עבור היישוב דכל הקהל שהם בעיר יודעים באותו תביעה אינם יכולים לחזור ולטעון עליו עכ"ל:

# הלכות הרשאה


~ סימן קכב - אם מת המלוה או שבטל השליחות או ההרשאה
<?>מדינא דגמרא אין כותבים הרשאה וכו' בפרק מרובה (ע:) אמרי נהרדעי לא כתבינן אורכתא אמטלטלי משום דרבי יוחנן דאמר גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו: וכתבו התוספות דוקא אמטלטלי דגזילה לא כתבינן כדיהיב טעמא משום דרבי יוחנן ופירוש רש"י דהואיל ואינו ברשות הבעלים אינו יכול להקנות לשליח הילכך אם אבד יכול לתבוע מיד הנאמן ותמיהא דאפילו אין בידו הרשאה אלא שעשאו שליח לקבל ממנו חובו ונתנו לידו ואבד פטור הנאמן שהרי על פיו נתן וכמו שנתבאר בסימן שלפני זה וצ"ע: (ב"ה) י"ל דהתם ממנהגם דתגרי והכא מדינא והכי משמע מדברי הרי"ף ז"ל שהבאתי בראש סי' קכ"א: איכא דאמרי אמרי נהרדעי לא כתבינן אורכתא אמטלטלי דכפריה טעמא דכפריה אבל לא כפריה כתבינן ופירש רש"י דכפריה אם תבעו מפקיד לנאמן בב"ד וכפר ביה דמיחזי דחתמי אשיקרא דיהיב ליה לשליח מידי דלית ליה גביה דהאי ופירש הרא"ש לא כתבינן אורכתא אמטלטלי דכפריה אבל לא כפריה כתבינן בין אפקדון בין אגזל ולא חיישינן להא דרבי יוחנן וכתב עוד ורי"ף כתב לישנא בתרא ולא כתב לישנא קמא ותימא הוא הא קי"ל הלכתא כר"י ועוד כתב הלכתא מאן דמייתי אורכתא אמטלטלי דכפריה לא מהניא ליה ולא מידי ולית ליה רשותא לאשבועי ולא לאישתעי דינא בהדיה דקי"ל כנהרדעי ור"ח כתב ואנן נוהגים למכתב אורכתא אמטללי דכפריה ולא ידענא טעמא ונראה לר"ת דהיינו טעמא דקי"ל כלישנא בתרא דסוגיא דתלמודא כוותיה בכמה דוכתי (שבועות לג:) וכיון דלית הלכתא כלישנא קמא וטעמא דלישנא בתרא משום דמיחזי כשיקרא ואנן למיחזי כשיקרא לא חיישינן כדמוכח בהכותב (פה.) ובפ' כל הגט (כו.) לכך נהגו למיכתב אורכתא אמטלטלי דגזליה וכפריה מיהו תימא על מה שנהגו לכתוב האידנא הרשאה אפי' אמלוה והלא אין אדם יכול לקנות הלואתו לחבירו ואפילו בקנין אגב קרקע כדמוכח בפרק מי שמת (קמח.) ואומר ר"ת דהיינו טעמא שיכול להרשות משום דקי"ל דשליח שוייה ונהי דאינו יכול ליתן הלואתו במתנה שליח מצי לשוייה. ויש סמך למנהג זה מדאמרינן בהגוזל עצים (קד:) רב פפא הוי מסיק זוזי בי חוזאי אקנינהו לרב שמואל בר אבא אגב אסיפא דביתיה ומסיק משמע לשון הלואה ויש לדקדק דאין הרשאה תלויה בקנין דהא קי"ל כאיכא דאמרי דבמטלטלי דגזילה כתבינן נמי הרשאה אע"פ שאינו יכול להקנותו כמו שאינו יכול להקדישו דהא קי"ל כר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדישו כדמשמע בפ"ק דמציעא (ז.) וכמו שאינו יכול להקדיש אינו יכול להקנות ואפ"ה יכול להרשות אלא ע"כ תקנה היא שעשו לענין שליחות כאילו היה עצמו קונה הקנין קנין גמור עכ"ל: ומעתה מה שכתב אין כותבין הרשאה אלא לתבוע פקדון שבידו ולא כפר לו היינו כלישנא בתרא דלא אמרו דלא כתבינן אורכתא אמטלטלי אלא בדכפריה אבל לא כפריה כתבינן מיהו היינו במטלטלין דפקדון אבל במטלטלין דגזילה לא כתבינן דבהא נקטינן כרבי יוחנן ולפיכך דקדק רבינו לכתוב פקדון כלומר ולא גזל ושלא כדברי הרשב"א בתשובה סימן אלף וכ"ד דאפילו מטלטלין דגזילה כתבינן: ומ"ש וכן יכול להרשות לתבוע קרקע אפילו אם כפר בו נלמד מלישנא בתרא דאפילו בדכפריה לא אמרו דלא כתבינן אלא במטלטלי אבל במקרקעי אפילו כפריה כתבינן. ומה שכתב או מלוה בשטר אפילו כפר הנתבע לפי שהוא כפירת שיעבוד קרקעות כן כתב בעל התרומות בשער נ' אבל הרמב"ם כתב בפ"ג מהלכות שלוחין שאפילו החוב בשטר אינו יכול לכתוב עליו הרשאה מפני שמלוה להוצאה ניתנה ואין אדם מקנה דבר שאינו בעולם ואינו לו דרך שיקנה אדם חוב בה אלא במעמד שלשתן או בהקניית השטר חוב עצמו בכתיבה ומסירה מפני שהוא מקנה השיעבוד שבו: ומה שכתב וכשם שיכול לקנות השטר ושיעבודו בכתיבה ומסירה כך יכול להרשות עליו וכו' עד וכל שיעבודא דאית ביה כך כתב בעל התרומות בשער הנזכר ופשוט הוא: ומ"ש אבל אין כותבין הרשאה על פקדון שביד חבירו שכפר בו כבר שנראה כשקר וכו' מבואר דהיינו לישנא בתרא דלא כתבינן אורכתא אמטלטלין דכפריה ודקדק רבי' לכתוב שכפר בו כבר כלומר דוקא בשכפר בו קודם כתיבת האורכתא אבל אם לא כפר בו עד אחר כתיבת האורכתא לא נתבטלה האורכת' וזה כדעת הראב"ד שכתב בעה"ת בשער נ"ו ואף ע"פ שכתב שהרי"ף בתשובה כתב דכל שכפר אפי' אחר כתיבת ההרשא' דאין דנין בה ולא עוד אלא אפי' הודה מקצת אין משביעין אותו ואפילו מה שהודה אינו נותן מפני שיכול לומר לו לאחר שכפרתי בה נתבטלה ההרשאה ולאו בעל דברים דידי את סתם רבינו הדברים כדעת הראב"ד משום דמסתבר ליה טעמיה אבל הרשב"א כתב דברי הרי"ף בלבד: ומ"ש וכך אין כותבין על מלוה שבעל פה דלהוצאה ניתנה ואינה נקנית אלא במעמד שלשתן כ"כ הרמב"ם בפ"ג מהלכות שלוחין. וכתב הרשב"א בתשובה שנראין לו דבריו מכמה טעמי': ומ"ש ואפי' פקדון שביד חבירו אם הוא מעות אין נותנין עליו הרשאה וכו' כ"כ הרמב"ם בפ' הנזכר ופשוט הוא בטעמו ומיהו אגב קרקע יכול להקנות מעות דפקדון ולהרשותו עליהם וכ"כ הרמב"ם בפרק הנזכר: ומ"ש כל זה מדינא דגמרא אבל נהגו עכשיו לכתוב על הכל כבר נתבאר בסמוך הטעם בשם ר"ת. ומה שכתב בשם הרמב"ם הגאונים תקנו שכותבין הרשאה גם על מלוה כו' עד אבל על מלוה על פה שכפר בה אין כותבין בפ"ג מהלכות שלוחין. ונראה שדעתו לומר שאף אחר תקנת הגאונים לכתוב הרשאה על מלוה לא תקנו אלא על מלוה בשטר אבל לא על מלוה על פה שכפר בה אבל קשה שמאחר שתקנת הגאונים לכתוב הרשאה על מלוה לא היתה אלא מפני שלא יטול כל אחד ממון חבירו וילך לו אף במלוה על פה היה להם לתקן כן לכך היה נ"ל דהרמב"ם מיירי קודם תקנה ומפני שכתב קודם לכן שאינו יכול לכתוב הרשאה על הלואה אפילו בשטר כתב עתה שדעת הגאונים דעל מלוה בשטר או בעידי קנין כותבין מפני שהוא כפירת שיעבוד קרקעות אבל על מלוה על פה שכפר בה אין כותבין מדינא אבל אחר התקנה אפילו על מלוה ע"פ שכפר בה כותבין אבל מה אעשה ולשון הרמב"ם כך הוא אבל אם מלוה על פה היא שכפר בה לא תקנו שיכתבו עליה הרשאה הא אין עליך לומר כלשון אחרון אלא כלשון ראשון ומיהו עכשיו נהגו לכתוב אפי' על הלואת על פה שכפר בה מפני תקון העולם: ומ"ש בשם הרא"ש שעל הכל כותבין לא שנא פקדון וגזל ול"ש מלוה בשטר ובע"פ ואע"ג דכפריה כבר נתבאר בסמוך וכן פשט המנהג. כתוב בתרומת הדשן סימן שי"ג על ראובן שהיו לו מעות בעיר אחרת ואמר ליה שמעון הרשני לקחתם ואתן לך תמורתם פה ונתרצה לו והלך וקבלם ותיכף הלך ראובן לאותה העיר ונתחרט ותובע משמעון שיחזירם לו שם והשיב שהדין עם שמעון. ובמרדכי פרק מרובה כתב פי' לשונות שבהרשאה. כתב המרדכי בפרק מי שמת מעשה באדם אחד שהיה לו תביעה על חבירו ונתן התביעה לאחר בקנין ופטר ר"י משפיר"א את הנתבע אף משבועה כי אמר שאין הקנין כלום מאחר שלא היתה התביעה בעין ואני תמה שהרי מעשים בכל יום שאדם מרשה את חבירו על מלוה ומקנה לו בקנין ומיהו התם שליח הוא דשווייה המרשה את חבירו לילך למ"ה לתבוע חובו וטוען הנתבע ישבע שלא פרעתיו עיין בהגהות מרדכי סוף שבועות: מדברי הרמב"ם היה לו שבועה על חבירו אינו יכול להרשות אחר עליו להשביעו וכו' עד ואין מעכבין שבועה משום תקנה זו פ"ג מהלכות שלוחין: ומ"ש מי שהרשה לחבירו ורצה לבטל השליחות וכו' כ"כ הרי"ף בפרק מרובה שכיון דקיי"ל שליח שוייה אי בעי לבטולי שליחותיה ואורוכי אינש אחרינא אית ליה רשותא למיעבד הכי ובסימן שקודם זה נתבאר דעת הרא"ש בזה. ואם בטל ההרשאה בלא ידיעת המורשה והלך המורשה ודן עם בעל הדין ונתחייב נתבאר שם: ומ"ש ואם הנתבע ידע וכו' הם דברי בעל התרומות בשם הראשונים ופשוטים הם ואם דן עם המורשה הא' ונתחייב התובע נ"ל שחוזר וסותר הדין: ומ"ש אין למורשה רשות לכתוב הרשא' לאחר וכו' כ"כ הרי"ף פ' הגוזל קמא משום דיכול למימר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר: ומ"ש הבא בהרשאה שמחל לנתבע וכו' כתב נ"י בפרק מרובה שכך הורו הגאונים וכ"כ המרדכי שם: ומ"ש וכ"ש אם פירש בה וכו' הוא דברי רבינו מתשובת הרא"ש שהשיב בכלל ס"א דפשוט הוא: כתב הרשב"א בתשובה סימן אלף וצ"ז ראובן שמחל לעכו"ם כל החוב אף ע"פ שאמר לו שמעון כשם שתעשה בשלך תעשה בשלי חייב ראובן לפרוע לפי אומדנא כמה היה שוה חובו לימכר במעות מוכנים: וכתב בתשובה אחרת שאלה ראובן היה לו שטר חוב מחזיק מנה על עכו"ם ומסרו לשמעון והלך שמעון ונתפשר עם העכו"ם בעשרה דינרים והחזיר לו השטר והשיב אם שמעון טוען שהוא מסרו בידו לתובעו ולהתפשר כמו שיוכל וטוען שנתפשר בעשרה דינרים ומזומן ליתן לו הי' דינרים אע"פ שראובן אינו מודה בכך וטוען שלא מסרו בידו אלא לתבוע החוב ושלא להתפשר אלא ברצונו ותובע ממנו מה שהזיקו נשבע שמעון היסת שע"מ כן מסרו בידו דהו"ל ככופר בכל ואינו כמודה מקצת כיון שאומר הילך אבל אם שמעון מודה שלא מסרו לו על מנת שיוכל להתפשר אלא לתבוע בלבד שמין כמה הפסידו ומשלם משום דינא דגרמי: ומ"ש מורשה שבא בטענת ברי וכו' היינו בששכרו תלוי אם יוציא ממון מיד הנתבע הילכך נוגע בעדות הוא כמו שיתבאר בסימן זה ואין מחייבין לנתבע שבועה על פיו אלא אם הודה במקצת נשבע שבועת התורה כדין מודה במקצת ואינו יכול להפך שבועה על המרשה כדין שבועת התורה שאין מהפכין אותה ואם אמר להד"מ ישבע היסת ולא שבועת התורה כדין עד אחד מעידו דעד אין כאן דהא נוגע בעדות היא אבל אם הורשה בשכר ידוע אפילו אם לא יוציא הממון מיד הנתבע כשר הוא להעיד כמו שיתבאר בסמוך ואפילו אמר להד"מ ישבע שבועת התורה דהא עד אחד מעידו כנ"ל: ומ"ש ואם אמר להד"מ וכו' עד משום תקנה זו כבר כתבתי שהם דברי הרמב"ם פ"ג מהלכות שלוחין ואפשר דטעמא לפי שהנתבע יערים ויאמר יבא התובע וישבע וכההיא דאמרינן בהכותב (פה.) תשתבע במאתין אפשר דמכספיא ומודי והנתבע אומר כן לפי שסובר שלא יצא התובע ממקומו ויבא כאן לישבע וללכת עם הנתבע בדינא ודיינא לכך נתחכמו עליו חכמים ואמרו יוציא הממון מידו ליד ב"ד ואז יהיה הרשות ביד התובע לבא לכאן ולישבע וליטול מיד ממונו ונ"ל שקובעים ב"ד זמן לתובע לבא ולישבע ואם לא יבא בתוך אותו זמן יחזירו ב"ד לנתבע ממונו שאל"כ לקתה מדת הדין דשמא הלוה תובעו שקר ולא ישבע מעולם ויהיה ממונו של זה מעוכב ביד ב"ד לעולם: ומ"ש ואם טען הנתבע איני נשבע עד שאחרים בפני המרשה וכו' מבואר בטעמו וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל ס"ב: ומ"ש רבינו וי"א שב"ד ישלחו כתבם וכו' נלמד ממה שכתב בעה"ת בשם הר"א בר יצחק ז"ל: כתב הרמב"ן בתשובה מורשה שהורשה בשכר ידוע וכו' עד שהרי יבטל העדות גם בעיטור הובאה תשובה זו ובעה"ת בשער נ' כתבה בשם גאון וכ"כ המרדכי בפרק מרובה. וגם הרא"ש בכלל פ"ז סימן ג' כתב שהעיטור והתוס' הסכימו דאפוטרופוס מעיד ומלתא דפשיטא היא כשאינו מקבל פרס שאינו נוגע בדבר. ועיין בת"ה סי' שנ"ד אם היות כי אין דבריו נראים לי והרשב"א כתב בתשובה שגם הקרובים פסולים להעיד למורשה אם כתב לו בהרשאה זיל דון ואפיק לנפשך הרי הוא כבעל דבר ממש ואע"ג דאמר רב אשי שליחא שוייה כבר כתב הראב"ד שאם אמר המורשה קודם שיתבענו המרשה הריני זוכה לעצמי קנה וכתב עוד בתשובה אם המורשה התובע הוא אחד מעידי השטר אפילו אין לו בו שום חלק נראה שהדבר מכוער ודמדומי פיסול יש בשטר שהיאך עד זה יתבע בעדותו אין זה נכון וצריך חקירת ב"ד כדי לדון אמת לאמיתו עד כאן לשונו : יכול אדם להרשות נשים ועבדים וכו' כ"כ בעה"ת שכתב בתשובת גאון והביא ראיה מדתנן (גיטין כב.) אין ממנין אפוטרופסין נשים ועבדים וקטנים ואם מינן אבי היתומים הרשות בידו: ומ"ש רבינו אבל לא את עבדו וכו' במרדכי פרק מרובה כתב דיכול הוא להרשות את עבדו וכתב המרדכי עוד שם האלפסי כתב ראובן שיש לו ש"ח על שמעון והרשה לוי לתובעו ואבד ממנו השטר אם באונס משתבע דבאונס אבד ופטור וכתוב עוד שם דאין צריך לכתוב זמן וגם מה שכתוב ברעות נפשאי בדלא אניסנא אינו צריך וכ"כ בהגהות מרדכי סוף שבועות ועיין שם פירוש לשונות ההרשאה כתוב בהגהות מרדכי סוף שבועות על ראובן הרשה את שמעון והוציא ספרים מיד לוי ולוי מסרם ביד שמעון מיד א"ל שמעון ללוי שמור לי אלו הספרים לאחר זמן תבע ראובן ספריו מלוי א"ל לוי לאו בעל דברים דידי את ואני מעכבם בשביל חוב שחייב לי שמעון אין בדברי לוי כלום: ר"ת היה נוהג לשלוח וכו' בריש קידושין (ג. ד"ה ואשה) כתבו התוספות דעכו"ם קונה בחליפין וכן משמע לקמן גבי נמכר לעכו"ם מכסף מקנתו בכסף הוא נקנה ואינו נקנה בתורת תבואה וכלים ומאי נינהו חליפין ש"מ דשאר דברים נמכרים בחליפין לעכו"ם וכן היה רגיל ר"ת לשלוח הרשאה ביד עכו"ם והיה מקנה בחליפין ומיהו בזה צריך ליזהר שלא לכתוב וקנינא מיניה דאין שליחות וזכייה לעכו"ם כדאמרינן פ"ק דמציעא אלא וקנה העכו"ם עכ"ל וכ"כ המרדכי בפרק מרובה: ומ"ש ואע"ג דקיי"ל שליח שוויה וכו' היינו דוקא לענין שלא יוכל לעכבם כלומר דלא אמרינן דשליח שוויה אלא לענין שלא יוכל לעכבם אבל לאו למימרא שדין שליח גמור יש לו ולא יוכל להרשות לעכו"ם: ואשר לא טוב עשה וכו' מימרא דרב פרק שבועת העדות (לא.) וכתבו התוספות דה"מ כשהוא אלם ובעל טענות שמתעבר על ריב לא לו והראב"ד כתב דה"מ כשהמלוה והלוה בעיר אחד אבל אם בעל דינו בעיר אחרת מציל ממון חבירו ולי תרווייהו איתנהו דכללא דמלתא כל שהבעל דין אינו יכול להוציא מעותיו מיד הלוה מפני שאינו בעיר אחת או מפני סבה אחרת מצוה עביד להציל עשוק מיד עושקו אבל שניהם בעיר אחת ואפי' הלוה בעיר אחרת ואית למלוה דירכא עליה ואין שם סבה אחרת אז לא טוב עשה ובהג"א כתב בשם רשב"ם דטעמא שמא הראשון נוח יותר מזה שאין יכול לעשות פשרה בממון אחרים הא למדת דהבא בהרשאה אין יכול להתפשר עד כאן לשונו וכבר נתבאר זה לעיל בסי' זה כתב הריטב"א שנשאל על יוסף שנתחייב לאברהם מנה בכתב ידו ויעקב נתחייב בו ערב קבלן בכתב ידו ועכשיו בא אברהם לתבוע מיעקב קבלנות זה אם יכול לעשות מורשה. ליוסף הלוה והשיב שיכול לעשותו מורשה דמורשה שליח בעלמא הוא ואין לו חלק בממון:

~ סימן קכג - הרשאה, על מה נכתבת וכיצד נכתבת
<?>בענין הנתבע אי מצי למנות וכו' וא"א הרא"ש ז"ל הביא כל זה בפסקיו ריש שבועת העדות וגם הר"ן כתב שם כל זה כתבו עוד שם בהרמב"ן דת"ח שתורתו אומנתו וזילא ביה מילתא למיזל לבי דינא ולערער בהדי ע"ה שרשאין ב"ד לשגר לו הדברים ע"י שלוחי ב"ד דכבוד תורה עדיף. והרשב"א בתשובה הביא מחלוקתן של ראשונים בדין נתבע אי מצי למנות אנטלר ובסוף כתב ואנו כך נוהגים שאין ממנין אנטלר ובתשובה אחרת כתב דעתי שאין הנתבע יכול למנות טוען שיטעון מעצמו שום טענה כי מי שאינו יודע האמת איך יטעון ויאמר כן וכן היה והוא לא ידע אפי' לאשה צנועה שהתירו לשלוח לא שתשלח טוען יטעון מעצמו אלא ששולחין לה מב"ד אנשים לקבל טענותיה ומסדרן בפני ב"ד כמו שאמרה עכ"ל: ובתשובה אחרת כתב נ"ל כדברי הגאונים שאמרת שאף הנתבע ממנה אנטלר ואם יש שבועה ישביעו את הנתבע עצמו אם הוא שם ואם אינו שם ישלחו בית דין וישביעוהו ומה שאמרו בכ"ג ימנה אנטלר והשיב שמא יצטרך שבועה ואין האנטלר נשבע נ"ל שאם בא למנות אנטלר ימנה אלא לפי ששאלו ימנה אנטלר כלומר יתקנו שלא ידונו אותו מפני כבודו אלא שימנה אנטלר ולפיכך אמרו שם שא"א לחוש לכבודו בזה דפעמים יצטרך לשבועה וצריך לישבע בפני ב"ד וכיון שכן לא תקנו שימנה אנטלר ונראה לי כפירוש הירושלמי אלא שאני תמה בעיקר הדין דאם הנתבע ימנה מורשה פעמים שילמדו לשקר שהמורשה יטעון טענת שקרים לפי שאינו בוש מן התובע ונמצא מדת אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו לוקה ובאשה שאין דרכה לבוא בפני ב"ד דכל כבודה בת מלך פנימה אין מקבלין טענותיה מפי השליח שלה אלא ב"ד שולחין לה ומקבלים טענותיהם מפיה אלא שהשליח עומד לאחר מכאן לפני ב"ד וכן אמר משמן של גאונים ואפשר דכל נתבע כן. עכ"ל ועיין במרדכי פרק המפקיד מדברי הרמב"ם נראה שאין ממנים אנטלר בשום פנים לא תובע ולא נתבע שכתב בפכ"א מהלכות סנהדרין לא יהיה הדיין שומע מפי התורגמן אלא א"כ היה מכיר לשון בעלי דינים ושומע טענותיהם ואם אינו מכיר בלשונם כדי להשיב להם יעמוד התורגמן להודיע אותם פסק הדין ומאיזה טעם חייב זה וזיכה זה עכ"ל וכתב הר"ן בריש פרק שבועת העדות שכתב כן משום דס"ל דההיא דהנהו לעוזאי דאיתא בספ"ק דמכות (ו.) בבעלי דינים היה: (ב"ה) ולענין הלכה כיון דכמה רבוותא סברי דאין ממנין אנטלר לנתבע מיהא הכי נקטינן: אם ממנין אנטלר ליבם לטעון בעבורו עיין במישרים סוף נכ"ח: הודאתו ע"י אנטלר ושליח אם היא הודאה עיין בהריב"ש סימן שצ"ב:

~ סימן קכד - נתבע, אם יכול לעשות מרשה
<?>ראובן שהיה חייב מנה לשמעון וכו' ס"פ קמא דגיטין (יד.) פלוגתא דרב ושמואל ופסק כרב דתניא כוותיה תן או הולך מנה לפלוני שאני חייב לו או פקדון שיש לו בידי חייב המשלח באחריותו ואם בא לחזור אינו חוזר ופרש"י אם בא לחזור. ולומר החזירם לי שמא יאנסו ממך בדרך אינו חוזר: ומה שאמר ומכל מקום ראובן חייב באחריותו עד שיגיע ליד שמעון כ"כ הרמב"ן בפט"ז ממלוה ובעל התרומות בשער נ' ופשוט הוא: ומ"ש ואם החזיר לוי המנה לראובן והעני אח"כ וכו' אם מחמת אונסו החזירוה לראובן וכו' יתבאר בסמוך ומ"ש בשם הרמב"ם החזירו לו שניהם חייבים באחריותו וכו' בפי"ז מהלכות מלוה וכתב הה"מ מעובדא דרבי דוסתאי ברבי ינאי בספ"ק דגיטין נלמד זה שכל שלא החזיר מאונס חייב השליח אבל אם היה אנוס ודאי פטור כדאיתא התם וכ"כ הרשב"א זה לשונו ואם החזיר השליח למשלח חייב לשלם ורצה ב"ח גובה ממנו אא"כ אנסוהו והחזיר כעובדא דרבי דוסתאי ברבי ינאי ואע"פ שלא אנסוהו עדיין אלא שמאיימין עליו ויש בידם לעשות ה"ז אונס מעתה ואם החזיר פטור אבל אם יכול לעמוד כנגד איומם חייב וכדגרסי' בירושלמי ובהשגות א"א אחריות לוי השליח איני יודע מהו אלא שאם יכפור במלוה נמצא לוי פושע בדבר ע"כ וכבר נתבאר הדבר וכן מצאתי כתוב תשובה לרי"ף שאם העני הלוה השליח חייב וכן עיקר ששניהם חייבים באחריותו כדברי רבינו ז"ל עכ"ל: והא דפקדון אינו יכול וכו' שם בגמרא פריך פקדון אמאי אם בא לחזור אינו חוזר לימא ליה האי משלח אין רצונו למפקיד שיהא פקדונו ביד אחר אמר רבי זירא בשהוחזק כפרן: כתב הרמ"ה ואי שוייה מריה דפקדון וכו' כן כתבו ג"כ הרשב"א והר"ן ספ"ק דגיטין והרמב"ם כתב פ"א מהלכות שכירות היה בידו פקדון ושלחו ביד אחר לבעליו הואיל והשומר הראשון חייב באחריותו עד שיגיע ליד הבעלים אם בא לחזור ולהחזיר הפקדון מיד השומר השני מחזיר ואם הוחזק השומר הראשון כפרן אינו יכול להחזיר הפקדון מיד השומר השני אע"פ שעדיין הפקדון באחריותו של ראשון וכתב על זה ה"ה מ"ש הואיל והשומר הראשון חייב באחריותו נ"מ שאם היו הבעלים רגילים להפקיד אצל האחר שמסר לו זה שאין הנפקד הראשון יכול לחזור בו שהרי כבר נפטר מאחריותו כמו שנתבאר בדין שומר שמסר לשומר עכ"ל: כתב בעל התרומה אמר שליח למלוה הנה מעותיך ששלח לך פלוני בחובך בידי אך אני רוצה להחזיק בהם בשביל חוב שיש לי בידך וכו' בשער נ': ומ"ש לפיכך אם מת המשלח ולא הניח נכסים כלומר לפיכך אין יורשי משלח תובעים לשליח אבל אם המשלח הניח נכסים הרי התובע גובה מהם ואז יורשי משלח תובעים את השליח והו"ל כאילו אביהם חי ומוציאים מידו: והרשב"א כתב בתשובה אם ראובן היה חייב לשמעון מנה ונתן לו ראובן זה לשמעון מנה וא"ל תן מנה לפלוני בעל חובי וקבלו שמעון דרך שתיקה ועכבו לעצמו מחמת חובו הדין עם שמעון: דין ראובן ששלח מנה לשמעון לשמרו לו וע"י אותו שליח החזירו שמעון ונאנס בדרך עיין בהג"א ספ"ק דגיטין: כתב הרשב"א בספ"ק דגיטין ירושלמי שא מנה זה לפלוני טול מנה זה לפלוני יהא מנה זה לפלוני בידך אם רצה להחזיר יחזיר וגרסינן נמי התם תן מכה זה לפלוני ומת אם רצו היורשים לעכבו אינם יכולים אצ"ל באומר זכה לו כאומר התקבל לו משמע דהתקבל עדיף מתן וצריך לדקדק אי הוי כזכי כיון שהוא משוה אותן כאן ואפילו במתנה ליקני ואם בא לחזור אינו חוזר עכ"ל ואח"כ כתב ולענין הלכה בחוב הולך ותן ושא וטול ויהא מנה זה לפלוני בידך כולם כזכי: ודוקא במלוה וכו' אבל במתנה לא הוי כזכי בר"פ השולח (לב:) אמר אביי נקטינן שליח מתנה הרי הוא כשליח הגט נ"מ להולך לאו כזכי דמי: ומ"ש אפילו שעשאו שליח לקבל וא"ל הנותן הולך לו לא הוי כזכי לפיכך אם אמר ליה הולך מנה לפלוני שאני נותן לו יכול לחזור בו וכו': ומ"ש ואם המקבל עני אמירתו לגבוה וכו' ירושלמי כתבו הרי"ף בפרק הזהב וכתב שם המרדכי דלא מקרי עני אא"כ אין לו מאתים זוז. ומ"ש כאן רבינו אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט אשגרת לישן הוא דלא מיקרי גבוה אלא עניני ההקדש אבל הכא לא שייך לומר אלא נעשה נדר כמו שאמר בירושלמי: ופר"ת דהוא הדין נמי אם אמר תן מנה לפלוני במתנה שאינו כזכי וכו' כך כתבו הרא"ש והר"ן בשמו סוף פ"ק דגיטין וטעמו דאם איתא דתן כזכי דמי אמאי איצטריך בברייתא בגמרא למיתני תן גבי מלוה ופקדון השתא הולך דלא הוי כזכי במתנה במלוה ופקדון הוי כזכי תן דאפילו במתנה הוי כזכי מיבעיא דבמלוה ופקדון הוי כזכי אלא ודאי לא שנא הולך ולא שנא תן במתנה לא הוי כזכי ולהכי איצטריך למיתנינהו תרוייהו במלוה ופקדון דהוי כזכי ור"י הביא ראיה לדבריו מהתוספתא: והרמב"ם כתב דתן הוי כזכי במתנה בפ"ד מה' זכייה וטעמו דכיון דלא אשכחן שמיעטו אלא הולך דלא הוי כזכי לית לן למעוטי תן ועוד שהרי גבי אומר תן שיחרור זה לעבדי אף על פי שמרצון לבו משחררו ודמי למתנה הוי תן כזכי וז"ל הרשב"א בתשובה על דברי הרמב"ם סבור הרב ז"ל דתן בכל מקום כזכי כדאמרי' בפ"ק דגיטין (יג:) וא"ת משנתינו כל האומר תני כאומר זכי דמי ודאמרינן בפ"ק דמציעא גבי מגביה מציאה לחבירו דאמר ליה תנה לי ולא אמר זכה לי התם הוא דמצי המגביה לומר כשאמרת תנה לי לא היה בדעתי שאמרת שאזכה בה בשבילך אלא לאחר שאגביהנה ואתננה לך ומיהו בירושלמי דגיטין פ"ק אמרו גבי מתני' דתנו גט לעבדי דתן לאו כזכי והרב פסק כדעת ר' יוחנן דגמרין ולא חשש מההיא דירושלמי אבל מה שאמרו בשילהי פ"ק דגיטין דבמתנה תן לאו כזכי כן האמת לפי פשטן של דברים מההיא דאמר ליה לרב אחא ברדלא קבא מוריקא דאית לי גבך הבא לפלוני וכו' משמע התם שמתנה היא ואפ"ה משום מעמד שלשתן קנה הא לאו הכי לא קנה וכבר ראית שר"ת כן דעתו וגם ראית שדעתי נוטה כך אבל הראב"ד נראה שהודה להרמב"ם בכך בהשגות ואיפשר להם לפרש השמועות לדעתם עכ"ל: ומ"ש רבינו בשם הרמ"ה דוקא שנותן לו החפץ עתה בידו ואומר לו תן חפץ זה לפלוני וכו' כן כתבו התוספות בשם ר"ת בפ"ק דגיטין עלה (יא:) וכ"כ במרדכי שם בחד תירוצא וכ"כ שם הרא"ש בשם ר"ת גבי הא דתנן האומר תנו מנה לאיש פלוני ומת יתנו לאחר מיתה ואוקימנא בשכיב מרע וז"ל והא דלא אוקמוה בבריא ומשום מצוה לקיים דברי המת משום דלא אמרינן מצוה לקיים דברי המת אלא המושלש לכך ביד שליש דומיא דההיא דסוף פרקין ומתניתין משמע שלא הושלש מתחלה לכך מדלא קתני תנו מנה זה לפלוני וכן משמע מעובדא דאיסור גיורא והא דלא מפרש טעמא דמתניתין משום דתן כזכי דמי פר"ת דלא אמרינן תן כזכי אלא היכא שמוסר לו הדבר מיד ליד ומתני' לא איירי בהכי מדלא קאמר תנו מנה זו ועוד היה אומר דלא אמרינן תן כזכי במתנה עיין בהגהות אשיר"י ובמרדכי דין לוי שהפקיד מנה אצל שמעון שלא בעדים וראובן ביקש מלוי לקבל לו מנה משמעון שנתחייב לו שמעון וקבל לוי ואח"כ בא שמעון ללוי ותבעו להחזיר לו המנה שנתן לו לצורך ראובן כי בטעות פרעו ואם לא יחזיר יעכב שמעון מנה שהפקיד לו לוי שלא בעדים : כתב רבינו ירוחם בנכ"ח ח"א נתן לשלוחו שטר מתנה או שום שטר שיתננו לפלוני אינו יכול לחזור בו כי כבר זכה בו בשביל אחר וכתב ר"ת ולעולם אם נתן השטר ביד השליח זכה המקבל מיד ואם מת יתן למקבל וכן בעבד יצא לחירות עכ"ל (ג): כתב הריטב"א בתשובה רחל לא זכתה בגוף השטר ואע"פ שיש שם קנין כיון שלא הגיע לידה מחיים ולא זיכהו לה במיני הזכיה ולא אמר לשליש אלא החזר שאינו זיכוי כלל וכיון שהיא לא זכתה בשטר אין לשליש הזה ליתן השטר ליורשים ומתחוור הדין פסקא מדגרסי' בפ"ק דגיטין הולך מנה לפלוני והלך ובקשו ולא מצאו כלומר שמת יחזור למשלח כולי וזה הוא הנדון שלפנינו אלא דהתם הולך והכא החזר שהוא גרוע ממנו והתם מנה והכא נייר וגרסי' בירושלמי באומר תן מנה זה לפלוני הילך מנה זה לפלוני תן שטר מתנה זה לפלוני והולך שטר מתנה זה לפלוני והלך ומצאו שמת יתן ליורשיו עד כאן למדנו מהירושלמי הזה דמנה ושטר אחד עד כאן לשונו: ראובן שאמר לשמעון הולך מנה ללוי וכו' בסוף פרק קמא דגיטין (דף יד:) הולך מנה לפלוני והלך ובקשו ולא מצאו כלומר שמת תני חדא יחזרו למשלח ותניא אידך ליורשי מי שנשתלחו לו לימא בהא קמיפלגי דמר סבר הולך כזכי ומר סבר הולך לאו כזכי א"ר אבא ל"ק הא בבריא הא בש"מ בש"מ שכל זמן שלא חזר בו דבריו ככתובים וכמסורים והולך דידיה זכי הוא יתנו ליורשי מי שנשתלחו לו שהרי זכה אביהם בחייו בבריא יחזרו למשלח דהולך לאו כזכי דמי וזה לא שלחו אלא למקבל ולא ליורשיו רב זביד אמר הא והא בש"מ הא דאיתיה למקבל בשעת מתן מעות הא דליתיה למקבל בשעת מתן מעות רב פפא אמר הא והא בבריא הא דמית מקבל בחיי נותן הא דמית נותן בחיי מקבל ופרש"י כמו שכתב רבינו והרי"ף והרא"ש והרמב"ם פ"ד ופ"י מהלכות זכייה ומתנה פסקו כדברי רבינו ונראה מדבריהם דס"ל דכל הני אוקימתי לא פליגי אהדדי אלא מר מוקי לה הכי ומר הכי ובענין דינא לא פליגי ומה שכתב רבינו אבל אם היה חי בשעה שנתן המנה לשליח יתן ליורשי המקבל אפילו אם המקבל מת בחיי הנותן ואפי' נולדו יורשי המקבל וכו' כ"כ שם התוספות והרא"ש ז"ל וכתב הר"ן דמשמע מדרב זביד דבש"מ אפילו מת מקבל בחיי נותן קנו יורשים וכן כתבו התוספות אבל תמהני למה דהא קי"ל בסוף יש נוחלין דמתנת ש"מ לא חיילא אלא לאחר גמר מיתה וכיון דבעידנא דחיילא ליתיה למקבל היאך קנה הא אין קנין למת וצ"ע עכ"ל ולפי מה שכתוב בתוספות שלנו לא קשיא שכתבו דטעמא דמילתא משום דדעת נותן הוא דכיון שישנו למקבל בשעת מתן מעות שיזכה המקבל לאחר מיתתו או הוא או יורשיו עכ"ל. ואפשר שהטעם הוא כמו שכתב רבינו בשם הרמ"ה דשאני מתנה זו שהוציאו הממון מתחת ידו דעתו שיקנה מיד הילכך משעה שאמר לשליח זכה המקבל ומוריש ליורשיו:

~ סימן קכה - השולח חובו או פקדונו על ידי שליח
<?>ראובן שהיה לו מנה וכולי סוף פ"ק דגיטין (דף יג) אמר רב הונא אמר רב מנה לי בידך תנהו לפלוני במעמד שלשתן קנה ואסיקנא דל"ש אם מנה זה היה אצלו מלוה או פקדון אם א"ל תנהו לפלוני במעמד שלשתן קנה. ומ"ש רבינו אע"פ שעדיין עסוקין באותו ענין וכולי כן כתב בעל התרומות בשער כ"ח בשם הרמב"ן וכתב שרבינו יעקב דעתו נוטה שבכלן יכול לחזור בו כל זמן שעסוקין באותו ענין ורבים חולקים עליו עכ"ל: ואפילו אם נולד לוי וכו' מפורש שם בגמרא ל"ש נתנם ראובן וכו' שם הובאה האי מימרא דרב הונא לענין מתנה ובפרק המקבל כתב הרי"ף דאיכא מאן דסבר דהא דרב הונא דוקא במתנה אבל בחוב וכיוצא בו יכול לחזור בו והרי"ף נחלק עליהם והכריע הא דרב הונא בחוב נמי היא מעובדא דהנהו גינאי דספ"ק דגיטין (יד): ודוקא שהיה לראובן מנה ביד שמעון וכו' פרק המקבל (קיב) תנן המחהו לשכיר אצל החנוני או אצל השולחני אינו עובר עליו ובגמרא איבעיא להו חוזר או אינו חוזר רב ששת אמר אינו חוזר רבה אמר חוזר כתב הרי"ף והלכתא כרבה דדייקא מתני' כוותיה וכתב עוד הרי"ף ואי קשיא לך הא דאמר רב הונא אמר רב מנה לי בידך תנהו לפלוני במעמד שלשתן קנה דאלמא לא מצי למהדר התם מנה לי בידך קאמר ניה דקא מקני ליה להאי מאי דאית ליה גבי דהיאך אבל הכא לית ליה גבי חנוני מידי דמקני ליה להאי אלא בהקפה הוא דבעי מיתן ליה הילכך כד לא יהיב ליה חנוני מצי למהדר על בעל הבית וכתב הרא"ש אם השולחני אין רוצה ליתן פשיטא דחוזר אפילו אומר אני סומך על השולחני במעמד שלשתן שהרי השולחני יכול לחזור בו כיון דאין לבע"ה בידו לא מלוה ולא פקדון אלא שולחני מקיף לב"ה כיון שהשולחני יכול לחזור בו גם הפועלים חוזרים ותובעים מב"ה דאטו בשופטני עסקינן שהשולחני לא יתן לו אם ירצה והם יפטרו את ב"ה ויפסידו שכרן ואפילו אם מחל לו מחילה בטעות היא אלא כי פליגי בששולחני אינו חוזר אם יכולים לחזור ולתבוע מב"ה אם ירצו והלכה כרבה עכ"ל והרי"ף כתב דאיכא מאן דמוקמי מתניתין דהמקבל בגווני אחריני כי היכי דלא תיקשי להו ודחה הוא ז"ל דבריהם והרמב"ם פ"ו מהלכות מכירה כתב כדברי הרי"ף וכן נראה דעת התוספות והרא"ש ז"ל. ומ"מ מדברי הרמב"ם בפרק הנזכר נראה לכאורה שהוא יפרש דכי איבעיא לן חוזר או אינו חוזר היינו כשחזר בו החנוני הא לאו הכי אינו חוזר שכך כתב כ"א משלשתן יכול לחזור בו ואפילו פרע לוי לשמעון מקצת חובו לפיכך אם לא פרע לוי לשמעון חוזר שמעון ותובע את ראובן כשאר חובות וכן נראה מפרש"י ושלא כדברי הרא"ש שכתבתי בסמוך מיהו יש לדחות דאורחא דמילתא נקט דאם רוצה לוי לפורעו למה יחזור על ב"ה וכתב רבינו ירוחם בנכ"ט ח"א גבי המחהו במעמד שלשתן ולא הו"ל בידו אם רצה חוזר ותובע מב"ה ואפילו מחל לו אינה מחילה אא"כ היתה בקנין : ומ"ש רבינו ומ"מ אם נתנו לו חוזר וגובה וכו' כ"כ הרמב"ם בפ' י"ו ממלוה ופשוט הוא. וכתב נ"י בשם גאון דאע"ג דאיניש בעלמא דלית ליה גביה ולא מידי לא מיחייב אע"פ שהמחהו אם לא א"ל בפירוש פטור אותו ואתחייב אני לך חנוני ושולחני אפילו רבה מודה דלא מצי הדרי בהו דכיון דאומנתן הוא ומתהנו דלסמכו אינשי אדיבורייהו גמרי ומשעבדי נפשייהו ומיהו אע"ג דשולחני משתעבד ליה לשכיר ס"ל לרבה דכיון דשכיר לא פטריה לב"ה בהדיא חוזר עליו ואפילו בדאית ליה לגבי שולחני ההוא מידי שהמחהו בו הכי הוי דינא דאע"ג דקני ליה במעמד שלשתן היינו לענין שאין הנמחה יכול לחזור בו אבל המקבל יכול לחזור בו אצל הלוה כל שלא פטרו בפירוש וכן דעת ר"ח וכתב עוד הגאון בתשובה דאע"ג דדינא הכי הוא דמלוה מצי הדר ביה על לוה אם נתרשל מלוה ולא תבע לאותו שהמחהו אצלו עד שאירע לו עניות פטור לוה דהו"ל כמי שהראה לו מקום צרורות מונחות ואמר לו טול משם וקבל עליו ופשע ולא נטל עד שאירע בהם אונס דודאי פטור הרנב"ר ז"ל עכ"ל ומ"ש בשם גאון דחנוני ושלחני אע"פ שאין לב"ה בידם כלום כל שהמחהו במעמד שלשתן לא מצי הדרי בהו וכו' פשיטא דהרי"ף חולק על זה דא"כ מאי קשיא ליה מדאמר רב מנה לי בידך תנהו לפלוני במעמד ג' קנה הא במתניתין דהמחהו אצל חנוני ושולחני כמי קנה ואפ"ה ס"ל לרבה דשכיר חוזר עליו כדברי הגאון וגם אמאי איצטריך לאוקומי הירושלמי כרב ששת הא אפילו כרב מצי לאוקומי ואפ"ה שכיר חוזר עליו כפירוש הגאון ודעת הרא"ש ג"כ כהרי"ף שהרי גם הוא העמיד הירושלמי כרב ששת וכן משמע שהוא דעת התוספות גם הרמב"ם בפ"ו מהלכות מכירה ובפ"י מהלכות שכירות ובפי"ו מהלכות מלוה לא חילק בין חנוני ושולחני לאיניש דעלמא וגם רבינו ירוחם וגם סמ"ג לא חלקו ביניהם הילכך ליתא לההיא תשובה דגאון: שאלה לא"א הרא"ש ז"ל כלל ס"ט סי' ה': עוד שאלה לא"א הרא"ש ז"ל בכלל הנזכר סי' י': אמר ראובן לשמעון תן מנה ללוי סתם וכו' עד בסתמא על מה שיש לו בידו קאמר כך כתוב בס' התרומות שער כ"ח בשם הרמב"ן והאריך בראיות: ומה שאמר כ"כ א"א הרא"ש ז"ל בתשובה כלל ס"ט סימן ז': (ב"ה) ולענין הלכה כיון שרבו ראיות הרמב"ן נראה דנקטינן כוותיה: היה לראובן ביד שמעון כור של חטים וא"ל במעמד שלשתן תן ללוי נ' דינרים וכו' עד ש ל מה שנותן לו פרעון שוה כסף ככסף בספר התרומה שער כ"ח: כתב הריב"ש בסי' ר"ז בשם המפרשים דטעמא דליכא בכתובה דינא דמעמד שלשתן משום דכיון דלא ניתנה לגבות מחיים ואפשר שלא תזכה בהם האשה אם תמות בחיי בעלה ולאו מנה לי בידך הוא וכ"כ בעה"ת בשם ר"ת: כתב הרשב"א שנשאל על ישראל שהמחה את ישראל חבירו במעמד שלשתן וא"ל מנה לי בידך תנהו לפלוני וא"ל אני אתנהו לך לכשארצה וכשתובעו אומר איני רוצה עכשיו ופעמים א"ל אני רוצה אם יש לזה לתבוע חובו לממחה והשיב אנו בדיני ההמחאה כדברי הרב ס"ל דאמר כל שא"ל מנה לי בידך תנהו לפלוני אינו יכול לחזור שום אחד מהם. ונראה שהמחאה זו המחאה שהוא קבל על עצמו וניחא ליה דאי לא הו"ל למימחי ולמימר בהמחאה זו לא בעינא אלא שאפשר שהוא יכול לתבוע מיד את מי שהמחהו אצלו לפי שהמחאה אפי' בע"כ של מי שהממון בידו לדעת ר"ת ועל זה אני סומך וכיון שכן כל שאמר לו הממחה מנה לי בידך תנהו לפלוני ה"ז חייב ליתן לו ע"כ לזמן שהוא חייב לממחה ומה שאמר לכשארצה דברים בטלים הם ולא כל הימנו ולזה הדעת נוטה אע"פ שיש מן הגדולים שחלקו בדבר: כתב ר"ת אפילו לא נתרצה הלוה וכו' כ"כ התוספות ספ"ק דגיטין (יג.) (ד"ה גופא) בשם ריב"א ור"ת והביאו ראיות לזה ודחה הר"ן ראיותיהם ובעל התרומות כתב בשער כ"ח שיש חולקים על ר"ת ומסתברא כוותייהו. והרא"ש אע"פ שבתשובה כלל ס"ט כתב דמעמד שלשתן לא מהני אלא מדעתו של לוה בפסקיו העלה דקי"ל כריב"א ור"ת וכן דעת הרשב"א בתשובה: ולענין הלכה כיון שהתוס' והרא"ש והרשב"א מסכימים לדעת אחת נקטינן כוותייהו (א): כתב הרא"ש בתשובה כלל ס"ט סי' ט' אם המחהו אצל חבירו בענין דלא קנה כיון שזה חשוב כפרעון בעיניו אנן סהדי דלא הדר תו פרע ולואי שיפרע אדם מה שנראה לו שהוא חייב לו עכ"ל: לא א"ל במעמד שלשתן וכו' לא שנא מתנה מרובה וכו' כך נראה מדאמרינן בספ"ק דגיטין (יד.) אי מההיא הו"א הני מילי מתנה מרובה אבל מועטת וכו': ואם קנה מידו בקנין אינו יכול לחזור בו פשוט הוא ומה שאמר בשם הרמ"ה דברים ברורים הם: ואם לאחר שאמר לו תן וכו' פי' ר"ת בסוף פ"ק דגיטין דאינו יכול למחול והביא ראיות לדבריו וכן הסכימו הרא"ש והר"ן ז"ל וכן הסכים בעה"ת בשער כ"ח והאריך בראיות ודברי הראב"ד שכתב רבינו כתבם הרשב"א בתשובה וכתב שכן דעתו נוטה ובביאור להרמב"ם בפ"ו מהלכות מכירה דקדקתי מדברי הרי"ף והרמב"ם שגם הם סבורים שאינו יכול למחול והכי נקטינן: (יב) ואם לאחר שהעמיד ראובן וכו' כתב הרי"ף שאינו יכול וכו' והכי איתא בירושל' וכו' ירושלמי הזה כתבו הרי"ף בפרק המקבל ומ"ש רבינו על דברי בעל העיטור וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל בפרק המקבל גבי המחהו אצל השלחני שיכול לחזור ולתבוע מב"ה איני מבין דבריו שהרא"ש לא כתב שם כן אלא כשאין לב"ה ביד שולחני כלום ועוד שהרא"ש כתב שם דבההוא גוונא אפי' פטרו בפירוש לא נפטר וכמו שכתבתי לשון הרא"ש בסמוך והר"ן כתב סוף פ"ק דגיטין שלרבינו האי ורבינו תם הממחה את חבירו אצל אחר אינו נפטר ממי שהיה חייב לו אלא א"כ פטרו בפירוש אבל בעה"ת כתב בשער כ"ח בשם הראב"ד שאין צריך לפטרו שיכול לומר הלוה למלוה גברא יהבית לך בחריקאי דהוא חייב לי ומיד זכית בחובו שהיה לי אצלו ומיד נסתלקתי ממך עכ"ל ובשער כ"ט כתב שאם הלוה או הנפקד טוען פרעתי למי שהמחני אצלו כיון שבמעמד שלשה המחהו נפטר הממחה בכך ועושה המומחה דין עם הלוה או הנפקד ואין לו על הממחה כלום אע"פ שלא פטרו בפירוש מחובו שהרי הקנה לו ממנו עכ"ל ואזדא לטעמיה שלא כתב אלא סברת הראב"ד שאין צריך לפוטרו כך משמע מדברי בעה"ת אבל רבינו כתב דין זה בסימן צ"א בשם ר"י הלוי סתם ולא חילק בין פטרו בפירוש ללא פטרו: וביאר עוד בתשובה ראובן שאמר לשמעון מנה לי בידך תנהו ללוי במעמד ג' נהי דקנה לוי מ"מ לא נפטר ראובן וכו' בכלל ס"ט סי' ט': וי"א ודאי אם העני שמעון וכו'. לא ידעתי למה כתב סברא זו בשם י"א שלפי דעתי היינו הירושלמי שכתב רבינו בסמוך בשם הרי"ף הדא דתימא בשלא עשו ערמה היינו לומר שהיו חושבים שלוי היה עשיר באותה שעה אבל אם ראובן היה יודע באותה שעה שלוי עני היה כיון דאיגלאי מילתא שעני היה באותה שעה : ואם טוען לוי ששמעון היה עני והטעהו וכו'. ז"ל הרמב"ן בפי"ו מהלכות מלוה טען לוי שהיה ראובן עני והטעהו ושמעון אומר עשיר היה והעני יראה לי שעל שמעון להביא ראיה ואחר כך יפטר מחוב לוי לא יהיה אלא שובר בידו אומרים לו קיים שוברך והפטר וכתב ה"ה דה"מ בשהיה החוב בשטר אבל אם היה על פה נאמן בשבועה לומר עשיר היה ואח"כ העני וכל זה כתב בעה"ת בשער כ"ח: והיכא דאמר ראובן לשמעון שטרי חוב שלי שהם בידך תנם ללוי והכל במעמד שלשתן כל זמן שלא חזר בו יכול שמעון וחייב נמי ליתנם ללוי אך אם חוזר בו ראובן נראה שכל שלא קנה השיעבוד שבהם לא קנה גופן בין במסירה וחליפין בין במעמד שלשתן הלכך מחזירן לראובן שהם שלו אלא אם כן כתב והקנה לו הם וכל שיעבודם והמחהו אצל זה שמופקדין בידו דקי"ל המחאה כמסירה ונמצא שהם קנויות לו בכתיבה ומסירה עכ"ל בעל התרומות בשער כ"ח: וכתב עוד בשער הנזכר ראובן שיש לו חוב בשטר על לוי וא"ל מנה שיש לי בידך בשטר תנהו לשמעון במעמד ג' קנה המומחה עיקר השיעבוד על הלקוחות אלא שאין שמעון הזוכה יכול להוציא גוף השטר מידו של מלוה אלא שמעון תובע ללוה ואם כפר בו או שהוצרך לגבות מהמשועבדין ב"ד כופין את המלוה להוציא השטר ודנין על פיו אבל אם פרעו לשמעון הזוכה מוציאין גוף השטר מידו ומחזירין עכ"ל בשם הרמב"ן: ואם לאחר שנתרצה הלוה וכו' ספ"ק דגיטין (יד.) הנהו גינאי דעבוד חושבנא בהדי הדדי פש חמשא אסתירי גבי חד מינייהו אמרי ליה באפי מארי ארעא הב ניהו ניהליה למרי ארעא בטסקא לסוף עבד חושבנא בין דיליה לנפשיה לא פש גביה ולא מידי ואסיקנא דהוי קנין בטעות וכל קנין בטעות חוזר וכתבו התוס' בשם ר"ח ור"ת דהיינו דוקא בדאיכא סהדי דטעותא הוא אי נמי דקא מודה ליה חבריה וכן כתבו הרי"ף והרא"ש ז"ל וכתב הר"ן ז"ל שיש מקשים על הרי"ף דאפילו בלא סהדי יהא נאמן במגו דפרעתי ואפשר דאין ה"נ דאי איכא מגו מהימן ולא בא הרי"ף אלא לומר שמן הטענה עצמה אינו נאמן ונ"מ דהיכא שלא זזו ידי עדי המחאה מתוך ידו דלא מהימן לומר פרעתי א"נ דאפי' במגו לא מהימן לומר טעה דהו"ל כמגו במקום עדים דאי לאו דדייק מעיקרא לא הוה משעבד נפשיה למארי ארעא וראיה מפרק שבועת הדיינים מיהו היכא דליכא סהדי דעביד חושבנא קמייהו א"נ דאודי ליה קמייהו אף על פי שמודה שאמר במעמד ג' או שקנו מידו נאמן לומר טעיתי בחשבון דהיכא דאיכא סהדי הוא דאמרינן דאי לאו דקים ליה לא הוה משעבד נפשיה אבל בדליכא עדים לא דייק דמימר אמר אי טעינא הדרנא בי דליכא דמסהידו עלי וכן כתב הראב"ד ז"ל עכ"ל ותירוץ שני כתבוהו התוס' והרא"ש בשם ר"י ותירוץ ראשון הוא כסברת בעה"ת דאמר דאפילו הודה בפני עדים שייך ביה מגו ולית הלכתא כבעה"ת דהו"ל יחידאה לגבי כל הנך רבוותא. ומ"ש רבינו בשם בע"ה הוא בשער כ"ט: ומ"ש רבינו והמקבל חוזר לתבוע לנותן לסברת א"א הרא"ש ז"ל אע"פ שהרא"ש חולק בעיקר הדין וסובר דאינו יכול לומר טעיתי במיגו דפרעתי וכמו שכתב בתשובה שכתב רבינו בסמוך רצה רבינו להודיענו שעל הקדמת סברת בעל התרומות דנאמן לומר טעיתי במיגו דפרעתי יש לחלק בענין אם המקבל חוזר לתבוע לנותן בין סברת הרא"ש לסברת הרי"ף בענין אם נסתלק המקבל מעל הנותן כשהמחהו אצל זה: וא"א ז"ל כתב בתשובה בכלל ס"ט סעי" ז' וכבר כתבתי שגם בפסקיו כתב כן והא דפליג אבעל התרומות היינו דוקא כשהודה בפני עדים אבל כשהודה שלא בפני עדים מודה לבעל התרומות וכמו שכתבתי בשם הר"ן ופשוט הוא: ואם הנותן מודה וכו' עד אינו נאמן כלל הוא לשון הרא"ש ספ"ק דגיטין ומ"ש וצריך הנפקד וכו' פשוט הוא וכתב הר"ן ספ"ק דגיטין ומ"ש הרי"ף א"נ דלודי לחבריה דוקא דלודי ליה מארי ארעא דכיון דאודי ליה הרי הוא נפטר ממנו אבל היכא דאודי גינאה לחבריה לדברי מי שאומר דאינו יכול למחול כי אמר דלא פש ליה גביה ולא מידי לא מהימן ואף על גב דאיכא חד סהדא דמסהיד דלא מיחייב ליה ולא מידי דכיון דבהאי לא ידע ואינו יכול לישבע להכחיש העד אינו מפסיד דשבועת עד אחד המעיד פרעון מדרבנן בעלמא היא כדאיתא בהכותב (פז.) דהיכא דאפשר משתבע ושקיל והיכא דלא אפשר לא מסהיד עד כאן לשונו: ואם המקבל מודה וכו' כבר נתבאר זה בסמוך דכיון דאודי ליה מארי ארעא מיפטר וכתב הר"ן דמארי ארעא אינו גובה מגננא דחבריה לדעת הרי"ף שסובר שהממחה את חבירו אצל אחר נפטר זה ממנו. אבל לדעת רבינו האי ור"ת שסוברים שלא נפטר ממי שהיה חייב לו אא"כ פטרו בפירוש אע"פ שמארי דארעא מעיד דלא פש ליה גביה ולא מידי מארי ארעא חוזר וגובה מגננא וגננא גובה נמי מאידך גננא חבריה ואף ע"ג דמארי ארעא מעיד שאינו חייב לו כלום הו"ל עד אחד ויטול הלה בשבועה כיון שהוא יכול לישבע עכ"ל ואם כן מ"ש רבינו בדין זה הוא אליבא דהרי"ף לא אליבא דהרא"ש דס"ל כרבינו האי ור"ת כמבואר לעיל בסימן זה או איפשר דס"ל לרבינו דאפילו להרא"ש מארי ארעא אינו גובה מגננא חבריה דע"כ לא אמרינן שלא נפטר הממחה אלא כשמי שהמחהו אצלו לא רצה ליתן לו ומכל מקום צריך הוא לתבוע לאותו שהמחהו אצלו ולעשות כל השתדלותו לגבות חובו ממנו וכל שלא עשה כן אינו יכול לחזור על ב"ח וכאן כיון שהוא גרם בעדותו שלא גבה חובו כבר נפטר הלה ממנו עיין במישרים נט"ו ח"ד: בד"א שהמחהו אצלו וכו' אבל המחהו אצלו בשביל מתנה וכו' פשוט הוא:שאלה לא"א כלל ס"ט סימן ו': ראובן חכר חכירות וכו' בכלל הנזכר סי' ט' וסיים בה כלשון הזה וכ"כ העיטור דלא נפטר ראובן בשתיקה אם לא שפטרו לוי המקבל בפירוש אבל הרי"ף כתב שנפטר ראובן והביא ראיה מהירושלמי ובעל העיטור דחה ראייתו עכ"ל: (ב"ה) וצריך לומר דהאי עובדא דהרא"ש ז"ל שנתחייב החוכר לקהל בקנין כך וכך זהובים לפורעם לזמן פלוני שהחוב חל מיד דאם לא כן כיון דחכירות אינה משתלמת אלא לבסוף עדיין לא נתחייב להם כלום במ"ש בתשובה דלקמן גבי ראובן השכיר חפץ לשמעון:ראובן תבע מנה משמעון וכו' בכלל הנזכר סימן ח' וכיוצא בזה כתב הרשב"א בתשובה:סוחר שאמר לסרסור שיקבל בשבילו מעות מן השולחני וכו' בכלל הנזכר סימן ו' ונראה שכך היה מעש' שסוחר קנה מהסרסור חפץ אחד והמחהו אצל השלחני שיפרענו ודן הרא"ש שאם הסרסור היה חייב מעות הרי עיכבם בדין והסרסור ישלם מביתו לסוחר כלומר לבעל החפץ אבל אם הסרסור אומר שאינו חייב לשלחני כלום ישבע הסרסור ויפטר מן הסוחר בעל החפץ. ויש לתמוה על מ"ש באם הסרסור היה חייב מעות לשלחני הרי עיכבם בדין דהיאך יעכב ממון אחרים בשביל מה שחייב לו הסרסור וכן קשה על מ"ש שהסרסור ישלם מביתו לסוחר אם אין לסרסור נכסים למה יפסיד בעל החפץ מעותיו וכן קשה על מ"ש שאם הסרסור אומר שאינו חייב לשלחני כלום ישבע ויפטר מבעל החפץ ולמה יפסיד בעל החפץ מעותיו והיה ראוי שכיון שמעות אלו שביד השלחני ידוע שדמי החפץ הם יוציאו מיד השלחני ויתנום לבעל החפץ והשלחני יעמוד לדין עם הסרסור על תביעתו ועוד קשה כשהסרסור אומר שאינו חייב למה לא יחזור על הסוחר הקונה לדעתו שפוסק שלא נסתלק ממנו אם לא פטרו בפירוש ואם נאמר דלא כך היה מעשה אלא שהסוחר הזה לא היה חייב כלום לסרסור אלא שאמר לו שיקבל מעות מהשלחני ושיביאם לו קשה דבין שהסרסור חייב מעות לשלחני בין שאינו חייב מה לו לשלחני אצל מעות הסוחר שבידו וצ"ע : ראובן השכיר חפץ לשמעון בסך ידוע ליום וכו' בכלל הנזכר סימן י"א: תשובה לגאון כתבה בעל התרומות בשער נ"ח וסיים בה וכ"ש אם היה חייב למקבל על זה ועכשיו פטרו בשביל זה שאומר לו שיפרענו והוא נפטר עכ"ל וכיוצא בזה כתב הרא"ש בהמקבל עלה קנ"א ד"ד וכן כתב רבינו ירוחם בנט"ו ח"א וכתב שיש מי שחולק ואומר שאינו מועיל בלא קנין תוספות פרק הניזקין עכ"ל ועיין בתשובת הרא"ש שאכתוב בס"ס זה: מעמד שלשתן ע"י שליח וכו' עד שכוחו כמותו הכל דברי הרא"ש בסוף פ"ק דגיטין: כתוב בת"ה סימן שמ"ו דאפוטרופוס של יתומים שנתן ממון היתומים לזכותם לראובן במעמד שלשתן לא מהני דאפוטרופוס לא עדיף מן שליח: כתב הריב"ש בסימן רכ"ב דדין מעמד שלשתן ליתיה מפי הכתב אלא במעמד שלשתן ממש דהבו דלא לוסיף עלה הוא: כתב הרי"ף בתשובה שאין חילוק במעמד שלשתן בין יהודי לעכו"ם וכו' עד ואינו יכול לומר אנוס הייתי כך כתב בעה"ת בשער כ"ח בשם הרי"ף. ומ"ש ואין לו לחזור עליו ואפילו שלא יתן לו העכו"ם כלום אזדא לטעמיה דסבר שהממחה את חבירו אצל אחד כבר נסתלק מהראשון ואין כן דעת הרא"ש כמבואר לעיל בסימן זה. והרשב"א בתשובה כתב דבישראל שלוה מהעכו"ם ועכו"ם שלוה מישראל לא תקנו מעמד שלשתן ובעיטור בסוף המחאה תשובה לרי"ף אם היה הנמחה עכו"ם קנה במעמד שלשתן כיון שנתרצה לסלק מבעל חוב ישראל ולחזור על עכו"ם עד כאן לשונו: וכתב עוד הרשב"א בתשובה ולענין מה ששאלת אם פטר ישראל את העכו"ם במעמד ישראל החייב ואמר ליה פטור אותו ואני נותן חייב שעל אמונתו פטרו ונעשה כשלוחו וחייב ואינו דומה להניחהו ואני ערב שצריך קנין דהתם לא הניחהו ופטור אותו מן החוב קאמר שהרי אין זה בשעת מתן מעות אלא הניחהו עכשיו קאמר. אבל רבינו תם כתב שלא תקנו מעמד שלשתן אלא בישראל וכו' בסוף פרק קמא דגיטין ור"י כתב בו שלשה חילוקים וכו' דברי ר"י הם ביאור לדברי ר"ת וכן כתב הרא"ש והיה ר"ת אומר מעמד שלשתן שתקנו חכמים היינו לגבי ישראל וכולי והוסיף ר"י לבאר דשלשה חילוקים יש בדבר וכו': וכתב אדוני אבי אם מלוה הוא וכו' עד סוף הסימן סוף פרק קמא דגיטין: מכנסת מלוה על פה לבעלה אין צריך מעמד שלשתן ספר התרומות שער צ"א: כתוב בתשובת הרא"ש כלל ס"ט סימן ז' ראובן קנה משמעון תבואה בסך ידוע ועשה שמעון שטר חוב על ראובן וקודם שקנו מידו אמר לשמעון מי יתן לי תבואה זו אמר ליה שמעון יהודה יתננה לך ובאותו מעמד קבל על עצמו יהודה לתת לראובן התבואה ואז קנו מיד ראובן על השטר חוב ועכשיו כשתבע ראובן מיהודה התבואה טען שבשעה שקבל עליו לתת התבואה לראובן לא היה בידו משל שמעון כלום לא תבואה ולא דבר אחר ועוד טען שאפילו אם יתחייב לתת לראובן שום דבר אינו חייב לתת לו אלא מעות כפי מה שהיה שוה התבואה בשעה שקיבל עליו לתתה לראובן ולא כשער של עכשיו שהוא ביוקר והשיב כיון שראובן לא רצה לשעבד עצמו להתחייב באלו המעות עד שיהודה אמר ליתן לו דמיהם דהיינו התבואה הו"ל תן לו ואני נותן לך דהוי קבלן וממי שירצה יפרע אמנם צריך לידע אם בשעה שקנה ראובן משמעון התבואה יצא שער התבואה בשוק שער מפורסם של עיירות במקום שנעשית הקנין וקנה אותה כשער השוק אז חייב ליתן לו תבואה ויפרע ממי שירצה משמעון או מיהודה וכן נמי אם היה לשמעון באותה שעה התבואה ברשותו בסכום אותה תבואה שנתחייב לראובן אפילו לא יצא השער או אפילו קנה ממנו תבואה פחות משער שבשוק חייב ליתן לו תבואה אבל אם לא יצא שער מפורסם לתבואה שבשוק וגם לא היתה תבואה לשמעון אז אינם חייבין לא שמעון ולא יהודה ליתן לראובן אלא המעות שנתחייב ראובן בשטר לתתם לשמעון עיין בכלל הנזכר סימן ע':

~ סימן קכו - הפורע חובו במעמד שלשתן
<?>האיש שלוה וכו' ברייתא פרק חזקת (נא.) לוה מן העבד ושחררו מן האשה וגרשה אין להם עליו כלום משום דלא ניחא ליה דליהוי עבד לוה לאיש מלוה ופרשב"ם לוה מן העבד וכתב שטר מלוה ושיעבד לו נכסיו: דלא ניחא ליה וכו' אנן סהדי דשום אדם לא יהיה ברצונו עבד לוה אם יכול להפטר בשום ענין והילכך איכא למימר לגלויי זוזי הוא דשיעבד לו נכסיו ודע דהתם בגמרא במוכר שדה לאשתו חילקו בין מעות טמונים לשאינם טמונים והרמב"ם בפכ"ב מהלכות אישות חילק במוכר בין טמונים לשאינם טמונים ואפילו בטמונים כתב שילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות ובפ"ב מהלכות מלוה כתב דין ההלואה ולא חילק אלמא דבהלואה לא שאני ליה בין טמונים לשאינם טמונים וכן דעת ר"י וכתב הרא"ש פרק חזקת והקשה רבינו שמשון אם כן כשאינם טמונים אמאי קנתה נימא להוציא מידה הוא דבעי שלא היה יכול להוציא מידה בענין אחר ותירץ דההיא דלוה במעות טמונים איירי ומכל מקום נראה מדבריו שם שאם היא נושאת ונותנת בתוך הבית או אפילו אינה נושאת ונותנת אלא שהבעל מפקיד בידה את כל אשר לו אפילו מעות שאינם טמונים אין לה עליו כלום וצ"ע עוד בדבריו וה"ה פכ"ב מה"א כ' בשם הרשב"א טעם לדברי הרמב"ם שכל שהלוותן לו יצאו מחזקתן והרי הן ביד הבעל וחוששין שמא משלו הן שאם לא כן לא היה לה להלוואתן לו אלא ליקח מהם קרקע אבל בקונה ממנו שדה סבורה היתה שהמכר קיים ולפיכך לא איבדה זכותה: וכתב בפ"ב מהלכות מלוה שדעת הרשב"א כדעת רבינו שמשון ובפכ"ב מהלכות אישות כתב מקצת מפרשים נראה שהם משוים אותם וכשאמרו בלוה שאין לה עליו כלום דוקא במעות טמונים. וכשאמרו אין לה עליו כלום דוקא בטוען ברי שמשלו הן והיא גנבתן וכיון שהם ברשותו הוא נאמן אבל אי לא טען כן בברי אין לו בהם אלא אכילת פירות בלבד וכשגירשה חייב להחזירם לה וכבר כתבתי דעת זה פ"ב מהלכות מלוה עכ"ל ונ"ל דלדעת הרמב"ם אפילו אינו טוען ברי אין להם עליו כלום שאינן נאמנין לומר הופקד בידינו או ניתן לנו ע"מ שאין לבעל ולרב רשות אלא כל הנמצא ביד האשה והעבד הרי הוא בחזקת הבעל והרב אבל לדעת רבינו כי אמרינן דלוה מהם מעות טמונים אין להם עליו כלום ה"מ בטוען ברי ואם לא כן הם נאמנים כנ"ל מדברי ה"ה שכתבתי: הלוה מהגר פ"ק דקידושין (יז:) תניא לוה מן הגר שנתגיירו בניו עמו לא יחזיר לבניו ואם החזיר אין רוח חכמים נוחה הימנו והתניא רוח חכמים נוחה הימנו לא קשיא כאן שהורתו ולידתו שלא בקדושה כאן שהורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה ופרש"י דהורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה אז רוח חכמים נוחה הימנו. והקשו בתוספות מעובדא דרבא פ' מי שמת דהוה ליה זוזי בפקדון מאיסור גיורא ומשמע שלא היה רוצה ליתנה לרב מרי בר רחל אלא היה רוצה לזכות בהם וכי לא היה רוצה רבא שיהיה רוח חכמים נוחה הימנו דהא רב מרי לידתו בקדושה הוה ואומר ר"ת דלגבי הלואה שעושה לו טובה אין רוח חכמים נוחה הימנו שמשלם רעה תחת טובה אבל התם פקדון הוה ואדרבה רבא טרח לשמרם ואין נראה לר' לחלק כלל בין מלוה לפקדון אלא נראה לר' לפרש הורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה אין רוח חכמים נוחה הימנו לפי שקרוב להיות כישראל ואתי לאחלופי ולשווייה ישראל גמור ואם יבם אשת אחיו יאמרו שאינה זקוקה עוד לאחיו שהיתה הורתה ולידתה בקדושה ונמוקי יוסף כתב בפ' מי שמת דיש מתרצים דכי אמרינן רוח חכמים נוחה הימנו היינו לעשות לפנים משורת הדין אבל מי שרוצה שיקוב הדין את ההר אינו עובר כלל והרא"ש כתב תירוץ ר"ת דשאני בין מלוה לפקדון א"נ שאני רב מרי שרחל אמו נתעברה מאיסור בגיותו ולא חשיב גר כלל דבדיני האומות נמי אם היו שניהם חוזרים לסורם לא היה יורש את אביו דאינו בכלל עכו"ם יורש את אביו דבר תורה דבתר אימיה שדינן ליה אבל כששניהם גרים גמורים שאם היו חוזרים לסורם היה עכו"ם יורש את אביו שייך התם רוח חכמים נוחה הימנו וכן העלה הר"ן ז"ל וכ"כ רבינו שמשון בסוף מסכת שביעית. וכתב הר"ן דאיכא למידק על פירוש רש"י שאין רוח חכמים נוחה הימנו קאי להורתו ולידתו שלא בקדושה אם הוא רוצה ליזוק בנכסיו אעפ"י שאינו חייב מה להם לחכמים שאין רוח חכמים נוחה הימנו דהא לא נפיק מיניה חורבא לפי פירוש רש"י שאין חכמים מחזיקין לו טובה לפי שלא הצריכוהו חכמים לכך אבל אין משמעות הלשון בכל מקום כן אלא לומר שעושה שלא כהוגן והכא נמי הכי קאמר שאין רוח חכמים נוחה הימנו לפי שמשוה אותו עם ישראל וכדאמרינן בסנהדרין [טו:] גבי מחזיר אבידה לעכו"ם עליו הכתוב אומר וכו' עכ"ל ורבינו תפס דברי ר"י עיקר דלא שנא לן בין מלוה לפקדון ומ"ש בספרי רבינו היו הבנים הורתן ולידתן בקדושה יחזיר להם טעות סופר הוא דמילתא דפשיטא היא ולא היה צריך לכתבו ועוד דמשמע דכל שלא היתה הורתן ולידתן בקדושה בכל גוונא אין רוח חכמים נוחה הימנו והא ליתא דהא תלמודא מפליג בין הורתו ולידתו שלא בקדושה להורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה לכך צריך להגיה [עיין בב"ח שכתב שאין צריך להגיה]:

~ סימן קכז - דין איש שלוה מאשתו וגרשה, או מעבדו ושחררו, והלוה מן הגר
<?>הפורע חובו של חבירו וכו' משנה בסוף כתובות (קז.) מי שהלך למדינת הים ועמד אחד ופרנס את אשתו חנן אומר איבד מעותיו נחלקו עליו בני כהנים גדולים ואמרו ישבע כמה הוציא ויטול ואיפסיקא הלכתא בגמרא כחנן: וגרסי' בגמרא תנן התם המודר הנאה מחבירו שוקל את שקלו ופורע לו אטו חובו פורע לו את חובו הא משתרשי ליה. אמר רב אושעיא הא מני חנן הוא דאמר איבד מעותיו ופירש רש"י חנן הוא. דאמר זה שפרנס את אשת חבירו ונתכוון לשם הלוואה שישלם לו בעלה איבד מעותיו ואין יכול לומר את חובך פרעתי שלם לי הה"נ לכל חוב שעליו ועמד חבירו ופרעו וזה לא אמר לו הלויני אינו חייב לו כלום וכיון דאילו פרעיה לשם הלואה לאו הלואה היא כי פרעיה נמי לשם מחילה לאו מידי יהיב ליה עכ"ל. וכן דעת הרמב"ם פרק כ"ו מהלכות מלוה וכן דעת הרי"ף שכתב ירושלמי רבה בר ממל הפורע שטר חוב לחבירו שלא מדעתו פלוגתא דחנן ובני כהנים גדולים. אמר רבי יוסי דטעמא דבני כהנים גדולים התם לא עלתה בדעתו שתמות אשתו ברם הכא מצי אמר ליה מפייס הוינא ליה ומחיל לי ואע"ג דהוה גביה משכון. וכתב הר"ן אין זה כשיטת גמרתינו דא"כ לא היינו צריכין להעמיד מתניתין דנדרים כחנן דאפילו לכהנים גדולים הוי מצי לאוקומי לפי הירושלמי ואפילו הכי ילפינן מיניה דחנן אפילו במלוה שיש עליה משכון דכיון דבירושלמי אמרינן בפשיטות דמודו ליה רבנן לחנן בהכי אלמא שמיע להו דחנן אפילו במלוה שיש עליה משכון אמר ובהא לא אשכחן איפכא בגמרא דילן ואמרינן בירושלמי שאפילו כשהמלוה דוחקו עד שמראה שאין דעתו קרובה אצלו למחול את חובו אפ"ה פטור עכ"ל. והתוס' כתבו סברת ר"ת והביאה רבינו אשר ז"ל בפסקיו דהאי פורע איירי דוקא במזון אשתו כההיא דחנן דאין חיובו כל כך ברור דאע"פ שחייב במזונות אשתו אפשר שאם לא היה מפרנסה לא היה בעלה מתחייב לפי שהיתה מצמצמת כי היכי דלא לקריוה רעבתנותא אבל בשטר חוב אפי' חנן מודה דלא איבד מעותיו דהנאה גמורה היא הואיל ולא היה יכול ליפטר בשום ענין והכי פירושו הא מני חנן הוא כלומר היה פורע חובו איירי באותו חוב דאיירי ביה חנן דהיינו במזון האשה דוקא וחנן הוא וכן פירש ר"ח וריב"א הביא ראיה מהירושלמי דפליגי בשאר חובות ואומר ר"ת דעל כרחך פליג הירושלמי אגמרא דידן דמוקי לההיא דפורע לו חובו אף בבני כהנים גדולים ורב הושעיא מוקי לה כחנן וגם ההיא דשוקל לו שקלו מוקי בכל ענין וגמרא דידן לא מוקי אלא באבוד וגבוי ופליג נמי בהא דלית ליה הך סברא דמפרשים אליבא דגמ' דידן דלא פליגי אלא במזון האשה עכ"ל: ומשמע לרבינו דמדכתב הרא"ש סברת ר"ת ודחייתו לראיית ריב"א נראה דסבר כר"ת ודבר ברור שאין זו ראיה כדאי להכריע דהרא"ש סבר כר"ת ואדרבה נראה בהדיא מדבריו דסבר דלית הלכתא כר"ת שהרי בפירושו למסכת נדרים כתב בפ' אין בין המו"ר עליה דחנן פרש"י ובפ' בתרא דכתובות בפסקיו אהא דאמרי' ב' דברים שאמר חנן הלכה כמותו וכיוצא בו כתב כיוצא בו דחנן דאמר לעיל הא מני חנן הוא וכו' קמ"ל דאף כיוצא בו בשאר חובות הלכה כמותו עכ"ל וה"ז מבואר כדברי רש"י וריב"א והרי"ף והרמב"ם ז"ל דסברי דחנן אף בשאר חובות איירי ויש לתמוה על רבינו איך לא שת לבו לזה וכתב מסקנת הרא"ש בחילוף מה שהוא : (ב"ה) ולענין הלכה כיון שהרי"ף והרמב"ם מסכימין לדברי רש"י וריב"א הכי נקטינן כל שכן שהרא"ש כן דעתו לפי האמת: עיין בתשובת רבי' אשר שכתבתי בסי' ע"ז: וכתב מהרי"ק בשורש קנ"ה המוציא הוצאות כדי להציל ממון חבירו מיד העכו"ם המחזיק בו שלא כדין יותר מתחייב בעל הממון לשלם לזה מה שהוציא משאם היה העכו"ם מחזיק בו בדין דאז היה ראוי לפטור משום דחשיב כמבריח ארי : כתב הרשב"א שאלת נאמני הקהל לוו מעכו"ם אלף דינרים והעכו"ם משכן בהמות היהודים ובעלי הבהמות פחדו שלא ימותו ופדו אותם והקהל טוענים שאינם חייבין לשלם. תשובה אין זה כפורע חובו של חבירו שזה מוכרח לפרוע מחמתו ומחמת כל הקהל דכשותפים הם מחמת שכולם לוו וכולן חייבים לשלם עד כאן. ובתשובה אחרת כתב אינו יכול לפטור עצמו מדין מבריח ארי מנכסי חבירו לפי שהפרנסים כאפוטרופסים או ממונים הם עכ"ל. וכחבתיה בסימן קס"ג ועוד כתבתי שם תשובה אחרת לו ז"ל שיט ללמוד ממנו כן : מצאתי כתוב על שטען ראובן ששמעון ישא עמו במה שסילק העכו"ם משלשתן ושמעון השיב שאינו שותפו וגם לא היה לו משכון מהעכו"ם שמת והעכו"ם היה לו כח מהמשפט למשכן מקצתן או כולם והעכו"ם לא משכן ממנו מאהבה או מיראה אי משמיא רחימו עליה לעניות דעתי הואיל והעכו"ם נוצח במשפט העכו"ם את שלשתן נמצא שראובן פרע חובו של שמעון ואפילו למאן דפטר פורע חובו של חבירו הני מילי בבעל חוב ישראל כדמפרש טעמא בירושלמי אבל בע"ח עכו"ם שהדבר ידוע שאינו מתפייס אלא ברצי כסף וגם אוהבים אין רגילים לפרוע אלא ב"ח דוחק ולא גזלן דוחק והיום עובד כוכבים בגזלנותא אתא עלייהו דלא הוו מחייבי מדינא אלא שהעכו"ם נצחם במה שלא באו להשיב כי כן נמוסיהם שכל מי שאינו בא להשיב תשובתו שכנגדו נוצח והיינו גזילה פשיטא שאין אוהבו פורע בעבורו ואע"ג דטען שמעון שהיה רשות לעכו"ם למשכן מקצתם או כולם לעניית דעתי אין זה אלא משום דלא מצי העכו"ם והשוטר למיטרח ואית ליה רשותא למיעבד חד אחבריה ומיהו שמעון אינו חייב לפרוע שליש החוב דאינו נוטל אלא מה שההנהו וטעמא דאינו משלם כל מה שהוציא חבירו משום דלא כיון להציל אמנם אם יבדוק שדין המשפט כן הוא שיוכל העכו"ם הנוצח לגבות ממי שירצה ולפטור האחרים לגמרי בהא לא קא אמינא דאם כן אין לראובן על שמעון כלום עד כאן: כתב בעל התרומות בשער ס"ה שנשאל הרי"ף במי שפרנס יתום בתוך ביתו וכשהגדיל היתום תבע מה שהוציא עליו כי אמר שבתורת הלואה הוציא והיתום טוען לא כי אלא בתורת מתנה והשיב שאין לו על היתום כלום לפי שלא אמר אוציא עליך משלי בתורת הלואה וכיון שלא אמר לו כן לא נתן אלא לגמילות חסדים כמו שאמרו במי שהלך למ"ה ועמד אחד ופרנס את אשתו שהניח מעותיו על קרן הצבי עכ"ל וכתב רבינו ירוחם תשובה זו בח"א ני"ט. ועיין בתה"ד סימן שי"ז ובהר"ן פרק שני דייני גזירות: ומשמע שאין דברי הרי"ף אמורים אלא בשלא היה בידו משל היתום כנגד מה שתבעו אבל אם היה בידו משל היתום פשיטא שינכה ממנו מה שהוציא עליו דלא אמרינן בכי הא דלג"ח פרנסו ונראה שאם היתום היה קטן אפילו אין לו בידו משלו כלום חייב לשלם לו דלא שייך למימר הו"ל לומר אוציא עליך משלי בתורת הלואה כיון דקטן היה ומיהו ה"מ בשהיו לו נכסים באותה שעה אבל אם לא היו לו אין לו עליו כלום דאם לא היה הוא מפרנסו היו אחרים מפרנסים אותו דחייבים ישראל לפרנס עני: כתב בעל התרומות בשער הנזכר ותו נשאל לראב"י ראובן היה מפייס לשמעון על בן אחותו יתום ואותו יתום אחי אשתו של שמעון והוא היה מפייסו שיפרנסנו השיבו שמעון פרנסהו אתה שאתה דודו אמר לו ראובן הביאי לביתך ואני אתן פרנסתו של חצי שנה ושתק כט"ו ימים ואח"כ אספו שמעון לביתו ופרנסהו שנה ולא ביקש ממנו כלום לששה חדשים אחר שיצא מביתו תובע שמעון מראובן מה שהתנה לו וראובן משיבו אני לא אמרתי אלא להשביעו בדברים אבל לא בקנין ולא בפני עדים ושתק ולא קיבל עליו דברים באותה שעה ולא הביאו לביתו כי אם אחר זמן מופלג: תשובה כן דעתי נוטה כי שמעון קא עביד שליחותיה דראובן וחייב ראובן לפרוע לו מה שהוציא עליו בחצי שנה כדתנן (שבועות מה.) חנוני על פנקסו כיצד לא שיאמר לו כתוב על פנקסי וכו' אלא אמר תן לבני סאתים חטים וכו' ומפני שאיחר שמעון תביעתו נראה שמא לא היה בדעתו לתבוע לראובן ואם יכול לומר ע"פ החרם שבשעה שהכניסו לביתו ע"ד שליחות ראובן עשה יפרע לו ע"כ: מי שמשכנו אותו לפרוע וכו' ירושלמי בפ' הגוזל כתבוהו הרי"ף והרא"ש בסוף כתובות והמרדכי פרק הגוזל ומאכיל ריב"ל אומר אין לך נתפס על חבירו וחייב ליתן אלא בארנון או בגולגולת ואע"ג דרב פליג עליה הא אסיקנא התם דרבי יוחנן כריב"ל ולית הלכתא כרב לגבייהו וכתוב בהגהות מרדכי דבבא בתרא ודוקא משנה זו אבל משנה שעברה מאחר שנתפייס המלך אין לו לעבוט אחר עליו עיין בתשובות הרשב"א שכתבתי בסמוך: והרמב"ם ז"ל כתב בפ"ח מחובל ומזיק אין לך מי שנתפס על חבירו ויהיה חבירו חייב לשלם לו חוץ מן הנתפס מפני המס הקצוב על כל איש ואיש בכל שנה או הנתפס על התשורה שנותן כל איש ואיש למלך בעברו עליהם הוא או חיילותיו הרי זה חייב לשלם לו והוא שיקחו ממנו בפירוש בשביל פלוני בפני עדים עכ"ל וכתב ה"ה שארנון האמור בירושלמי היינו ארוחת ומשאת ונראה לי בטעם אלו מפני שמחוקי המלך למשכן מחמת דברים אלו איש על חבירו ואם אינו בדין שיפסיד זה ואולי זהו שאמרו פרק הגוזל (קיג:) בר מתא אבר מתא מיעבט אלא שאין נראה כן מלשון הגמרא ולא כן פירשו ז"ל ואיפשר לומר שכיון שהם חוקי המלך וזה פרעם חייב לשלם אפילו לקחם המלך מזה שלא כדין ואין צריך לומר אם לקחם המלך מזה בדין מחמת חבירו שחייב לשלם לו כאותם שבפרק הגוזל קמא וגולגולת אחת מהן כמו שפירשו שם רש"י והראב"ד דהיינו כרגא דשתא האמור שם עכ"ל: (ב"ה) ונראה לי שדקדק הרמב"ם ז"ל לכתוב בכל שנה משום דאמרינן בפרק הגוזל בתרא והני מילי אבולא וכרגא דהאי שתא אבל שתא דחליף כיון דאיפייס מלכא חליף: ומה שכתב רבינו אבל תפסוהו בשביל חבירו וכו' אינו לשון הרמב"ם אלא לשון רבינו והוא מכלל דבריו הוא נלמד: שאלה לא"א הרא"ש ז"ל כלל פ"ט סימן ט': (ב"ה) שאלה ותשובה אינה כתובה בדברי רבינו כהוגן ויש לטעות בה לכן יזהר המעיין מלסמוך עליה עד שיעיין בתשובה עצמה: ראובן תבע מנה משמעון וכו' סוף כלל ה' ואף ע"פ שלכאורה נראה ששתי תשובות אלו סותרות זו את זו כשתעיין בתשובות עצמם התשובה ראשונה יתיישב קצת: הפודה שבויים שלא מדעתם ויש להם ממון אם חייבים לפרעו במרדכי פרק הכונס ובפרק שני דייני גזירות כתב המרדכי פ' הגוזל ומאכיל אם יש לשמעון חוב אחד וכתוב על שם ראובן ויש לראובן חותמות אחרים כתובים על שמו ובא המלך ונטל חותם של שמעון בשביל מתנת ראובן שאין לו לראובן לשלם לשמעון כלום מפני שמתנה דומה למסים:

~ סימן קכח - דין הפורע חוב של חברו או שמשכנו בשביל חברו
<?>הערב לחבירו וכו' בסוף בתרא (קעג:) ומייתי לה מאנכי אערבנו: בד"א כשערבו בשעת מתן מעות וכו' בסוף בתרא (קעו:) איכא מ"ד דבחונק את חבירו ובא אחר וערבו בעי קנין מכלל דערב דעלמא לא בעי קנין ופליגי דר"נ דאמר ערב דב"ד הוא דלא בעי קנין אבל ערב דעלמא בעי קנין והלכתא ערב דשעת מתן מעות הוא דלא בעי קנין דלאחר מתן מעות בעי קנין וערב דב"ד לא בעי קנין דבההיא הנאה דקא מהימניה גמר ומשעבד נפשיה ואינך כולהו בעו קנין וכן ערב בשעת מתן מעות בההיא הנאה דמהימן ליה שמוציא ממון על פיו גמר ומשעבד נפשיה: ומ"ש רבינו אפילו אם אין נכסים ללוה כ' המרשים דאיתיה בפרק הנזקין (נ'.): והרמב"ם כתב אע"ג דאמר בפני ב"ד אני ערב לא משתעבד וכו' פכ"ה מהל' מלוה: כתוב בתשובות שבסוף ספר חזה התנופה ראובן שנתן חפץ לסרסור למכרו ומכרו הסרסור ללוי על תנאי ידוע ושיתן לו ערב לקיים תנאו ואם לאו שיחזור החפץ ההוא ולבש לוי המלבוש ההוא קודם שנתן הערב ואח"כ בא שמעון ונעשה ערב ללוי וברח לוי אין שמעון יכול לטעון כי זה הערבות היה אחר שלבש לוי המלבוש והו"ל כערב דלאחר מתן מעות כי מאחר שלא רצה ראובן למכרו ללוי עד שיהיה בטוח במעותיו לא קנאו לוי אע"פ שהוא לבוש בו עד שיתערב שמעון בעדו לראובן עכ"ל: (ב"ה) ועיין בתשובת הרא"ש שכתבתי בסוף סימן קכ"ו: כתב המרדכי בפרק גט פשוט אם על פיו החזיר השטר או משכון ה"ל ערב בשעת מתן מעות: וערב היוצא אחר חיתום שטרות וכו' בסוף בתרא (שם) תנן הערב שהוא יוצא אחר חיתום השטרות גובה הנכסים בני חורין וכתב הה"מ פכ"ו מהל' הלוה שנראה מדברי הרמב"ם שסובר שערב היוצא אחר חיתום שטרות צריך קנין והוא מפרש כן בכולהו בעו קנין שאמרו ס"פ גט פשוט שאף זה בכלל אבל הרמב"ן העלה מסוגיא שבפ' הנושא (קא:) שערב היוצא לאחר חיתום שטרות אינו צריך קנין ולדבריו הסכים הרשב"א: וכשם שאין הערב משתעבד וכו' כך הקבלן אינו משתעבד אלא באחד מהדרכים הללו: וכל היכא דבעי קנין אי לא קנו מיניה אינו גובה ממנו אפי' נכסים ב"ח אפילו כתב לו שטר וכתב במישרים נ"ג ח"ח שאפילו תקע לו כפו לא נשתעבד : נעשה לו ערב בקנין וכתב לו שטר יש לו דין מלוה בשטר לטרוף ממשעבדי לא כתב לו שטר אף ע"פ שנעשה ערב בקנין דינו כמלוה על פה ואינו גובה אלא מבני חרי כ"כ נ"י בסוף בתרא דבקנין בלא שטר לא גבי ממשעבדי ואף ע"ג דסתם קנין לכתיבה עומד נהי דלכתיבה עומד אבל אינו עומד לכתוב בו אחריות ושאר יפויין עד שיתנו עמו בשעת קנין ואע"ג דס"ל דאחריות ט"ס הוא היינו כשהתנה ולא כתב עכ"ל ולא נהירא לי דאפילו בסתם אמרינן אחריות טעות סופר הוא אלא היינו טעמא דאע"ג דסתם קנין לכתיבה עומד כיון שאין חיוב זה בא לו מצד עצמו אלא שנתערב לאחרים וכל שלא נכתב לית ליה קלא ובערב ב"ד נראה דמודה רבינו האי דכמלוה בשטר דמיא ואצ"ל שמודה בערב היוצא קודם חיתום שטרות וכתוב בו ופלוני ערב דשטר גמור הוא: כתב הרשב"א שנשאל על מי שנעשה ערב לחבירו במנה וקודם שהספיק המלוה ליתן מעות ללוה אמר הערב למלוה אל תלוה על אמונתי שאיני נעשה לו ערב ולא השגיח בו המלוה ונתן מעות ללוה אין ספק אצלי שיכול לחזור בו קודם נתינת המעות שכל עצמו של ערב אינו משועבד למלוה אלא משום דעל אמונתו הלוהו וזה שחזר בו קודם נתינת המעות לא על אמונתו הלוהו ועד שעת מתן מעות המלוה והלוה והערב והקבלן יכולים לחזור בהם אף ע"פ שקנו מידם כדמוכח לכאורה בפ' גט פשוט במתני' דכותבין שטר ללוה אף ע"פ שאין מלוה עמו. כדמוכח בהדיא בפרק האיש מקדש (מז.) בשמעתא דמלוה להוצאה ניתנה עכ"ל. ובסימן ל"ט כתבתי בזה וכ"כ רבינו בסימן קל"א בשם תשובת הרי"ף: לא עשה לו הערב שטר וכו' משנה בסוף בתרא (שם) הערב שהוא יוצא לאחר חיתום שטרות גובה מנכסים בני חורין ובגמרא זימנין אמר רב קודם חיתום שטרות גובה מנכסים משועבדים לאחר חיתום גובה מבני חורין וזימנין אמר רב אפילו קודם חיתום אינו גובה אלא מבני חורין ול"ק הא דכתב ביה פלוני ערב והא דכתב ביה ופלוני ערב דשייך ערב בשטרא ופרשב"ם אחר חיתום דגובה מבני חורין דכיון דלא חתימי עדים על הערבות הויא מלוה על פה ומדברי הרמב"ם פכ"ו מהלכות מלוה נראה שהוא מצריך קנין אפי' לערב היוצא קודם חיתום השטרות. וכתב ה"ה מפני שרבינו מפרש כל זה אחר מתן מעות וקודם חתימה ודעתו שכיון שנמסרו ליד לוה המעות אע"פ שהוא ערב בשטר צריך קנין וכבר כתבתי דעת הרמב"ן והרשב"א עכ"ל: ובספר התרומות שער ל"ה מצאתי כתב רבינו האי בספר המקח דחנוק וקנו מידו דמשתעבד אפ"ה לא גבי מיניה אלא מבני חרי דהא אמרינן הלכה כרבי ישמעאל אף בחנוק דפליג בהדי בן ננס במתניתין וקאמר דגבי מבני חורין ובודאי חנוק לא משתעבד אלא בקנין וקאמר רבי ישמעאל גובה מנכסים בני חורין וכי היכי דלא תיקשי הילכתא אהלכתא אמר הכי רבינו האי דהא דאמר חנוק וקנו מידו משתעבד מבני חרי ר"ל אבל הראב"ד כתב דחנוק וקנו מידו משתעבד לגמרי ואפי' ממשעבדי עכ"ל: בגט פשוט (קעד) אמרינן דערב דכתובה לא משתעבד משום דמצוה עבד ולאו מידי חסריה וכתב רבינו משפטיו באבן העזר סימן ק"ב וכתב בעל התרומות שער ל"ה ומסתברא דוקא ערב דכתובה דמנה ומאתים דלאו מידי חסריה אבל ערב לנדוניא שהכניסה היא לבעלה וזה היה ערב לה ודאי משתעבד דהא מידי חסריה ואיכא מרבוותא דאמרי דדוקא כתובה דאיכא תרי טעמי מצוה עבד ולאו מידי חסריה אבל אם הוא ערב בקנין גמור מחמיו או מהאשה להכניס לחתן נדונית האשה משתעבד דהא מידי חסריה שהרי כנגד השום מוסיף חומש והוא מתחייב לאשתו בכמה דברים שהבעל מתחייב לה מיהו אם קודם שנשאה חזר ואמר לו אל תחייב עצמך אצלה בשביל ערבותי כי חוזרני בי מיד נפטר הערב ועיין בנ"י: ערב או קבלן בעד אביהם של יתומים קטנים אם גובה ממנו עיין בסימן ק"י: בר"פ הנזקין כתב הרשב"א על דברי רש"י מדברי רבינו נלמוד למחייב עצמו ליתן מנה לחבירו ונתן לו קבלן עליהם שאין לו דין קבלן עד שיתן לו המתחייב ממון החיוב וחזר וא"ל הקבלן תן לו ואני קבלן וכתב ה"ה ע"ז בפרק כ"ה מהלכות מלוה ואני אומר דלפי דברים אלו כל אחר מתן מעות לא שייך ביה דין קבלנות אלא על הצד הזה ודין זה צ"ע ואין נראה כן בדעת רבינו לפי מה שכתב בפי"ז מהל' אישות בדין קבלן דכתובה עכ"ל וז"ל רבינו ירוחם בנט"ו ח"א מי שנעשה ערב למי שמחייב עצמו בקנין לתת במתנה לחבירו אע"ג דלא מידי חסריה כיון דלא עביד מצוה משתעבד ואפילו לא קנו מידו כגון ערב דבשעת מתן מעות ויש מי שכתב דאינו מועיל בלא קנין וראשון נראה עיקר עכ"ל ע' בנמוקי יוסף סוף בתרא: ובנתיב כ"ז ח"א מנותן מעות למחצית שכר ועושה ערב בשבח אף ע"ג דלאו מידי חסריה כיון דלאו מצוה עביד משתעבד בלא קנין: בסימן קכ"ו כתב רבינו תשובה לגאון המקנה את חבירו מנה במעמד שלשתן ונתן לו ערב אע"פ שאינו בקנין משתעבד משום דהוי ערב בשעת מתן מעות שהרי לוי לא היה חייב לשמעון כלום ועכשיו מתחייב לו בזה המעמד וכיוצא בזה כתב הרא"ש בהמקבל עלה קנ"ח ד"ד: האומר לחבירו תן מנה לזה שאני חייב לו ואחר כך אפרע לך ואמר הלה הן אני אתן לך מנה שזה חייב לך וע"י כן פטרו זה לגמרי את החייב משמע מהתוס' בהמקבל עלה קי"ב דחייב מדין ערב מטעם דעל פיו של זה פטרו חשיב כשעת מתן מעות ובתשובת הרשב"א כתב על ישראל שחייב לו עכו"ם והעכו"ם המחהו אצל ישראל אם פטר ישראל את העכו"ם במעמד ישראל החייב ואמר ליה פטור אותו ואני נותן חייב שעל אמונתו פטרו דין שני ערבים שפטר הלוה את אחד מהם כתב רבינו בסימן ע"ז וקל"ב: אע"פ שהערב משתעבד וכו' משנה שם (קעו:) המלוה את חבירו על יד ערב לא יפרע מן הערב ואוקימנא בגמרא (קעד.) מאי לא יפרע מן הערב לא יתבע הערב תחלה ומ"ש רבינו ואם תבעו ואמר לו פרעתיך וכו' פשוט הוא וכ"כ בעל התרומות בשער ל"ה. וכ"כ המרדכי וכ"כ בהגהות הלכות מלוה פכ"ב: וכתבו עוד הגהות בפרק הנזכר בהמרדכי היכא דמית לוה אפילו אי לא ידע ערב אי פרע אי לא יראה לי דטענינן לערב דלמא פרע ופטור אפילו משבועה אכן יתכן ליתן חרם סתם אם שום אדם יודע אם פרעו ודוקא כשאינו תוך זמנו אבל מת תוך זמנו לא מהימן לומר שפרעו: (ב"ה) ונראה דהוא הדין אם הודה בשעת מיתה או נידוהו ומת בנידוי ומ"ש יתכן ליתן חרם סתם אינו מוצא לו מקום דשמא פרעו הלוה בינו לבינו ואפשר דבמלוה בשטר איירי ההגהות אבל במלוה על פה אין ה"נ דטענינן ליה ופטור וכ"נ לי עיקר וכמו שאכתוב בסימן זה בשם הרמב"ן: חזר אחר הלוה וכו' כ"כ בעל התרומות בשער ל"ה ויהיב טעמא שלא יעשו קנוניא על נכסיו של ערב וכתב בשם רב צמח שאם הערב חושדו כשמודה הלוה החוב למלוה שהוא קנוניא וטען שאין לו במה לפרוע שיכול לגלגל עליו כשנשבע שאין לו במה לפרוע שעדיין חייב חוב זה: ואינו יכול להפרע מן הערב עד לאחר ל' יום וכו' כך כתב הרמב"ם פרק כ"ו מה' מלוה וכתב שכך הורו המורים וכתב הה"מ שהוראה נכונה היא בטעם: ומ"ש ואם התנה עמו הכל לפי תנאו פשוט הוא: ואם אין הלוה לפנינו וכו' כן כתב הרא"ש בסוף בתרא וז"ל ואם הלוה אינו כאן מודיעים אותו וממתינים לו כדין המפורש בהגוזל ואם הוא במדינת הים או הוא גברא אלמא דלא ציית דינא יפרע מן הערב. ורבינו ירוחם אם הלוה אינו בעיר אם הוא במקום קרוב שיכולים להודיעו שילך השליח בשלישי ויבא ברביעי ויעמוד בדין בחמישי מודיעין אותו וממתינין אותו עד ה' ואם לאו יפרע מן הערב ואם אמר הערב תנו לי זמן כגון שהוא במקו' רחוק ואביאנו נותנין לו זמן ב"ד שלשים יום וכ"כ בעל העיטור בשם רב צמח עכ"ל. וכיוצא בזה כתב ה"ר יהודה בן הרא"ש בתשובה לאפוקי ממה שכתב המרדכי אם הלוה רחוק ימתין לו או ילך שם לתבעו ועיין בתשובת הרשב"א שאכתוב לקמן בסמוך. וז"ל הרמב"ם בפכ"ו ממלוה וז"ל היה הלוה במדינת הים שאינו יכול להודיעו ולא לילך אליו הרי זה תובע את הערב תחלה ובפ' כ"ה כתב היה הלוה אלם ואין ב"ד יכולים להוציא מידו או שלא בא לדין ה"ז נפרע מן הערב תחלה ואח"כ יעשה הערב דין עם הלוה אם יכול להוציאו מידו יוציאו או ישמתוהו ב"ד עד שיתן לו: וכתב הה"מ שדין זה היה הלוה אלם הוא בהסכמה מרוב הראשונים והאחרונים אע"פ שיש חולקים: ובדין היה הלוה במד"ה הסכים הרשב"א וגם בעל התרומות בשער ל"ה כתב שהראב"ד כתב אי הוי גברא אלמא הערב פטור עד שיכפוהו ב"ד להתקרב עמו לדין אך ה"ר מאיר נוטה לדעת הרמב"ם וכן סברת רבינו יעקב עכ"ל ואני מצאתי תשובת הרשב"א וכתוב בה כלשון הזה יש מן הראשונים שנראה מדבריהם שאם הלוה סרבן והוא גברא אלמא שאין המלוה יכול לכופו בדין שזה נפרע מן הערב שהרי זה כמי שאין לו שאינו יכול לפרוע ממנו אבל בשם הגאונים ראיתי שאינו חייב לעולם עד שיעמוד הלוה בב"ד וישבע שאין לו ונראין דבריהם עכ"ל. (ב"ה) ולענין הלכה נקטינן כהרמב"ם דסוגיין דעלמא כוותיה בדיני ממונות ועוד שרוב הראשונים והאחרונים סוברים כמותו הא דכשהלוה במדינת הים נפרע מהערב בלי שיודע ללוה נ"ל דהיינו דוקא כשהמלוה היא בשטר אבל אם היא מלוה על פה לעולם אינו נפרע בלא הודעת הלוה דחיישינן שמא פרעו אא"כ הוא תוך זמן וכיוצא הם דברי ההגהות שכתבתי בסמוך גבי מת לוה וכך הם דברי הרמב"ם שאכתוב בסמוך: וכתב רבי' ירוחם על דין היה הלוה אלם יפרע מהערב תחלה דוקא כשנעשה אלם אחר ההלואה שאם קודם היה אלם אדעתא דהכי הלוהו עכ"ל ואינו נראה בעיני שאני אומר לא הלוהו אלא סמך על הערב ואפילו בערב דאחר מתן מעות הרי אנו רואים שלא נתיישבה דעתו עם הלוה עד שנכנס לו זה ערב בקנין: וכתב עוד ה"ה בפרק הנזכר בשם הרשב"א שאפי' כשיש ללוה נכסים ידועים במדינה אחרת אין אומרים למלוה שיוציא מאתים על מנה: כתב בעל התרומות שער ל"ה והורו המורים שלא נאמרו דברי הרמב"ם שיתחייב הערב אם אין הלוה במדינה זו אלא כשאין ללוה נכסים ידועים במדינה זו אבל אם יש לו ה"ז יורד בב"ד באותן נכסים כמו שאנו דנין שנפרעין מן האדם שלא בפניו ולפיכך אין לו לתבוע מן הערב עד שידין בב"ד בנכסי לוה עכ"ל וכ"כ רבינו ירוחם: ומ"ש הביאו ע"ש בין השמשות וכו' כ"כ בעל התרומות בשער הנזכר בשם תשובת הרי"ף והביאו הה"מ בפכ"ה ממלוה וכתב דהיינו דוקא בשערב לגופו של לוה וכמו שיתבאר בסימן קל"א: (ב"ה) ולפי דעת הרמב"ם שיתבאר שם אין לדברים האלו עיקר: וכל זמן שלא בא הלוה וכו' לשון הרמב"ם פ' כ"ו מי שהיה ערב לחבירו במלוה ע"פ ובא המלוה לתבוע אח הערב והרי הלוה במדינת הים אומר לו הערב הבא ראיה שלא פרעך הלוה ואני אשלם לך ומבואר בדבריו דבמלוה על פה דוקא עסקינן דאילו במלוה בשטר אין המלוה צריך להביא ראיה אדרבה הלוה או הערב צריכין להביא ראיה שפרעו דשטרא בידיה מאי בעי ואע"ג דבשטר נמי איכא למיחש שמא פרעו וכתב לו שובר חששא רחוקה היא וכ"נ מדברי בעה"ת שער ל"ה שכתב על דברי הרמב"ם טעמא דמסתבר הוא דהא אי הוה איהו טעין פרעתי מהימן מיהו אם התנה המלוה עם הערב על דעת כן תעשה הערבות שאהיה נאמן עליה כל זמן שאומר לא נפרעתי הואיל ומודה לו הערבות חייב עכ"ל וכ"כ ה"ה דין זה אינו מבואר בגמרא אבל פשוט הוא שאפילו מנכסיו אין אדם גובה במלוה על פה כמו שנתבאר פי"ג וכן נראה מדברי הרמב"ן פרק ב' דייני גזילות ופשוט הוא כמו שכתבתי וכ"ש מערב שאין נפרעין ואני אומר שאפילו מן הקבלן אין נפרעין אלא בראיה אא"כ נשא ונתן ביד דטוענים לערב שמא נפרע המלוה וגם זה נראה לי פשוט: ומ"ש ואם התנה המלוה עם הערב שיהא נאמן וכו' נתבאר בסמוך בדברי בעל התרומות ופשוט הוא. וז"ל הרשב"א שאלת ישראל שנעשה ערב לישראל מחמת עכו"ם אם יוכל הערב לטעון שמא פרעך העכו"ם תשובה בפ' הכותב פסק הרי"ף כרב נחמן דב"ח נמי נפרע שלא בפניו כדי שלא יהא. כל אחד נוטל מעותיו של חבירו והולך לו למ"ה דאלמא לא חיישינן לשובר במקום ערב דהא נכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה ומיהו איפשר לחלק דדוקא לגבי ערבות דלזה הוא דלא חיישינן לשובר משום טעמא דשלא יהא כל אחד נוטל מעותיו של חבירו והולך למדינת הים אבל לגבי ערב דעלמא לא דמאי חזית דעבדת תקנתא למלוה ולא עבדת תקנתא לערב זה נסתפק לי ואף ע"פ שמצאתי לרב צמח גאון שאף בערב דעלמא תקנו כן וכמו שתמצא בספר העיטור ומכל מקום לכ"ע אם הערב במקום שנוכל לשלוח ולהודיעו אין נפרעין מן הערב עד שישלחו ויודיעו ללוה ולא במקום ערב דעלמא עושין כן אלא אפילו במקום ערבות דנכסיו אין נפרעין מנכסי הלוה שלא בפניו עד שישלחו ויודיעוהו כדאמרינן בשלהי גט פשוט ההוא דיינא דאחתיה לוה וכו' ולפי דברי הירושלמי כ"ז שהוא במקום שנוכל לשלוח לו שליח וילך ויבא תוך ל' יום משלחין לו ג' אגרין חדא גו ל' וחדא גו ל' וחדא גו ל' ואח"כ נפרעין מן הערב עכ"ל ונראה מדבריו שאפילו במלוה בשטר חיישינן שמא פרעו לוה וכתב לו שובר: כתב הרשב"א שנשאל על מלוה שבא לגבות מהקבלן ואין שטרו בידו וטען שנאבד ולוה מודה שלא פרעו וקבלן טען שמא פרעך הלוה וקרע שטר חובו והשיב שהדין עם הקבלן והביא ראיה לדבר: ואם אמר המלוה ממי שארצה וכו' כ' ר"י הלוי שיכול להפרע מן הערב תחלה וכולי כן כתב בעה"ת בשמו בשער ל"ה וכתב שכן נוטה דעת הרמב"ם עי' פכ"ה מהל' מלוה שיש להרמב"ם סברא חדשה כנראה מהמגיד ז"ל: אבל ר"ת פי' אע"פ שאמר ממי שארצה אפרע וכו' בסוף בתרא וכ"כ א"א שם: ומ"ש ואם אמר בפירוש ממי שארצה אפרע תחלה וכו' כתב בעל התרומות בשער ל"ה שכן פירש הראב"ד דתרתי בעינן בערב תנאי דאפרע ממי שארצה ושאין לו נכסים ללוה וכתב עוד ומסתברא כפירוש הר"י ן' מיגאש וכתב עוד ומסתברא דטעמא דהני רבוותא דסבירא להו דאפילו אמר על מנת שאפרע ממי שארצה אינו גובה ממנו אלא כשאין נכסים ידועים ללוה דוקא היכא דאמר אפרע ממי שארצה סתם הוא דפליגי אבל האומר בפירוש ממי שארצה אפרע תחלה הרי זה תנאי מפורש והכל מודים דגובה תחלה מן הערב ויש שכתבו בשם הרמב"ם שכתב בספרו ממי שארצה תחלה ואני בדקתי ספרו ולא מצאתי שכתב אלא ממי שארצה בלבד וכן גירסת משנתינו עכ"ל ומדברי ה"ה בפכ"ה נראה שהיה גורס בדברי הרמב"ם ממי שארצה אפרע תחלה: ונ"י והמרדכי כתבו סברות אלו בסוף בתרא וכתב נ"י דמסתבר כדברי האומרים שהכל לפי תנאו: כתב בתשובת רבני צרפת אם א"ל ע"מ שאפרע ממי שארצה ואין נכסים ידועים ללוה אין המלוה יכול להשביעו אלא יפרע מן הערב ואינו יכול לטעון שמא יש לו ממון שאין אתם יודעים: וכן מן הקבלן וכו' כך הגיהו בגמרא. בסוף בתרא במשנה וקבלן אף ע"פ שיש נכסים ללוה יפרע מן הקבלן: (ב"ה) וכ"כ הרמב"ם בפרק כ"ה ממלוה: ואיזהו קבלן וכו' פלוגתא דאמוראי בסוף בתרא (קעד.) וכתב הרי"ף דרבוותא קמאי פסקו כרב הונא דאמר תן לו ואני קבלן תן לו ואני פורע תן לו ואני חייב תן לו ואני נותן כולן לשון קבלנות הן אבל הוא כתב מסתברא דהלכה כרבא דאמר כולן לשון ערבות הן חוץ בתן לו ואני נותן וכן פסק הרא"ש וגם הרמב"ם פכ"ו מהלכות מלוה וטעמא דכל הנך לישני אפילו תן לו ואני פורע תן לו ואני חייב משמע אני אפרע לך בשבילו אם לא יפרע הוא אבל תן לו ואני נותן דשניהם לשון מתנה משמע קבלנות שבאותו לשון שציווהו למסור לזה קבל עליו לפרעו דמשמע כאילו הוא עצמו קיבל מיד המלוה: וכתבו רשב"ם והרא"ש דלרבא תן לו ואני קבלן כ"ש דהוי קבלן דלשון קבלן עדיף מאני נותן כדמשמע בגמ' וכ"כ נ"י בשם האחרונים ז"ל אך הרמב"ם לא כתב אלא לשון הגמרא תן לו ואני נותן אבל הלוהו ואני קבלן אינו קבלן ויש להסתפק בדעתו היכא דא"ל תן לו ואני קבלן דאיכא למימר דכיון שלא כתב דמהני להיות קבלן אלא באומר תן לו ואני נותן לך משמע דבכל שאר לישני לא מהני אפילו אומר ואני קבלן ועוד שהרי כתב בהדיא דלשון ואני קבלן לא מהני ואיכא למימר דהא דלא מהני ואני קבלן היינו משום דאמר ליה הלוהו אבל אם אמר ליה תן לו ואני קבלן עדיף מתן לו ואני נותן לך ומ"מ כיון דהרי"ף פסק דתן לו ואני קבלן לשון ערבות הוא ולא ל' קבלנות מסתמא ה"נ סבירא ליה להרמב"ם: ומ"ש רבינו ואם הוא לאחר מתן מעות יאמר מה שנתת לזה אני נותן לך כ"כ בעל התרומות בשער ל"ה וסיים והוא דקנו מיניה וכבר נתבאר בראש סימן זה: ומ"ש בכולם הוי ערב וכו' כבר נתבאר בסמוך החילוק שבין ערב לקבלן: כתב בעל התרומות שאם אמר תן לו ואני חייב ליתן לך דהוי ערב וכו' בשער ל"ה: וכתב עוד שצריך לכתוב בשטר הקבלנות ואני אמרתי לו תן לו ואני אתן לך וכו' בשער הנזכר: וא"א ז"ל כתב אף ע"פ שאינו מפורש וכו' בסוף בתרא וכ"כ ה"ה פכ"ה מהלכות מלוה בשם הרשב"א וכן כתבו התוספות. ומ"ש רבינו בשם הרמ"ה דתן לו ואני פורע תן לו ואני חייב הוי נמי קבלן היינו סברת קמאי שכתב הרי"ף שפסקו כרב הונא וכבר נתבאר דכולהו רבנן בתראי פסקו כרבא והכי קי"ל: המחייב עצמו ליתן מנה לחבירו ונתן לו קבלן עליהם אם יש לו דין קבלן כתבתי בתחלת סימן זה: כתב הרשב"א בר"פ הניזקין בשם הרמב"ן דלא אמרו שנפרעין מן הקבלן תחלה אלא שאין הקבלן יכול לדחותו אצל לוה אבל כל זמן שהלוה רוצה לפורעו אינו רשאי לחזור על הקבלן אא"כ נשא הקבלן ונתן ביד: המלוה את חבירו על ידי שני ערבים לא יפרע מאחד מהם אא"כ אמר על מנת שאפרע מאחד מהם הגה' אשיר"י בסוף בתרא: (ב"ה) דין שנים שערבו לאחד עיין בהרמב"ם פרק כ"ה ממלוה ובדברי רבינו סימן קל"ב ובמה שכתבתי לעיל בסימן זה בשם המרדכי: ואם לקח הערב או הקבלן וכ ' בסוף בתרא (שם) א"ל בר אמימר לרב אשי הכי אמר אבא תן לו ואני נותן אין לו למלוה על הלוה כלום ולא היא לא מיפטר לוה מיניה דמלוה עד שישא ויתן ביד: ומ"ש ומיהו אם אין לערב לשלם גובה מהלוה מדרבי נתן כ"כ שם הרא"ש וכ"כ ה"ה פכ"ו מהל' מלוה בשם ר"ת והרמב"ן וכ"כ נ"י וז"ל ומיהו אומר ר"ת שאם אין נכסים לערב חוזר על הלוה מדרבי נתן אא"כ מחל הערב ללוה בהא אין המלוה יכול לחזור עליו דאפי' מוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול וכ"כ בעל התרומות בשער ל"ה ורבינו ירוחם כתב וז"ל כתב הרשב"א צ"ע אם מחל הערב ללוה אם המלוה יכול לחזור עליו: וכתב עוד נ"י שכתבו האחרונים דכשבא המלוה לגבות מהקבלן אפילו כשלא נשא ונתן ביד שאז הוא יכול לחזור על מי שירצה יגבה מן הבינונית אע"פ שאין ללוה אלא זיבורית וכן דעת הרמב"ן אלא שאם רצה הלוה לפרוע מן הזיבורית שאין יכול לגבות מן הקבלן מהבינונית וכדמוכח בריש הניזקין עכ"ל אבל ה"ה פכ"ו מהל' מלוה כתב אבבא דנשא ונתן ביד בשם הרשב"א שכל שבא מלוה להפרע מן הקבלן א"א לו ליפרע ממנו אלא ממה שהיה איפשר ליפרע מן הלוה כלומר שאם אין ללוה אלא זיבורית אע"פ שיש לקבלן עידית ובינונית וזיבורית אין נפרע מן הקבלן אלא מזיבורית וכן אם רצה לוה לפורעו א"א לו לתבוע מן הקבלן תחלה וכדמוכח ריש הניזקין עכ"ל ונזכרו סברות אלו בדברי רבינו ירוחם: והרמ"ה כתב דהא דאמרינן שנשא ונתן וכו' משום דכי אמרינן לא מיפטר לוה עד שישא ויתן ביד אקבלן הוא דאיתמר וכן נראה דעת הרמב"ם שכתב פכ"ו מהלכות מלוה ואם נשא הקבלן המעות מיד המלוה אין למלוה על הלוה כלום ומ"ש ולא נהירא לא"א ז"ל: וכתב עוד א"א ז"ל דערבות וקבלנות היינו כשתבע הלוה מהמלוה כשילונו וכו' בסוף בתרא: כתב בעל התרומות קבלן שלא נשא ונתן ביד וכו' כ"כ נמוקי יוסף בסוף בתרא בשם המפרשים ועיין בתשובת הרשב"א שאכתוב לקמן בסמוך: כתב הרא"ש בכלל ס"ד סימן ג' על ראובן שתבע את שמעון שיתן לו חלקו רביע בחכירות שחכר שמעון כי כן התנה עמו לתת לו רביע החכירות בשביל שיכנס ראובן ערב בשבילו שהדין עם ראובן והיינו דוקא אם היה שם קנין סודר שמעון לראובן לתת לו בחכירות אבל בלא קנין אינו חייב לו כלום כי ערבות אינו דבר שלוקחין עליו שכר שיקנה באמירה ולא עדיף הא מהא דתנן בפרק הגוזל בתרא (קטו:) שטף הנהר חמורו וחמור חבירו וכולי ופריך עלה בגמרא ואמאי נימא ליה משטה אני בך וכולי: וכתב בכלל ס"ט סימן ח' וכתבתיה בסימן קכ"ו ראובן קנה משמעון תבואה בממון ידוע ועשה שמעון שטר חוב על ראובן וקודם שקנה מידו אמר לשמעון מי יתן לי תבואה זו אמר ליה שמעון הרי יהודה יתננה לך ובאותו מעמד קבל על עצמו יהודה הנזכר לתת לראובן התבואה הנזכרת ואח"כ קנו מראובן ועתה תובע ראובן מיהודה התבואה ויהודה טוען שלא היה לו משל שמעון לא תבואה ולא ד"א. תשובה כיון שראובן לא רצה לשעבד עצמו להתחייב באלו המעות עד שיהודה אמר לו ליתן דמיהם דהיינו התבואה הו"ל תן לו ואני נותן דהו"ל קבלן: (ב"ה) כ' בעל התרומות קבלן שלא נשא ונתן ביד ומכר הלוה כל נכסיו וכו' עד סוף הסימן הכל בשער ל"ה כתב בעל התרומות בשער הנזכר הערב והקבלן אין טורפין ממשעבדי דלוה עד שימסור לו הלוה שטר חוב ויקנהו לו דרך קניין שטרות כי היכי דלא תהא תביעה על פה: כתוב בתשובת הרשב"א סי' תתפ"ח המוציא ש"ח בשיעבוד נכסים וערב ואין ללוה בני חורין אלא נכסים משועבדים שמכר אחר ההלואה ממי גובה מהערב או ממשועבדין והשיב שהדעת נוטה שגובה מהערב שנכסי הערב כבני חרי אצל משועבדים ומ"מ כתב בסוף דבריו שצריך להתיישב בדבר ורבינו ירוחם כתב היכא שהתנה שאפרע ממי שארצה תחלה ויש ללוה נכסים משועבדים כגון שמכרן אחר שלוה כתב הרשב"א שגובה מהלקוחות קודם מהערב וכ"ש בערב סתמא שיגבה מהלקוחות ולא מהערב עכ"ל: וכתב בסי' תתצ"ב על ראובן שלוה משמעון מנה ומשכן לו בהם עליה אחת ונעשה לו קבלן לוי אחר כך מכר ראובן העליה ליהודה וחתם בה שמעון הנזכר וכשהגיע זמן החוב בא שמעון לגבות מלוי הקבלן ואמר לו לוי את הוא דאפסדת אנפשיך כשחתמת ליהודה והשיב אילו היה לוי ערב לבד הדין עמו דהו"ל כההיא דאמרי' בפרק מי שהיה נשוי (צה.) שאני התם דאיהו דאפסיד אנפשיה כשחתם לו ה"נ שמעון זה אפסיד אנפשיה כשחתם ליהודה שאם לא חתם לא הו"ל לחזור על הלוקח שלקח מראובן דודאי היכא דאיכא משעבדי וערב יכול הערב לדחותו למשעבדי ובקבלן נמי כל היכא דלא א"ל תן לו ואני נותן אין לו דין קבלן ולפי דעתי אפי' כשאמר שתפרע ממי שתרצה תחלה וכן נ"ל מדברי הרי"ף בסוף בתרא אבל כל היכא דנעשה קבלן גמור כגון דא"ל תן לו ואני נותן יכול לחזור עליו שאפי' לא מכרו העליה היה יכול לחזור על הקבלן ואם כן לא אפסיד אנפשיה כשחתם דלא גרע כחו עכשיו לגבי הקבלן מאילו הו"ל לב"ח בני חרי וכאן אע"פ שלא אמר תן ואני נותן נראה דכיון שאמר אני קבלן גמור הוי כמ"ד תן לו ואני נותן שהרי יש מהגדולים שאמרו שכל שאומר קבלן גמור הרי הוא כאומר לו תן לו ואני נותן ומ"מ אילו היו נכסים ללוה ואפילו זיבורית ורצה הלוה לפרוע מהזיבורית אע"פ שנעשה לו שמעון קבלן גמור אינו יכול ליפרע מבינונית של קבלן כדמוכח בר"פ הניזקין עכ"ל: וכתב עוד בסימן אלף וי"ו שנשאל על ראובן ושמעון שותפים שלוו מנה מלוי ובא לוי לגבות חובו מהם ולא הביא שטרו בידו ולא רצו לפרעו עד שיחזיר להם השטר ולבסוף נתרצה לו שמעון שאמר לו ראובן פרעהו ממעות השיתוף ואני אתן לך השטר לזמן פלוני ואח"כ מת לוי והוציאו יורשיו הש"ח והוצרכו לפורעו מפני שלא היה להם ראיית פרעון ועכשיו תבע שמעון את ראובן שותפו שישלם לו מדין ערב והלה טוען שאין כאן ערבות אלא עצה השיאו והשיב שהדין עם שמעון שכל שעושה מעשה ע"פ אחר אותו אחר חייב מדין ערב עכ"ל וכן כתוב במרדכי פרק גט פשוט: כתב הרא"ש כלל ע"ד סימן ג' שנשאל על שר אחד שהיה רגיל לתת לראובן פרס קבוע לשנה ונעשה שמעון גובה שלו אמר ראובן לשמעון תן לי הפרס שהשר רגיל ליתן לי אמר לו השר א"ל שלא יכניסהו לי בחשבון תן לי ערב שאם לא יכניסהו לי בחשבון שתפרע לי ונכנס לוי ערב ואז נתן שמעון הפרס אח"כ נפטר ראובן והשר הלך חוץ למלכות וטוען שמעון שלא הכניסם לו השר בחשבון ושיפרעם לו לוי כמו שנתערב השיב לוי אפשר שראובן פרעך אם הראית לו שלא קבלת אותם בחשבון ועוד שאיני מאמינך במה שאתה אומר שלא קבלו ממך בחשבון השיב מה שטען שאינו מאמינו במה שאומר שלא קבלם השר בחשבון טענה מעלייתא היא כיון דלא פירש שמעון שיהא נאמן בדיבורו בשבועתו לומר שלא קבלם השר בחשבון לא מהימנינן ליה לאפוקי ממונא מלוי עכ"ל ועיין עוד בכלל הנזכר סימן י"ב כתב רבינו ירוחם בשם הרמב"ן צריך שיהיה מדעת הערב ולא בשום אונס ופשוט הוא: האומר לראובן הריני ערב לך כ בעבור יום אחד אינו כלום תשובת הרשב"א סימן אלף קמ"א:

# הלכות ערב


~ סימן קכט - דין הערב בשטר ועל פה, ומתי נפרעין מן הערב
<?>ערב או קבלן וכו' פשוט הוא וכן כתב בעל התרומות בשער ל"ה וז"ל ערב או קבלן אם פרעו החוב למלוה בפני עדים או בפני בית דין אם פרעו קודם שנודע שפרעו לוה למלוה וטען הלוה שפרעו כבר אינו חייב לערב כלום אבל אם פרעו אחר שהביא המלוה ראיה שלא פרעו לוה ונתחייב בדין ופרעו הערב אע"פ שהיה קבלן על פה חוזרין וגובין מן הלוה אותו ממון הואיל ובמצותו נכנסו והוא הרשה אותם לפרעם אם לא יפרע הוא למלוה עכ"ל. וז"ל הרמב"ם בפכ"ו מהלכות מלוה ערב שקדם ונתן לבעל חוב את חובו הרי זה חוזר וגובה מן הלוה כל מה שפרע על ידו אף על פי שהיתה מלוה ע"פ או בלא עדים כלל וכתב ה"ה זה פשוט ומוכח בברייתא פרק גט פשוט (קעד:) דין ישראל שנעשה ערב לישראל עבור עכו"ם עבור הקרן והרבית שקצב עמו בהגהת אשירי מציעא עלה קמ"ה: דין ישראל שנתערב לעכו"ם בעבור חבירו ואנסו העכו"ם בענין שבא לו הפסד מצד הערבות בי"ד סימן ק"ע ועיין במרדכי פרק הגוזל ומאכיל כי האריך בזה: כתב הרשב"א שאלת ראובן ועכו"ם קנו סחורה משמעון בהקפה לזמן ולאותו זמן תבע שמעון לראובן ולא היה בידו לשלם ונכנס לוי ערב לשמעון ואח"כ פרע לוי חצי הממון וכתב עליו שטר חוב על השאר ועכשיו נודע שהעכו"ם פרע לאחר מכאן כל הממון לשמעון: תשובה שנים שלוו מאחד כל אחד מהם כאילו לוה מחצה ונעשה ערב על מחצה של חבירו ואם כן כשנכנס לוי ערב הרי הוא כערב שני על חלקו של ראובן ונמצאו העכו"ם ולוי ערבים על חלקו מעתה אם קדם לוי ופרע נפטר העכו"ם משמעון וכשפרע העכו"ם לשמעון בטעות פרעו וחייב שמעון לשלם לעכו"ם וכיון שכן אין ללוי עליו כלום מחמת הממון שפרע לו אבל חייב לו להחזיר לו שטר החוב שעשה לו לפי שקודם שפרעו עמד העכו"ם ופרעו ונסתלק ממנו שמעון: וכתב הרמב"ם בד"א שאמר לו הלוה בשעה שנעשה ערב ערבני ושלם וכו' בפ' כ"ו וכתב ה"ה מדקדוק לשון רבינו הוא שאם אמר לו הלוה הכנס קבלן בעבורי אע"פ שלא הרשהו לשלם אם עמד הקבלן ופרע מדעתו חייב לשלם לו והטעם בזה כיון שהוא נכנס קבלן מחמת דברי הלוה והמלוה היה יכול לתובעו ולנוגשו תחלה אם פרעו ולא המתין שיגשהו הרי זה חוזר וגובה מן הלוה אבל אם אמר לו להכנס ערב ולא הרשהו לשלם כיון שהמלוה לא היה יכול לנגשו אלא אחר העמדת הלוה בדין וזה קדם ופרעו הרי דין קבלן כדין איש אחר שפרע חובו של חבירו שאינו חייב לשלם כנ"ל ולפי דברים אלו אפי' בערב שאינו קבלן כל שנכנס מדעת הלוה אם כבר עמד המלוה בדין עם הלוה ולא נמצאו לו נכסים שהרי הוא יכול לנגוש את הערב ועמד הוא ופרען בלא נגישת ב"ד הרי הוא חוזר וגובה מן הלוה ואם היה דעת רבינו לומר שכל זמן שלא הרשוהו לשלם אם פרעו בלא נגישה אינו חוזר וגובה מן הלוה ואפי' כשנכנס קבלן במצות הלוה הוא דבר תימה ואיך יהיה דין זה שהמלוה יכול לנוגשו כדין פורע חוב דעלמא ובהשגות א"א אלו דברים שאין הדעת מקבלתן ע"כ אפשר שדעתו לחלוק ולומר שאפי' ערב שאינו קבלן שנכנס בערבות מאיליו ופרע מאיליו חוזר וגובה מן הלוה ויש לזה פנים ומה שכתבתי נראה לי עיקר עיין במה שכתבתי בסימן ע"ז בשם ספר התרומה ותשובת הרא"ש בשנים שלוו מאחד ופרע אחד מהם כל החוב שחוזר וגובה מחבירו חלקו. כתב רבינו ירוחם בשם גאון דלגבי גביית מלוה אין חילוק בין הרשהו לוה להיות ערב בין לא הרשהו ומ"מ אם מתחלה לא רצה לקבלו מלוה לערב אין טענה כנגדו אא"כ נתרצה לו: דין הערב לאחד משני יוסף בן שמעון ואין המלוה יודע לאיזה מהם הלוה עיין בסי' מ"ט: הערב אינו משתעבד אלא במקום שיוכל לתבוע מהלוה בעצמו סי' מ"ט: ואין הערב גובה מהלוה וכו' כך כתב בעל התרומות בשער ל"ה וכ"כ הרמב"ם פרק כ"ו מהלכות מלוה וכתב ה"ה זה מוסכם מן המפרשים וזה הוא פשטא של ברייתא (קעד:) ערב שהיה שטר חוב יוצא מתחת ידו אינו גובה ואע"פ שהיא מתפרשת ביתומים ועיין בנ"י גבי ההוא ערבא דא"ל ללוה הב לי ק' זוזי דפרעית והא שטרא: (ה) ואם כתב המלוה וכו' סוף הברייתא ואם כתוב בו התקבלתי גובה ועיין פירושה בתשובת הרשב"א סימן תתפ"ח וכתב ה"ה פכ"ו מהלכות מלוה שכשגובה כשכתב לו התקבלתי היינו דוקא בדשמתוהו ומת בשמתיה או באחד מן הדרכים האחרים לדעת הרמב"ם ורבו ז"ל אבל מדברי הרמב"ן נראה שאפילו אין כאן אחד מהדרכים שהזכיר רבינו כל זמן שכתב מלוה לערב התקבלתי הרי דינו כדין המלוה וכשם שאין טוענים למלוה טענת צררי וגובה מן היתומים הגדולים כיון שיש שטר בידו כך אין טוענין לערב אע"פ שפרע מעצמו עכ"ל : ומ"ש וכגון שמפורש וכו' בר"פ חזקת (לב:) ההוא ערבא דאמר ליה ללוה הב לי מאה זוזי דפרעתי למלוה עילוך והא שטרא פירוש שטר שהיה למלוה עילוך ונתנו לי כשפרעתיו כדי שאגבה ממך וכתב הרא"ש פרשב"ם והרי אתה משועבד לי בשטר זה כמו שהיית משועבד לו וצריך לומר שנזכר הערבות בשטר דאם לא כן מהיכן אנו יודעים שהוא ערב או שמא מיירי שמודה לו ששם אותו ערב או שיש לו שטר ערבות עליו ושטר מלוה שבידו מוכיח שפרע למלוה. וה"ר יונה פירש דמיירי שכתב לו המלוה התקבלתי דאי לאו הכי היה יכול הלוה לטעון שמא לא פרעת למלוה כלום ושטר זה אצלך בפקדון או שמא הוא מסר שטר זה ואין אותיות נקנות במסירה עכ"ל וגם הר"ן כ' והא שטרא כלומר הא שטרא שנתחייבת בו למלוה ושנכנסתי בו ערב וכגון שכתב לו מלוה התקבלתי ממך מעות ונתן לו זכותו הא לאו הכי אף ע"פ ששטר חוב יוצא מתחת ידי ערב אינו גובה בו וכמלוה ע"פ דמי שהלוה לא נשתעבד בשטר זה לערב וכ"כ הרשב"א בשם רבו ה"ר יונה וכ"כ בעל התרומות בשער ל"ה: ומ"ש רבינו אבל אינו יכול לגבות ממשעבדי שמכר הלוה עד שימסור לו המלוה שטר חוב ויקננו לו דרך קנין שטרות כ"כ הריב"ש בסי' תע"ח בשם ה"ר יונה ואני מצאתי זה וגם מה שכתב עוד ה"ה נמי אם כתב הלוה לערב כשהכניסו הריני משעבד לך עצמי ונכסי מעכשיו וכו' בספר התרומות שער ל"ה וז"ל היכא דכתב מלוה לערב התקבלתי ממך חוב פלוני שאתה ערב ממנו ונתן לו מקומו בהקנאה גמורה ומסר לו השטר ה"ז גובה מיתומים גדולים ומן הלקוחות בכל גווני וה"ה היכא שכתב הלוה לערב כשהכניסו הריני משעבד לך עצמי ונכסי מעכשיו שכל זמן שתפרע אותו ערבות שעשית לי כאילו קבלתי המעות מידך גובה מן הלקוחות ומיתומים גדולים שאין לך מלוה בשטר גדולה מזו וכתב עוד שאם פרע הערב למלוה בפני עדים גובה מבני חורין ואינו גובה ממשועבדים אא"כ מכר לו המלוה שטר חובו בדרך קנין שטרות עכ"ל:ערב שפרע למלוה ולא ביקש ממנו השטר וכו'. זה פשוט וכתבו בעל התרומות שער ל"ה:מת הלוה וקדם הערב וכו' מעשה בסוף בתרא (קעד:) ההוא ערבא דאבוהון דיתמי דפרעיה למלוה מקמי דליתבעינהו ליתמי פירוש שפרע הערב משלו קודם שיתבע ליתומים אמר רב הונא בריה דרב יהושע אימר צררי אתפסיה וקיי"ל כוותיה ואמרינן בגמ' דלרב הונא אם חייב מודה או שמתוהו ומת בשמתיה גובה מן היתומים וכבר נתבאר לעיל דה"ה למת בתוך זמנו. ורבינו מפרשה ביתומים קטנים דוקא וכמ"ש ה"ה פכ"ו מהלכות מלוה בשם קצת מפרשים אבל בגדולים אפי' אין שם אחד מהדרכים האלו חוזר ונפרע מהם אם היא מלוה בשטר דאילו מלוה ע"פ פטורים דטענינן להו שפרעו אביהם אבל הרמב"ם בפרק הנזכר נראה שהוא מפרש אפילו ביתומים גדולים וזהו שכתב את היורשים ולא כתב יתומים קטנים וכתב ה"ה שזה דעת הרב ן' מיגא"ש והטעם בזה שכל שהוא פורע בלא הודעה נראה שכבר היה תפיס צררי שכשהגיע זמן החוב בחיי לוה התפיסו צררי. וכבר כתבתי בסמוך כשכתב המלוה לערב התקבלתי ממך אי בעי דלישמתוהו ומת בשמתיה או באחד מהדרכים האחרים או אי לא בעי. ונ"י מפרשה ביתומים קטנים וכדברי רבינו והא דקאמר מקמי דליתבעינהו ליתמי לאו למימרא דאי תבעינהו היו חייבים אלא דאי אודעינהו היה הערב פטור כמו שהם פטורים ועכשיו שפרע הערב בזמן שהיו הם פטורים הפסיד הערב מה שהוציא דהו"ל כפורע חובו של חבירו שלא מדעתו שהפסיד מעותיו אבל אם היו חייבים כגון שחייב מודה או באחד מהדרכים הנזכרים אף ע"ג דפרעיה מקמי דליתבעינהו לא הפסיד דלא הוי כפורע חובו של חבירו אלא שיעבודא דנפשיה הוא דפרע עכ"ל וכתב עוד ולענין ערב או קבלן שפרע קודם זמנו למלוה ולא אודעיה ללוה ועדיין הלוה בחיים אומר מורי הר"מ שגובה מן הלוה אם העדים מעידים שלא פרעו אח"כ דלא מיפטר מטעמא דפורע חובו של חבירו דהתם הוא משום דליכא על הפורע שום שיעבוד אבל הכא דרמי עליה שיעבוד ליכא למימר הכי ואפילו היה ערב סתם וכ"ש אם היה קבלן עכ"ל וכ"כ הריטב"א בתשובה ושיטה זו כהראב"ד דס"ל שכיון שאמר לו ערבני כאילו הרשהו לתבוע דמי דאילו להרמב"ם אפילו הגיע זמנו נמי בעי לאודועי וכמו שנתבאר בסימן זה: כתב הריטב"א בתשובה לא אמרו בערבא דיתמי שאם לא הודיעו אינו גובה אלא בפורע מעצמו ולא בפורע בע"כ מחמת כפיה וזה כבר היו עליו ב' כפיות כפיית ב"ד וכפיית שמים מן השבועה שהיה מוטל עליו לפרוע ועוד דכל שפורע בב"ד דבר מפורסם הוא ואינו צריך הודעה אחרת דכל שעמד בב"ד אפי' ממשעבדי גבי משום דחשבינן אית ליה קלא כדאמרינן בפרק אלו מציאות וכ"ש שאני רואה כמה פרסום שנעשה בו וכמה הודעות ובכי הא סגי לענין הודעה כזו ואף על פי שאין שם שני עדים כשרים ממש שלא החמירו בהודעה זו כ"כ עכ"ל: ואם היה ערב לעכו"ם וכו' גם זה מעשה שם ההוא ערבא דפרעיה לעכו"ם מקמיה דליתבעינהו ליתמי ואסיקנא דאפילו למ"ד לא חיישינן לצררי ה"מ ישראל אבל עכו"ם דדיניה בתר ערבא אזיל אי לאו דאתפסיה צררי מעיקרא לא הוה מקביל לה. וכתב הרמב"ם בפרק כ"ו מהלכות מלוה דמשום דצררי אתפסיה לפיכך פרע זה מדעתו קודם שיודיע זה ליתומים אבל אם הודיען שהעכו"ם תובע אותו והרי הוא נותן חייבים לשלם עכ"ל כלומר דכשפרע ולא הודיען קיים חזקת צררי וכשהודיען בטל חזקת צררי:

~ סימן קל - דין ערב שפרע למלוה כיצד נפרע מן הלוה
<?>תשובה להרי"ף ערב שנתפייס וכו' תשובה זו כתבה בעל התרומות בשער ל"ה בשם ה"ר אברהם בר יצחק ז"ל וכן כתב הרשב"א בתשובות כתבתיה בסי' קכ"ט. וכ"כ המרדכי בפרק גט פשוט : כתב הרמב"ם האומר לחבירו ערבת לי וכו' בפכ"ו מהלכות מלוה וכתב ה"ה מה שכתב שדין הערב עם הלוה כדין מלוה ע"פ שיכול לומר פרעתיך כ"כ רבו ז"ל וכן כתבו המפרשים אלא שאם כתב לו המלוה התקבלתי ונתן לו זכותו הרי הוא עומד במקומו ודין הערב כדין המלוה ואם המלוה בשטר אינו יכול לומר פרעתי כך נראה מדברי הרשב"א ופשוט הוא לא יגרע כח הערב מאיש נכרי דעלמא שהרשהו המלוה עכ"ל וכבר נתבארו דינים אלו בסי' שלפני זה בדברי רבינו: כתב הרמב"ן ערב או קבלן וכו' כ"כ בעל התרומות בשמו בשער ל"ה וכ"כ רבינו ירוחם וכתב עוד בעל התרומות שנראה מדברי הראב"ד שהוא חלוק בדין זה אלא יכול לומר הוציאני מהערבות וכתב בעל התרומות בשער הנזכר מיהו אם הערב קידם ופרע החוב למלוה חוזר וגובה מן הלוה כל מה שפרע בשבילו בין מלוה ע"פ בין מלוה בשטר עכ"ל ופשוט הוא: ואני כתבתי למעלה שגם המלוה יכול לשאול מעותיו תוך הזמן אם הלוה מבזבז נכסיו בסי' ע"ג: כתב עוד הרמב"ן בתשובה ערב שבא אצל המלוה בזמנו והתרה וכו' כ"כ רבינו ירוחם בשמו: (ב"ה) בעיני עניות דעתי יפלא למה לא יועיל לערב טענת ערבותי לא היה אלא לזמן והואיל ובאותו זמן היית יכול לגבות חובך ולא גבית את הוא דאפסדת אנפשך וקרוב אצלי לומר דהאי תשובה לאו הרמב"ן חתים עלה ועל דרך מה שאמרו בפרק כיצד (כב.) לאו מר בריה דרב אשי חתים עלה: תשובה להרי"ף ישראל שהיה חייב לחבירו וכו'. תשובה זו כתבה בעל התרומות בשער ל"ה בשם ה"ר אברהם בר' יצחק: שאלה לא"א בכלל י"ח סימן ח' וט' וכן כתב במרדכי בהגוזל בתרא בשם רבינו מאיר ע"ש כי הוא האריך ועיין בטור יורה דעה סימן ק"ע: כתב מהרי"ק בשורש ז' שאם ראובן נתערב לשמעון נגד העכו"ם ושמעון קבל עליו לפצותו מכל היזק ובלכת ראובן לפצות העכו"ם נתפס אין לשמעון לפרוע פדיון תפיסתו ואם הוסיף העכו"ם ליקח מראובן רבית הרבה יותר מהנהוג אין חייב שמעון לפרוע משום דהוי כאונס דלא שכיח: כתב הרמב"ם פ' כ"ה מהלכות מלוה וז"ל ראובן שמכר לשמעון שדה ובא לוי וקבל עליו אחריות לא נשתעבד לוי שזו אסמכתא היא ואם קנו מידו שהוא ערב לשלם דמי מכר זה בכל עת שירצה שיתבענו שמעון ה"ז חייב וכזה הורו רבותי עכ"ל ורבינו פי' הטעם לפי שפעמים אדם קונה שדה שלא באחריות וכו' והה"מ כתב דין זה לא ידעתיו בשום מקום אבל הנראה בדעת רבינו ורבותי הוא שערבות כיוצא בזה אינו כשאר ערבות שהוא על דעת שהמעות יגבו ויגבם מן הלוה או מן הערב אבל ערבות דמכר כשנותנין המעות על דעת להשתקע נותנין ואין האחריות על הדמים אלא על הקרקע אם יטרפוה ממנו ותדע לך דודאי אם הוקרה או הוזלה וטרפה ב"ח דמוכר מגבין ללוקח כפי מה שהיה שוה בשעת טירפא לא כפי הדמים שקנה ולפיכך אין כאן ערבות על המעות אלא על הקרקע והוא על תנאי אם יוציאוהו מידו ואינו כערב דהלואה שהערב מוציא המעות מתחת ידו וכאן הלוקח החזיק בקרקע ואין לומר כאן על אמונתו הלוהו ויש בערבות אסמכתא וכבר כתבתי שדעת רבי' שאפי' בקנין יש דין אסמכתא עכ"ל. וכשכתב הרמב"ם ואם קנו מידו שהוא ערב וכו' ה"ז חייב התם לאו אסמכתא היא שהרי נתחייב לשלם כל עת שירצה שמעון לתבעו והוי מעכשיו ולי נראה דכשאדם מלוה לחבירו והלה נכנס לו ערב בשבילו כיון דמלוה להוצאה ניתנה מעת שנכנס ערב נחית אדעתא שיוציא זה הלואתו ויפרע הוא בעדו הילכך לא הויא אסמכתא אבל בערב דשדה כיון שזה רואהו מוכר שדה זו ואין עליו מערער ודאי כשמתערב אדעתא דקים ליה שלא יוציאוה מתחת יד זה נחית ואילו היה יודע שיוציאוה מתחת ידו לא היה מתערב הילכך הויא אסמכתא: שאלה לא"א הרא"ש כלל ע"ג:כתב הרמב"ם ערב ששיעבד עצמו על תנאי וכו' בפכ"ה ממלוה ודע שלשון הרמב"ם אינו אלא עד יהיה לא גמר ומקנה ומשם ואילך הוא לשון רבינו. (ב"ה) ומ"ש אבל קנו מיניה מעכשיו וכן הם דברי בעה"ת ואכתבם בסמוך ואפשר שכל זה היה כתוב בנוסחת הרמב"ם שביד רבינו: ומפורש בדברי הרמב"ם שה"ה לקבלן אם חייב עצמו על תנאי אע"פ שקנו מידו לא נשתעבד: וכתב עוד הרמב"ם מי שאמר לחבירו הלוהו ואערב לך לגופו של לוה זה כו' בפרק הנזכר. כתב הה"מ הרבה מן הגאונים כדעת הראשון וכו' עד שיש מי שכתב אם הביאו ע"ש בין השמשות ובמ"ש ברח לא נפטר הערב בכך ובתשו' לר' נחשון אמטייה כד נפיק חד כוכבא וכו' עד בעיקר הדין איני כדאי להכריע: (ב"ה) ולי נראה דכיון דהרמב"ם דדיינא הוא מכריע והוא להקל על הנתבע הכי נקטינן: וכתב עוד הרמב"ם מי שלא פירש דבר קצוב שערב וכו' בפ' הנזכר וכתב ה"ה דהרמב"ם לטעמיה שכתב פי"א מהלכות מכירה שהמחייב עצמו בדבר שאינו קצוב אע"פ שקנו מידו לא נשתעבד ולדעת החולקים שם אף כאן הערב משועבד בכל אפילו באלף אלפים כדעת הגאונים וכבר נתבאר מחלוקת זה בסימן ס': כתב בעה"ת שער ל"ה ומסתברא דכל הני מילי דאמרינן דערב לא משתעבד בהו משום דהוי אסמכתא טעמא דליכא מעכשיו הא איכא מעכשיו מהני וכן סברת רב נחשון גאון ז"ל דאתשל על ראובן דהוה ליה ממונא על שמעון ואוקי ליה ערבא דמייתי ליה עד ל' יום ואי לא מעכשיו אתנם לך משלם וערבו ל' יום ולא הביאו ולבתר כן אייתי ליה ערב ללוה ואמר ליה ראובן לא מקבלנא ואמר להו כיון דאמר מעכשיו הכל לפי תנאו: והראב"ד כתב א"כ לא ברב ולא במעט וכו' וכתב עליו הה"מ וזו הפשרה אין דעתי נוחה הימנה אלא או המשתעבד בדבר שאינו קצוב שיעבוד חל עליו לגמרי והיה לו ליזהר או אינו חל עליו כלל שאל"כ נתת דבריך לשיעורים ומי יודע זה הערב כמה היה עומד בדעתו להשתעבד והגע עצמך שהרי אינו מכיר ואינו יודע וכמה הם אמודים היוכל לטעון לא הייתי סבור שיהא אלא חמשים והן אמודים למנה ואם היה דעת הראב"ד לומר ששמין בדעת הערב כמה הוא רגיל ואמיד אף זה אינו לפי שאם אינו יודע כמה נכסים יש ללוה האומדנא בטילה ובודאי נ"ל דלא אזלינן בתר אומדנא בכה"ג לפי שאין המלוה ולא הערב בקיאין באומדנות אלו ודעות בני אדם חלוקין בהם ודברי קצת גאונים נראים עיקר עכ"ל: וכתב עוד הרמב"ם האומר לחבירו ערוב לפלוני בכך וכך וכו' מפרק הנזכר וכתב ה"ה זה לא מצאתי מבואר אבל קצת סמך ממ"ש בפ' אלו נאמרין (לז:) ערבא וערבא דערבא והטעם בזה שאע"פ שערב הראשון אינו נותן מעות אין השני צריך קנין משום דשעת שיעבודו של זה כשעת מתן מעות דמלוה דמי וכן עיקר עכ"ל:

~ סימן קלא - מי שחזר בו אחר שנתרצה להיות ערב
<?>עבד או אשת איש שערבו לאחרים וכו' הם דברי הרמב"ם פכ"ו מהלכות מלוה וכתב ה' ה שלמדו כן כל המפרשים מהרבה מקומות ומהם מהמשנה שבפ' החובל (פו:) העבד והאשה שחבלו באחרים פטורים אבל משלמין לאחר זמן נתגרשה האשה ונשתחרר העבד חייבים לשלם ומ"מ ראיתי כתוב בשם רב שרירא ורבי' האי שהאשה שלותה או קבלה בפקדון או גזלה או גנבה אם הוא מצוי בידה משלמת ואין לבעל לעכב ואם כבר אבד הרי הוא כדין חבלות וכן נראה מדברי רבי' שכתב לפנים ודבריהם צל"ע בלותה לפי שי"ל שכיון שמלוה להוצאה ניתנה תיכף שלותה זכה בה הבעל לאכילת פירות אבל בפקדון וגזל וגנבה פשוט הוא דכל היכא דאיתנהו ברשותא דמרייהו איתנהו עכ"ל: אבל קטן שערב לאחרים וכו' ג"ז כתב הרמב"ם בפרק הנזכר וכתב ה"ה דלא דמי למתנתו שהיא קיימת במטלטלין היינו משום דערבות הוא אסמכתא אם לא מפני שכיון שהלוהו על אמונתו גמר ומשעבד נפשיה ואין לקטן דעת כדי לשעבד עצמו בזה עכ"ל. וכתב בעה"ת בשער ל"ה דמ"מ משתעבד בדרך קבלן דהו"ל כקטן שלוה ומיהו משלם כשיגדל ואיכא מ"ד כשם שלא נשתעבד דרך ערב מפני שאין לו דעת לשעבד עצמו בדבר שאינו חייב בו כך אינו משעבד עצמו בקבלן ומילתא צ"ע עכ"ל: ואשה פנויה שערבה וכו' דין לותה ונישאת בסוף יש נוחלין (קלט.) איבעיא לן לותה ואכלה ועמדה ונישאת בעל לוקח הוה ומלוה ע"פ אינו גובה מן הלקוחות או יורש הוי ומלוה ע"פ גובה מן היורשים ובעינן למפשט ודחו לפשיטותיה וכתבו הרי"ף והרא"ש בעיין לא איפשיטא הילכך מלוה ע"פ לא גבי מיניה דבעל דאיהו אפסיד אנפשיה דלא איבעי ליה לאוזופי בלא שטר וכתב הרמב"ם בפרק כ"ו מהלכות מלוה ואם היו אותן מעות הלואה עצמן קיימים יחזירו אותם למלוה וכבר כתבתי בסמוך שתמה ה"ה ע"ז וכאן כתב שאפשר שיצא לו ממאי דאמרינן בגמרא לותה ואכלה ועמדה ונישאת מהו דמשמע דלא מיבעיא להו אלא דוקא באכלה הא איתנהו בעין מחזירין למלוה עכ"ל וידוע שדין הערב שוה לדין הלוה וכל שאילו הלוה חייב אם נכנס ערב חייב וכל שאילו לוה פטור אילו נכנס ערב פטור ופשוט הוא: כתב הרמב"ם ב' שערבו לאחד וכו' פכ"ה מהלכות מלוה וכתב ה"ה שיש לדין זה ראיה ממ"ש בפרק בית כור (קז.) ג' אחים שחלקו ובא ב"ח ונטל חלקו של אחד מהם ואע"ג דקי"ל נכסוהי דבר אינש אינון ערבין ביה אלמא המלוה על ידי שני ערבין נפרע מאיזה מהם שירצה (וע"ל סימן ק"ז) ויש שדחקו והעמידו זו בשאין לשאר האחים בינונית א"נ שהיה חלקו של זה אפותיקי מפורש ובתוספתא דב"ב פרק אחרון תניא המלוה את חבירו ע"י ב' ערבים לא יפרע מאחד מהם ואם אמר ע"מ שאפרע ממי שארצה הרי זה נפרע ממי שירצה ופירוש לא יפרע מאחד מהם תחלה אלא כשהוא בא לגבות מהן כשאין נכסים ללוה נפרע מזה מחצה ומזה מחצה אין לו גובה מן השני וזהו כדין שנים שלוו מן האחד וזה דעת הרמב"ן אבל הרשב"א הסכים לדברי רבינו וחילק בין שני ערבים לשנים שלוו לפי שכיון שהמלוה אחר הערבות אינו חל לחצאין אלא או יתחייב כל אחד בכל או לא יתחייב כלל דמי חלקו להן שהרי הן לא נתחייבו מחמת שום דבר שלקחו ממנו שנאמר נתן לכל אחד חציו או הפקידו חציו אלא ללוה הלוה הכל והערבין לבטחון כעין משכון ואין השיעבוד חל לחצאין עכ"ל ועיין בנ"י פ"ב דמציעא ובהגהות אשיר"י סוף בתרא ובתשובת מיימון דספר משפטים סי' ס"ג (א): והראב"ד השיג עליו וכתב אינו מחוור וכו'. וכתב עליו ה"ה ואין לדברים אלו עיקר ועוד מקום שאין שם מנהג מה יהא דינו: (ב"ה) ומ"ש רבינו וכ"כ הרמב"ן שאם יכול להפרע משניהם כך כתב בעה"ת בשער מ"ר בשמו וכבר כתבתי בסמוך שגם ה"ה כתב כן בשמו: ומ"ש פרע א' מהם כל חובו למלוה וכו' כ"כ בעה"ת בשער הנזכר וז"ל ומסתברא כיון שפסקנו שהם ערבים זה על זה אם לוו שנים או שלשה ובא המלוה ותבע א' מהם וברר בעדים או בהתקבלתי שכתב לו שפרע הכל חוזר ותובע מחביריו חלקם כדין שאר ערב שתובע את הלוה כשמברר שפרע בשבילו אע"פ שאין הלוה חייב לשלם לערב עד שיאמר לו בשעה נכנס ערבני ואשלם או שהרשהו ליכנס ערב בשבילו דמסתמא כיון שנעשים ערבאים זה לזה כמו שהרשהו דמי שע"מ כן נשתתפו בה: כתבו הגאונים שנים שנכנסו ערבים ופטר המלוה אחד מהם וכו' עיין בסימן ע"ז:

~ סימן קלב - עבד ואשה וקטן שערבו, ושנים שנעשו ערבים בשביל אחד, ואחד בשביל שנים,
<?>כל דבר המיטלטל וכו' כ' ה"ה פ"ח מהל' טוען זה מפורש בהרבה מקומות בתלמוד ומהם פ' חזקת (מה.) ופ' הנשבעין (מו:) וע' במרדכי ס"פ המקבל: לפיכך אם טוען וכו' כדפרישית לעיל סי' ע"ב ושם כתב שלדעת הגאונים נשבע בנק"ח ולדעת הראב"ד נשבע היסת וא"כ כשכתב כאן רבינו בשבועת היסת הוא לדעת הראב"ד. והרמב"ם פ"ח מהל' טוען כתב כדברי הגאונים וזהו שכתב רבינו בסמוך וכתב הרמב"ם אע"פ שיכול הוא לטעון וכו' והיה ראוי שיכתוב והרמב"ם כתב כי היכי דלישתמע דפליג אדלעיל: וכתב א"א בתשובה כלל ע' סימן ה':ואפי' אם המערער מסר החפץ וכו' עד או במתנה נתנו לי פ' חזקת (שם) בשמעתא דאומן מבואר הכל מתוך דברי הגמרא ובדברי הרא"ש ועוד יתבאר בסימן שאחר זה בשמעתא דאומן וכתב הרי"ף בסוף המקבל דאי אפקדי' או אושליה באפי סהדי ואמר חזרתי ולקחתי ממנו נאמן והביא ראיות לדבריו: (ב"ה) וכ"כ בפרק המפקיד מיהו ה"מ בדאיכא ראה אבל אם לא ראו עכשיו החפץ בידו אע"ג דאפקיד או אושליה באפי סהדי נאמן לומר החזרתי ולקחתי ממנו וכמ"ש הרא"ש בסוף פרק המקבל ונ"י פרק חזקת בשמעתא דאומן והגהות אשיר"י בפרק הכותב וכ"נ מדברי הרי"ף בפרק חזקת בשמעתא דאומן למדקדק בדבריו: וכתב א"א בתשובה כלל ק"ו סימן ב': (ב"ה) דע שיש בלשון רבינו [קיצור] שכך מסיים בתשובה הנזכרת אבל צריך שיתרו בו שלא יחזיר אלא בפני ראובן ושמעון שלא יטעון אחר כך החזרתי לך: מצאתי כתוב על שם הר"ר יונה שאם אמר המערער למחזיק מה טיבו אצלך וכו' ואני תמה אם כתבו וכו' שהרי אם היה הנפקד בפנינו גם הוא היה נאמן לומר החזרתיו לך בפני פלוני ופלוני והלכו למדינת הים איני יודע למה תמה רבינו שה"ר יונה סובר שהנפקד אינו נאמן וכדעת הרי"ף שסובר כן כמו שנתבאר בסימן ע' וכיון שזה מביא עדים שהפקידו ביד פלוני וא"ל אל תחזירהו לי אלא בעדים הדין עם המערער עיין במרדכי סוף פרק המקבל. עיין בסי' פ"ט שכתבתי שם דין משכון: (ב"ה) ואף ע"פ שלענין הדין כתבתי שם שהרמב"ם והרא"ש וכמה רבוותא חלקו על הרי"ף ונקטינן כוותייהו מ"מ אין לתמוה על ה"ר יונה מהצד שתמה עליו רבינו בין שהוא סובר כהרי"ף אבל מצד אחר יש לתמוה עליו שהמחזיק יאמר איני מאמינך שאמרת לנפקד אל תחזירהו לי אלא בעדים ואף אם יודה הנפקד בכך איני מאמינו ואף אם יביא המערער עדים שבפניהם אמר לו אל תחזיר לי אלא בעדים יאמר המחזיק שמא החזירו לך בעדים ואיני מאמינך במה שאתה אומר שלא החזיר לך ולא עוד אלא שאני יודע ודאי ששקר אתה אומר שכיון שאתה מכרתו או נתתו לי ודאי שהחזירו לך הילכך ישבע המחזיק שהמערער מכרו או נתנו לו ויפטר כך היה נראה לומר וצ"ע: בד"א שהמחזיק נאמן וכו' בפרק הנשבעין (מו:) שלח רב הונא בר אבין דברים העשוים להשאיל ולהשכיר ואמר לקוחים הם בידי אינו נאמן וכתב הרי"ף בסוף המקבל דאע"ג דחזינא למקצת רבוותא דס"ל דהאי דשלח רב הונא ורבא דאפיק זוגא דסרבלא וספרא דאגדתא מיתמי בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר במי שטענוהו כלים המונחים תחת כנפיו הוא ליתא אלא בכל גווני אינו נאמן ולא בעינן ראוהו שהטמין כלים וכן דעת הרמב"ם פ"ח מטוען: ומ"ש וראו אותו עתה ביד המחזיק כן מוכח פרק חזקת (מה.) בשמעתא דאומן ופשוט הוא דאי לאו הכי נאמן במגו דהחזרתי: ומ"ש אפילו טען כנגד היתומים הוא מעובדא דרבא שכתבתי דאפיק זוגא דסרבלא וכו': וכתב בתשובת מיימונית בספר משפטים סי' ל"ב פתרון ראה נ"ל אפילו אין עדים רואים אותו בשעת תביעה בב"ד אם בשעה אחרת ראהו אצלו בעדים ותבעו מה טיבו אצלך וטען אתה מכרתו לי או טענה אחרת כיוצא בה שראוי לעכבו ואין ראוי להחזירו לפי אותה טענה נ"ל דחשיב ראה ואין כאן מיגו שיכול לומר החזרתי לך שאפילו אם טוען בפירוש החזרתי לך נראה שלא היה נאמן כדאמרינן בפרק שנים אוחזין (יז.) מנה לי בידך והלה אומר אין לי והעדים מעידים שיש לו וחזר ואמר פרעתי הוחזק כפרן לאותו ממון עכ"ל וכ"כ המרדכי בפרק המקבל בשם ר"י אע"פ שחייב להחזיר ע"פ תקנת הקהילות לא הפסיד מגו שלו מרדכי סוף פרק המקבל ותשובות מיימוניות דספר משפטים סימן כ"א. ובמרדכי בפ' הנזכר באורך ענין תקנת כתב העיקול שהיתה בזמנם: וכתב הרמב"ם הורו הגאונים וכו' ולא דקדק רבינו לראות כל דברי הרמב"ם שאילו ראה כל דבריו לא היה כותב כן בשמו שנראה מדבריו שכך היא סברת הרמב"ם ואינו כן שאע"פ שכתב בפ"ח מהל' טוען שהורו הגאונים כן בפ"ט מהלכות הנזכרים כתב אפי' מת זה שהכלי תחת ידו מוציאין אותו מיד היורש בלא שבועה שכשם שאין לאביו לטעון שלקחו או שהוא משכון כך אין זה יכול להשביעו ואם טען היורש טענת ודאי ואומר בפני נתנו לאבי או מכרו לו הרי בעל הבית נשבע היסת כשאר הנשבעין וכבר ביארנו שיש מי שהורה שישבע ב"ה היסת ואחר כך יחזור כליו מיד היורש ואין דעתי נוטה לזה. וכתב ה"ה שכל שהיורש אינו טוען טענת ברי אינו נשבע היסת לפי שאין נשבעין על טענת שמא ודעת הראב"ד בהשגות שכל שלא ראוהו שהטמין אפילו דברים העשוים להשאיל ולהשכיר אין מוציאין אלא בשבועה בנקיטת חפץ וה"ה השיגו והעלה ודברי רבינו עיקר: כתב הרמב"ם מי שהיו בידו דברים העשויים להשאיל ולהשכיר וכו' פ"ח מה' טוען וכתב ה"ה שדין זה הוא בשלא יצא לבעליו שם גניבה בעיר והבעלים אין טוענין השאלתיו או השכרתיו ואף על פי שאם היה טוען כך היה נאמן השתא שטוען גנובין אינו נאמן במגו משום דלא מחזקינן אינשי בגנבי וכו' עד וכן עיקר כמו שכתבתי למעלה ולעיל באותו פרק כתב שטעם רבינו הוא מפני שאין מחזיקים בני אדם בגנבים וכל שהוא מודה שלא השאיל ולא השכיר לזה כלי זה אין נאמן לומר נגנב ממני או השאלתיו לאחר ומכרו לך עד כאן לשונו: ומ"ש רבינו ואיני מבין דבריו מה יועיל שיאמר פלוני מכרם או נתנם לי וכו' ר"ל דכשאותו פלוני בפנינו וטוען שהמערער מכרם או נתנם לו ואם המערער טוען שהוא שאול או שכור אז אין אותו פלוני נאמן אבל אם היה המערער טוען שנגנב ממנו או נגזל או אבד אז היה אותו פלוני נאמן אם לא יצא לו שם גניבה משום דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן והכא שאין המערער טוען השכרתים או השאלתים לך הרי הוא טוען טענת נגנב או נגזל או נאבד דאפילו אם תמצא לומר שהוא טוען שהוא השאילם או השכירם לאחר והם נמצאים ביד זה ע"כ יש כאן טענת גניבה או גזילה שאם אותו אחר מכרה לזה גזלן הוא שמכר מה שהשאילו לו ואם זה גנבם או גזלן ממנו הרי הוא גזלן בהדיא וכבר קדם דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן וכ"נ מדברי ה"ה דבטוען טענת גניבה מיירי הרמב"ם ז"ל: כתב מהרי"ק בשורש קצ"ג ראובן היה לו שותפות עם אביו בביתו ונמצאו ביד הבן נכסים ידועים שהיו של אביו אחר מיתת האם ואמר שאמו נתנם לו בפרעון חוב שהלוה לאמו אע"פ שנשאה ונתנה בתוך הבית לאו כל כמיניה: אמר המרשים נראה מכח לשון ה"ר מאיר שזה דעתו שאפילו בדברים העשויים להשאיל דאמרינן שאין המחזיק נאמן דוקא כשזה טוענו שהשאילו והשכירו אצלו דכיון דעביד להכי אמרינן ודאי דהכי הוא אבל כל שטוען כולו (כלי) זה שלי הוא ולא מכרתיו ולא נתתיו אדם עשוי למכור כליו ומהימן מחזיק לומר מפלוני לקחתי אפילו שמודה בפירוש שהוא שלו וז"ש טען עליו השאלתיו מוציאין מידו: כתב רבי' ירוחם בנתיב י' ח"ו אם מסר לו הכלי בעדים וראו עתה הכלי אינו נאמן לומר לקוח הוא בידי ואם מסר לו מתחלה סתם יכול לומר דרך מכר או מתנה מסר לי ואם אמר מפלוני אומן לקחתיו ואני יודע שלקחו ממך נאמן כך כתבו הגאונים ורוב הפסקנים עד כאן לשונו: כתב בתשובות מיימונית דספר משפטים סימן ל"ב על דבר הספר שטען ראובן את שמעון תן לי סדר קדשים שהיה של מורישי שהשאילו ללוי ולוי ליהודה ונפטר יהודה ומשכנוהו יורשיו אצלך ושמעון משיב לאו בעל דברים דידי את ולך אל היורשים שמשכנוהו אצלי אולי יאמרו שמכרו מורישך או משכנו לאביהם וע"ש :

# הלכות חזקת מטלטלין


~ סימן קלג - מי שמחזק במטלטלין הידועים לאחר
<?>אומן בדבר שהוא אומן וכו' משנה פרק חזקת (מב.) אומן אין לו חזקה ובגמרא (מה.) אמר רבה ל"ש אלא מסר לו בעדים אבל מסר לו שלא בעדים מתוך שיכול לומר להד"מ כי אמר לקוחה היא בידי נאמן מתיב רב נחמן בר יצחק אומן אין לו חזקה. אומן הוא דלית ליה חזקה הא אחר יש לו חזקה ה"ד אי דאיכא עדים אחר אמאי יש לו חזקה אלא לאו דליכא עדים וקתני אומן אין לו חזקה ותיובתא דרבה תיובתא וכתב הרי"ף הילכך אומן בין דמסר ליה בסהדי בין לא מסר ליה בסהדי לית ליה חזקה אבל אחר אי מסר ליה בסהדי לית ליה חזקה ולא יכול למימר ליה הדרית זבינתה מינך ואי לא אפקיד גביה בסהדי אית ליה חזקה וכד אמר זבינתה ניהלי מהימן ובשבועה וה"מ בדברים שאינם עשויים להשאיל ולהשכיר כדכתבינן בהמקבל והא דאמרינן דלית ליה חזקה בין אומן בין אחר ה"מ היכא דראה כדתניא ראה בגדו ביד אומן וטליתו ביד כובס א"ל מה טיבו אצלך א"ל אתה מכרתו לי אתה נתתו לי במתנה לא אמר כלום אבל אי לא ראה אף על גב דמסריה ניהליה בסהדי מגו דאי בעי למימר אהדרתיה ניהלך מהימן כי אמר זבינתה ניהלי מהימן דאמרינן א"ל אביי לרבא תא אחוי לך רמאי דפומבדיתא א"ל הב לי סרבלאי להד"מ הא אית לי סהדי דאחזיוה גבך א"ל ההיא אחרינא הות אפקיה דלחזיוה א"ל עכשיו לא מפקינא ליה א"ל שפיר קא"ל ראה תניא א"ר אסי ואי אפקיה משוי ליה ראה הדין הוא סברא דרבוותא ואנן קשיא לן האי סברא דהא רבה דאית ליה מגו איתותב וסליק ליה בתיובתא ש"מ דהאי דינא לא אמרינן ביה מגו הילכך בין ראה בין לא ראה אף על גב דיכול למימר להד"ם היכא דליכא סהדי א"נ החזרתים לך בדאיכא סהדי כי אמר זכינהו ניהלי לא מהימן והאי דאמרינן ראה תניא לאו למימרא דאי לא ראה ואמר זבינתה ניהלי מהימן אלא דאי לא מפיק להו לא אמרינן ליה אפקינהו דלחזיוה ולהכי תנא ראה והרא"ש כתב סברא ראשונה ואחר כך סברת הרי"ף ואחר כך כתב והגאונים פסקו כאשר כתבתי למעלה עד כאן לשונו והתוספות כתבו אי דאיכא עדים אחר אמאי יש לו חזקה נראה דבראה מיירי דאי בלא ראה אומן נמי יש לו חזקה מגו דאי בעי אמר החזרתי לך ופר"ת נראה לר"י דחוק מאד על כן לא כתבתיו עכ"ל: ומ"ש בדבר שהוא אומן כלומר דאילו בדברים שאינו אומן דינו כשאר כל אדם וכן כתבו הרא"ש ורשב"ם בפרק הנזכר: ומ"ש שאפי' לא נמסר לו בעדים כן כתב הרמב"ם בפ"ט מטוען: ומ"ש ואפילו מסרו לידו סתם וכו' כן כתבו התוספות והרא"ש בפרק הנזכר: ומ"ש רבינו ואע"פ שמכרו בעדים אם העדים שראו את החפץ וכו' כן כתבו התוספות שם בשמעתא דאומן גבי רמאי דפומבדיתא: ואם אמר ליה אל תחזירהו לי אלא בפני עדים כבר נתבאר דינו בסימן שלפני זה: ואם הטלית יוצא מתחת יד אחר וכו' הדין והטעם ברייתא וגמרא שם: וכן דעת הרמב"ם שכתב יש גאונים שהורו וכו' ז"ל הרמב"ם בפ"ט מטוען האומן אין לו חזקה בכלים שתחת ידו אחד כלים העשויים להשאיל ולהשכיר ואחד שאר כלים כיצד ראה כלים ביד האומן והביא עדים שהם יודעים שהכלי זה שלו והוא טוען ואמר לתקן נתתיו לך והאומן אומר לא בא לידי אלא במכירה ומתנה או שטען אתה נתתו לי אתה מכרתו לי אחר שבא לידי לתקנו אע"פ שמסרו לו שלא בעדים בעל הכלי נאמן ומוציאין אותו מיד האומן וישבע ב"ה היסת על טענתו ויש גאונים שהורו אע"פ שלא הביא ב"ה עדים שזה הכלי שלו הואיל וראה כליו ביד האומן וכו' עד ודין זה פלא הוא בעיני ויש לתמוה על רבינו למה השמיט מדברי הרמב"ם מה שכתב תחלה שהוא דעתו והוא מבואר שהוא כסברא ראשונה ולכן נראה לי להגיה בדברי רבינו ולמחוק שי"ן מתיבת שכתב ולכתוב במקומה וא"ו דהשתא מה שכתב וכן דעת הרמב"ם רומז למה שכתב הרמב"ם בתחילה שהוא דעתו ואחר כך הביא מה שכתב בשם הגאונים ונפלא על דינם ושם כתב בפירוש שדעתו דכל היכא דאיכא מיגו אומן נאמן ולא נתמעט אומן מדין מיגו אלא הרי כל הכלים אצל האומן ככלים העשוים להשאיל ולהשכיר אצל בני אדם. וכתב ה"ה וזה נראה מוסכם מכל הגאונים חוץ מהרי"ף וזהו שכתב רבינו ויש גאונים שדני וכולי ואע"פ שלא נכתב זה שהזכיר רבינו בהלכות מכיון שבהלכות סבורים שאין דין מיגו באומן ה"ה למה שהזכיר רבינו ויש מהאחרונים שכתבו וסבורים כדברי ההלכות ואמרו טעם למה אין מיגו באומן לפי שתקנה התקינו לאומנין כדי שיהיו בעלי בתים מצויים אצלם ודברי רבינו והגאונים עיקר עכ"ל. עיין בהגהות מרדכי פרק כל הנשבעין (ובמרדכי פ' חזקת): בתה"ד כתב סברת דינים אלו בסימן של"ה וכתב שם דחפצים של כסף וזהב סתמא אינם עשויים להשאיל ולהשכיר: כתב רבי' ירוחם בנכ"ט ח"ד אומן אין לו חזקה במטלטלי מאחר שיביא עדים שהוא של ב"ה ויש מי שכתב דטלית דומיא דעבד כי כמו שאין לאומן חזקה על העבד אפילו אחר ג' שנים כמו כן על הטלית והרשב"א כתב דוקא עבד שראוי לעמוד ביד אומן ימים רבים אבל טלית מאחר שעמד ברשות האומן ימים רבים שאין דרך בני אדם להניח כל כך הכלים ביד האומן יש לו חזקה וכ"נ עיקר עד כאן לשונו: ירד האומן מאומנותו וכו' פרק חזקת (מז.) ת"ר אומן אין לו חזקה ירד מאומנותו יש לו חזקה וכתב הרא"ש ואפי' בכלים שנתנו לו בשעה שהיה אומן והוא שנשתהא אצלו כ"כ אחר שירד מאומנותו שאין רגילות להניח כלים כ"כ בבית האומן אחר שיודע שירד מאומנותו וכן כתבו התוספות: בן האומן שאינו אומן וכו' שם מימרא דרבי יוחנן (שם) ואמרינן נמי בגמרא דאפילו אומר שירשו מאביו ואם אומר בפני הודה לו יש לו חזקה וכתבו התוספות והרא"ש גבי ירד האומן מאומנותו וכן נמי הא דאמרינן בן אומן יש לו חזקה כי אמר בפני הודה לו היינו כששהה אחרי מות אביו כשיעור הזה דאי לאו הכי אין נראה שיהא נאמן במגו דאי בעי אמר לקוחה הוא בידי דאי טעין נמי לקחתיה ממך לא היה נאמן ולא ידעתי למה השמיט רבינו כל זה: עיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בסימן ע"ב המתחלת ראובן שמשכן כלי בה' דינרין כי הוא הכוללת כמה דברים דשייכי לסימן זה:

~ סימן קלד - אמן שטוען בדבר שהוא אמן שקנאו מבעליו
<?>אע"פ שהמחזיק בדבר וכו' בפר' חזקת (כח.) תנן שהעבדים כנענים חזקתן ג' שנים ופריך בגמרא (לו.) והא אמר ר"ל הגודרות כלומר גדרות צאן וכל דבר המהלך בדרכים אין להם חזקה אמר רבא אין להם חזקה לאלתר אבל יש להם חזקה לאחר ג' שנים וכתב הרמב"ם פ"י מהלכות טוען שצריך שיביא ראיה ששלש שנים רצופות מיום ליום הוא משתמש בזה העבד כדרך שהעבדים משמשין את רבן כדין חזקת קרקע ופשוט הוא ולא הזכיר דין חזקת ג' שנים אלא גבי עבד ולא גבי בהמה וחיה וכתב ה"ה ונראה סיוע לדבריו ממה ששנינו במשנה חזקה בעבדים ולא הזכירו בבהמה וחיה אבל מדברי רש"י נראה דה"ה אם החזיק בבהמה וחיה ג' שנים שחזקתו חזקה ומועילה לו שכך כתב אבל יש להם לעבדים ולגודרות חזקה לאחר ג' שנים ומדברי בעל העיטור נראה כדעת רבי' עד כאן לשונו ורבי' כתב כדברי רש"י: לפיכך אם יש למערער עדים וכו' היינו היכא שלא החזיק בה ג' שנים. ומ"ש נשבע היסת ונוטל כ"כ הרמב"ם בפ' הנזכר שנשבע היסת ונוטל: ואם אין לו עדים וכו' זה פשוט שהוא כדין כל שאר טענות מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי שנשבע היסת ונפטר וכתב הרמב"ם בפ' הנזכר שאף כשהחזיק ג' שנים צריך לישבע היסת וכתב ה"ה כתב רבינו שנשבע היסת והוא מפני שיש שבועת היסת אפילו בקרקעות ויש חולקין ואומרים דכל שיש לו חזקה אינו נשבע דחזקה כשמה עכ"ל: ובמקום שדרך למסור הבהמה וכו' פרק חזקת (שם) הנהו עיזי דאכלי חושלי בנהרדעא פי' שעורים קלופים אתו מארי דחושלי ותפיס בהו וקא טעין טובא אמר אבוה דשמואל יכול לטעון עד כדי דמיהם פי' מגו דאי בעי אמר לקוחין הם בידי והקשו והאמר ר"ל הגודרות אין להם חזקה ותירצו שאני עזי דמסירי לרועה והקשו והא איכא צפרא ופניא פירוש שהולכות יחידות מבית בעליהן עד הרועה ותירצו שאני נהרדעי דשכיחי טייעי פירוש ישמעאלים גנבי ומידא לידא משלמי: ומ"ש רבינו ונאמן המחזיק וכו' ובשבועה כתב הרמב"ם בפרק הנזכר שהיא בנקיטת חפץ וכתב ה"ה שזה הוא בהסכמת כל הגאונים שכל שאינו טוען שגוף הדבר הוא שלו יש לו לישבע בנקיטת חפץ וכבר נתבאר. וכתב נ"י ואע"ג דאיכא מיגו דמצי אמר לקוחים הם בידי מ"מ לאו מיגו גמור הוא שהרי השתא כשאומר דאכלי חושלי אינו מעיז ואילו אמר לקוחים הם בידי היה מעיז: עבד כנעני גדול וכו' כבר נתבאר זה: ואם הוא קטן וכו' שם מימרא דרבא ומפרש טעמא דלא אמרינן שמא הביאתו אמו שם ושכחתו משום דאימא לא מנשיא לברה:

~ סימן קלה - דין המחזיק בבעלי חיים כגון בהמה ועבד
<?>מי שנתחלפו לו כליו וכו' ברייתא וגמרא פרק חזקת (מו.): (ב"ה) הרמב"ם כתב דינים אלו פ"ו מגזילה: כתב הרא"ש וא"ת היאך משתמש בה ע"י מסירת אומן והלא לא יאות הלוקח בטליתו של הלה יכול לחזור לו הטלית ונמצא משתמש בטלית של המוכר שלא מדעתו וי"ל כיון שהמוכר היה דוחק למעות ומכר טליתו אינו מקפיד אם ישתמשו בו אחרים שגם הוא משתמש במעות: ודוקא שנתנה לו האומן בעצמו וכו' עד שודאי טעה מימרא דרב נחמן שם: ואם הוא שוה יותר וכו': נתחלפו לו כליו בבית האבל כו' ברייתא פר' חזקת שם עיין בתרומת הדשן סי' שי"ט:

~ סימן קלו - מי שנתחלפו כליו בבית האבל והמשתה
<?>היורד לתוך שדה חבירו וכו' פרק חזקת (לג:) ההוא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מינך זבינתיה ואכלתיה שני חזקה אזיל אייתי סהדי דאכלה תרתי שני אמר ר"נ הדרא ארעא והדרי פירי אמר רב זביד אם טען ואמר לפירות ירדתי נאמן ופרשב"ם א"ר זביד אי טעין וכו' מילתא באפי נפשה היא וה"ק אם מתחלה בשטענו בעל הקרקע מאי בעית בהאי ארעא לא השיב לו מינך זבינתיה אלא לפירות ירדתי כדין אריס או שמכרת לי פירות עד י' שנים: נאמן. במה שאכל למפרע ובשבועת היסת דזבנינהו מיניה ואף ע"ג דאיכא סהדי דאכלינהו לפירי ושאין הקרקע קנוי לו דלא חציף אינש למיחת לארעא דחבריה ולמיכל פירי דחבריה ומיהו מכאן ולהבא לא יאכל עד שיביא עדים ושטר שקנה הפירות דאל"כ לא שבקת חיי לכל בריה וכ"כ התוספות וכתבו עוד וא"ת מאי איריא משום דלא חציף תיפוק ליה משום דתפיס וי"ל דאיצטריך טעמא דלא חציף אם לקטן והניחן ברשות שאינו שלו דלא תפס בהו. וכתב הרמב"ם ה"ז האוכל נאמן ונשבע היסת על כך ופשוט הוא: ואם אין בעל האילן והשדה כאן וכו' שם אמר רב זביד ואי טען ואמר לפירות ירדתי נאמן מי לא אמר רב יהודה האי מאן דנקיט מגלא ותובילא שהם כלי גודרי תמרים ואמר איזיל ואגדריה לדיקלא דפלוני דזבניה לי מהימן אלמא לא חציף אינש דגדר דיקלא דלאו דיליה ה"נ לא חציף אינש למיכל פירי דלאו דיליה א"ה ארעא נמי ארעא אמרינן ליה אחוי שטרך א"ה פירי נמי שטרא לפירי לא עבדי אינשי ופרשב"ם ואגדריה. אלקוט הפירות: מהימן. ושבקי ליה ב"ד ללקט הפירות בלא עדים ושטר אחרי שאין ידוע שהבעלים מוחים בדבר קודם לקיטה ואי אתא חבריה וטען להד"מ אחר שליקט האילן לית עליה אלא שבועת היסת אבל אי מקמי דליגדריה אתא מארי דיקלא ואמר להד"מ לא מהימן עד דמייתי ראיה ודוקא כשטען מתחלה לפירות ירדתי נאמן במה שאכל כבר אבל אם מתחלה טען מינך זבינתיה ואח"כ טען לפירות ירדתי שמכחיש דבריו הראשונים אינו נאמן: ומ"ש רבינו ואפילו אם באו הבעלים ומצאוהו בשדה קודם שהוליכם לביתו וכו' נ"ל שלמד כן ממ"ש בסמוך בשם התוספות שאם לקטן והניחן ברשות שאינו שלו אף ע"ג דלא תפיס בהו נאמן משום דלא חציף וא"כ כיון דלא אזלינן בתר רשות שהם בו אפילו הם בשדה עצמו כיון שלקטן שייך טעמא דלא חציף: וכתב ה"ר חזקיה לאו דוקא וכו' דעת התוספות כדעת ה"ר חזקיה דל"ש לן בין צינעא לפרהסיא שייך לא חציף אינש אם לא שלקטם דרך גניבה ודע שיש להרמב"ם גירסא אחרת במימרא דרב יהודה שהוא ז"ל גורס ואגזריה כלומר אלך ואכרות דקל של פלוני וכתב ה"ה פ"ט מהלכות טוען שיש מי שהקשה מדאמר בהחובל (צא:) שורי הרגת נטיעתי קצצת אתה אמרת לי נאמן ואוקי באילן העומד לקציצה ושור העומד להריגה הא לאו הכי לא מהימן ותירץ דשאני הכא דאמר תחלה קודם שיגזרנו איזיל ואגזריה דלא חציף אינש לגלויי מעיקרא ולמימר אגזריה אי לאו דקושטא קאמר דמירתת דלמא אתא מאריה ומנע ליה אבל התם דלבתר קציצה לא מהימן כ"כ הרשב"א עכ"ל והראב"ד גורס כגירסת רבינו : והאומר אלך ואכרות אילנות של פלוני ודאי מוחין בידו הטעם הוא דבענין לקיטת פירות אמרינן לא חציף אינש למגדר דיקלא דלאו דיליה אבל במידי אחרינא דלית ביה כי האי טעמא לא מהימן ולפיכך כתב רבינו שמוחין בו וזו היא שיטת הרא"ש ז"ל בפרק כל הנשבעין:

~ סימן קלז - מי שלקט פרותיו של חברו
<?>שנים המוחזקים בדבר וכו' ריש מציעא (ב.) שנים אוחזים בטלית זה אומר כולה שלי וז"א כולה שלי זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה ויחלוקו. ושבועה זו תקנת חכמים היא כדי שלא יהא כל אחד תופס בטליתו של חבירו ונוטל בלא שבועה ופריך בגמרא (ה.) על נוסח שבועה זו שהבא לישבע וליטול חציה ודאי צריך לישבע שיש לו בה חציה ולא לישבע שאין לו בה פחות מחציה דשמא אין לו בה כלום וכי משתבע שאין לו בה פחות מחציה באמת הוא נשבע שהרי אין לו בה כלום א"ר הונא דאמר שבועה שיש לי בה ואין לי בה פחות מחציה ופרש"י שבועה שיש לי בה ואם תאמרו שמא שליש או רביע שבועה שאין לי חלק בה פחות מחציה ומפרש בגמרא שאינו יכול לישבע כולה שלי לפי שא"א ליתן לו כולה שהרי חבירו תפיס בה ואתי לאפוקי לעז על ב"ד שנשבע שכולה שלו והם אומרים שיחלוקו וכן אינו יכול לישבע שחציה שלי משום דמרע לדיבוריה דאמר כולה שלי והקשו השתא נמי מרע ליה לדיבוריה ותירצו דה"ק כולה שלי ולדבריכם שאינכם מאמינים בכולה שבועה שיש לי בה ואין לי בה פחות מחציה ולא כתב רבי' כאן ולא הרמב"ם פ"ט מהל' טוען שנוסח שבועה זו שבועה שיש לי בה ואין לי בה פחות מחצי' ויש לתמוה עליהם ונראה שהם מפרשים דלאו למימרא שיאמר כן ממש אלא לומר שפירוש דברים הללו כאילו אומר כן: ואם אמר אחד לחבירו השבע לי וטול וכו' ואם גם השני וכו': ופרש"י דוקא שכל אחד טוען וכו' שם (בד"ה במקח וממכר) כתב חילוק זה וכתבו הה"מ פ"ט מהלכות טוען בשם קצת מן המפרשים והעלה ודעת רבינו עיקר שלא חילק בזה דבכל גוונא חולקים בשבועה וכ"נ מן ההלכות ומדברי ר"ח וכ"כ הרשב"א ז"ל ודע שמ"ש רבינו וכ"כ הרמב"ם ט"ס הוא והרמב"ן בנו"ן גרסינן וכ"מ בספר מדוייק: ור"י פירש אפי' היכא שאחד מהן ודאי רמאי וכו' (שם:) בתוספות: ולזה נוטה דעת א"א הרא"ש ז"ל שם : זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי ג"ז משנה שם. והקשו בתוספות יהא נאמן דחציה שלי מגו דאי בעי אמר כולה שלי ותירצו דמגו להוציא לא אמרינן וכתב ה"ה בפ"ט מהל' טוען בשם הרשב"א דבדבר הראוי ליחלק לשליש ולרביע אילו רצה נוטל ממנו החצי ואח"כ נשבע על החציה מה שנשאר שאין לו בה פחות מחציה אבל בדבר שאינו ראוי ליחלק נשבע על כל הג' חלקים: והא דאמרי' בשכל אחד אומר וכו' שם (ז.) תני רב תחליפא בר מערבא קמיה דרבי אבהו שנים אדוקים בטלית זה נוטל עד מקום שידו מגעת וזה נוטל עד מקום שידו מגעת והשאר חולקים בשוה מחוי רבי אבהו ובשבועה אלא מתני' דקתני דפלגי בהדדי ולא קתני זה נוטל עד מקום שידו מגעת היכי משכחת לה אמר רב פפא דתפיסי בכרכשתא פי' בשפת הטלית: ומ"ש אפילו שהטלית מוזהבת וכו' שם מימרא דרבא: אבל אם כל אחד ואחד אוחז קצתה בידו וכו' כבר נתבאר בסמוך וכתב הרמב"ם פ"ט מהלכות טוען והשאר חולקין בשוה אחר שנשבעין ויש לכל אחד לגלגל על חבירו שכל מה שנטל שכדין נטל וכתב ה"ה ופירש רבינו שדברי רבי אבהו הם על השאר בדוקא שמה שכל אחד תפוס אינו טעון שבועה אבל ודאי יש גלגול שבועה על מה שהם תפוסים וגם רבינו האי כתב מחוי רבי אבהו והשאר חולקים בשבועה וכ"כ בה"ג אבל הראב"ד פירש שאפי' מה שהם תפוסין נוטלין בשבועה וכן הסכימו הרמב"ן והרשב"א ז"ל עד כאן לשונו ודעת רבינו כדעת הראב"ד: היה האחד אוחז בה וכו' ברייתא שם (ו.) היתה טלית יוצאה מתחת ידו של אחד מהן המע"ה ואוקימנא בגמ' כגון דאתו לקמן כי תפיס לה חד מינייהו ואידך מסרך בה סרוכי: היו שניהם אדוקים בה וכו' ג"ז שם בעי רבי זירא תקפה אחד בפנינו מהו ה"ד אי דאישתיק אודויי אודי ליה ואי דקא צווח מאי הוה ליה למיעבד לא צריכא דאישתיק מעיקרא והדר צווח מאי מדאישתיק אודויי אודי ליה או דילמא כיון דקא צווח השתא איגלאי מילתא דהאי דשתיק מעיקרא סבר הא חזו ליה רבנן ולא איפשיטא וכתב הרא"ש וכיון דלא איפשיטא לא מפקינן מיד התוקף וכן פסק הרמב"ם פ"ט מהלכות טוען: והיה אומר א"א שאפילו הביא עדים וכו' כתב הרמב"ם שאם חזר האחר ותקפה וכו' פ"ט מהלכות טוען. וכתב ה"ה שהטעם לפי שחזר הענין למה שהיה בתחלה שהרי תקפוה זה מזה ואף על פי שהראשון לא צווח מתחלה ועד סוף וזה צווח מעיקרא מ"מ ע"כ לא אמרינן דאם לא חזר ותקפה השני דאין מוציאין אותה מן הראשון אלא משום ספיקא והמע"ה אבל עכשיו שחזר זה ותקפה ודאי חולקין: וי"א דלא הוי שתיקה כהודאה וכו' סברא זו כתב ה"ה בפרק הנזכר בשם הרשב"א וטעמו משום דלא עביד איניש לגלויי טענתיה חוץ לב"ד. וכתב עוד ודע שבעיא זו בשתפסה בפני ב"ד ולזה הזכיר רבינו בפנינו והלה שתק וקודם צאתו מב"ד צווח ומבואר זה בגמרא במה שאמרו סבר הא חזו ליה רבנן ואם היה בפני עדים חוץ לב"ד כתב הרמב"ן דכ"ש הוא דאם לא צווח מתחלה אודויי אודי ליה דכיון דלא חזו ליה רבנן לא הו"ל למישתק כלל אם לא שהודה לו: באו לפני בית דין כששניהם אדוקים וכו' גם זה ברייתא שם היתה טלית יוצאת מתחת יד אחד מהם המוציא מחבירו עליו הראיה ואוקימנא כגון דאתו קמן כד תפיסו לה תרווייהו ואמרינן להו זילו פלוגו ונפקו והדר אתו כי תפיס ליה חד מינייהו האי אמר אודויי אודי לי והאי אמר בדמי אגרתה ניהליה דאמרינן ליה עד השתא חשדת ליה בגזלנא והשתא מוגרת ליה בלא סהדי. וכתב הרא"ש ומיהו אם אמר תקפה ממני בחזקה מהימן כיון דעד האידנא היו נידונין עליה והא דלא מהימן לומר אגרתה ניהליה במגו דאי בעי אמר תקפה דהוי מגו במקום עדים הלכך מוקמינן לה בידא דחבריה ואמרינן להאי זיל אייתי ראיה דבדמי אגרתה ניהליה והרמב"ם כתב פ"ט מהלכות טוען שאפילו טוען מכרתיה לו או נתגבר עלי וחטפה המוציא מחבירו עליו הראיה ואם לא הביא ראיה ישבע זה שהיא שלו ויפטר וכתב ה"ה שהרמב"ן והרשב"א הסכימו כהרא"ש וכתבו ומיהו אי אמר בדמי אגרתה ניהליה בפני פלוני ופלוני והלכו למד"ה נאמן במיגו דאי בעי אמר תקפה מינאי: כתב הריב"ש בסימן רס"ד שנשאל על אשה וחתנה הדרים בבית אחד והיא טוענת על קצת נכסים שהם שלה והשיב צריך לחקור מי היה עיקר הבית שאם היתה שוכרת ופורעת השכירות אלא שהיא מאספת חתנה אל ביתה הנה כל הנכסים שבבית בחזקתה והיא נאמנת שהם שלה זולתי על הידועים לחתנה כגון כלי תשמישו וכסותו וכסות אשתו ובניו וכן כל אותם הנכסים שיתברר בעדים שקנאם לעצמו ואם חתנה הוא שוכר הבית ופורע השכירות אלא שמאסף חמותו אל ביתו הנה כל הנכסים שבבית הם בחזקתו ואין חמותו נאמנת בשבועה לומר שהם שלה זולתי בנכסים הידועים שהם שלה כגון מלבושים וכלים המיוחדים לתשמישה וכן כל אותם נכסים שיתברר בעדים שהיו שלה ואם שניהם שוכרים הבית ואין אחד עיקר בחזקת הבית יותר מהאחר הנה הנכסים הידועים לכל אחד הם שלו והנכסים הנשארים הם בחזקת שניהם וחולקין עכ"ל: שנים שחלוקים על בהמה וכו' משנה בריש מציעא (ב.) היו שנים רוכבין ע"ג בהמה או שהיה אחד רוכב ואחד מנהיג זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה ויחלוקו. וכתב הרא"ש משנה שאינה צריכה היא ומוקי לה בגמ' דאתא לאשמועינן דרכוב קני וחזינן בגמרא דשמואל סבר דרכוב לא קני ומוקי רכוב דמתניתין במנהיג ברגליו ולא אשכחן מאן דפליג עליה וכל מאי דפריך ליה שני ליה ומסתברא דהלכה כוותיה ורכוב מנהיג ברגליו לא איצטריכא מתניתין לאשמועינן דקני דהיינו מנהיג גמור ועוד דעדיף טפי דתפיס בה אלא איצטריך לאשמועינן דשנים רוכבין ע"ג בהמה אחת דלא תימא קמא עדיף שהוא עיקר והשני הוא טפל שכן דרך הנערים לנוח מעט אחורי אדוניהם קמ"ל וגם אשמועינן דרכוב ומנהיג כאחד קנו שניהם. וכתב ה"ה פי"ז מהלכות גזילה ואבידה שדעת הרי"ף והרמב"ם שרכוב בלא הנהגה קנה ונתבאר בגמרא חילוק שבין גמל לחמור לענין קנייתם וכן חילוק שבין קצת בני אדם לקצתם ובין קצת מקומות לקצתם ורבי' לא חש להאריך כאן לפי שכל אלו הדברים יתבארו במקומם: ומ"ש רבינו וימכרוה ויחלקו דמיה מבואר שם בגמרא דאמרינן דשנים אדוקים בשטר חולקים בדמים דאי לא תימא הכי הא דתנן היו שנים רוכבים ע"ג בהמה וכו' יחלוקו ה"נ דפלגי הא אפסדוה בשלמא טהורה חזיא לבשר אלא טמאה הא אפסדוה אלא לדמי ה"נ לדמי: ואם אחד רוכב ומנהיג ברגליו וכו' ברייתא ואוקימתא דרב אשי שם (ט.): ואם חלוקים בדבר שאי אפשר לעמוד עליו וכו' דין זה דשני שטרי מתנה היוצאים לשנים על שדה אחת פלוגתא דרב ושמואל בפ' מי שהיה נשוי (צד:) ופסק כשמואל דאמר שודא דדייני ומה שפירש רבינו בשודא דדייני יתבאר בסימן ר"מ ואמרינן בפרק חזקת (לה:) דה"ה לכל היכא דליכא למיקם עלה דמילתא:

~ סימן קלח - דין שנים אוחזין בטלית וחלוקים עליו
<?>שנים שחלוקים בדבר וכו' פרק חזקת (לד:) ההוא ארבא דהוו מינצו עלה בי תרי האי אמר דידי היא והאי אמר דידי היא אתא חד מינייהו לב"ד ואמר תפסוה עד דאזילנא ומייתינא סהדי דדידי היא תפסינן או לא תפסינן ואסיקנא והלכתא לא תפסינן ואי תפסינן לא מפקינן ופרשב"ם ספינה שבנהר ולא זה וזה מוחזקים בה: תפסוה. פן ימכרנה אבל חזקה שהחזיק בה אחר שערער זה עליה אינה כלום דאנן סהדי דבתורת חטיפה באה לידו: והלכתא לא תפסינן. דשמא זה אין לו עדים ושקרן הוא ורוצה להפסיד את חבירו דיודע הוא דמאחר דתפסי תו לא מפקינן מיניה: ואי תפסינן לא מפקינן. דמאחר שבא ממון ישראל ביד ב"ד אינן רשאין להפקירו אלא מעכבין אותו ממון עד שידעו למי ישיבו. ואמרינן בתר הכי זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי אמר רב נחמן כל דאלים גבר ופירש רשב"ם בין בספינה בין בקרקע ואין עדות וחזקה לזה יותר מזה. והרמב"ם פרק י' מהלכות טוען הזכיר דין ספינה ופט"ו מהלכות הנזכר הזכיר דין הקרקע. וכתב הרא"ש כל דאלים גבר דינא הוא וכל מי שגבר ידו בפעם ראשונה היא שלו עד שיביא חבירו ראיה וכל זמן שלא יביא ראיה אף אם תגבר ידו לא שבקינן ליה לאפוקי מיניה דלא מסתבר שיתקנו חכמים שיהיו כל ימיהם במריבה ומחלוקת היום יגבר זה ולמחר יגבר חבירו אלא חכמים פסקו כל דאלים בפעם הזאת גבר וסמכו על זה דכל מי שהדין עמו קרוב להביא ראיות ועוד מי שהדין שלו ימסור נפשו להעמיד שלו בידו ממה שימסור האחר לגזול ועוד יאמר מה בצע שאפסיד נפשי היום למחר יביא ראיה ויוציאנה מידי. וכתב הרא"ש דלא דמי לשנים אוחזין בטלית דאמרינן יחלוקו דאוחזין שאני דכיון ששניהם מוחזקי' אין לנו להניח שיגזול האחד לחבירו דחשיב כאילו אנו יודעים שיש לשניהם חלק בה הילכך אם היינו פוסקים להם כל דאלים גבר אחד היה גוזל מה שביד חבירו הילכך צריכים אנו לפסוק להם דין חלוקה והכא גבי ארבא כיון שאין אחד מהם מוחזק בדבר שמערערין עליו ואין ב"ד מחוייבים למחות למי שבא ליקח דבר שאין אנו יודעים של מי הוא והוא אומר שלי הוא הילכך אין ראוי לפסוק להם דין חלוקה שמא נפסיד לאחד מהם: ומ"ש רבינו ומיהו שכנגדו יכול להשביעו וכו' פשוט דהיינו אומר מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי שנשבע היסת וכתב הרמב"ם פט"ו מהלכות טוען שה"ה אם הביא כל אחד עדים שהיא שלו או של אבותיו או שהביא כל אחד משניהם עדים שאכלה שני חזקה והב' וכו' וכתב ה"ה וכו' עד וזה ברור: הרא"ש בכלל ע"ח על דין שנפסק כל דאלים גבר וגברה יד האחד ותפס יכול שכנגדו להשביעו שכדין תפס: בא שלישי וחטפה וכו' שם (לה:) על ההיא ארבא אמרי נהרדעי אם בא אחד מהן והחזיק אין מוציאין אותה מידו דתני רבי חייא גזלן של רבים לאו שמיה גזלן רב אשי אמר לעולם שמיה גזלן ומאי לאו שמיה גזלן שלא ניתן להשבון. ופרשב"ם אין מוציאין. ב"ד מידו של זה השלישי ואע"ג דלא טעין מידי דשמא גם לשנים הראשונים אין להם תלק בה: דתני רבי חייא גזלן של רבים וכו'. וסברי נהרדעי דבגזלן כי האי מיירי שגזל משנים החלוקים בדבר זה אומר שלי הוא וזה אומר שלי: לאו שמיה גזלן. לכופו להוציאו בדיינים מה שגזל: רב אשי אמר לעולם של רבים שמיה גזלן. הואיל ולא טעין מידי ומוציאין מידו ומעמידין אותה בפני שנים הראשונים שטוענים עליה: ומאי לאו שמיה גזלן. דקאמר רבי חייא לא לפטרו בא אלא להחמיר עליו ולומר דלא מיכפר בהשבה דאינו יודע למי ישיב דמאחר שבא לידו וצריך להשיב לבעלים ולא להוציא מתחת ידו ולהפקיר לשנים הראשונים כדפסקינן לעיל ואי תפסו לא מפקינן מיניה כ"ש זה שבא בתורת גזל לידו עכ"ל. ומכלל דבריו אנו למדים שאם היה לו טענה לא מפקינן מיניה ופשוט הוא דכיון שיש לו טענה לא גרע משנים הראשונים: והרמב"ם כתב וכו': (ב"ה) לא מצאתי להרמב"ם שכתב כן: ואם אחד מהשנים שחלוקים עליו וכו' כבר נתבאר בסמוך: (ז) כתב הרמב"ם וכו' בפ"ט מהל' טוען ואם הם חלוקים על שדה וכו' מעשה פ' חזקת (לג.) ויש בו גירסאות וגירסת רבינו כגירסת ר"ח והיא הנראית בעיני ר"י והוא קריביה דרב אידי בר אבין שכיב ושבק דיקלא אתא רב אידי אמר אנא קריביה וההוא גברא אמר אנא קריבנא טפי לסוף אייתי סהדי דאיהו קריביה אוקמה רב חסדא בידיה אמר ליה ליהדר לי פירי דאכל מההוא יומא עד השתא אמר זהו שאומרים עליו אדם גדול הוא אמאן קא סמיך מר אהאי הא קאמר דאנא מקרבנא טפי אביי ורבא לא סבירא להו הא דרב חסדא כיון דאודי אודי ופרשב"ם והרא"ש אתא ההוא גברא ואמר אנא קריביה טפי ומתוך שלא נודע מי הוא קרוב יותר החזיק אותו האיש בקרקע לפי שהיה אלם יותר כדאמר בזה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי כל דאלים גבר לסוף שנה או שנתים אייתי סהדי פר"י לסוף אייתי סהדי דאיהו קריביה ול"ג קרוב טפי שלא היו מעידין שרב אידי קרובו היה טפי מההוא גברא אלא היו מעידין שרב אידי קרובו היה וההוא גברא לא היו מכירים אם היה קרובו אם לאו ולא היה לו שום עידי קורבה לכך אוקמה רב חסדא בידיה דרב אידי דהוי רב אידי ודאי וההוא גברא ספק והיה רב אידי תובע גם הפירות כיון שהודה שאכל כבר ורב חסדא פטר במיגו דאי בעי אמר לא אכלי כי אמר אכלי ודידי אכלי מהימן ורבא ואביי סברי דכיון שאכל פירות ואודי חייב לשלם ולא מהימן במיגו הואיל והקרקע יוצא מתחת ידו מן הדין דבקרקע ליכא מיגו וגירסא זו כתבו התוס' שנראית לר"י עיקר אבל מדברי הרמב"ם פ"ט מהלכות טוען נראה שהוא גורס דאיהו קריביה טפי וכתב ה"ה ולד"ה דינו של רבינו אמת ואף על פי שאין שם עדים כמה אכל כיון שהוא הודה כמה אכל ויש עדים שהאחד קרובו יותר או הודה לו הוא מוציאים ממנו מה שאכל : ויש דבר שחלוקים עליו וכו' פרק השואל (ק.) תנן המחליף פרה בחמור וילדה וכן המוכר שפחתו וילדה זה אומר עד שלא מכרתי ילדה וזה אומר משלקחתי ילדה יחלוקו ופריך בגמרא אמאי יחלוקו ניחזי ברשותא דמאן קיימא וליהוי אידך המע"ה א"ר חייא בר אבא אמר שמואל בפרה העומדת באגם ופרה דקיימא בסימטא ונוקמה אחזקת מרא קמא וליהוי אידך המע"ה ואוקימנא כסומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין ותני זה אומר שמא עד שלא מכרתי ילדה וזה אומר שמא משלקחתי ילדה וכתבו הרי"ף והרא"ש אבל בברי וברי או ברי ושמא אע"ג דקיימא באגם ובסימטא מוקמי' לה אחזקה דמרה והוי אידך המע"ה ובפרק חזקת אדינא דארבא פרכי' ומ"ש ממחליף פרה בחמור וילדה וכו' דתנן יחלוקו ומשני התם להאי אית ליה דררא דממונא ולהאי אית ליה דררא דממונא הכא אי דמר לאו דמר אי דמר לאו דמר ופרשב"ם דררא דממונא שייכות ממון וכו' והתוספות פירשו דררא דממונא שאפילו בלא טענותיהם וכו'. ועיין בדברי רבינו סימן רכ"ג. רבינו ירוחם בנתיב ג' חלק ה' כתב ששה חילוקים בממון העומד בספק: ראובן ושמעון שיש להם ב' בתים ורשות הרבים עוברת ביניהם ומכותל פתח ראובן עובר גג אחד על הכותל שעל פתח שמעון על רשות הרבים והגג הנזכר נכון על שני הכתלים מזה ומזה וכל אחד מהם טוען שזה הגג שלו הוא עיין בהריב"ש סימן תל"ד :

~ סימן קלט - דין שנים חלוקין בדבר, ואם בא שלישי וחטפה
<?>אף ע"פ שאדם נאמן וכו' בכמה מקומות בתלמוד (ב"ב כב:) אמרו קרקע בחזקת בעליה עומדת ובריש חזקת כתבוה הרי"ף והרא"ש והכריחו מסוגיא דתלמודא דכל היכא דליכא סהדי שהיה הקרקע של התובע נאמן לומר שלך היתה ולקחתיה ממך מגו דאי בעי אמר לא היתה שלך מעולם ודבר פשוט הוא: ומ"ש רבינו נאמן וישבע ויטול הוא ממה שנתבאר בסימן צ"ה דאע"ג דאין נשבעין על הקרקעות ה"מ שבועה דאורייתא אבל שבועת היסת נשבעין ולא ידעתי למה לא הזכיר הרמב"ם שבועה זו פרק י"א מהל' טוען ושבועת שמעון כשהחזיק כראוי או כשאין עדים לראובן הזכירם בפרק הנזכר: וכתב רבינו אלא אם כן החזיק בו שמעון כראוי לומר שיחזיק בה שלש שנים ובתנאים שנזכיר לקמן: וכתב ובטענה לרמוז דכל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה כאשר יתבאר בעז"ה: כתב הרשב"א בתשובה זה שהחזיק שלש שנים אין מוסרין אותו לשבועה כדברי הגאון מיהו אם רצה להחרים חרם סתם על כל מי שהחזיק בשלו שלא כדין הרשות בידו : טען שמעון שיש לו שטר וכו' כבר נתבאר בסי' פ"ב דמודה בשטר שכתבו אלא שהוא אומר אמנה הוא אין אומרים הרי הודה שכתבו ואין הלה צריך לקיימו אלא כיון שאמר אמנה הוא צריך לקיימו ואם לא קיימו הוי פסול: טען שמעון שיש לו שטר וכו' פרק גט פשוט (קסט:) תנו רבנן הבא לידון בשטר ובחזקה נידון בשטר ד"ר רשב"ג אומר בחזקה ואסיקנא (שם קעא.) דבלברר קא מיפלגי פירוש אדם שטוען למערער שני מיני ראיות יש לי אחד שיש בידי עדיין שטר מכירה שעשית לי על זה השדה ועוד שיש לי עדי חזקת שלש שנים. וכתב הרי"ף דרבי סבר אע"פ שיש עמו חזקה צריך לברר שטרו ורשב"ג סבר הואיל ויש עמו חזקה אין צריך לברר שטרו אמר רב גידל אמר רב הלכה כרבי ואף רבי לא אמר אלא לברר כלומר כשמביא שטרו אומרים לו ברר שטרך ואע"פ שיש עמו חזקה ואם א"א לו לברר כגון שמתו עדיו או הלכו למד"ה נידון בחזקה רשב"ג סבר אין צריך לברד כלל אלא נידון בחזקה בלבד לכתחלה וכתב הרא"ש ומשמע דוקא אם נשאר חסרון הבירור במיתת העדים או שהלכו למד"ה אבל אם ישנן לעדים צריך לברר וכ"כ ר"ח שאם טען ואמר אבד שטרי אינו נאמן לרבי ובספר המקח נמי כתוב שאם לא הביא נמצאו דבריו בטלים או שהביא ונמצא בטל נתבטלה נמי החזקה והכי משמע נמי בפרק זה בורר (כג.) שאם נמצאו קרובים או פסולים לא בירר ורשב"ם גורס גירסא אחרת והגאונים גורסים כמו שכתבתי והרמב"ם פט"ו מהלכות טוען כתב מי שמערער על שדה וכו' והביא זה שטר שכתוב שלקחה ממנו והביא עדים שאכלה שני חזקה אומרים לו בתחילה קיים שטרך אם נתקיים הרי טוב וידון בשטר ואם א"א לו לקיימו סומכין על עדי חזקה וישבע היסת שלקחה. וכתב ה"ה שדעת הרמב"ם כדעת הרי"ף שאם א"א לו לברר כגון שמתו עדיו או שהלכו למד"ה אפילו לר' נידון בחזקה וכתב עוד ומכלל דבריהם שאם נמצא שטר מזויף הרי חזקתו בטלה ולכך אנו מצריכים אותו לברר ודבר פשוט הוא והטעם דחזקה מכח שטרא קא אתיא עיין בתשובות הרשב"א סי' תתקס"א: כתוב בתשובת הרשב"א סי' תת"פ אפי' החזיק הנותן ג' שנים בחצר לאחר המתנה אינו נאמן לומר טעות סופר הוא מגו דאי בעי אמר תחלה חזרתי ולקחתי ממנו מ"מ עכשיו שטוען ט"ס הוא אין זה אלא כמכחיש את העדים וקיי"ל דמגו במקום עדים לא אמרינן: וכתב עוד ח"ג סי' קצ"ח שאלת ראובן מחזיק במקום ישיבה של ב"ה שהיה של שמעון וטוען ששמעון מכרו לו והעדים מעידים שקנו משמעון שמכר לו מקום ישיבה בב"ה אבל אינם יודעים איזהו לפי שיש לשמעון שנים או ג' מקומות בב"ה אם נאמר שיתן לו הפחות שבהם או נעמיד זה בידו כיון שהוא מחזיק בו עכשיו. תשובה אם החזיק ראובן במקום ישיבה זו שני חזקה הדין עמו ואפילו לא היו לו עדי מכירה אבל אם לא החזיק שני חזקה אין בחזקתו זו כלום וחזר הדין למוכר סתם שנותן לו הגרוע: וכתב עוד שאלת ראובן היה מחזיק במקום מושב שבב"ה שהיה מאברהם ועכשיו תובעו יצחק בן אברהם שיביא ראיה שירד שם ברשות וראובן אמר שאברהם הנזכר היה חייב לו מעות עליו ולכן אין לו לעשות שום ראיה ולא לצאת מן המקום עד שיפרענו יצחק. תשובה מחלוקת היא בין המפרשים כי יש מהם אומרים שאין חזקה למקומות ב"ה ור"ת ובעל העיטור אומרים שיש להם חזקה כל שישב שם ג' שנים כדרך שבני אדם יושבים במקומותיהם ואפילו חלה או יצא למערכה שלו לא איבד זכותו וחזקתו מיהו דין זה תלוי בחזקתו של ראובן הנזכר כי אם החזיק במקום הנזכר ג' שנים בחיי אברהם הנזכר עלתה לו חזקה ונאמן הוא לומר מעות יש לי עליו ואפילו בע"פ מגו דאי בעי אמר לקוח הוא בידי ובלבד שישבע שאברהם היה חייב לו אותם מעות כדעת הגאונים שכל נוטל נשבע אבל אם ראובן לא החזיק בחיי אברהם אע"פ שהחזיק אח"כ כמה שנים ואפילו אחר שהגדיל יצחק לא עלתה לו חזקה כדאמרינן בפ"ב דכתובות (יז:) אין מחזיקים בנכסי קטן אפילו הגדיל וכיון שלא עלתה לו חזקה אינו נאמן לטעון שיש לו עליו מעות שהרי אין כאן מגו: וכתב עוד שאלת ראובן היה מחזיק במקום ב"ה וא"ל מה אתה יושב במקום שהוא שלי השיב ראובן אביך משכנו לי במנה ושמעון אומר להד"מ ויש לשמעון עדי אבות ולראובן עדי חזקה ובתוך זה מת ראובן וחזר שמעון אצל יורשיו: תשובה הדין עם יורשי ראובן שהרי אביהם היה נאמן משום מגו כיון שיש לו עדי חזקה. וא"ת והלא האב לא היה נאמן אלא בשבועה כיון שאינו טוען כלום בגוף המקום אלא המנה הוא תובע והוא עיקר תביעתו וכן הסכימו הגאונים שאפילו תבע על משכון מטלטלין שבידו אינו נוטל בלא שבועה וקיי"ל דאין אדם מוריש שבועה לבניו דעו שלא אמרו שאינו מוריש שבועה לבניו אלא להוציא ממון דמסתברא שאפילו הש"ח אין מוציאין מיד יורשי המלוה להחזירו ליורשי הלוה ואע"פ שנייר הש"ח ללוה הוא לצור על פי צלוחיתו שהוא הנותן שכר הסופר וכאן כיון שמקום הישיבה בחזקתו של ראובן ויורשיו אין מוציאין מידם. וא"ת כיון שעכ"פ יחזור גוף הקרקע לשמעון נאמר כמאן דמוחזר דמי והממון שהוא תובע ממון הוא יביא ראיה ויטול וכמו שאמרו בפרק המקבל (קי.) גבי יתומים אומרים אנו השבחנו וכו' וכדאמרינן בפרק לא יחפור (כד:) גבי אילן הסמוך לעיר לא היא דשאני התם דלמגבה ולמיקץ קיימא שא"א בלאו הכי ואין שום טענה מעכבת על זה אבל כאן אילו רצה האב היה טוען שלי הוא שקניתיו ממך ונאמן וה"ה אם לא תבע שמעון בחייו את ראובן ולאחר פטירתו תבעו בני שמעון את ראובן ואח"כ מת ראובן אע"פ שהיה ראובן חייב לישבע ליורשים אין אומרים בזה אין אדם מוריש שבועה לבניו כמו שאמרנו וגובין בני ראובן המנה קודם שיחזור המקום ליורשי שמעון ובלבד שישבעו בני ראובן לבני שמעון שבועת היורשין דהיינו שלא פקדנו אבא ושלא מצינו לו שחוב זה פרוע עכ"ל: וכתב עוד ששאלת לאה היו לה שני שלישית מקום אחד בב"ה שקנתה מרחל ורחל קנתה מיעקב ושמעון אחיה לימים רבים מתה לאה והניחה בן קטן לימים עמד ראובן אחי יעקב ושמעון הנזכר וערער על המקום מחמת שהוציא שטר מתנה שנתנתו לו שרה אמו זה כשלשים שנה גם הוציא שטר ערעור שערער על המקום בהיותו תחת יד רחל זה יותר מכ' שנה עוד ערער עליו בהיותו תחת יד לאה. והשיב דבר ברור הוא שאין נתבע נזקק להשיב לתובע עד שיתברר שהוא בעל דינו שכל הטוען שדה זו של אבי היה הודיעני מה אתה עושה בתוכו אין נזקקין לו אלא הנתבע משיבו ברר תביעתך שהיתה של אביך ועד שתברר איני נזקק להשיב דלאו בעל דברים דידי את גם ראובן זה כל שלא בירר שהיה מקום זה של אמו אין נזקקין לטענתו ואם יברר שהיתה אמו יושבת בו גם זה אינו בירור שכל הנכסים שהיא משתמשת בהם בחיי בעלה בחזקת הבעל הם עד שתביא ראיה שנפלו לה מבית אביה כדאיתא פרק חזקת (נב:) ואפילו הביא ראובן זה ראיה שאותו המקום נפל לאמו שרה בירושה מבית אביה אם עמד יום אחד בחזקתו של יעקב או של שמעון כגון שישבה שם אפילו יום אחד אשתו של אחד מהם ושלא היו סמוכים על שלחן שרה אמם ואח"כ מכרוהו לרחל ועמד בידה עד תשלום ג' שנים אם אח"כ נתנתו שרה לראובן אין לראובן בו כלום שהרי קדמה חזקה למתנתה שהיא כמחאה אבל אם קדמה המתנה לפני החזקה לא וכאותה שאמרו בר"פ חזקת הבתים (ל:) ההוא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא וכו' עד אבל אכלה שית אין לה מחאה גדולה מזו: ודעו שאם החזיקו במקום הישיבה יעקב ושמעון או רחל או בין כולם שני חזקה קודם שמיחה ראובן כיון שלקחתו רחל בשטר אין במחאתו שעשה אחר כך כלום שאני אומר אולי קנאוהו יעקב ושמעון מראובן או שמא רחל קנאתו ממנו דטוענין ליתום הזה לפי שאמו לקחתו ללוקח ואפילו מיחה ביעקב ורחל בסוף כל ג' וג' ואחר כך החזיקה בו לאה יום אחד ואחר כך ירשו התינוק הזה מלאה אמו והחזיק בו תשלום שני חזקה טוענין לו שמא אמו קנתה אותו מראובן זה דטוענים ליורש ואף על פי שמיחה בראשונים היה לו למחות באחרונים כדי שלא יטענו שהם לקחוהו ממנו שאע"פ שיצא שטר שלאה אמו של זה קנאתו מרחל וכבר מיחה זה ברחל כדינו בסוף כל ג' וג' שמא אח"כ מכרו ללאה ולאה גם היא קנתה אותו מרחל משום דעביד איניש דזבין דיניה וכדאמרינן בפרק חזקת (ל:) ומה שיעקב ושמעון טוענים שהיה מאביהם יש בו קצת חייב ליתום שאילו כן ראובן אחיהם יש לו חלק בו מצד ירושתו אבל אנו טוענים בשביל היתום שמא כולם מכרוהו לרחל שמכרתו ללאה ואפילו הודית רחל שלא קנאתו גם מראובן אינה נאמנת שלא כל הימנה לאבד זכות של לאה שלקחתו ממנה ולא של היתום שירשו וכן שנינו בתוספתא ראובן שלקח שדה משמעון ואמר שמעון שהיא גזולה ממנו לא כל הימנו לאבד זכותו של ראובן עכ"ל: וכתב עוד בתולדות אדם סימן קצ"א שאלת ראובן ירש מקום ישיבה של ב"ה מאבותיו ומחזיק בו היום ושמעון בא וערער עליו לומר שהיה למורישיו חלק בו והביא עדים ששמעו שהיה למורישיו חלק בו. תשובה איני רואה ממש בעדות זו דבקול בעלמא אין מוציאין קרקע ממי שמוחזק בו ולא דמי לדרבה בר שרשום דפרק חזקת (לב.) דנפק עליה קלא דאכיל ארעא דיתמי א"ל אביי לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא דהתם בקרקע שהיה ידוע לאביהם של יתומים היא אלא שהחזיק בו רבה בר שרשום והלכך א"ל אביי כיון שהיה קרקע זה ידוע לאביהם ועכשיו יוצא עליו קול שהוא של אביהם קול זה מבטל החזקה שהיה לו הקול הזה כמחאה אבל כאן שלא נודע קרקע זה לאביו של שמעון אלא שאלו אומרים ששמעו כן אין בו ממש שאין לך קול מוציא מידי שום חזקה וכדתנן בס"פ המגרש (פט.) אין חוששין לה וכו' עכ"ל. הטוען לחבירו יש בידך קרקעות ומטלטלין של מורישי שאתה מחזיק בהם מכח אמך אשתו והיא לא נשבעה על כתובתה ואין לה כלום והלה טוען מורישך נתנם לאמי במתנה ופטרה מכל שבועה עיין בתשובת הר"מ במרדכי פרק חזקת. כתב הרשב"א בתשובה הבא מחמת ירושה או מחמת מכר הסכימו הראשונים ומכללם הראב"ד שצריך ראיה שהוא יורש הא לאו הכי אין טוענין לו ונראין דבריהם מיהו ה"מ היכא דלא אחזיק בה ג' שנים אבל היכא דאחזיק בה קמא אפילו חד יומא ואחזיק בה האי ג' שנים וטוען שהוא היורש או הלוקח בזה מסתברא שאינו צריך ראיה: וכיצד היא החזקה וכו' ראש פרק חזקת הבתים (כח.) (וכו') שלשה שנים מיום ליום ומפרש רבא (שם כט.) טעמיה משום דטפי מתלת שנין לא מזדהר אינש בשטריה: ומ"ש רבינו כל דבר כפי הנאתו ותשמישו מבואר שם בגמרא ויתבאר בסימן זה ובסימן שאחריו: הבתים שהם לדירה וכו' שם אמר רב הונא ג' שנים שאמרו והוא שאכלן רצופות אבל מפוזרות לא הויא חזקה תנן חזקת הבתים ג' שנים והא בתים דביממא ידעי בליליא לא ידעי אמר אביי מאן מסהיד אבתים שבבי שבבי מידעי ידעי ביממא ובליליא רבא אמר כגון דאתו בי תרי ואמרי אנן אגרינן מיניה ודרינן ביה תלת שני ביממא ובליליא א"ל רב יימר לרב אשי הני נוגעין בעדותן הן דאי לא אמרי הכי אמרינן להו זילו הבו ליה אגר ביתא להאי א"ל מי לא עסקינן כגון דנקיטי אגר ביתא ואמרי למאן ליתביה אמר מר זוטרא ואי טעין ואמר ליתו תרי סהדי לאסהודי לי דדרו בה תלת שנין ביממא ובליליא טענתיה טענה ומודה מר זוטרא ברוכלין המחזירין בעיירות דאף ע"ג דלא טען טענינן ליה. ופרשב"ם שבבי מידעי ידעי. ואם יטעון ויאמר אייתי לי סהדי דדרית ביממא ובליליא יוכלו להעיד לו ומיהו אבן לא טענינן כדמפרש בסמוך: אמר מר זוטרא. מילתא באפי נפשה היא דפשיטא ליה למר זוטרא דאע"ג דבעו כל הנך אמוראי דלעיל ג' שנים רצופות אפ"ה אין מחייבין את המחזיק להביא עדים שיעידו בפירוש על כל הימים והלילות אלא יעידו שדר ג' שנים סתם ומסתמא אם דר בבית אף בלילות דר בו וקאמר מר זוטרא דאי טעין מערער ואמר אייתי סהדי טענתו טענה וצריך שיבואו עדים כיון שטען טענת ברי. וכתב הרא"ש שבבי מידעי ידעי ומעידים שלא הרגישו שהיה יוצא משם ומוציא כלי תשמישו בלילות אלא כפי מנהג העולם ראוהו נכנס בערב בביתו ויוצא ממנו לבוקר ולא שיהו צריכים להעיד שידעו בודאי שדר בביתו כל הלילה אטו צריכים שיהו נעורים כל הלילה א"כ לא משכחת חזקת הבתים בדרך זה ומאי האי דקאמר אביי שבבי מידעי ידעי דמשמע דסתם שבבי יכולים להעיד לפי מנהג דירת השכנים. רבא אמר כגון דאתו בי תרי ואמרי אנן אגרינן מיניה ודרנא ביה תלת שנין ביממא ובליליא רבא אית ליה נמי שינויא דאביי דעדות השכנים מועיל כפי מנהג העולם אלא לפי שהזכיר המקשה בדבריו ביממא ידעי ובליליא לא ידעי הזכיר גם רבא בדבריו ביממא ובליליא כלומר אף בלא עדות שכנים משכחת עדות יומם ולילה ע"פ השוכרים אמר מר זוטרא ואי טעין וכו' כ"כ הרא"ש כמו שכתבתי וכתב עוד ואי טעין ראיתיו יוצא זמן גדול בלילה אחר שהלכו השכנים לישן אז אין מועיל אלא השוכרים. ורשב"ם גריס ומודה מר זוטרא ברוכלים המחזרים בעיירות וכו וה"פ אע"ג דס"ל למר זוטרא דאי טעין טענתיה טענה אבל אנן לא טענינן ליה מודה הוא שאם המערערים רוכלים המחזרים בעיירות ואינן חוזרין לעיר כי אם לזמן ארוך דאע"ג דלא טעין לייתי מחזיק סהדי דדר בה ג' שנים רצופות יומם ולילה אנן טענינן ליה דדילמא משום דלא קביע במתא החזיק זה בביתו וכי הוה אתי למתא הוה נפיק האי מחזיק מן ביתא ולא ידע ליה זה המערער שימחה בידו וכתב נ"י שריב"ם ורבינו יונה והרנב"ר סוברים כרשב"ם והתוספות כתבו שר"ת גורס אמר מר זוטרא ואי טעין ואמר ליתו תרי סהדי לאסהודי דדר ביה תלתא שנין טענתיה טענה ואינו גורס תלת שנין ביממא ובליליא וכן אינו גורס ומודה מר זוטרא אלא ומודה רבא וה"פ דאביי ורבא ס"ל דא"צ להביא ראיה על הימים ועל הלילות ורבא לא אמר ביממא ובליליא אלא להוציא המקשה מסברתו ולא לאפלוגי אאביי אתא וקאמר מר זוטרא אם אמר העידוני סתם שדרתי ג' שנים בחזקת ימים ולילות אע"פ שלא ראיתם ממש כל הימים וכל הלילות אלא שבחזקת כן מחזיקים אותו שכל שעה שהיו נכנסים פעמים ביום ופעמים בלילה היו רואים אותו בבית טענתיה טענה והו"ל למימר עדותן עדות אלא אגב דנקט ברישא דמילתיה אי טעין אמר נמי טענתיה טענה ומודה רבא וה"ה מר זוטרא ואביי אלא נקט רבא משום דאיהו אחמיר טפי בעדות רצופים אפ"ה מודה שאם היו העדים רוכלים המחזרים בעיירות דאע"ג דלא טען ואמר העידוני סתם שדרתי ג' שנים בחזקת ימים ולילות אע"פ שלא ראיתם ממש כל הימים וכל הלילות טענינן ליה ואמרינן שאין צריכים להעיד שראו ממש שהרי הם מחזרים בעיירות ואין יכולים להעיד על הראיה אלא יעידו שבחזקתו היה זה הבית ג' שנים ימים ולילות. וכתב הרא"ש דלשיטת ר"ת כי אמר מר זוטרא ואי טעין ואמר וכו' לפרש דברי אביי ורבא אתא לומר דלא בעינן שיעידו העדים ממש על דירת יומם ולילה דמילתא דלא איפשר הוא דאטו בכפא תלו ליה ולא ניימי נמי פורתא ביממא ובליליא ולא יצאו מן העיר לפעמים יום או יומים אלא די בעדות מקצת ימים ומקצת לילות והיינו דקאמר אביי שבבי מידעי ידעי ביממא ובליליא כמנהג השכנים לידע אע"פ שלפעמים יוצאים מן העיר לעסקיהם אלא שהם מעידים שכשיצאו מן העיר הניחוהו דר בבית וכשנכנסו מצאוהו דר בו. ור"ח גריס נמי ומודה רבא פי' רבא דקאמר בעי' בי תרי שיעידו שדרו בו יומם ולילה דאי הנך עדים רוכלים המחזרים בעיירות אע"ג דלא אמרי דיירנא ביה ג' שנים ימים ולילות אלא בידינו היה הבית הזה ג' שנים רצופות אע"פ שימים רבים היו מחזרים בעיירות ולא היו באים ולנים בבית עדותן עדות ואע"ג דלא טעין איהו יש לי עדים על ימים ולילות כיון שעדיו הם רוכלים אנן טענינן ליה שיביאם ויועילו לו והרמב"ם פי"ב מהל' טוען כתב הביא עדים שהיה דר בחצר זו ג' שנים או ששכרה ג' שנים הרי זו חזקה טען בעל החצר ואמר שמא לא שכן בה ביום ובלילה או שמא אלו שהשכירה להם לא שכנו בה ביום ובלילה הרי זו טענה ואומרים למחזיק או תביא עדים ששנים אלו גמורות ביום ובלילה או תסתלק אפילו באו עדים ואמרו לנו השכיר ואנו דרנו בה ביום ובלילה וטען בעל השדה ואמר יביאו עדים שדרו בה ביום ובלילה צריכים אלו השוכרים להביא ראיה שדרו בה תמיד שזה הדברא תלוי בהן ואונו תלוי בטענת המחזיק שיעידו לו. וכתב הה"מ ודעת רבינו לפרש דהא דמר זוטרא קאי אתירוצא דרבא דאפילו בסהדותא דשוכרים יכול לטעון הלה יבואו עדים שדר בה ביום ובלילה ונתן טעם מפני מה אין שוכרין נאמנים לפי שזה תלוי בהן אבל אי לא טעין לא טענינן ליה כיון שהביא עדים שדר בה ג' שנים וסובר רבינו דהך טענה אפילו היא בשמא מקבלין אותה ורבים מהמפרשים חלוקים עליו דודאי כל היכא דנקטי אגרא בידייהו ואינן נוגעין נאמנין והא דמר זוטרא אתירוצא דאביי ורבא קאי כלומר דלא צריכי להני תירוצי אלא היכא דטעין אבל לא טעין לא צריכין לא לשיבבי ולא לשוכרים אלא כיון שיש עדים שדר בה או ששכרה ג' שנים דיו בכך והילכך אם נתנו השוכרין אלו השכר אינן נאמנין מדין נוגעים בעדות וז"ש בהשגות א"א ונתנו לו השכר ע"כ אבל אם השכר בידם ודאי נאמנים וכ"נ עיקר ומצאתי לרבינו פרק ט"ו מהלכות עדות וכו' עד ונראין דברי רבינו וסובר הרמב"ם דמודה מר זוטרא ברוכלין וכו' ה"פ אע"ג דאמר מר זוטרא דאי לא טעין המערער ליתי סהדי דדר בה ג' שנים ביממא ובליליא לא טענינן ליה מודה שאם המחזיק או העדים שדרו בה רוכלים שאינן מצויים בעיר תדיר טענינן ליה בשביל המערער ואמרינן למחזיק שיביא עדים שהחזיק בה ג' שנים ביום ובלילה דכיון דרוכלים הם מסתמא שלא דרו ביום ובלילה הנה נתבארו לך שיטות כל החולקים בדין זה ע"פ הגמרא: ומעתה אשיב ידי לבאר יתר דברי רבינו מ"ש ואפילו אם השאילו להם בחנם ומיהו אפי' נתנוהו כבר וכו' כתב ה"ר יונה שיכול הוא לחזור כתב נמוקי יוסף שהרשב"א חולק בזה וסובר דאכתי נוגעין בעדותן הם לפי שקודם הי' השוכר מתיירא שמא יפסיד שכרו ועכשיו שזה מחזיר שכרו לידו מצילו לגמרי מן ההפסד איכא למיחש שמתוך שהוא מתבייש מזה שעושה עמו לפנים משורת הדין יעזור לו: וכתב ר"ח שאם אין השוכרים דרים בה כו' כך כתבו שם התוספות שר"ח מפרש דכי אמר מר זוטרא ואי טעין ואמר ליתי תרי סהדי וכו' קאי אפירכא דרב יימר דפריך נוגעין בעדותן הן וקאמר מר זוטרא אי טעין ואמר המחזיק לייתו תרי סהדי דדרו ביה ג' שנים ביום ובלילה והבו לי אגרא ונפקו ואזלו להו והנהו דדיירי ביה אחריני נינהו טענתיה טענה ולא אמרינן נוגעים בעדותן הן דלא דיירי ביה השתא דמצי למימר להו הבו לי אגר ביתא אלא אינהו אמרי דיירנא ואינהו אמרי פרענא והפה שאסר הוא הפה שהתיר דאי בעי אמרי לא דיירנא ביה וליכא למימר דדילמא מכחיש להו שהוא לא היה יודע כלל שהיה דר באותו בית: ואינו נ"ל דכיון וכו' נ"ל דלאו קושיא הוא שהרי יכולים להחזיק לזה בלא שיעידו שדרו בו וכגון שיעידו שראו מי שדר בו מכח המחזיק הזה ג' שנים ועוד יש לומר דאע"ג דבאותה טענה לא היו מחזיקים אותו בבית מ"מ כיון דלענין דלא נימא שהם נוגעים בעדות איכא מגו מהימני וסברת הרשב"א וה"ר יונה עיין בנ"י: וכן היא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל הרא"ש בפסקיו כתב דברי החולקים ולא הכריע גם לא כתב דברי ר"ח לבסוף דנימא דהכי סבירא ליה אלא למד רבינו דהרא"ש כרבינו חננאל ס"ל מדמסיק דין אליביה כמו שכתב רבינו בסמוך שכתב הרא"ש ז"ל ומדבריו למדנו וכו' אלמא הכי ס"ל ובמה שלמד מדבריו כתב נ"י שחלוק ה"ר יונה שדקדק ממאי דאמר רב הונא בחנוותא ומוברי באגי שעולין אע"פ שאינן רצופים דמי שהחזיק בבית ד' וה' שנים ודרכו לצאת שבוע או חודש מן העיר עלתה לו חזקה אבל אין אותם הימים עולין לו למספר שני חזקה וכן מקומות של ב"ה כיון שהוא יושב שם כל שעה שהולך לבית הכנסת ואינו יושב במקום אחר אע"פ דאינו הולך לב"ה בכל יום כגון שטרוד בעסקיו אם החזיק שם במקצת הימים ימים מספר של שלש שנים אין הימים שלא הלך לב"ה הפסק לעשות שני חזקה מפוזרים ומחנוותא דמחוזא נראה דעתו בבורות שיחין ומערות שאינן עשויים לשאוב מים אלא בעת שיצטרך שכתב הוא ז"ל דכשהחזיק הוא בהם לשאוב ג' שנים כדרך הבעלים הוי חזקה עכ"ל: (&amp;ח) כתב הרשב"א בסי' תתקמ"א אם טען ב"ה הבא ראיה שדרת בהם ג' שנים ביממא ובליליא אין מקבלין ממנו אא"כ טען ברי שלא דר בה בלילות: וכתב עוד בסי' תתקמ"ג שמקומות ב"ה יש להם חזקה כל שישב שם ג' שנים כדרך שבני אדם יושבים במקומותיהם ואפי' חלה ויצא חוץ לעיר לא אבד חזקתו ועיין עוד שם. וכתב עוד שנשאל חזקת הבתים בלא שבבי ובלא שוכרים כיון דבעינן דליסהדו ביממא ובליליא כל כה"ג דמוכח מילתא דלא מצי סהדי למיקם עליה מי מקבלינן סהדותייהו בלא חקירה גדולה או לא ואע"ג דלא טעין איהו דליסהדו ליה דדרו ביה ביממא ובליליא מי טענינן ליה אנן. והשיב מסתברא דעדים כי הני צריכים להעיד בפירוש כן דודאי מוכחא מילתא דאינהו לא מצי מסהדי בליליא. ומיהו דוקא בשטען המערער בבירור שלא דר בו בימים ולילות וכן דעת רש"י וריב"ם וכן קבלנוה ממורי הרב ז"ל וכן עיקר עד כאן לשונו: וכתב עוד שנשאל ג' שוכרין ושואלין מהו שיצטרפו בלא שטר והשיב בזה נחלקו הראשונים שהראב"ד כתב דדוקא בשטר אבל שלא בשטר דלית קלא לא וכדאמרי' בפרק חזקת (מא:) ג' לקוחות מצטרפין וכולן בשטר וי"מ אפילו שלא בשטר וזה נ"ל עיקר דלא דמי לג' לקוחות דהתם כל חד וחד מפיק קלא דלקוחה היא בידו מימר אמר בעל הקרקע כדרך הגזלנים הם אוכלים ולפיכך לא חשש למחות אבל שוכרין או שואלים מימר אמרי דמכח קמא הם אוכלים ואינהו מפקי לקלא ומידע ידע מערער דשוכרים אלו מחמת לוקח הם אוכלים והו"ל למחויי עכ"ל. וכתב עוד בסימן אלף וכ"א שנשאל על ראובן שהיה מוחזק בשדה שהוא ידוע לשמעון ושמעון אינו עמו במדינה ובא ראובן לב"ד ועדי חזקתו עמו ואמר שנאבד שטרו והשיב בכי הא מקבלין עדותו שלא בפני בעל דין וכתב כן בשמו רבינו ירוחם בנתיב י"א ח"ב: ואם טען המערער וכו' שם (כט:) ההוא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ביתא א"ל מינך זבינתיה ואכליה שני חזקה א"ל אנא בשכוני גואי הואי אתא לקמיה דר"כ א"ל זיל ברר אכילתך ופרשב"ם בשכוני גואי. בחדרים הפנימים היתה עיקר דירתי והייתי עובר דרך עליך ומשתמש עמך בביתי שדרת בו ברשותי ולכך לא מחיתי א"ל למחזיק זיל ברר אכילתך הבא עדים שדרת בבית שלש שנים בלא אותו שבא עמך לדין וכתבו התוספות ונ"ל שהיה לו עדים שהיה בשכוני גואי אבל לא היו יודעים איזה דרך היו יוצאים דאי לא היו לו עדים כלל דהוה בשכוני גואי היכי הוה קאמר רבי יוחנן זיל ברר אכילתך דאטו יש להם לעדי חזקה לידע שלא היה המערער באותו בית כל ג' שנים ואם יאמר המערער הייתי עמך ב' ימים ואין לך ג' שנים שלמים והעדים אינם יודעים יפסיד וכ"כ רבינו אשר ז"ל אבל רב אלפס מפרש בה פירוש אחר בשכוני גואי היינו בארץ מרחקים כלומר היאך תטעון שלקחת ממני היום ג' שנים ובאותו הזמן לא הייתי במדינה זו א"ל רב נחמן ברר אכילתך כלומר אייתי סהדי דקיימת את והמוכר במתא ואפי' חד יומא כי היכי דתיהוי אכילתך אכילה דאמרינן אפשר דזבינתה מיניה בהאי יומא ואי לא הויא שני חזקה שלך כחזקה שאין עמה טענה וכן דעת רמב"ם פרק ט"ו מהלכות טוען. וכתב הה"מ כבר הקשו על פירוש זה ואמרו שכיון וכו' עד אלו דבריהם ז"ל וכתב רב אלפס שיש מפרשים מעשה זה כד מערער לית ליה סהדי דהאי ארעא דיליה היא והלכתא כרבא דפליג התם ארב נחמן ואמר על המערער להביא ראיה דמוציא הוא והמוציא מחבירו עליו הראיה ואיכא מ"ד דאי ליכא סהדי דהאי ארעא דמערער הוות כ"ע לא פליגי דלא צריך לוקח לאתויי ראיה אלא הכא בדהאי ארעא ידיעא דלמערער הוות עסקינן והלכה כר"נ דרבא בהאי עניינא תלמיד הוה יתיב קמיה דרב נחמן ואין הלכה כתלמיד במקום הרב וכל שכן דקיימא לן דמעשה רב וכן פסק הרא"ש כר"נ וכן דעת הרמב"ם בפרק הנזכר וכתב נ"י שר"ח פירש כפירוש רי"ף ואע"ג דלענין פירוש סוגיין מחוור טפי פרשב"ם לענין דינא נראה שיש לחוש להני אשלי רברבי. וכתב נ"י שהאחרונים לא הסכימו לפרשב"ם דכיון שהיה דר בפני עצמו מהניא ליה חזקה אלא שיש לפנימי דרך עליו. אבל הרא"ש הקשה על פי' רי"ף והסכים לפירוש רשב"ם וכתב שנ"ל שאם אמר מערער למחזיק אותו יום שאתה קנית ממני לא הייתי בעיר אינה טענה אפילו הלך בדרך מרחוק שמא מכר לו ע"י שליח : החנויות שאין דרך תשמישם וכו' שם אמר רב הונא שלש שנים שאמרו הוא שאכלן רצופות אבל מפוזרות לא הויא חזקה תנן חזקת הבתים ג' שנים וכו' ומודה מר זוטרא ברוכלים וכו' ומודה רב הונא בחנוותא דמחוזא דליממא עבידא לליליא לא עבידא ופרשב"ם בחנוותא דמחוזא. חנויות שמוכרים בהן לחם ויין דאי טעין אין חוששין לטענתו דאע"ג דלא דר בה בלילות חזקה מעלייתא היא שאין דירתן אלא ביום וכתבו התוס' פי' ומועיל להם חזקה בפיזור אם החזיקו ו' שנים כמו באתרא דמוברי באגי ואיצטריך לאשמועינן דלא תיסק אדעתין למימר כיון שאם היו דרים בהם בני אדם שאינם חנונים היו דרים בהן ביום ובלילה ולא מהניא להו חזקה מפוזרת לחנונים נמי לא מהניא להו חזקה מפוזרת קמ"ל וכ"כ הרא"ש והרמב"ם כתב פי"ב מהלכות טוען שבחזקת ג' שנים ביום סגי טעמו דכיון דאין תשמישן אלא ביום דירה דיום חשובה כדירת יום ולילה וכתב ה"ה שמדברי ן' מיגא"ש נראה כדברי הרמב"ם וגם קצת מהמפרשים כתבו כן אבל הראב"ד והרשב"א הסכימו לדברי התוספות (י): החזיק במקום מסויים וכו' משנה סוף פ' חזקת היה מעמיד בהמתו בחצר או מעמיד תנור וריחיים ומגדל תרנגולים ונותן זבלו בחצר אינה חזקה אבל אם עשה מחיצה לבהמתו גבוהה י' טפחים וכן לריחיים וכן לכירים וכן לתנור הכניס תרנגולים לתוך הבית עשה מקום לזבלו עמוק ג' או גבוה ג' הרי זו חזקה ופרשב"ם דהאי חזקה בחזקת שלש שנים עסקינן היה מעמיד בהמה וכו' כל הנך דברים המיטלטלין הם בתנור וכיריים מיטלטלין הם וכן ריחיים בריחיא דידא ואינן תשמיש של קביעות ואין בעל החצר מקפיד ולכך לא הויא חזקה עשה מחיצה לבהמתו הרי זו חזקה כל המקום תוך המחיצות שעשה יכול לטעון לקוח הוא בידי הכניס תרנגולים לתוך בית חבירו שלש שנים גם על זה מקפיד אינש ואם לא מיחה הפסיד ובגמרא מ"ש סיפא ומ"ש רישא אמר רב נחמן הכא בחצר השותפין עסקינן דאהעמדה כדי לא קפדי אמחיצה קפדי ופרכינן עליה דאשכחן דאהעמדה כדי קפדי אלא אמר רב נחמן הב"ע ברחבה שאחורי הבתים דבהעמדה כדי לא קפדי ואמחיצה קפדי ופרשב"ם מ"ש רישא מסיפא הא ודאי מקפידין בני חצר על איש נכרי שיביא כאן בהמותיו ומדלא מיחו ודאי הקנו לו מקום בחצר זה להעמיד בהמותיו ואמאי אין לו חזקה: הכא בחצר השותפין עסקינן. כלומר גבי איש נכרי שבא להעמיד בהמה בחצר אחרים שאין לו בה שותפות לא שנא רישא ול"ש סיפא דהויא חזקה שאין בני חצר מניחין לנכרי להשתמש תשמישין הללו בחצר שלהן אא"כ נטלו רשות מהן ואם לא מיחו בתוך ג' שנים הויא חזקה והכא בחצר השותפין עסקינן שאחד מהשותפין העמיד בהמות עצמו ותנור ואשפה שלו בחצר שלש שנים ולא מיחו בו וסתם חצר לכניסה ויציאה הוא ולא להעמיד שם בהמותיו וחפציו זמן מרובה והילכך בהעמדת בהמותיו גרידא בלא בנין לא הויא חזקה דבהעמדה כדי לא קפדי שותפי זה על זה עד שיצטרכו לאותו מקום וכשירצו יקפידו ויסלק זה חפציו דאין לו חזקה בשתיקתן: אמחיצה קפדי. ומדשתקו ולא מיחו ודאי ברשותן עשה והיא חזקה: הכא ברחבה וכו'. מתני' ברחבה שאחורי הבתים דאינו מקפיד כל כך אבל בחצר שלפני הבתים צריך שיהא מקום פנוי לביאה ויציאה והלכך קפדי בהעמדה כדי עכ"ל. וסובר רבינו דכיון דפרכינן לר"נ דאמר דשותפין לא קפדי אהעמדה בחצר והדר ביה הכי קיימא לן דאפילו שותפין קפדי אהעמדה בחצר וסובר עוד דכי הדר רב נחמן ואוקמה ברחבה לא הדר ביה אלא ממאי דאוקמה בחצר ולא ממאי דאוקמה בשותפין וה"ק ברחבה דשותפין עסקינן ואהעמדה כדי לא קפדי ומשום הכי אין להם חזקה אבל באינש דעלמא אפילו העמדה כדי ברחבה הויא חזקה. ודע דבגמרא מתרצי רב פפא ורבינא להאי דפרכינן אאוקימתא דחצר השותפין ואם כן לא צריכי לאוקימתא דרחבה והרא"ש כתב אוקימתא דרחבה משמע דס"ל כיון דרב נחמן גופיה הדר מחמת אותה פירכא לא חיישינן לתירוצי דאינך אמוראי אבל הרי"ף לא כתב אוקימתא דרחבה משום דס"ל דכיון דרב פפא ורבינא מתרצי לאוקימתא קמא דרב נחמן לא חיישינן למאי דהדר ביה ר"נ ואוקי ברחבה דדילמא אי הוי שמיע לרב נחמן תירוצי דהנך אמוראי לא הוי הדר ביה הלכך כוותייהו נקטינן. ודברי הרמב"ם פי"ב מהלכות טוען ופ"ה מהלכות שכנים מטין כדברי הרי"ף שלא חילק בין חצר לרחבה: וכל זה מיירי בחזקת ג' וכו' כבר נתבאר שכך פרשב"ם וכך מצאתי בחידושי הרמב"ן. וכתב שהר"י הלוי פי' דבחזקה לאלתר עסקינן וכן דעת הרמב"ם פ"ה מהלכות שכנים ועוד יתבאר זה בס"ד: כתב הריב"ש בסי' רמ"ח מה שטוען שמעון שהחזיק כמה שנים לפרוק שם בעת הבציר הבהמות שהיה נראה שכיון שאין לו ראיה שהיה לו זכות וחלק בחצר אף ע"פ שהיה הלה מניחו לפרוק הבהמות אין זו חזקה שהרי אין דרך בני אדם להקפיד בכל כיוצא בזה אם מפני התשמיש בעצמו שאינו תשמיש של קפידא אם מפני המקום ר"ל שהוא בית שער וכל שאין דרך בני אדם להקפיד אם מפני התשמיש אם מפני המקום אין תשמישו חזקה וזה מתברר מדתנן בפרק חזקת אלו דברים שאין להם חזקה היה מעמיד בהמה בחצר וכו' אבל אם עשה מחיצה לבהמתו גבוה י' וכן לתנור וכו' ה"ז חזקה ומוקמינן לה בחדא אוקימתא ברחבה שאחורי הבתים דאהעמדה כדי לא קפדי אמחיצה קפדי ועיין עוד שם עיין בתשובות הרא"ש כלל צ"ח סימן ח' וט' וכלל צ"ט סימן א' ב' ג' ד' ה' ח' : כתב המרדכי בפרק שבועת הדיינים נשאל לר"מ אדם שקנה קרקע מחבירו ויש לו שטר ובתוך ג' שנים טען המוכר חזרת ומכרת לי ולוקח מוחזק בקרקע והשיב נראה לי דאין צריך לישבע אפילו שבועה דרבנן דאם איתא דחזר ומכר היה מחזיר לו את השטר ואפילו אין לו שטר אלא שטוען אחד על חבירו מכרת לי קרקע ואינו מחזיק בו ואין לו שטר ובלבד שישיב לו להד"מ נ"ל שאינו יכול להשביע אפילו היסת עד כאן לשונו. ואיני יודע למה פטרו משבועת היסת ואיפשר דס"ל כלישנא דפטור משבועת היסת היכא דליכא דררא דממונא:

# הלכות חזקת קרקעות


~ סימן קמ - דין החזיק בקרקע של חברו, ודין חזקת הבתים והחניות
<?>חזקת המרחצאות וכו' בתרא ריש פרק חזקת הבתים (כח.) בורות שיחין ומערות שובכות ומרחצאות בית הבדים ובית השלחין ועבדים חזקתן ג' שנים מיום ליום שדה הבעל חזקתה שלש שנים ואינה מיום ליום. ופרשב"ם בית השלחין. מתוך שהמעין בתוכו שמשקין אותה ממנו תדיר עושה פירות תדיר וכל דבר שעושה פירות תדיר צריך להחזיק בה שלש שנים שלימות מיום ליום: שדה הבעל. שמסתפקת במי גשמים אינה עושה פירות אלא פעם אחת בשנה: חזקתה ג' שנים ואינה צריכה מיום ליום. ונחלקו במשנה רבי ישמעאל ור"ע בשיעור חזקת שדה הבעל ובגמרא (לו.) אמר רב יהודה אמר רב זו דברי רבי ישמעאל ור"ע אבל חכמים אומרים חזקתה ג' שנים מיום ליום אמר רב יהודה אמר שמואל זו דברי רבי ישמעאל ור"ע אבל חכמים אומרים עד שיגדור ג' גדירות ויבצור ג' בצירות וימסוק ג' מסיקות מאי בינייהו אמר אביי דקל נערה איכא בינייהו שעושה פירות ג' פעמים בשנה ופרשב"ם דקל נערה. דקל ילדה ובחורה בפחות מג' שנים טוענת ג' פעמים דלשמואל הויא חזקה בג' גדירות אע"ג דליכא ג' שנים שלימות ולרב בעי ג' שנים מיום ליום ור"ח פי' דקל נערה דקל דמשיר פירותיו מלשון חצני נערתי. והרמב"ן בחידושיו ביאר דברי ר"ח עיין עליו. ולדברי שמואל דאמר בעינן שלש גדירות לא הויא חזקה דהא לא גדר ולדברי רב דאמר בעינן ג' שנים והרי הוא מחזיק ג' שנים הויא חזקה ולפי הלשון הזה אפילו שמואל לא בא לגרוע מג' שנים והכי קיי"ל. ל"א דקל נערה דקל דיופרין שעושה פעמים בשנה לשמואל בשנה ומחצה הויא חזקה דהא איכא ג' גדירות ולרב לא הויא חזקה דלוכא ג' שנים עכ"ל. והרא"ש כתב כלישנא קמא דלשמואל נמי בעינן ג' שנים שלימות והלכה כוותיה בדיני: והרמב"ם כתב פרק י"ב מהלכות טוען (ב"ה) וטעמיה מבואר שפסק כחכמים ללישנא בתרא דר"ח אליבא דשמואל. וא"ת הא אמרינן דטעמא דסגי בעדי חזקה משום דטפי מתלת שנין לא מזדהר אינש בשטריה ואם כן אע"פ שאכלה שלש תבואות כל שלא עברו ג' שנים נימא ליה אחוי שטרך. תירץ נ"י דלאו בשנים תליא מילתא אלא באכילת הפירות שכיון שאכל ג' פעמים מפרי אחד ולא מיחה בו בטוח הוא שלא ימחה שוב תדע דבאכילת פירות תליא מילתא דאמרינן (שם.) תפתיחא או אפיק כורא ועייל כורא לא הוי חזקה ואמאי לא אמרינן דכיון שעברו ג' שנים לא מזדהר אלא ודאי כדאמרן: כתב הרשב"א כתשובה מקומות ב"ה יש להם חזקה וחזקתן כשמשתמשין בהם כדרך המשתמשים במקומות שלהם שיושבים שם כל שהולכים לב"ה אבל אם הולך לעתים חוץ לעיר לעסקיו או שהוא חולה או שמקצת בני העיר משנים מקומם משום מאורע אין זה מפסיד החזקה וכן דעת בעל העיטור וכן העיד משום רבינו יעקב שהשיב לו וזה נראה לי באמת נכון ודרך אמת וכן נראה שחזקתן בג' שנים אע"פ שאין משתמש בו תדיר בימים ובלילות כמרחצאות ושובכין שחזקתן ג' שנים ואין אדם רוחץ כל היום וכל הימים ואינו נוטל פירות שובכו תדיר אלא החזיק כדרך שבני אדם משתמשין בשלהם ועיין בתשובות הרשב"א שכתבתי סי' ק"מ: שלש שנים של חזקת השדה וכו' שם (כט.) אמר רב הונא שנים שאמרו הוא שאכלן רצופות לאפוקי אם אכלן מפוזרות ומודה רב הונא באתרא דמוברי באגי פשיטא לא צריכא דאיכא דמובר ואיכא דלא מובר וההוא גברא מוברה מהו דתימא אמר ליה אם איתא דדידך הואי איבעי לך למזרעה קא משמע לן דאמר ליה חדא ארעא בכולהו באגא לא מצינא למינטר וא"נ בהכי ניחא לי דעבדא טפי ופירש רשב"ם מודה רב הונא. דדי לו בחזקת אכילת שנים מפוזרות: באתרא דמוברי באגי. במקום שנוהגים לזרוע שנה ולהוביר שנה שלא להכחיש את הקרקע דהא אחזיק בה כדמחזקי אינשי ומיהו שנה שהובירה אינה עולה לחשבון ג' שנים וצריך לשמור שטרו עד שילקוט ג' שנים ואי טעין אידך אני באתי בתוך ג' ומצאתי ריקם ולכך לא מחיתי מצי אמר ליה מכל מקום היה לך למחות שאף על פי שלא זרעתיה הייתי עושה בה ניר שאחר הקציר והיה לך להבין שבשביל שלא להכחיש כחה לא חפצתי לזרעה כמנהג העיר. והאי גברא אוברה. ועומדת בין שדות בורות כמותה: חדא ארעא בכוליה באגא. שדה אחת זרועה בתוך בקעה גדולה איני יכול להושיב שם שומר לבדי בשבילה אבל כשכולן זרועות שוכרין שומר אחד בין כולן וג"כ אין מכניסין שם בהמות: דעבדא טפי. בשנה הבאה. וסובר רבינו דלתירוצא קמא כשעומדת בין שדות בורות הוא דאי לאו הכי א"א לטעון חדא ארעא בכוליה באגא לא מצינא למינטר ואפי' אם יודע שהיא טובה ואינה צריכה להוביר שייך האי טעמא אבל לתירוץ שני אע"ג דלא קיימא בין שדות בורות שייך וכיון דאיכא דמובר טענתיה טענה: היתה השדה בחזקתו וכו'. שם (לו.) פלוגתא דתנאי ואמוראי אי ניר הויא חזקה ומשמע דלמסקנא לא הויא חזקה וכן פסקו הרי"ף והרא"ש וכן דעת הרמב"ם פי"ב מהלכות טוען וכ"ש אם הובירה דליכא חזקה: ומ"ש או זרעה ולא הוציא ממנה אלא כדי זרע וכו' מימרא דרב נחמן שם אפיק כורא ועייל כורא לא הוי חזקה: (ח) וכתב הרמב"ן משמועה זו למדו הדיינים וכו' שם: ומ"ש ואין דעת שאר מפרשים כן וכו' וכ"כ א"א הרא"ש לקמן על בנות שוח וכו' ג"ז שם בפרק חזקת ויתבאר בסימן זה בס"ד: כתב הרשב"א בתשובה מסתבר לי שאם הוציא הקרקע כחו אע"פ שהוציא זה מצד אחר הוצאות עליו אין זה מנשמות הארץ ואם אין אתה אומר כן בטלת בזמן הזה כל החזקות אחר שגרם החטא ונתרבו המסין עד שאין הפירות מספיקין למסין ועוד דרוצה אדם בקב שלו מקביים של חבירו ועוד דאכלה ערלה וכלאים למאן דגריס יש לו חזקה מי לא עסקינן דחרש והוציא בה הוצאות כדרך הבעלים ולא אכל אלא העצים בלבד ואפ"ה עלתה לו חזקה לפי שזה אכל כדרך הבעלים שמוציאין הוצאות בשני הערלה ואע"פ שאין אוכלים אלא דמי העצים שאין זה מחמת כחישות ונשמות הארץ עכ"ל: אכלה שחת וכו' ג"ז שם א"ר יוסף אכלה שחת לא הוי חזקה אמר רבא ואי בצואר מחוזא קיימא הוי חזקה ופרשב"ם אכלה שחת. שלא המתין עד שתגדל התבואה אלא ג' שנים קצרה כשהיא שחת ומאכיל לבהמתו אינה חזקה דשמיט ואכיל ולא היה אוכל כשאר בני אדם ולפיכך לא חשש זה למחות בו שיש רגלים לדבר שירא הוא להחזיק כשאר בני אדם שבגזל ירד בה. אמר רבא אי קאי האי שחת בצואר מחוזא הוי חזקה לפי שעשירים הם ובהמות להם הרבה ודרכם [לקצור] השדות לבהמות כשהן שחת והיה לו למחות כיון שאוכל כדרך שאר בני העיר: ומ"ש רבינו והוא שהמתין מלקצרה וכו' (כאן חסר בהעתק): ואם באה לידו בעודה שחת וכו': החזיק במקום שאינו משתמר וכו' פרק חזקת שם אמר רב יהודה האי מאן דאחזיק מגודא דערודי ולבר לא הוי חזקה מ"ט מימר אמר כל דזרע נמי ערודי אכלי ליה ופירש ר"ש ערודי. חיות השדה שבאות ואוכלות הזרעים שבקצות השדה ויש שעושים קירות וגודרין השדה ומניחין קרקע חוץ לקיר מעט בשדות הסמוכות ליער ומשליכין שם זרע ומה שצומח באות החיות ונוטלות ואוכלות אותו ואינן נכנסות בשדה ואם בא אדם והחזיק באותו הקרקע חוץ לגדר אינה חזקה דיכול לומר כיון דכל מאי דזרע בההוא קרקע ערודי אכלי ליה לא איכפת ליה למחות דלא אחזיק כדמחזקי אינשי לפיכך לא הוי חזקה. וכתב הרמב"ם פי"ב מהלכות טוען וה"ה לכל זורע מקום שאינו שמור אלא רגל חיה ויד כל אדם מצויין בו: (יב) תפתיחא לא הוי חזקה שם מימרא דרב נחמן והרמב"ם פי"ב מהלכות טוען כתב כפי' רבינו האי ז"ל: אכלה באיסור וכו' ברייתא שם אכלה ערלה שביעית וכלאים אינה חזקה ופר"ש אכלה ערלה. אחד מן השנים הויא שנת ערלה: אינה חזקה. דלא איכפת לבעל השדה בשנת ערלה ולכך לא מיחה וכ"ש אם שלשתן שני חזקה. ערלה וכלאים אכילתם באיסור שביעית הפקר לכל לכך לא מיחה ולא הויא חזקה ובפירוש ר"ח גריס אכלה ערלה שביעית וכלאים הרי זו חזקה ולא נהירא והתוס' כתבו שלר"י נראה עיקר גירסת ר"ח ואיירי כשאכלה זמורות וכן מוכח בהאשה שנפלו (עט.) דתנן הוציא הוצאות על נכסי אשתו הוציא הרבה ואכל קימעא קימעא ואכל הרבה מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל ואמרינן בגמרא עבד רב יוסף עובדא בחבילי זמורות ורב יהודה לטעמיה דאמר אכלה ערלה שביעית וכלאים הויא חזקה ואם תאמר דהכא משמע דזמורות ועצי כלאים שרי ובפ' כל שעה (כו.) משמע דאסירי וי"ל דהתם מיירי שנזרעו הזרעים עם נטיעות הכרם שגדלו הזמורות באיסור אבל הכא איירי בזמורות שהיו כבר גדולים קודם שנזרעו כלאים שאותם אינם נאסרים אלא כשהוסיפו מאתים וכן דעת הרא"ש דבאכילת זמורות הויא אבל לא באכילת פירות כיון דאסורים הם. אבל הרמב"ם פי"ב מה' טוען כ' אכלה ערלה אע"פ שנהנה באיסור הויא חזקה והשיגו הראב"ד וכתב ה"ה ודעת רבינו לפרש הא דאכלה ערלה בתרי גווני או שאכל הזמורות וכההיא דכתובות או בעבירה דומיא דכלאים וכגון שאכל הפירות והכריחו לפרש כן לפי שדוחק הוא לומר כההיא דכלאים בהוסיפו ולא אזמורות. א"נ יש לומר לדעתו דההיא דכתובות דה"ק אכילת חבילי זמורות אכילה היא דלא גרעה מאכילת איסור דערלה שהיא קרוייה אכילה וע"ד הדמיון הוא מביא ראיה עכ"ל: זרעה כולה חוץ מבית רובע וכו' ר"פ חזקת (כט:) אמר רבא זרעה כולה חוץ מבית רובע קנה כולה חוץ מבית רובע ולא אמרן אלא דבר זריעה אבל דלאו בר זריעה קני ליה אגב ארעא מתקיף לה רב ביבי בר אביי אלא מעתה צונמא במה יקנה אלא באוקומי בה חיותא ומישטח בה פירי הכא נמי אי בעי לאוקומי בה חיותא אי נמי משטח בה פירי וכתב הרא"ש ויראה דבית רובע דוקא קאמר אבל פחות מכאן קני ליה אגב ארעא כיון דלא הוי דבר חשוב: בשדה האילן לא הוי חזקה וכו' כבר כתבתי בראש סימן זה דבפרק חזקת (לו:) איפליגו רב ושמואל ואמרינן דאיכא בינייהו דקל נערה ופר"ש בשם ר"ח דקל נערה. דקל המשיר פירותיו קודם גמרן מל' גם חצני נערתי לדברי שמואל דאמר בעינן שלש גדירות לא הוי חזקה דהא לא גדר לדברי רב כיון שהחזיק בו שלש שנים הוי חזקה ולפי הלשון הזה אפילו שמואל לא בא לגרוע משלש שנים והכי קיי"ל עכ"ל וכן פירש הרא"ש בשם רבינו האי ופסק כשמואל בדיני: שדה האילן שיש בה שלשים אילנות וכו' שם אמר אביי מדרבי ישמעאל נשמע לרבנן היו לו ל' אילנות ממטע עשרה לבית סאה אכל עשרה בשנה זו ועשרה בשנה זו ועשרה בשנה זו הרי זו חזקה לאו מי א"ר ישמעאל חד פירא הוי חזקה לכולהו ה"נ הני הוו חזקה להני והני הוו חזקה להני וה"מ דלא אפיקו אבל אפיקו ולא אכל לא הוי חזקה והוא דבאזי בזוזי. ופר"ש דבשנה אחת הוי חזקה בשדה אחת בשלש לקוטות בשלש מקומות כדקתני כנס תבואתו ומסק זיתיו וכנס קייצו הרי אלו ג' שנים מדבריו נשמע לרבנן דפליגי עליה דע"כ ל"פ אלא בשנה אחת וג' שנים אבל כל מאי דאמר רבי ישמעאל בשנה אחת אמרי רבנן בג' שנים: הרי זו חזקה. דכמי שהחזיק ג' שנים בכל השדה דמי שהיה אוכל בכל השנה מה שהיה גדל בו: לאו מי א"ר ישמעאל חדא פירא הוי חזקה לכולהו פירי. דבמקום הזיתים מהני למקום התבואה והקיץ וכאילו החזיק בשלשתן דמי וכן כשכנס תבואתו כמי שהחזיק בשלשתן דמי שמן הטעם הזה הוי חזקת ג' שני' בכל השדה אע"פ שלא החזיק בכולהו פעם אחת ה"נ חזקת מקום י' אילנות של שנה ראשונה זו חשובים כאילו החזיק נמי במקום העשרים וכן בשניה וכן בשלישית כאילו החזיק בכל שנה בל' אילנות: וה"מ. דהוי חזקה באכילת ל' אילנות בג' שנים כה"ג היכא דלא אפיק אחריני כי העשרים לא עשו פירות אלא עשרה בכל שנה דומיא דרבי ישמעאל שמלקט כל מה שגדל בשדה. ופר"ח דמשכחת לה בבנות שוח שאין פירותיהם נגמרים עד שלש שנים: אבל אי אפיקו כל הני אילנות פירות בכל שנה ולא אכל אלא י' מינייהו לא הוי הני י' חזקה לכ' דכיון דלא אכל כל הפירות גלה על עצמו שהשדה אינו שלו וירא להחזיק חזקה גמורה ולפיכך לא חשש המערער הזה למחות ולא הויא חזקה: והוא דבאזי בזוזי. ל' בזיעה כלומר וה"מ דהוי חזקה כשאכל י' בכל שנה היינו ע"י פיזור שאכל ג' בכל בית סאה דנמצא מחזיק בכל השדה אבל אכל י' ביחד בבית סאה זה ובשנה שניה כמו כן בבית סאה שני וכן בשלישית אינה חזקה דכל בית סאה חשוב שדה האילן בפ"ע ושדה שלם לא הוי חזקה לשדה אחר והיינו נמי דומיא דר' ישמעאל דכנס תבואתו ומסק זיתיו וכו' שבכל השדה הוא אוכל דסתם שדה האילן על פני כולו מפוזרים הזיתים והדקלים. וכ"כ הרא"ש וזה דעת הראב"ד בהשגות: ומ"ש רבינו וי' שאוכל בשנה ראשונה וכו' פשוט הוא שכך צ"ל לפי' ר"ח. אבל הרמב"ם פי"ב מהל' טוען כתב שדה אילן שהיו בו ל' אילנות וכו' והוא שיהיו י' שאכל מפוזרות בכל בית הג' סאין ולא הוציאו שאר האילנות פירות אבל אם הוציאו שאר האילנות פירות ולא אכלן לא הוחזק אלא במה שאכל בד"א כשאכל הוא מקצת הפירות ובזזו העם שאר הפירות אבל אם הניח פירותיהן עליהן הואיל ואכל אילן מכאן ואילן מכאן מכל השדה החזיק בכל השדה אע"פ שלא אסף פירותיהן. וכתב ה"ה שהרמב"ם מפרש ואכל י' בשנה זו פירוש מפוזרין בכל הג' בית סאין ומדרבי ישמעאל נשמע דמפוזרין דוקא דהא דין זה למדנו ממאי דא"ר ישמעאל דבשדה אילן כנס תבואתו מסק זיתיו ואסף קייצו הרי אלו שלש שנים ובודאי התבואה מפוזרת היא בכל השדה וכן הזיתים והקייץ מפוזרים הן בכל השדה שכן דרכן של בני אדם לפזרן בשדה ולזה הוי חזקה כל חד לחבריה וכן הדין באילנות אלו דדוקא מפוזרים וה"מ דלא אפיקו השאר אבל אפיקו השאר לא הוו הנך שאכל חזקה לאחרים ואי לא הוו הנך חזקה לאחרים והוא דבאזי בזוזי פי' דדוקא כשבזזו העם שאר אילנות אבל הניח הוא הפירות שם הרי אלו שאכל חזקה לאחרים זהו דעתו ז"ל ויש בזה פירושים אחרים ואיני רואה בזה קושיא על דברי רבינו עכ"ל: היתה נטועה אילנות וכו' כתב א"א הרא"ש ז"ל פרק חזקת מהא שאכתוב בסמוך בס"ד: החזיק בשדה האילן וכו' ג"ז שם (לז:) אמרי נהרדעי אכלן רצופים להני ל' אילנות כגון שנטועים ט"ו בכל בית סאה אינה חזקה ואתקיף להו רבא ואסיק אלא אמר רבא מכרן רצופים אין לו קרקע כלומר אי איכא למימר מידי ברצופין לענין מכר הוא דאיתמר ומשמע התם בגמרא דלרבא אפילו תוך ד' אמות הויא חזקה: שדה האילן שהחזיק אחד באילן וכו' ג"ז שם זה החזיק באילנות וזה החזיק בקרקע אמר רב זביד זה קנה אילנות וזה קנה קרקע מתקיף לה רב פפא א"כ אין לו לבעל אילנות בקרקע כלום לימא ליה בעל קרקע לבעל אילנות עקור אילנך וזיל אלא אמר רב פפא זה קנה אילנות וחצי קרקע וזה קנה חצי קרקע ופי' ר"ש דלא מיירי בחזקת ג' שנים אלא שמכר לזה קרקע ולזה אילנות והחזיק כל אחד בשלו כגון דרפק ביה פורתא ובעל אילנות פשחינהו וקנה בהכי כדאמרינן לקמן: זה קנה אילנות וחצי קרקע. לאו דוקא חצי קרקע אלא הצריך לאילנות תחתיהם וביניהם וחוצה להם כמלוא אורה וסלו. א"נ דוקא קאמר חצי וכגון שכל הקרקע צריך לאילנות ואפילו לא הוו אלא שני אילנות דקיי"ל דאין להם קרקע הכא יש להם דכיון דב' לקוחות הן מצי א"ל בעל האילנות לבעל הקרקע כי היכי דלדידך בעין יפה זבין לדידי נמי. וז"ש רבינו וכ"א בא בטענה שלקחו כלומר דלא מיירי בחזקת שלש שנים אלא כדפרישית בשם רשב"ם. והרמב"ם כתב דין זה בפכ"ד מהלכות מכירה לענין מכר כדברי רשב"ם ובפי"ב מה' טוען כתבו לענין חזקת שלש שנים וז"ל החזיק אחד באילנות ואכל פירותיהן ואחד החזיק בקרקע וזרעה ואכל פירותיה וכל אחד משניהם טוען שהכל שלו ואני לקחתיו זה שהחזיק באילנות ואכלן ג' שנים יש לו קרקע האילנות שצריכין לו והוא כמלוא האורה וסלו חוצה לכל אילן ואילן וזה שהחזיק בקרקע יש לו שאר הקרקע וכתב ה"ה שדעת הרמב"ם שסוגיא זו משמשת לשני עניינים האחד למוכר ולוקח והשני לחזקת ג' וכן כתבו התוס' והרשב"א עכ"ל ומ"מ חילק מדין מכר לדין חזקה דבדין חזקה כתב דחצי קרקע לאו דוקא כמבואר בדבריו וכ"כ הר"י ן' מיגא"ש ולענין מכר כתב חצי קרקע סתם ולא פירש והניח הדבר ה"ה בצ"ע. וא"כ כשכתב רבינו וכ"כ הרמב"ם היינו שפירשה לענין מכר כדברי רשב"ם אבל לענין חצי קרקע לגבי מכר חלוק הוא על רשב"ם. או אפשר שסובר רבינו שבהל' מכירה כתב ל' הגמרא סתם כמנהגו ובהל' טוען ביאר כוונתו וזה נראה יותר: ור"י כתב וכו' שם כתבו התוס' ונראה לר"י דאיירי בחזקת ג' שנים ולרב פפא קנה אילנות וחצי קרקע פי' לא שיקנה בגוף הקרקע כלום שהרי זה החזיק בכל הקרקע אלא לענין שאם יתייבשו יטע אחרים במקומנו ומינה שמעינן בסמוך דמכר לזה אילנות ולזה קרקע דלרב זביד אין לבעל אילנות בקרקע כלום ליטע אחרים במקומן לכשייבשו ולרב פפא יש לו דסבר דאם מכר לזה קרקע ולזה אילנות בסתם קנה בעל אילנות הקרקע ליטע אחרים במקומם לכשיתייבשו גם חזקתו יש לו להועיל לענין זה. ועוד כתבו ואפילו בג' אין לו קרקע הצריך לאילנות כיון שפירש בהדיא לזה קרקע ואפילו בב' אילנות יטע אחרים במקומו משום כי היכי דלדידך בעין יפה זבין לדידי נמי בעין יפה זבין: אע"פ שהקונה אילן וכו' ג"ז שם אמרי נהרדעי האי מאן דזבין דיקלא לחבריה קני ליה משיפוליה עד תהומא. ופי' רשב"ם קני ליה הלוקח לקרקע משיפולא עד תהומא שוליו מתרגמינן שיפולוהי כלומר כל הקרקע משולי האילן דהיינו שפת הקרקע עד תהום של קרקע שאע"פ שדקל יחידי הוא ותנן דאפילו ב' אין לו קרקע ה"מ סביבות האילן אבל תחתיו אית ליה אפי' יבש האילן מתקיף לה רבא לימא ליה כורכמא רישקא זבני לך עקור כורכמא דרישקא וזיל אלא אמר רבא בבא מחמת טענה ופר"ש שכורכמא רישקא רגילין למכרו בקרקע ומניחו עד שיגמור פיריו ועוקרו וכן קרקע האילן לא מכרו אלא לימי העץ וכיון שיבש אין לו קרקע דומיא דכורכמא רישקא: אלא אמר רבא בבא מחמת טענה. שטוען למוכר בפירוש מכרת לי האילן והקרקע שתחתיו ליטע אחר במקומו ובשטר ואכלתיה שני חזקה ולא נזהרתי בשטר: לפיכך המוכר אילן יחידי וכו' שם מימרא דרב אשי איבעי ליה למחויי ופר"ש שצריך למחות בו בתוך כל ג' להודיע שלא מכר לו קרקע אלא כי כורכמא רישקא:

~ סימן קמא - דין חזקת שדה הלבן והאילן
<?>אע"פ שאין חזקה וכו' פרק חזקת (לה:) א"ר אבא אי דלי ליה איהו גופיה צנא דפירי לאלתר הוי חזקה. ופירשב"ם אי דלי ליה צנא דפירי לאלתר הוי חזקה אם יש עדים שהגביה המערער צנא דפירי מקרקע זו על כתיפו של זה המחזיק שטוען לקוח הוא בידי מאחר שסייע לו להוליך הפירות לביתו שוב אין לטעון ולומר לא מכרתיה לו שלא היה לו לסייעו בנקיטת הפירות אלא היה לו למחות ומדסייע לו הפסיד וכמודה שמכר לו דמי. ורבינו חננאל פירש אי איכא סהדי דיהב ליה לוקח למארי ארעא צנא דפירי דורון להוליכם לביתו נתברר שאכילת הפירות של הלוקח ומדידיה יהיב ליה למוכר ואין נראה בעיני:ואם יטעון המערער וכו' עד אין שומעין לו מימרא דרב זביד שם:לפיכך אם הורידו לפירות וכו' גם זה שם מימרא דרב כהנא: ואם סייעו על ידי טעות וכו' מעשה שם (מא.) רב ענן שקל בידקא בארעיה וכו'. (ב"ה) (ה) וכתב רבינו יונה אבלאם שמעון המסייע מודה וכו' סברא זו כתב נ"י בשם המפרשים: ומ"ש אע"פ שלענין פתיחת החלונות כה"ג לא הוי חזקה שאם ראובן פתח לחצר לפני שמעון בפניו לא הוי חזקה דבסוף פרק חזקת (נט.) ת"ר מעשה באחד שפתח חלונות לחצר השותפין בא לפני רבי ישמעאל בר' יוסי א"ל החזקת בא לפני רבי חייא א"ל יגע וסתום וכתבו הרי"ף דהלכה כרבי חייא ובהדיא אמרינן בגמ' גבי עובדא דרב ענן דלית הלכתא כר' ישמעאל ברבי יוסי. ומ"ש אפילו שסייעו בפתיחתה הירושלמי כתבו שם הרמב"ן והביאו נ"י אבל הרמב"ם בפ"ז מה' שכנים שפסק כר' ישמעאל ברבי יוסי ויש לתמוה עליו ומתוך דברי הה"מ בפי"א משכנים נתיישב זה שכתב דלדעת הרשב"ם והר"י בן מיגא"ש שכתבו שיש להיזק ראיה חזקה בפותח חלון הירושלמי אינו מסכים לגמרא שלנו שלא אמרו בגמרא לך יגע וסתום אלא בשמיחה קודם שנתברר היזקו כן פירש הר"י בן מיגא"ש עכ"ל אבל לדברי הרי"ף שכתב שאין להיזק ראיה חזקה בשום צד הירושלמי הוא אמת: כתב הרשב"א בתשובה כל שהכיר שמעון בנזקו ובא וסייע עמו בודאי מחל ואפילו במקום שיש בו חסרון קרקע כל שסייע דמתנה הוא דיהיב ליה כדאמרי' בעובדא דרב ענן שקל בידקא בארעיה וכו' מחילה בטעות הוא אלמא אי לאו דטעות מחילה הויא מחילתו מחילה כיון דסייע בהדיה ואע"ג דבירושלמי משמע איפכא דאפי' במושיט לו צרורות מצי א"ל מגחיך הוינא בך אין לנו אלא כגמרתינו:

~ סימן קמב - דין סיוע המערער למחזיק בחזקתו, ואם היה הסיוע בטעות
<?>אין חזקה אלא עד אחר שלש שנים וכו' פרק חזקת (לח.) משנה היה ביהודה והחזיק בגליל בגליל והחזיק ביהודה איכה חזקה עד שיהא עמו במדינה. ואוקימנא בגמרא דמחאה שלא בפניו הויא מחאה ומשנתינו בשעת חירום שנו: ומ"ש רבינו אפילו שהחזיק בפני המערער פשוט שם דהוה ס"ד דמחאה שלא בפניו לא הויא מחאה ואחזקת שלש שנים הוה קיימינן ונהי דדחי ליה ואוקימנא דשלא בפניו נמי הויא מחאה מ"מ משמע מיהא דאפילו החזיק בפניו בעי שלש שנים: ואפילו שיש עדים שבא המערער וכו' מעשה שם (ל.) ההוא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ביתא א"ל מינך זבינתיה ואכלית שני חזקה אמר ליה בשוקי בראי הואי א"ל והא אית לי סהדי דכל שתא הוה אתית ל' יומין א"ל תלתין יומין בשוקאי הוה טרידנא אמר רבא עביד אינש דכל ל' יומין טריד בשוקא ופר"ש מאי בעית בהאי ביתא. שהכל יודעי' ששלי היה: בשוקי בראי. בארץ מרחקים מקום שאין השיירות מצויות ולא ידעתי ולכך לא מחיתי: בשוקאי הוה טרידנא. ולא ידעתי וכגון שיש לו בית אחר שהיה מתאכסן שם כל שלשים יום. וי"מ בשוקאי הוה טרידנא ולא היה לי פנאי למחות אע"פ שידעתי ואינו נראה בעיני עכ"ל. וכ"כ הרי"ף בשוקאי טרידנא ולא ידענא דאת נחית בגו ביתאי. וג"כ כתב בשם רבינו האי דהאי עובדא בשעת חירום היא דאילו שלא בשעת חירום לא בעינן שיהא עמו במדינה וכן דעת הרמב"ם פי"א מהל' טוען: ומ"ש רבינו והיו אלו ל' יום בסוף ג' שנים וכו' פשוט הוא וכתב נ"י ומשמע מהכא דאין צריך שיהא המערער כל שלש במקום שיוכל למחות אלא דוקא בסוף ג' ואפילו היה בתחלת שלש במקום הראוי למחות ולא מיחה והלך במקום שלא היה יכול למחות לא עלתה לזה חזקה דאמרינן דעתו היה למחות אלא שלא נזדמן לו עכ"ל ודין זה ליתיה אלא למפרשים לא היה לי פנאי למחות : (ב"ה) וכתב הרמב"ם יראה לי שדין זה אינו אלא בכפרים וכו' בפי"א מטוען ותמיהני על זה שיותר טירדא יש בשווקים שבעיירות ממה שיש בשווקים שבכפרים ואפשר דשווקים דקאמר היינו פירא"ש דכשהם בכפרים מתאספים עם ביותר משום דרויח להו עלמא: וכל אלו הדברים וכו' אהאי עובדא דשוקי בראי כתב הרא"ש יש מביאין ראיה מכאן שאם המערער אמר לא הייתי במדינה כל אותן ג' שנים שהחזקת בו נאמן וצריך להביא ראיה המחזיק שהיה במדינה ונ"ל שאין ראיה מכאן דאפשר שהיה הדבר ידוע שהיה בשוקי בראי ויותר נראה שזה החזיק בשופי ג' שנים והחזקה נשמעת אפילו במדינה אחרת עליו לברר שהיה במקום שלא היתה מחאתו נשמעת אם היה מוחה ולכך נמנע מלמחות: ברח המערער וכו' מימרא דרבא שם (לח:): (ב"ה) (ד) כתב הר"י ברצלוני השבוים והנטושים וכו' נטושים כבר נתבאר אבל רטושים שבויים ושוטים אע"פ שאינו מבואר בגמ' טעמא דמסתבר הוא:

~ סימן קמג - דין המחזיק שלא בפני המערער והוא במדינה אחרת או ברח
<?>שנים שהחזיקו בשדה וכו' ג"ז שם בר"פ (כט:) רמי בר חמא ורב עוקבא בר חמא זבון ההיא אמתא בהדי הדדי מר אשתמש בה אג"ה ומר אשתמש בה בד"ו נפק ערעור עלה א"ל מ"ט תעבדו הכי כי היכי דלא תחזקו אהדדי כי היכי דלדידכו לא הוי חזקה לעלמא נמי לא הוי חזקה ולא אמרן אלא דלא כתוב עיטרא אבל כתוב עיטרא קלא אית ליה ופר"ש עיטרא. שטר חלוקה ובעדים שתעבוד לזה שנה ולזה שנה. י"מ קלא אית ליה והיה לו למחות מיד ולא מיחה ולאלתר הויא חזקה דכמי שמכרה להם בפניו דמי שהרי הניחם להביא עדים ולכתוב עליו שטר חלוקה ושתק א"נ כיון דאיכא תרתי שני חזקה מפוזרות ועיטרא איכא קלא וכחזקה גמורה דמי דהו"ל למחות ולא מיחה ואין נ"ל כלל אלא מג' שנים ראשונות הויא חזקה כיון שאיכא עדים ושטר בין זה לזה ואינו יכול לומר בשביל שראיתי אתכם מחזיקים בדילוג לא מחיתי שהייתי סבור לכך אתם עושים שאתם יראים להחזיק שנים רצופות שהשטר מוכיח שלא בשביל כך הם עושים אלא שע"מ כן חלקו שכן יהו משתמשים וכן עיקר עכ"ל וכן כתב הרא"ש והוי חזקה בג' שני קמייתא וכן דעת הרמב"ם פי"ב מהל' טוען ועי' בנ"י: וכתב הרא"ש גבי הך שכתב דכי לא כתוב עיטרא לא הוי חזקה וכיון דלא אחזיקו בה לא טענינן להו דההוא דזבנה להון קנאה מן המערער עכ"ל משמע אם החזיקו כגון דכתוב עיטרא טענינן להו שקנאה המוכר מזה המערער והוא שדר בה המוכר יום אחד כמו שיתבאר:אכלה האחד שנה וכו' שם (מא:) שלשה לקוחות מצטרפין אמר רב וכולן בשטר: אכלה האב שנה וכו' ברייתא שם (מב.): ומ"ש אם קנאה ממנו בשטר פשוט הוא דהא אמר רב דלוקח לית ליה קלא אי לא ע"י שטר כמ"ש בסמוך וכ"כ הרמב"ם פי"ב מהלכות טוען וכתב ה"ה פירוש הבן המוחזק בין שהוא קטן בין שהוא גדול הדין שוה לדעת רב ואע"פ שהוא סבור שאין חזקת הקטן חזקה כנזכר פי"ג בדין זה שהאב התחיל להחזיק הרי זו חזקה שהרי בטענת האב הוא בא זה נראה בדעתו ז"ל ממה שסתם כאן ולא חילק בין קטן לגדול ובפי"ג כתב שקצת מפרשים סוברים דהא דאכלו האב שנה והבן ב' דוקא כשהבן גדול אבל קטן אין חזקתו כלום אע"פ שבא מכח אביו וכבר התחיל האב להחזיק ונתנו טעם לדבר דקטן לאו בר מחויי הוא וחזקה מכח מחאה אתיא. והרמב"ן והרשב"א סוברים דחזקת קטן הויא חזקה והתוס' כתבו רפ"ב דכתובות (יז:) ופרק חזקת דלרשב"ם היינו כשהבן היה גדול בתחלת החזקה ולרש"י והתוספות אפילו היה קטן בתחלת החזקה כיון שהיה גדול כשמת אביו עכ"ל ועי' בנ"י: אכלה המחזיק וכו' ברייתא ואוקימתא דרב פפא שם דאוקמה דוקא בשמכר כל שדותיו סתם וכתב רשב"ם שיש מפרשים במוכר כל שדותיו ומכר לו בפירוש גם זו עמהם ולאו מילתא היא דסתם משמע שלא פירש. וכתב ה"ה פי"ב מהל' טוען פי' כשהבן הוא גדול אבל אם הוא קטן אין מחזיקין בנכסיו ואע"פ שהתחיל להחזיק בחיי אביו. וכתב עוד שדעת הרשב"א כדעת ר"י שא"צ מכירה בשטר אלא אפי' מכר בעדים לבד הויא מחאה וכן נראה מדברי רבינו שלא הזכיר שטר ופשוט הוא שדין מכירה שהוא מחאה הוא בכל המחזיקים ולאו דוקא בזה שאין חזקתו שלימה בפני אחד עכ"ל: ומ"ש רבינו ודברי א"א ז"ל לקמן בהא דשני חזקה וכו' סימן קמ"ו: (ב"ה) מדברי הרמב"ם בפט"ו נראה שסובר בדעת הרא"ש וזה שלא כדעת ה"ה שכתבתי שכתב שהוא דעת הרמב"ם ז"ל:

~ סימן קמד - שנים שהחזיקו בשדה אחת, זה אכלה וזה אכלה
<?>הביא המחזיק עדים וכו'. בסוף פ' חזקת (נו:) אמר רב יהודה אחד אומר אכלה חטים ואחד אומר אכלה שעורים הרי זו חזקה מתקיף לה רב נחמן אלא מעתה אחד אומר אכלה אג"ה וא' אומר אכלה בד"ו ה"נ דהויא חזקה אמר ליה רב יהודה הכי השתא התם בשתא דקא מסהיד מר לא קא מסהיד מר הכא תרווייהו בחדא שתא קמסהדי מאי איכא למימר בין חיטי לשערי לאו אדעתייהו דאינשי ופר"ש דרב נחמן היה סבור דהא דקאמר רב יהודה אחד אומר אכלה חטים וכו' לאו באותן ג' שנים דמסהיד האי מסהיד האי דא"כ עדות מוכחשת היא ותיבטל אלא ס"ל לרב נחמן דהכי קאמר רב יהודה אחד אומר אכלה חטים ג' שנים כפי מנהג עובדי אדמה ואחד אומר אכלה שעורים ג' שנים כפי מנהג עובדי אדמה והיינו שש שנים בדילוג הרי זו חזקה שאין מכחישין זה את זה ופריך אלא מעתה אחד אומר אכלה אג"ה וכו' דהיינו כרב יהודה הכי נמי דתיהוי חזקה הא ודאי לא הויא חזקה דאין שום אחד מהם מעיד על חזקה רצופה דחזקה בדילוג אינה כלום. אמר ליה רב יהודה הכי השתא וכו' הכא בשזה אומר אכלה חטים וזה אומר אכלה שעורים אין לחוש ולומר בדילוג קא מסהדי אלא מסתמא על אותם שלש שנים שזה מעיד השני נמי מעיד והתוספות הקשו על פירשב"ם וכתבו ונראה לפרש דר"נ ידע דתרווייהו אחדא שתא קא מסהדי והכי פירושו כיון דאמר דהויא חזקה אע"ג דמכחשי אהדדי משום דתרווייהו אחזקה קא מסהדי אלא מעתה אחד אומר אכלה אג"ה ובד"ו הובירה כדרך מוברי באגי ואחד אומר לא כי אלא אכלה בד"ו והובירה אג"ה ה"נ דהוי חזקה אע"ג דמכחשי אהדדי כיון דתרווייהו מיהא אחזקה קא מסהדי ומשני דהכא לא מכחשי אהדדי דבין חיטי לשערי לא דייקי אינשי דבכל ענין שיאכלנה חטים או שעורים הויא חזקה. ורבינו תפס דברי התוס' עיקר:ומה שאמר ואם אינם מכחישים זה את זה וכו' ונ"ל דלא הוי חזקה כיון שלדברי שניהם וכו' כלומר כשתצרף דברי שניהם הרי לא הובירה שום שנה ולא אחזיק כדאחזקי אינשי ולא הוי חזקה:ומ"ש כיונו עדותן וכו' היינו מימרא דרב יהודה שכתבתי בסמוך: ומ"ש לפיכך אחד אומר חטין וכו' כ"כ התוספות שם והרמב"ם בפט"ו מהלכות טוען העתיק לשון הגמרא וכתב הה"מ ופירשוה כגון במקום שמוברין שנה וזורעין שנה שנתבאר בפי"ב שבמקום זה עולה להם חזקה אף על פי שאינן רצופים שאם לא כן מאי איריא מכחישין אפילו שניהם מעידין שאכלה אג"ה או מעידין שאכלה בד"ו אין חזקתו כלום וזה ברור: (ב"ה) ומ"ש לפיכך אם אחד אומר חטים והב' אומר קטניות אין מצטרפין יש לדחות ולומר דכיון דהויא מלתא דלא רמיא עלייהו דאינשי כך לי חטים וקטניות כמו חטים ושעורים:לא מצא עדים כו' ל"ש אם שניהם מעידים על ב' השנים ל"ש אם אחד מעיד עליהם ג"ז שם (לג:) ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מינך זבינתה ואכלית שני חזקה אייתי חד סהדא דאכלה תלת שני סבור רבנן קמיה דאביי למימר היינו נסכא דרבי אבא דהוי מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם א"ל אביי מי דמי התם סהדא לאורועי קא אתו כי אתי אחרינא בהדיה מפקינן לה מיניה הכא לסיועי קא אתי כי אתי אחרינא מוקמינן לה בידיה אלא אי דמיא הא דרבי אבא לחד סהדא ולתרתי שני ולפירי ועוד שם מקמי דהך עובדא ההוא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מינך זבינתה ואכלית שני חזקה אזל אייתי סהדי דאכלה תרי שני אמר רב נחמן הדרא ארעא והדרי פירי: ומ"ש עוד רבינו ומיהו פירות של שנה שלישית וכו' שם גבי קריביה דרב אידי בר אבין דשכיב ושבק ארעא כתבו התוס' שכיון שאודי שאכל פירות חייב לשלם ולא מהימן במגו דאי בעי אמר לא אכלי הואיל והקרקע יוצא מתחת ידו בדין דבקרקע ליכא מגו וא"ת דלקמן אמרינן אי דמיא דרבי אבא לחד סהדא ולתרתי שנין לפירי דכשמודה שאכל פירות ואיכא חד סהדא חייב לשלם מתוך שאינו יכול לישבע אבל אי ליכא חד סהדא לא היה חייב לשלם ואמאי נימא כיון שהקרקע יוצא מתחת ידו דהא לית ליה עדי חזקה גם הפירות ישלם ויש לומר דהתם מיירי שאומר שאכלה ג' שנים והעד אינו מעיד אלא משתים דהתם ודאי אי לא הוה חד סהדא פשיטא דפטור אע"ג שהקרקע יוצאה מתחת ידו דאי מהימן במאי דאמר דאכלה ג' שנים לא היה לנו להוציא הקרקע מידו כיון דאכלה שני חזקה עכ"ל:ומ"ש רבינו וכן אם הביא עד אחד שאכלה ג' שנים היינו עובדא שכתבתי דא"ל אביי מי דמי וכו' הכא לסיועי קא אתי כלומר הילכך לא מפקינן מיניה פירי ע"פ עד זה שאם אנו מאמינים אותו הרי החזיק בקרקע. ומ"מ קרקע מוציאין מידו דליכא עדי חזקה וכן פר"ש: ומ"ש ובכל אלו ישבע וכו' שבועות אלו שבועות היסת הן ופשוט הוא וכן כתב הרמב"ם בסוף הלכות טוען:הביא שני עדים שאכלה שלשה שנים והוזמו וכו' משנה שם (נו.) היו שנים מעידים אותו שאכלה ג' שנים ונמצאו זוממין משלמין לו את הכל שנים בא' ושנים בשניה ושנים בשלישית משלשין ביניהם. כתב הרא"ש משלמין לו את הכל כלומר דמי הקרקע שרצו להפסידו וגם דמי הפירות של שתי השנים אם יש למערער עדים כמה פירות אכל:הביא ג' אחים וכו' ג"ז משנה ג' אחים ואחר מצטרף עמהם הרי אלו ג' עדות והן עדות אחת להזמה ובפכ"א מה' עדות נתבאר בדברי הרמב"ם כמו שכתב רבינו ופשוט הוא:כתב הרמב"ם כל המתחייב להחזיר הפירות וכו' בסוף הל' טוען:וכל מי שצריך להחזיר וכו' זה מתבאר בסוגיא ריש פרק חזקת (כט.) דשוכרים שהעידו אנן אגרינן מיניה ודרנא ביה תלת שנין לא מהימני משום דנוגעין בעדותן הן דאי לא אמרי הכי אמרי' להו זילי הבו ליה אגר ביתא להאי וכבר כתבתי זה למעלה: מי שהחזיק בקרקע והראה שטר מכירה והלה אומר שנעשה באסמכתא ואינו כלום עי' בתשובו' הרשב"א סי' תתקט"ז ועי' בתשובות הרא"ש בסוף כלל נ"ט:

~ סימן קמה - הביא המחזיק עדים ולא כונו עדותם בשנים
<?>מחאה מבטלת חזקה וכו' כבר כתבתי סימן קמ"ג דאסיקנא פרק חזקת (לח.) דמחאה שלא בפניו הויא מחאה ואפילו אם אינו במדינה אי לא הוי שעת חירום: ובלבד שתהיה בפני עדים וכו' שם מחאה בכמה ואיפליגו אמוראי אליבא דר' יוחנן איכא מ"ד בפני ב' ואיכא מ"ד בפני ג' ובתר הכי אמר ר"נ מחאה בפני ב' והלכה כוותיה בדיני: ואפי' זקנים וכו' ג"ז שם אמר רב ענן לדידי מיפרשא לי מיניה דמר שמואל מיחה בפני שני בני אדם שיכולים לומר לו הוי מחאה מיחה בפני ב' בני אדם שאין יכולין לומר לו לא הוי מחאה ורב חברך חברא אית ליה וחברא דחברך חברא אית ליה ופיר"ש שאין יכולין לומר לו כגון חיגרין או שהולכין למד"ה. וכתב הרא"ש אע"ג דשמואל דאמר מיחה בפני עדים שאין יכולין לומר לו דלא הויא מחאה והלכתא כוותיה בדיני היכא דפליג עליה דרב בהא מילתא סברי אמוראי בתראי כרב: כתב הרשב"א בתשו' סי' אלף ונ"ג וז"ל אם מיחה יהודה קודם שהחזיק בה לוי ג' שנים צריך לוי להביא ראיה שאביו נתנו לאמו כלומר שאבי יהודה נתנו או מכרו למי שנתנו או מכרו ללוי ואפילו החזיק עליה הלוקח אחר המחאה שני חזקה לא עלתה לו חזקה שלא אמרו צריך למחות בסוף כל ג' וג' אלא כשעומד בתוכה אותו הראשון אבל כשמכרו הראשון לאחר אינו צריך למחות בלוקח לפי שהלוקח הזה אינו בא אלא מכח הראשון וכבר מיחה זה בראשון ויכול לומר הוא ללוקח זה לפיכך לא חששתי למחות בך לפי שאינך בא בטענת שמכרתיה לך אלא מכח אותו שמכרה לך והוא כבר מחיתי בו ולמה לי למחות בך ובמוכר לא הוצרכתי למחות שהרי אינה בידו והראיה דההוא (מא:) דדר בקשתא בעיליתא ד' שנים וכו' ואם איתא נימא ליה כיון דלא מחית בהאי ודאי מוכחא מילתא דזבינתה לההוא דזבנה ניהליה ועוד מדאמרי' פ' חזקת (ל:) ההוא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא וכו' אמר רב עביד אינש דקרי לשני טובא שני חזקה וה"מ דאכלה ז' שנין דקדם חזקה דהאי וכו' ואם איתא אפילו שית נמי דהא אחזיק בתר הכי בפני הלוקח ארבע שנין ובלא מחאה אלא שיכול הראשון לטעון כבר מיחה בו ושוב לא חששתי אני למחות לפי שהוא אינו בא בטענה מחמתי: עוד כתב הרשב"א בתשובה בתולדות אדם סי' קפ"ב כל מי שמחזיק בקרקע ואחריו החזיק בו אחר ובא הראשון וערער עליו לומר קרקע זה שלי הוא ומה אתה עושה בתוך שלי וא"ל של אבותי הוא אם הביא הראשון עדים שדר בו אפי' יום אחד קודם לזה השני או שמת אביו מתוכו צריך השני להביא עדים או עדי אבות או עדי חזקה ואינו יכול לומר לו לראשון הבא אתה ראיה מאין היה לך או הבא ראיה שהחזקת בו ג' שנים כי הראשון לעולם מוחזק עד שיבוא אחר ויביא ראיה שהיה של אבותיו עכ"ל: כתב הרמב"ן ז"ל שאין מחאה בפחות מב' אבל באחד לא אפילו מיחה בפניו וכו' ולא נהירא לא"א וכו' כ"כ בפרק חזקת גבי הא דאמר רב נחמן מחאה בכני שנים ויראה הא דקאמר מחאה בפני שנים היינו לאפוקי ממ"ד ג' אבל אם מיחה בפניו אפילו בלא עדים והוא דמודה במחאה לא הוי חזקה ודלא כמ"ש הרמב"ן דאפילו אם מיחה בפניו ובפני עד אחד לא הויא מחאה משום מגו וליתא דלא שייך להזכיר כאן מגו דהו"ל ליזהר בשטרו כיון שידע שזה מיחה: והרשב"א כתב בתשובה בתולדות אדם סי' צ' כדברי הרמב"ן וזה לשונו אפילו למאן דאמר מחאה שלא בפניו לא הויא מחאה כל שלא מיחה בפניו בפני שנים אינה מחאה דמימר אמר מחזיק כיון דלא מיחה אלא בפני אחד לאו דוקא קאמר וחוכא בעלמא הוא ולא מיזדהר בשטריה והיינו דקאמר מחאה בפני שנים דאלמא בפני שנים ממש בעינן וכ"ש לדידן דקיי"ל דמחאה שלא בפניו הויא מחאה עכ"ל: וכתב עוד בסי' אלף ופ"ג גלויי מילתא בעינן ובפני אחד ליכא גלויי מילתא כלל ואפי' מיחה בפני ג' זה שלא בפני זה. ונ"י כתב שהרא"ה חולק: ואפילו אם יאמרו העדים שמיחה בפניהם וכו' שם גבי הא דאמר ר"נ מחאה בפני שנים ואצ"ל להם כתובו כתבו התוספות וכ"כ הרא"ש בפרק חזקת שאפילו אם יתברר לנו שלא שמע המחזיק מחאה מהני לבטל החזקה: ואפילו אמר לעדים וכו' ג"ז שם אמר לא תימרו ליה רב פפא אמר לדידיה לא אמרי ליה לאחריני אמרי להו חברך חברא אית ליה כלומר וסמך זה על שיגיע הדבר לאזניו ואע"פ שלא הגיע הויא מחאה: ואפילו אמרו לא נוציא דבר זה וכו' שם פלוגתא דרב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע ופסקו הפוסקים כרב הונא:אבל אם הוא אומר וכו' מימרא דרב זביד שם: וכיצד לשון מחאה וכו' ג"ז שם ה"ד מחאה אמר רב זביד פלניא גזלנא הוא לא הוי מחאה פלניא גזלנא הוא דנקט לי ארעאי בגזלנותא ולמחר תבענא ליה בדינא הויא מחאה. ופר"ש בשם ר"ח אמר לסהדי פלניא גזלנא הוא לא הוי מחאה שאפילו ישמע המחזיק לשון זה לא אתי לאזדהורי בשטריה דהא לא ידע אמאי קרי ליה גזלן אבל אמר פלניא גזלנא הוא דאכיל לארעאי בגזלנותא שהרי לא מכרתיה לו דהשתא הו"ל לאזדהורי בשטריה: למחר תבענא ליה בדינא. ואי לא אמר למחר תבענא ליה בדינא אלא פלוני גזלן הוא דקאכיל לארעאי בגזלנותא בלבד הרי הוא כנותן פגם בחבירו ולא כמוסר עדות ואינה מחאה. ל"א שמעתי מר"י בר יקר ועיקר פלניא גזלנא הוא ולא הזכיר על קרקע זה שמחזיק לאו מחאה הוא שהרי לא מיחה מחמת עצמו והרי הוא כפוגם את חבירו כיון שאינו מזכיר שהוא שלו אבל אם פירש דאכיל לארעאי בגזלנותא הרי מיחה מחמת עצמו והודיע שמחזיק בקרקע שלו בעולה והויא מחאה אע"ג דלא סיים למחר תבענא ליה בדינא ופירוש הוא למאי דקאמר דאכיל לארעאי בגזלנותא. וכ"כ התוס' דאצ"ל למחר תבענא ליה אלא אורחא דמילתא נקט מדלא קאמר רב זביד פלניא גזלנא הוא דאכיל לארעאי בגזלנותא לא הוי מחאה וכן כתב הרא"ש. ומ"ש רבינו וכ"כ הרמב"ם הוא פי"א מהלכות טוען שכתב כיצד המחאה אומר בפני שנים פלוני משתמש בחצרי או בשדי גזלן הוא ולעתיד לבוא אני תובעו לדין ואין בדבריו הכרע לא מהפי' שהוא העתיק לשון הגמרא כמנהגו וכבר איפשר לפרש דבריו אלו כמו שפי' הרא"ש לישנא דגמרא שכתב נראה הא דקאמר ולמחר תבענא ליה בדינא סיומא דמילתא היא דאורחא דאינשי דאמרי הכי כשמוחה ומודיע הדבר לרבים לומר להם דברים הנשמעים ואל תתמהו אם הוא כדברי למה איני תובעו לדין לכן הוא אומר אין העת נותן עתה שאוכל להוציא מידו כי היום או למחר אני תובעו לדין ואוציא את שלי מידו וה"ה נמי אם לא אמר למחר תבענא ליה בדינא הויא מחאה וכתב עוד הרמב"ם בפרק הנזכר וכן אם אמר להם שכורה היא בידו או משכונא ואם יטעון עלי שמכרתי או נתתי אני תובעו בדין הויא מחאה ומכאן איפשר שלמד רבינו דלהרמב"ם בעינן שיאמר לו תבענא ליה בדינא דאם לא כן למה ליה למימר ואם יטעון עלי שמכרתי וכו'. ומ"ש רבינו וגם לא אמר פלוני גזלן הוא כלומר שכיון שהזכיר גזל שכך אמר פלוני מחזיק בשלי בגזל לא בעי למימר פלניא גזלנא הוא שאע"פ שבגמרא אמרו כן לאו דוקא שאין הכוונה אלא לומר שיזכיר לשון גזל. וכתב ה"ה בפרק הנזכר שהרשב"א כתב כדברי הרמב"ם דבמשכנתא ושכירות וחכירות א"צ להזכיר לשון גזל. וז"ל הרשב"א בתשובה אע"ג דלא אמר ממש פלניא גזלנא ולמחר תבענא ליה בדינא אי אמר לישנא אחרינא דמשמע מיניה דבדוקא בלי ספק אמר מהני ומהני ועיין בנ"י: וכתב הרשב"א בת"א סימן קצ"ה עוד בתשובה מה שמיחו בו בני שמעון אינה מחאה לפי שמתנת אביהם שנתן כל נכסיו לאשתו ידועה לפיכך אין מחאתם מחאה שהרי הם כנכרים ואם מחמת אמם שטוענים שנתנה להם כל זכותה מתנה זו לא נודעה ואע"פ שהיא מודה בה כיון שלא נודעה אינם אלא כנכרים וכיון שכן לא הו"ל לחוש לדבריהם שהרי במחאה צ"ל ולמחר תבענא ליה בדינא ומה היה לו לחוש ולמה יעמידהו בדין והם אינם בעלי דבר שלו עיין בתשובת הרשב"א סי' תרמ"ב ואלף וכ"ג ותתקס"א: מיחה בשנה ראשונה וכו' ג"ז (שם לט:) גידל בר מניומי וכו' א"ל חייא בר רב תנינא כיון שמיחה שוב אינו צריך למחות ופר"ש והרא"ש פי' בתוך ג' אמר ר"ל משום בר קפרא וצריך למחות בסוף כל ג' וג' והכי אסיק רבא: ומ"ש רבינו ודוקא מחאה ע"פ גבי הא דאמרינן פרק חזקת (מב.) אכלה בפני האב שנה ובפני הבן שנה ובפני הלוקח שנה ואי ס"ד לוקח אית ליה קלא אין לך מחאה גדולה מזו כתב רשב"ם אין לך מחאה גדולה מזו שמכרה הבן והיה למחזיק להזהר בשטרו כל הימים עד דמרע לשטרא דהאי לוקח אבל בג' שנים אחר השטר אין די: ואם כשמיחה ג' שנים וכו' ג"ז שם (לט.) תני בר קפרא ערער וחזר וערער אם מחמת טענה ראשונה ערער אין לו חזקה ואם לאו יש לו חזקה ופירושה כדברי רבינו והתוספות חלוקים על פסק זה:מיחה בפני שנים כותבין וכו' שם מימרא דרב נחמן ופר"ש כותבין העדים שטר מחאה להיות בידו לעדות שמיחה בתוך ג' ואע"פ שלא צוה אותם דזכין לאדם שלא בפניו ושלא ברשותו דמסתמא ניחא ליה וכתבו התוס' שאע"פ ששאר שטרות אין נכתבין אלא לדעת מי שהוא חובתו תקנת חכמים הוא שיהא חשוב עדות כדי לבטל החזקה בעדות כל דהו. כתב נ"י בשם האחרונים צריך שיכתבו בלשון שליחות פלוני העידנו על עצמו לכתוב עליו שמיחה אבל אם כתבו שמענו שפלוני מיחה כה"ג עדות הוא ומפיהם ולא מפי כתבם אמר רחמנא: כל חזקה שאין עמה טענה וכו' משנה שם (מא.) כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה א"ל מה אתה עושה בתוך שלי א"ל שלא אמר לי אדם דבר אינה חזקה שמכרת לי שנתת לי הרי זו חזקה ובגמרא פשיטא מהו דתימא האי גברא מזבן זבנה ליה האי ארעא ושטרא הו"ל ואירכס והאי דקאמר הכי סבר אי אמינא מזבן זבנה לי האי ארעא אמרי לי אחוי שטרך הילכך נימא ליה אנן דילמא שטרא הוה לך ואירכס כגון זה פתח פיך לאלם קמ"ל ופר"ש אחוי שטרך. שאינו בקי בדינין לידע שחזקה במקום שטר קיימא קמ"ל דאי לא טעין לא ילפינן ליה למיטען שמעינן מהכא דאי הוה טעין הוה מהימנא דכה"ג אינו קרוי חוזר וטוען דאין זה מכחיש טענות ראשונות וכן כתב הרא"ש: ומ"ש רבינו לפיכך אם יש עדים למערער וכו' (כבר נתבאר): (ב"ה) צריך למחוק תיבות אלו ולכתוב במקומן איני יודע מה ענין שבועה לכאן: ומ"ש ודין הפירות שאכל פירשתי למעלה סי' קמ"ה מתי צריך להחזירם: ואם בא משום ירושה כו' משנה שם הבא משום ירושה א"צ טענה ודייק רבא בגמרא טענה הוא דלא בעי הא ראיה בעי ופר"ש ראיה בעדים שדר יום אחד מיהא בעי ואע"ג דדחי ליה התם הכי קיי"ל כדמשמע התם: ומ"ש רבי' או שדר בה המוריש ג' שנים וכו' פשוט הוא: ומ"ש והוא יום אחד לאו דוקא דה"ה אפי' לא דר כלל כיון שהוחזק בה אביו ג' שנים שוב אינו יכול לערער עליו ועיין במישרים נכ"ג ח"ג תשובת הרא"ש ותשובת הגאונים: וכתב הרשב"א בתשובה הבא מחמת ירושה או מחמת מקח צריך להביא ראיה שהוא יורש או לוקח הא לאו הכי אין טוענין לו כך הסכימו הראשונים ומכללם הראב"ד ונראים דבריהם שאם לא הביא ראיה שהוא יורש או לוקח מעמידים אותה ביד הראשון שיש לו עדי אבות ויכול הוא לטעון לפירות הורדתיו ואילו היה כאן היה מודה ומיהו ה"מ היכא דלא החזיק בה האי בתרא ג'. שנים אבל היכא דהחזיק בה קמא אפילו חד יומא ואחזיק בה האי בתרא ג' שנין וטוען שהוא היורש או הלוקח מסתברא שאינו צריך ראיה מכמה טעמים: (ב"ה) ועיין במה שכתב רבינו לקמן: עיין בתשובת הרא"ש תחלת כלל צ"ט וכתב בסוף כלל צ"ח כמו שטוענים ליורש ולוקח כך טוענים לב"ח שנשתעבדו לו הנכסים בחייו ועיין בכלל צ"ט סי' ז' : טען המחזיק קניתיה ממך ביום פלוני וכו' היינו עובדא דשכוני גוואי (כט:) לפירוש רי"ף והרמב"ם וכבר נתבאר כל זה סי' ק"מ עיין עליו: טען המחזיק מפלוני קניתיה וכו' מעשה שם (מא:) וא"ל רבי חייא אי אית לך סהדי דדר בה איהו דזבנה מיניה ואפילו חד יומא אוקימנא בידך ואי לא לא ואמר רב דחזא לדעתיה דרבי חייא דאי א"ל קמאי דידי זבנה מיניה מהימן מגו דאי בעי אמר אנא זבינתה מינך. ופר"ש דדר בה חד יומא אוקימנא בידך. הואיל והחזקת שני חזקה ואם תצטרך להביא עדים שאותו שמכרה לך לקחה מבעל ראשון משום דטוענין ללוקח דהא משום מקח אינו צריך טענה אלא ראיה שדר בה המוכרה לו יום אחד. ועיין בתשובת הרא"ש כלל צ"ט סימן ד' ובתשובת הרשב"א סימן אלף וקצ"ט. ובסמוך יתבאר אם לא החזיק ג' שנים לר"י והרמב"ם מה דינו: ומיהו דוקא שיש עדים וכו' שם פלוגתא דאביי ורבא וידוע שהלכה כרבא. וכתב ה"ה פי"ד מהלכות טוען בשם הרשב"א שאם נרה הראשון הרי הוא בחזקה שלקחה שאין אדם עשוי לפרנס הקרקע אא"כ לקחו וכיון שהחזיק בו השני הרי זו חזקה: ואם לא טען קנאה ממך וכו' ר"פ חזקת (ל.) ההוא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מפלוני זבינתה דאמר לי דזבנה מינך א"ל לאו קא מודית דהאי ארעא דידי היא ואת לא זבינתה מינאי זיל לאו בע"ד דידי את אמר רבא דינא קאמר ליה ופר"ש דאפילו החזיק בה שלש שנים אינה חזקה דחזקה שאין עמה טענה היא שהוא אינו יודע אם היתה של אותו שמכרה לו אם לאו והו"ל כהכיר בשדה שאינו של מוכר ויחזירנה למערער והוא יגבה מעותיו מהמוכרו לו כדפסקינן בשנים אוחזין (טו:): ומ"ש ואפילו אין עדים למערער יתבאר בסמוך בעזה"י וכתב ה"ה פי"ד מהלכות טוען כתבו המפרשים אם בא זה לחזור וכו' עד ועיקר ויתבאר בסמוך בסימן זה: ואם לאחר שטען קניתיה וכו' עד שומע. לו כך כתב הרא"ש שם אעובדא שכתבתי בסמוך דאמר ליה רבי חייא אי אית לך סהדי וכו' אלא ששינה רבינו קצת שהרא"ש כתב דאם אמר בסתם מפלניא זבינתה דזבנה מינך ותו קאמר הא דאמרנא דזבנה מינך קמי דידי הוא דאמינא מתרץ דיבורו הוי ולא טוען וחוזר וטוען. ורבינו כתב אם אמר מתחלה מפלוני קניתיה סתם וכו' משום דס"ל דל"ש ולפיכך נקט רבותא שאפילו לא הזכיר מעיקרא דזבנה מינך מתרץ דיבוריה הוי ועיין במרדכי ר"פ חזקת: וכתב ר"י כיון שאין למערער עדים וכו' והרמב"ם כתב ג"כ כלומר הרמב"ם כתב דין זה של ר"י לסייע למחזיק וכתב ג"כ עוד סיוע למחזיק ודלא כרשב"ם שכתב דתרתי בעי' החזיק ג' שנים וטוען קנאה ממך בפני או החזיק ג' שנים ויש לו עדים שדר בה המוכר יום אחד וכל שחסר אחד מאלו מוציאין מידו: ודע שיש כאן טעות מופר שבמקום והרמב"ם כ' יש להגיה ולגרוס והרמב"ן בנו"ן שכן כתב בחידושיו דאילו הרמב"ם בפי"ד כתב הרי שאכל שדה זו שנים רבות ובא המערער וכו' הביא זה המחזיק עדים שפלוני שמכר לו דר בה אפילו יום אחד או שא"ל בפני לקחה ממך ואח"כ מכרה לי מעמידים אותה בידו שהרי יש לו טענה עם חזקתה ואילו רצה טען ואמר ממך לקחתיה שהרי יש לי שני חזקה והרי דברי הרמב"ם כדברי רשב"ם שאם הביא עדים שדר בה המוכר אין מוציאין מידו והיינו דוקא היכא שהחזיק זה ג' שנים דאהכי קיימינן שהרי תחילת הלשון הרי שאכל שדה זו שנים רבות וכ"נ מדבריו שטענת קמאי דידי זבנה מינך לא מהניא אלא במקום חזקת ג' אפי' במודה שהרי אמאי דאמרינן לעיל אפי' אין למערער עדים קאמר בתר הכי שהרי יש לו טענה עם חזקתה וכו' וזה שלא כדברי הרמב"ן שכתבתי בסמוך וגם פשט דברי הרי"ף נראים שלא כדברי הרמב"ן אלא דאפילו במודה לא מהני באומר קמאי דידי זבנה מינך אם לא שאכלה שני חזקה . וכתב הרא"ש ההוא דא"ל לחבריה וכו' ועדים לא היו לו שהיתה שלו מדקא"ל לאו קא מודית לי דהאי ארעא דידי היא אלמא צריך הוא להודאתו א"ל מפלניא זבינתה וכו' ואילו הוה טעין מינך זבינתה או קמאי דידי זבנה מינך ההיא דזבנה לי מהימן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר כיון דליכא עדים למערער שהיתה שלו אמר רבא דינא קאמר ליה וכו' ואף ע"ג דליכא עדים למערער שהיתה שלו לא מהימנינן ליה במגו דאי בעי אמר מינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה דאפילו אי מהימנת ליה בהאי דקאמר מפלניא זבינתה דא"ל דזבנה מינך אין לו בקרקע כלום שהרי הודה שהיתה של המערער וגם הודה שאין יודע שלקחה ממנו אותו שמכרה לו דהא לא טעין דזבנה קמאי והלכך יחזיר קרקע למערער דלא אתי ספק ומוציא מידי ודאי כך פר"ש ותימה לי דלא מוכח לישנא כלל שהודה המחזיק שהקרקע היתה של המערער אלא שאמר מפי המוכרה לו שהוא א"ל שקנאה ממנו ואילו היה עומד בפנינו אותו שמכרה לו היה נאמן לומר שלך היתה ולקחתיה ממך במגו שלא היתה שלך מעולם וא"כ זה הבא מכחו אמאי לא מהימן נמי בטענה זו ומצאתי שכתב ה"ר יונה דמיירי כשהודה המחזיק שידע שהיה הקרקע של המערער אף בלא דברי המוכרה לו הילכך אמר לו כיון דידעת בודאי שהקרקע שלי היתה ואינך יודע שהיתה של אותו שמכרה לך אלא על פיו אין לך לסמוך על דבריו ולהניח הודאי מפני הספק ולי נראה דאף ע"ג דאותו שמכרה לו היה נאמן במגו דלא היתה שלך מעולם אין מגו זה טוב לגבי אותו שלקחה כי ניחא ליה טפי לומר שלקחה מאותו שמכרה לו כי הוא סבור שימצא עדים שהמערער מכרה לו אבל לא בעי למיטען לא היתה שלך מעולם שהוא ירא שהלה ימצא עדים שהיתה שלו עכ"ל. והרמב"ן כתב בשם הראב"ד דהב"ע דאיהו לא ידע כלל אלא מפיו של המוכר ולא אמרינן הפה שאסר הוא הפה שהתיר אלא בדבר שהוא אוסרו ומתירו מדעתו ודחה הרמב"ן דבריו ופי' כשהלה מודה לו שהוא עצמו יודע שהיתה למערער זה אבל משום הודאתו דההוא גברא דאמר ליה דזבנה מיניה לא דלאו הודאה היא וכתב שכן נראה מדברי הרי"ף. וכתב עוד והוי זהיר בדברי הרי"ף שמא מתוכם ילמדו שאף אם אמר קמאי דידי זבנה צריך שני חזקה ולא היא שהכל מודים בזה שהיה נאמן דהא האי מעשה הכי הוה מדלא קאמר ואכלתיה שני חזקה ואעפ"כ פירש רבינו עצמו טעמו דלא מהימן משום ספק וודאי הא אמר קמי דידי זבנה מינך דודאי הוא מהימן לעולם וכשהוזכר שני חזקה בהלכות לא במודה הוזכרו שתחלת דבריו במי שיש לו עדים לתובע הם עכ"ל: כתב הה"מ בסוף פי"ד מהל' טוען עוד נחלקו המפרשים במי שאין לו עדים שהיתה שלו וכו': ולענין המעות שנתן למוכר וכו' הרי"ף כתב אהאי עובדא שכתבתי בסמוך ואזיל איהו ותבע לאידך דזבנה מיניה ואוי אית ליה פסידא בהאי דאודי ליה איהו אפסיד אנפשיה דלא איבעי ליה למיזבן ארעא הכין עכ"ד ואינם מובנים לי ומצאתי שכתב הה"מ פי"ב מהל' טוען שנראה מדברי ההלכות שסוברים כרבינו יונה ועיקר: ואם עמד המוכר בדק וכו': כתב הריטב"א בתשובה כל המחזיק בקרקע ואחריו החזיק אחר ובא הראשון וערער עליו לומר קרקע זה שלי הוא ומה אתה עושה בתוך שלי וא"ל של אבותי היא אם הביא הראשון עדים שדר הוא אפילו יום אחד קודם לזה השני צריך השני להביא עדי חזקה ואינו יכול לומר לראשון הבא אתה ראיה מאין היה לך או הבא ראיה שהחזקת בו ג' שנים כי הראשון לעולם מוחזק עד שיבוא אחר ויביא ראיה שהיא של אבותיו כגון שמתו אבותיו מתוכה או שיש עדים שהיתה של אבותיו במכר או במתנה או בירושה וכיוצא בזה שכל האוכל קרקע הרי היא בחזקתו ומי שבא להוציא מחזקתו עליו להביא ראיה עכ"ל:כתב הרמ"ה וכו' וכן דעת א"א ז"ל וכן העלה הה"מ פי"ד מה' טוען:הביא המחזיק עדים וכו' מעשה פרק חזקת (ל:) ופירשו הרא"ש בדהוו ליה סהדי דההוא דזבנה ליה דר בה חד יומא ולמערער היו עדים שהיתה שלו וכתב הרמב"ם בסוף הל' טוען ואם לא טען המחזיק כן אין טוענין לו: ואם לא הביא המחזיק עדים שדר בה המוכר יום אחד וטען המערער שהמוכר גזלה או אפילו יש לו עדים שדר בה המוכר יום אחד אלא שיש עדים למערער שהוחזק המוכר גזלן על שדה זו כך היא הגירסא האמיתית בספרי רבינו המדויקים ודין זה שם מעשה דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מפלניא זבינתה ואכלתי שני חזקה א"ל פלניא גזלנא הוא ופר"ש ואין לו עדים שהחזיק בה המוכר יום אחד דתו לא הוי מצי טעין פלניא גזלנא הוא. וכתבו התוס' משמע שרצה לפרש גזלנא הוא לא שיש לו עדים שהוא גזלן אלא כלומר בגזל היא הקרקע בידו ואין נראה לר"י אלא ה"פ יש לי עדים שהוא גזלן ואפילו דר ביה חד יומא הא קיי"ל דגזלן אין לו חזקה ורבינו ס"ל כדברי התוס' וכדברי ר"ש דלענין הדין כולן שוין: אבל אם כופר ואומר וכו' כתב ה"ה פי"ו מהלכות טוען שהרשב"א כתב כדברי ה"ר יונה וא"ת הא אמרי' לקמן דאפילו אודי לגזלן שאינו שלו אינו מועיל דמחמת האונס הודה כתב הרא"ש דמ"מ בינו ללוקח היה רשאי לומר שגזלה ממנו ולא היה לו להשיאו עצה לקנותה: ואפי' אם יביא המחזיק עדים וכו' זה נלמד מהדין שכתבתי לעיל בסמוך ועביד אינש דזבין דיניה פר"ש עביד אינש לקנות קרקע הראוי לו בדמים מועטים ולא לטרוח ולבוא בדין וכפר"ח שאף על פי שהיא שלו אינו יכול להוציאה בלא מריבות ודינים וקונה אותם הדינים והמריבות באותם דמים: כתב הרשב"א בח"ג סי' פ' שאלה ראובן ושמעון היו להם בתים בשיתוף מחצה במחצה ושמעון מכר לראובן מחצית הבתים במנה לימים עוד מכר לו המחצית האחר במנה ועכשיו תובע ראובן משמעון המנה של מחצית האחר לפי שהיה לו המחצית והוא מכרם לו: תשובה אם יטעון שמעון שהקרקע היה שלו שראובן מכרו לו והראיה שהוא חזר וקנאו ממנו הדין עם שמעון והראיה ממה שאמרו בתחילת פרק חזקת הבתים ההוא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מפלניא זבינתה א"ל פלניא גזלנא הוא כלומר דגזלה ממני א"ל והא אית לי סהדי דאתאי לאימלוכי בך ואמרת לי זיל זבין כלומר וכיון שאמרת לי קנה זו ראיה שאינה שלך והשיבו דא"ל השני נוח לי וכו' אלמא אפילו הדיבור בעלמא דא"ל זיל זבין ראיה שאינה שלו כ"ש זה שעשה מעשה ממש וקנאה ממנו שזו ראיה גמורה שאינה שלו וכבר הודה דשלו היא שמכרה לו מתחלה ואל יטעך מה שאמרו שם בההוא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מפלניא זבינתיה ואכלתיה שני חזקה א"ל פלניא גזלנא הוא א"ל והא אית לי סהדי דאמרת לי זבנה ניהלי א"ל דאמינא אזבון דינאי ואמר רבא דינא קאמר דאלמא אפילו הקנייה אינה ראייה משום דא"ל אמינא אזבון דינאי לא היא דהתם הוא בשלא קנאה ולא עשה מעשה שאילו קנאה לא היה יכול לחזור ולתבוע ממנו מעות המכירה אבל עכשיו יכול הוא לטעון בודאי כדי שיחזור הקרקע לי הייתי רוצה לקנות התרעומת ויחזור לי קרקעי ויהיו המעות לך אבל לחזור לטעון על מעות המכר לא וכן צריך ראובן לברר טענתו כיצד קנהו הוא משמעון מחצית זה שהוא שלו ואם יטעון שלא היה יודע ועכשיו נתגלה לו הדין עמו אלא א"כ יטעון שמעון כמו שאמרתי ואם היה יודע שהמחצית שלו ואפילו הכי קנאו משמעון הדין עם שמעון משום דכיון שהיה יודע שהוא שלו אין אדם קונה מה שהוא שלו והמעות במתנה נתנם לו וכמו שאמרו בפ"ק דמציעא (טו:) גבי הכיר בה שאינה שלו ולקחה ובמקדש את אחותו דאיפליגו רב ושמואל דהלכה כשמואל: טען המחזיק מפלוני קניתיה וכו' גם זה מעשה שם (ל.) ואמר רבא עבידי אינשי דקרו לשני טובא שני חזקה וה"מ דאכלה שבע דקדים חזקה דהאי לשטרא דהך אבל שית אין לך מחאה גדולה מזו ופירשה רבינו בדאית ליה סהדי דדר בה המוכר יום אחד דאי לאו הכי לא הויא חזקה כמו שנתבאר בסימן זה. וכתב הה"מ פט"ו מהלכות טוען שי"מ שאינו צריך להביא ראיה על אכילת כל השבע אלא על ג' אחרונות ובכך נאמן לומר ואכלתיה שבע מגו דאי בעי אמר מינך זבינתיה ואכלית שני חזקה. וי"א שאין כאן מגו שהרי זה כשהשיבו לא היה יודע מאיזו טענה היה מערער עליו: (ב"ה) והה"מ כתב בפרק ט"ו מטוען שיש אומרים שאפילו א"ר שלש שנים יכול לחזור ולטעון שני טובא קאמינא כיון שלא אמר ולא יותר: ולפיכך צריך להביא הוא ראיה שאכלה שבע וכן מורה לשון רבינו ועיקר עכ"ל גם רשב"ם דחה שיטת יש מפרשים והסכים שצריך להביא ראיה על אכילת כל השבע. וכתב נ"י שכן דעת ר"ח והרשב"א וכ"כ התוספות והרא"ש וכתב ה"ה ויש מקשים אפילו אכלה פחות מז' וכו': וכתב ה"ר יונה דוקא שאמר תחלה שני חזקה סתם וכו' נ"י כתב שהרשב"א חולק עליו: וכתב א"א ז"ל אהאי עובדא: (ב"ה) וכ"נ מדברי הרמב"ם בפ' ט"ו מטוען שכתב והלא שטר מקוים בידו: וכבר נתבאר לעיל סימן קמ"ד שר"י והרמ"ה סוברים שאפילו בלא שטר הוי ערעור: טען המחזיק של אבותי היא וכו' שם. זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי אמר רב נחמן כל דאלים גבר ופר"ש שאין עדות וחזקה לזה יותר מזה ולשון רבינו כלשון הרמב"ם פט"ו מה' טוען וכתב ה"ה וכתב רבינו או שהביא כל אחד מהם עדים וכו' ודבר פשוט הוא שכל זמן שראיותיהם שוות חזר הדין לאין להם ראיה כלל. ומ"ש רבינו שהשנים שהעידו אלו הן עצמם שהעידו בהם אלו הוא מפני שאם היו השנים מוחלפים ושני חזקה של האחד ראשונים להתחלת שני האחר מעמידים אותה ביד אותו שמעמידין עליו שהחזיק בה באחרונה וזה ברור ע"כ. וכתב עוד הרמב"ם בפרק הנזכר אהא דאמרינן כל דאלים גבר וז"ל מניחים אותה בידיהם וכל המתגבר ירד בה ויהיה האחר מוציא מידו ועליו הראיה ואם בא שלישי ותקף עליהם וירד לתוכה מסלקין אותו ממנה וכתב ה"ה ואם בא שלישי וכו' שם מסקנא דגמרא דרב אשי ס"ל הכי עכ"ל ועיין בדברי רבינו סימן קל"ט: (ב"ה) שכ' דין כל דאלים גבר לענין מטלטלים. ידע שמ"ש רבינו טען המחזיק אינו מדוקדק שהרי לא אמרו כל דאלים גבר אלא כשאין אחד מהם מוחזק בה וכ"נ מפשט דברי הרמב"ם בפ' ט"ו מטוען אבל אם היה אחד מהם מוחזק בה תעמוד בידו ולפי זה הוי דינא כל דאלים גבר ותשאר ביד המחזיק אינם דברים מכוונים והם כסותרים זה את זה וצריכין תיקון: הביא אחד עדי אבות וכו' ג"ז שם (לא.) זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי האי אייתי סהדי דאבהתיה היא ואכלה שני חזקה והאי אייתי סהדי דאכלה שני חזקה אמר רב נחמן אוקי אכילתה בהדי אכילתה ואוקי ארעא בחזקת אבהתא א"ל רבא והא עדות מוכחשת היא אמר ליה נהי דאתכחיש באכילתה באבהתא מי אתכחיש הדר אייתי סהדי דאבהתיה היא אמר רב נחמן אנן אחתיניה ואנן אסקיניה ולזילותא דב"ד לא חיישינן. וכתב הרי"ף והרא"ש הלכה כרב נחמן בין באחותי בין באסוקי ושבקינן להו וכל דאלים גבר. ופר"ש ואכלה שני חזקה. אותם שלש שנים שמעידים אותה שאכלה ופשוט הוא וכמו שכתבתי בסמוך בשם ה"ה וכתב נ"י וכתב הרי"ף דהלכתא כרב נחמן בין באחותי בין באסוקי ושבקינן להו וכל דאלים גבר וכן פר"ש דכל דאלים גבר נראה דסבירא ליה דאיפשר למיקם עלה דמילתא ודאי מי שהדין עמו יחקור אחריהם להוכיח שקרם וקרוב הוא שנדע הדבר בבירור ע"י זה ור"ח פי' יותר בריוח דאפילו לא מצינן למיקם עלה דמילתא דאז לא נימא כל דאלים גבר אלא יחלוקו אפ"ה הכא מיירי כגון שמתחלה היה ביד ראובן ומביא שמעון עדים שהוא של אבותיו וסלקנו ממנו ראובן והורדנו בה שמעון ועכשיו מצא עדים ראובן ומסלקין שמעון ומורידין ראובן וכן מוכח בירושלמי דהאי עובדא הכי הוה ומ"מ לענין הלכה נראה למיפסק דכל דאלים גבר. וכן פסק הרמב"ם פט"ו מהלכות טוען דכל דאלים גבר. והתוספות כתבו אנן אחתינן אנן אסקינן ליה ואם היה אותו דלית ליה חזקת אבהתיה מוחזק תחילה אתי שפיר אחתינן ואסקינן שנעמידנה בידו כמו שהיתה בתחילה ואפילו לא היה מוחזק לא זה ולא זה מצינו לפרש אחתיניה לתתה לזה ומסקינן ליה ויהיה דין כל דאלים גבר: טען כל אחד מהם וכו' ג"ז שם זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי האי אייתי סהדי דאבהתיה היא והאי אייתי סהדי דאכלה שני חזקה אמר רבה מה לו לשקר אי בעי אמר ליה מינך זבינתיה ואכליה שני חזקה א"ל אביי מה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן ופסקו הפוסקים דהלכה כאביי והכי מוכח בגמרא ועוד הובא מעשה כיוצא בזה לקמן באותו פרק ואסיקנא דאביי ורבא ס"ל דמה לו לשקר במקום עדים לא אמרינן ופר"ש האי אייתי סהדי דאבהתיה היא. עד יום מותם ומעולם לא מכרה לאבותיו של זה השני וכתב הרא"ש מה לו לשקר במקום עדים לא אמרינן ומהדרינן ארעא למאן דאית ליה סהדי דאבהתיה היא ופירי נמי מהדרינן אע"ג דליכא סהדי דאכל פירי אלא שהודה שאכל ולא מהימן לומר אכלי ודידי אכלי במיגו דלא אכלי דהוי במקום עדים וכ"כ הרמב"ם פט"ו מהלכות טוען: ומ"ש רבינו אבל אם מעידים סתם וכו' נלמד מדברי רשב"ם שכתבתי ומדברי התוספות בעובדא קמא וכתב ה"ה בפרק הנזכר ויש מקשים והלא כל טענת יורש בשמא היא וטוענין ליורש א"כ נטעון לזה שיש לו עדי חזקה שאבותיו לקחוה מזה המערער או מאבותיו ויש מתרצים דהכא אין לו ראיה שהחזיקו בה אבותיו אפילו יום אחד ובכל כיוצא בזה אין חזקתו חזקה וי"א שכל זמן שהיורש טוען ברי באיזה דבר שיהיה אין אנו טוענים לו שום דבר וגם זה עיקר: אבל אם היו לו עדים וכו' כתב הרמב"ם אע"ג דלא טעין אנן טענינן ליה וכו' טעות סופר הוא וצריך להגיה ולכתוב הרמ"ה במקום הרמב"ם וכן מצאתי בספר מדוייק: חזר המחזיק וטען וכו' ג"ז שם פלוגתא דאמוראי אסיקנא והלכתא טוען וחוזר וטוען כעולא דאמר הרי התם: וכ"ש אם יאמר וכו' עד אפילו בעודו לפני ב"ד מפורש שם בגמרא: בד"א שאינו חוזר וטוען וכו' גם זה שם והיכא דאישתעי מילי אבראי ולא טען ואמר לב"ד וטען חוזר וטוען מ"ט עביד אינש דלא מגלי טענתיה אלא לב"ד ופר"ש אפי' שבטענה זו עוקר הראשונה חוזר וטוען דעביד אינש דלא מגלי טענתיה שלא ילמוד מי שכנגדו ויתן לבו מתחלה להשיב עליה וה"מ טענתא בעלמא אבל טען בפירוש בפני עדים חוץ לב"ד חייב אני מנה לפ' הרי הודה לו ושוב אינו יכול לכפור בב"ד עכ"ל. כתב רבינו ירוחם בני"א ח"ב זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי והמערער הביא עדים שהיא של אבותיו והמחזיק הביא עדים שאכלה שני חזקה אינו נאמן המחזיק מאחר שעדים מכחישים טענתו פי' ואפילו לא העידו שאביו של מערער מת מתוכה יש מהגדולים שכתבו שאם יש לזה שהביא חזקת עדים שדרו בה אבותיו יום אחד סמוך למיתתו מוקמינן ליה בחזקתו אבל יש מהם שכתבו דלא וכ"כ הרשב"א דלא אמרינן טענינן ליורש אלא כשבא בטענת ספק אבל היכא דטוען איהו בעצמו לא עכ"ל: בא המחזיק מכח שטרו וכו' מעשה שם ואמר רבה מה לו לשקר אי בעי אמר שטרא מעליא הוא ורב יוסף אמר אמאי סמכת אהאי שטרא חספא בעלמא הוא ובכיוצא בזה יש מעשה לגבי הלואה ואסיקנא בגמ' דהלכתא כרבה בארעא דהיכא דקיימא תיקום וכרב יוסף בדין ההלואה. והרמב"ם פ"ד מהלכות מלוה כתב הוציא עליו שטר מקוים ואמר הלוה מזויף הוא ומעולם לא כתבתיו או שטר אמנה הוא ואמר המלוה כן הדברים וכו' ובפרק ט"ו מהלכות טוען כתב טען המערער שהוא מזויף והודה בעל השטר נראה מדבריו שהוא מפרש שטר זייפא הוא דאתמר בגמרא אפי' טוען מזויף ממש וגבי הלואה נקט שטר אמנה לרבותא דאע"ג דאינו טוען מזויף לא גבי ביה וגבי מכר לא הזכיר שטר אמנה לאשמועי' דאף על גב דטעין מזויף הוא מוקמינן ארעא בידיה: כתב הרשב"א בתשובה אחת על אלמנה שהיו לה שני בנים ומכרה חצי בית לראובן בנה והכריזו בב"ה כמנהג ולא יצא שום ערעור והחזיק ראובן בקרקע יותר משני חזקה ובשעת פטירתה נתנה החצי האחר לראובן הנזכר ושמעון בנה השני נפטר ואפוטרופוס יתומיו ערער על ראובן ואמר שהאלמנה לא נשבעה ומה שמכרה לא עשתה כלום וראובן טען ואמר שהחזיקה בבתים יותר משני חזקה אחר מיתת בעלה והוא לקח ממנה ולא ערער והשיב אם הבתים ידועים לבעל אע"פ שהחזיקם האלמנה שנים הרבה אין לה חזקה לפי שאלמנה יש לה דירה במדור בעלה ואין לאשה חזקה בנכסי בעל כל שיש לה זכות דירה במדור ואף ע"פ שיש בבתים דין חלוקה ולא ירד שמעון לתוכם לא איבד שמעון דרך זכותו שאילו בא ראובן בטענת עצמו ר"ל החי שכר לי חלקו ואכלית שני חזקה בזה הדין עם ראובן שהשותפין מחזיקין זע"ז כשאכלו שני חזקה דיש בה דין חלוקה לפי מה שפסק הרי"ף בפרק חזקת וכן אם בא ראובן בטענת ברי שהבתים של אמו היה נאמן במגו דאי בעי טעין מינך זבינתיה ואכלית שני חזקה אי נמי טען ברי בפני קנתה אמי ממך אבל עכשיו אינו בא בטענת ברי אין במה שאמר כלום מצד טענות אלו אלא שי"ל דכל שהיה שמעון במקום שידע במה שמכרה האם לראובן אחיו ושהכריזו בב"ה שאמו מכרה לאחיו הבתים שלה זו ראיה דחזקה לא היה שמעון שותף ומכחו אוכל שני חזקה מחמת מכירה זו וכ"ש אם יש תקנה ביניהם שכל מי שלא יוציא זכותו בתוך זמן ההכרזה זכותו מופקר שיש כח ביד הציבור בכך והפקר ב"ד הפקר וכמ"ש (ב"ב ח.) רשאין בני העיר וכו' ולהסיע על קיצתן עכ"ל: כתב בתשובה אחרת ח"ג סי' קצ"ו שנשאל על ד' שירשו בית אחד ושנים מהם דרו בו יותר משני חזקה וע"כ טוענין שכל הבית שלהם והשיב אם אין בו דין חלוקה אין חזקתן חזקה דשותף כה"ג לית ליה חזקה ועוד שכיון שהיה הבית ידוע שנפל ביניהם בירושה אע"פ שהחזיקו בו כמה שנים והם טוענין שהשותפים מכרו להם חלקם אפ"ה היה להם ליזהר בשטר המכירה דכיון שהם היו פורעין תמיד מס על המחצית קול יוצא שהמחצית שלהם וה"ז כמחאה וכאותה שאמרו בפרק חזקת (לב:) גבי רבה בר שרשום נפיק עליה קלא דאכיל ארעא דיתמי לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא איכא קלא עליה דארעא דיתמי היא כלומר וכיון שכן היה לך ליזהר בשטרך: וכתב עוד על מי שדר בבית יותר משני חזקה ובא בטענה שקנאה מראובן יצא ראובן ותבעו בטענת שנמצא כתוב במזכרת סופר מתא שנתבטלה המכירה הדין עם הנתבע ומה שנמצא כתוב בספר הזכרונות של סופר מתא אפילו העידו כן ב' מפיהם אינו כלום דדילמא חזר ולקח וחזקתו מעידה עליו ולא עוד אלא דכיון שקנה זה בקנין קנה מיד דאין לאחר קנין כלום וכיון שכן לא קנה אלא בביטול הקנין אלא היה לו לחזור ולכתוב עליו שטר קנייה או לחזור ולקנות ממנו באחד מדרכי הקניות וכאותה שאמרו בפ"ק דמציעא (טז:) גבי מצא כל מעשה ב"ד ה"ז יחזיר ואפילו החזיר לו את השטר לא קנה כדקיי"ל במחזיר שטר מתנה דלא חזרה מתנתו: וכתב בתשובה אחרת סימן אלף וקנ"ו אם קודם שהקדיש האח החזיקה זו שני חזקה דבר ברור שזכתה בנכסים ואין להקדש בהם כלום אבל אם בשעה שהקדיש עדיין לא שלמו שני חזקה שוב לא עלתה לה חזקה דכיון שהקדיש אחיה הקרקע אין לך מחאה גדולה מזו וכדאמרינן ר"פ חזקת וה"מ דאכלה שבע דקדמה חזקה דהאי לשטרא דהאי אבל שית אין לך מחאה גדולה מזו מיהו דוקא בשהקדיש בשטר כלומר שצוה לעדים לכתוב שטר ולחתום דאז אית ליה קלא והויא מחאה והוא שצוה לכתוב ולחתום שטר ליפוי כח הא לאו הכי אם מתנת ש"מ היא אינה כלום וכדאיתא בפרק מי שמת (קנב.) ובפרק אע"פ (נה:) אבל אם לא צוה המקדיש לכתוב ולחתום אין להקדש קול ואין זה כמחאה וכענין מה שאמרו בפרק חזקת ג' לקוחות מצטרפין אמר רב וכולן בשטר כלומר דעדים שלא בשטר לית להו קלא ואע"פ שכתבו העדים שטר צוואה זו שלא באמירת המקדיש אין זה אלא דוכרן פתגמא ולית ליה קלא ואלא מיהו מסתברא לי דלגבי הקדש אפילו הקדיש בעדים בלא שטר לא עלתה לה חזקה מפני שכל שא"א לבעל הקרקע למחות לא עלתה חזקה ומהטעם הזה אין מחזיקין בנכסי קטן אפילו הגדיל לפי שאינו יודע בנכסי אביו ולפיכך לא מיחה וכל שלא הו"ל למחות לא עלתה חזקה למחזיק וה"נ כיון שהקדיש האח קודם ששלמו שני חזקה כי שלמו הא שלמו בפני מי שאינו יכול למחות דמאן מחי אם עניים מאן מינייהו מחי דהא ליכא בעלים מיוחדים דנימא הו"ל למחויי ועוד דכיון דלית קלא עניים גופייהו לא ידעי ועניים כקטן בעלמא הילכך לא עלתה לה חזקה דהו"ל כאכלה בפני האב שתים ובפני הבן קטן שנה אחת דלא עלתה לו חזקה כדאיתא בפ"ב דכתובות (יז:) מאי אמרת לימחי גזבר לא היא דאטו אי לא מחי גזבר מי מפסדי עניים והא אין לגזבר בהקדש כלום וא"כ שתיקתו מאי מפסדת והגע עצמך בקטנים דעלמא שיש להם אפוטרופוס אם החזיקו אחרים בנכסיהם בפני האפוטרופא מי הויא חזקה וה"נ לא שנא עכ"ל. כתב ר"י בני"א הלוקח מן הלוקח אע"פ שאמר גזולה היא בידי לא כל הימנו לאבד זכותו של לוקח. וכתב עו"ש נשבעין על חזקת קרקעות ועל כל דבריהם שבועת היסת ויש מי שכתב שאין נשבעין על חזקה אבל מחרים חרם סתם:

~ סימן קמו - מחאה מבטל החזקה, ובאיזה לשון ובמה ומתי
<?>בא המחזיק כו' משנה היא סוף כתובות (קט.) העורר על השדה והוא חתום עליה עד אדמון אומר השני נוח לי והראשון קשה ממני וחכמים אומרים איבד זכותו ואמרינן בגמרא דכל היכא דלא אר"ג רואה אני את דברי אדמון אין הלכה כאדמון: וכתב הריטב"א דוקא חתום וכיוצא בו דעבד מעשה ולאפוקי הא דא"ל זיל זבין או שהיה שם בשעת המכר ושתק והיה נראה לומר דאפילו הוא לבדו חתום על השטר הויא הודאה אלא שי"ל שזה אינו דיכול למימר דכיון דלא היה שם אלא עד אחד ולא חשיב שטרא לא חייש לה. וכתב עוד איבד את זכותו פי' ואפילו יש לו עדי זכות או עדי גזילה ואין לחבירו עדי מקח: כתב הריב"ש בסימן רמ"ד אפוטרופוס או ב"ד דזבינו לא איבדו זכות שיש להם על הקרקע ההיא : עשאה סימן לאחר וכו' משנה שם כלשון רבינו ופירשו התוספות עשאה המערער סימן כשמכר שדה שאצל זו לאחר וכשמכר לו המצרים הזכיר מצר שדה זו בשם המחזיק איבד המערער זכותו ורש"י פירש עשאה המוחזק בה סימן לאחר ומצר שדה זו בשם המערער איבד המוחזק בה זכותו וכתב הר"ן ששני הפירושים לענין הדין אמת וכן כתב הרא"ש וכתוב בירושלמי וכתבו הרי"ף לא סוף דבר שעשאה העורר סימן לאחר אלא אפי' עשאה אחר לאחר והעורר חתום עליה בעד איבד זכותו ולמד רבינו מכ"ש אם מכר המחזיק לאחר והעורר חתום עליה בעד ודע דאמרינן בגמרא אמר אביי ל"ש אלא לאחר אבל לעצמו לא איבד זכותו דאמר אי לאו דעבדי הכי לא הוה מזבין ניהלי מאי איכא למימר איבעי ליה למימסר מודעא חברך חברא אית ליה. ופרש"י לעצמו של ראובן זה העורר עליה שהיה שמעון מוכר שדה שבצדה לראובן זה העורר עליה וכשמצר לו סימני המצרים כתב על שדה זו מצר פלוני שלי ולא מיחה ראובן: אי לא עבדי הכי. ששתקתי לא היה מוכר אותם לי ואני הייתי צריך לאותה שדה. והתוספות פירשו לעצמו כלומר אם מכר מערער אחת משדותיו למוחזק לאו הודאה היא דאי לאו דעבד הכי לא היה המוחזק קונה שדה ממני ואני הייתי צריך למעות. וכתבו מימרא זו הרי"ף והרא"ש וצ"ע למה לא כתבה רבינו וגם ה"ה תמה על הרמב"ם שלא כתבה בפרק י"ו מהלכות טוען ואפשר שסמכו על שלא הזכירו אלא עשאה סימן לאחר איבד זכותו וממילא משמע דלעצמו לא איבד ומכל מקום טוב היה להם לכתוב הדבר בפי' כיון שבגמרא כתבו כן: בד"א שחתום בעד (אחד) וכו' שם מימרא דאביי הדין והטעם: וכל היכא שאיבד זכותו וכו' שם מימרא דרבי יוחנן. עיין בהריב"ש סי' רנ"ב: וכתב ה"ר יונה וכו' וכתבו הרא"ש בפסקיו וכ"כ ה"ה פט"ז מהלכות טוען בשם הרמב"ם וכתב עוד ה"ה ודעת רבינו שאע"פ שכל השדה מוחזק ביד זה יכול לטעון העד תלם אחד בלבד עשיתי סימן וכן עיקר ולזה הסכים הרמב"ן ז"ל וגם הר"ן כתב כדברי ה"ר מנה ומיהו אם לא הזכיר שדה אלא כתב מצר מזרח קרקע פלוני אין צריך לתת לו ט' קבין: ואם טען על התלם וכו' ג"ז שם מימרא דרבי יוחנן והקשו התוס' דכיון דכבר הודה שלא היתה שלו היאך יכול לטעון שלקחה ואור"י דמצינן לפרש דמיירי היכא שאין כתב ידי העדים יוצא ממקום אחר ולכך נאמן לומר חזרתי ולקחתי ממנו מיגו דאי בעי אמר מזויף הוא. ורש"י כתב דטעמא משום דהפה שאסר הוא הפה שהתיר דמאחר שיש עדים שהיתה שלו ונגזלה הימנו ואין לזה זכות באותו תלם אלא על פיו של זה שעשאה סימן והרי חזר ואמר לקחתי. ודחה הר"ן דבריו דלא אמרי' הפה שאסר הוא הפה שהתיר אלא תוך כדי דיבור בלבד אבל לא אחר כדי דיבור. והרי"ף כתב פירוש והוא דהויא ארעא בידיה אבל ליתיה בידיה אינו נאמן וכתב הר"ן שנראה מדבריו דהכא מיירי שהוציאה העורר מיד המחזיק בה ג' שנים ועכשיו חזר ובא זה בטענת הודאתו שעשאה סימן לאחר להוציאה מידו ומש"ה נאמן לטעון חזרתי ולקחתי ממנו אחר ההודאה כיון שהחזיק בה ג' שנים ולפיכך כתב הרי"ף דהיכא דליתיה בידיה אינו נאמן ומיהו דוקא לענין טענה זו בעינן שיהא מוחזק בקרקע אבל בטענת תלם אחד אע"פ שאינו מוחזק בידו נאמן אלא שר"ח כתב דאפילו בטענת תלם אחד אינו נאמן אלא במוחזקת בידו ושמא נאמר לפי דבריו שכיון שהיה עורר עליה מתחלה וזה מחזיק בכולה ועכשיו הוא עושה אותה סימן סתם הרי זה כמודה לדעת המחזיק וכמודה על ערעורו שאינו ערעור שאם לא כן הו"ל לפרש עכ"ל והרא"ש הסכים לדעת התוספות וכבר כתבתי בסמוך בשם ה"ה שדעת הרמב"ם דבטענת תלם אחד אף ע"פ שאינו מוחזק בידו נאמן. ולא ידעתי למה השמיט הרמב"ם דין דאם אמר חזרתי ולקחתי ממנו. כתב הרשב"ם אע"פ שהעדים כתבו לאה מכרה הבתים שלה לראובן בנה אין מכאן ראיה לפי שהעדים לאו אכולה מילתא מסהדי: ובתשובה אחרת בסימן אלף וקנ"ו כתב אע"פ שעשאו הבעל סימן לשאר קרקעות שהכניסה לו לא הפסידה בכך דעשאה סימן לאחר תנן כלומר שעשאה המערער לפי שיש הודאה בכך אבל זו שעשאה הבעל סימן אין בכך כלום ועוד שטענה יפה היא מה שאמרה שלא הבינה בכך ולא שמעה דאנן סהדי שאין כלה מרגשת במה שכתוב בכתובתה בכיוצא בדברים אלו סומכת היא בכך על אחרים ואם מפני שחתמו עליה העדים אין בכך כלום דעדים לאו אכולה מילתא מסהדי וכדתנן העורר על השדה והוא חתום עליה עד איבד את זכותו דאלמא טעמא משום דהוא עצמו חתום עליה עד הא משום חתימת עדים דעלמא לא איבד זכותו משום דקיי"ל דעדים לאו אכולה מילתא מסהדי עד כאן לשונו. הריטב"א פירש בשם הרמ"ה דהב"ע כשהעורר אינו טוען ששדה זו לא היתה של המוכר ההוא מעולם אלא שהוא טוען כי באמת שלו היה אלא שחזר ולקח ממנו ומה שחתם עליה בשמו של מוכר לא עשה כן לפי שהיתה שלו אלא לפי שהיתה מפורסמת לו ולכן קראה על שמו וכאותה שאמרו אלא דאקרויא מיקרי דבי בר סיסין ואף זה כשאמר ומצר פלוני ופלוני רצה לומר שדה הידוע לפלוני מקודם לכן שכן דרך לסיים הקרקעות בשם הבעלים הראשונים לפי שידועים לכל יותר ומיהו אם כתב השדה שהוא של פלוני א"א לטעון כן עכ"ל:

~ סימן קמז - המערער על השדה והוא עד או דין
<?>מי שהיו ד' שדות וכו' משנה בפרק שני דייני גזירות (קט:) מי שהלך למ"ה ואבדה לו דרך שדהו אדמון אומר ילך לו בקצרה וחכמים אומרים יקח דרך בק' מנה או יפרח באויר ובגמרא שפיר קאמר אדמון פירוש דקס"ד שהיה אדם אחד המקיפו מתחילה ועד סוף דממ"נ אורחיה גביה הוא ותירצו כגון שהקיפוהו ד' בני אדם דכל חד מדחי ליה דרכך לאו גבאי והקשו א"כ מ"ט דאדמון ותירצו בארבעה דאתו מכח ארבעה א"נ בארבעה דאתו מכח חד כלומר שלקחו מאיש אחד אחר שהלך זה כ"ע לא פליגי דמצו מדחי ליה כי פליגי בחד דאתי מכח ד' אדמון סבר מכל מקום דרכי אית לי גבך ורבנן סברי אי שתקת שתקת ואי לא מהדרנא שטרא למרייהו ולא מצית לאישתעויי דינא בהדייהו וכתב הרא"ש דכל היכא דאמרינן ואי לא מהדרנא אף על גב דלא אהדר כמאן דאהדר דמי וז"ש רבינו ואני קניתי מכל אחד מהם וכו' כלומר ואע"ג דלא אהדרנא כמאן דאהדרנא דמי: וכתב הרמב"ם פט"ו מהלכות טוען. וכתב הה"מ נראה שהוא כשמחזיק בו שיעור חזקה כדינו הא לאו הכי ודאי לאו כל כמיניה להחזיק בע"כ של זה וזה ברור עכ"ל: (ב"ה) ואין דבריו נ"ל דאם כן מאי קמ"ל אלא הב"ע בשאחר שאבדה לו דרך שדהו אם אומר להשכירה והחזיק בה שהתחיל ללכת בה לשדהו אפילו בעל כרחו של זה אין מסלקין אותו ממנה משום דדרכו ודאי אצל זה היא כשמחזיק בדרך ואומר זו היא דרכי אין בידינו לסלקו לדרך אחרת אלא בראיה ברורה:

~ סימן קמח - מי שאבדה לו דרך שדהו
<?>יש שאין להם חזקה וכו' השותפין אין מחזיקין וכו' פרק חזקת (מב.) פריך דשמואל דאמר השותפין מחזיקין זה על זה אדשמואל דאמר שותף כיורד ברשות דמי למימרא דשותף אין לו חזקה ל"ק הא דנחית לכולה הא דנחית לפלגא כלומר בחלק המובחר החזיק ואמר חלקנו והגיע זה לחלקי והחזקתי בו ג' שנים ואידך טעין עדיין לא חלקנו אלא כך התנינו בינינו שתאכל אותו חלק ג' שנים ואני אחריך כמו כן ג' שנים אמרי לה להאי גיסא וא"ל להאי גיסא רבינא אמר הא והא דנחית לכולה ול"ק הא דאית בה דין חלוקה הא דלית בה דין חלוקה ופר"ש אמרי לה להאי גיסא. הא דאמר שמואל שותף יש לו חזקה דנחית לכולה והא דאמר אין לו חזקה דנחית לפלגא: ואמרי להאי גיסא. נחית לכולה אין לו חזקה נחית לפלגא יש לו חזקה. והרי"ף והרא"ש פסקו כרבינא דבתרא הוא וכתבו מחזיקים זה על זה בדאית בה דין חלוקה וקא נחית לכולה וקא אכיל לה שני חזקה ולא קא ממחי ביה שותפיה אבל אי לית בה דין חלוקה שותף אין לו חזקה ונראה שהם מפרשים דרבינא ה"ק כי נחית לחציה ל"ש לן בין אית בה דין חלוקה לאין בה דבכל גווני אין מחזיקין אבל כי נחית לכולה הוא דכי אית בה דין חלוקה מחזיקין זה על זה וכן דעת הרמב"ם פי"ג מהלכות טוען . אבל ר"ח נראה שמפרש דרבינא ה"ק ל"ש בין נחית לכולה לנחית לפלגא אלא אי איכא לפלוגי בין אית בה דין חלוקה ללית בה הוא דאיכא לפלוגי ולרבותא נקט ונחית לכולה דאפילו הכי אי לית בה דין חלוקה אין מחזיקין: ומ"ש רבינו וישבע זה שכנגדו וכו' כן כתב הרמב"ם בפרק הנזכר ופשוט הוא: ומה שכתב ודוקא שידוע וכו' כן כתב הרמב"ם בפרק הנזכר וכן נראה מדברי רשב"ם אהא דרבינא. ועיין בתשובות הרשב"א שכתבתי בסוף סימן זה: (ב"ה) (ב) וכתב בעל העיטור דאחים אינם כשותפים וכו' ועיין במ"ש רבינו בסוף סי' זה בשם הר"י ברצלוני: וכתב עוד הרשב"א בתשובה על אלמנה שנתנה גן אחד לאחד מבניה שמו לוי ומתה בלא שבועת אלמנה ויהודה אחיו מערער על המתנה ההוא והשיב לוי זה שטוען שאביו נתנו לאמם בפניו רואים אם היה הגן ראוי ליחלק והחזיק בו לוי ג' שנים עד שלא מיחה יהודה אחיו נאמן במיגו דאי בעי אמר מינך זבינתיה וכדקיימא לן שהשותפין מחזיקין זה על זה כדאית בה דין חלוקה ונחית לכולה וכדאיתא בפרק חזקת :שאלה לא"א ז"ל ראובן ושמעון יש להם בית בשותפות וכו' כלל צ"ט סימן ג': הבן שסמוך על שולחן אביו וכו' משנה (שם) אין לאב חזקה בנכסי הבן ולא לבן בנכסי האב ופר"ש משום דדומיא דאפוטרופסין נינהו זה בנכסיו של זה. וכתב המרדכי בפרק שואל דה"ה לחתן בנכסי חמיו ובגמרא (נב.) אמר רב יוסף ואפילו חלקו רבא אמר חלקו לא והלכתא חלקו לא כלומר לא איירי מתני' בהכי אלא כיון שחלקו יש להם חזקה זה על זה ופר"ש חלקו נתפרדו הבן והאב שאין הבן סמוך על שולחן אביו כלל: כתב הריב"ש בסימן רכ"ב שכתב הרשב"א דהא דתנן לא לאב בנכסי הבן ה"ה בנכסי הבת וכן הבן או הבת בנכסי האם וכן נמי אח או אחות אע"פ שאינן בדין זה שהרי אין דרכם להשתדל ולהיות סמוכים ע"י אחיהם ואחיותיהם מ"מ לפעמים אין להם חזקה אם יראה בעיני ב"ד שזה סמך על אח זה בעסקי נכסיו ובכיוצא בזה הכל תלוי בעיני ב"ד לפי מה שהוא ענין עכ"ל ובתשובה להרמב"ן סימן צ"ג כתוב כלשון הזה מסתברא דאם בנכסי הבן ובן בנכסי האם היינו אב בנכסי הבן ובן בנכסי האב ולאו דוקא שא"כ האב בנכסי הבת יש לו חזקה אלא תנא זכרים וה"ה לנקבות אבל אח ואחות לא שמענו ומ"מ מסתברא דלעתים אין להם חזקה אם יראה בעיני ב"ד שזה סמוך על אח זה בעסק נכסיו. והוא בתשובת הרשב"א סי' תתק"נ: כתוב בכתבי מה"ר איסרלן סי' פ"ו דרך החמות להשאיל לחתנה מקום בב"ה של אנשים ולא שייך כאן לומר מדלא מיחתה יש לו חזקה : אין לאיש חזקה בנכסי אשתו וכו' ג"ז שם אין לאיש חזקה בנכסי אשתו ואין לאשה חזקה בנכסי בעלה ופריך בגמרא (מט:) אין לאיש חזקה בנכסי אשתו פשיטא כיון דפירא אית לה פירא הוא דקאכיל לא צריכא דכתב לה דין ודברים אין לי בנכסייך ואוקמוה בכותב לה ועודה ארוסה שאם כתב לה אחר שנשאה או קודם שנתארסה לעולם יש לו פירות: ולא לאשה בנכסי בעלה וכו' גם זה שם (נא.) ולא לאשה בנכסי בעלה פשיטא כיון דאית לה מזוני מזוני הוא דקא אכלה לא צריכא דייחד לה ארעא אחריתא למזוני: גירשה יש להם חזקה וכו' ברייתא שם בן שחלק ואשה שנתגרשה הרי הן ככל אדם נתגרשה פשיטא לא צריכא במגורשת ואינה מגורשת וכדרבי זירא דאמר בעלה חייב במזונותיה: ואפילו אחר המחזיק וכו' שם ולא לאיש חזקה בנכסי אשתו והאמר רב א"א צריכה למחות במאן אילימא באחר והאמר רב אין מחזיקין בנכסי א"א אלא לאו בבעל אמר רבא לעולם בבעל וכגון שחפר בה בורות שיחין ומערות רב יוסף אמר לעולם באחר וכגון דאכלה מקצת חזקה בחיי הבעל ושלש שנים לאחר מיתת הבעל מגו דאי בעי אמר לה אנא זבניתה מינך כי אמר לה נמי את זבינתה ליה וזבנה ניהלי מהימן ופר"ש כגון שחפר בה בורות כו'. דלפירות הוא דאשתעבד ליה נכסי מלוג דאשתו ולא לקלקל הקרקע וכגון שדה שאינה עשוייה לבורות: וכגון דאכלה מקצת וכו'. וה"ק א"א שמכר בעלה לאחר נכסי מלוג שלה צריכה למחות לאחר מיתתו קודם שיחזיק שלש שנים אחר מיתתו דאז נאמן במגו. והרי"ף והרא"ש לא כתבו אוקימתא דרבא אלא אוקימתא דרב יוסף משום דבגמרא אמר בתר הכי גופא אמר רב אין מחזיקין בנכסי א"א ודייני גולה אמרו מחזיקין אמר רב הלכה כדייני גולה אמרו ליה רב כהנא ורב אסי לרב הדר ביה מר משמעתיה אמר ליה לא מסתברא אמרי כרב יוסף ופרש"י מסתברא אמרי היכא דהויא מקצת חזקה בחיי בעלה וגומר לאחר מיתת הבעל כמו שפירש רב יוסף לעיל התם הוא דמסתברא דמחזיקין דהא רב גופיה אמר לעיל א"א צריכה למחות עכ"ל וכיון דרב גופיה אמר דמודה לדייני גולה דבאחר שאכלה מקצת חזקה בחיי הבעל שמחזיקין א"כ כי אמר א"א צריכה למחות בהכי מוקמינן לה כדרב יוסף ולא בבעל כרבא ולהכי נקט תלמודא גופיה לאשמעינן דאוקימתא דרב יוסף עיקר. והרמ"ה סובר דאיפשר דאע"ג דקיימא אוקימתא דרב יוסף לא דחו אוקימתא דרבא דאיפשר דתרווייהו איתנייהו דאיפשר דרב מיירי בין בבעל בין באחר אי בבעל כגון שחפר בה ואי באחר כגון שאכל מקצת חזקה בחיי הבעל וכו': ומ"ש רבינו ופירש ר"י אפילו כתב לה וכו' התוספות כתבו שם במאן אילימא באחר והאמר רב אין מחזיקין תימה לרשב"א דמאי קשיא נימא לעולם באחר והא דקאמר צריך למחות כשכתב לה דין ודברים אין לי בנכסייך ובפירותיהן שאין לבעל פירות ולכך צריכה למחות שאינה סומכת עליו ונ"ל דמ"מ סומכת עליו כיון שאם מתה יורשה דאפי' כתב לה בחייך ובמותך קיי"ל כרשב"ג דאמר אם מתה יורשה. ודעת הרמב"ם פי"ג מהל' טוען כדעת רי"ף והרא"ש ז"ל עיין בתשובות הרא"ש כלל נ"ט סימן ז': כתב הריב"ש בסימן רצ"ב דהא דחפר בו שיחין ומערות קיימא ליה חזקה ה"מ בנכסי אשתו אבל באפוטרופא או מורשה דטעמא מפני שיורד ברשות אפשר שגם זה עשה ברשות. כתב הריטב"א בתשו' אין מחזיקין בנכסי אשת איש ואפילו חזקת ניזקים ולא חזקת קרקע בלבד אמרו כמו שסברו רבים דהא בהדיא אמרינן פרק חזקת אהא דאין מחזיקין בנכסי א"א והאמר רבה בר אבוה אין חזקה לניזקים. וכתב עוד סתם נכסי א"א נכסי מלוג וכ"ש שאין מחזיקין בנכסי צ"ב: כתב הרשב"א ח"ג סימן קפ"ו הנשאל על ראובן שמחזיק בקרקעות של כלתו שנתן לה בעלה ואכלה שני חזקה והיא טוענת שאין מחזיקין בנכסי אשת איש שהיא על בעלה סומכת וראובן טוען שלא היה לה לסמוך על בעלה לפי שאין לו פירות בהם ועוד שהתחילה היא למחות שנה אחת ומאחר שהתחילה למחות נראית שאינה סומכת על בעלה והשיב אפילו היא אוכלת פירות הבעל כאפוטרופא שלה סומכת על הבעל שיפקח על נכסיה וימחה ואע"פ שמיחה היא פעם אחת מה בכך מכאן ואילך היא סומכת אחר שראה הבעל שהיא מוחה ולא מכרה שאלולי כן מנין היה יודע הבעל כיון שהיא יכולה למכור שלא ברשותו מלבד שכל שאין קול יוצא במכירתה חזקה חמיה שהיא ובעלה סומכין על שלחנו לא קנה אלא שמוצא עילה והדיינים צריכים לדון דין אמת לאמתו שא"א לחמיה לקנות ממנה כל מה שנתן לה בנו ובחשאי שלא יביא עדים או ראיה וכל קונה כזה קול יוצא לו וכענין זה יש לפקפק בשאין קול יוצא וכמו שאמרו ת' דני כי תקיפין קלא אית להו וכל קונה מיד. אשה היושבת תחת בעלה קלא אית ליה עד כאן לשונו: כתב הר"י הלוי הא דאין חזקה לאיש וכו' כ"כ במישרים נכ"ג ח"ז: דבי ריש גלותא וכו' שם מימרא דרב נחמן ופר"ש לא מחזיקין בהו שמתוך שיש להם בתים ושדות הרבה מניחים בני אדם לדור בבתיהם ושותים ושמחים כדי להשביח קרקע שלהם וימצאום מתוקנים וגם למחות אין חוששין לפי שבזרוע יטלו שלהם כל זמן שירצו וי"מ לפי שעסוקים בצרכי ציבור אין יודעים מי מחזיק בשלהם ולא נהירא ודעת הרמב"ם פי"ג מה' טוען כדעת תשובת הרא"ש דדוקא דבי ריש גלותא שהיו נוהגים שררה על הציבור שכך כתב ראשי גליות שהיו בימי החכמים לפי שהיה בהם כח לרדות את העם אין אכילתן ראיה וכן אחר שהחזיק בנכסיהם אפילו אכלה כמה שנים אין אכילתו ראיה לפי שאינן ממחין מפני שידן תקיפה אימתי שירצו מסלקין זה ממנה אבל נשבעין היסת שלא מכרו ושלא נתנו ואם הם החזיקו בנכסי אחר ואמר שלא מכר נשבע היסת שלא מכר להם ושלא נתן להם עכ"ל. ושבועת היסת שכתב הוא כפי מה שנתבאר סימן צ"ה: שאלה לא"א ז"ל בסוף כלל י"ח. וכ"כ הרשב"א בתשובה סי' תתקמ"א: מצאתי כתוב בשם ספר אגודה דבי ר"ג לא מחזיקין בהו יש רוצים להוכיח דדבר שהוא של הקהל לא מחזיקין ולא מחזקינן בהו כי הם מוחזקים עכ"ל ולא נהירא : הגזלן אין לו חזקה וכו' שם מימרא דרבי יוחנן (מז.) דגזלן אין לו חזקה וכתב רבינו שהוא הדין שאין לאחרים חזקה בנכסיהם דומיא הנך דבי ריש גלותא וכן כתב הרמב"ם פרק י"ג מהלכות טוען: וה"ד גזלן וכו' שם היכי דמי גזלן אמר רבי יוחנן כגון שהחזיק בשדה זו בגזלנות ורב חסדא אמר כגון דבית פלוני שהורגין על עסקי ממון ופר"ש על שדה זו ובההוא שדה הוא דאין לו חזקה אבל בשאר שדות יש בהם חזקה: כגון של בית פלוני שהורגים וכו'. אין להם חזקה בשום קרקע בעולם וקיימא לן כתרווייהו וכן כתב הרא"ש דמר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי: אפילו אם אין ידוע שבזה הפעם וכו' בפרקי י"ג מהלכות טוען כתב ה"ה שי"מ הוחזק גזלן על אותה שדה היינו שיש עדים שגזלה ממנו. וי"מ כגון שגזלה ויצאה מתחת ידו בבית דין ועכשיו ראינוה תחת ידו: עכו"ם אין לו חזקה פרק חזקת (לה) אמר רב יהודה אמר רב ישראל הבא מחמת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם מה עכו"ם אין לו חזקה אלא בשטר אף ישראל הבא מחמת עכו"ם אין לו חזקה אלא בשטר אמר רבא ואי אמר ישראל קמי דידי זבנה עכו"ם מיניה וזבנה ניהלי מהימן מיגו דאי בעי אמר אנא זבינת' מיניה ופר"ש שדה שהכל יודעים שהיה של ישראל ואכלה עכו"ם שני חזקה וטוען שלקחה מישראל ואזל ישראל וקנה מההוא עכו"ם ואכלה גם הוא שני חזקה לא הוי חזקה אלא אתא מרי ארעא ומפיק לה מיד ישראל וישראל ליזיל וליתבע לעכו"ם דזבן מיניה דאיהו דאפסיד אנפשיה דלא הו"ל למיזבן ארעא מעכו"ם עד דלימא ליה הב לי שטרא דזבינא דזבנת מישראל דדין חזקה אין לו לעכו"ם וכל דאתי מחמתיה דסתם עכו"ם גזלנים הם וישראל זה ירא למחות הילכך לא תקנו בהם חזקה כדאמרינן בדבי ריש גלותא וישראל זה הבא מחמת העכו"ם חזקה שאין עמה טענה היא שהוא טוען העכו"ם מכרה לי אבל אינו יודע היאך באה לידי עכו"ם שיוכל למכרה אבל אם טען ישראל ואמר יהב לי ההוא עכו"ם שטר זבינא דזבנה מינך וראיתי בו שלקחה ממך מהימן דדמי לאומר קמי דידי זבנה ההוא עכו"ם מינך דמהימן במגו דאי בעי אמר מינך זבניתה ואכלתיה שני חזקה. וכתב ה"ה פי"ד מהלכות טוען ונראה מדברי רבינו שאף בזו וכו' עד וזה נ"ל ברור: ומ"ש רבינו ואם החזיק בה העכו"ם ונתגייר י"א שאינו נאמן וא"א ז"ל אומר שהוא נאמן וכו' עיין במרדכי פרק חזקת: וכתב המרדכי עוד שם על ראובן שקנה קרקע ממומר והחזיק בו כמה שנים ובא שמעון וערער עליו ואומר שהמומר לקחו ממנו בחזקה דכיון דבא מחמת מומר אינה חזקה וה"מ אם לא מיחה שמעון כלל אבל אם מיחה בתחלה אם לא מיחה בסוף כל ג' הויא חזקה: כתב הריטב"א בתשובה על ראובן שהיה חייב לעכו"ם והגבו לעכו"ם בחובו בית אחד של ראובן ומכרו העכו"ם לשמעון ומת ראובן ובנו תובע הבית אם נתברר לב"ד שהגוביינא ההיא נעשית כראוי ע"פ בית דין ישראל או על פי ערכאות במקום שדין המלכות לדון עם ישראל בדיניהם הא קיי"ל דינא דמלכותא דינא והוי כאילו לקחו מראובן וחזר ומכרו לשמעון אבל אם לא נתברר שהגוביינא ההיא היתה כדין אין לשמעון שום זכות בקרקע ההוא ואם שמעון טוען בבית דין מתחלתו ברי לי שהיה לעכו"ם הזה שטר גוביינא מספיק מהבית הזה ויש לו עדי חזקה כראוי נאמן כדאמרינן התם ואי אמר ישראל קמאי דידי זבנה העכו"ם מינך נאמן וקמאי דידי לאו דוקא אלא כל שטוען שברי לו וכמו שפר"ח והוא שטען כן מתחלתו עכ"ל: (כא) אין מחזיקין בנכסי קטן עיקר דין זה בהמפקיד (לט.) דאמר רב הונא אין מורידין קרוב לנכסי קטן ואמר רבא ש"מ מדרב הונא אין מחזיקין בנכסי קטן אפילו הגדיל והובא בפ"ב דכתובות (יז:): וכן כתב הרמב"ם פרק ג' מהלכות טוען. וכתב הה"מ דבר פשוט הוא שאין מחזיקין בנכסי אלו שהרי אמרו אין מחזיקין בנכסי קטן וכ"ש בנכסי חרש ושוטה שהרי אין להם דעת ואינם בני מחאה אבל הם שהחזיקו בנכסי אחרים לא מצאתי מבואר בגמ' שלא תועיל חזקתן ורבינו נתן טעם לדבריו מפני שאין להם טענה כדי שתעמוד הקרקע בידן ואין דעתו לומר שאין להם צד קנייה דהא ודאי יש להם ואפילו שוטה יש לו זכייה אם זיכה לו ע"י בן דעת אלא לפי שאין טענתם כשאר בני אדם ואין מקחן מקח ד"ת כתב רבינו שאין חזקתן ראיה וקצת המפרשים סוברים כן והרמב"ן והרשב"א סוברים דחזקת קטן הויא חזקה: והרמב"ם כתב פי"ד מהלכות טוען וכתב ה"ה דבההיא שכתבתי בסמוך אין מחזיקין בנכסי קטן הר"י ן' מיגא"ש פירש אפי' שלמה החזקה אחר שהגדיל אבל אם החזיק ג' שנים משהגדיל נאמן וי"מ שאפילו אם החזיק ג"ש אחר שהגדיל אין חזקתו חזקה כיון שהתחיל בעודו קטן וזה דעת הראב"ד בהשגות לזה הסכימו הרמב"ן והרשב"א ז"ל וכ"כ נ"י פרק המפקיד עלה ד' ע"ב בשם הר"ן וכן פרש"י וכבר כתבתי סי' קמ"ד שפרש"י בהמפקיד ובפ"ב דכתובות כזפי' היה קטן בתחלת חזקה כיון שהיה גדול כשמת אביו וכן דעת התוספות פ"ב דכתובות ופרק חזקת ושלא כרשב"ם שכתב דהא דאמרינן בפרק חזקת דהויא חזקה בפני הבן היינו כשהיה גדול בתחלת החזקה: כתב הריב"ש בסימן שע"א על סברת הרמב"ם והר"י בן מיגא"ש דבסמוך ועיין עליו: כתב הרשב"א תשובה בח"א סימן קנ"ג כל הקרקעות שהיו ידועים להם אף ע"פ שהחזיק בהם ראובן כמה שנים לאחר פטירת שמעון אחיו אע"פ שהחזיק בהם כמה שנים לאחר שהגדיל נמואל שהיה קטן בשעת פטירת אביו לא עלתה לו חזקה. וה"ה לספרים ומטלטלים שהיו ידועים להם בשיתוף עכ"ל: כתוב בתשובות להרמב"ן סימן ה' אם יש עדים לבן ראובן שקרקע זה של אביו ושאביו מת מתוכה אע"פ שהחזיק שמעון בעל אמו ויורשיו אחריו כמה שנים לא עלתה לו חזקה וע"כ צריכים לברר טענותיהם מתוך מעשה ב"ד שהגבו קרקע זה לאמם בכתובתה ואם לא ביררו מסלקין אותם מהקרקע ומעמידין אותה ביד בן ראובן ויפרע יציאות הבנין כדין יורד לתוך חורבה של חבירו ובנאה שלא ברשות אבל אם אין לבן ראובן עדים שהיה הקרקע לאביו יורשי שמעון נאמנים לומר ב"ד הגבוה לאמנו בכתובתה במגו דאי בעי אמרי לא ידענו שהיה לאביך מעולם עכ"ל: (ב"ה) רב האי גאון חילק בדבר וכתב אינו יכול לישבע בכך לשון אינו יכול אינו מדוקדק: והא דאין מחזיקין בנכסי קטן וכו' בפרק חזקת (לב.) רבה בר שרשום נפק עליה קלא דקא אכיל ארעא דיתמי א"ל אביי אימא לי איזי גופא דעובדא היכי הוה א"ל ארעא במשכונתא הוה נקיטנא מאבוהון דיתמי והוה לי זוזי אחריני גביה שלא היה לי משכון עליהם ואכלית שני חזקה ואמינא אי מהדרנא ארעא ליתמי ואמינא דאית לי זוזי אחריני גבי דאבוהון אמור רבנן הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה אלא אכבשה שטר משכנתא ואוכלה שיעור זוזאי במגו דאי בעינא [אמינא] לקוחה היא בידי מהימנינא כי אמינא דאית לי זוזי גבייכו מהימנינא א"ל לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא איכא עלה קלא דארעא דיתמי היא אלא זיל אהדרה ניהלייהו וכי גדלי יתמי אישתעי דינא בהדייהו הרי בהדיא משמע מהכא דאי לאו דנפק עלה קלא דארעא דיתמי היא היה נאמן לומר לקוחה היא בידי יעיין בנ"י: ואם החזיק בה ג' שנים בחיי האב וכו' זה פשוט: ואם צריך להביא עדים וכולי כ"כ שם הרא"ש אהאי עובדא דלהחזיק מה שבידו מקבלים עדות בפני יתומים קטנים: ואפילו אם יצא קול וכו' ובהאי עובדא דרבה בר שרשום כתבו התוס' לקוחה היא בידי לא מצית אמרת אע"ג דאי הוה אמר לקוחה היא בידי הוה נאמן מ"מ לא הוה מגו וה"פ לא מצית אמרת לא היית יכול להעיז פניך ולומר כן כיון דנפיק קלא ואין כאן מגו נראה מדבריהם דאע"ג דנפיק קלא נאמן לומר לקוחה היא בידי וכתב הרא"ש שרבינו האי פירש לקוחה היא בידי לא מצית אמרת כיון דנפיק עליה קלא דארעא דיתמי היא וכ"נ מדברי רשב"ם בהאי עובדא וכ"נ מדברי הרמב"ם פי"ד מהלכות טוען שכתב מי שהחזיק בנכסי קטן שנים רבות וטען ואמר משכונא היא בידי ויש לי חובות עליהם כך וכך הואיל ואילו רצה אמר לקוחים הם בידי נאמן שהרי אינה מוחזקת שהיא לאביו של זה והרי זה גובה בשבועה מה שטען ותחזור ליתומים אבל אם יצא עליה קול שהיא של יתומים אינו נאמן שהרי אין מחזיקין בנכסי קטן ותחזור השדה וכל הפירות שאכל ליתומים עד שיגדלו ויעשה עמהם דין. וכתב ה"ה שדברי הרמב"ם כדברי רבו ן' מיגא"ש וכתוב בהשגות וכי משום קלא מבטלינן מגו וחזקה וי"ל דכיון דלא אחזיק בחיי אבוהון שלשה שנים ונפק קלא דאיתחזק בב"ד דיתמי נינהו משום קלא כי האי מבטלינן חזקה דאחזיק בפני הקטן דלאו חזקה היא ואינו נאמן מדין מגו דאי בעי אמר לא היתה מעולם של אביהם דודאי אם יחקר הענין ימצא בבירור שהיתה של אביהם כיון דנפק קלא עוד הקשה הר"א במ"ש רבינו כשאכלה שני חזקה בחיי אביהם מדין מגו שהסכימו הגאונים שהטוען על המשכון שהוא נאמן עד כדי דמיו שאינו נוטל אלא בנקיטת חפץ אף כאן אם בא לגבות צריך לישבע וי"ל שיש חילוק בין משכון מטלטלין לקרקע שאין נשבעין על הקרקעות ושבועת היסת אין כאן לפי שאין היתומים טוענין ברי ואין כשבעין היסת על טענת שמא עכ"ל: ומ"ש רבינו ופירש ה"ר יונה דבריהם וכו' כ"כ הרא"ש שם: כתב הריב"ש סי' שכ"ז קיי"ל בפרק שום היתומים (כב:) דבנמצאת שדה שאינה שלו מזדקקינן ולא מוקמינן אפוטרופוס דאחזוקי סהדי כשיקרי לא מחזקינן וההוא דבר חמוה דרבי ירמיה ר"פ הגוזל בתרא (קיב.) דמסקינן התם דאין מוציאין הקרקע מיד היתומים עד שיגדלו כיון דאית להו חזקה דאבוהון ההיא לאו בנמצאת שדה שאינה שלו אלא שהיתה מוחזקת לאביהם ובא אחר לטעון שלקחה מאביהם ובא לדון בעדי קנייה או בעדי חזקה ובהא אמרינן דכיון שהקרקע מוחזקת שהיתה לאביהם הבא לטעון שאביהם מכרה אין מקבלים עדיו עד שיגדלו היתומים אבל נמצאת שדה שאינה שלו דאמרי' בערכין הוא כגון שנמצא שהקרקע לא היה מעולם של אבי היתומים אלא שהיה מוחזק בו בתורת גזילה או שירד ברשות בתורת שאלה או שכירות כגון בנדון זה שהקרקע היה מוחזק בו שהיא של ראובן והיתומים באים להחזיק בו בעדי חזקה שהחזיק אביהם ג' שנים ואם נמצא שאביהם ירד ברשות ואין חזקתו כלום הרי השדה בחזקת ראובן ובכגון זה נזקקין להוציא מידם דומיא דההיא (שם.) דתינוק שתקף בעבדיו עכ"ל ועיין עוד שם ועיין במה שכתב רבינו בסי' קי"א: (ב"ה) (כז) (כח) ואם החזיק בה המחזיק ג' שנים בחיי האב וכו' כתב עוד הר"י ברצלוני היכא שמינה ראובן את לוי וכו' דברים אלו אינם מובנים לי שדברי מאן דבעי למימר הם לענין טוען שקנאה מאפוטרופוס (ה) ומ"ש ואינו נראה לנו דלא הוי חזקה לשמעון וכו' הם לענין טוען שקנאה מאבי היתומים ולענין הדין טוען שקנה מהאפוטרופוס נראים דברי מאן דבעי למימר שעלתה לו חזקה ולענין טוען שקנה מאבי היתומים נראים דברי הר"י ברצלוני שלא עלתה לו חזקה: האריס שהוא ידוע וכו' ג"ז שם על המשנה שאמרו (מב.) אריס אין לו חזקה הקשו (מו:) אמאי לימא ליה עד האידנא פלגא והשתא כולה אמר רבי יוחנן באריסי בתי אבות ופי' הרמב"ם פרק י"ב מה' טוען אריס בתי אבות כגון שהיה אריס לאביו בעל השדה או לאנשי משפחתו שכיון שהוא אריס של בתי אבות אין ממחין הבעלים בידו אבל אם זה הוא שנעשה אריס מתחלה הואיל ואכלה כולה שני חזקה מעמידין אותה בידו ואומרים לבעלים היאך אכל שנה אחר שנה ולא מחיתם בו ורשב"ם פי' אריסי בתי אבות שרגילים לשמור שדות של משפחה זו מעולם הם ואבותיהם באריסות ולא היו יכולים להחליפן באריסים אחרים ואותם אריסים נוהגים לאכול כל הפירות ב' ושלש שנים ואח"כ יאכלו הבעלים כמו כן: ומ"ש רבינו אבל ב"ה מחזיק בשל אריס פשוט הוא שב"ה אין לו טענה לאכול משל אריס אם לא שקנה השדה ממנו: ואפילו אריסי בתי אבות אם הוריד אריסין וכו' שם אמר ר"נ אריס שהוריד אריסים תחתיו כלומר אריס בתי אבות יש לו חזקה מ"ט דלא עביד אינש דנחתי אריסי לארעיה ושתיק אמר רבי יוחנן אריס כלומר אריס בתי אבות שחילק לאריסין אין לו חזקה מ"ט אימור הרמנא בעלמא שוייה ופר"ש דדרב נחמן בשאינו מתעסק בקרקע ודרבי יוחנן בשמתעסק וזהו חולק לאריסים אבל מדברי הרמב"ם פי"ג מהל' טוען נראה שמפרש דר"נ שהוריד אריסים תחת ידו ודרבי יוחנן שחילק לאריסין שהיו בה שכתב אריס של בתי אבות שהוריד אריסים תחת ידו יש לו חזקה שאין מורידין אריסין אחרים לנכסי אדם והוא שותק אבל אם חילק לאריסין אחרים שהיו בה אין לו חזקה שמא ממונה על האריסים עשו אותו עכ"ל ורבינו כתב כפר"ש ונ"ל דכי אמרינן הוריד אריסין תחתיו יש לו חזקה היינו כשהחזיק ג' שנים משהוריד אריסים וכן פר"ש: ירד האריס מאריסותו וכולי ברייתא שם: האומנין שהם בונים וכו'. משנה שם האומנים אין להם חזקה ופר"ש דלאו בחזקת ג' שנים איירי דסתם אומן לא שייך אלא במטלטלי וחזקת ג' לא נאמר אלא במקרקעי אבל הרמב"ם כתב פ' י"ג מהלכות טוען ואלו שאין מעמידין הקרקע בידן אע"פ שאכלוה שלש שנים האומנין והאריסין וכו' האומנין כיצד כגון שהיו בונין בה או מתקנין אותה שנים רבות ורבינו כתב כהרמב"ם משום דכל הנך דמיתנו במתניתין התם האריסין ושותפין ואפוטרופסים לענין חזקת קרקע איתנו ואם כן ה"ה לאומנין דמיתני בהדייהו: ירד מאומנותו וכו' ברייתא שם: (לד) האפוטרופא אין לו חזקה משנה שם האומנין והשותפים והאריסין והאפוטרופסים אין להם חזקה: וכתב רבי' אבל בע"ה מחזיק בנכסיו משום דבאפוטרופא איכא למימר דכ"ע ידעי דכל שיש לו נתן בידו ולכן לא חשש למחות אבל כשמחזיק ב"ה בנכסיו לא שייך האי טעמא ולכן הויא חזקה פשוט הוא: וכתב ה"ר יהודה ברצלוני אין צ"ל כשהתחיל אפוטרופא בעודם קטנים כו': ונראה שאם הוא אפוטרופוס בשדה ידועה יש לו חזקה בשדות אחרות וכו' אע"פ שאין נראה כן מדברי הרמב"ם שכתב האפוטרופא בין שהוא על שדה זו בין שהוא על שאר נכסים וכו' בפי"ג מה' טוען: עיין בהריב"ש סי' רצ"ב: כתב ה"ר יהודה אברצלוני האחין שאכלו על שלחן אחד וכיס א' לכולם הא מילתא ליתא בגמרא וכו'. והרשב"א כתב שאלת המחזיק בהקדש של חבירים ושל קברים יש לו חזקה או לא. תשובה מסתברא שיש לו חזקה ואף על פי שהמחזיק בב"ה אין לו חזקה לפי מה שאני סבור דמאן מחיל ומאן שביק וכדמשמע בשלהי פרק חזקת (ס.) ואע"ג דלכאורה לא משמע הכי בפרק לא יחפור (כג.) גבי ואם לקחו אפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו כבר ראיתם את אשר פירשתי בההיא דשלהי פרק חזקת ומ"מ בנדון שלפנינו נראה שיש לו חזקה שהרי יש כאן בעלים ידועים וגזברים ממונים ויש להם חלק באותן הקדשות וקונים ומוכרים ומחליפים מדעת החבורה עכ"ל: כתב הריב"ש בסי' שכ"ז מסורת בידינו מגדולי האחרונים ועליהם אנו סומכים שלעולם אין חזקה מועלת אא"כ ירד מתחלה בתורת מקח והא דאמרינן צריך למחות בסוף כל ג' וג' לא מפני שיוכל לטעון חזרתי ולקחתי אחר מחאה ממך כיון שע"כ יש לו להודות שמתחלה לא בתורת מקח ירד שוב אינו נאמן אלא טעמא דמילתא שיכול לומר כיון ששתקת ג' שנים ולא חזרת למחות לא נזהרתי בשטרי שהייתי סבור שחזרת ממחאתך אבל לעולם צריך לטעון שבתורת מקח ירד והא דאמרינן דאשת איש צריכה למחות כשאכלה מקצת שני חזקה בחיי הבעל וג' שנים אחר מיתת הבעל כבר הוכיח הרמב"ן בראיות ברורות דאם נודע שירד בה בחיי הבעל לא מהני ליה חזקה לעולם אלא מאי צריכה למחות לפרסם ולהודיע הדבר בעדים שבחיי הבעל ירד בה כדי שלא ישתכח הדבר ויטעון המחזיק שלאחר מיתת הבעל ירד בה וההוא דבן גזלן ובן אריס לא כמו שחשבת שהיו דרים בבית עם אביהם כשמת אביהם נשארו שם כמו שהיו בחיי אביהם דבכה"ג אין להם חזקה כיון שע"כ יש להם להודות שנכנסו שעה אחת שלא בתורת מקח אלא כגון שהגזלן או האריס היה אוכל פירות השדה בחייו לבד ואחר מיתתו בא הבן להחזיק בשדה ההוא וקמ"ל שאע"פ שאין לאב חזקה מחמת גזל או אריסות אפ"ה יש לבן חזקה כל דאתי בטענת דנפשיה אבל אם האב היה דר בבית אחד מחמת גזל או מחמת שירד ברשות והיו בניו ואשתו דרים עמו וכשמת נשארו הם דרים בבית כאשר היו דרים בחיי הגזלן או היורש ברשות אין להם חזקה לומר חזרנו ולקחנו ממך שהרי כבר היו דרים קודם לכן בחיי האב ובשעת מיתתו שלא בתורת מקח ושוב אין להם חזקה עכ"ל: כתב הרשב"א ח"ג סימן קמ"ח שאלת שמעון ולאה משותפין בקרקעות ידועים בשטר ואם לאה היתה אפוטרופא על נכסי בתה והקרקעות הנזכרים נשארו ברשות לאה וטוענת האם שלקחה אותם ואכלתם שני חזקה השיב שמעון שלא עלו לה שני חזקה לפי שהוא ולאה בתה שותפים בהם והקרקעות נשארו ביד לאה והיא אפוטרופוס' שלה ואין לה חזקה על בתה וכמו שאין לה חזקה בנכסי בתה כך אין לה חזקה בחלקו. תשובה איני רואה בטענת שמעון ממש שאע"פ שנעשית אם לאה אפוטרופא על לאה בתה לא הפסידה את דינה שאפילו לאה עצמה יש לה חזקה כיון שירדה שני חזקה והשותף לא מיחה כל שכן האם שאינה שותף ואף על פי שאין לה חזקה על חלק בתה מפני שהיא אפוטרופא מכל מקום על השותף יש לה חזקה אם לא מיחה ועיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בס"ס ר"ן:

~ סימן קמט - אלו שאין להם חזקה: השתפין, והאריסין, והאפוטרופסים, הגזלנין, והאחין,   וחרש שוטה וקטן
<?>מי שירד לתוך שדה אחת וכו' זה נלמד מעובדא דרבה בר שרשום (לב:) שכתבתי בסימן שלפני זה: ומ"ש אבל אם אין כאן אלא קול בעלמא זה פירשתי למעלה בסימן הקודם לזה: ומ"מ עצה טובה לממשכן למחות וכו' הכי אמרינן בהמקבל איבעי ליה למחויי ולא מיחה איהי דאפסיד אנפשיה ופרש"י למחויי. הוו יודעים שלא מכרתיה לו אלא משכון הוא בידו: ומ"ש כההוא דמשכן פרדיסא לחבריה לעשר שנין וכו' עד אינם אלא כמלוה ע"פ באיזהו נשך עלה ע"ב: וכתב הרמב"ן היכא שידוע וכו' וכ"כ בנימוקי יוסף בהמקבל עלה ר"ב בשם הר"ן ושהרשב"א חולק ומדברי א"א ז"ל: וכתב ה"ר יונה העידו העדים וכו' כלומר שראשונים שהזכיר לא חילקו בין משכן סתם למעידים שיודעים (לכמה שנים משכן) [שמשכן לשנים] אבל אינם יודעים לכמה אבל ה"ר יונה חילק בכך: ומ"ש דסתם משכנתא שתא הוא בפרק איזהו נשך (סח.): כתב הרשב"א בתשובה כל שנכנס ברשות וחזר וטען לקוחה היא בידי בזה נחלקו גדולי המורים שי"א דנאמן כההיא דמשכנתא דסורא דאע"פ שנודע שנכנס מתחלה בתורת משכנתא אפ"ה נאמן ולא אשכח לה תקנתא בגמרא אלא במחאה וי"א שאינו נאמן דהו"ל כאיכא עדים וראה ואפי' אינש דעלמא דאינו אומן אינו נאמן כדאיתא בשמעתא דאומן ואריס דאין לו חזקה וכמעשה דרבה בר שרשום דא"ל אביי לקוחה לא מצית אמרת דהא נפיק עלה קלא דארעא דיתמי היא וכ"נ דעת הרי"ף עכ"ל ובתשובות להרמב"ן סימן י"ב כתוב דעת הרי"ף. הממשכן לחבירו בית או שדה אם יכול לגאלו לחצאין עיין בהר"ן פ"ק דקידושין: ראובן שירד לתוך שדה שמעון וכו' זה נלמד ג"כ ממעשה דרבה בר שרשום שכתבתי קודם סי' זה: ומיהו כתב ה"ר יונה וכו' צ"ע אי אזיל לשיטת הראב"ד בהשגות פי"ד מהלכות טוען: ואם אין ידוע שירד בתורת משכונא וכו' כדפרישית לעיל בסימן שלפני זה: אבל אם טוען שיש עליו תביעה אחרת וכו':וכאשר הדין בין ראובן לשמעון וכו' היינו עובדא דרבה בר שרשום שנתבאר בסימן שלפני זה: ירד לתוכה בתורת משכונא וכו' בס"פ המקבל (קי.) מלוה אומר ה' ולוה אומר שלש ופרש"י מלוה אומר ה' שנים. ממושכנת לי ולוה אומר לג' שנים וכבר אכלת ג' אמרינן ליה אחוי שטרך אמר שטרא אירכס לי אמר רב יהודה מלוה נאמן מיגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי א"ל רב פפא לרב אשי רב זביד ורב עוירא לא ס"ל הא דרב יהודה מ"ט שטר כיון דלגוביינא קאי מיזהר זהיר ביה ומיכבש הוא דכבשיה לשטריה סבר אוכלה תרין שנין יתירתא והרי"ף והרא"ש לא כתבו הא דא"ל רב פפא לרב אשי אלא מימרא דרב יהודה לחוד אלמא ס"ל דהלכתא כרב יהודה וכן דעת הרמב"ם פ"ז מהלכות שכירות. וכתב הה"מ ודוקא שאין שם עדים שממושכנת או מושכרת היא בידו וגם בעל הקרקע לא מיחה שהרי השוכר או המלוה יכול לומר לקוחה היא בידי הא לאו הכי ודאי אינו נאמן שהרי נאמנותו אינו אלא מדין מיגו ואם אין שם מיגו בטל נאמנותו. וכתב נ"י שכן כתב הר"ן ושהרשב"א חולק ואע"ג דרב פפא א"ל לרב אשי דרב זביד ורב עוירא לא ס"ל הא דרב יהודה ומדשתיק ליה רב אשי לרב פפא משמע שקבל ממנו ההוא טעמא דרב זביד ורב עוירא וכיון שכן אית לן למינקט הכי ס"ל להני פוסקים ז"ל שפסקו כרב יהודה דכיון דאיתא בתר הכי א"ל רבינא לרב אשי אלא מעתה האי משכנתא דסורא וכו' והם מפרשים דאדרב יהודה קאי וכיון דאמר סתם אלא מעתה ולא אמר אלא מעתה לרב יהודה משמע דס"ל כרב יהודה ומסתמא ממתיבתא דרב אשי שמיע ליה והכי נקטינן ואע"ג דשתיק ליה רב אשי לרב פפא איפשר דמשום דלא חש ליה הוה משום דטעמא דרב זביד לא משמע ליה דהא כמה פעמים אדם נזהר בשטר ביותר ואפ"ה אין בידו לשמרו מן העכברים א"נ דאה"נ דהוא ס"ל הכי מיהו מדחזינן לרבינא דהוי בתר רב פפא דא"ל לרב אשי הכי ומסתמא מיניה שמיע ליה איכא למימר דבתר הכי הדר ביה רב אשי ומש"ה קתני תלמודא מאי דא"ל רבינא לרב אשי בתר מאי דאמר לו רב פפא לומר דהא דרבינא דבתרייתא הוא. עיין בהריב"ש סימן של"ו ושמ"ג: דין א' ממשכנתא כתב רבינו בסימן ס' ודינים אחרים ממשכנתא כתבתי בסי' ס"א. גרסינן בפרק המקבל (קי.) ההוא שטרא דהוה כתיב ביה שנין סתמא כלומר משכנתא דסורא במשלם שניא אילין תיפוק ארעא דא ולא פירש בו מנין השנים מלוה אומר ג' ולוה אומר שתים וקדם המלוה ואכל הפירות מי נאמן רב יהודה אמר בחזקת בעלים קיימא ורב כהנא אמר פירות בחזקת אוכליהן והלכתא כוותיה דרב כהנא והא קיימא לן כוותיה דרב נחמן דאמר בפרק השואל (קב:) קרקע בחזקת בעליה קיימא התם לאו מילתא דעבידא לאיגלויי היא הכא מילתא דעבידא לאיגלויי הוא ואטרוחי ב"ד תרי זימני לא מטרחינן כלומר עבידא לאיגלויי שסוף יבואו עדי שטר ויעידו וכתב נימוקי יוסף שכתבו בשם הרא"ש שאם מתו העדים ונשתקע הדבר מפי אחרים ויראה לדיינים שלא יוכל הלוה לברר עוד דבריו מוציאין הפירות מיד המלוה עכ"ל. כתב הר"ש בר צמח שנשאל על ראובן שמשכן חצרו לעכו"ם בסך מעות ומת ותבע העכו"ם לבנו מעותיו ונתן לו קצתם והשאר יתן לו מעט מעט והוכרח בן ראובן לצאת חוץ לעיר ולא פרע לו מה שהיה לו לפרוע מעט מעט לזמנים שביניהם והעכו"ם היה רוצה למכור החצר והיה ירא מערעור בן ראובן ובא יהודי אחד וקנאו ממנו בסך שנשאר חייב לו בן ראובן וקבל עליו לסלקו מכל ערעור שיבוא לו ממנו ומת הקונה ובא בן ראובן ותבע לעכו"ם שיחזיר לו המעות שפרע לו או יחזיר לו החצר ויפרע לו מה שנשאר עליו מדמי המשכונא ומת העכו"ם ונשאר הדין בין בן ראובן ובין בן הקונה והשיב שמכר זה בטל מפני שהעכו"ם מכרם מכח המת וכיון שמת בטלה הרשאתו ועוד משום דכיון שהעכו"ם היה ירא למכרו מפני ערעור בן ראובן הו"ל כמכרו ע"מ שירצה בעל החצר וכיון שלא נתרצה נמצא מכרו בטל אף ע"פ שהחזיק הלוקח שני חזקה אינו כלום כיון דמכח מכירה בטלה קא אתי הילכך מחזיר יורש בעל הקרקע ליורש הלוקח מה שהוציא ויחזיר לו קרקעו עם כל הפירות שאכל כדין המחזיק בקרקע שאינו שלו דהדרא ארעא והדרי פירי עכ"ל. וק"ל על מ"ש שמכירה זו שמכר העכו"ם היתה מכח המת וכיון שמת בטל הרשאתו דלפי דבריו נימא כיון שמת נכנס יורשו תחתיו והרי הוא מכח היורש שהוא חי ועוד דאעיקרא דדינא פירכא שאפילו היה הממשכן חי אין מכירה זו מכחו ולא בהרשאתו שהרי הוא לא הרשהו למכור. וכן מה שכתב שבשביל שהיה העכו"ם ירא למכרו מפני ערעור בן הממשכן הוי כמוכרו ע"מ שירצה בעל החצר אין לו טעם. ולכן נ"ל שאם לא מכרו בפחות משוויו המכר קיים שכיון שעבר הזמן שאמר לו לפרעו יש רשות בידו למכרו אבל אם מכרו בפחות משוויו אפילו כל שהוא חוזר כדין שליח שטעה. כתב עוד הר"ש בר צמח על הדין הנ"ל וכיון שמכר זה בטל בדיננו אפילו היה קיים בדיניהם אנו מבטלים אותו דאמרי' בפרק חזקת (לה:) הבא מחמת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם וכתב בעל העיטור כאילו אותו עכו"ם בא עם ישראל לדין ותניא אם אתה יכול לזכותו בדיני ישראל וכו' וכן כתבו מהאחרונים עכ"ל: כתוב בתשובות ה"ר יהודה בן הרא"ש נ"ל שכשהלותה לאה על הבית לא לקחה בית המשכונא ברשותה שא"כ לא היו עושים הורדה ללוי בשטר שהוא מאוחר אל המשכונא וכיון שכן אין לה אלא דין בעל חוב שאינה יכולה לגבות שכירות הבית ואם לקחו הבית בחזקה אפילו השאילו לאחר בחצר שאין חילוק בין השאילו להשכירו כיון שדר בו מכחו ואם יש לו מעות יתנם ואם לא ישומו מותר הבית במה שחייב בשכירות כדין ב"ח דעלמא עכ"ל:

~ סימן קנ - מי שירד לתוך שדה בתורת משכון וחזר ועשה שטר מכירה
<?>וכולם שאין להם חזקה וכו' פרק חזקת (מז:) אמר רב נחמן אמר לי הונא כולן שהביאו ראייה ראייתן ראיה ומעמידין שדה בידן גזלן שהביא ראיה אין ראייתו ראיה ואין מעמידין שדה בידו. ופר"ש ראיה שטר מכירה או עדי מכירה: ומ"ש רבינו גבי אשה בנכסי בעלה ודוקא במעות טמונים וכו' הכי אסיקנא בפרק חזקת (נב:):ובעל בנכסי אשתו וכו'. ג"ז שם אמתני' דתנן (מב.) אין לאיש חזקה בנכסי אשתו דייקינן (מט:) הא ראיה יש תימא נחת רוח עשיתי לבעלי כדתנן בהניזקין (נה:) לקח מן האיש וחזר ולקח מן האשה מקחו בטל משום דאמרה נחת רוח עשיתי לבעלי ותירצו דמתניתין באותן שלש שדות אחת שכתב לה בכתובתה ואחת שייחד לה בכתובתה ואחת שהכניסה לו שום משלה למעוטי מאי אילימא למעוטי שאר נכסים כל שכן דהויא איבה דא"ל עינך נתת בגירושין ובמיתה אלא למעוטי נכסי מלוג ופר"ש אחת שכתב לה בכתובתה. כלומר אחת מהג' שדות הוא שדה ששיעבד בפירוש והזכיר אותה שדה בשטר הכתובה דסמכה דעתה עליה טפי משאר נכסים: ואחת שייחד לה בכתובתה. לא נכתב בתוך השטר אלא לאחר הנישואין עשה לה אחד משדותיו אפותיקי לגבות ממנו כתובתה: ואחת שהכניסה לו שום משלה. מבית אבוה והיינו נצ"ב: למעוטי מאי. נקט שלש שדות הללו: אילימא למעוטי שאר נכסים. וקרקעות של בעל דלא מציא למימר נחת רוח עשיתי לבעלי אדרבה בהנהו שייכא איבה טפי אם לא תודה למכירתו דאי לא כתבה ללוקח א"ל בעלה עינך נתת או שאמות או שאגרשך ולכן אינך רוצה לכתוב כדי שתמצא יותר ממה לגבות: אלא למעוטי נכסי מלוג. נקט הני ג' שדות. ולפי פירוש זה הרי בהדיא שווים נצ"ב לשאר נכסים דהיינו אחת שכתב לה בכתובתה ואחת שייחד לה בכתובתה והרמ"ה איפשר שמפרש הב' שדות כר"ש והא' שהכניסה לו שום מפרש כר"ח שכתבו התוס' שגורס שהכניס לה שום משלו ששם לו שדה כנגד תוספת שהוסיף לה וא"כ אין נצ"ב בכלל ג' שדות אלו ודינם כנכסי מלוג והרמב"ם פרק ל' מהלכות מכירה כתב דלא כהרמ"ה: וא"א ז"ל כתב כסברא הראשונה שם:וגזלן אפילו אם מעידים וכו' פרק חזקת (מז:) אהא דאמר רב נחמן גזלן אין לו ראיה פריך פשיטא ומשני דאתא לאפוקי מדרב דאמר ל"ש אלא דא"ל לך חזק וקני אבל בשטר קנה קמ"ל כדשמואל דאמר אף בשטר לא קנה עד שיכתוב לו אחריות נכסים: וכתב ה"ר יהודה אפילו עשה לו אחריות אינו מועיל וכו' עיין במה שכתב נ"י בשם הר"ר יונה :ואם העדים מעידים כו' שם מימרא דרב ביבי משמיה דרב נחמן:והא דלא הוי זביניה זבינא וכו' ג"ז שם (מח.) אמר רבא הלכתא תליוה וזבין זביניה זבינא ולא אמרן אלא בשדה סתם כלומר שהכריחוהו למכור אחת משדותיו והוא בורר זו דכיון דמדעתו בורר רעה שבהם בירר ואינו מקפיד כ"כ וגמר ומקני אבל שדה זו לא ואפילו בשדה זו לא אמרן אלא דלא ארצי זוזי ופר"ש לא מנה המעות דגלה דעתו דבע"כ מקבל אבל ארצי זוזי לא ולא אמרן דלא הוה ליה לאשתמוטי ופר"ש בשום דחוי כגון המתן עד שתבוא אשתי או שום דחוי שיכול לטעון בו האנוס אבל הוה ליה לאשתמוטי לא ואסיקנא והלכתא בכולהו הוי זביניה זבינא כלומר ואפילו בשדה זו ולא ארצי זוזי ולא הוה ליה לאשתמוטי ופר"ש וכגון דאמר רוצה אני וכתבו התוס' דתליוה לאו דוקא דה"ה מחמת אונס ממון כי ההיא מעשה דפרדיסא הוי זבינא ואי מסר מודעא לא הוי זבינא דקי"ל כרב הונא דכתב מודעא אזבינא: וכתב ה"ה פ"י מהלכות מכירה שנראה מדברי הרמב"ם שהוא מפרש ארצי ולא ארצי בעדים ושלא בעדים ואסיקנא דאפילו לא ארצי בעדים קנה והוא שמודה לו: ומיהו אין מסירת המודעא וכו' אונסא דאתא ליה מנפשיה היינו כגון שהוא צריך למעות ולא מבטל המקח מדאמרינן פרק חזקת (מ.) אמרי נהרדעי כל מודעא דלא כתיב בה אנן ידעינן באונסיה דפלניא לאו מודעא היא והאמר רבא לא כתבינן מודעא אזבינא מודה רבא היכא דאניס ופר"ש דזבינא. שמוסר מודעא שנאנס לא הוי מודעא עד שיעידו העדים שמכירים באונסו משום דאיכא למימר דלא אניס אלא השתא צריך למעות והיום ולמחר ליבעי למחרט בההיא כשיזדמנו לו מעות ולפיכך מסר לו השתא מודעא לבטל מכירתו:ואפילו באונסא דאחריני וכו' זה לא מצאתי מבואר אכן פשוט הוא: והרמב"ם כתב פ"י מהלכות מכירה ופ"ט מהלכות גזילה ופירש גזלן שהוחזק גזלן על שדה זו ועכשיו חזר ולקחה ממנו ותמה עליו ה"ה: וא"א ז"ל לא כתב כן כלומר לא חילק בין גזלן לאנס את חבירו עד שמכר לו:

~ סימן קנא - דין אלו שאין אכילתן ראיה
<?>כל אלו שאין להם חזקה וכו' פרק חזקת (מז.) א"ר יוחנן אומן אין לו חזקה בן אומן יש לו חזקה אריס אין לו חזקה בן אריס יש לו חזקה גזלן ובן גזלן אין להם חזקה בן בנו של גזלן יש לו חזקה ה"ד אי דאתו בטענתא דאבוהון אפילו הנך נמי לא ואי לא אתו בטענתא דאבוהון אפילו בן גזלן נמי ופרש"י אי דאתו בטענתא דאבוהון. שאומרים אבינו הורישה לנו ומש"ה בן גזלן אין לו חזקה ואיהו לא טעין מאבי אני יורש דזבנה מינך קמי דידי דנהימניה ע"י מיגו דמצי אמר זבינתה מינך לא צריכא דאמרי עדים בפנינו הודה לו הנך איכא למימר קושטא קאמרי האי אע"ג דאודי ליה לא מהימן דאי לאו דאודי ליה היה מזיקו זו היא גיר"ש ופר"ש אבל בן בנו של גזלן יש לו חזקה אי אתי בטענתא דאבוהון דטעין מאבי ירשתי ואבי לא היה גזלן וכה"ג טוענין ליורש דאילו היה אביו קיים הוה טעין מינך זבינתה ורישא דקתני אומן אין לו חזקה בדליכא עדי הודאה דלצדדין קתני והתוס' גורסים כגון דאמרי בפנינו הודה פירוש בן אריס בן גזלן ומש"ה אומן אין לו חזקה אבל בן אומן יש לו חזקה בשטוען קמי דידי הודית לאבי שמכרת לו נאמן במיגו דאי בעי אמר מינך זבינתה אבל בן גזלן אין לו חזקה דהודאה שהודה לגזלן לאו הודאה היא דאי לאו דאודי ליה שמכרה לו היה מזיקו: ומ"ש רבינו וגם בן הבן אין לו חזקה וכו' שם אמר רבא פעמים שאפילו בן גזלן יש לו חזקה כגון דאתי בטענתא דאבא דאבוה ופר"ש שטוען מאבי אבי אני יורש ואיהו לא היה גזלן ומיגו דמצי אמר זבינתה מינך כי אמר זקני הורישה לאבי ואבי הורישני נאמן ל"א פעמים שבן בנו של גזלן נמי אין לו חזקה כגון דאתי בטענת אבא דאבוה שאבי אביו גזלן היה. וכתב ר"ש שלענין הדין שני הלשונות אמת: ומ"ש רבינו אא"כ יאמר בפני מנה לך וכו' פשוט הוא דאפילו לגזלן עצמו אם העידו לו כן מהני כמבואר בסימן שלפני זה:

~ סימן קנב - דין אלו שאין להם חזקה, מתי יש להם חזקה
<?>יש חזקה שאינה לגוף הקרקע וכו' כיצד ראובן שהיה ביתו סמוך וכו' משנה ס"פ חזקת (נט.) הזיז עד טפח יש לו חזקה ויכול למחות פחות מטפח אין לו חזקה ואינו יכול למחות. ופר"ש זיז. הוא כעין נסר או ראש קורה הבולט מן העלייה לחוץ וראוי לתלות בו חפציו ומי שיש לו כותל סמוך לחצר חבירו והוציא זיז טפח בולט מכותלו לחצר חבירו הויא חזקה ואין בעל החצר רשאי לבנות שם כגון לסתום הזיז דכולי האי לא הוה שביק ליה בעל החצר להוציא זיז טפח בחצרו בלא רשותו שהרי יכול למחות כדקתני ואזיל ומדלא מיחה בתוך ג' איכא למימר דברשותו הוציא: ויכול למחות. כלומר הבא להוציא זיז טפח בתחלה לחצר חבירו יכול למחות בו בעל החצר משום דכשמשתמש בעל הגג רואה בחצר ואיכא היזק ראיה עכ"ל. ובודאי כיון דלרשב"ם בחזקת ג' שנים עסקינן טענת מחילה שמחל לו בשתיקתו לאו כלום היא וכדתנן פ' חזקת כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה אלא צריך שיטעון מכרת לי או נתת לי וזהו שאמר רבינו וטוען שברשות הוציאו שקנה ממנו או שנתנו לו. וכתב נ"י ואף ע"ג דלהרי"ף וקצת פוסקים היזק ראיה אין לו חזקה היינו מחלון לחצר דקביע תשמישו אבל מגג לחצר וכ"ש בתשמיש כזה מהני חזקה: ובענין שימוש בעל הזיז עליו וכו' (שם) פחות מטפח אין לו חזקה ואינו יכול למחות אמר רב הונא ל"ש אלא בעל הגג בבעל החצר אבל בעל החצר בבעל הגג יכול למחות ורב יהודה אמר אפילו בעל חצר בבעל הגג אינו יכול למחות ואוקימנא דכ"ע היזק ראייה שמיה היזק ושאני הכא דא"ל לתשמיש לא חזי למאי חזי למיתלי בה מידי מהדרנא אפאי ותלינא ואידך א"ל זימנין דבעיתת. ופר"ש ל"ש. שאינו יכול למחות: אלא בעל הגג. שהוא בעל הזיז בבעל החצר דאינו יכול למחות בו ולומר אל תשתמש בזיז שלי דמה הפסיד בעל הגג הלא כשישתמש בעל החצר ויתלה בזיז חפציו לא יראהו לבעל הגג שהרי הוא תחתון לו וליכא היזק ראיה ואי משום דממלא מקום הזיז שעכשיו אין יכול בעל הגג לתלות בו חפציו להא לא חיישינן דכיון דאין לו חזקה ויכול בעל החצר לחתוך הזיז כ"ש שישתמש בו באויר שלו א"נ ה"ק מתני' אין לו חזקה לבעל הגג וגם אינו יכול למחות בבעל החצר אם בא לקבוע זיזין סמוך לכותלו דהא ליכא היזק ראיה אבל בעל החצר יכול למחות בבעל הגג שלא יוציא זיז פחות מטפח בתחלה א"נ שלא ישתמש בזיז שהוציא כבר משום היזק ראיה: ושאני הכא. דא"ל בעל הגג לבעל החצר לשום תשמיש לא חזי לי האי זיז שאלך ואעמוד עליו ואראך בחצרך בעלילה זו ולא חזי אלא למיתלי ביה חפצי וכשארצה לתלות מהדרנא אפאי וכיון דיכולני לתלות בהחזרת פנים אם אסתכל בחצרך אהא נתפס כגנב והלכך ליכא היזק ראיה. ורב הונא אמר זימנין דבעיתת. ליפול מן הגג כשתעמוד בשפת הגג ותשוח לתלות דבר על הזיז ולא תהדר אפך ולא תיבוש מלהסתכל בחצרי ולא תהא נתפס כגנב ואפילו כי לא בעיתת תטעון דמחמת ביעתותא לא אהדרנא אפאי והילכך איכא היזק ראיה. ופסקו הרי"ף והרא"ש כרב הונא וכן נראה מדברי הרמב"ם פ"ח מהלכות שכנים. וכתב הרא"ש והא דקתני בזיז טפח יכול למחות צ"ל בין בעל החצר בבעל הגג בין בעל הגג בבעל החצר דאם לא כן לרב הונא דאמר דבפחות מטפח יכול למחות בעל החצר בבעל הגג מאי איכא בין פחות מטפח לטפח: החזיק בזיז בולט טפח וכו' שם א"ר יוסי א"ר מני החזיק רוחב טפח במשך ד' החזיק ברוחב ד' ופר"ש החזיק בזיז שהוא רוחב טפח באורך ד' טפחים בולט מן הכותל לחוץ החזיק נמי בזיז שהוא רחב ד' על ד' אורך דכיון דהניח לו אורך של מקום חשוב נתרצה לו נמי ברחבו דאין מקום חשוב בפחות מד' על ד' וה"ה שאם החזיק ברוחב טפח במשך עשרה לא החזיק כי אם ברוחב ארבעה אבל אם החזיק ברוחב טפח במשך ג' לא החזיק ברוחב שלשה אלא מה שהחזיק החזיק ולא יותר וכן כתב הרא"ש. והרי"ף כתב החזיק בטפח במשך ארבעה החזיק ברוחב ד' כגון שהוציא לחצר חבירו זיז שיש בו רוחב טפח ומשוך באויר ד' טפחים ולא מיחה בו חבירו הרי יש לו בצדדים רוחב ד' טפחים ולמטה מן הזיז ד' ונמצא שיש לו ד' על ד' במשך ד' ולפיכך כשרוצה בעל החצר לבנות תחת הזיז צריך להניח אויר תחת הזיז כשיעור הזיז. וכתב הרא"ש ומ"ש הרי"ף שיש לו גם ד' טפחים למטה מן הזיז לא מסתברא לי דזיז רחב משתמשים עליו ומה צריך לאויר שתחתיו עכ"ל והרמב"ם כתב פ"ח מהלכות שכנים שאין בעל החצר יכול לבנות באויר חבירו תחת הזיז כלום אלא א"כ הניח לו תחתיו גובה אויר י' טפחים כדי שישתמש בזיז וכתב ה"ה שיעור י' טפחים לא נזכר בגמרא ומ"מ נראה שדי בכך שהרי דירת בית היא דירה בעשרה טפחים כ"ש תשמיש הזיז. ונראה שהרמב"ם מפרש זיז טפח יש לו חזקה לענין שיכול למחות בעל הזיז בבעל החצר מלבנות סמוך לאותו זיז פחות מטפח אין לו חזקה לענין שאינו יכול למחות בבעל החצר מלבנות סמוך לאותו זיז וכתב ה"ה שדעת הרמב"ם ורבו שמחילת השיעבודין היא לאלתר ושלא בטענת מכר או מתנה אלא בטענת מחילה ועוד יתבאר דעתו ודעת החולקים עליו בסי' זה בס"ד. וכתב הרמב"ם בפי' המשנה שא"צ בחזקה זו ג' שנים וגם לא היתה חזקה בהם לאלתר אלא כשיעמוד אותו הנזק כדי שיוכל לומר לאותו שהוזק כבר נתפייסת כיון שלא מחית עליו: (י) כתב ה"ר יהודה אלברצלוני פחות מטפח וכו' שאם ירצה לקבעו ולהשתמש בו כלפי פנים נ"ל דה"ק שאם ירצה לתקוע יתד או קורה שתעבור עובי הכותל ותצא מצד זה ומצד זה כדי שתהיה חזקה יותר ואינו רוצה להשתמש בו אלא מצד פנים אין בעל החצר יכול למחות ולומר אולי תשתמש בו מצד חוץ וגם אינו יכול לטעון חזקה כיון שאינו משתמש בו. כתב נ"י בשם הריטב"א שאותם זיזים שמוציאים מגג של רעפים מפני קיום הכותל מלמטה זה נהנה וזה אינו חסר ואינו יכול למחות ואין לו חזקה וכשירצה זה לבנות יסלקם לגמרי ואם הוא שותק יטול חצי עובי הכותל לתשמישו כדינו עכ"ל: ראובן שהיה לו בית וכו' דברי הרב סתומים לכן אכתוב סוגיות הגמרא ומתוכם יתבארו דבריו. תנן פרק חזקת (נח:) המרזב אין לו חזקה ויש למקומו חזקה המזחילה יש לה חזקה. ופר"ש המרזב. צנור קטן ורגילין לתתו בסוף צנור גדול ההולך ע"פ כל הגג ורגילים להפכו לכל צד שירצו ומרחיק קילוח המים מן הכותל ולשון מרזב טיפה של מים כדכתיב כמר מדלי לשון טיפה ואין לו חזקה דאינו דבר קבוע: המזחילה. הוא צנור גדול מחזיק כל אורך הגג ומלתא דקביעות הוא הלכך יש לו חזקה. ובגמרא איכא במתני' תלתא אוקימתא דשמואל אמר המרזב אין לו חזקה מרוח אחת ויש למקומו חזקה משתי רוחות. ופר"ש אין לו חזקה מרוח א'. אם המרזב מונח בראש דרומי של מזחילה ושופך שם מים וצריך בעל החצר להשתמש שם צריך לעקור זה מרזבו מכאן ולהניח בראש שני של מזחילה שאין בעל הגג מפסיד כלום והלכך אין כאן קביעות להיות מונח לעולם לרוח זה והלכך לא חשש בעל החצר למחות אבל יש למקומו חזקה באחת משתי רוחות צפוני או דרומי שאין בעל החצר יכול לעקרו לגמרי מן החצר. ור' חנינא אמר המרזב אין לו חזקה שאם היה ארוך מקצרו ויש למקומו חזקה שאם בא לעקרו אינו עוקרו. ופר"ש שאם היה ארוך. יותר מכדי צרכו ותופס באויר חצר הרבה מקצרו והיינו אין לו חזקה לארכו אבל יש למקומו שהוא מונח שם חזקה דלא יעקרנו ממקומו כלל אפילו מצד זה לצד זה אלא באותו רוח שהחזיק הויא חזקה. ורב ירמיה בר אבא אמר המרזב אין לו חזקה שאם רוצה לבנות תחתיו בונה ויש למקומו חזקה שאם בא לעקרו אינו עוקרו. ופר"ש שאם רוצה בעל החצר לבנות תחתיו בונה בניינו עד שמגיע למרזב ולא מצי טעין בעל הגג כי היכי דאחזקי במקום המרזב אחזקי במקום שתחתיו אבל אם בא לעקרו ולהגביה בניינו במקום שהיה המרזב אינו יכול לעקרו דלמקומו מיהא יש לו חזקה. ופריך בגמ' למ"ד שאם רצה לבנות תחתיו בונה מדתנן המזחילה יש לה חזקה ומאי נפקא לה מינה אי בני בעל החצר תותה הא לא קא מפסיד מידי ותירצו הב"ע במזחילה של בנין דא"ל לא ניחא דתתרע אשיתאי. ופר"ש של בנין אבנים דאמר לא ניחא לי שתבנה תתתיה דתתרע אשיתאי כלומר מזחילה שלי תפול לקול מקבות והגרזן בהבנות בניינה אבל מרזב לא חשיב כ"כ אפי' הוי של בנין בונין תחתיו א"נ האי דקא מפליג בין מרזב למזחילה היינו משום דסתם מרזב של עץ וסתם מזחילה של אבנים. והרי"ף והרא"ש כתבו הג' אוקימתות ולא כתבו פירכא דמזחילה ואוקימתא דאוקימנא בשל בנין וזהו שתמה רבינו על הרא"ש שלא הביא בפסקיו דבמזחילה שני לן בין בנין לשאינה של בנין. וכתב הרא"ש יראה כיון דפליגי הני אמוראי ולא איפסיק הלכתא כמאן מהן החזיק במרזב אזלינן בתר המיקל ולא יגע במרזב אך יכול לבנות תחתיו כר' ירמיה עכ"ל. ונ"י כתב והני ג' אמוראי לא פליגי אלא מר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי הילכך קיי"ל ככולהו וכ"נ מדברי הרי"ף שהביא כולם בהלכות וכן דעת הרמב"ם פ"ח מהל' שכנים הרנב"ר ז"ל. וה"ה כתב בפרק הנזכר שדעת הרמב"ם לפסוק כבתרא שהוא מקיים החזקה יותר מכולם וזהו שכתב שאם רצה בעל החצר לבנות תחת החצר אין בעל הגג יכול לעכב עליו ולא הזכיר שיכול לקצרו או לשנותו וכ"כ הר"א בפירושיו עכ"ל. ודע שגם הרמב"ם והרי"ף לא הזכירו מזחילה של בנין ונ"ל שלא חששו לזכרו משום דטענת לא ניחא לי דתתרע אשיתאי פשיטא דטענה היא וס"ל דל"ש בין מזחילה למרזב שאם שניהם של בנין יכול למחות ואפי' במרזב ואם הם של עץ אפי' במזחילה אינו יכול למחות כנ"ל: ודע שדעת הרמב"ם בפ' הנזכר שחזקה זו אינה חזקה שיש עמה טענה אלא שאומר כיון ששתקת ולא מחית מחלת ודעת רשב"ם שהיא חזקה שיש עמה טענה ובחזקת ג' שנים ודברי רבינו כפר"ש וכתב הרשב"א בתשובה שכן דעת רבותיו וכן עיקר עכ"ל. וכתב נ"י הא דאמרינן שיכול לקצרו או לטלטלו מצד לצד היינו בעל החצר אבל בעל הגג אינו יכול לעשות בו שום שינוי שלא מרצונו של בעל החצר שמא ירבה לו בנזק הריטב"א עכ"ל (ד): וכתב א"א [וכו'] שם יראה הא דא"ר חנינא דאין יכול לשנותו מרוח לרוח וכן הא דא"ר חנינא שאם היה ארוך מקצרו היינו דוקא שיש קצת טענה לבעל המרזב וכו': כתב הרשב"א ח"א סי' אלף קל"ג שאלה ראובן יש לו מקום חרב סמוך למצר חצרו של שמעון וכותל עפר חוצץ ביניהן וכדי שלא יתקלקל הכותל כסה אותו ראובן ברעפים בענין שמי גשמים היורדים עליו ניגרים על חצר שמעון ובא שמעון לעכב עליו והביא ראובן עדים והעידו שראו שאותו מקום שהוא חרב עכשיו היה בנוי ומכוסה בגג שהיה משופע כלפי חצר שמעון ומימי הגג ניגרים על החצר ושמעון טוען כי מיום שירש הוא החצר לא ירדו גשמים משם לחצרו וכך החזיק בה מעולם. תשובה כל שיעבוד שיש לאדם על חצר חבירו שאין חסרון קרקע כגון פתיחת חלונות ושפיכת מימות וכיוצא בהן אם סלקן משם הבעל בענין שיראה שהיה סילוקו מחמת מחילה אם רצה לחזור בו אינו רשאי שמשעה שסלקן מחל שיעבודו ואין צריך קנין ולא חזקה אלא כל שסתם חלונותיו ופרץ פצימיו נמחל השיעבוד מיד וכן כל שסילק מימיו מחצר חבירו והפכן לצד אחר וכיוצא בו מהדברים שיראה לב"ד שנתכוונו הבעלים לסלקן ותניא בפ"ק דבתרא (יב.) פרץ פצימיו אין לו ד' אמות וא"צ לזמן אלא מיד שפרץ הפצימין נסתלק השיעבוד אבל אם נפל הכותל מעצמו או שסתר הוא כותלו ע"מ לבנותו לא איבד זכותו וכל שגוף הדבר שנשתעבד ישנו בעולם לא נסתלק השיעבוד שאילו מי שיש לו שיעבוד על כותל חבירו לנעיצת קורה אע"פ שנשברה אותה קורה לא נסתלק השיעבוד שאין השיעבוד לאותה קורה אלא לנעיצת קורה וכן לא נשתעבד החצר לשפיכת מים של אותו מרזב אלא לשפיכת מים וכן הדין לחלון העשוי לאורה אע"פ שנפל הכותל לא נסתלק השיעבוד שאין השיעבוד לאותו חלון שבאותו כותל אלא לחלון של אותו בית על אותו חצר וכן מוכח בירושלמי ודברים ברורים הם. ומעתה נחזור לנידון שלפנינו הרי שהיה גגו של ראובן מקלח מים לחצרו של שמעון ונפל הגג או שסתרו ראובן ע"מ לבנות לא איבד זכותו כמו שביארנו וכיון שכן אם לא אבדו לשעתו לא אבדו לעולם ואע"פ שנתעכב כמה שנים עד שחזר ובנאו וטענת שמעון אין בה ממש כי במה החזיק ומה חידש שתעלה לו חזקה בכך ואילו היה שמעון מגביה בניינו בענין שאם יחזור ראובן ויבנה גגו כמו שהיה לא היו מי גגו יכולים לקלח בחצרו של שמעון או שהיה לראובן חלון על חצר שמעון ונסתר הכותל ועמד שמעון ובנה כותל כנגדו בקרוב ד' אמות ולא מיחה ראובן בזה ודאי היה יכול שמעון לטעון עליו שמחל או שמכר ונתן לו אותו שיעבוד שהיה לו עליו שהרי עשה מעשה ולא מיחה בו ראובן והוא שבא בטענה עכ"ל: ובין במרזב ובין במזחילה וכו' זה פשוט דכיון דאפילו מרזב יש לו חזקה יכול הוא לעכב עליו כדי שלא יחזיק עליו להרמב"ם בטענת שתיקה ולרשב"ם בטענת ג' שנים: ומסתברא כדברי הרמ"ה דקיי"ל אחזיק לנטפי וכו' יתבאר בסמוך בעה"י. ולענין הדין כתב ה"ה פ"ח מה' שכנים בשם הרמב"ן והרשב"א כדברי בעל העיטור: ואם לאחר שהחזיק בעל הגג וכו' שם (נט.) מימרא דרב יהודה אמר שמואל ולשיטת רשב"ם בהחזיק ג' שנים עסקינן וטוען ע"מ כן נתרציתי לך כדי שלא תוכל לחזור בך ודמי למקח וממכר ולשיטת הרמב"ם בחזקה דל אלתר עסקינן וכתב נ"י בשם הרא"ה שאם בא בעל הגג לסתור גגו או לעשות שם עלייה אין בעל החצר יכול לעכב עליו ונראה שנוטה לזה דעת הר"ן עכ"ל וכתב שלבו מגמגם בזה דרב יהודה אמר שמואל כי היכי קאמר וא"כ משמע דכי היכי דבעל החצר אינו יכול לעקרו כך אם בא בעל הגג לסתור גגו אינו יכול לסתור ודעת הריטב"א נראה כן עד כאן לשונו: ואהא דאמרינן יכול בעל החצר לעכב עליו כתב נ"י ומיהו אם סתמו בעל הגג וראה זה ושתק איבד זכותו כדאמרינן לקמן גבי חלון : כתב הרמב"ם ז"ל [וכו'] פ"ח מהלכות שכנים וכתב ה"ה דמפלוגתא דאמוראי באוקימתא דמתני' שכתבתי בסמוך נלמד שלא נחלקו אלא אם בעל החצר יכול לשנות או לקצר אבל בעל הגג נראה שהכל מודים דמה לו לבעל החצר בכך: כתב הרשב"א בתשובה ראובן שמחזיר שופכי גגותיו לר"ה בני ר"ה יכולים לעכב עליו מפני שהמים הנשפכין דרך מרזב חוסמין הם את העוברים ועוד שפעמים יורדים בקילוח על המשואות העוברות בר"ה ומקלקלות וכ"ש שהן מקלחין לביב של בעלי בתים שמא יתקלקל הביב מרוב המים שלא יכיל המים ויצופו וישטפו בתיהם: ראובן שהחזיק בחצר שמעון וכו' פ"ק דב"ב (ו.) איפליגו אמוראי באחזיק לנטפי אי אחזיק לשפכי כלו' דהא ודאי אם היתה לו חזקה בחצר חבירו לנטפי דהיינו שיטפטף גגו מי גשמים לתוכו ע"פ כל אורך גגו בלא מרזב אחזיק לשפכי כלומר שאם רצה עושה מרזב ויקלח כל מי הגג במקום א' דהא עדיפא לבעל החצר ובהא כ"ע לא פליגי כי פליגי היכא דאחזיק לשפכי אי אחזיק לנטפי או לא ורב יוסף אמר דאחזיק לשפכי ל"מ דאחזיק לנטפי אלא אפילו לצריפא דאורבני נמי אחזיק ופר"ש גג של צריף שמכסין אותו בענפי ערבה והיינו אורבני ומתוך שהטיפין סמוכין מאד אין בעל החצר יכול להשתמט תחתיהם ואפ"ה כיון שהחזיק לשפכי אחזיק לצריפא דאורבני ופסקו הרי"ף והרא"ש כרב יוסף וכן דעת הרמב"ם פ"ח מהלכות שכנים ולאפוקי מהגהות שפסקו דלא כרב יוסף וכתב ה"ה בשם הרמב"ן והרשב"א לפי שאינו מתרבה ההיזק על החצר בכך אבל להוסיף היזק של כלום אין שומעין לו ולפיכך מי שבא להגביה שופכין כדי שיהו יורדין ממקום גבוה שזה ודאי מוסיף בהיזק אין שומעין לו וכן כל כיוצא בזה עכ"ל וכ"כ נ"י ולפי פר"ש שכתב ומתוך שהטיפים סמוכים מאוד אין בעל החצר יכול להשתמש תחתיהם נראה שסובר כדברי הרמ"ה שכתב רבי' בסימן זה שסובר שאם רצה להגביה הצינור הרשות בידו ואע"פ שקילוחו חזק יותר וכתב הרא"ש וה"נ איירי בחזקת ג' שנים וחזקה שיש עמה טענה וכתב נ"י שיש מפרשים כן וכבר כתבתי שלדעת הרמב"ם היא חזקה דלאלתר ובלא טענה אלא שלא אמר לו אדם דבר: אם גג ראובן נוטף למרזב שבגג שמעון ורוצה שמעון להגביה גגו וראובן מעכב עליו עיין במרדכי ריש בתרא: שאלה לא"א ז"ל כלל צ"ט סימן ה': כתב הרשב"א ח"ג סימן קפ"ג שאלה ראובן יש לו כותל יוצא למבוי שמעון ואין לראובן דרך במבוי ולא שום זכות ועמד שמעון והחזיר שופכי ביתו למבוי וטען ראובן שמזיקים לכותלו. תשובה שופכין שאמרת יראה מתוך דבריך שאינם שופכים של צינור אלא ניטפי כגון מים היורדים מגגות המכוסים ברעפים שאינם מקלחים שאילו בא לעשות שופכין כמין מרזב זה בודאי יזיק ממש כותלו בקילוח ומפיל כותלו והמים כל שנופלים בגגו של שמעון שלו הן וממונו הוא שגגו קונה לו ויכול הוא להקדישן קודם שירדו לר"ה כדאיתא בפרק הספינה (עט.) וכיון שכן ממונו הוא שמזיקו שמקלת על כותלו ומפילו ואפילו אם אינם מקלחים אלא בניטפי שאין מגיעין לכותלו ממש בשעת זחילתן נראה שהוא אסור שמימיו שהוא מרובה במבוי עוברים קרוב לכותלו של זה תוך ג' טפחים ומזיקו כל שהגשמים יורדים בריבוי מימיו ואע"ג דאין כאן מתונתא קבוע הרי נברכת הכובסין (ב"ב יז.) דלא קביעא ואמת המים דלא קוו ותרווייהו אסירי ועוד שהמים ניתזין על כותלו ממש וקרוב הדבר להיות כנידון שאמרו (שם יט.) בברכת הכובסין שהוא אסור כל שהוא קרוב ד"א עכ"ל: עיין בתשובות הרשב"א סי' אלף קל"ג וקל"ה: כתוב בנ"י בפ"ק דב"ב מי שהחזיק על ביב חבירו לשפוך מי כביסה אחת ממחין בידו שלא ישפוך בה ב' כביסות או אם החזיק למי גשמים לבד ממחין בידו שלא ישפוך בה מי כביסה והא דתניא בתוספתא העשי לכביסה אין ממחין בידו לגשמים לגשמים אין ממחין בידו לכביסה ההיא לענין דיוטאות המקלחות מים תניא דכיון שנשתעבד הביב לקילוח הדיוטאות אין ממחו בידו לא לגשמים ולא לכביסה וכ"כ הרמב"ן והרשב"א והר"ן עכ"ל: ראובן טוען לשמעון שסתם חור שהיה יוצא בו מי גגו ושמעון משיב שלא היו עוברים שופכים ין לחצרו ועוד שראובן הוא שבנה אצטבא במקום שאומר ראובן שהיה שם חור וסתמו עיין במרדכי פ"ק דבתרא: סולם קטן וכו' משנה שם (נח:) סולם המצרי אין לו חזקה ולצורי יש לו חזקה ואמרינן בגמ' ה"ד סולם המצרי אמר ר' ינאי כל שאין לו ד' חווקים פי' שליבות וכתב נ"י בשם התוס' שאם קבוע במסמר אפילו מצרי יש לו חזקה: כתב הרמב"ם פ"ה מהלכות שכנים ומתוך לשונו משמע שמפרש כפר"ש שכתב המעמיד סולם קטן בצד כותלו בתוך חצר חבירו או בתוך שדהו וכו' ואח"כ כתב לפיכך כשבא בעל הגג להעמיד סולם והיינו בתוך שדה חבירו או בתוך חצרו ולפיכך הקשה עליו רבינו דהיאך ישתמש בשל חבירו בע"כ וה"ה כתב שזה מטעם כל שזה נהנה וזה אינו חסר כופין אותו על מדת סדום וכיון שבסולם זה אינו יכול להשתמש בו אלא דרך רשות חבירו וחבירו יכול לבטלו כל זמן שירצה ודאי אינו יכול למחות בידו על ההנחם והכל מודים בזה וזה פשוט עכ"ל. וחזקת סולם זה גם הוא ע"פ השיטות הנזכרות למר לאלתר ובלא טענה ולמר לאחר ג' ובטענה: כותל הידוע שהיה של שמעון וכו' פ"ק דב"ב (ו.) אמר ר"נ אחזיק להורודי לא אחזיק לכשורי לכשורי אחזיק להורודי ורב יוסף אמר אפילו אחזיק להורודי אחזיק לכשורי. וכ' הרא"ש פירוש בכותל שידוע שהיה של ראובן שהוא בנאו לבדו ושמעון שכינו סמך עליו הורודי שהן קורות דקות וטוען שקנה ממנו או שנתן לו כח לסמכן עליו והחזיק ג"ש אין לו כח לסמוך עליו קורות גדולות ולהכביד על הכותל יותר מאותו בנין שהחזיק בו כבר ובספרי ספרד מצאתי איכא דאמרי אמר ר"נ אחזיק להורודי אחזיק לכשורי ופסקו הלכה כהאי לישנא ואפילו לספרים דלא גרסי האי לישנא מסתברא דהלכתא כרב יוסף לפי שהקונה מחבירו ליתן לו רשות לבנות בכותלו לא שכיח שיקנה לחצאין ולפי שעה לא הוצרך אלא להורודי וכתב ה"ר יונה הא דאמרינן בפרק הבית והעלייה (קיז:) עליון שבא לשנות בארזים אין שומעין לו אלמא אין לחדש ולהכביד על הכותל יותר על חזקה ראשונה התם מיירי כגון שלקחו בית ועלייה בנויה או שירשוהו שלא זכה מתחלת מקחו אלא בסיכוך שקמים אבל אם לקחו שנים חורבה ובנו זה בית וזה עלייה אע"פ שלא סיכך עליה אלא בשקמים כיון שאם היה רוצה היה מסכך בארזים אין אומרים הפסיד דינו וכן אחזיק להורודי דשמעתין דכיון דהחזיק בכותל שלשה שנים ונאמן לטעון כשלקחו כדי לבנות עליו יכול לטעון כשלקחתיו מתחלה הייתי יכול לסמוך עליו כשורי ולא הפסדתי דיני ונראה שחזקה זו מועיל אף לאבני החומה אם נפלו דמסתמא כשקנה ממנו רשות לסמוך על כותלו קנה ממנו כל הכותל להיות חצי שלו אבל אין לו בקרקע של מקום הכותל דאותו לא אמרינן שהקנה לו כל זמן שלא פירש עכ"ל ודברי נ"י בזה אכתוב בסמוך וכן פסק הרמב"ם פ"ח מהלכות שכנים דאחזיק להורודי אחזיק לכשורי אלא דאזדא לטעמיה שאין חזקה זו חזקת שלשה שנים ובטענה אלא חזקה דלאלתר מכיון ששתק ראובן ולא מיחה וכתב רבינו דהוי חזקה להכניס בכל הכותל וכשיטת הרא"ש שכתב דטעמא דאחזיק לכשורי לפי שהקונה מחבירו ליתן לו רשות לבנות בכותלו לא שביק שיקנה לחצאים ולפי שעה לא הוצרך אלא להורודי וכיון שלא קנה לחצאין ה"ה נמי שהחזיק להכניס בכל הכותל והרמב"ם חולק בזה כמ"ש בסמוך ובס"ס זה כתב רבינו בשם ה"ר יונה שאם לא נתן תקרה אינו יכול לנעוץ במקומות אחרים ולא להרחיב אע"פ שאינו מכביד ונראה מדבריו דלה"ר יונה הא דאחזיק להורודי אחזיק לכשורי ה"ק היכא שנתן עליהם תקרה ומעזיבה: ומ"ש רבינו ואפילו אם לא חיבר ראשי הקורות בטיט (וכו') לכותל פשוט הוא ולא ידעתי למה הוצרך רבינו לכתבו: ודע שהריב"ש כתב בסימן רי"א נראה שכותל ביתו של שמעון המפסיק בינו לר"ה היה לשמעון מקודם עד תקרת העלייה של ראובן שהרי נבנה הכותל קודם שיסמוך ראובן עליו תקרת עלייתו וכיון שאינו כותל חוצץ בינו לראובן אלא בינו לר"ה נראה שהיה מקדם בחזקה שלו ולא היה בו זכות לראובן עד אחר שנבנית העלייה ולזה אם היה ראובן בא בטענת מחילה ר"ל שכשסמך תקרת העלייה ושתק שמעון מחל הדבר ברור שאין לראובן להכביד על הכותל ההוא יותר ממה שהוא שהרי אין לו כלום בכותל שמעון שתחת קורות עלייתו רק שיעבוד לסמיכת קורות ולמאי דאחזיק אחזיק ולא ליותר ואף אם נאמר שהכותל שלמעלה מתקרת העלייה התחתונה המפסיק בין העליה ובין ביתו של שמעון הוא כותל משותף כיון שהוא חוצץ בין שניהם מ"מ כיון שהחלק התחתון מן הכותל המפסיק בין שמעון לר"ה הוא שלו אין לראובן להוסיף בכותל ולא לסמוך תקרה אחרת מפני שמכביד על חלק התחתון מן הכותל שהוא כולו של שמעון והויא כההיא דאמרינן בפרק הבית והעלייה עליון שבא לשנות בגויל אין שומעין לו: והא דאסיקנא דאחזיק להורודי אחזיק לכשורי היינו לומר שאם החזיק להורודי יכול ליתן שם חמשה כשורי ובלבד שלא יוסיף על הכובד הראשון כמו שפירשו שם המפרשים וגם הרמב"ם שכתב שאם החזיק לקורה קטנה ורוצה להחליפה בקורה גדולה ועבה מחליף כתב שאם החזיק בקורה אחת אינו יכול לתת שם שתים ועוד שר"ת פירשה לזו דקאי אמתניתין דכותל חצר שמקום הכותל והכותל עצמו עד ארבע אמות הוא של שניהן ולמעלה מארבע אמות בנה אחד הכל משלו ואח"כ החזיק זה לסמוך להורודי אמרינן דאחזיק לכשורי כלומר שהוא פייסו להיות כל הכותל בשיתוף כאילו פרע מתחלה חלקו דכל הכותל מכיון שכבר הוא מוחזק בכותל עד ד' אמות ובמקום הכותל להיות של שניהם ואחזיק לכשורי ר"ל דאחזיק לכל דבר להיות שותף בכותל אמנם אם היה כל הכותל מוחזק לאחד כמו בנידון זה שבודאי נראה שקדם שמעון להיות הכותל ומקומו שלו אין סמיכת קורות ראיה לומר מסתמא יש לו חלק בכל הכותל שאם לא כן לא היה מניחו לנעוץ אלא נאמר שפייסו או שמחל לו זה על נעיצת קורות אלו ולא ליותר ואין לו חלק אלא באבני הכותל ולא במקומו ומ"ש הרמב"ם בפ"ח מהלכות שכנים אם טען שכותל זה שותף אני בה הואיל והשתמש בה בקורה אחת נאמן ומשתמש בכולה אחר שישבע היסת שהוא שותף בכל הכותל ע"כ יש לבאר דבריו בכותל החוצץ בינו ובין חבירו שאף אם האחד יש לו כמה תקראות סמוכות לכותל ההוא והאחר אינו סומך כי אם קורה אחת וטוען ששותף היה בכותל מעת היותו נאמן אך צ"ע בדבריו מה צריך לקורה כלל כיון שהכותל חוצץ בין שניהם ואינו מוחזק לאחד יותר מן האחר אף על פי שהוא סומך לו כמה קורות ותקראות והאחר לא סמך עדיין מה ראיה היא שיהיה הכותל לאחד כיון שאף אם יהיה בשיתוף כל אחד יכול לסמוך כשירצה עכ"ל. כתוב בנ"י אהא דאחזיק להורודי הסכימו האחרונים שאין לו חזקה אלא בתשמיש כותל זה בעוד שהוא קיים אבל אם נפל אבד חזקתו שאין לו חלק בגוף הכותל לא במקום ולא באבנים אף אם בא בטענת מכירה דלעולם נימא שלא מכר לו אלא לתשמיש הנעוצים בד"א בשלא החזיק בתקרה ומעזיבה כדרך המשתמשים בשלהם אבל אם החזיק בתקרה ומעזיבה ובא בטענת מכירה או מתנה כדאמרן יש לו חזקה אף בגוף הכותל וכן כתב ה"ר יונה ז"ל עכ"ל ועיין במה שכתבתי בסמוך בשם הרא"ש ומ"ש הריב"ש דהא דאחזיק להורודי אחזיק לכשורי בלבד שלא יוסיף על הכובד הראשון כתבו נ"י שם: ואם אין לראובן קורות בכותל וכו' ג"ז שם אמר רב הונא בי כוי לא הוי חזקה ואף ע"ג דעבד לה הימלטי א"ל אמינא לכי פייסא לא תתרע אשיתאי ופי' בי כוי מקומות הנחת ראשי הקורות. והימלטי הם נסרים עבים שנותנים בצידי החורין ולהגין על ראשי הקורות: פרשב"ם ג"ז שם בפרש"י כתוב תוספות כל חזקות דשמעתין אינן חזקת ג' שנים וכו' קרוב למ"ש רבינו בשם רשב"ם אלא שמלשון אותו תוספות נראה שבשום חזקת תשמיש לא בעינן חזקת ג': ומ"ש רבינו אבל טענה צריך כתוב שם באותו תוס' וה"מ דהויא חזקה כגון שטוען הוא מכר לי או נתן לי במתנה אבל אם טוען נשתמשתי בפניו ושתק אינה חזקה כדתנן כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה ובכל חזקה מיירי לא שנא חזקת ג' שנים ול"ש חזקת יום אחד כי הני עכ"ל וכ"כ הרשב"א בתשובה בשם רבותיו והביא ראיות לדבר: והגאונים פירשו דאפילו הוצאת זיזין וכו' כ"כ הרמב"ם פרק י"א מהלכות שכנים. וכתב ה"ה דעת המחבר בזה כדעת הגאונים שהשיעבודים נקנים בשתיקה ומדין סבלנות ותיכף שראה היזקו ונודע לו ושתק הויא חזקה ולא אמרו חזקת ג' שנים וטענת מכר או מחילה אלא בגוף הקרקע ולזה הסכים הרמב"ן ז"ל אבל רבותינו הצרפתים כתבו שאין שום חזקה מועלת אלא בחזקת ג' ובטענת מכר או מחילה וזה דעת ה"ר יונה והרשב"א ואפשר שזה דעת הר"א בהשגות עכ"ל ועוד ביאר רבינו סברות אלו סי' קנ"ד: וכן כתב הרמב"ם חפר שמעון בכותל ראובן וכו' בפ"ח מהלכות שכנים והיינו מ"ש בסמוך אחזיק להורודי אחזיק לכשורי וכפי שיטתו דלאלתר ובלא טענה הויא חזקה: ומ"ש החזיק בקורה אח' אינו יכול להחזיק בשנים כו' כתב ה"ה שנראה פשוט ממימרא דאחזיק להורודי אחזיק לכשורי שאם היתה חזקת קורה אחת מועילה לקורות הרבה לא היו חולקין בין קורה גדולה לקטנה ומי שאמר שהמחזיק לקטנה החזיק לגדולה אם בחזקת קורה אחת היה יכול להחזיק בהרבה הוה ליה למימר רבותא יותר עכ"ל ולי נראה דלהרמב"ם כיון דמתורת מחילה נגעו בה לקורה אחת דחזינן דמחל מחל לשני קורות לא מחל ואע"ג דאי אחזיק להורודי אחזיק לכשורי התם שאני שדרך הוא שמי שמתרצה להניח קורה אחת בכותלו ל"ש ליה בין גדולה לקטנה אבל לא נאמר כיון שנתרצה לקורה אחת נתרצה נמי לקורות הרבה אבל לדעת האומרים דבחזקת ג' שנים עסקינן ובחזקה שיש עמה טענה וטעמא דאחזיק לכשורי לפי שהקונה מחבירו ליתן לו רשות לבנות בכותלו לא שכיח שיקנה לחצאין וכמו שכתבתי בסימן זה בשם הרא"ש וכ"כ רבינו בסימן זה דאי אחזיק להורודי החזיק כל הכותל להכניס קורות באיזה מקום שירצה וכבר איפשר לפרש דברי רבינו דהכי קאמר וראובן החזיק בה שלש שנים להכניס בה קורותיו הויא חזקה להכניס בכל הכותל באיזה מקום שירצה כלומר אותם קורות שהכניס כבר יכול להוציאם ממקום שהם בו ולהכניסם במקום אחר באותו כותל אבל מ"מ אינו רשאי להכניס יותר קורות ממה שהכניס כבר אבל אין לשון רבינו מתיישב אחר הפי' הזה לפיכך נ"ל כפ"א שכתבתי: ומ"ש עוד בשם הרמב"ם בד"א בשהודה וכו' בפרק הנזכר וכתב ה"ה זה לא מצאתי מבואר וצ"ע וראיתי המפרשים בדין חזקת הקורה אם מועילה לכל הכותל ואין בהם מי שסובר שתועיל נעיצת הקורה אא"כ החזיק בכך ג' שנים ובבא בטענת מכר או מתנה ואף בזה נחלק ז"ל ויראה לי שאין דברי המחבר אלא בשטוען לעולם היינו שותפים בכותל ועד עכשיו לא הייתי צריך לנעוץ בה וזה שכשנעצתי לא מיחה בי חבירי ואין כאן עדים הכותל של מי והדין אמת אלא שאני תמה למה צריך נעיצה שאין לאחר ראיה כלל עכ"ל: ומ"ש ור"ת פי' שלכל דבר צריך חזקת ג' שנים ובטענה כן נראה מדברי התוס" בפ"ק דב"ב ופרק לא יחפור: ומ"ש ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל כ"נ מדבריו בפ"ק דב"ב גבי הא דאחזיק להורודי וכו': וז"ל הריב"ש בסי' תע"א לא ידעתי מה שהסכימו הגאונים שחזקת החלונות והזיזין וכיוצא בהם מדבר שאינו גזל גוף קרקע אלא נזק לבד כמו סמיכת הקורות וגפת וזבל וסיד וכל נזקי פרקין דלא יחפור ומרזב ומזחילה ודכולהו נטפי ושופכי אין חזקת ג' אלא מכי איבריר היזיקא ושתק מחל שלא אמרו ג' שנים אלא משום דג' שנין מזדהר איניש בשטריה הילכך בכל החזקות המתקיימות בלא טענה אין ענין לג' שנים ומה שאמרו בגמרא ולסתום אפילו לאלתר הוי חזקה וכו' לא שבחזקת שאר נזקין צריך ג' שנים אלא בנזקים אחרים כשיתברר הנזק ושתק מחל ובסתימת החלון לאלתר הנזק מבורר דאין אדם עשוי שסותמין אורו בפניו ושותק ולזה הסכים הרמב"ן והרמ"ה וכן כתב הרמב"ם פ"ז ופי"א מהלכות שכנים ואע"פ שרבו חכמי הצרפתים ואחרים חולקים ומצריכים חזקת ג' לגאונים שומעים עכ"ל : כתב ה"ר יהודה ברצלוני אפילו החזיק בו שלש שנים ובטענה לא הוי חזקה לחלוק באבני הכותל וכו' וה"ר יונה כתב שאם נתן על הכותל תקרה ומעזיבה וכו' ז"ל הריב"ש בסימן י"א באותה תשובה שכתבתי בסימן זה אמנם מה שצריך לעיין בנידון זה מה שראובן טוען שהחזיק בתקרה זה הסמוכה לכותל זה ג' שנים ובא בטענת מכר ואף אם אין הטענה טענת ברי כיון שודאי החזיק ג' שנים ובא מכח אחר טענת שמא דיליה הוי כברי דהא טוענין ליורש וטוענין ללוקח אע"ג דאיהו לא טעין ובנידון זה אם הכותל מוחזק וידוע לאחד כמו כותל זה ששמעון קדם לזכות בכותלו לפי הנראה ובא אחר והחזיק בו שלש שנים בנעיצת קורות ובא בטענת מכר לטעון חלק בכל הכותל בזה רבו הסברות כי הר"י ברצלוני כתב בשם גאון שאין נעיצת הקורות חזקה וכו' וא"כ בנידון זה אין לו לטעון ולהוסיף כיון שאין לו חלק בגוף הכותל והרמב"ן כתב שאם החזיק ג' שנים ובא בטענה הוי חזקה וכו' ולדבריו אף בנידון זה שאין החלק התחתון מן הכותל חוצץ בין שניהם כיון שהחזיק בכותל בנעיצת קורות שלש שנים ובא בטענה אין לך חזקה גדולה מזו ומועלת לכל הכותל ומקומו שכנגד התקרה ההיא וה"ר יונה הכריע וכתב שאם נתן קורות או הורודי בכותל ונתן עליהם מעזיבה החזיק בכל הכותל בבא בטענה אבל בלאו הכי אין חזקתו אלא לנעיצת קורות בלבד ובאמת דברי ה"ר יונה נראין נכונים וכן ראוי לדון דודאי סמיכת תקרה חזקה גדולה היא וראוי שתועיל אף לגופו של כותל וכל שכן בנידון זה שסמך תקרה על גבי תקרה והיה עלייה בנויה והכותל חוצץ בינה ובין ביתו של שמעון וכיון שהחזיק ראובן שלש שנים ובא בטענה בונה עלייה על גבי עלייה כרצונו כי שותף הוא בכותל מן הדין אף במה שתחת תקרת העלייה וגם שם היה יכול לסמוך ולא היה שמעון יכול לעכב עליו מחמת הכותל אלא מחמת שממעט חלל רשות הרבים שמזה הצד יכול לעכב עליו כשאר בני רשות הרבים או בני המבוי שלא לסמוך למטה מתקרת העלייה אבל למעלה מתקרת העלייה יכול ראובן לסמוך במה שירצה כל שהכותל יכול לסבול למראית עיני הבקיאים בזה ואין שמעון מעכב עליו עכ"ל: כתב הרשב"א ח"א סימן תתקל"א שאלת ראובן ושמעון שכנים וכותל מפסיק ביניהם והאחד היה סומך על הכותל קורות העלייה ומעזיבה וראשי הקורות באים בראש הכותל ובחוריו והאחד עד היום לא סמך שם רק ראשי קורות המעזיבה ועתה נפל הכותל ורוצה השני לסמוך בכותל זה תקרות רבות כמו האחר והאחר מונע אותו: תשובה לא ביארת מאיזה טעם מונעו ואומר אני שאם טענתו שאין לו במקום הכותל כלום אין שומעין לו דכיון דקיי"ל דהיזק ראייה שמיה היזק סתמא דמילתא שניהם בנו הכותל אלא א"כ עשה האחד חזית וכמו ששנינו בריש בתרא ואע"פ שזה סמך בו קורות ותקראות ולא השני אין זו ראיה שדרך השכנים כן זה צריך בנין וזה אינו צריך עכשיו כחבירו וכשיצטרך בונה וכל שכן כאן שהיה גם זה סומך ראשי קורותיו ועוד שגם זה בנה עם שכנו עכשיו הכותל החדש כל זה מוכיח שיש לו חלק בכותל כחבירו ואם יטעון שהכותל של שניהם אלא שהוא הורגל לסמוך וחבירו לא הורגל גם זו אינה טענה שהוא הוצרך וסמך וחבירו לא הוצרך עד עתה ואם יטעון שחבירו נתן לו רשות לסמוך ולהכביד והוא לא נתן רשות לחבירו אפילו היה כן אפילו הכי אין לו להכביד על כותל זה השני כי על כותל הראשון נתן לו רשות להכביד לא על זה וכשנפל אזדא ואם יטעון שאין שומעין לחבירו להכביד יותר ממה שהיה מכביד על הכותל הראשון וכדגרסינן בפרק הבית והעלייה תחתון שבא לשנות בגויל שומעין לו בגזית אין שומעין לו וכו' דאלמא דכל שבא להכביד אין שומעין לו גם טענה זו בטלה שדבר זה תלוי במנהג המדינה שבכל מקום שנהגו שלא להקפיד השותפין בזה מותר ותדע לך מדגרסינן בפ"ק דבתרא אפילו אחזיק להורודי אחזיק לכשורי אלא דההיא בשנהגו שלא להקפיד וכן תירץ הראב"ד עכ"ל. וגמר תשובה זו כתבתי בס"ס קס"ד: וכתב עוד ח"ג סימן קפ"ה שאלת ראובן סמך קורותיו על כותל שמעון והחזיק בו כמה שנים ונפל אם הכותל ומקום הכותל ידוע לשמעון אלא שראובן סומך בו קורותיו הדבר פשוט שאם נפל אזדא שלא נתן לו שמעון ולא זיכה אותו בסמיכת קורותיו אלא בכותל זה בלבד וכותל זה שחזר ובנה פנים חדשות באו לכאן ואותה שאמרו בריש בתרא אחזיק להורודי אחזיק לכשורי למי שמפרשה במחזיק בהורודי וכשורי בכותל של חבירו אין אותה חזקה אלא באותו כותל כל שהוא קיים ולא כותל אחר שחזר ובנה וכיון שכן אם היה רעוע לא די שאין ראובן יכול לכוף את שמעון לתקנו אלא אפילו בא ראובן לשפצו ולתקנו אין שמעון מניחו דניחא ליה דליסתור כדי לסלק שיעבודו דומה למה שאמרו בפרק הנושא (קג:) גבי מדור אלמנה עכ"ל ותשובה זו כתב ר"י בנתיב ל"א ח"ז : כתב עוד שאלת יציאה וביאה אם צריך חזקת ג' תשובה דבר ברור הוא שצריך חזקת ג' שהרי יש בזה חיסור קרקע שהרי יש משתמש בחצרו ממש ונכנס ויוצא בו ואם בא זה לבנות חצרו ולסתום בפניו ה"ז מוחה בידו כדי שלא יאבד דרך ביאתו : וא"א כתב וכו' פ"ק דב"ב גבי אחזיק להורודי אחזיק לכשורי גרס אמר רבינא האי כשורתא דמטללתא עד ל' יומין לא הוי חזקה בתר ל' יומין הוי חזקה ואי סוכה דמצוה היא עד שבעה יומין לא הוי חזקה בתר שבעה יומין הוי חזקה ואי חבריה בטינא לאלתר הוי חזקה וכתבה הרמב"ם פ"ח מהלכות שכנים שכתב היתה הקורה סוכת עראי כל ל' יום לא החזיק בה סתם שהרי הוא אומר לא מחלתי והנחתיך אלא מפני שהיא עראי לאחר ל' יום החזיק וכו' ורבינו לא כתבה משום דאי רבינא מיירי לענין חזקה אתיא בהדיא כפי' הגאונים והרמב"ם דלא בעינן חזקת ג' שנים בתשמישים ולפיכך כתבו התוספות והרא"ש דרבינא קאי אמתני' דהתם דקתני מד' אמות ולמעלה בחזקת שלא נתן אבל לענין חזקה אפילו חבריה בטינא בעינן חזקת ג' שנים וכיון דלהרא"ש לא קאי רבינא בענין חזקה לא כתבה רבינו ולא תיקשי לך א"ה למה כתב רבינו בסימן זה הא דאמר ר"נ בי כוי לא הוי חזקה שהביא הרא"ש ג"כ דאמתני' קאי די"ל דאין ה"נ דר"נ קאי אמתני' דהתם ואפשר ג"כ לחזור לענין חזקת ג' שנים ולכן כתב רבינו בסימן זה אבל הא דרבינא א"א לחזור לענין חזקה לדעת הסוברים דליכא חזקה לאלתר ולכן כ' כאן :

# הלכות נזקי שכנים


~ סימן קנג - דין הוצאת זיז ומרזב והעמדת סלם ונעיצת ק ורות
<?>יש חזקה לראייה וכו' היינו לדעת ר"י הלוי והרא"ש אבל לא לדעת הרי"ף והרמב"ן וכמ"ש בסימן זה בס"ד: אין אדם רשאי וכו' משנה ס"פ חזקת (נט:) לא יפתח אדם חלונותיו לחצר השותפין ומפרש בגמרא דאפילו לחצר חבירו לא יפתח וחצר השותפין נקט לרבותא אע"ג דמצי א"ל בלאו הכי מצי בעית לאצטנועי מינאי בחצר שאני יכול לראותך דרך פתח ביתי וא"כ אין לך היזק חדש מצד פתיחת החלונות אפ"ה לא יפתח משום דא"ל אידך עד השתא בבית לא בעינא אצטנועי מינך השתא אפילו בבית בעינא אצטנועי מינך ופר"ש כי הוינא בבית לא הוה בעינא אצטנועי מינך שלא תראני דרך חלונותיך אי נמי עד האידנא כי הוית בבית לא בעינא אצטנועי מינך השתא אפילו כשאתה בבית בעינא לאצטנועי מינך: כתב הרשב"א בתשובה שלא אמרו שצריך להרחיק מלבנות כנגד חלון חבירו אלא בחלון הפתוח על חצר חבירו בלבד והטענה להרחיק ארבע אמות אינו אלא משום שפתיחת החלון על חצר חבירו ראיה שמכר לוי בעל החצר בחצירו ד' אמות לשיעבוד זה שלא יבנה שם כנגד החלון כדי שלא יאפיל אבל אם פתח בתקרת עלייתו כעין ארובה ומשם נכנס אור לביתו אם בא שכנו לבנות אינו צריך להרחיק כלל: וכן אם קנה בית וכו' ג"ז משנה שם לקח בית בחצר אחרת לא יפתחנה לחצר השותפין ואמרינן בגמ' מ"ט מפני שמרבה עליהם את הדרך ופר"ש שרוב בני אדם נכנסים ויוצאים עכשיו בחצר יותר מבתחלה וליכא צניעות כדמעיקרא: כתב הרשב"א בתשובה במשנתינו לא שנו לא יפתח אדם פתח כנגד פתח במבוי אבל לא יפתח פתח כנגד פתח בחצר דמשמע הא במבוי פותח ובירושלמי נחלקו אם יש במבוי משום היזק ראייה בפתח כנגד פתח כבחצר או אין בו משום היזק ראייה כבר"ה. וכתב עוד שם אמרו אם נתן לו רשות מותר ולפי גירסתנו כל שהכיר וידע הרי הוא כנותן רשות כמו שאמרנו עכ"ל וצ"ע שבאותה תשובה קודם לכן לא כתב שמחל אלא בשסייע עמו בעובדא (מא.) דרב ענן שקל בידקא בארעיה וכמ"ש דבריו בריש סי' קמ"ב. וכתבו התוס' והרא"ש לקח בית בחצר אחרת לא יפתחנה לחצר השותפין פי' אפילו לביתו כדי שלא יכנס ממנו לחצר השותפין: ומ"ש רבינו ול"מ שאינו רשאי וכו' אבל יכול לבנות וכו' ג"ז שם באותה משנה אם רצה בונה חדר לפנים מביתו ובונה עלייה על גבי ביתו ופותחה לתוך ביתו ובגמרא הקשו רישא דמתני' דקתני לקח בית בחצר אחרת לא יפתחנה לחצר השותפין מפני שמרבה עליהם את הדרך אסיפא דקתני בונה חדר לפנים מביתו ובונה עלייה ע"ג ביתו ופותחה לתוך ביתו והלא מרבה בדיורים אמר רב הונא מאי חדר שחלקו לשנים ומאי עלייה אפתא ופר"ש מאי בונה חדר לא בונה ממש אלא שחלק ביתו לשנים שעשה מחיצה באמצעיתו להושיב שם דיורים מרובים דבדבר זה יש לו רשות שיכול למלאות כל ביתו דיורים ומאי עלייה אפתא דהיינו יציע שחולק ביתו ועולה דרך ארובה מן החדר לאותה עלייה. וז"ל הרשב"א בתשובה ואקשינן והלא מרבה עליו את הדרך כלומר שעשוי הוא להשכיר ואוקימנא מאי חדר שחלק חדרו לשנים ומאי עלייה אפתא כלומר דאין אדם עשוי להשכיר בית שלפנים מחדרו כדי שלא יעבור עליו אדם אחר וכן עלייה שפתוחה לתוך ביתו הא כל שאינו עובר עליו לא יפתח מפני שעשוי להשכיר וירבה עליו את הדרך: כתב נ"י ופותחה לתוך ביתו משום דאפילו אם ירצה שידורו שם כיון שאין לדרים דרך אלא עליו אינו עשוי שישאילנו או ישכירנו לאחרים ולא ירבה דיורין אלא להרווחת תשמישו עבד ואף ע"פ שיזדמן שישכירנו הרשות בידו דלא גרע מהממלא ביתו אכסנאין דרשאי ולפ"ז יכול לעשות בנין ולבנות ובלבד בתוך ביתו וכדפרישנא וכן מוכח בתוס' וכן פי' רי"ף והרמב"ן והריטב"א כתב שהדעת מכרעת כן עכ"ל: כתב המרדכי פרק חזקת על ראובן שבא לחלוק ביתו לשנים כדי שיהא ראוי לתוספת דיורים ושמעון שכנו בחצר מעכב עליו מפני שבתוס' דיורין מתמלא הבית הכסא מהרה שדרין עם ראובן ועיין שם וכתוב עוד שם על שותפין בבית או בחצר והאחד מרשה את הרבים בחלקו שחביריו מעכבים עליו: (ב"ה) ומ"ש רבינו שהרמב"ם כתב שאפילו קנה בית אצל ביתו רשאי לפתוח לתוך ביתו כו' אע"פ שאינו מפורש כן בדברי הרמב"ם אפשר שדייק כן מדכתב גבי לקח בית בחצר אחר אינו יכול לפתוח פתחו לחצר השותפין משמע דוקא לחצר לא יפתח אבל לתוך ביתו יפתח ויותר נ"ל שט"ס יש כאן וצריך לגרוס

# והרמב"ן בנו"ן שהוא כתב כן בפירוש: כתב הרשב"א בתשובה שאין טענת ריבוי הדרך לשותפי המבוי אלא לשותפי החצר וכתבתי דבריו באורך בסימן קס"א: והרמ"ה כתב שאף דיורים וכו' וה"מ להוסיף דיורים כו' כלומר דלא נימא כי היכי שאינו רשאי להוסיף דיורים אף ע"פ שאין מוסיף בנין חדש ה"ה נמי אם נתוספו אנשי הבית כגון בניו ומשרתיו שיכולים לעכב עליו דהא ליתא דכיון שאינו מוסיף בית דירה החצר נשתעבד וכו' ודרך כלל דעת הרמ"ה שאם נתרבו בני הבית אין בני החצר יכולים לעכב עליהן ולהוסיף דיורים בכל גווני יכולים בני החצר לעכב ולחלוק ביתו לשנים ברחבו ונשאר חדר או בגבהו ונשאר עלייה עשויה לעשות אוצר שרי אבל תוספת בנין דהיינו לבנות עלייה על גבה או לפתוח חדר אחורי ביתו אע"פ שאינו אלא לאוצר בני חצר מעכבין עליו שלא נשתעבד לו החצר אלא לביתו לא לחדר שאחורי ביתו בחצר אחרת או לעלייה שיבנה על גבי ביתו ונ"ל דלהרמ"ה לחלוק ביתו לשנים בגבהו או ברחבו לבני ביתו שנתרבו אין בני החצר יכולים לעכב עליו: והרמב"ם כתב פ"ה מה' שכנים אחד מהשותפים בחצר שלקח בית בחצר אחרת אינו יכול לפתוח פתחו לחצר שותפין שלו אפילו בנה עלייה על גבי ביתו לא יעשה לה פתח לתוך החצר לפי שמרבה עליהם הדרך אבל פותח הוא פתח עלייה לתוך ביתו ואם רצה לחלוק חדרו לשנים חולק וכתב ה"ה דעת המחבר בפירוש הסוגיא וכו' עד כדבריו עכ"ל. וראיתי לכתוב בקיצור מופלג ישוב הסוגיא לדעת הרי"ף כפי מה שכתב הרמב"ן דהא דאמר רב הונא מאי חדר וכו' ה"פ בונה חדר לפנים מביתו ופותחה לתוך ביתו וכן בונה עלייה על גבי ביתו ופותחה לתוך ביתו כיון שלתוך ביתו הם פתוחים חשובים כחולק חדרו או כעין אפתא דמסתמא אינם עשוים אלא לתשמישו כיון שפתוחים לביתו וה"ה ללוקח בית בחצר אחרת ופתחו בתוך ביתו ולא לחצר השותפין וסתם פתח שהיה לו באותו חצר שהכל בכלל חלק חדרו לשנים ונ"ל דה"ה לבונה עלייה על גבי ביתו ופתחה לתוך ביתו ולא לחצר השותפין דהוי כמו אפתא ואין יכולים לעכב עליו ומ"מ בלקח בית בחצר אחרת ופתח לתוך ביתו דשרי להרי"ף כתב הרמב"ן וסתם פתח שהיה לו באותה חצר וכמ"ש בסמוך ונ"ל דלרבותא כ' הרמב"ן שאפי' שסתם פתח שהיה לו באותה חצר ואין דרך להשתמש לבית זה אלא דרך חצר השותפין כיון שאינה פתוחה לחצר השותפין אלא לביתו אינו יכול לעכב עליו. וכתב עוד הרמב"ם מכאן אתה למד וכו' עד מעכב עליו וכתב ה"ה שאין דברי המחבר אלא בסמוכין על שולחנו וכו' עד זה נ"ל עכ"ל ומכאן נ"ל דלהרמב"ם וסייעתו אע"פ שאינו מחדש ולא משנה שום דבר בבית אינו רשאי להוסיף דיורין שאינם סמוכים על שולחנו. וכתב נ"י בשם הריטב"א שהדעת מכרעת כדברי הרמב"ן: ומדברי א"א ז"ל יראה שאינו רשאי וכו' למד כן רבינו לדעת הרא"ש מפני שהרא"ש לא כתב אלא ל' הגמרא בלבד: (ב"ה) ולענין הלכה כיון שהרי"ף והרמב"ם והרשב"א והריטב"א מסכימים לדעת אחת והתוספתא מסייעתם הכי נקטינן: ואפי' אם יש לאחד פתח וכו' משנה פרק חזקת (נט:) לא יפתח אדם לחצר השותפין פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון היה קטן לא יעשנו גדול אחד לא יעשנו שנים ואסיקנא בגמרא דאי הו"ל תרי פתחי בר תרתי תרתי אמות לא לישוי חד פיתחא בר ד' דא"ל בפיתחא זוטרא מצינא לאיצטנועי מינך בפיתחא רבה לא מצינא לאיצטנועי מינך וכן אי הו"ל חד פיתחא בר ח' אמות לא לישוייה תרי בני ד' אמות משום דא"ל בחד פיתחא מצינא איצטנועי מינך בתרי לא מצינא לאיצטנועי מינך ופר"ש בחד פיתחא מצינא אצטנועי כשהוא נעול יכולני להשתמש בחצר אי נמי להשתמש שלא כנגדו אבל בשני פתחים לא מצינא לאצטנועי כ"כ דאפי' אם האחד נעול יהיה השני פתוח ודין זה כתבו הרמב"ם פ"ה מהלכות שכנים בסגנון הזה: ומ"ש רבי' והרמב"ם כ' הוא בפ"ז מהל' שכנים לגבי דיני חלון: (ב"ה) וא"כ לא הו"ל לרבינו לכתוב והרמב"ם כתב שנראה שבא לחלוק על הדין הקודם: ופירש רבינו דדוקא ברוצה לשנות מקומו הוא דלא יעשה קטנה אבל במקומו כיון שממעט בנזק הרשות בידו ופשוט הוא בלשון הרמב"ם וכתב ה"ה שדעת הגאונים שכל שסותר את זו ומגביה אחרת כנגד זו ממש רשאי שהרי ממעט בנזק אבל דעת המחבר כדעת רב משה גאון שאפילו לשנותה למעלה אינו יכול וקצת ראיה יש מאותה דהיה אחד לא יעשנו שנים וכו' בס"פ חזקת וכתב נ"י דהא דתנן לא יעשנו גדול דוקא בגופו של פתח קאמר ובהא הוא דחייש לצניעות אבל לעשות משני דלתות דלת אחד לא יכול למחות אע"פ שנפתח כולו תמיד מה שלא היה כשהיה בשני דלתות: וחלון כנגד חלון וכו' משנה כתבתיה בסמוך לא יפתח אדם לחצר השותפין פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון: ומ"ש רבי' אפי' שיש לו רשות פשוט הוא דבלא רשות אפי' פתח שלא כנגד פתת או חלון שלא כנגד חלון אסור לפתוח כדתנן לא יפתח אדם חלונותיו לחצר השותפין כמ"ש בסמוך אלא הב"ע כשנתנו לו בני החצר רשות לפתוח פתח או חלון ואפ"ה יכולים לעכב עליו שלא יפתח פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון. וכתב נ"י בשם הריטב"א דהיכא שבאו שנים לפתוח בבת אחת יעשו פשרה ביניהם ובמקום שאחד מהם אינו חסר כופין אותו על מדת סדום : ופרשב"ם שאין צריך להרחיק אלא משהו כתב עליו הרמב"ן וטעמו משום דאע"ג דכי מרחיק משהו אכתי חזי ליה כיון שאינו רואהו בדרך תשמישו תדיר אינו יכול לעכב עליו לפי שאינו יכול לומר שלא תסתכל בי לדעת משום דא"ל אי בעינא לאסתכולי בך יכול אני לעמוד בחצר ולהסתכל בך ולפיכך אינו יכול למחות בו שהרי אין ריבוי היזק אבל לחצר חבירו לעולם ירחיק עד שלא יהא יכול לראות בו כלל ומה שאמרו (ו:) זה עושה מעקה לחצי גגו וזה עושה מעקה לחצי גגו ומעדיף ופרש"י ושוב לא יראנו להדיא גגים שאינם עשויים כ"כ לתשמיש כיון שהרחיק ברוב הגג אינו יכול לכופו ביותר והוצרכתי לכתוב זה מפני שטעו מקצת התלמידים והראב"ד פירש מעדיף עד שלא יראו זה את זה כלל כפי ריחוק הגגין וארכן ועיקר עכ"ל וכיוצא בדבר כתב הרמב"ן וה"ה בפ"ה מהלכות שכנים בשם הרשב"א וכן כתב נ"י: וכתב הרמ"ה דאפילו חזקה וכו' מדברי רשב"ם נראה דחזקה לא מהניא בין בפתח בין בחלון שכתב לא יפתח לחצר השותפין אפילו היכא דיש לו חזקה ע"כ וטעמא דאף על פי שהחזיק יכול למחות משום דהיזק ראייה אין לו חזקה: (ב"ה) ובסימן זה אכתוב דהלכה כדברי האומרים דיש חזקה להיזק ראייה כל שידע הניזק ושתק: מותר לפתוח פתח וכו' משנה שם וכתב נ"י בשם העיטור אהא דאמרינן הא בעינא לאצטנועי מבני ר"ה פירשו רבנן סבוראי דוקא דליכא היזק ראיה ולא מינכרא היזיקא אבל מינכרא היזיקא לא עכ"ל ואני שמעתי ולא אבין היכי משכחת לה פתח כנגד פתח שלא יהא בו היזק ראייה ואפשר לומר דס"ל כרשב"ם דבהרחקת משהו סגי : ומ"ש לפיכך בעלייה אסור לפתוח כו' כ"כ הרא"ש ופשוט הוא: ומ"ש בשם הרמב"ן דאפילו בחלוני הבתים אם הם גבוהים קצת וכו' כן כתב בחידושיו והקשה על רשב"ם שפירש שכל שרוכבי סוסים וגמלים ייכולים לראות  רשאי לפתוח ואף ע"פ שדברי הרא"ש כדברי רשב"ם סמך רבינו על דברי הרמב"ן שדחה דברי רשב"ם והקשה עליהם וכ"כ ה"ה בפרק ה' מה' שכנים וכ"כ הרשב"א בתשובה ח"א סי' תתק"ג ותולדות אדם סימן קע"ח וז"ל ודאמרינן פותח אדם פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון בר"ה ההיא בפתחים וחלונות הנמוכים שבני ר"ה רואים שם להדיא דרך הילוכן בין שהעומדים תוך הבית עומדים בין יושבין בין ביום בין בלילה עכ"ל וכ"כ רבינו ירוחם דמיירי בשאינו גבוה ד"א שרואין אותו בני ר"ה. וכתב הרמב"ם פ"ה מה' שכנים אבל מי שהיה לו פתח קטן לר"ה ורצה להרחיבו או היה רחב ורצה לעשותו שנים אין חבירו שכנגדו מעכב עליו ואצ"ל בני ר"ה שאינן יכולין לעכב עליו וכתב נ"י דה"ה לחלון כנגד פתח דשרי ואף ע"ג דלא ידע בהי עידנא אתי דליצטנע מיניה: שאלה לא"א ז"ל כלל ק' סי' ג' וכ"כ נ"י סוף פרק חזקת בשם הרשב"א דלא אמרו ט"ז אמה אלא לענין שבת: כתב ה"ר יונה שראשון הבא לפתוח בעלייה וכו' כ"כ בשמו נ"י בר"פ לא יחפור: (ב"ה) ונראה מדבריו שטעמו מפני שהוא סובר כדברי האומרים שהבא לפתוח חלון ברשות חברו במקום שאין מזיקו עכשיו בראייה יכול לעכב עליו בטענה שלמחר יבנה הוא ויזיקנו בראייה: ולקמן בסימן זה יתבאר שהרא"ש חולק עליו: (ב"ה) ושם יתבאר שרוב חכמי ישראל חולקים עליו ונקטינן כוותייהו וא"כ בהא נמי נקטינן כה"ר יונה אבל מצאתי להרשב"א שכ' בתשובה אכתבנה בסימן זה שמי שקדם ופתח חלון על רשות הרבים אין חבירו שעל הדרך יכול למנוע ולפיכך אם בא השני לפתוח חלון כנגד אותו חלון אינו רשאי והרשב"א מכלל החולקים על הרא"ש בההיא ואפ"ה כתב כן מפני שהוא מחלק בין פותח על רשות חבירו לפותח לר"ה מפני שר"ה הפקר הוא וכל הקודם לפתוח בו זכה מן ההפקר וא"כ יש לנו לומר שלא כתב ה"ר יונה מ"ש מהטעם דמשמע מנ"י ואפשר דמיירי במקום שנוהגים להוציא זיזין וגזוזטראות לר"ה דהוה פותח לר"ה כפותח לחצר השותפין וכדברי הרא"ש דלקמן בסמוך ולפי זה אין מחלוקת בין ה"ר יונה והרא"ש בהא דמר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי: וחנות אסור לפתוח וכו' תוספתא כתבוה הרי"ף והרא"ש ס"פ חזקת ופסקה הרמב"ם פ"ה מהלכות שכנים שכתב לא יפתח אדם חנות כנגד פתח חצר חבירו ולאו דוקא כנגד פתח דה"ה כנגד חלון ולאו דוקא כנגד אלא אפילו שלא כנגד כל שמזיקו בראייה אסור וכמ"ש בסמוך בשם הרמב"ן והרשב"א וכ"נ מדברי הרא"ש בפ"ק דבתרא (ו:) גבי פלוגתא דרב הונא ור"ח בשתי חצרות זו למעלה מזו: כתב הר"י אלברצלוני וכו' ה"ה פ"ה מהלכות שכנים כתב בשם הרשב"א דעת אחרת והוא שאפי' במבוי שאינו מפולש כל שיש למטה ממנו שלש בתים הרי הוא כר"ה דא"ל סוף סוף הא בעית אצטנועי מן הרבי' ור"ה דקתני לאו דוקא אלא שרבים בוקעים בו וכ"כ נ"י בסוף פ' חזקת הבתים וכתב שהרא"ה והריטב"א חולקים בדבר ואומרים דבמבוי שאינו מפולש לא משוינן ליה לר"ה שלעולם אין עוברים שם תדיר וכן נראה מהירושל': וכתב עוד דשמעינן מהירושלמי דבחצר אף כשנתן לו רשות אסור שיכול לומר סבור הייתי לקבל ועכשיו איני יכול לקבל: שאלה לא"א ז"ל כלל צ"ח סי' ז' ולקמן בסי' זה אכתוב שהרשב"א והריב"ש חולקים עליו וע' בתשובות הרשב"א סי' אלף פ"ה ואלף וקל"ב ותתק"ג ובהריב"ש סימן שי"ג: מי שיש לו חלון פתוח וכו' משנה פרק חזקת (נח:) חלון המצרית אין לה חזקה ולצורית יש לה חזקה איזו היא חלון מצרית כל שאין ראשו של אדם יכול ליכנס לתוכה. ובגמ' אמר רבי זירא למטה מד' אמות יש לו חזקה ויכול למחות למעלה מד' אמות כלומר מקרקע הבית אין לו חזקה ואינו יכול למחות ורבי אלעאי אמר אפילו למעלה מד' אמות אין לו חזקה ויכול למחות משום דאמר ליה זימנין דמותבת שרשיפא (כלומר ספסל) תותך וקא חזית ופסקו הרי"ף והרא"ש כר' אלעאי מדעבד ר' אמי עובדא כוותיה כדאיתא בגמרא וכ"פ הרמב"ם בפרק ז' מהלכות שכנים וז"ל מי שבא לפתוח חלון לחצר חבירו בין חלון גדול בין חלון קטן בין למעלה בין למטה בעל החצר מצי מעכב עליו שהרי אומר לו תזיק לי בראייה ואע"פ שהיא גבוהה תעלה בסולם ותראה עכ"ל. וכתב הרא"ש פר"ש דאחלון צורי קאי וה"פ הא דחלון צורי יש לו חזקה היינו דווקא למטה מארבע אמות ור"ת פירש דאחלון מצרי קאי אבל בחלון צורי שהוא דבר קביעות אפי' למעלה מד' יש לו חזקה ואף על גב דאין עשוי לאורה ובחלון מצרי כשהוא למטה מד' אמות אע"פ שאינו יכול להוציא ראשו מכל מקום דרך הילוכו בבית רואה תשמיש חבירו בחצר ואיכא היזק ראיה ולפר"ת הסכימו הר"ר יונה והרא"ש וכן נראה מדברי הרמב"ם בפרק ז' מהלכות שכנים. וכתב נ"י שהעיד ר"ת על רשב"ם שבסוף ימיו חזר בו וכתב הרשב"א וכבר נהגו כל המקומות הללו לסמוך על שיטת ר"ת ולדברי האומרים שיש חזקה להיזק ראייה או חזקה דלאלתר או חזקת שלש שנים המשנה והסוגיא כפשטן בחלון שיש בו היזק ראייה וזה נראה דעת רשב"ם והרא"ש והוא דעת רבינו שכתב מי שיש לו חלון פתוח לחצר חבירו אבל לדעת האומרים שאין חזקה להיזק ראייה פירשו המשנה בחלון שאין בו היזק ראייה כגון שאינו פתוח לחצר חבירו אלא למקום שאין עשוי לתשמיש והוקשה להם א"כ מאי קמ"ל רבי זירא דאין יכול למחות פשיטא ומדברי הרמב"ם פרק ז' מהלכות שכנים נראה שמפרש כפירוש הרא"ש דהכא במאי עסקינן בחלון שיש בו היזק ראייה אפילו למעלה מד' אמות יש לו חזקה להיזק ראייה וכ"כ ה"ה וכתב שזו שיטת הרב ן' מיגא"ש אבל לשיטת הרי"ף והאחרוני' שאין חזקה להיזק ראייה המשנה והסוגיא בחלון שפתוח למקום שאינו מזיק בראייה וכן פירשו מחלוקת ר' זירא ור' אלעאי בהפך דדוקא בחלון הצורי והוא למטה מד' אמות יש לו חזקה אבל אם לא היו שני דברים אלו אין לו חזקה וזהו דעת ההשגות ואע"פ שאינו מזיקו בראייה למטה מד' אמות יכול למחות ולומר איני רוצה שתחזיק בי שלא אוכל לבנות כנגדך או שאצטרך למחות בך עכ"ל ולדברי הכל יש לו חזקה דמתני' ה"פ יש לו חזקה ואינו יכול אח"כ לערער עליו לסתום וכן אין הלה יכול לבנות כנגדה או מצדיה אא"כ הרחיק ד' אמות ואין לו חזקה יתבאר לקמן בדברי רבי' ועיין בהריב"ש בסי' תע"א  וכתב נ"י שהסכימו האחרונים דכי אמרינן יש להם חזקה דוקא כשיש להם צורת פתח או מלבן דבלאו הכי לא הוי אלא כחור שחררוהו עכברין ואפילו עשאן לאורה אין לו חזקה עכ"ל. ונ"ל שלמדו כן ממה ששנינו בתוספתא וכתבה נ"י איזו היא חלון צורי כל שראשו של איש יכול ליכנס לתוכה דר"מ ובלבד שתהא לה צורת פתח או מלבן ותנא דמתני' היינו ר"מ דסתם מתני' ר"מ ואפשר שהרמב"ם והרי"ף והרא"ש לא כתבו כן משום דסתם חלון הוא במלבן או צורת פתח. (ב"ה) ומ"מ בעשוי לאורה דהוי כ"ש פי' ר"ת שאין לו שיעור ואפילו פחות מטפח וכן נראה שהוא דעת הרמב"ם משמע דאפילו בלא מלבן וצורת פתח הויא חזקה דאין דרך לעשות מלבן וצורת פתח לחלון פחות מטפח וכך הם דברי הרשב"א שאכתוב בסמוך : ופירוש מלבן משקוף מלמעלה ומלמטה מימין ומשמאל ופירוש צורת פתח משקוף למעלה ומן הצדדים כדאמרינן בעלמא (עירובין יא:) קנה מכאן וקנה מכאן וקנה על גביהן ואין לו משקוף למטה: וכן אם עשוי לאורה כו' (שם) אמר שמואל ולאורה אפילו כל שהוא יש לו חזקה ופרש"י משום דחלון העשוי לאורה מילתא דקביעות הוא דכל הימים אדם צריך לאורה והו"ל למחות וכיון דלא מיחה איכא למימר דברשותו עשה והחזיק בחזקת שלש שנים ובא בטענה או לשיטת הרמב"ם וסיעתו בחזקת ראה ושתק אפילו לאלתר ונראה מדברי נ"י שאפילו לאורה אם לא היה לה מלבן או צורת פתח לא הויא חזקה ואין נראה כן מדעת הרמב"ם כמ"ש בסמוך ועיין בתשובת הרשב"א שכתבתי לקמן בסימן זה: וכל שהוא פר"ת שאין לו שיעור וכ"נ מדברי הרמב"ם פ"ז מהלכות שכנים: וי"א דשיעורו טפח כ"כ בתשובות מיימון דספר משפטים סימן ע"א בשם העיטור והביא ראיה לדבר וכ"כ במרדכי ס"פ חזקת:  וז"ל הרשב"א בתשובה חלון העשוי לאורה אין לו שיעור דאפילו כל שהוא יש לו חזקה ובין יש לו פצימין בין אין לו כל שניכר לב"ד שנפתח לאורה יש לו חזקה ודברים אלו ניתנים לראיית ב"ד לפי שיש חלון שאכלתו מלחת ויש שנעשה מחמת הבנין כחורין הללו שמניחים בכתלים בשעת הבנין להכניס שם ראשי קורות לתקן עליה מעמד לרגל הבונים ואלו וכיוצא בהם אין להם חזקה וניכרים וידועים הם סוף דבר כל שכיוצא בזה ניתן לראיית ב"ד בכל מקום ומקום לפי מה שהם רואים על פי בנייני המדינה וב"ד ירא שמים יצא את כולם עכ"ל :  וז"ל הריב"ש בסימן תע"א הרבה פירושים נאמרו בחלון העשוי לאורה והרמב"ן כתב כגון שהוא צר מבחוץ ורחב מבפנים או שהבית צריך לאורה ומלשון הרמב"ם נראה שהכל תלוי בדעת הפותח אם פתחו לכוונת אורה שכך כתב בפ"ז מהלכות שכנים אבל אם פתחה לאורה אפילו קטנה ביותר וגבוהה ביותר וכו' ופי' הוא ז"ל טעם הדבר לפי מה שנראה מלשונו שכיון שפתחה לאורה וזה שתק מחל על האורה ואין יכול למנעה ממנו מעתה וצריך להרחיק כדי שלא יאפיל אבל כשלא נעשית לאורה אלא שפתחה לתשמיש או לזון את עיניו ולדבר עם חבירו אע"פ שג"כ מוסיף אורה בבית זה יכול לומר לא הנחתיך לפתוח אלא מפני שהיתה קטנה וגבוהה אבל שתחזיק עלי שאצטרך להרחיק בנייני בזה לא הנחתיך:  ומ"ש ג"כ בגמרא בזה החלון העשוי לאורה אפילו כל שהוא שיש לו חזקה הוכיח הרמב"ן מהירושלמי ששיעורו לחזקה כשיעורו לטומאה ושיעורו לטומאה שנינו באהלות פי"ג שהוא כמלוא מקדח שהוא כמלוא נקב העול.  וכתב בסימן רכ"ה צריך ראובן להרחיק מכנגד ביתו של שמעון ארבע אמות כדי שלא יאפיל עליו כמו ששנינו החלונות מלמעלה ומלמטה ומכנגדן ד' אמות ופתח זה של שמעון דין חלון יש לו כיון שהוא עשוי גם לאורה שאין לו אורה לביתו מצד אחר עכ"ל: כתב הרשב"א בתשובה ח"ג סימן קפ"ב חלון העשוי לאורה ר"ש פי' כגון שהוא פתוח להאיר מקום אפל והראב"ד פירש כגון שאין לו אורה ממקום אחר אבל רואה אני כי כבר נהגו בכל חלון שמכניס אורה שמעכבין מלבנות כנגדה אע"פ שמכניס לו אורה ממקום אחר וזה תלוי בדעת הבתי דינים עכ"ל ועיין בתשובה אחרת שכתבתי בשמו לקמן בסי' זה : י"מ דאפילו היכא דאין לו חזקה וכו' ס"פ חזקת כתב הרא"ש ראיתי מפרשים כל הני דאמרינן אין לו חזקה היינו לענין זה שאין נמנע מלבנות כנגדו אבל אין יכול לכופו לסתום מפני היזק ראייה כיון שכבר החזיק ולא מסתבר לי כיון דאין לו חזקה למה לא יאמר לו סתום כיון דזימנין אית ליה היזק מיניה: עיין במרדכי ס"פ חזקת תשובת הראב"ן והחולקין עליו בדיני חלון: כתב הרמב"ן דחזקת חלון וכו' כבר נתבאר בסימן קנ"ג: חוץ מלסתום וכו' ס"פ חזקת (ס.) אמר רב נחמן ולסתום לאלתר הויא חזקה שאין אדם עשוי שסותמין אורו בפניו ושותק ופר"ש אם החזיק בחלון ג' שנים בחצר השותפין ובא חבירו וסתמו שבנה כותכ כנגדו והוא שותק לאלתר הויא חזקה לזה הסותם שלא יפתח עוד חבירו אלא ברשותו וחזקת שלשה שנים שהיה חלונו פתוח אינה כלום מאחר ששתק כשסתמו זה דמדשתק אודויי אודי ליה דשלא כדין החזיק מעיקרא ולפי שיטת הרמב"ם טעמא משום דכיון דשתק מחל וכ"כ הוא ז"ל פ"ז מהלכות שכנים ומ"ש רבינו ומיהו טענה צריך לא שייך לשיטת הרמב"ם. ועיין בתשובות מיימונית דספר משפטים סימן ע"א וכתוב בהשגות בפרק הנזכר שיש חילוק בין סותם למאפיל שהסותם לאלתר והמאפיל ל' יום וכתב ה"ה אבל דעת המחבר דבכלל לסתום הוא לבנות וכן פר"ש ז"ל: כתב נ"י וכ"ש אם הוא עצמו סתמו וכתב עוד ונראה דהך סתימה אפילו בלא פריצת פצימין היא וסתימה זו אפילו בנה זה כנגדו בתוך ד' אמות איירי שכיון שלא מיחה איבד זכותו וכתב הריטב"א דסתימה בנסרים דעלמא לא הויא סתימה וכל שכן במטלניות וכל שב"ד צוו לסתמו יש לו לסתמו סתימה מעליא ברכסא וטינא: כתב עזד לכאורה משמע דוקא לסתום הויא לאלתר חזקה אבל לפתוח אפילו במקום שאינו מזיק השתא בראייה לא הוי חזקה לאלתר אלא שהרמב"ם כתב דחלון יש לו חזקה לאלתר עכ"ל והמרדכי כתב בפ"ק דב"ב אם סתם ראובן פתחו או חלונותיו ובא שמעון שכנו לבנות לפני פתחו וחלונו יכול ראובן לעכב עליו שיכול לומר לא היה בדעתי לחזור ולפתוח וה"מ שלא פרץ פצימיהן ואם ע"פ ב"ד נתחייב ראובן לסתום אפילו לא פרץ פצימיו נמי שהרי שלא כדין פתח עכ"ל. וכתב הריטב"א בתשובה לענין זה שסתם הוא בעצמו אפילו בא שכנו בטענה אתה מכרת אותו שיעבוד ולכך סתמתו אינו נאמן שלא אמרו אלא שסותמין אורו בפניו ומה שטוען להנאתי שבאותה שעה סתמתיה טענה יפה היא ואפילו לדברי מעמידים דברי ר"ג בלא טענה אפשר לומר כן דכשזה סותם וזה שותק יש הוכחה שהוא מוחל זכותו אבל כשהוא סותם אין כאן הוכחה של כלום שיהא מסלק זכותו משם אלא לצורך שעתו סתם ואם פרץ פצימיו והלה בא בטענה שמחל שיעבודו הדעת נוטה שאיבד זכותו שאם סתם לשעה מפני מה פרץ פצימיו דכיון שזה בא בטענה לאלתר הויא חזקה וצריך אתה לדעת שאם לא פרץ פצימיו ונפל מחלוקת ביניהם אתה מכרת לי סילוק שיעבוד זה ואני סתמתיו וזה אומר לא כי אלא אני סתמתיו מדעתי לשעה בעל החלון הוא היה מוחזק ואינו יוצא מחזקתו אע"פ שנסתם ולפיכך זה שאומר אני סתמתיו בפניו עליו הראיה ע"כ : ומ"ש רבינו ובעיקר חזקת החלון כתב הרמב"ן לא בשיש בה היזק ראייה איירי וכו' ה"ג הרמב"ן בנו"ן ולאפוקי מהטעות שנפל בספרים שכתוב הרמב"ם במ"מ: וכ"כ הרמב"ם שאין חזקה להיזק ראיית חלון תמיהני על זה שהרי בפ"ז מהלכות שכנים כתב הרי שפתח חלון לחצר חבירו וא"ל בעל החצר או שגילה דעתו שהניחו כגון שבא וסייעו או שידע הנזק ולא ערער ה"ז החזיק בחלון ואינו יכול אח"כ לחזור ולערער עליו וחלון פתוח לחצר ודאי יש בו היזק ראייה ואפ"ה כתב שיש לו חזקה ואפשר שכתב כן רבינו לפי שראה שכתב פ"ב מהל' שכנים גבי חצר השותפין שהיזק ראייה היזק הוא ואין לו חזקה בחצר אלא אע"פ שעמדו כך שנים רבות בלא מחיצה כופהו לעשות מחיצה בכל עת שירצה ואין משם ראיה שכבר כתב שם ה"ה דעת המחבר כדעת רבו דבחצר דוקא אין לו חזקה משום דממילא הם מזיקים זה את זה בלא עשיית שום מעשה ולפיכך אין להם חזקה בעמידתן כך ואפילו עמדו כן ג' שנים או יותר אבל אם עשו מעשה כגון פותח חלונות על חצר חבירו יש לו חזקה לדעתו ז"ל עכ"ל וא"כ גם הרמב"ם ס"ל כהר"י הלוי וכהרא"ש דיש חזקה להיזק ראייה: והרשב"א כתב בתשובה ח"ג סי' ק"פ אף הרמב"ן מודה להרי"ף שאין להיזק ראייה חזקה ויתר מכאן אמרו ז"ל שאפילו היה הניזק מוחל וסובל אומרין לבעל החלון אסור לך זה לפי שבכל שעה שאתה מסתכל בו ומזיקו בראייתך אתה עובר וא"א לך לעולם לשמור עצמך מלהסתכל בו ונמצאת עובר אבל הר"י הלוי חולק על רבו הרב ז"ל ואומר שיש לו חזקה וכן הראב"ד ז"ל ובכיוצא בזה אין לדיין אלא מה שעיניו רואות אבל אנו דעתינו לעשות מעשה כדברי הרי"ף והרמב"ן ז"ל עכ"ל: ובתשובה אחרת ח"ג סי' קע"א כתב דעתי נוטה כדעת הרי"ף דהיזק ראייה אין לו חזקה וכקוטרא וב"ה הוא ואפי' מכר או נתן לו אפשר שהוא יכול לחזור בו דנזקין כאלו אינם נמכרים דיכול לומר סבור הייתי לקבל ועכשיו איני יכול לקבל כקוטרא וב"ה שכ' ר"ת דאפי' בא בטענה והביא ראיה אינה חזקה מפני טענה זו שאמרתי עכ"ל. ובתשובה אחרת ח"ג סימן קס"ג כתב כבר ראיתם שדעתי נוטה לדעת רבי' יעקב דכל נזקים אלו שהן בנזקי הגוף יכול לומר סבור הייתי לקבל ואיני יכול וכן נ"ל ממשנת חנות שבחצר ומעובדא דרב יוסף [ב"ב כ"ג.] דאמר אפיקו לי קורקור מהכא ומ"מ רוב חכמי ישראל וגם רבותי לא הסכימו לכך וכמו שראית שכתבתי שם בפרק לא יחפור ולפיכך למעשה אני אומר שאם כבר פתח חלונותיו או כ סמך קוטרא וב"ה אין מחייבין אותו לסתום או לסלק ואם בא לפתוח אין מניחין אותו לפתוח ולא לסמוך לכתחלה עכ"ל ובסימן קנ"ה אכתוב עוד בזה בשם תשובת הרשב"א: וז"ל הריב"ש בסי' תצ"ו אמת כי דעת הרמב"ם דבפותח חלון על חצר חבירו יש לו חזקה דכיון שעושה מעשה בפתיחת החלון והלה רואה ושותק מחל אע"ג דהיזק ראייה דאתיא ממילא כגון חצר השותפין אין לו חזקה ופי' מתני' דפ' חזקת חלון המצרי אין לו חזקה ולצורי יש לו חזקה בחלון המזיק היזק ראייה וזו היא שיטת רבו הר"י ן' מיגא"ש וסובר הרב ז"ל שאין צריך חזקת ג' בחזקה שיש עמה טענה אלא בטוען בגופה של קרקע אבל שיעבודין נקנין בשתיקה ומדין סבלנות תיכף שנתברר לו הזיקו ונודע לו ושתק הויא מחילה אבל דעת רבותינו הצרפתים שאין שום חזקה מועילה אלא בחזקת שלש ובטענת מכר או מחילה ומ"מ דעת כל האחרונים כדעת הרי"ף שאין חזקה לעולם להיזק ראייה ואין הפרש בין היזק ראייה הבא ממילא להיזק ראייה הבא ע"י מעשה של פתיחת חלון וכיוצא בו והו"ל כקוטרא ובית הכסא שהן נזקי הגוף ואין להם חזקה לעולם וההיא דחלון המצרי כבר תרגמה הרב ז"ל בחלון שאין בו היזק ראייה כגון שהוא פתוח למקום שאין מזיקו בהיזק ראייה והחזקה היא לעולם אם יצטרך להרחיק חבירו כשיבוא לבנות כנגדו וא"כ בנדון זה אין שום חזקה מועלת לראובן ואפילו היתה ג' שנים אלא אמרינן לו יגעת ופתחת לך יגע וסתום כיון שמזיקו בהיזק ראייה  ומעתה נתבטלה גם טענתו האחרת שאומר לעשות שטר לשמעון שאם ירצה לבנותה כנגדו לא יצטרך להרחיק שכיון שהוא מזיקו מעתה יש לו לסלק היזקו אף כי טענת שמעון נכונה היא בעצמה ואין זה מדת סדום שיצטרך זה לשמור שטרו מן העכברים שהרי אף במי שאבד שטר חובו והלה מודה שחייב לו נחלקו בתלמוד אם כותבין שובר ויש מי שאומר שאין כותבין ויעכב הלוה מעות המלוה ויאכל וחדי כדי שלא יצטרך לשמור שוברו מהעכברים אלא שמטעם אחר נפסקה הלכה דכותבין שובר משום דעבד לוה לאיש מלוה כ"ש שאין אומרים לשום אדם להניח זכותו על קרן הצבי איברא שדעת הרא"ש שכל חלון שאין בו היזק ראייה כגון שפתוח לגג רעפים של חבירו אין חבירו מעכב עליו מלפתחו דזה נהנה וזה אינו חסר הוא וכמו שאין יכול לעכב עליו אין לחלון כזה חזקה לדבריו אם לא היה בחלון זה היזק ראייה היה יכול לפתוח אותו ולא היה צריך לעשות לו שטר שהרי אין לו חזקה כיון שלא היה חבירו יכול למחות בו וכשירצה חבירו לבנות כנגדו בונה בלא הרחקה אבל דעת המפרשים שלנו הוא בהפוך שיכול למחות ולעכב מלפתחו ואם לא מיחה יש לו חזקה ומחלוקתם תלויה בפי' סוגיא שבפרק חזקת על משנת חלון המצרי וכבר הוכחתי בתשובה ביטול סברת הרא"ש ומ"מ אינה ענין לנדון זה שכיון שיש לחלון זה היזק ראייה מטעם זה חייב ראובן לסתמה ואין לו חזקה לעולם כדעת הרי"ף והאחרונים ז"ל עכ"ל. וז"ל הרשב"א שאלת ראובן רוצה לפתוח חלון על חצר חבירו במקום שאינו מזיקו עכשיו בראייה ושמעון טוען שהוא יבנה בשלו היום או למחר וראובן יזיק לו בראייה ויש לראשונים בזה שתי סברות: תשובה אנו כך קבלנו מהרב רבינו שהוא יכול לעכב על ידו דלא בעי למיקם בהדיה למחר בדינא ודיינא כשיבוא לבנות ומההיא דסתם חורבות עשויות ליבנות הוה אמר לן וזו היא מחלוקת אביי ורבא בבא לסמוך בצד המצר דלרבא אינו סומך ואע"ג דקיי"ל דכופין על מדת סדום כיון שאם בא לבנות הרי הוא ניזוק מיד בגירי של בעל החלון עד שמעמיד את חבירו בדינא ודיינא וזוכה עמו בדינו כי מעכב על ידו מהשתא אין זה מדת סדום אלא מדת כל אדם וכל שכן עכשיו שרבתה מחלוקת בחכמי ישראל בהיזק ראייה אם יש לו חזקה אם לאו ושמא יעמוד בית דין וידון שיש לו חזקה ונמצא זה זקוק למחות תמיד ואפילו רצה לכתוב לו שטר הודאה בכך אין שומעין לו דנמצא זה צריך לשמור שטרו מן העכברים ולא אמרו כותבין שובר אלא משום עבד לוה לאיש מלוה ומשום שלא יאכל הלה וחדי הא לאו הכי לא עכ"ל בסימן אלף קמ"ד. ובתשובות להרמב"ן סי' י"ז כתוב דאפילו לדברי מי שאומר שאין חזקה להיזק ראייה כל שאין אנו יודעים מי קדם  אי חלונו לחצרו או חצר לחלון אי אתה יכול לסלקו ע"כ וזה כדברי הרשב"א. עיין בדברי רבינו סימן קנ"ה אצל יש נזקים שאין להם חזקה כגון קוטרא ובית הכסא וכו' כי שם כתב דלהרי"ף אין המזיק רשאי  לסמוך אע"פ שאין שם דבר הניזוק וכ"כ לעיל בסמוך: כתב הריטב"א בתשובה פתיחת החלונות כחזקת הבתים ובעי שלש שנים וטענה והאומר דבראה ושתק סגי אין שומעין לו ואפילו לדבריו ה"מ שראה בשעת מעשה ושתק שהו"ל למחות ולא מיחה אבל כל שלא הו"ל למחות בשעת מעשה כגון זה שהחזיק תחלה בנכסי א"א ראייה ושתיקה דבאי כחה דאח"כ אינה כלום ועוד שדעתי נוטה כדברי האומרים דהיזק ראייה אפילו בחלון על חצר אין לו חזקה כלל דהו"ל כקוטרא וב"ה כמו שכתוב בתשובת הגדול וירושלמי מסייע ליה ועוד שאפי' למ"ד היזק ראייה יש לו חזקה ה"מ בחלון הפתוח לחצר דבעל חלון מזיק לחצר ובעל חצר לא מזיק ליה והו"ל למחות אבל חלון כנגד חלון דתרווייהו מזקי אהדדי לא הא למה זה דומה להיזק ראייה דשותפין בחצר כגון כותל חצר שנפל או חצר שהחזיקו בלא כותל באמצע שאין בו חזקה כמו שמוכיח בשמעתא קמייתא דב"ב וכן הסכימו כל גדולי העולם ולדידי חלון כנגד חלון ופתח כנגד פתח כדין חצר הוא שאין לו חזקה כ"ש דאיסורא מסייע ליה ואין מחזיק באיסורא וכן מצאתי לר"מ הלוי הנשיא ז"ל עכ"ל: עוד כתב הרשב"א בתולדות אדם ס"ס א' ז"ל שאלת שמעון יש לו ב' חלונות לחצר ראובן והחזיק בו ב' שנים ולפעמים עומד שמעון להשגיח בכרמים וראובן מוחה בידו לפי שמזיק לו בראייה. תשובה דבר ברור הוא שאין שמעון יכול לעמוד בחלון כדי שלא יזיק בראייתו לראובן ואין צ"ל לדעת הרי"ף כי לדבריו אפילו החלון עצמו אם יבוא ממנו היזק ראייה לראובן אין לו חזקה ויכול לומר שיסלק משם חלונו אלא אפילו את"ל שיש לגופו של חלון חזקה להכניס ממנו אויר או להציץ ממנו דרך כרמים מ"מ אין לעמידת שמעון בחלון חזקה ואין לו להציץ ממנו לחצר כדי שלא יזיקנו בראייתו עכ"ל : ומה שכתב רבינו בסמוך בשם הרא"ש וכן בגגין שלנו שהם מכוסים ברעפים ואין עליהם תשמיש יכול לפתוח עליו חלון וכו' לדברי הרא"ש בתשובה כלל י"א סימן ט"ו משמע בהדיא דע"כ לא קאמר אלא בגג משופע שאין בו תשמיש כלל אבל בגגין שיש בהן קצת תשמיש כגון הגגין הללו שבארץ ישראל לא קאמר: וכתב א"א ז"ל ראובן שבא לפתוח וכו' עד בחצרך ריש לא יחפור ושם כתב שה"ר יונה חולק ועיין בנ"י שם שכתב שהראב"ד והרשב"א והרי"ף ורש"י סוברים כהר"ר יונה והריב"ש בסימן תע"א כתב על דברי הרא"ש וז"ל הרב הלך לשיטתו שסובר דהיזק ראייה יש לו חזקה ושחזקת הנזקין היא חזקת ג' ובא בטענת מכירה או מתנה או מחילה ומתני' דחלון המצרי ומאי דאיתמר עלה בגמ' בחלון שיש בו היזק ראייה הוא ויצטרך לפרש מילתיה דרבי זירא דקאי אחלון צורי אבל מצרי בין למעלה בין למטה אין לו חזקה ותהיה תלויה החזקה בדין יכול למחות ומדאמרינן בגמרא דטעמא דרבי אלעאי דלמעלה מד' אמות משום דמייתי שרשיפא וחזי ליה הוכיח הרב ז"ל דהיכא דליתיה להאי טעמא וליכא היזק ראייה כלל כגון גג של רעפים אין יכול למחות דכופין על מדת סדום וממילא כיון שאין יכול למחות אין לו חזקה והוא עשה מהמסובב סיבה ומהסיבה מסובב שהרי לפי הנראה מלשון הגמ' היסוד והסיבה היא החזקה ומדין החזקה יצא לנו אם יכול למחות אם לאו ולדבריו אף אם אין יכול לעכב עליו מלפתחו למה אין לו חזקה של שלש שהרי היה לו למחות בסוף כל ג' שלא יחזיק עליו לענין שאם יבוא לבנות כנגדו לא יצטרך להרחיק וכיון שיש לו חזקה חזר הדין שיכול לעכב דמצי אמר קא מחזקת עלי ולא מצינא דאטרח למחות בסוף כל ג' ועוד שהרי אפילו חלון הפתוח לגג של רעפים היה יכול לעכב משום היזק ראייה ואע"פ שעתה אינו מזיקו כיון שהחלון עשוי בתכונה שיזיקנו אם יסיר הרעפים מן הגג או יעשה ממנו בית או חצר משום דאמר לו בעל הגג לבעל החלון כשארצה לעשות מן הגג בית או חצר יקשה לך לסתום מה שפתחת ולהרוס מה שבנית ואצטרך להתעצם עמך בדין וכן השיב הראב"ד על פותח חלון על חורבתו של חבירו שיכול למחות מיד אע"פ שעכשיו אינו מזיקו כיון דאילו בא לבנות נמצא מזיק וסתם חורבות עשויות ליבנות כדאיתא בירושלמי ויש הוכחה לזה בריש פרק לא יחפור (יח.) דמקשי לרבא דאמר הבא לסמוך אינו סומך וכו' וכתב הרשב"א וה"ה לפותח חלון על גגין שלנו המכוסים ברעפים שיכול לעכבם שמא למחר יעשה אותו גג הראוי לתשמיש או בית ונמצא מזיקו אבל מה שכתב הרא"ש לפי סברתו שאומר שאין לחלון זה חזקה שמי שיש לו חלון על חצר של חבירו והחזיק ובא זה לכסות חצרו ברעפים מתחת חלונו של זה הנה בעל החלון מעכב עליו לפי שאומר אני החזקתי ועתה בבניינך תגרע חזקתי ותאמר למחר שאין חזקתי חזקה לפי שהוא על גג רעפים כי כן כתוב משמו בספר חשן המשפט זה אינו דמתני' לא תני הכי אלא החלונות מלמעלן ומלמטן ומכנגדן ד' אמות ולא לעכב זה על זה מלבנות חצרו כמו שירצה כל שאין מזיק לבעל חלון לא בהיזק ראייה ולא בהאפלת אורה אלא כל שפתוח לחצר עלתה לו חזקה ואם פתוח לגג של רעפים עלתה לו חזקה והיה יכול מתחלה לעכב עליו לפתחו ואפילו לדבריו הול"ל שיעמיד עדים שכבר החזיק קודם שהיו שם הרעפים לא לעכב על זה מלבנות ובנדון זה כיון שהחלון הוא על תכונה שאם היה פתוח לחצר היתה לו חזקה עתה כשפתוח לגג של רעפים יש לו חזקה ואם בא בעל הגג לבנות כנגדו צריך להרחיק כדינו זהו מה שנ"ל לדין הגמרא לפי דעת הגאונים והרמב"ן והרשב"א והרבה מהאחרונים ז"ל אמנם אם יש בעירכם מנהג אחר בזה הולכים אחריו כי בכיוצא בזה הכל כמנהג המדינה עכ"ל  וכבר כתבתי בסמוך דברי הריב"ש עוד לחלוק על דברי הרא"ש וכבר כתבתי בסמוך שגם ה"ר יונה וכמה גדולים חולקים על הרא"ש וכיון שהראשונים והאחרונים חולקים עליו כוותייהו נקטינן וכ"ש שהריב"ש סתר דבריו בטוב טעם ודעת  ודע שהרשב"א בתשובות אצל מה שכתב בפותח חלון על גג המכוסה ברעפים יכול לעכב סיים אלא שמצד זה יכול שמעון להגביה ד' אמות מתקרת גג של עצמו ובונה ושוב אינו בא להזיקו עכ"ל :  וכתב בתשובה להרמב"ן סימן צ"ב שנשאל על ראובן שהיו לו ב' בתים ועליות על גביהן והיו לו לפני הבתים מקום הנקרא אצלנו שקיפה והיה בו פתח פתוח לדרך השכנים והיה ראובן נכנס ויוצא דרך הפתח ההוא לביתו ולדרך השכנים ועל בית זה היה קירוי שהיה עומד מגולה בלא מחיצות ובלא גג זה מ' שנה והביא ראובן עדים וחתמו לו עדות שהיתה באותה שקיפה עלייה בנויה ומקורה במחיצות ובגג ופתח פתוח על פתח הבית הפתוח לדרך השכנים ושמעון היו לו בתים בצד בית זה ובנה לו עליות ופתח לו חלונות בצד השקיפה ההיא ולא מיחה ראובן בידו והיה מזיק בראייה לעומדים בשקיפה וגם מזיקים בראיה לעומדים בבית שמעון ועמדו כך ימים רבים ועכשיו רצה לוי יורש ראובן לבנות עלייה ע"ג השקיפה ולפתוח בה פתח כנגד ביתו של שמעון כמו שהעידו העדים ויורשי שמעון מיחו בידם מפני שמרבה עליהם היזק ראייה שמתחילה לא היה יכול לעמוד שם ביום השלג ולא בירידת הגשם ועכשיו שהוא מקורה יעמוד שם תדיר ואע"פ שהעידו העדים שהיה בו מתחלה שמא מכרו ראובן לשמעון וטוענין ליורש והאריך בתשובה ועיין עליה: כתב הרא"ש בכלל ק' סימן ו' הפותח חלון צר במקום שמזיק לחבירו חזקתו ג' שנים כר' חייא וישבע הפותח שמכר או שנתן לו במתנה רשות לפתוח חלון לחצרו אבל אם הוא אומר לא מחית בי חזקה שאין עמה טענה היא:  שאלה לא"א ז"ל: 
ומ"ש ועוד אם ירצה יחזור ויבנה הבית שקנה משמעון ויפתח חלונות כבתחלה הכי אמרינן בפרק חזקת (ס:) אם נפלה חוזר ובונה אותה וכ"כ בתשובה להרמב"ן סימן י"ז וחילק בין דין זה לדין מי שהחזיק לקבוע קורות בכותל חבירו ונפל הכותל ובנאו שאין לו חזקה בכותל החדש ונתן טעם לשבח: כתב רבינו ירוחם כבר כתבתי בדין משרה וירק כי המוכר צריך להרחיק מעל הלוקח אפילו נזקים שהיו בשעת המקח ולפירוש האחר דוקא כשהיה שם הנזק בשעת המכר ולפי זה אם יש לו בית וחצר וחלון הבית משקיף בחצר על המוכר לסתמו אם מכר לאדם אחר החצר ואפילו לרבי יוסי דאמר על הניזק להרחיק עצמו זהו גירי דידיה ומודה ביה ר' יוסי מוכר בעין יפה מוכר אבל אם מכר הבית ושייר החצר לעצמו וכן מוכח מדברי רש"י ויש מהגדולים שכתבו דה"ה לשני לקוחות שלקחו זה בית וזה חצר ממוכר אחד ויש שכתבו דאין הדין כן בשני לקוחות ומוכח מהירושלמי שמי שהחזיק על חלון של חצר חבירו ונפל הכותל כשחוזרים לבנות הכותל עושה בו החלון כבתחילה ולא הפסיד חזקת החלון בנפילת הכותל עכ"ל:עוד שאלה לא"א ז"ל ראש כלל ק':עוד שאלה לא"א ששאלת על ראובן שפתח וכו' כלל צ"ט סימן ג': עוד שאלה לא"א ששאלת ראובן יש לו בית וכו' כלל י"ח סי"ו ועיין בתשובות מיימוניות דס' משפטים סי' ע' ובתשובות להרמב"ן סי' י"ו ובתשובת הרשב"א אלף קכ"ט ובמרדכי פרק חזקת כי שם הביא כמה תשובות בדין זה: אם ראובן פתח חלון לחצר שמעון בפניו לא הוי חזקה אפילו סייעו שמעון סי' קמ"ב: כתב הרשב"א ח"ג סי' קנ"ג ז"ל שאלת עכו"ם שיש לו חלון על חצרו של ראובן ואין ראובן יכול לעכב עליו משום דיני עכו"ם ועמד עכו"ם ומכר ביתו לשמעון ועכשיו אומר ראובן לשמעון שיסלק היזיקו מי מצי א"ל שמעון מכח עכו"ם אני בא. תשובה לא אמרו הבא מחמת עכו"ם אלא להחמיר וכמו שאמרו [ב"ב ל"ה:] מה עכו"ם אין לו חזקה אלא בשטר וכו' ואמרו (נה.) אריסא דפרסאי עד מ' שנין וכן לבא מכחו אבל להקל עליו אינו ובחלונות שיש בהם היזק ראיה לא תיבעי לך דהתם אפילו ישראל אין בהם חזקה כמו שתפוס בידינו מרבותי וכדעת הרי"ף ז"ל ואפילו בחלון העשוי לאורה אין לו חזקה אלא מהטעם שאמרנו שדין העכו"ם שיכול לפתוח בלא רשות וכיון שכן אין להם חזקה דכל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה ואפילו בישראל עם חבירו ישראל וכ"ש בעכו"ם שאינו יכול לעכב עליו וכל שאינו יכול לעכב עליו אין לו חזקה ואפילו בשני ישראלים דחזקה מכח מחאה אתיא כדאיתא בשילהי פרק חזקת למעלה מד' אמות אין לו חזקה ואינו יכול למחות ולא עוד אלא שכל שהוא גברא אלמא אין לו חזקה מן הטענה הזאת שאין שתיקתו מורה על הודאתו אלא שמחמת יראה לא מיחה כדאמרינן (לו.) דבי ר"ג לא מחזיקי ולא מחזיקין בהו ומ"מ נראה שאם החלונות האלו עשוים לאורה ואין בהם משום היזק ראייה וכגון שאין יכול להוציא ראשו ממנו אין ראובן יכול לומר לשמעון סלק החלונות כנגדן שאינו מזיקו אבל אם בא ראובן לבנות כנגדן בונה כדקיי"ל ב"ב (ז:) באחין שחלקו שאין להם חלונות זה על זה לאו למימרא שיוכל לומר זה לזה סתום חלונותיך אלא אין בהם דין חלונות זה על זה קאמר ולומר שאם בא השני לבנות בונה כנגדם בלא הרחקה כלל וכדין תרביצא ואספלידא (שם.) והטענה בזה לפי שהוא לא פשע לפתוח כלל וכל שלא פשע בפתיחתו אינו חייב בסתימתו כל שאינו מזיקו עכ"ל: וכתב עוד ח"ג סימן קנ"ד שאלת אם החזיק שמעון לאחר מכאן ג' שנים וטען שחזר ולקח מראובן אם הוא נאמן בכך. תשובה בכל כי הא שמעון נאמן דהו"ל לראובן למחות כיון שהעכו"ם פתחן שלא כדין ואפילו במשכנתא דסורא אמרו (שם לה.) דאיבעי ליה למחויי ואי לא אי כביש לשטר משכנתא ואמר לקוחה היא בידי נאמן (%יט ): ובתשובה אחרת ח"ג סי' ק"ס כתב שאלת ראובן שהיה לו בית על חצרו של עכו"ם ופתח עליו חלונות שלא ברשות כי דיניהם של עכו"ם לעשות בתוך שלו כמו שירצה ואם היו פתוחים עליו חלונות שלא ברשות ועמדו כמה שנים היה סותם אותם כל זמן שירצה ועתה מכר העכו"ם חצרו לשמעון ואמר שמעון לראובן סתום חלונותיך והשיב ראובן כבר יש לי אלו החלונות על העכו"ם יותר משני חזקה. תשובה אין לראובן חזקה ואפילו טען שלקח מהעכו"ם דכל שיכול לפתוח ואין העכו"ם יכול למחות אין לו חזקה ולפיכך אם בא שמעון לבנות בונה וא"צ להרחיק מכנגדם כלום ונ"ל עוד שאילו היה ניזוק באותם חלונות בהיזק ראיה דשמעון יכול לכופו לסתמן דכיון דאין לו חזקה הרי הוא חייב לסתום מפני שהוא מזיקו בהיזק ראיה דגיריה נינהו וכ"כ הראב"ד בשם הגאונים ואל תשיבני ממי שפוסק דהיזק ראייה יש לו חזקה דהתם בבא מחמת טענה והניזק קבל עליו בפירוש נזקיו אבל זה לא קבל נזקיו: וכתב עוד ח"ג סימן אלף קכ"ט שנשאל על ראובן שהיה לו בית סמוך לעכו"ם והיה לעכו"ם חלון פתוח בכותל החוצץ בינו ובין ראובן ומזיקו בראייה והעכו"ם כתב שטר ראיה לראובן ונתן לו כח להכריח לסתום בכל עת שירצה ואח"כ מכר העכו"ם הבית לשמעון וראובן בא לסתום החלון ושמעון מוחה בידו מפני שהבית היה מקודם ליהודי והחזיק בחלון זה ואח"כ מכר לעכו"ם. והשיב דברי שמעון אין בהם ממש שאע"פ שהיה הבית מתחלה של יהודי מה בכך הרי בא אח"כ ליד העכו"ם וכבר הודה העכו"ם שיש לו לסתמו וזה הבא מחמתו לא עדיף מיניה ומ"מ לשון השטר שעשה העכו"ם לראובן אפשר שיועיל ואפשר שלא יועיל שאילו כתב לו העכו"ם לראובן שהוא מודה לו שהחלון בשאלה או שנעשה שלא כדין וכיוצא בזה לית דין ולית דיין ששמעון הבא מחמת העכו"ם הרי הוא כמוהו אבל אם א"ל העכו"ם אני אסתום החלון כל זמן שתרצה וחייב עצמו בכך ואח"כ מכר הבית לשמעון אין שמעון חייב לסתמו למ"ד שיש חזקה להיזק ראייה לפי שאע"פ שחייב עצמו בכך אין שמעון הבא מחמתו חייב בחיוב שחייב עצמו העכו"ם ומ"מ אם דינו של עכו"ם לסתמו ישראל הבא מחמתו הרי הוא כמוהו כדאמרינן בפרק חזקת ולפיכך אם מדיני העכו"ם הו"ל לסתמו מצד שאין להם חזקה בכך אף דינו של שמעון כמוהו עכ"ל (ובהג"מ פ"ד דטוען ונטען ובתשובה שבסוף ספר משפטים סי' ע'): ובתשובה להרמב"ן סימן ט"ז כתוב על ישראל שהיה לו חצר סמוך לחצרו של עכו"ם וחלון בכותל האמצעי להכניס אויר בחצירו של ישראל ומכר העכו"ם חצירו לישראל חבירו יכול לסתום או לבנות כנגדו אם ידוע שקדמה חצירו של עכו"ם לפתיחת חלון של ישראל אבל אם אין ידוע מי קדם הדין עם בעל החלון וע"ש כי האריך בדבר: כתב הרשב"א ח"ג סי' קע"א בתשובה הצורי שיש לו חזקה היא חזקת ג' שנים ובא בטענה והמצרי אין לו חזקה לעולם ואפי' למטה מד' אמות לפי שאינו דבר קבוע והשמועה כולה בצורי היא שנויה ולפ"ז אפי' העשוי לאורה כל שהוא למעלה מד"א אין לו חזקה אלא שאני רואה בכל גלילותינו שדנין אותו שיש בו חזקה ופוק חזי מאי עמא דבר ובעשוי לאורה ראיתי רוב המפרשים כר"ח ור"ש והראב"ד דאינו אלא בשאין לו אור אלא במקום זה וכיון שהם הסכימו בכך היאך נתחייב בעל החצר להרחיק ממנו אע"פ שהאורה שיש לו ממקום אחר אינה כל צרכו: ובתשובה אחרת ח"ג סימן קפ"ב כתב ע"ז בסוף דבריו וז"ל אבל רואה אני כי כבר נהגו דכל חלון שמכניס אורה שמעכבין מלבנות כנגדו ואע"פ שיש לו אורה ממקום אחר: וכתב בתשובות הגאונים ושכתבת שאמר לו בעל החלונות הסך על עצמך וזה אומר לו סתום חלונותיך על הניזק להרחיק עצמו אם לא בגירי דיליה ואם כשהוא מיסך על עצמו ועושה מעקה ד' אמות אין מסתכל בו בעל החלונות יעשה מחיצה ויסך על עצמו ויוציא הוצאה משלו ואם עושה מחיצה ד' אמות ועדיין מסתכל בו בעל החלונות צריך לסתמם ואם חלונות הללו למטה הן ומסתכל בו וכותל עלייה גבוה יסתום את אלה שהם למטה ויפתח אחרות למעלה מד' אמות כדי שלא יסתכל בו עכ"ל: (ב"ה) לכאורה נראה שזו התשובה היא דלא כהלכתא: וכתוב במרדכי ריש בתרא בשם ראב"ן אם יש מקום אחד בחצירו שיכול להצטנע שם אינו יכול למחות ותמה עליו: וכתב עוד אם רואה בחצר חבירו אפי' כמה חצירות מפסיקות יכול למחות: וכתב עוד שם פי' מורי דבכונס בתוך שלו סגי בהרחקת ד' אמות כלומר אע"פ שהוא מזיקו בראייה ודבר תימה הוא: וראיתי תשובה לגאון שאסור לו וכו' דברי תשובה שכתבתי בסמוך בשם הרשב"א כדברי הגאון ותשובה זו דגאון תמצאנה בהגהות אשיר"י בשם א"ז פרק חזקת גבי הא דאמר רב יהודה ישראל הבא מחמת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם ומסיים בה אבל ראובן ושמעון שקנו מן העכו"ם ושניהם באים מכח העכו"ם סתם הרי הוא כעכו"ם בין ליפות כחו בין להורע כחו: עוד תשובה לגאון בישראל שהיה לו חלון וכו' אני מפני העכו"ם סתמתיה משום היזק ראייה כלומר כדי שלא יזיקני העכו"ם בראייתו: וכתב הרשב"א שנשאל על כותל שנפל שהיה בו מתחלה חלון שהוא מזיק את חבירו בהיזק ראייה ועכשיו בעל הכותל רוצה לבנותו ולהחזיר בו החלון כמו שהיה בו מתחילה והניזק מעכב עליו משום דכיון דנפל אזדא והשיב מתוך דבריכם נראה שהדין פשוט בעיניכם לדברי מי שסובר שיש חזקה להיזק ראייה שאע"פ שנפל הכותל א"א אזדא חזקתו של חלון והדין נותן כן באמת לפי שאין חזקת חלונו של זה לאותו כותל בלבד אלא חזקתו להיות לו חלון פתוח על חצר חבירו וכיון שכן אפילו לדברי האומרים שאין חזקה להיזק ראייה כל שאין אנו יודעים מי קדם אי חלונו של זה לחצירו של זה או חצרו של זה לחלונו של זה כל שאין אתה יכול לומר לסתום חלון של זה או לסלקו מספק זה כבר הוחזק בעל החלון בזכות זה שאין הזכות תלוי בחלון זה אלא שהוחזק בזכות זה ותדע מדתנן בפרק חזקת (ס.) לקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות ה"ז בחזקתם לפי שמספק אנו אומרים דגזוזטראות קדמי לר"ה ואמרינן עלה בגמר' נפל חוזר ובונה אותה ולא אמרינן כיון דנפלה אזדא ותניא בתוספתא הלוקח שובך מחבירו ונפל אפי' היא בית רובע בונה מקומו דעו שאילו אדם החזיק על דבר ואותו שהחזיקו בו נפל או נתקלקל אע"פ שחזרו בעלים ובנאוהו נתבטלה חזקתו לפי שלא החזיק אלא על אותו גוף בלבד כיצד הרי שהחזיק בנעיצת קורות בכותל הידוע לחבירו ונפל אותו כותל וחזרו בעלים ובנאוהו אין לו לנעוץ על אותו כותל חדש לפי שלא שיעבד לו אלא אותו כותל בלבד אבל אין כאן שיעבודו של בעל החלון על אותו חלון שבאותו כותל בלבד אלא להיות לו חלון על חצר חבירו וראיה עוד על זה שאפי' באותו כותל ממש אם נפלה אותה קורה א"א אזדא אלא נותן קורה אחרת במקומה וכדאמרינן אחזיק להורודי אחזיק לכשורי לפי שעל הכותל יש לו שיעבוד ולא על אותה קורה בלבד וכן כל כיוצא בזה עכ"ל והוא בתשובות להרמב"ן סימן י"ז: וכתב עוד תולדות אדם סי' שע"ה שנשאל על ראובן שיש לו חלונות כנגד כותלו של שמעון שאין בו חלונות ולימים בא שמעון לפתוח חלונות בכותלו כנגד חלונותיו של ראובן וראובן מעכב עליו מחמת שמזיקו בראייה והשיב הדין עם ראובן ואפילו לדעת רבותי שאמרו שאין שום חזקה בלא טענה שהרי בשעה שפתח ראובן לא היה שמעון ניזוק ואם בא הוא לפתוח כנגדו ולקבל נזקיו הוא גורם לעצמו ועל הסברא הזו שמעתי מקצת החכמים שסמכו ואמרו שהבונה גג או עלייה על חצר חבירו ועכשיו אינו מזיקו בראייה לפי נמיכות בתי חצר חבירו ולאחר ימים בא חבירו להגביה בניינו בגגות ועליות ומתוך כך נמצא ניזוק בראייה מגגו ועלייתו של חבירו הקודם שא"א לומר לראשון סלק היזקך אדרבה הראשון טוענו אתה גרמת היזק זה לעצמך ואם הדין הזה אמת כ"ש כאן שאינו פותח על חצר שמעון אלא על דרך הרבים אלא שאין אני מודה בדינם זה בפותח על רשות חבירו לפי שחורבות עשויות הן להבנות כמו שאמרו בירושלמי וכן בתים עשויים הם להגביה ויש עוד ראיות אחרות כמו שתמצא לי בר"פ ב' דבתרא ומ"מ במי שפותח על ר"ה כל הקודם זכה שזה כבונה ופותח בבקעה שכל אחד יש לו רשות לפתוח שם וזכה בקדימתו עכ"ל: וכתב עוד בסי' אלף ופ"ה מי שקדם ופתח חלון על ר"ה אין חבירו שעל הדרך רשאי למנעו מפני שאינו פתוח על רשותו שהדרך של מלך הוא וכך רצה שכל הבא לפתוח על הדרך יפתח ואינו פותח על רשות חבירו ולפיכך אם בא השני לפתוח חלון כנגד אותו חלון אינו רשאי אבל אם בא להגביה כותלו מגביה ואינו נמנע ואע"פ שאין ביניהם ד' אמות עכ"ל ודבר זה שכתב שפותח חלון לר"ה שכנגדו יכול להגביה כותלו אע"פ שאין בין הכותל לחלון ד' אמות זר הוא בעיני דמתני' סתמא קתני ומכנגדן ד"א כדי שלא יאפיל ולא חילק בין פותח לרשות הרבים לפותח לחצר חבירו וגם דברי הרמב"ם בסתם הם שנויים: (ב"ה) וכן יש לדקדק מתשובת הרא"ש שכתב רבינו בסימן זה ראובן הוציא בליטת עלייתו לחוץ וכו' הילכך אין חזקה לראובן ויכול שמעון לבנות לפני חלונו עכ"ל והרי שם מיירי בפותח לר"ה וטעמו דאין לו חזקה הא אבל יש לו חזקה אינו רשאי לבנות : ומיהו מלשון רבינו יש לדייק שסובר כדברי הרשב"א שכתב ראובן שהחזיק בחלונו שפתוח לחצר שמעון דמשמע דבפתוח לחצר חבירו דוקא מיירי ולא בפתוח לרשות הרבים ובתשובת הרשב"א שאכתוב בסימן קנ"ה נתבאר טעמו: ראובן שהחזיק בחלונו וכו' משנה פ"ב דב"ב (כב.) בחלונות מלמעלה ומלמטה ומכנגדן ד' אמות ובגמרא מלמעלה שלא יציץ ויראה מלמטה שלא יעמוד ויראה ומכנגדן שלא יאפיל. ופירש רש"י מלמעלה. צריך להגביה שיעור שלא יציץ בהשענו על כותלו וישפיל ראשו ויראה דרך חלונו בבית חבירו: מלמטה. שלא יעמוד על ראש עובי כותלו ויראה: ומכנגדן. צריך להרחיק שלא יאפיל. וכתב רבינו ירוחם ואם השפיל או הגביה הד' אמות כמו שכתבתי א"צ יותר אפי' יוכל לראותו. וה"ה כתב פ"ז מהל' שכנים ויש מי שכתב שכשאמרו במשנה שצריך להגביה הבנין ד"א ודי בכך דוקא כשלא הרחיק את הכותל אלא כדינו ויותר מכאן מעט אבל אם הרחיק ריחוק גדול אם הגביה כותלו ד' אמות מחלונו של זה כ"ש שיראה שם להדיא ולפיכך פירש תנא דברייתא שצריך להגביה כדי שלא יציץ ויראה עכ"ל. וכ' הרמב"ם בפרק הנזכר שאם הכותל שבנה כנגד החלון נמוך מן החלון ד"א שא"צ להרחיק מכותל החלון כלום שהרי לא האפיל עליו ואינו מזיקו בראייה וכתב הה"מ שאע"פ שלא נזכר בפי' בגמרא פשוט הוא שהרי ההרחקה אינה אלא כדי שלא יאפיל והרי אינו מאפיל עכ"ל. ונ"ל דהא דאינו צריך להרחיק ד"א מכותל החלון היינו דוקא היכא דליכא חששא דדוושא וכמו שיתבאר בס"ד: ואם בא לבנות כותל מצד החלון וכו' ג"ז (שם) משנה מי שהיה כותלו סמוך לכותל חבירו לא יסמוך לו כותל אחר אא"כ הרחיק ממנו ד"א ואוקמה רבא דה"ק מי שהיה כותלו סמוך לכותל חבירו ברחוק ד"א ונפל לא יסמוך לו כותל אחר אא"כ הרחיק ממנו ד"א מ"ט דדוושא דהכא מעלי להתם ופירש"י מה שדשין ברגל בין שני הכותלים תמיד מועיל לשני הכותלים להקשות קרקעית יסודות הכותלים ולא ימוטו ופריך עליה מדתנן החלונות מלמעלה ומלמטה ומכנגדן ד"א ותני עליה מלמעלה כדי שלא יציץ ויראה וכו' ומכנגדן שלא יאפיל אבל משום דוושא לא ופירש"י טעמא שלא יאפיל כשיש חלונות אבל משום דוושא כשאין שם חלונות לא אלמא לא חיישינן לדוושא ומשני הב"ע מן הצד וכמה אמר ייבא משמיה דר' כמלוא רוחב חלון וכמה טפח כן גי' רי"ף והרא"ש וכן גי' רמב"ם פ"ז מה' שכנים ופירש"י מן הצד שאין כותל האחרון מהלך לאורך כותל ראשון אלא מן הצד הוא בא אם זה ממזרח למערב זה מצפון לדרום) וראש עוביו כנגד החלון ומאפיל דהכא ליכא למיחש לדוושא דההוא פורתא: וכמה. כדי שלא יאפיל לתנא דברייתא דלא יהיב שיעורא. ופריך בגמרא והלא מציץ אמר רב זביד במרדד כותלו ופירש"י כיון דסמוך הוא אע"פ שהוא מגביה יכול להציץ: במרדד. עושה ראש הכותל משופע לצד החלונות עד שאינו ראוי לא לעמוד עליו ולא לישען עליו נראה מדבריו שאפי' במגביה ד"א צריך שיכניס ראש כותלו וכן דעת הרא"ש שכתב והלא מציץ דכיון דבא מן הצד אפי' גבוה ד"א יכול לעמוד מרחוק עליו ולהציץ וכן כתב רבינו אבל הרמב"ם פ"ז מה' שכנים כתב בנה כותל אחר בצד החלון צריך להרחיק מן החלון טפח ומגביה הכותל ד"א על החלון או כונס ראש הכותל כדי שלא ישב עליו ויציץ ויראה. וכתב ה"ה שדעת המחבר שכשהקשו והלא מציץ הוא כשאינו מגביה הכותל ד"א על החלון שאם במגביה אפי' כשהכותל נגד החלון די בכך ויותר יכול להציץ כשהכותל נגד החלון משיכול כשהוא מן הצד אלא הקושיא כשאינו מגביה הוא דאי במגביה ודאי לא בעיא מידי אחרינא וכ"נ דעת הר"י ן' מיגא"ש ז"ל אבל מדברי רש"י נראה שאפי' במגביה ד"א צריך שיכניס ראש כותלו ודברי תימה הוא דאדרבה כיון שגבוה הוא וסמוך הוא לא יוכל להציץ כמו שיציץ ברחוק וזה דבר מורגש לחוש אלא ודאי דברי המחבר עיקר : הבא לסמוך כותל מן הצד לחלונו של שמעון והיה החלון שקוף מבחוץ כמה צריך להרחיק עיין במרדכי פרק לא יחפור: כתב הרשב"א ח"ג סי' קס"א שאלתם ראובן יש לו חלונות על גגתו של שמעון והם סתומות מכמה שנים אלא שלא נפרצו הפצימין ועכשיו בא ראובן לפתחן וטוען שכל שלא נפרצו הפצימין הרי הם כפתוחות ושמעון טוען שכל שעמדו סתומות זה ל' שנה נסתלק השיעבוד עוד טען שהבתים והגנה היו ליעקב ויעקב מכר הבתים למי שראובן בא מכחו ושייר הגנה לעצמו ואינו מן הדעת שימכור יעקב הבתים ע"ד שישאר היזק ראייה על גנתו: תשובה אילו היתה הגנה לאחד והבית לאחר הדין עם שמעון שאע"פ שהיו החלונות פתוחות הו"ל לסתמן כדעת הרי"ף שכתב שאין להיזק ראייה חזקה וכן אם היו הגנה והבית לאחד והיו החלונות פתוחות מביתו לגנתו ומכר הגנה ושייר הבתים גם בזה הדין פשוט בעיני שלא היה לו דין חלונות על הגנה שהמוכר בעין יפה מוכר ולא השאיר לעצמו על הגנה חלונות וכדקיי"ל כשמואל דאמר האחים שחלקו לקוחות הן ואין להם חלונות זה על זה אבל אם מכר את הבית ושייר לעצמו הגנה איפשר לבעל דין לחלוק ולומר שכיון שנעשו החלונות ברשות ומכר את הבית בעין יפה מכר ואפי' זכות החלונות מכר לו וכל שלא פרץ פצימיו הן כפתוחות אבל מורי ה"ר יונה הסכים שאפי' מכר הבית ושייר לעצמו החצר והיו חלונות בבית כיון דקיי"ל דבכל הניזקין דגירי' על המזיק להרחיק את עצמו והיזק ראייה גיריה סתמא דמילתא לא מכר לו אלא ע"ד לסלק החלונות שאין אדם עשוי למכור נזקים דגיריה: וכתב ומה שטען שמעון שהכריזו בקהל וזה לא הראה זכות זה זו אינו טענה כי הפצימין מכריזין על החלונות: ואם בא לבנות ב' כתלים וכו' שם אמאי דאמרינן דסגי להרחיק מן הצד טפח פריך והא אנן תנן ד' אמות ומשני לא קשיא כאן מרוח אחת כאן מב' רוחות ופי' הרא"ש והא אנן תנן ד"א וע"כ מתניתין נמי צריך לאוקמי מן הצד דאיכא לאקשויי ממתניתין כי היכי דפריך מברייתא טעמא דאיכא חלונות אבל משום דוושא לא וצריך לאוקמי מן הצד ומשני ל"ק כאן מצד אחד כאן משני רוחות ברייתא מצד אחד וסגי בטפח ומתני' בב' רוחות החלון יש בו ב' כתלים וצריך שיהא בין שתי הכתלים ד"א מלבד רוחב החלון טפח מצד אחד וד"א פחות טפח מצד אחר וכל היתר על טפח מצד אחד ימעט מצד אחר ואע"ג דאוקימנא למתניתין מן הצד ולא איירי כנגדן מ"מ נראה דה"ה מכנגדן צריך להרחיק ד"א דפשטא דמתניתין הכי משמע אלא משום קושיא דדוושא צריך לאוקמי בבא מן הצד ועוד דמעיקרא דפריך טעמא בשלא יאפיל הוה פשיטא דבשכנגדו צריך ד"א ומסברא זו לא חזר בו התלמוד וכתב הרמב"ם פ"א מה' שכנים בנה ב' כתלים משני צדי החלון צריך להיות ביניהם רוחב ד"א והחלון באמצע הד' וכתב ה"ה שיש שכתבו שאע"פ שיש בין שני הכתלים ד"א צריך שלא יהא אחד מהם סמוך לחלון בפחות מטפח שהרי מן הצד האחד מרחיק טפח אע"פ שהצד השני פנוי לגמרי וזה פשוט עכ"ל. כתב נמ"י נמצא עכשיו דאמרינן דכנגדן ממש סגי בד"א שיכול זה לבנות ג' כתלים סביב חלונות חבירו בריחוק ד' אמות כך כתב הר"ן: ומ"ש רבינו ולא יסכך על גביהם וכולי הוא ל' הרמב"ם בפרק הנזכר וכתב ה"ה אע"פ שאין זה מבואר בגמרא פשוט הוא שהרי הסיכוך הוא נגד החלון וכבר נתבאר שכנגד החלון צריך להרחיק ד' אמות: כתב הריב"ש בסימן רכ"ה שנשאל על ראובן ושמעון שהם שכנים וכותל משותף מפסיק בין חצר שלפני ביתו של ראובן לחצירו של שמעון והכותל ההוא גבוה כד' או ה' אמות ועתה רוצה ראובן להגביה הכותל ההוא כדי לבנות ולעשות בית מקצת החצר שלפני ביתו ושמעון מעכב עליו באשר פתח של שמעון הוא כנגד הכותל ההוא בקרוב פחות מד"א ואם יגביה ראובן הכותל ההוא יאפיל ביתו של שמעון לפי שאין אורה נכנסת לביתו של שמעון מצד אחר כי אם מן הפתח שכנגד הכותל ההוא והשיב שהדין עם שמעון: וכתב בסימן רפ"ט שנשאל על אחד מהשותפין שרצה להגביה הכותל המשותף ביניהם על הוצאתו יתר על ד"א אם יכול חבירו לעכב בידו ולומר קא מאפלת חצרי והשיב פשוט הוא שאינו יכול לעכב שלא אמרו להרחיק מכנגדן שלא יאפיל אלא בחלונות שהאורה הנכנסת לבית מהחלונות נכנסת מכנגדן וכל שהחזיק בחלון זכה באויר קרקעו של חבירו שיצטרך להרחיק ד"א אם בא לבנות כנגדו כדי שלא יאפיל אבל בחצר שהוא מגולה והאורה נכנסת בה מלמעלה ולא מכנגדה לא שמענו בה שלא יאפיל אע"פ שבכל חצר יש אורה יותר כשהכותל המפסיק הוא נמוך עכ"ל: כתב הרשב"א בתשובה ח"ג סי' קנ"ו ד' אמות שאמרו מחלונו של חבירו שיעור מוחלט הוא שכך שיערו חכמים שבכך די לו וכל שהרחיק ד' אע"פ שמאפיל א"צ להרחיק יותר וכל ששיערו חכמים כך הוא (ר"ה יג.) במ' סאה הוא טובל במ' סאה חסר קורטוב אינו יכול לטבול: כתב עוד שם נחלקו על מיעוט האויר ששמעון ממעט אויר אוצרו של ראובן בזה אני אומר שמתוך הדברים ניכר שהאוצרות אשר שם צריכים אויר שיכנס ממנו הרוח לקרר היין והמונע ממנו האויר מפסידו ואם הדבר כן ונהוג שם כן הדין עם ראובן שכל שקדם האוצר אע"פ שעכשיו אין שם יין ושמן הרי הוא מוכן לכך ואין הלה רשאי לעשות בביתו דבר שמזיק את האוצר:שאלה לא"א ז"ל ששאלת אם עשה גג משופע וכו' כלל ק' סימן ז':החזיק בחלון כו' מעשה פ"ק דב"ב (ז.): וכתב הרמב"ם פ"ז מהל' שכנים: אחין שחלקו וכו' מעשה פ"ק דב"ב שם הנהו תרי אחי דפלגי בהדי הדדי חד מטייה אספלידא (כלומר טרקלין יפה) וחד מטייה תרביצא (כלומר גינה שבצד הטרקלין) אזל ההוא דמטייה תרביצא וקא בני אשיתא אפומא דאספלידא א"ל קא מאפלת עלי א"ל בדידי קא בנינא א"ר חמא דינא קאמר ליה ואקשינן עליה מדמשמע בברייתא שאינו יכול לסתום חלונותיו לפי שעל מנת כן חלקו ומשני התם דעלו אהדדי ופריך אבל הכא מאי דלא עלו אטו בשופטני עסקינן כלומר וכי שוטה היה זה שנטל גינה חלקה כנגד בית בנוי ולא נטל עילוי דמים ומשני נהי דעלו אהדדי דמי ליבני וכשורי והורודי דמי אוירא לא עלו אהדדי וכתב הרא"ש פי' העילוי והשומא שעשו ביניהם זה בשביל הבנין ולא בשביל האויר עכ"ל ונראה מדבריו דסתם עילוי אינו בשביל אויר אבל הרמב"ם פ"ז מהל' שכנים כתב שני אחים שחלקו חצר מדעתם ושמו הבנין והעצים זה כנגד זה ולא השגיחו על שומת האויר והגיע לאחד מהם בחלקו תרבץ כחצר ולשני אכסדרה אם רצה בעל החצר לבנות כותל בסוף חלקו בונה בפני האכסדרה ואע"פ שמאפיל עליו שהרי לא שמו האויר וכתב ה"ה יש מפרשים דדוקא כשעלו בפירוש הבנין והעצים כלומר כמה שוה בנוי יותר מן הפנוי אבל אם עלו סתם כמה שוה חלק זה על זה הכל בכלל העילוי ואפי' האויר ואפשר שלזה נתכוין המחבר באמרו ושמו הבנין והעצים עכ"ל: ומ"ש רבינו צריך לסתמן יתבאר בס"ד. ודברי הרמב"ם יתבארו בדברי רבי' בסמוך: בד"א בתוספת אורה וכו' שם כתבו התוס' והרא"ש ור"ת פי' הא דקא מאפלת עלי דקאמר לאו משום אורה אלא משום שמאותה האספלידא היה רואה בעד התרביצא שדותיו הרחוקים דאי כפירש"י שהיה מאפיל שלא היה אורה בטרקלין מאי קאמר דאוירא לא עלו פשיטא דעלו באוירא דבית שאין בו אורה מה הוא שוה והקשה ר"י על פי' ר"ת ופי' הוא ז"ל דעדיין היתה אורה לאספלידא מצד א' ולא היה לה אור גדול כמו שצריך לאכסדרה וניחא דלא עלו באוירא כמו שצריך לאכסדרה וכיוצא בזה כתוב במרדכי וכתב הרא"ש והשתא אפי' לדברי ר"י אם אין לבית אורה ומצד אחד יש לו חלון על של חבירו דמסתמא כי עלו אהדדי ושמו הבתים והעליות זה כנגד זה היה דעתם גם על עילוי האורה כי מה שוה בית אפל אבל אם יש שם בית אורה יתירה כמו אכסדרא יכול למעט האורה עליו ובלבד שישאר בו אורה שיהא ראוי לדירה כי אדעתא דהכי לא עלו אהדדי אלא שיהא בית ראוי לדירה וקרוב לזה כתב נמ"י בשם הרמב"ן: וכתב הרמב"ן נהי שאינו יכול לעכב וכו' שם אעובדא דתרי אתי חד מטייה אספלידא וכו' אמרינן דרב חמא ס"ל כשמואל דאמר האחין שחלקו לקוחות הן ואין להם [וכו' ולא] חלונות זה על זה ואע"ג דרב פליג עליה בהא קיי"ל כשמואל בדיני ופירש"י ולא חלונות. לערער על סתימת האורה וזה כדעת הרמב"ן וכתב ה"ה פ"ב מה' שכנים שדעת הרשב"א כהרמב"ן שאינו מחייבו לסתום לפי שלא נתחייב לו בבנין וכתב הרא"ש כתב הראב"ד נהי דאין יכול לערער על סתימת החלונות אם רוצה לבנות לפניהם מיהו כל זמן שלא בנה לפניהם אינו יכול לומר סתום חלונותיך אף על פי שיש בהם היזק ראייה ואין דבריו נראים כלל דכיון דאין לו חזקה באורה היכי מצי מיעבד ליה היזק בראייתו ועוד דאיכא למיחש דלבתר תלת שנין טעין בחזקה וכן כתב הרמב"ם שצריך לסתום החלון ודברי הרמב"ם הם בפרק הנזכר: (ב"ה) ואני אומר שאין אנו מוכרחים לפרש דברי הרמב"ם כן שהרי כך הוא לשונו יש לו להסיר אמת המים מעלי וכן סותם החלון והמשקיף על חלקו ובונה בצד דסולם ודברים אלו אפשר לפרש שאינו יכול לומר לו סתום חלונותיך. ומ"ש סותם החלון היינו לומר שבונה כנגדו ואע"פ שהוא מאפיל עליו ודבריו שבפ"י משכנים יוכיח שכוונתו כך וגם כן מדקדוק לשונו משמע כן שכתב ובונה בצד הסולם ולא כתב שכופהו לעקור הסולם וא"כ ע"ד זה הוא מ"ש סותם החלון ועוד דמדפתח יש לו להסיר אמת המים דמיירי באותו שבא לערער על חבירו א"כ גם מ"ש וכן סותם החלון שאותו שבא לערער על חבירו מיירי שבא לבנות הכותל בפני חלונותיו של זה ונמצאו נסתמו אבל כל זמן שאינו בונה אינו יכול לכפותו לסתמו וזה נכון בפי' דברי הרמב"ם ולא כמו שפירשם הריב"ש ואפשר שהיה כתוב בנוסחת הרמב"ם שבידו יכול לכפותו לסתמו ולפיכך הוצרך לידחק בנתינת טעם לדבריו ז"ל לחלק בין אמת המים לחלון אבל נוסחא דידן עיקר וכמו שפירשתי דבריו להסכים עם כל המפרשים זולת הרא"ש: עיין בתשובת הרשב"א שאכתוב בסי' קע"ג: תשובה לגאון שני אחין שירשו וכולי דין אמת המים באחין שחלקו יתבאר בסימן קע"ג: (ב"ה) ובתשובה זו יש לי גמגומים. על מ"ש ומה שטען שלא ידע לא מהימנינן ליה ואמאי אטו כ"ע דינא גמירי. ועל מ"ש מחילה בטעות כי האי דלא מוכחא מילתא דבטעות הוא הויא מחילה קשה דאדרבה מוכחא מילתא דבטעות הוא כיון שהוא דין זר וצ"ע: (לט) ראובן שמכר וכו' הרמב"ם בפרק ב' מהל' שכנים כתב ששנים שקנו מאחד וחלקו דינן כדין האחים ואין להם חלונות זה על זה אבל שנים שקנו משני אנשים או משני אחים אין לשנות דבר מן הנזקים שהחזיקו בהם המוכרים וכתב ה"ה זה פשוט דאחים לאו דוקא וכ"כ הרי"ן מיגא"ש ז"ל. אבל שנים שקנו וכולי פירוש וכשהמוכרים היה נודע חלק כל אחד והיו מחזיקים בנזקים אלו שאם המוכרים היו משותפים ואלו חלקו ודאי אין להם זה ע"ז כלום דמה לי באים מכח אחד מה לי באים מכח שנים המשותפים וכ"כ ן' מיגא"ש ז"ל. ולענין אם נתן מתנה כתב נ"י פ"ק דב"ב שאם נתן לזה קודם שיתן לחבירו השאר קמ"ל דנותן בעין יפה נותן ולראשון נתן שישתמש בו בענין שהיה הנותן משתמש בחלונות ובאמת המים ובסולמות עכ"ל וטעמא דמסתבר הוא ונראה דה"ה אם מכר לאחד קודם חבירו ואיפשר שרבינו והרמב"ם מיירי בשמכר או נתן לשניהם כאחד. ואם נתן חצר לאחד ומכר בית לאחר יתבאר. (ב"ה) ומ"ש רבינו צריך לסותמה הוא כדעת הרא"ש אבל כל הפוסקים זולתו כתבו שא"צ לסתמם אלא שאם רצה הלה לבנות לפניהם רשאי: ואם מכר החצר ושייר הבית וכו' פ"ב מה' שכנים גבי האחין שחלקו הרי הן כלקוחות כתב ה"ה בשם הרשב"א ומיהו שמעינן למי שיש לו בתים וחצר וחלונות פתוחים לחצר ומכר החצר שאין הלוקח בעל החצר נמנע מלבנות בחצירו כותל בד"א לחלונות ואע"פ שמאפיל עכ"ל וזה נראה כדברי הר"י אלברצלוני ואי הוי איפכא שמכר הבית לאחר ושייר החצר לעצמו נ"ל דלדעת הר"י אלברצלוני דמהאי טעמא דבעין יפה מוכר אין בעל החצר בונה כותל בתוך ד"א לחלונות וכ"כ רבינו ירוחם בנתיב ל"א ח"ו ובסימן זה כתבתי לשונו ועי' בנ"י ס"פ לא יחפור בסוגיית חרדל ודבורים כי שם האריך בזה : (ב"ה) ועיין בתשובות הרשב"א שכתבתי לעיל כי שם כתב שה"ר יונה חולק בזה : כתב הריב"ש בסי' תקי"ז על ראובן שקנה קצת בתי יעקב ואח"כ מכר יעקב עליותיו ללוי וטוען ראובן דלא ניחא ליה שמי גשמים היורדים בחלק גגו של לוי שיהו שופכים דרך גגו של ראובן ובצינורות שהרי זה כשני אחים שחלקו שאין להם דרך זע"ז וכו' ולא אמת המים ועוד שכבר מכר המוכר לראובן חלקו ראשונה בעין יפה וא"כ אין לשני אלא מה ששייר ראשון אין ספק שלא נשאר למוכר שום זכות במה שמכר לראובן משום דקיי"ל בעין יפה מוכר ואין לו דרך עליו ולא אמת המים ולא שום שיעבוד על המכר שמכר כדאמרינן בההיא דאחין שחלקו אין להם דרך זה על זה וכו' ומ"מ הסכימו כל המפרשים שאין הכוונה בכל אלה שיוכל האחד לכוף את האחר שיסלק ההיזק ההוא אלא שהניזק יכול לבנות בשלו בענין שיסתלק השיעבוד ההוא כגון שאם היתה אמת המים עוברת דרך שדהו יכול לסתמה לפי שכל א' יבנה בשלו מה שירצה מבלי שיוכל חבירו לעכב עליו אבל לא שיוכל הוא לכוף את חבירו שיסתמנה הוא וכן אם היה לאחד נטפי ושופכו על חצר חבירו אין זה יכול לכופו לסלקם אבל אם יכול הוא לעשות איזה בנין בשלו בענין שלא ירדו המים ההם בחצר הרשות בידו וזה לשון הרמב"ם שאם היתה אמת המים עוברת דרך שדהו יכול זה לסתמה וכן יש מי שפירש ג"כ אין להם חלונות אין להם דין חלונות זה על זה שיצטרך זה להרחיק מכנגדו ד"א כדי שלא יאפיל אלא בונה בשלו כרצונו אבל אינו כופהו לסתמן מפני היזק ראיה אמנם הרמב"ם כתב שאם היה לו חלון המשקיף על חבירו יכול לכופו לסתמה אע"פ שלא כתב כן באמת המים והטעם לדבריו דשאני היזק ראיה דגיריה הוא ויש בו קצת איסור משא"כ באותם השיעבודים האחרים ובנדון זה אין מי גשמים העוברים דרך גגו דומיא דחלון המזיק בהיזק ראיה דהוי היזקא דגופא אלא דומיא דאמת המים העוברת דרך שדהו וכתב בנדון זה כשיהיו הגשמים מרובים וירדו בשפע יקלקלו כל המעזיבה בענין שיזיקו בירידתם ממש על התקרה כי לא תוכל המעזיבה לבלוע אותם ואז הוי גיריה והוי כמאן דליתא למעזיבה דאז הוי עליון מתקן כמ"ש הרי"ף בפרק הבית והעליה לא היא דהתם שאני שהיו באים מכחו של עליון ומחמת תשמישו כשהיה נוטל את ידיו ואז הוי גיריה כשאין שם מעזיבה אבל בנדון זה שהגשמים יורדים מאליהם אין לומר כאן גיריה שאין באים מכחו אלא מן השמים הם יורדים כדאמרינן בפרק לא יחפור (כו.) גבי נפצי כיתנא ולכן אין מחייבים ללוי לסלק שלא יזיקו דרובן מי גשמים הבאים על גגו אבל אם ירצה ראובן לסתור או לסתום הצנור ברשותו כדי שלא יעברו הגשמים דרך גגו הרשות בידו אבל אם אח"כ יגיע נזק לתקרת עלייתו מחמת הגשמים אין אשם עליו על לוי בזה כלל ואין מחייבין אותו רק לתקן המעזיבה כמו שהוא הדין בבית לאחד ועלייה לאחד עכ"ל: (ב"ה) ולעיל בסמוך כתבתי מה שנ"ל בפירוש דברי הרמב"ם בסתימת החלון: ודע דעובדא דאספלידא פריך בגמרא ונימא ליה מעיקרא אספלידא פלגת לי השתא משוית ליה אינדרונא כלומר חדר אפל ואני על מנת אספלידא נתתי עלוי דמים ומשני דלא מכר לו אלא שמא בעלמא כלומר כיון דאספלידא שמיה אע"פ שאינו כשאר אספלידא לא בטיל שמיה וכתב נמ"י בשם הרנב"ר דהיינו דוקא היכא דפליגי סתם כגון שעומדים בתוכו ואמרו זה לזה אתה תטול ע"כ ואני אטול ע"כ א"נ כדא"ל ההוא דמטיא תרביצא לאחוה אני אטול תרביצא ואתה אספלידא אבל היכא דההוא דמטיא אספלידא אמר לאחוה אני אטול אספלידא ואתה תרביצא לא אמרינן שמא בעלמא אלא קפידא כדאשכחן בריש המקבל (קד.) בשוכר שדה בית השלחין או בית האילן ויבש המעיין או נקצץ האילן דשאני לן בין אמר חוכר לאמר המחכיר עיין בתשובת הריטב"א שכתבתי בסימן קמ"ו בדיני ערעור על סתימת חלון: כתב הרשב"א שנשאל על אחד שהיה מזיק את חבירו בהיזק ראייה וכשראה שהיה חבירו תובעו קם ונתן אותו הבית לבנו קטן והשיב כל שזה ניזוק בשלו מחמת בית הקטן אין אומרים נמתין עד שיגדל כדאמרינן בפרק הגוזל בתרא (קיב.) גבי בר חמוה דרבי ירמיה ערק גלי וכו' עד התם הוא דלא קיימא בחזקת דאבוה וכו' והכא נמי דכוותה הוא דהא מזיק את זה ואין אומרים יזיק ונמתין עד שיגדל אלא ב"ד יורדין וסותמין ולכשיגדל אם יש לו ראיה שקנאו מורישו או מחל לו יביא ראיה ונראה עכ"ל: וכתב עוד שנשאל על ראובן שפתח חלונות במקום שמזיק לרחל בהיזק ראייה ותבעתו לדין וכשהרגיש שהדין נותן שיסתום החלונות הקנה בעלייה לעכו"ם. והשיב יש לב"ד לכופו להחזיר הדבר כמו שהיה או לסתום וכדין מוכר חצר לעכו"ם סמוך לחצר חבירו עכ"ל: וכתב עוד ח"ג סימן קכ"ג שנשאל על ראובן שמכר לשמעון שיוכל לפתוח חלון על חצירו ובלבד שלא ירחיבנו יותר משיעור כך וכך ואחר שפתחו מכר ראובן חצרו ללוי ותבע לוי את שמעון שישליש אותו שטר מכירה ביד אחר כדי שלא יכבוש אותו וירחיב החלון יותר מהשיעור הנזכר באותו שטר. והשיב אינו רואה ממש בטענתו של לוי שאפילו יכבוש שטרו אם בא להרחיב החלון יותר מכמות שהוא עכשיו אין שומעין לו וכמו ששנינו קטן לא יעשנו גדול ובין בפתח בין בחלון מיתני: וכתב עוד ח"ג סימן קפ"ט שאלת ראובן תובע משמעון ולוי אחים לסתום אותם חלונות שעשה אביהם בעליית ביתם שהם כנגד חלונות עליית בית ראובן ושמעון משיב שאינו חייב להשיב על תביעתו מפני שעדיין לא חלקו הוא ולוי אחיו ותו הבית ואינו יודע אם תפול לחלקו העלייה שבה החלונות ולוי אחיו קטן הוא. ואינו חייב להשיב עד שיגדל: תשובה הדין עם ראובן ואפי' לפי טענת שמעון דמ"מ אע"פ שלא חלקו עדיין שמעון זה מזיקו ועוד ששמעון יש לו בכל הבתים ולכשיחלקו אין אומרים הוברר הדבר שחלק זה שהגיע ליתום הוא חלקו שירש בבתים אלא כלוקח משמעון הוא דקיי"ל שאחין שחלקו לקוחות הן ועוד דאין אומרים בכיוצא בזה נמתין עד שיגדיל כדקיי"ל בהגוזל בקטן שירד לנכסי חבירו :

~ סימן קנד - חזקת חלונות ופתחים, וכמה צריך להתרחק מהן
<?>יש חזקה לניזקין וכו' בפ"ב דב"ב (כג.) אמר רב נחמן אין חזקה לניזקין ואוקמוה דוקא בקוטרא ובית הכסא אבל בשאר ניזקין יש חזקה: (ב"ה) וביאור דברי רבינו כל נזק שצריך להרחיק אם סמך ולא מיחה חלה החזיק בחזקת ג' שנים או בחזקה דלאלתר ובמ"ש בסי' קנ"ד : לא יעמיד בעל הבית תנור וכו' משנה דפ"ב דב"ב (כב.) לא יעמיד אדם תנור בתוך הבית אא"כ יש לו ע"ג גובה ד' אמות היה מעמידו בעלייה עד שיהיה תחתיו מעזיבה ג' טפחים ובכירה טפח. וכתב נמ"י דה"ה שבעלייה צריך על גביו גובה ד"א וכתב עוד דמוכח בירושלמי שתנורים שלנו שפתחם מן הצד שיעור של מעלה כלמטה ג' טפחים וכתב עוד דבכירה טפח בין מלמעלה בין למטה: ובתנור של נחתומים וכו' ברייתא שם: ואם הזיק אחר שהרחיק וכו' פלוגתא דת"ק ור"ש שם במשנה וכתב הרי"ף וליתא לדר"ש דהא אוקמיה אביי בשיטה פרק הבית והעלייה (קיח:) וכתב הרא"ש ולא הוצרך לראיה זו דבלאו הכי הלכתא כרבים וכ"פ הרמב"ם פ"ט מה' שכנים וכתב רש"י שאע"פ שמשלם כל מה שהזיק מעכבין עליו השכנים להרחיק כל השיעורים הללו שאולי ידליק בתיהם ואין לו מה לשלם: היה לבעל העלייה אוצר וכו' משנה שם: ומ"ש ולא יתן לשם שחת שם מימרא דרב ששת ודע דבאותה משנה התירו לפתוח חנות של נחתומים ושל צבעין תחת אוצר יין ובלבד שלא יושיב שם רפת בקר לפי שאין היין נפסד אלא מריח רפת בקר. ורבינו השוה אוצר היין לשל שמן או תבואה משום דבגמרא אמר רב יוסף האי חמרא דידן אפילו קוטרא דשרגא נמי קשה ליה וא"כ אין דין המשנה אמור אלא ביין א"י שלא היה נפסד מאלו הריחות אבל יין בבל יותר קל ליפסד משאר דברים הנאצרים ויין שאר ארצות ליין בבל דמי וכ"כ הרמב"ם פ"ט מה' שכנים חילוק בין יין א"י ליין שאר ארצות ורבינו לא חשש להזכיר דין א"י לפי שישוב ישראל בזמנו היה רחוק מאד מא"י והיה לגבייהו דבר שאינו מצוי וכ"כ הריב"ש סי' קכ"ו: ואם קדם ב"ה ועשה אחד מאלו וכו' ברייתא שם: ואפי' אם גילה בדעתו וכו' ג"ז שם בעי אביי כיבד וריבץ לאוצר מהו ריבה בחלונות מהו אכסדרה תחת אוצר מהו בנה עלייה ע"ג ביתו מהו תיקו בעי רב הונא בריה דרב יהושע תמרי ורימוני מאי תיקו. ופירש"י כיבד וריבץ. גגו לצורך אוצר ולא הספיק להכניס בו תבואה עד שפתח זה חנות תחתיו מי הוי כקודם לאוצר: ריבה חלונות. בעלייתו דגלי דעתיה שלאוצר הוא עשוי שיכנס לו אויר כדי שלא ירקב התבואה: בנה עלייה ע"ג ביתו. על גגו ורגילים היו לבנות שם לאוצר: תמרי ורמוני. הכניס שם תמרים ורמונים מי הויא התחלת אוצר או דילמא אין אוצר אלא בתבואה ויין ושמן. וכתב הרא"ש וכיון דלא איפשיטא לא מזקיקינן ליה להרחיק וכ"פ הרמב"ם שכתב פ"ט מהל' שכנים בכל אלו בעל האוצר מעכב עליו ואם עבר ועשה תנור וכיוצא בו אין בעל האוצר יכול להסיר התנור בכל אלו. ובבנה עלייה ע"ג ביתו כתב בו הרמב"ם בפרק הנזכר פי' אחר דהיינו עשה בעל החנות מחיצה כל גבה להבדיל בין החנות ובין האוצר וכתב ה"ה שכן פירש ר"ת ורבינו ז"ל: כתב הרשב"א ח"א סימן אלף קל"ב שאלתם שני בתים בשני דרך הרבים ואותו דרך הרבים אינו רחב ד' אמות וקדם אחד ופתח חלון בכותלו שעל הדרך וכנגד אויר בית חבירו ואח"כ עמד השני ורצה להגביה כותלו ומאפיל על אותו חלון ובעל החלון מעכב על ידו. תשובה תחלה אקדים לכם הקדמה והוא שכבר נודע שאין אדם רשאי לשעבד במעשיו קרקע חבירו שלא מדעתו ופעמים שאדם משעבד קרקע חבירו במעשיו ואין חבירו יכול לעכב עליו כיצד הבית והעלייה של שנים וקדם בעל העלייה ועשה אוצר בעלייתו אין ב"ה יכול לפתוח תחתיו חנות של נחתומין ולא לעשותו רפת בקר נמצא שבקדימתו של זה נשתעבד ביתו של זה ולפיכך צריכים אנו לדעת ההפרש שיש בין שני אלו והוא שכל שהוא מזיק את חבירו במעשיו או שמוציא זיזין וכיוצא בו בקרקע חבירו בדין באמת הוא אומר לו לאו כל כמינך שתשמש בקרקע ולא שתזיקני בגירי דידך והיינו זיזין ומרזב וכיוצא בו אבל כשאינו מזיקו כלל ולא משתמש בשלו כלום כל מה שהוא רוצה לעשות בשל עצמו עושה והיינו קדימת אוצר וכיוצא בו לפי שהוא יכול לומר אוצרי בשלי ואין אוצרי מזיקך ומה שאתה צריך להרחיק חנות של נחתומים מתחת אוצרי לא מחמת שנשתעבד שלך לשלי אלא שאינך רשאי להזיקני וכן כשקדם החנות או הרפת לאוצר אין יכול בעל העלייה לעכב על ידו כדי שלא יפסיד עליו עלייתו שלא לעשות בה אוצרו לפי שזה אומר לו בשלי אני עושה ועכשיו איני מזיקך ואם אתה חושש לנזקך הרחק עצמך שלא תעשה אוצר בעלייתך וא"כ יש כאן מקום שאלה אחר שהדבר כן מי שקדם ופתח חלונותיו כל חצר חבירו למעלה מד' אמות ולהכניס אורה קדם וזכה בע"כ של חבירו וצריך חבירו להרחיק ממנו ד"א שהרי אינו מזיקו בפתיחת חלונותיו שלמעלה מד"א וכשבא זה לבנות יהא חייב להרחיק כדי שלא יאפיל עליו ויזיקנו וכדרך שאמרו באוצר ורפת בקר וחנות של נחתומין ותשובת הענין הזה מפני שחלון זה לוקח מאויר חצר חבירו ומשתמש בו ואינו רשאי להשתמש בשל זה שלא מדעתו משא"כ באוצר שאינו משתמש בשל ב"ה כלל. מעתה מי שקדם ופתח חלון על ר"ה ה"ז זריז ונשכר ואין חבירו שבצד הב' רשאי למנעו מפני שאינו פותח על רשותו שהדרך של מלך היא וכך רצה שכל שבא לפתוח על הדרך יפתח ואינו פותח על רשות חבירו ולא משתמש בשל חבירו כלום ולפיכך אם בא הב' לפתוח חלון כנגד אותו החלון אינו רשאי שיכול לומר זה אל תזיקני בהיזק ראייתך וכדרך שבעל העלייה בעל האוצר מונע ב"ה מלעשות רפת בקר או חנות של נחתומין תחת אוצרו שקדם אבל אם בא להגביה כותלו מגביה ואינו נמנע אע"פ שאין ביניהם ד' אמות לפי שזה אומר לו כל שאתה משתמש באויר רשותי שלא מדעתי אינך רשאי ואילו היה זה רשאי למחות בידו בשעת פתיחת החלון ולא מיחה והחזיק בכך ג' שנים ובא מחמת טענה והחזיק צריך להרחיק ממנו ד' אמות אבל זה שאינו יכול למחות כל שהוא פותח על ר"ה וכמו שאמרנו אין לו חזקה כמו שאמרנו בס"פ חזקת למעלה מד' אמות אין לו חזקה ואינו יכול למחות ולפיכך אפילו בא מחמת טענה אין לו חזקה וזה מגביה ואינו נמנע ובלבד שיגביה ד' אמות כדי שלא יציץ ויראה עכ"ל: ואם מימי העליון יורדין על התחתון וכו' מעשה פרק הבית והעלייה (דף קיז.) ומבואר בהרי"ף והרא"ש: מי שהיה לחבירו כותל וכולי משנה פרק לא יחפור (יז.) מרחיקין את הגפת ואת הזבל ואת המלח ואת הסיד ואת הסלעים מכותל של חבירו ג' טפחים וסד בסיד מרחיקין את הזרעים ואת המחרישה ואת מי רגלים מן הכותל שלשה טפחים. ופירש"י גפת. פסולת של זיתים שנתעצרו בבית הבד: סלעים. אבנים שהאש יוצא מהן שכל אלו קשין לחומה שמוציאים הבל מן הכותל. כותל לבנים של טיט הבנוי על גבי קרקע וזרעים אמרינן בגמרא שמחלידין הקרקע ומעלין עפר תיחוח ומתמוטט קרקע יסוד הכותל לצדדין. מי רגלים ממסמסים את הלבינים שהם על טיט יבש. ואמרינן בגמרא (יט.) דתני ר' אושעיא דה"ה שאסור לסמוך חול לכותל חבירו ואוקימנא בחול לח. וכתב רבינו או סד בסיד משום דבגמרא איבעיא לן אי או סד בסיד תנן או וסד בסיד תנן ולא איפשיטא וכתב הרא"ש הילכך אם עשה אחד מהן אין כופין אותו לעשות יותר וכן פסק הרמב"ם פ"ט מהלכות שכנים וטעמא דכל ספק ממונא הוי קולא לנתבע וכפי פרש"י שם להרחקת גפת וכו' לא איבעיא לן או סד תנן וכי איבעיא לן בהרחקת בור וכו' וכמ"ש בסמוך בס"ד ודע שמ"ש או סד בסיד לא קאי אלא אגפת וזבל וכו' ולא אזרעים ומי רגלים ומחרישה והכי מוכח גירסת המשנה שכתבתי וכך היא שנויה בהרי"ף והרא"ש ובלאו הכי בזרעים ומחרישה לא שייך סד בסיד: כתב הרמב"ם פרק ט' מהל' שכנים וכתב ה"ה לשון המשנה מי רגלים ופי' בגמרא שופכין וכו' עד כשאר מים. וכתב נימוקי יוסף בשם רבינו יונה כדברי ה"ה דדוקא שופכין של מי רגלים אבל שופכי מים אין מרחיקין אותם מן הכותל ג' טפחים ולא דמו לנברכת הכובסים דקוו וקיימי ולשיטת רבינו לדעת הרמב"ם נראה דבשל צונמא דהיינו כותל אבנים בנוי על גבי סלע אפילו בגומא מותר בסמוך לו מיד : (ב"ה) ומ"ש רבינו כדתניא לא ישתין אדם מים בצד כותלו של חבירו וכו' שם: ומ"ש ואם הכותל של אבנים ובנוי ע"ג סלע וכו' שם של צונמא מותר ודברי רבינו כדפי' רש"י אבל הרמב"ם בפ"ט משכנים כתב ואם היו האבנים צחיח סלע משתין בצדו בלא הרחקה : מרחיקין הרחיים וכו' שם משנה מרחיקין את הרחיים ג' מן השכב שהן ד' מן הרכב ובגמרא (כ.) מ"ט משום טיריא והתניא ושל חמור ג' מן האצטרובל שהם ד' מן הקלת התם מאי טיריא איכא אלא משום קלא. ופרש"י ושל חמור. רחיים של חמור: אצטרובל. הוא מושב הרחיים שבתוך קלת: קלת. היא אפרכסת: מאי טיריא איכא. רחיים קטנים וקלים הן ואין הקרקע מרעיד בגלגולו: משום קלא. י"מ קול הנהגת החמור וי"מ קול הרחיים. והתוספות כתבו ושל חמור ג' מן האצטרובל פר"ח דבשל חמור ליכא טיריא דאין חמור טוחן בה אלא חמור קורא לבנין העצים הנושאים את הרחיים. וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל ק' סימן ד' וז"ל שאפילו רחיים שאדם מגלגל בידיו איכא טיריא וקלא ומתקלקל בכותלים כדתנן בפרק לא יחפור וכ"ש רחיים גדולים שמתגלגלות על ידי בהמות דנפיש טיריא וקלא דידהו וצריך הרחקה טפי והא דתניא לחמור ג' מן האצטרובל וכו' לא מיירי ברחיים שמגלגלין ע"י חמור דא"כ מאי פריך התם מאי טיריא איכא דפשיטא דאיכא טיריא טפי אלא כמו שפר"ח דברחיים של יד איירי ונקראת רחיים של חמור על העצים הנושאים אותה ומושב אלו הרחיים עשוים כמו כסא ועליו הרחיים והם אצטרובל ואדם יושב כנגדו במקום גבוה ורגליו מרווחות למטה ומסבב הגלגל ברגליו וטוחן ולית ביה טיריא אלא קול בלבד אבל רחיים דמתניתין דטוחן בגופו או בידו אית ביה נדנוד והוא טיריא ועוד דבמתניתין דהרחיים על גבי הקרקע מתנדנד הקרקע ואיכא טיריא אבל הכא שהרחיים נתונים ע"ג בנין אינו מתנדנד וליכא טיריא אלא קלא אלמא דאפילו ברחיים של יד שאדם מעמיד בחצרו אצל כותל חבירו הצריכו חכמים להרחיק ג' טפחים ואם הם רחיים שמתגלגלות ע"י בהמות צריך להרחיק יותר הכל לפי ההיזק עכ"ל ועיין בתשובת הריב"ש סימן קצ"ו וברבינו ירוחם : ומ"ש ואפילו ברחיים של חמור ברייתא וגמרא שם וכתב רש"י קול הנהגת החמור ויש מפרשים קול הרחיים: ומרחיקין התנור וכו' ג"ז משנה שם: ומ"ש בשם הירושלמי כ"כ נ"י בשם המפרשים וגם ה"ה כתב כן בשם הרשב"א פ"ט מהלכות שכנים: (ב"ה) (יא) כתב הר"ר ישעיה דכל הנך הרחקות וכו' וה"ר יונה כתב דאפי' בכותל אבנים מיירי כתב ה"ה בפ"ח משכנים שדעת הרמב"ם כהר"ר יונה והכי נקטינן: כתב הרמב"ם פ"ט מה' שכנים והדין ר"פ לא יחפור (יז.) לא יחפור אדם בור סמוך לבורו ולא שיח ולא מערה ולא אמת המים ולא נברכת של כובסין אא"כ הרחיק מכותלו של חבירו ג' טפחים וסד בסיד ופריך בגמרא פתח בבור וסיים בכותל כלומר דקתני סמוך לבורו והדר קתני אלא אם כן הרחיק מכותלו ומשני מכותל בורו שנינו ופרש"י דהאי כותל דקתני מכותל בורו קאמר שאף הוא כותל קרוי ואמרינן בגמרא דלהכי לא תנא אלא אם כן הרחיק מבורו של חבירו לאשמועינן דכותל בור ג' טפחים וכדאיתא בגמרא ורבי' תופס פשט הגמרא דמשמע דדוקא מכותל הבור צריך להרחיק אבל לא משאר כותלים אבל לפי שהרמב"ם כתב אלא א"כ הרחיק מן הכותל ולא הזכיר כותל הבור נראה דס"ל דאפילו מכותל דלאו בור צריך להרחיק ומסתברא כוותיה דטפי מזיקי הני ממי רגלים שצריך להרחיקן אפי' מכותל דלאו בורו ג"ט וכ"ש הני: (ב"ה) ומ"ש בגמ' כותל בורו לאו למעוטי שאר כתלים לענין הדין אלא מפני תקון ל' המשנה דפתח בבור וסיים בכותל אבל לענין הדין מכל כותל צריך להרחיק: ולענין ביאור המשנה פרש"י בור עגול שיח ארוך וקצר מערה מקורה בקירוי: נברכת הכובסין. חופר חפירה מרובעת בעומק אמה או יותר ומי גשמים מתכנסים בה לכבס בגדיהם והיו להם שתים אחת ששורים הבגדים יום או יומים בצואת כלבים היא קרויה מחמצן בגמרא ואחת שמשפשפין בה והיא קרויה נדיין: אא"כ הרחיק כו'. מפני שהחפירה הסמוכה לבור מחלשת כותלי הבור ומרפה אותם: וסד בסיד. כותלי חפירתן. וכתב ה"ה ומ"ש וסד בסיד לומר בתרתי הרחקה וסיד בעיא בגמרא ואמרו פשיטא דתרתי בעינא דאי ס"ד דאו סד בסיד תנן א"כ ליערבינהו וליתנינהו ופרש"י ליערבינהו. לתרתי בבי רישא ומציעתא דהתם או סד בסיד תנן אלא מדלא ערבינהו ש"מ דברישא וסד בסיד תנן דבעינן תרווייהו הרחקה וסיד ונדחה זה שם אבל כתבו המפרשים דכיון דכך אמרו דפשיטא דתרתי בעינן הכי קיי"ל וזה דעת המחבר עכ"ל. ומ"מ ק"ל על רבינו שמלשון הרא"ש שכתבתי בסמוך משמע דבעיא קאי אלא יחפור בור וכתב דכיון דלא איפשיטא בחד מינייהו סגי וכאן כתב לשון הרמב"ם ולא כתב דעת הרא"ש וע"כ י"ל שהרא"ש סמך על פרש"י ופשט הגמרא דבעיא לא קאי אלא אהרחקה דגפת כו' ולא אהרחקה דבור אבל מלשון רבינו לקמן בסימן זה נראה שהרא"ש קאי גם להרחקה דבור וצ"ע. ובגמרא (יט.) ולא נברכת אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה ל"ש אלא מן המחמצן אבל מן הנדיין ד' אמות וכבר ביארתי בסמוך מה הוא מחמצן ומהו נדיין שנדיין היינו שמשפשפין בה הבגדים וכתב רש"י ומתוך שהמים ניתזים בה למרחוק צריך להרחיק ד' אמות. ונדיין זה הוא שכתב הרמב"ם מקום שהכובס מכה שם הבגדים: כתב הרשב"א ח"ג סימן קנ"ז שאלתם ראובן חפר אוצר סמוך לכותל ביתו של שמעון בלא הרחקה בקצת מקומות ושמעון תובע ממנו שיסתום ג' טפחים במקום שלא הרחיק ויסוד בסיד במקום שהרחיק: תשובה מתוך דבריכם נראה שאתם קבלתם מה ששנינו לא יחפור אדם בור סמוך לבורו של חבירו אפילו בור ריק שאין בו מים ולא מחמת מתונא הוא שצריך להרחיק וכמו שפירשו קצת מפרשים ולפי זה אין בדברי ראובן כלום במה שטען שאין לו לעשות כן כיון שכבר חפר שהרי חייב הוא להרחיק ואם לא הרחיק אדרבא קלקל יותר ומה שטען כיון שלא הזיק שוב אינו צריך להרחיק אין בטענה זו ממש וכי כל המזיק בחפירתם סמוך לכותל חבירו יפול הכותל מיד הנזק ישנו אלא שאינו ניכר עדיין שלא כל הכותלים הרעועים נופלים מיד אלא ודאי צריך לתקן את אשר עיוות וסד בסיד דהכי קיי"ל דוסד בסיד תנן אבל יש מפרשים נזק משנתינו משום מתונא אבל בלא מתונא לא ידענא כמה ומ"מ צריך לתקן לפי עיני האומנים הבקיאים בכך עכ"ל: הבא לסמוך כותל וכו' משנה שם (כב.) מי שהיה כותלו סמוך לכותל חבירו לא יסמוך לו כותל אחר אא"כ הרחיק ממנו ד' אמות ובגמרא וקמא היכי סמך אמר רבא ה"ק מי שהיה כותלו סמוך לכותל חבירו ברחוק ד' אמות ונפל לא יסמוך לו כותל אחר אא"כ הרחיק ממנו ד"א מ"ט דדוושא דהכא מעלי להתם ופרש"י מה שדשים ברגל בין שני הכותלים תמיד מועיל לשני הכותלים להקשות יסודות הכותלים ולא ימוטו: ומ"ש רבינו ואפילו היה לו כבר שם כותל זה ימים רבים פירושו שהיה לו זה ימים כותל בריחוק ד' אמות וכן מפורש בגמרא שכתבתי דאילו בתוך ד' אמות כבר החזיק ופשוט הוא: ואם העיר חדשה וכו' גם זה שם אמר רב ל"ש אלא כותל גנה אבל כותל חצר אם בא לסמוך סומך ר' אושעיא אמר אחד כותל גנה ואחד כותל חצר אם בא לסמוך אינו סומך ולא פליגי הא בעיר חדשה הא בעיר ישנה ופרש"י כותל גנה. מתוך שאין דשין אותה מבפנים צריכה דישה מבחוץ וכתבו התוספות והרא"ש שדעת ר"ת דבית כגנה שאינו נידוש מבפנים וצריך דישה מבחוץ ואפילו בעיר ישנה צריך להרחיק: ואם כותל חבירו וכו' גם זה שם דפריך אאוקימתא דרבא מדתנן שצריך להרחיק החלונות ד"א ופירש טעמא בברייתא כדי שלא יאפיל אבל משום דוושא לא כלומר אילו לא היו שם חלונות לא היה צריך להרחיק משום דוושא ומשני הב"ע מן הצד ופרש"י שאין הכותל האחרון מהלך לאורך כותל ראשון אלא מן הצד הוא בא אם זה ממזרח למערב זה בא מצפון לדרום וראש עביו כנגד החלון ומאפיל דהכא ליכא למיחש לדוושא דההוא פורתא: ולדברי הרמב"ם פ"ט מהלכות שכנים וכתב ה"ה וכן אם לא היה ד"א בכותל שמעון וכו' זה לא מצאתי מבואר ובהשגות א"א סברא יפה ע"כ ולי נראה שלמד כן מדאוקימנא בגמרא מתניתין דלא חייש לדוושא במן הצד אלמא דלההוא פורתא לא חיישינן לדוושא א"כ כל היכא דלא הוי ברוחב הכותל שיעור מקום חשוב דהיינו ד"א לא חיישינן לדוושא וליכא למימר דבג' טפחים צריך להרחיק דכותל סתם תנן והרי יש כותלים שרחבים ג' טפחים וא"כ א"א לומר דבג' טפחים חיישינן לדוושא וכיון דאפיקתיה מג' טפחים אוקמיה אד' אמות. וכתב עוד ה"ה ויש מקשים במה נשתעבד ראובן לשמעין בהרחקה זו ופירשו שהמשנה היא דוקא בלוקח מן המלך דבסתמא נשתעבדו לו ד' אמות קרקע חוץ לכותלו לדוושא וחבירו הלוקח מן המלך צריך להרחיק ד"א שכבר נשתעבדו לו וכ"כ נ"י בהסכמת האחרונים וכתב שאם היה קרקע של הפקר גם כן זוכה בד' אמות סמוך לבניינו כדין קונה מן המלך ע"כ. ואם החזיקו שניהם כאחד או קנו שניהם כא' מן המלך נראה שכל אחד יש לו ד"א סמוך לבניינו. וז"ל רבינו ירוחם בנ"ל ח"ו וכל זה מיירי בלוקח מהמלך שזכה בהרחקת אלו הד' אמות או בשני לקוחות שלקחו בבת אחת או במחלק נכסיו על פיו לא מיירי בבונה בהפקר ובא חבירו לבנות אחריו דבמה זכה זה בד"א ובאינש דעלמא לא אמרינן האי דינא דא"כ הבא לבנות כותל סמוך לחצר חבירו כדי שלא יחזיק לשעבד קרקעו ירחיק ד"א עכ"ל: עוצרי שמן וכו' מעשה ס"פ לא יחפור (כה:) פפי יונאה עני והעשיר הוה בנה אפדנא הוי הנך עצורי בשבבותיה כי הוי דייקי שומשמי הוה ניידא אפדניה אתו לקמיה אמר מודה ר' יוסי בגירי דיליה וכמה תנוד אפדניה דבעי ארחוקי אמר רב אשי כד נייד נכתמא אפומא דחצבא ופרש"י שאם הניחו כד על החומה וכיסויה עליה יניע הכיסוי מחמת הרעדה וכתב ה"ה פי"א מה' שכנים שהר"י ן' מיגא"ש פירש כרש"י וכתב שאם הכיסוי אינו מתנדנד אע"פ שהחצר מתנדנד אין זה נזק ואין משגיחין בו וזהו דעת המחבר. ובחידושי הרשב"א ואינו מחוור שאפילו פחות מכאן הוי נזק שזה מפיל ממש הוא ורבינו יצחק פירש נייד אפדנא מעט אפי' משהו כמו שניידא נכתמא אפומא דחצבא ה"ז נזק וחייבין להתרחק וזה נכון עכ"ל והתוס' הקשו על פרש"י דאיך יהא אפדנא נייד כ"כ עד שמתנדנד הנכתמא דא"כ הבית קרוב ליפול ונראה לר"י דבניידא נכתמא כשאדם אוחז הכד בידו שזהו דבר מועט הרבה אם כן מתנדנד האפדנא חייב להרחיק ולריצב"א נראה שאין פי' הקונטרס דחוק דבדבר מועט מתנדנד הנכתמא שהוא דבר קל אף ע"פ שהאפדנא אינו מתנדנד כל כך ומדברי ן' מיגא"ש שכתבתי בסמוך לא משמע הכי אלא שכבר אפשר לנוד החצר ולא תנוד הנכתמא דקדק נ"י מהגמרא שאפילו החזיקו לדוק קודם שבנה הלה האפדנא לא מהניא להו חזקה. וכתוב בהגהות אשיר"י אע"ג דהנך עצורי בהיתר סמכו דההיא שעתא לא הוה אפדנא ואמרינן לעיל אם היה רפת בקר קודם לאוצרו מותר דאע"ג דהוי גירי דידיה הכא היינו טעמא דלא קביעא תשמישא וליכא טורח בסילוקו כ"כ עוד יש לפרש דהכא הוי כמו בור דכל מרא ומרא דקא מחי מרפי לארעא עכ"ל. והכי איתא נמי בהגהות מיימון פ"ט מהלכות שכנים והרמב"ם כתב פי"א מהלכות שכנים שנזק הנדנוד הוי כעשן ובית הכסא ואין לו חזקה ונ"ל שיש ללמוד מדבריו לחלק בין נדנוד לרפת דעשן ובית הכסא והדומים להם לאתויי נדנוד שאין להם חזקה אפילו קדמו הם עליהם להרחיק נזקיהם וכך הם דברי הרא"ש שכתב וז"ל ואם הוחזקו בתשמיש זה ג' שנים לא הוי חזקה ואם החזיק קודם שבנה האפדנא לא הויא חזקה לפי שלא היה בידו למחות כל זמן שאין מזיק לו ואם החזיק אחר שבנה נמי לא הויא חזקה דדמי לקוטרא ובית הכסא דאין הדעת סובלת היזק כזה שיפול כותלו עכ"ל: כתב הרמב"ם אם הזיק בשעת הנדנוד חייב לשלם וכו' פי"א מהלכות שכנים וטעמו מדאמרינן מודה ר' יוסי בגירי דיליה וכל היכא דהוו גירי דיליה פשיטא דחייב לשלם: כתב הריב"ש בסי' קצ"ו מה שטען ראובן שמחמת ההכאות שמכים באריגתם מתנדנד הכותל טענה היא כדאמרינן בפ' לא יחפור דכד נייד נכתמא אפומא דחצבא הוי היזק ובכן ראוי לעיין אם הוא כשיעור הזה או ע"פ אומנים אם הוא היזק לכותל לפי מה שהוא הכותל החזק הוא הרפה וכבר כתב הרמב"ם שאין חזקה מועלת בנזק זה וכן הסכימו האחרונים ומה שטוען שמעון שיבנו שניהם הכותל או שיקנה לו ראובן הבתים אינה טענה של כלום וכן הטענה השניה שטוען ראובן שמזיק ליין שבאוצרו ואם אמת הדבר כמו שהוא אומר שקול והנדנוד מזיק ליין ההוא בארץ ההיא חייב שמעון לסלק היזקו אם אוצר ראובן קדם להיות מיוחד ליין קודם שיקבע שם שמעון כלי אריגתו גם מה שטוען ראובן מפני חולי אשתו שמזיק לה בראשה טענה גדולה היא ואע"פ ששכינו אינו יכול למחות בידו ולומר איני יכול לישן מפני הפטיש ומקול הרחיים ואפילו בחנות שבחצר כ"ש בזה שהוא בחצר אחרת זהו בשאר בני אדם הבריאים אבל כיון שאשה זו מוחזקת בחולה אין לך גירי גדול מזה וכדאמר רב יוסף הני לדידי כקוטרא ובית הכסא דמו לי: כתב הרא"ש בכלל י"ח סימן ט"ו שנשאל על יהודי נפח ששכר בית מעכו"ם אצל ביתו של שמעון ועושה בו מלאכתו ומזיק לשמעון בנדנוד קרקע ואבק ועשן וטוען שאינו יכול למחות בו מפני שהוא בא מחמת עכו"ם והשיב שלא אמרו הבא מחמת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם אלא במידי דממילא אבל לא בדבר שהוא מזיקו בידים כגון זה: כתוב בתשובת הגאונים שני ישראלים שיש להן שני חצרות וחורבה אחת מהן וא"ל שכן לבעל חורבה או בנה או גדור או מכור שגנבים באים עלינו בלילה כיון דמודה ר' יוסי בגיריה ומאי נינהו היזק הבא מכחו הילכך יש מן הדין על בעל החורבה לגדור כדי שלא יהו גנבים באים שם עכ"ל ואיני מבין דברי תשובה זו דהכא לאו גיריה נינהו:היה לחבירו שובך וכו' משנה פ"ב דב"ב (כב:): ואת הכותל מן המזחילה וכו' ג"ז משנה שם (שם) מרחיקין את הסולם מן השובך ואת הכותל מן המזחילה של חבירו ד"א כדי שיהא זוקף את הסולם וכתב הרמב"ם פ"ט מה' שכנים ומרחיקין את הכותל מן המזחילה ד' אמות כדי שיהא מקום לבעל מזחילה לזקוף סולם ולתקן מזחילה שלו הואיל והחזיק בה וכו' ופירש נ"י דבריו כפירוש ר"י דהב"ע בשלקח המזחילה סתמא או החזיק בה החזיק גם בד"א בחצר המוכר הזה לזקיפת סולם כשירצה לעלות ולנקות המזחילה מעפר היורד עם המטר מהגג דבלאו הכי לא יועיל לו המזחילה לכלום זהו דעת הרמב"ם אף ע"פ שיש אחרים שפירשו שלא החזיק כלל בחצר בקניית המזחילה והרמב"ן מוקי לה באחין שחלקו והעלה הא' בדמים מפני המזחילה שיש לו חזקה בחצר לזקיפת סולם כמו שהיו משתמשים בו מעיקרא דאדעתא דהכי העלהו עכ"ל וה"ה כתב ומ"ש המחבר הואיל והחזיק בה נראה שכיון שהחזיק במזחילה נקנה לו מקום חבירו שצריך להרחיק ד"א כדי שיוכל לזקוף את הסולם ועיין עוד שם וכתב הרא"ש כפר"י: הבא לחפור בור וכו' מחלוקת אביי ורבא שם (יז:) ופסק כרבא וכלישנא בתרא דבשדה שאינה עשויה לבורות ד"ה סומך כי פליגי בעשויה לבורות ופרש"י עשויה לבורות כגון בית השלחין שצריכה להשקות תדיר וכן פסקו הרי"ף והרא"ש וכן דעת הרמב"ם פ"ט מה' שכנים: ומ"ש רבינו ואם אח"כ נמלך חבירו לחפור וכו' כ"כ הרא"ש וכן דעת הרמב"ם בפרק הנזכר שכתב ואם ימלך חבירו לחפור בור בצדו צריך להרחיק מכותל הבור ששה טפחים עד שיהא בין חלל שתי הבורות עובי ו' טפחים וכתב ה"ה ומ"ש המחבר ואם ימלך וכו' צריך להרחיק ו' לא נתבאר בגמ' אבל כך הוא סברת רבו וקצת מן המפרשים ז"ל ויש חולקין ואומרים דאינו מרחיק אלא ג' כדינו ואומר לו לראשון לא דייך שלא הרחקת מן המצר שלי אלא שתזקיקני להרחיק ולכנוס בתוך שלי יותר מדיני עכ"ל וסברת הגהת אשיר"י פ' לא יחפור כסברא אחרונה: ומ"ש אפילו אם חופר בור בלא מים נ"ל שלמד כן מדאמרינן בגמרא טעמא דרבא דאמר אינו סומך משום דא"ל כל מרא ומרא דקא מחית קא מרפית לארעאי אלמא דמשום החפירה צריך להרחיק אע"פ שלא הביא לתוכו מים ועוד דתנן לא יחפור בור סמוך לבורו של חבירו ולא אמת המים ולא נברכת של כובסין ובגמרא מצריכין לאמה ונברכת א"כ משמע דבור אפילו בלא מים נמי דאי במים הוה לה לגמ' למיתן צריכותא נמי לבור: ומ"ש ויסוד כל אחד בורו וכו' כבר ביארתי בסימן זה דלהרמב"ם ורש"י בהרחקה דבור תרווייהו בעינן הרחקה וסיד ולדעת הרא"ש בחדא מינייהו סגי: (ב"ה) ואם כן יש לתמוה על הרמב"ם בפ"ט משכנים דגבי הבא לחפור בור בסוף שדהו סמוך למצר חבירו לא הוזכר סידה בסיד אלא הרחקת ג' טפחים בלבד לכן נ"ל דלאו כדקא ס"ד דרבינו לדמויי האי לההיא דהכא לכולי עלמא בהרחקת ג' טפחים סגי וא"צ לסוד בסיד דהתם שהוא סמוך לכותל בעי סיד כדי שלא יתקלקל הכותל אבל הכא דליכא כותל סיד זה אינו מעלה ולא מוריד ועכ"פ צריך להרחיק: וכתב בהגהות אשיר"י ודוקא בבור קיי"ל כוותיה דרבא אבל בכל אינך דמתני' בגפת ובזבל וכל דכוותייהו כי ליכא כותל סמיך כי ליכא אוצר פותח וכי ליכא בור סמיך אילן כך פוסק ר"ח ור"י עכ"ל: שאלה לא"א ז"ל כלל ק"ח סימן י' ועיין במרדכי פרק הבית והעלייה ובפרק לא יחפור כי האריך בזה בתשובת הר"מ בעושה צנור סמוך לכותל חבירו ושם נתבאר אם המזיק אינו רוצה להרחיק ואומר אם אזיק אשלם ותשובת רב מתתיה שהביא בתשובות הרא"ש היא במרדכי פרק לא יחפור: דין נוטע אילן סמוך לכותל חבירו ושרשיו מזיקים לכותל עיין בהריב"ש סימן ק"ל: כתב הרשב"א בתולדות אדם סימן קצ"ט שנשאל על ב' מבואות זה למעלה מזה ור"ה מפסיק בין העליון לתחתון והיה מתחלה ביב באותו ר"ה שקולט מי גשמים וגשמי המבוי ניגרים עד בית פנימי של מבוי התחתון ובאותו הבית יש חור שקולט אותם מימות ועכשיו בא ערעור על בני המבוי העליון לומר שאין להם להעביר מי הגשמים דרך ביתו אלא שיתקנו הבית כבראשונה כדי שלא יעברו מימיהם בחצרו ובני המבוי משיבין שאין להם לתקנו שהם לא קלקלוהו ומי גגותיהם יורדין למבוי שלהם ולאו גירי דידהו נינהו ועוד שכבר החזיקו בו שנים רבות. והשיב מימי גשמים אלו אינן אלא כחץ היוצא מגגותיהם וממבוי שלהם ועובר דרך ר"ה ונכנס לבתיהם של אלו ומזיקים אבל אם באו בני מבוי בטענת חזקה הדין עמהם והוא שבאו בטענת מכר או מתנה אבל בטענת סבלנות לא עכ"ל וחילוק זה דבין טענת מכר לטענת סבלנות יתבאר בסימן זה: מרחיקין האילן מן העיר וכו' משנה פרק לא יחפור (כה:) וטעם חרוב ושקמה פרש"י שענפיהם מרובים. וכתב ה"ה פ"י מהל' שכנים ודין זה והרחקה זו אינן אלא בא"י לפי שאין אנו חוששין לנוי העיר ואפילו רובה ישראל אלא בא"י וכ"כ הרשב"א וכן נראה מפרש"י וכן מוכח בגמרא: (ב"ה) ונ"ל דאף בא"י אינו נוהג בזמן הזה שהיא בידי עכו"ם בעונותינו עד שנזכה לזכות בה: מרחיקין גורן קבוע וכו' משנה שם (כד:) מרחיקין גורן קבוע מן העיר נ' אמה לא יעשה אדם גורן קבוע בתוך שלו אלא אם כן יש לו חמשים אמה לכל רוח ומרחיק מנטיעותיו של חבירו ומנירו כדי שלא יזיק ופרש"י ניר. הוא חרישה שחורשין בימות הקיץ ואין זורעין בו עד ימות החורף ופריך בגמרא מ"ש רישא ומ"ש סיפא כלומר דכדי שלא יזיק משמע בציר מנ' אמה ומשני אביי סיפא אתאן לגורן שאינו קבוע ה"ד גורן שאינו קבוע אר"י בר חנינא כל שאינו זורה ברחת רב אשי אמר מה טעם קאמר מ"ט מרחיקין גורן קבוע מן העיר חמשים אמה כדי שלא יזיק וידוע דהלכה כרב אשי דבתראה הוא וכ"ש לגי' רש"י דמסיק לאביי בקשיא ולכן כתב רבינו דהרחקה מנטיעותיו של חבירו ומנירו הוי חמשים אמה נמי. וה"ה כתב פ"י מהלכות שכנים וגורן קבוע פירש בגמ' כל שצריך לזרות ברחת ובמזרה ואינו יכול לזרות בידיו עכ"ל ולכאורה לא נראה לפרש כן דהא כי איתמר הכי אליבא דאביי איתמר ולא קיי"ל כוותיה כדפרישית ונ"ל דנהי דלא קיי"ל כאביי מ"מ מימרא דרבי יוסי בר חנינא דמפרש ה"ד גורן קבוע איתא ואע"ג דתלמודא מייתי לה על אוקימתא דאביי מימרא דרבי יוסי בר חנינא בלא מימרא דאביי איתאמר אמתניתין דקתני גורן קבוע דהא ר"י בר חנינא קדים לאביי טובא וכוותיה קיי"ל דרב אשי לא פליג עליה ומשמע דגורן שאינו קבוע כיון דלא קביע היזיקא לא חשו ליה ואינו צריך להרחיק כלל וכ"כ נ"י: מרחיקין הבורסקי וכו' עד למזרח העיר משנה שם (כה.) וכבשונות ודבורים תוספתא כתבם הרא"ש שם ופרש"י שהטעם שאין עושין בורסקי אלא למזרח העיר לפי שכל רוח מזרחית שאינה באה לפורענות היא מנשבת בנחת לפיכך אינה מביאה הריח לעיר. והרמב"ם כתב פ"י מהלכות שכנים שהטעם שמפני שרוח מזרחית חמה ממעטת ריח עיבוד העורות ואע"ג דר"ע פליג ואמר לכל רוח הוא עושה חוץ ממערבה הא ודאי כת"ק קיי"ל: מרחיקין השובך וכו' עד בחזקתו משנה שם (כג.) וטעם ההרחקה פרש"י כדי שלא יפסידו זרעוני גנות ואמרינן בגמרא דטפי מנ' אמה אינו צריך להרחיק דבחמשים אמה מליא כריסייהו: ומ"ש רבינו ואף אם יפול יכול לבנותו ומ"ש ל"ש נגד רבים וכו' מפרש שם בגמרא דבין נגד רבים בין נגד יחיד טוענין ללוקח או ליורש ופרש"י ב"ד פותחין לו וכו' עד ופותחין לו פה: היו לחבירו אילנות נטועים וכו' ג"ז משנה שם (כו.) לא יטע אדם אילן סמוך לשדה חבירו אא"כ הרחיק ממנו ד"א א' גפנים ואחד כל אילן היה גדר בנתים זה סומך לגדר וזה סומך לגדר ובגמרא תנא ד"א שאמרו כדי עבודת הכרם אמר שמואל ל"ש אלא בא"י אבל בבבל ב' אמות ותניא כוותיה. ופר"ח כדי עבודת הכרם שהיו חורשין בין שדה אילן ומחרישתן של בני א"י היתה ארוכה ד"א וכדי שלא ישתמש זה מקרקע חבירו שמא ידרוס עליו כשיסבב מחרישתו צריך שיניח ד"א אבל בבבל שאינה ארץ הרים וגבעות היה מחרישתן קצרה וסגי בשתי אמות וכתב עוד נ"י שה"ה שחבירו צריך להרחיק ד"א ומה ששנינו בתוספתא שנים שנטעו כרם זה מרחיק שתי אמות ונוטע וזה מרחיק שתי אמות ונוטע עצה טובה קמ"ל כדי שלא יפסידו בין שניהם אלא ד"א אבל אם רצו כופין זה את זה שירחיק כל א' ד"א. וכתב ה"ה פ"י מהל' שכנים המחבר לא הזכיר דין אם באו לסמוך בבת אחת ודעת הר"י ן' מיגא"ש דבא"י זה נותן שתי אמות וזה נותן שתי אמות ובבבל זה נותן אמה וזה נותן אמה ולזה הסכימו קצת המפרשים ויש מי שכתב שכל אחד מרחיק כשיעור והראשון עיקר עכ"ל וה"ר יונה כתב שיש לנו ללכת אחר שיעור בבל ורבינו כתב שבכל מקום הולכין אחר אורך המחרישה וה"ה שאם אין דרכם לחרוש בין האילנות שמותר ליטע ופשוט הוא: אבל אם בא ליטע שאר אילנות וכו' גם זה שם (שם) רבא בר רב חנן הו"ל הנהו דיקלי אמיצרא דפרדיסא דרב יוסף אתו ציפרי יתבי בדיקלי ונחתי ומפסדי לפרדיסא א"ל רב יוסף זיל קוץ א"ל והא רחיקו לי כלומר ד"א כדתנן במתניתין א"ל ה"מ אילנות לאילנות וגפנים לגפנים אבל אילנות לגפנים בעי טפי ופסק הרא"ש כוותיה ותמה על הרי"ף שלא כתבה וכן דעת הרמב"ם פ"י מהלכות שכנים וכתב הרא"ש דלשדה הלבן בעינן טפי מכ"ש דגפנים והא בעי טפי לא אתפרש שיעורו וכתב הרא"ש שצריך להרחיק כפי האומד כאשר יפריחו העופות מן האילן כדי שיטתן קודם שינוח ונ"י כתב שר"י הלוי העיד על הרי"ף שאין להרחיק אלא ד"א משום דטפי מהאי שיעורא לא הוי גירי ונסתפק נ"י בפירוש דברי הר"י הלוי אי ד"א דקאמר בר משתים לבני בבל וד' לבני א"י דהו"ל לבני בבל ו' ולבני א"י ח' וה"ה פ"י מהלכות שכנים כתב פירוש הרב ן' מיגא"ש בשם רבו הרי"ף דרבה לא הרחיק אלא ב' אמות כדינו בבבל וא"ל רב יוסף דאילנות לגפנים בעו ד"א כמו בא"י וכבר העמיד הרמב"ן שיטה זו וכן כתב הרמב"ם בפרק הנזכר וה"ר יונה שכתב שלפחות ח' אמות נראה שהוא מפרש האי טפי ד"א משיעור שאר הרחקה בין בבבל בין בא"י וכיון שבבבל וא"י שוים בתוספת ג"כ שוים בעיקר ההרחקה דאפי' בבבל בעינן ד' שהם ח' כמו בא"י ממש: וא"א כתב כסברא ראשונה שצריך להרחיק כפי האומד וכו' דע שבספרי הרמב"ם בפרק הנזכר כתב דבין גפנים לשאר אילנות או בין אילנות לאילנות ד' אמות בכל מקם וכתב ה"ה שמ"ש בספרי המחבר שבין אילנות לאילנות צריך ד"א בכל מקום הוא ט"ם שהרי אמרי בגמ' בפירוש דאילנות לאילנות וגפנים לגפנים שוים הוא ומוכרח הוא מן הברייתא שאמרה לא יטע אדם אילן אלא א"כ הרחיק ב"א וא"א להעמידה אלא באילנות לאילנות שאם באילנות לגפנים הא בעינן טפי וכמו שנתבאר. וכתבו התוספות ובהג"א אבל בגפנים בעינן טפי ודוקא כשנוטע אילנות כשהן גבוהין אבל אם נטע גרעינין לא מ"ט דממילא קא רבו לאו גירי דיליה הוא פר"י עכ"ל. ולדברי הרא"ש שכתב ואע"ג דקיי"ל כר' יוסי הא אמרי' דמודה בגירי דיליה והאי נמי גיריה הוא דכשרואה בעל האילן עופות יושבים על האילן והולכין ויושבין על הגפן נראה דאפילו נטע גרעינין הוו גירי דידיה. ואמרינן בגמרא דא"ל רבא לרב יוסף אנא לא קייצנא דאמר רב האי דיקלא דטעין קבא אסור למקצייה מר אי ניחא ליה ליקוץ: היה אילן של חבירו נוטה וכו' עד כדי שיהא גמל ורוכבו עובר הכל משנה שם (כז:) ופרש"י קוצץ הענפים עד גובה מלוא מרדע שלא יעכבהו מלהוליך מחרישתו שם החרוב והשקמה צלתה מרובה וקשה לשדה ודע שרש"י גורס בית השלחין כל האילן כנגד המשקולת שפירש ואם בית השלחין היא כל האילן אפילו אינו חרוב ושקמה קוצץ כנגד המשקולת כלומר כל מה שנוטה לתוך שדהו שהצל רע לבית השלחין אבל רבינו נראה שגורס בית השלחין וכל האילן כנגד המשקולת כלומר אם היתה שדה בית השלחין או שדה בית האילן שהצל קשה להם קוצץ איזה אילן שיהיה כנגד המשקולת וכ"נ מדברי הרמב"ם פ"י מהלכות שכנים ודע דבמתניתין פליג אבא שאול ואמר שאם האילן הנוטה היה אילן סרק אפילו שלא בבית השלחין קוצץ כנגד המשקולת וכתב ה"ה פסק ן' מיגא"ש כאבא שאול ור"ח פסק כת"ק וזה דעת המחבר וכן דעת רבינו ובדין נוטה לר"ה אף ע"ג דפליגי התם ר' יהודה ור"ש פסק כת"ק: כתב הרשב"א ח"ג סי' קפ"ז שאלת ראובן ושמעון אחים דרים במבוי שאינו מפולש וביתם לפנים במבוי ולמטה מהם יהודה ויש באותו בית המשותף שיש בין ראובן ושמעון בית הכסא וביב מכוסה שעובר לאוצרו של יהודה ועכשיו חלקו ראובן ושמעון הבתים ואחד מהם רוצה לפתוח בית הכסא לחלקו שיצא לאותו הביב ויהודה זה מוחה בידו שאין לו לפתוח בה"כ אלא אותו שהיו מוחזקין בו ומשתמשין בו כי יזיקו לו בביתו ובאוצרו והאחד טוען שאין הנזק מתרבה בכך דמה לי אם שניהם משתמשים דרך בה"כ אחד או שני בתי כסאות. תשובה מתוך השאלה נראה כי ביב זה מזיק לאוצרו של יהודה ואילו באו ראובן ושמעון לפתוח לכתחלה היה יהודה יכול למחות מן הדין וא"כ הרי יהודה יכול למחות מעכשיו ביד האחר דודאי מתרבה עליו הנזק שאילו לא היה אלא אחד אין ראוי להשכיר מחלקו כלום לאחרים להשתמש בו שאין כל הדיורין עשויין להשתמש בבית הכסא אחד ועכשיו שחלקו ופתח בה"כ אחר ראוי לרבות עליו המשתמשין וכענין שאמרו פרק חזקת אהא דתנן בנה עלייה על גבי ביתו לא יפתחנה לחצר השותפין וכו' והלא מרבה עליו את הדרך וכו': שאלה לא"א ראובן יש לו ב' בתים במבוי וכו' בסוף כלל ק': (ב"ה זה שכתב הרא"ש שאם מאפיל עליהם מעכבים עליו כ"כ הרמב"ם בפי"ג מנזקי ממון ועקר דינים אלו והנמשך להם כתבם רבינו בסימן תי"ז ושם אכתוב בהם בס"ד:תשובה לגאון ראובן יש לו תאנה וכו' דאתמר אילן העומד על המצר וכו' בפ' המקבל (קז.) ופירש"י אילן הנטוע על המצר ששרשיהם כפפו ונטו כולם לתוך שדה והתוס' כתבו פי' הקונטרס אינו מיושב שפי' אילן שנטוע בקרקע בסמוך למצר אלא נראה לפרש שעומד ממש על המצר ואין א' מאלו הפירושים עולה כדברי הגאון וגם מ"ש דהלכה כרב הוא שלא כדעת הרי"ף והרא"ש שהם פוסקים כשמואל וכן פירש הרמב"ם בפ"ד משכנים:אילן הנוטה לכאן לכאן (בהמקבל דף קז.): היה חופר וכו' עד שלא יעכב המחרישה משנה וגמרא שם לא יחפור (כו:) וכתב הרמב"ם פ"י מהל' שכנים וכל שורש שנמצא בתוך ג' טפחים קוצצו ואינו חושש שמא ייבש האלן של חבירו שזה בתוך שלו הוא חופר: היה לחבירו ירק וכו' ג"ז משנה שם (כה.) מרחיקין את המשרה מן הירק ואת הכרישים מן הבצלים ואת החרדל מן הדבורים ר' יוסי מתיר בחרדל ובריש ההוא פירקא (יח.) אסיקנא דהא דקאמר רבי יוסי מתיר בחרדל לאו דוקא חרדל דה"ה במשרה וירק ובצלים וכרישים נמי שרי דקסבר ר' יוסי על הניזק להרחיק עצמו מהמזיק ואמרינן בסוף ההוא פירקא (כה:) אמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כרבי יוסי אמר רב אשי כי הוינן בי רב כהנא אמרינן מודה ר' יוסי בגירי דידיה וכתב הרי"ף אלא מיהו ודאי צריך לארחוקי משרה מירק כי היכי דלא ליהוי גירי' כי היכי דמרחיק שיח ומערה וכן כתב הרא"ש והרמב"ם פ"י מהלכות שכנים השוה כרישין וחרדל למשרה דבעי לארחוקי כדי שלא יזיקו בידים דלא ליהוו גירי דידיה נ"ל שסובר דהרי"ף דנקט משרה חדא מינייהו נקט וה"ה לכרישין וחרדל דמ"ש ולא ידעתי למה כתב רבינו דין זה בשם הריף ולא כתבו ג"כ בשם הרא"ש: ומ"ש רבינו ואינו נראה כן בגמרא טעמא משום דסתמא קתני ר' יוסי מתיר בחרדל ומשמע דמתיר בלא שום הרחקה כלל ואין זו טענה דכיון דאמרינן מודה ר' יוסי בגירי דיליה ממילא משמע דכשהתיר ר' יוסי בחרדל לא התיר אלא ע"י הרחקה כדי דלא ליהוי גירי דיליה וזה פשוט: עיין בהריב"ש סימן שכ"ב כי שם האריך בפירוש סוגיא זו דחרדל ודבורים:וכן אם היה לחבירו בורו כו' משנ' שם (כה:) פלוגתא דר"י ורבנן ופסק שם שמואל הלכה כרבי יוסי ורב אשי אמר דמודה רבי יוסי בגירי דיליה: בד"א כשישנו שם דבר הניזוק וכו' הכי אמרי' בריש לא יחפור אליבא דרבא (יז.): ואפי' אם בא לסמוך לו דבר המיטלטל כך כתבו התוס' והרא"ש ריש פ' לא יחפור אבל ק"ל שהתוס' כתבו דהיינו אליבא דרבנן וטעמא דכל מרא ומרא וכו' היינו אליבא דר' יוסי וא"כ היאך כתב רבינו שניהם דאי הא לא הא וצ"ע: (ב"ה) סמך באחד מאלו שהיה לו להרחיק וגרם היזק לחבירו כתב הראב"ד פטור מלשלם כי היכי דפטרינן בהנך דהוו נפצי כיתנא והוה אזלא רקתא דכיתנא ומזיק לאינשי אתו לקמיה דרבינא אמר להו כי אמרינן מודה ר"י בגירי דיליה ה"מ דאזלי מכוחו אבל הכא זיקא הוא דממטי ליה מתקיף לה מר בר רב אשי מ"ש מזורה ורוח מסייעתו וכתבו הרי"ף והרא"ש וכן הלכה וה"מ דאסור למיגרם היזקא לאינשי אבל לענין תשלומין פוטור כדאמר רב אשי בפ' הכונס דגרמא בניזקין פטור וכן פירש הרמב"ם בפי"א משכנים וז"ל מי שעשה גורן בתוך שלו או קבע בית הכסא או מלאכה שיש בה אבק ועפר וכיוציא בהן צריך להרחיק כדי שלא יגיע העפר או ריח בית הכסא או האבק לחבירו כדי שלא יזיקו אפי' היתה הרוח ההוא שמסייע אותו בעת שעשה מלאכתו ומוליכה את העפר או נעורת הפשתן או המוץ וכיוצא בהן ומגיעתן לחבירו הרי זה חייב להרחיק כדי שלא יגיעו ולא יזיקו ואפילו ע"י רוח מצויה שכל אלו כמו שהזיקו וחציו הן אע"פ שהוא חייב להרחיק כ"כ אם הוליכם רוח מצויה המוץ ואת העפר והזיקה בהם פטור מלשלם שהרוח הוא שסייע אותו ואין נזק בא מכח מזיק עצמו עכ"ל: וכ"כ א"א ז"ל:וכתב הרמב"ן הרמב"ם במ"ם גרסי' שכך כתב הרמב"ם פי"א מה' שכנים וכבר נתבאר מחלוקת המפרשים בזה סי' קנ"ד:וכתב עוד הרמב"ן ג"ז הרמב"ם במ"ם גרסינן שאלו הם דבריו בפי"א מה' שכנים ודברים פשוטים הם:יש נזקים שאין להם חזקה וכו' כך מפרש בגמרא פרק לא יחפור (כג.): וכ"כ הרמב"ם פ' י"א מה' שכנים: כתב הריב"ש בסי' שכ"ב שנשאל על ראובן זכה בחורבה של הפקר ובנה בה בתים ועליות בחלונות ופתחים ובתנור ובה"כ וכיוצא בהם מהדברי' שאין להם חזקה ובא שמעון וזכה ג"כ מן ההפקר כנגדו ובנה בה בתים ועליות ונמצא השני ניזוק מהראשון מהיזק ראייה ומנזקים אחרים ותובע לראשון שיסיר היזקו וראובן משיב שאין לו להרחיק כיון שהוא קדם וזכה בקרקע והשיב שהדין עם הראשון דכיון שזכה מההפקר וקדם לעשות חלונותיו בשעה שלא היה מזיק לשום אדם ולא היה אדם יכול למחות בו אין לו לסתום חלונותיו ולסתור בניינו מפני שבא חבירו אח"כ וזכה מההפקר ובנה בתים בענין שיהיה ניזוק ואף ע"ג דגיריה נינהו שהרי השני הוא המביא גירי על עצמו עכ"ל ועיין עוד שם : וקוטרא פירש ר"ת דוקא קוטרא וכו' כך כתבו התוספות והרא"ש ז"ל וכך כתבו הגה"מ והרב המגיד בשם המפרשים פרק י"א מהלכות שכנים וכתב נ"י היינו סבורים לומר דכעשן הכבשונות דוקא בעינן בין בריבוי עשן בין בתדירא וב"ה נמי היינו סבורים שמה שפירשו בו ב"ה מגולה דבשאר ב"ה אע"פ שיש לו ריח כל שלא יהיה רע ביותר מהניא חזקה כמו שהיינו סבורים בעשן שהיה צריך ריבוי עשן ובא מעשה לפני ה"ר חסדאי בעשן הרגיל לעשות בביתו של אדם לתיקון מאכליו ואמר דכל עשן המזיק לאדם זהו קוטרא דגמרא ומה שפירשו בו בעשן כבשונות לא בא למעט אלא אינו תדיר דוקא וא"כ כ"ל הטעם כן בריח בית הכסא דכשאינו מגולה אינו תדיר ואחר שכתבתי זה הראיתיו אל הרב עצמו ואמר לי שלא היה צלול בדין ואח"כ מצאתי בח"מ כסברתינו שכתב בשם הרמ"ה כבשונות של נחתומים ושל יוצרים וכו' עכ"ל ומשמע לי מדברי הרמ"ה דדייקי טפי מדברי ה"ר חסדאי דלא מיעט תנור שהיחיד אופה בו פתו וכן כירה אלא משום דלא שהי קוטרייהו רובא דיומא דהא אי שהי קוטרייהו רובא דיומא אף ע"פ שאין עשנן רב כעשנן של כבשונות אין לו חזקה וכן משמע בירושלמי שכתב הרא"ש לא אמרו אלא בעשן תדיר משמע דלא שנא בין רב למעט כל שהוא תדיר אין לו חזקה וכל שאינו תדיר יש לו חזקה ואי איכא לפלוגי הכי איכא לפלוגי דכל שהוא רב אע"פ שאינו תדיר אין דרך ב"א לסבלו ואין לו חזקה. ודע שכל זה הוא בסתם כל בני אדם אבל באדם שידוע שאין יכול לסבלו אפילו בקוטרא דתנור וכירה לית ליה חזקה וכמ"ש רבינו בסמוך מה"ר איסרלן בכתביו סימן קל"ז דקדק מתשובת רב מתתיה שהביא המרדכי והגהות פי"א מהל' שכנים והגהות אשיר"י דעשן שאינו תדיר ומצוי לא מצי מעכב אפי' (&amp;יג) לכתחלה ודלא כדכתב רבינו בשם הרמ"ה ולי נראה דלענין מעשה כדברי הרמ"ה נקטינן שהוא רב מפורסם: דין עשן המשחיר כותלי בית חבירו עיין בהריב"ש סי' תנ"ו: ובית הכסא פר"ת וכו'. כ"כ התוס' והרא"ש שם וכ"כ הגהות וה"ה פי"א מהלכות שכנים: (ב"ה) ומדקדוק הלשון משמע דהני בתי כסאות בחפירות מכוסים נהי דחזקה יש להם אם החזיק אבל לכתחלה יכול למחות בו דומיא דתנור וכירה דיחיד דבסמוך: ורבינו ירוחם כתב על זה הרמב"ם לא חילק אלא כל דבר שריחו רע וכן עיקר עכ"ל: (נט) ולאו דוקא קוטרא ובית הכסא וכו' כך פשוט פרק לא יחפור (שם): ומ"ש בשם הרא"ש מכאן משמע דכל דבר שידוע שאין המערער יכול לסבלו וכו' שם וכ"כ נ"י וכ"כ הריב"ש בסי' קצ"ו בשם הרשב"א: והיזק ראייה וכו' כבר כתבתי בסימן קנ"ד שלא דקדק רבי' יפה בלשון הרמב"ם דהרמב"ם כהרא"ש ס"ל דיש חזקה להיזק ראייה בעושה מעשה כגון פותח חלונות על חצר חבירו: (ב"ה ולא כתב הרמב"ם בפי"א משכנים דהיזק ראייה אין לו חזקה אלא בחצר השותפים שהם מזיקים זה את זה בראייה ממילא בלא עשיית מעשה וכן מבואר בדבריו שם ובפי"ב: כתב ר"ת כל נזק וכו' וכן כתבו התוס' והרא"ש פרק לא יחפור ואין נראה לר"י מדקאמר אין חזקה לנזקין דקוטרא ובית הכסא איכא למידק הא ראיה יש כדדייק לקמן גבי ולא לאיש חזקה בנכסי אשתו אלא ודאי ראיה מהניא אבל חזקה לא מהניא ולא אמרי' חזקה במקום שטר עומדת משום דאיבעי ליה למחויי דסבר לא בעינא למחויי דכולי עלמא ידעי דאין אדם מוחל על היזק כזה: וכ"כ הרמב"ם פי"א מהלכות שכנים: וזה לשון הרשב"א ח"ג סי' קס"ב כבר ראית שדעתי נוטה לדעת רבינו יעקב דכל נזקים אלו שהן בנזקי הגוף יכול לומר סבור הייתי שאני יכול לקבל ואיני יכול ומ"מ רוב חכמי ישראל וגם רבותינו נ"ע לא הסכימו לכך וכמו שכתבתי בפ' לא יחפור ולפיכך למעשה אני אומר שאם כבר פתח לו חלונותיו או סמך קוטרא ובית הכסא אין מחייבין אותו לסתמם ולא לסלק ואם בא לפתוח אין מניחין אותו לפתוח ולסמוך לכתחלה דומה למ"ש ארעא היכא דקיימא תיקום זוזי היכא דקיימי לוקמי עכ"ל: ובתשובה אחרת ח"ג סימן קפ"א כתב כבר ראית כי דעתי נוטה לדעת רבינו יעקב אבל הלכה למעשה לא מלאני לבי לעשות מעשה כנגד חכמי ישראל שהסכימו דראיה יש להם לא שנא ראיית מכירה ולא שנא מתנה או מחילה מפורשת אבל לא טענת סבלנות ולא אפילו מחמת טענה שהחזיק ג' שנים עד שיביא ראיה ממש בשטר או בעדים עכ"ל. ובתשובה אחרת כתב שאלה ראובן פתח חלונות בכותל בינו ובין בנו של שמעון והחזיק בו שני חזקה ובאותו גג משתמש לפעמים ומת ראובן ונשאר בנו חנוך ועכשיו בא שמעון להגביה כותלו שכנגד החלונות ולסתמן טען חנוך שאינו רשאי לפי שהחזיק כבר אביו בהם וגם הוא אחריו שני חזקה ולא מיחה בהם שמעון ושמעון טוען שאין לו ולא לאביו שעבוד קרקעות במעשיהם דחזקה בלא טענה אינה חזקה ועוד שאין היזק ראייה חזקה. תשובה אם חנוך טוען בטענת ברי שאביו פתח בחלונות שלא בטענה הדין עם שמעון דטענת סבלנות אינה כלום ואפי' במקום שאינו מחסרו קרקע וכדמוכח בפרק לא יחפור גבי לא יעשה שובך בתוך שלו כו' זאת אומרת טוענין ליורש וללוקח ואם איתא למה לי לטעון להם וקא בעו טענה דסבלנות בעלי השדות היא חזקתם אבל כשאין היורש טוען אלא בשמא הוו בית דין טוענין בשבילו שמא אביהם הו"ל טענת מכר או מתנה שאתה מכרת או נתת לו משא"כ בטוען ברי כדמוכח פ' חזקת (לג:) גבי זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי וכו' דלא טענינן להאי דאייתי סהדי דאכלה שני חזקה דילמא אין דאבהתך אלא דאבוה דהאי זבנה מינך או מאבהתך וכן מוכח בפרק שני דייני גזירות (קט:) אהא דאמר אביי מאן דמוקים אפוטרופא לוקים כי האי ואפ"ה לא טעין אביי ליתומים כלום מעיקרא משום דדילמא טענו היתומים טענת ברי ואלא מיהו היכא שיש היזק ראייה אפי' בא בטענה אין לו חזקה דכקוטרא ובית הכסא דמי לדעת הרי"ף וכן קבלנו הלכה למעשה כדבריו ע"כ: שאלה לא"א ז"ל וק"ל שהרי כתב רבי' בסמוך דלהרא"ש אם הביא ראיה שמכר או נתן לו הוי חזקה אפי' לנזקים שאין להם חזקה ובתשובה זו נראה שאפי' מכר להם לעשות שם אותו נזק אין לו חזקה ואפשר לחלק ולומר דהכא אע"פ שקנו ממנו המקום לקצב בו בשר איכא למימר שהקנין לא קאי אלא למכירת גוף הקרקע ולא למכירת או מחילת נזק:

~ סימן קנה - דין הרחקת נזיקין
<?>אחד מבני חצר וכו': הסימן הזה בהיזק המגיע לבני חצר או בני מבוי או לבני העיר משכיניהם או ממי שאינם שכיניהם על מי יכולים לעכב ועל מי אינם יכולים. ונחלק לג' חלקים: <b>החלק הראשון</b> בבני חצר ומבוי שאינו מפולש מה הן הדברים שיכולין לעכב זה את זה מלעשותן מפני היזק המגיע לבני החצר. תחלתו מראש סימן זה עד כופין בני מבוי שלא להושיב ביניהם וכו' ולא אחד מבעלי אומניות כמו שיתבאר בס"ד:תנן בפרק לא יחפור (כ:) חנות שבחצר יכול למחות בידו ולומר איני יכול לישן מקול הנכנסים ומקול היוצאים ועושה כלים ויוצא ומוכר בתוך השוק אבל אינו יכול למחות בידו ולומר איני יכול לישן לא מקול הפטיש ולא מקול הרחיים ולא מקול התינוקות ובגמרא מ"ש רישא ומ"ש סיפא כלומר דברישא קתני יכול לומר איני יכול לישן מקול הנכנסים והיוצאים וסיפא קתני אינו יכול לומר איני יכול לישן מקול התינוקות דקס"ד דהיינו תינוקות הבאים לקנות מהחנות אמר אביי סיפא אתאן לחצר אחרת א"ל רבא א"ה ליתני חצר אחרת מותר אלא אמר רבא סיפא אתאן לתינוקות של בית רבן ומתקנת יהושע בן גמלא ואילך שהתקין שיהיו מושיבין מלמדי תינוקות בכל עיר ועיר מיתיבי אחד מבני חצר שביקש לעשו' רופא אומן וגרדי ומלמד תינוקות בני חצר מעכבין עליו הב"ע בתינוקות דעכו"ם ופרש"י רופא. מוהל: אומן. מקיז דם ומדברי רבי' נראה דרופא אומן דבר א' הוא כלומר רופא שהוא אומן וכן נראה מדברי הרמב"ם בפ"ו מהלכות שכנים.ת"ש ב' שיושבים בחצר וביקש א' ליעשות רופא אומן וגרדי ומלמד תינוקות חבירו מעכב עליו ה"נ בתינוקות דעכו"ם וכתב בנ"י דתינוקות דעכו"ם לאו דוקא דהוא הדין לתינוקות ישראל אם מלמדם אומנות וכ"כ במרדכי וכן נראה מדברי הרמב"ם בפ"ו מהלכות שכנים ובפירוש המשנה כתב בהדיא שאם היה מלמד לתינוקות חשבון או תשבורת יכולין למחות בידו ופשוט הוא.ת"ש מי שיש לו בית בחצר השותפים ה"ז לא ישכירנו לא לרופא ולא לאומן ולא לגרדי ולא לסופר יהודי ולא לסופר ארמאי הב"ע בסופר מתא ופרש"י בסופר מתא. מלמד תינוקות מושיב מלמדים תחתיו והוא מורה את כולם איך יעשו ויש שם קול גדול וכתבו התוס' דאין נראה מדאמר התם רבא מקרי דרדקי וסופר מתא כמותרין ועומדין כיון דאשמועינן דמקרי דרדקי הוי פסידא דלא הדר ה"ה מלמד כל תינוקות העיר ואמאי איצטריך למינקט תו סופר מתא אלא כמו שפר"ח נראה דסופר מתא הוא כותב שטרות העיר וכ"כ הרמב"ם בפ"ו מה' שכנים וכ"כ הרי"ףוהרמב"ן כתב בסופר מתא פירושו כותב שטרות העיר או ספרי תורה אבל רש"י פי' מלמד כל תינוקות שבעיר ששם קול גדול ותמיהא לי כיון דמשום מצוה הוא דשרי ומשום תקנה כ"ש דאיכא מצוה רבתי ותקנתא יתירא ואפשר דכיון שהוא שונה ליותר מנ' מעכב עליו שהקול גדול ביותר ואין מצוה זו מן המובחר דהוה להו לאותובי תרי עכ"ל. ואין נראה כן מלשון רש"י אלא הטעם דלא אמרו דאינם יכולים למחות אלא דוקא כשמלמד לתינוקות עצמם ומשום תקנת יהושע בן גמלא אבל זה שמורה למלמד התינוקות וגם יש שם קול גדול ביותר יכולים לעכב עליו. ורבינו ירוחם בנתיב ל"א כתב דסופר מתא היינו שכותב שטרי מקח וממכר ושטרי טענתא וכיוצא בהן אבל סופר שכותב ספרים דינו כמלמד תינוקות של ישראל. וכ"נ דעת רבינו דהא בכל מידי דמצוה הוא קאמר שאין יכולין למחות בידו. וטעמו של הרמב"ן נ"ל משום דס"ל דאפי' לדבר מצוה יכול למחות בידו אם לא ללמד התינוקות ומשום תקנת יהושע בן גמלא כלומר דכיון דתקנה היא מבטלת דינו של זה כדי שלא יחזור הדבר לקלקולו אבל במצוה אחריתא לא יתבטל דינו של זה מפני קיום מצוה דהא אפשר להתקיים בבתים אחרים וכ"נ ממ"ש רש"י על ומתקנת יהושע בן גמלא ואילך.וכתבו התוס' אחד מבני חצר שביקש ליעשות רופא וכו' פרשב"ם דל"ג מבוי אלא חצר דאי גרסי' מבוי תיקשי לאביי דשרי בחצר אחרת ורבא נמי לא פליג עליה אלא דמוקי מתני' דשריא אף באותה חצר והכא אסר אפי' בחצר אחרת וכך כתב המרדכי ונ"י וכ"כ הרמב"ן והיא גירסת רי"ף אבל מדברי הרמב"ם בפ"ו מהלכות שכנים נראה שגורס א' מבני מבוי וכן מצאתי כתוב בפסקי הרא"ש וכתב הרמב"ן שגם היא נוסחת ר"ח ולא תיקשי ליה מה שהקשו התוס' די"ל דס"ל דרבא פליג אאביי דאמר דבחצר אחרת מותר מסברא ומה שלא הקשה לו מהברייתא לפי שלא היה יודע אותה א"נ דכי אמר אביי סיפא אתאן לחצר אחרת היינו מבוי אלא דלמבוי שאינו מפולש חצר קרי ליהוהטעם שיכולים לעכב עליו מלעשות דברים הללו כתב הרמב"ן אע"ג דתנן איני יכול לישן מפני קול הנכנסים והיוצאים לישנא דעלמא נקט אבל משום שמרבה עליהם את הדרך הוא וכ"כ נ"י ואין כן דעת הרמב"ם ויתבאר בסמוך בס"ד: וכתב עוד בנ"י דמבוי אין בו טענת ריבוי הדרך ועיין שם וכתוב עוד בנ"י פרק לא יחפור למדנו מהירושלמי שהיזק ריבוי הדרך של אומן בחצר נזק גדול הוא כקוטרא וב"ה דלא מהניא חזקה:ומ"ש רבינו דה"ה לכל מילי דמצוה וכו' כ"כ הריטב"א בתשובה דלאו דוקא מלמד תינוקות של בית רבן אלא ה"ה לעשות מדרש להרביץ תורה או לדרוש בו לרבים כדי להגדיל תורה ולהאדיר ולא תשכח תורה מישראל דכולן חד טעמא הוא. ועל מאי דתניא שנים שיושבים בחצר אחד וביקש אחד מהם ליעשות רופא וכו' כתב הרא"ש היחיד מעכב על היחיד וכן היחיד מעכב על הרביםוכתב הרמב"ם בפי"א מהלכות שכנים שאפי' החזיק ונעשה אומן או גרדי יכולים לעכב עליו וכתבו רבינו בשם הרשב"א וכ"כ רבינו ירוחם בנל"ה ח"ו ועל מאי דתניא ה"ז לא ישכירנו לא לרופא כו' ולא לסופר ארמאי כתבו התוס' והרא"ש דהא דמשמע לארמאי שאינו סופר יכול להשכירו היינו כשאינו מוצא להשכירו ליהודי בדמים הראויים אבל אם היה מוצא יהודי אין יכול להשכירו לעכו"ם כדאיתא בהגוזל בתרא (קיד.) האי מאן דזבין ארעא לעכו"ם אמיצרא דישראל משמתינן ליה עד דמקבל עליה כל אונסא דאתייליד ואין חילוק בין שכירות למכר עכ"ל.וכתב המרדכי לא ישכירנו לא לרופא וכו' נראה לר"י דוקא לא ישכירנו אבל למכרו שרי ואינו יכול לעכב עליו ובתר הכי משתעי דינא בהדי לוקח אבל יכול לעכב מלמכור לעכו"ם משום דלא ציית דינא העכו"ם עכ"ל וזה שלא כדעת רבינו. ואמאי דתנן אינו יכול למחות בידו לומר איני יכול לישן מקול הפטיש וכו' כתב במרדכי נראה לרבינו יואל דוקא בחנות יכול לתקן מלאכתו בע"כ אבל בחצר אמרינן בחזקת הבתים דבכל שותפים מעכבין זה את זה חוץ מכביסה אבל רבינו ירוחם כתב בנתיב ל"א ח"ו דהא דאינו יכול למחות בידו ולומר איני יכול לישן מקול הפטיש וכו' דוקא שהחזיק לעשות כן כלומר שאם החזיק כדרך שמחזיקים לנזקין ועל הדרך שנתבאר בסי' קנ"ג ובסימן קנ"ד אז דוקא אינו יכול למחות בידו אבל אי לא החזיק ורוצה עכשיו לעשות מלאכה זו בביתו מעכבין עליו וכ"כ סמ"ג מ"ע סי' ע"ב וכ"נ מדברי הרמב"ם בפ"ו מהלכות שכנים וכתב ה"ה שכ"כ מפני שהוקשה לו מה טעם אין טענתו טענה בקול הפטיש והלא יותר מונע השינה מקול הנכנסין והיוצאין ועוד למה אמרו חנות שבחצר שנראה שכבר היה בחצר ולא אמרו מי שביקש ליעשות חנוני או לא יעשה אדם חנות בחצר השותפין אלא כוונת המשנה כשהחזיק לעשות כן במלאכתו ובחנותו והודיעתנו שאפי' החזיק אין חזקתו חזקה אצל הנכנסים והיוצאים וכן כתב בפרק י"א בשם הגאונים אבל חזקתו חזקה במלאכת עצמו אבל אם לא החזיק יכולים לעכב זה נ"ל מדבריו והרשב"א חולק בזה וכתב לא מקול הנכנסים ויוצאים ממש קאמר דהא אינו יכול לעכב מחמת הפטיש והרחיים אלא מפני רבוי הדרך כלומר איני יכול לעמוד ולישן מפני רגל הרבים שמרבים עליו את הדרך עכ"ל וכבר כתבתי שדעת הרמב"ן כדעת הרשב"א ודברי התוס' מטים כדעת הרשב"א שכתבו אחד מבני חצר שביקש ליעשות רופא או אומן וגרדי חבירו מעכב עליו וא"ת ומ"ש גרדי מבעל רחיים דתנן דאינו יכול למחות בידו וי"ל דמתני' בעושה לעצמו והכא בגרדי העושה לאחרים דאיכא נכנסים ויוצאים א"נ מתני' לאחרים וברחיים וקול פטיש אין נכנסין ויוצאין כ"כ שנותנין לו פעם אחת וטוחן אבל בגרדי יש הרבה שיוצאין ונכנסין שהרבה מביאין לו מטוהואמאי דתניא כופין בני מבוי זה את זה נראה שהיה גירסת התוס' ולא ללמד תינוקות וכתבו נראה לר"י דבמלמד תינוקות עכו"ם איירי ולא יתכן אי גרסי' לעיל אחד מבני מבוי דהא מוקמינן ליה בתינוקות דעכו"ם ומעכבין עליו בני מבוי וה"ק דלשכנו אינו כופהו ואפילו רשב"ג לא פליג אלא משום דפסיק לחיותיה ולרשב"א נראה דהכא בתינוקות דישראל ושאני הכא דכבר יש שם מלמד תינוקות אחר ומ"ש רבינו בשם הרמ"ר דאי בעי לאוגורי ביתיה לכמה דדיירי ביה לא מצי מעכבי וכו' מדברי הרמב"ם בפ"ה מהלכות שכנים משמע דלא ס"ל הכי שכתב אחד מן השותפין שהביא אצלו לביתו אנשי בית אחרת יש לחבירו לעכב עליו מפני שמרבה עליו את הדרך ודעת הר"א כדעת הרמ"ה שכתב שכל שאינו מרבה בפתחים או בבתים יכול להרבות דיורים ואפי' חלוקים:גרסי' תו פרק לא יחפור (כא.) אמר רב הונא האי בר מבואה דאוקי ריחייא ואתא בר מבואה חבריה וקא מוקי גביה דינא הוא דמעכב עליה דא"ל פסקת לחיותאי מיתיבי עושה אדם חנות בצד חנותו של חבירו ומרחץ בצד מרחצו של חבירו ואינו יכול למחות בידו מפני שיכול לומר לו אתה עושה בשלך ואני עושה בשלי תנאי היא דתניא כופין בני מבואות זה את זה שלא להושיב ביניהם לא חייט ולא בורסקי ולא אחד מבני בעלי אומניות ולשכנו אינו כופהו רשב"ג אומר אף לשכנו כופהו אמר רב הונא בריה דרב יהושע פשיטא לי בר מתא אבר מתא אחריתא מצי מעכב ואי שייך אכרגא דהכא לא מצי מעכב בר מבואה אבר מבואה דנפשיה לא מצי מעכב בעי רב הונא בריה דרב יהושע בר מבואה אחרינא מאי תיקו ופסקו הרי"ף והרא"ש ז"ל דכיון דעלתה בתיקו לא מצי מעכב וכן דעת הרמב"ם בפ"ו מהלכות שכנים. וכתוב בנ"י הטעם משום דכל תיקו דממונא הוי חומרא לתובע וקולא לנתבע וכתוב בהגהות ובהשגות א"א נראה שדעתו נוטה כרב הונא דאמר דינא הוא דמעכב עליה ואני בדקתי בהשגות ולא מצאתי דבר זה ופסקו הרי"ף והרא"ש והר"ן כרב הונא בריה דרב יהושע וכן פסק הרמב"ם בפ"ו מהלכות שכנים: כן פסק הרמב"ן בשם הגאונים. וכתב הרא"ש טעמא דלא קיי"ל כרב הונא דקם ליה כיחידאה והוא לא ידע מחלוקתם דניפסוק כרשב"ג ועוד דרב הונא בריה דרב יהושע סבר כרבנן. וכן פסקו התוס' ופירשו הטעם משום דרב הונא בריה דרב יהושע בתרא הוא ועיין בנ"י.וכתב הרמב"ם בפ"ו מהלכות שכנים היה א' מבני מבוי שם במבוי אומן ולא מיחו בו או שהיתה שם חנות או מרחץ או רחיים ובא חבירו ועשה מרחץ אחרת כנגדו או טחון אחרת אינו יכול למנעו ולומר אתה פוסק חיותי ואפילו היה מבני מבוי אחרת אינם יכולים למנעו שהרי יש ביניהם אותה אומנות אבל גר ממדינה אחרת שבא לעשות חנותו בצד חנותו של זה או מרחץ בצד מרחצו של זה יש להם למנעו ואם היה נותן מנת המלך אינו יכול למנעו ונראה מדבריו שהוא מפרש דרב הונא בריה דרב יהושע ה"ק בר מתא שיש לו רחיים או חנות במבוי או בחצר אחר ואתא בר מתא אחריתא להושיב באותו מבוי רחיים או חנות מעכב עליו זה מפני קול הנכנסים והיוצאים ואי שייך אכרגא דהכא לא מצי מעכב דכיון דאין לו מבוי מיוחד כל מבוי ומבוי כמבוי דידיה הוא בר מבואה שהושיב רחיים או חנות ואתא בר מבואה דנפשיה אינם יכולים לעכב עליו כל שאין מוחים ביד הראשון כיון שיש ביניהם אותה אומנות בר מבואה שהושיב רחיים או חנות ואתא בר מבואה אחרינא לאותובי בההוא מבוי רתיים או חנות מהו מי אמרינן יכלי למימר בבן מבוי דידן לא מחינן אבל בך דלאו בן מבוי דידן את מחינן או דילמא כיון שיש ביניהם אותה אומנות ואינם מוחים אפילו בבן מבוי אמר אינם יכולים למחות ואסיקנא בתיקו הלכך לא מצי מעכבי א"נ ה"פ בר מתא אבר מתא מעכבי שלא יעשו אומנותם משום דפסקו לחיותייהו ואי שייך אכרגא דהכא לא מצי מעכבי משום טענה דפסיק לחיותיה בר מבואה אבר מבואה דנפשיה לא מצי מעכב לא משום דפסק לחיותיה ולא משום טענת קול הנכנסים והיוצאים שיש ביניהם אותה אומנות בר מבואה אבר מבואה אחרינא מאי מי מצי מעכב משום קול הנכנסים וקול היוצאים דאילו משום דפסיק לחיותיה פשיטא דלא מצי מעכב דהא בר מתא אמאן דשייך בכרגא דהכא לא מצי מעכב ועלתה בתיקו הלכך גם מטעם קול הנכנסים והיוצאים לא מצי מעכב וזה הפירוש נראה שמתיישב יותר על לשון הרמב"ם אבל רש"י ושאר הפוסקים מפרשים כולה מימרא דרב הונא בריה דרב יהושע לענין פסיקת החיות ולא לענין היזק דקול נכנסים ויוצאים כלל ויתבאר בסמוך בס"ד:נמצא כללן של דברים שאחד מבני חצר שבא לעשות מלאכתו בחצר בני חצר מעכבין עליו. ואם בא לעשות מלאכתו בחנותו והיה מלאכה שמגיע להם היזק ממנה כגון מקול הפטיש או מקול הרחיים וכיוצא לדעת המרדכי והרמב"ן והרשב"א אין בני החצר יכולין לעכב עליו ואפי' לא החזיק כיון שאין שם נכנסים ויוצאים בשביל כך אבל להרמב"ם ורי"ו וסמ"ג ורבי' כל שלא החזיק יכולין למחות בו. ואם בא להעמיד חנות בחצר או להיות רופא אומן וגרדי ומלמד לתינוקות לימוד שאינו של תורה או להיות סופר שטרות או דרך כלל כל אומנות שהרבים נכנסים ויוצאים אצלו או להשכירו לאחד מאלו בני חצר מעכבין עליו ואפילו החזיק ולדעת המרדכי יכול למכרו לאחד מבני אומניות הללו ולדעת רבינו אין יכול למכרו ונראין דברי המרדכי. וכן אין אחד מבני חצר יכול למכור ולא להשכיר ביתו לעכו"ם כל זמן שמוצא למכור או להשכיר לישראל בדמים הראוים. ואם רצה אחד מבני חצר ללמד תורה לתינוקות אינם יכולים לעכב עליו ואם בא ללמד כל תינוקות העיר ולהושיב מלמדים אחרים תחתיו והוא מורה את כולם לדעת רש"י יכולים לעכב עליו ולדעת שאר הפוסקים אינם יכולים לעכב עליו. ואם רוצה לכתוב ספרים או לעשות מצוה אחרת כגון לחלק צדקה או להתפלל בי' נראה מדברי הרמב"ן ורש"י שיכולים לעכב עליו אך לדעת רבינו ורבינו ירוחם יכולים לעכב עליו וכן נראה דעת רבינו חננאל והתוס' והרי"ף והרמב"ם. ואם רצה להשכיר ביתו לכמה אנשים להרמ"ה והראב"ד אין יכולים לעכב עליו ומדברי הרמב"ם נראה שיכולים לעכב. וכל היכא דאמרי' מעכבין עליו בין יחיד על היחיד בין יחיד על הרבים מצי מעכב ודעת הרמב"ם דכל היכא דבני החצר מצי מעכבי בני מבוי שאינו מפולש נמי מצי מעכבי ואין כן דעת התוס' והמרדכי ונ"י והרמב"ן וכן נראה דעת הרי"ף. ואם אחד מבני המבוי יש לי בחצר חנות או מרחץ או רחיים לדעת הרמב"ם יכול חבירו אפי' שהוא בן מבוי אחר לעשות שם מרחץ או טחון שכל זמן שאינם רוצים למחות ביד הראשון אינם יכולים לעכב ביד זה ודין זה ליתיה לדעת שאר הפוסקים : <b>החלק השני</b> בהיזק המגיע לבני המבוי מצד בני אומנותם הבאים אצלם ופוסקים לחיותם. תחלתו מהיה שם במבוי אומן וכו' עד ובלבד שלא יכנס במבוי שיש שם בני אומנתו. מה שכתבתי בסמוך דאמר רב הונא בריה דרב יהושע פשיטא לי בר מתא אבר מתא מעכב וכו' וכתבתי שפסקו כמותו. הנה רש"י פי' דלאו מטעם היזק הנכנסים והיוצאים אמרה רב הונא לשמעתיה כלל אלא מטעם פסיקת החיות וה"פ פשיטא לי בר מתא אבר מתא אחריתא מצי לעכב מלעשות כאן אומנותם ולהביא כאן למכור ואפילו לרבנן דאמרי לשכנו אינו כופהו ואי שייך בכרגא דהכא כלומר שנותן מס כסף גולגלתו למושל העיר הזאת הוי כבר מתא ולא מצי מעכב עליו כל בני העיר ופשיטא ליה דבר מבוי אבר מבוי דנפשיה לא מצי מעכב את המבוי מלירד לאומנותו כרבנן ולא כרב הונא מיהו מיבעיא ליה בר מבואה אבר מבואה אחרינא מאי מי מצי מעכב את המבוי הזה או לא מי הוה שכנו ואינו כופהו או דילמא שכנו דאמרי רבנן בבר ההוא מבואה קאמרי אבל בר מבואה אחרינא לאו שכנו הוא וכן פירשו התוס' ג"כ דבר מתא מעכב כל העיר אבר מתא אחריתא ואי שייך בכרגא דהכא לא מצי מעכב עליה כל העיר אבל מצי לעכב עליו שלא יכנס במבוי שלו וכ"כ ה"ה בפ"ו מהלכות שכנים בשם המפרשים והוא דעת רבינו אבל מדברי הרמב"ם בפ"ו מהלכות שכנים נראה דאי שייך בכרגא דהכא לא מצי לעכב עליו שלא יכנס במבוי שלו וממה שפירש"י בכרגא נראה שאפי' שילם מכס לשר עיר זאת כיון שאינו משלם גולגלתו למושל העיר הזאת מצי מעכבי וכבר כתבתי לעיל לדעת הרמב"ם פירוש שני כרב הונא בריה דרב יהושע דמיירי נמי לענין פסיקת החיות ואפי' לפי פירוש א' כיון דאוקימנא לרב הונא דאמר בר מבואה מעכב אבר מבואה כרשב"ג ממילא אידחי מימרא דקיי"ל כרבנן דלשכנו אינו כופהו ובן עירו שכנו מיקרי כנ"ל מלשון הרמב"ם שכתבתי לעיל.וכתב הרמב"ן בר מבואה אבר מבואה אחרינא מאי פרש"י מי מצי מעכב עליה את המבוי הזה ואיכא דקשיא ליה אי לבר מבואה אחרינא לא מעכב אלא הא דאמרי' לעיל שלא להושיב ביניהם לא חייט וכו' היכי משכחת לה אי לבר מתא אחריתא כולה מתא מעכב עליה ואיפשר שהוא מעמידה באומן של עיר אחרת דשדייה אכרגא להכא אבל בר מבואה אבר מבואה אחרינא כלומר אחד מבני העיר כשכנו הוא או דילמא אין שכנו אלא בן מבואו ועלתה בתיקו ולא מצי מעכב אבל לבר מתא אחריתא מעכב ואע"פ שאם רצה שוכר בית אחד בעיר כיון דשדייה אכרגיה להכא ומשהוא נעשה כאנשי העיר אינו יכול לעכב עליו המבוי הזה השתא מיהא מעכב ואין זה נכון לשון אחר אמרו דהאי בר מבואה סמוך למבואו קאמר דהוי שכנו לגמרי אלא שאומר לו אין רצוני שתכנס לתוך מבוי שיש לי בו שיתוף ותזיקני ועוד שבני מבואו הולכין ועושין מלאכה אצלו אע"פ שהן קרובין לאחד ועכשיו עושים אף אצל זה עכ"ל והר"ן ונ"י כתבו כלשון ראשון ולי נראה ליישב דברי רש"י כפשוטן ולא תיקשי מההיא דשלא להושיב ביניהם לא חייט וכו' דהתם בני העיר הם שמעכבין עליו והיינו דקתני בהדיא כופין בני מבואות דמשמע כל בני העיר ולא קתני כופין בני מבוי:וכתב במרדכי ומבוי הסתום משלש צדדין רק בצד אחד יכנסו לו ודר ראובן אצל סופו הסתום ובא שמעון לדור כנגד הצד שאין העכו"ם יכול לילך אם לא ילך תחלה לפני פתח שמעון נראה דיכול לעכב עליו כדרב הונא. אביאסף. וכ"כ בהגהות מיימון פ"ו מהלכות שכנים. ונראה דאביאסף סבר דלא כרב הונא בריה דרב יהושע ואם כן לדידן דקיי"ל כרב הונא בריה דרב יהושע לא מצי מעכב עליו:נמצא פסקן של דברים שבן מבוי שהיה לו אומן או גרדי או שהיה לו רחיים או חנות ובא איש אחר לירד לתוך אומנותו של זה או לעשות שם רחיים או חנות אם הוא מבני העיר הזאת אינו יכול לעכב עליו אפי' אם רוצה ליכנס במבוי שיש שם בני אומנותו. ואם אינו מבני העיר הזאת וגם אינו פורע מס כסף גולגלתו למושל העיר הזאת יכולים לעכב עליו שלא ירד לאומנות בני העיר בשום מקום מהעיר. ואם אינו מבני העיר אבל פורע כסף גולגלתו למושל העיר יכול לירד לאומנות חבירו בעיר הזאת לכל הפוסקים בתנאי שלא יכנס במבוי שיש שם בני אומנותו ולהרמב"ם אפי' במבוי שיש שם בני אומנותו יכול ליכנס. ואי לא שייך בכרגא דמתא ורוצה עכשיו לפרוע כסף גולגלתו למושל העיר הזאת י"א שבן מבוי שרוצה לירד לאומנותו מעכב עליו שלא יכנס במבוי שלו עד שישכור בית במקום אחד ויהיה כאנשי העיר ומבוי שאין נכנסין בו אלא מצד אחד ורוצה זה לדור כנגד הצד שאין העכו"ם יכול לילך לבית ראובן אם לא ילך תחלה לפני פתחו לא מצי מעכב עליו: <b>החלק השלישי</b> בהיזק המגיע לבני העיר מצד בני אומנותם הבאים מעיר אחרת ופוסקים חיותם. נתבאר קצת דיני חלק זה בח"ב. ועוד יתבאר מוכן יכולין בני עיר אחת למנוע בני עיר אחרת עד אין חילוק בין ת"ח לאחר ועוד לקמן שאלה להרא"ש ז"ל עד סוף הסי': גרסי' תו בפרק לא יחפור (כא:) אמר רב יוסף ומודה רב הונא במקרי דרדקי דלא מצי מעכב דאמר מר קנאת סופרים תרבה חכמה ופירש"י ומודה רב הונא דאמר לעיל בר מבואה דאוקי ריחייא וכו' דאית ליה כרשב"ג מודה הוא במקרי דרדקי דלא מצי מעכב לבר מבואה מללמד גם הוא התינוקות שמתוך כך יזהרו באומנותן דאמר מר קנאת סופרים וכו' ולפי זה לא היה לפוסקים לכתבם שהרי כתבתי לעיל דלא קיימא לן כרב הונא אבל ראיתי להרי"ף והרא"ש שכתבוה ואחריהם נמשכו רבינו ורבינו ירוחם ז"ל וגם הרמב"ם כתבה בפ"ב מהל' תלמוד תורה ונראה שהם סוברים דה"פ אפי' רב הונא שסובר דבר מבואה מעכב אבר מבואה אחריתא משום דפסיק ליה לחיותא מיניה מודה במקרי דרדקי דלא מצי מעכב ומינה דלרב הונא בריה דרב יהושע דסבר דבר מתא מעכב אבר מתא אחריתא כי לא שייך בכרגא דמתא מודה דבמקרי דרדקי לא מצי מעכב וקצת דוחק כיון דהלכה כרב הונא בריה דרב יהושע אמאי לא קאמר ומודה רב הונא בריה דרב יהושע כדאמר ר"נ בתר הכי ואיפשר דרב יוסף ס"ל כר"ה א"נ כיון דר"ה חייש טובא לפסיקת חיות הוי רבותא טפי לאשמועינן הכי אליבא דר"ה דכ"ש הוא אליבא דרב הונא בריה דרב יהושע: וגרסיגן תו (כב.) אמר רב נחמן בר יצחק ומודה רב הונא בריה דרב יהושע ברוכלים המחזרין בעיירות דלא מצי מעכב דאמר מר עזרא תיקן להם לישראל שיהיו רוכלים מחזרין כעיירות כדי שיהיו תכשיטין מצויים להן לבנות ישראל וה"מ לאהדורי אבל לאקבועי לא ואי צורבא מרבנן הוא אפילו לאקבועי נמי כי הא דרבה שרא ליה לרב יאשיה ולרב עובדיה לאקבועי דלא כהלכתא מ"ט כיון דרבנן נינהו אתו לאטרודי מגירסייהו. ופרש"י ומודה רב הונא בריה דרב יהושע. אע"ג דאמר בר מתא אבר מתא אחריתא היכא דלא שייך בכרגא דמתא מעכב מודה הוא ברוכלין מוכרי בשמים המחזרים בעיירות להביא בשמים לנשים להתקשט בהם דלא מצי לעכב עלייהו רוכלי העיר: לאהדורי. לחזר ולסבב במבואות העיר ובבתים על כל הרוצה לקנות ואח"כ ישוב לעירו: דלא כהלכתא. אלא לפנים משורת הדין: וגרסיגן תו בגמרא התם (שם) הנהו דקולאי דאייתי דיקולי לבבל אתו בני מתא קא מעכבי עלייהו אתו לקמיה דרבינא א"ל מעלמא אתו ולעלמא ליזבנו וה"מ ביומא דשוקא אבל בלא יומא דשוקא לא וביומא דשוקא נמי לא אמרן אלא לזבוני בשוקא אבל לאהדורי לא ופרש"י יומא דשוקא הוא והרבה באים ממקום אחר לקנות מן השוק לפיכך אין בני העיר מעכבים על המוכרים להביא אומנותם ולמכור לנקבצים לשוק הנהו עמראי דאייתו עמרא לפום נהרא אתו בני מתא קא מעכבי עלייהו אתו לקמיה דרב כהנא אמר להו דינא הוא דמעכבי אמרו ליה אית לן אשראי א"ל זילו זבינו שיעור חיותייכו עד דעקריתו אשראי דידכו ואזליתו וכתוב בהג"א וכל אלו הדינין נוהגים גם לענין להלוות ברבית ומאי דמשמע בגמרא דאין חילוק בין ת"ח לעם הארץ זולתי אם הוא רוכל שיכול לקבוע נראה מהג"א דה"מ כשאין צריכים בני אדם לתורתו אבל כי צריכים לתורתו אע"ג דבני עירו לא שייכי בכרגא דהכא אין יכולין לעכב עליו אע"ג דאיכא ת"ח בעיר משום דקנאת סופרים תרבה חכמה ואין נראה כן מדברי שאר הפוסקים ואמאי דאמרינן רבא שרא להו וכו' דלא כהלכתא תמוה לי היכי עביד דלא כהלכתא ואע"פ שרש"י יישב וכתב אלא לפנים משורת הדין מ"מ קשה לי מאן פלג לרבא לעשות לפנים משורת הדין להפסיד לאנשי העיר שלא מדעתם ואיפשר דכיון שדינים הללו דמצי מעכבי מדרבנן בעלמא הוא מפני תיקון העולם בצורבא מרבנן רצו לעשות לפנים מן השורה כלומר שלא להחמיר עליו כמו בע"ה ומאי דאמרינן מעלמא אתו ולעלמא ליזבנו נראה דאפילו לבני המקום מותר למכור בשוק כיון שרוב המצויים שם אינם בני המקום וכן נראה מדברי נימוקי יוסף שכתב ולעלמא ליזבנו והוי כאילו לא מכרו לבני העיר הזאת כלל דבני עלמא מצויים בשוק ביומא דשוקא ולזה נוטה דעת הרמב"ם בפ"ו מהל' שכנים ולפי דעת זה נראה דביומא דלאו שוקא אין מוכרין לבני עיירות אחרות וכן ביום השוק אין יכולים לחזור על פתחי בני עיירות אחרות אבל התוס' כתבו מכאן משמע דביומא דשוקא מותר להלוות לבני אדם הבאים ממקומם שם לשוק דאתו מעלמא אבל לבני המקום לא ודוקא בשוק אבל לאהדורי לא.וכן כתבו הגהות בפ"ו מהלכות שכנים וכיוצא בזה הם דברי הרא"ש נראה מדבריהם דאפי' ביום השוק אין מוכרין אלא לבני עיירות אחרות דדוחק לומר שהם מחלקים בין הלואה למכר וכתב הרא"ש דהא דמצי מעכבי עלייהו היינו שלא ימכרו על יד על יד כדרך חנונים אבל למכור סחורה בבת אחת אינן יכולים לעכב עליהם ונ"ל שלמד כן מדמצי בני העיר לעכב עליהם ואילו במוכרים סחורתם בבת אחת מי מצי מעכבי והלא דרך העולם להוליך סחורות ממקום למקום ואם אתה אומר כן נמצא משא ומתן של עולם בטל אלא ודאי במוכר על יד דוקא הוא דמצי מעכבי. וכתב עוד הרא"ש וה"ר יוסף הלוי ז"ל כתב ובלבד שמוכר בשער שאר חנונים אבל אי מוכר יותר בזול אין מעכבין עליו כיון שהוא טוב לבני העיר והרמב"ן ונ"י כתבו דעת הר"י הלוי דכיון דלוקחים דההיא מתא ישראל נינהו לא מצי המוכרים לעכב מפני תועלתם כיון דמפסדי ללוקחים ישראל . וכתב עליו הרמב"ן ז"ל ולא מחוור מדתנן ולא יפחות את השער ואע"ג דתנן עלה וחכמים אומרים משום דקא מרווחא תרעא התם הוא בבני דההיא מתא משום דאמר ליה איזיל את וזבין אבל אבני מתא אחריתא מעכב דאיהו לית ליה עסק בהדיה דלאו בר מתיה הוא כדאמרן לעיל גבי בר מבואה ואי בעו בני מתא דלוזיל גבייהו יתנו על השערים או יושיבו ביניהם אחר מעירן אבל האי ודאי מצי מעכב אההוא בר מתא אחריתא דאי לא תימא הכי לעולם לא יעכב שאי אפשר שלא יוזיל השער כשיש הרבה בני אומנות זו ותקנת לוקחים ודאי היא אלא שמע מינה כיון דהאי אית ליה פסידא לאו כל כמיניה דליתי בר מתא אחריתא וליתקין להו ללוקחים ויפסיד למוכרים אבל בני המדינה רשאין להתנות שימכור בכך וכך ואם לאו שיושיבו שם אחר ובלבד בשער בינוני שיפה לשניהם ומיהו אי לא שוו עסקי אהדדי ודאי מודינא דמצו למימר ליה את עסקך גריעא והך שפירא וכעסקא אחריתא דמיא דהא לית לך דכוותה ונ"י כתב על דברי הר"י הלוי ונראה דעת הרב בזול גדול אבל להוזיל יותר ממוכרי העיר ודאי מצי מעכבי דאם לא כן לעולם לא מצי מעכבי שאי אפשר שכשיש שם הרבה מבני אומנות שלא יוזיל השער כן נראה דעת הרמב"ן ונראה שהסכים לזה הרנב"ר בחידושיו עכ"ל ולכאורה לא משמע כן מדברי הרמב"ן אלא דבין מוזלי פורתא ובין מוזלי טובא להר"י הלוי לא מצי מעכבי ולהרמב"ן מצי מעכבי והמרדכי כתב בשם ר"י כדברי הר"י הלוי וכתב הוא ז"ל דלא נ"ל והרא"ש לא כתב אלא דברי הר"י הלוי ואחריו נמשכו רבינו ורבינו ירוחם והוסיפו לכתוב אהא שכתב הרמב"ן דהיכא דלא שוו עסקי אהדדי כעסקא אחריתא דמיא וכל שכן אם היתה סחורה אחרת שאין מוכרין אותה בני העיר דפשיטא דאין יכולים לעכב עליהם ונראה מדבריהם דדוקא בשעסקא של סוחרים הבאים יפה משל בני העיר הוא דאין מעכבין עליהם אבל אם של בני העיר יפה משלהם מעכבין עליהם וקצת נראה כן מדברי נ"י ותמיהא לי דאפי' של בני העיר יפה משלהם כיון דלא שוו אהדדי כסחורה אחרת דמיא וצריך עיון. וכתב רבי' ירוחם בנל"א ח"ו שאם הלוקחים עכו"ם אפי' מוכר יותר בזול מצי מעכבי עליה וכן כתב ג"כ ה"ה בפ"ו מהלכות שכנים בשם ן' מיגא"ש. ועל מאי דאמרינן זילו זבינו שיעור חיותייכו כתב הרמב"ן פר"ת לאו שיעור חיותייכו בלחוד קאמר דאי הכי למחר הם מתים ברעב אלא שיעור שירויחו כדי חיותייהו ע"פ ב"ד ואין מדקדקין בדבר להחמיר עליהם יותר מדאי וכן כתב רבינו ירוחם נתיב ל"א ח"ו וכן כתב רבי' וכתב אח"כ לשון הרמב"ם ואם יש לו מלוה בעיר מוכר כדי פרנסתו כלו' ומשמע דלאו שירויח כדי פרנסתו קאמר אלא מוכר כדי פרנסתו בלבד ול"נ דלא עדיף לישנא דהרמב"ם מלישנא דגמרא וכי היכי דלישנא דגמרא מפרשים מוכר כדי שירויח כדי פרנסתו הכי נמי יתפרש לשון הרמב"ם ואיפשר שמה שהביא רבינו לשון הרמב"ם הוא משום דלשאר מפרשים הא דאמרו אית לן אשראי במתא היינו שהיו חייבים להם ומדברי הרמב"ם נראה שהוא מפרש שהם היו חייבים לבני העיר וגם הרא"ש כתב כמו שכתבתי בשם הרמב"ן וכתב עוד וכן היוצא מעירו לדור בעיר אחרת דלא שייך בכרגא של הראשונה וצריך לחזור כדי לגבות שטרי חובותיו יכול להלוות ברבית כדי פרנסתו כל ימי היותו בעיר לגבות חובותיו וכ"כ המרדכי. כתב המרדכי זילו זבינו שיעור חיותייכו אלמא חשו חז"ל לתקנת כל אדם לפי הענין וכן נ"ל אם בורחים ליישוב מפני פחד וסכנה אין בני היישוב יכולים לעכב בידם מלהלוות ומלהרויח כשיעור חיותם וכפי טיפול ביתם עד שיעבור הזעם וכפי מיעוט ממונם שנושאים ונותנים בו יתנו עול עם בני העיר כדאמרי' ואי שייך בכרגא דמתא לא מצי מעכב ואין חילוק בין היכא שאין יכולים לעכב בידו עד עולם לזה שיש לו לצאת כשיעבור הזעם רבי' כתב בסוף הסימן שאלה להרא"ש יהודי שרוצה ללכת לכפר וכו' וכ"כ המרדכי וז"ל ראיתי בפי' ר"ת ואי שייך בכרגא דמתא שרוצה להיות שייך עמהם בכרגא ולישא וליתן בעול כמו בני העיר מכאן ואילך לא מצי מעכב ויהיה כבני העיר ובהג"א כתוב צ"ע אם רוצה לבוא לעיר וליתן כרגא שמא אז יחשב כבני מתא או שמא מצי מעכבי שלא יהיה כבני מתא ובא"ז כתב דרש"י ורבינו תם פליגי בהכי ופסק כרש"י דמצי מעכבי שלא יהיה כבני מתא וממה שכתבתי בחלק שני בשם הרמב"ן גבי בר מבואה אבר מבואה נמי משמע כדברי הרא"ש ורבינו תם . כתוב במרדכי יש מקומות שדנין מערופיא וכן ראיתי בתשובת ר"י ט"ע ומדמה לה לדגים דיהבי סייארא ויש מקומות שאין דנין ומתירין לישראל לילך למערופיא של חבירו להלוות לו ולשחודי ליה דאין כאן גזל דנכסי העכו"ם היו הפקר וכל הקודם בהם זכה כדאיתא בפרק חזקת וג"ז כתב בהג"מ פ"ו מהלכות שכנים: כתוב בתשובה שבסוף חזה התנופה דבר ברור הוא שכל אדם יכול לצאת מעירו לדור בעיר אחרת ואינם יכולים לעכב עליו מלבוא לדור אצלם בטענה שהוא מפסיד חיותם כי לא להם לבדם נתנה הארץ ובארץ שכולם לשר אחד פורעים לו מס המוטל עליהם בני עיר אחת יכולים לעשות עסקן בעיר אחרת אע"פ שאינם דרים שם סברא ע"כ והיא התשובה להרא"ש שכתב רבינו בסוף סימן זה. נשאל הרשב"א חייט אחד רגיל אצל עירוני אחד מכמה שנים שהוא לבדו עושה מלאכתו ובא חייט אחר ורצה להכניס עצמו עם העירוני הזה לעשות מלאכתו בזול יותר והראשון מתרעם עליו והשיב אין בית דין מוציאין מידו שהעירוני נתן לו מדעתו אבל מסתברא שמוחין בידו דדמי קצת למצודת הדג כדאמרי' שאני דגים דיהבי סייארא ה"נ כיון שרגיל לעשות מלאכתו ע"י זה הוי כאילו בא לידו ועוד דכל מכר הרי הוא כבא לידו כבר כדאיתא בפרק יש נוחלין (קכג:) גבי בכור נוטל פי שנים בזרוע לחיים וקיבה וההולך ומפתה את העכו"ם לעשות מלאכתו כפוסק לחיותו של זה וגוערין בו ומוחין בידו עכ"ל. מהרי"ק בשורש קנ"ד האריך מאד בדינים אלו וכתב שזה שכתב הרא"ש בתשובה שאדם יכול לדור בכל מקום שירצה ואין בני העיר יכולים לעכב עליו פשיטא שר"ל שאין בני העיר יכולים לעכב עליו ע"פ ב"ד אבל אם תגבר יד בני העיר לסגור דשא באפיה הן ע"י השר הן ע"י שום עונש פשיטא שהרשות בידם ולא יחלוק על זה כי אם העיקש והפתלתול אשר לא ידע ולא יבין ולא הגיע להוראה עכ"ל : ב"ה ודבריו תמוהים בעיני היאך יופקר זה להתגבר עליו ע"י השר ושלא ע"פ ב"ד ואף על פי שהפריז הרב על מדותיו להתריס נגד החולק על דבריו לא בשביל זה אמנע מלכתוב הנראה לי דמלאכת שמים היא ואין משוא פנים בדבר: כתוב במשרים בנתיב ל"א ח"ו אם שני בני אדם דרים בעיר אחת והאחד רוצה להלוות במעט רבית יותר מחבירו לא מצי מעכב כדאמרי' בפרק לא יחפור (כא:) דאמר ליה אנא מפליגנא אמגוזא את פלוג שיסקי ועיין במרדכי פרק לא יחפור: נמצא פסקן של דברים שמי שאינו פורע מס גולגלתו למושל העיר הזאת בני העיר יכולים לעכב עליו שלא ירד לאומנות שום אחד מהם ושלא ללוות בעירם ברבית ושלא יביאו סחורתם למכור ע"י על יד כדרך החנוני אא"כ אין בני העיר מוכרים מאותה סחורה וכן אם סחורתם יפה משל בני העיר אין מעכבין עליהם ואם סחורתם גרועה משל בני העיר צ"ע אם מעכבין עליהם וכן ביום השוק אין מעכבין עליהם מלמכור סחורתם ומללות להם לבני השוק הבאים מעיירות אחרות ודוקא בשוק אבל לחזר אחריהם לא. וצ"ע אם מותר למכור בשוק גם לבני העיר ואם הסוחרים הבאים מוכרים סחורתם יותר בזול ממה שמוכרים בני העיר אם הקונים א"י פשיטא שהיהודים בני העיר יכולים לעכב עליהם ואם הקונים הם יהודים להר"י הלוי ולהרא"ש ורבי' ירוחם ור"י יכולים לעכב עליהם ולהרמב"ם והמרדכי אינם יכולים לעכב עליהם ורוכלים המוכרים תכשיטי נשים אין יכולים לעכב עליהם מלחזר בעיר למכור אבל מעכבין עליהם שלא יקבעו אלא אם כן הם ת"ח וכן אין יכולים בני העיר לעכב על מלמדי תינוקות מלקבוע וכל אלו הדינים במי שאינו פורע מס גולגלתו למושל העיר הזאת אבל מי שפורע מס גולגלתו למושל העיר הזאת אין יכולין בני העיר לעכב עליו וכמו שנתבאר בח"ב לא שנא בא להתיישב בעיר הזאת לא שנא עתיד לחזור למקומו. וגם מי שאינו פורע מס גולגלתו למושל העיר הזאת אם יש לו הקפות בעיר יכול למכור או להלוות ברבית בשיעור שירויח כדי פרנסתו. הבא להתיישב בעיר אחת ולפרוע מס למושל העיר הזאת לרש"י בני העיר מצי מעכבי עליה ולר"ת ולהרמב"ן ולהרא"ש לא מצו מעכבי עליה: מ"כ בשם א"ז אם הוא ת"ח ובני אדם צריכים לתורתו אע"פ שבא ממלכות אחרת ובני עירו אינם נותנים מס לזה המושל אפ"ה אינם יכולים למחות בידו ולעכב עליו אע"ג דאיכא ת"ח בעיר משום דקנאת סופרים תרבה חכמה דודאי חזקה שלא הסכים ר"ג מעולם לאסור שום יישוב לת"ח עכ"ל: הרוצה להלוות במעט רבית יותר מחבירו לא מצי מעכבי: אם מותר לישראל ליקח מכרו של ישראל חבירו ולהלוות לו תלוי במנהג המקומות: דיני חזקת היישוב הנוהג באשכנז ודיני חנות אקוטמו עיין במרדכי פרק לא יחפור ופרק חזקת ובמהרי"ק שורש ט"ו ושורש כ' וקי"ח וקל"ב וקפ"ז וקצ"ב וקע"ג ויש ללמוד מהם לדידן לענין שכירות קרקע. דיני מסים עיין במרדכי פ"ק ובפ"ב דבתרא ובמהרי"ק שורש י"ד וי"ז וקכ"ז וא' וב' וג' וקכ"ד וקפ"ב: ודיני הסכמות שורש ק"א וקפ"א וקפ"ב: דיני מסים עיין עוד בתרומות הדשן כי האריך מאד בסי' שמ"א עד סוף שמ"ו ועיין בכתבי מה"ר איסרלן סימן קמ"ד ועיין במקומות שרמזתי בסוף סי' קס"ג ועיין בתשובות מיימונית דספר נזיקין סימן ט': כתב הריטב"א בתשובה מן הדין חייב הוא לפרוע על כל נכסיו על כל המסים שכבר הוטלו וכל ההוצאות שעליהם וא"א להפטר מהם בהפרדו וכמו שכתב הרמב"ן בפרק השותפין (ח.) גבי ההוא כלילא דשדו בטבריא ובראיה ברורה מהירושלמי וכן חייב אפי' להבא על מה שנשאר לו בעיר שאפילו אחד מבני עיר אחרת שיש לו שם קרקעות פורע מס עמהם על אותם קרקעות כדמוכח בתוס' דפרק השותפין וגם על העסק שמתעסק קצת כפי פסק ר"ת בפרק לא יחפור עכ"ל ועיין בנ"י בפ"ק דב"ב: כתב רבינו ירוחם בנתיב כ"ט ח"ג נ"ל כי שכר מלמדי תינוקות בעיירות קטנות שאין יכולים היחידים לתת שכר מלמדים כי היא על כל הקהל לפי ממון לא על אבותיהם של נערים בלבד כי אינם יכולים על זה ואפי' היה שכר המלמד על אבות התינוקות בלבד אעפ"כ התפלה שהיא על כל הקהל ראוי להיות שכר החזן לפי ממון או לפי נפשות והביא תשובת רבינו האי על זה ועיין שם: כתב הרשב"א שאלת ראובן דר באושקא והושיב חנווני בנכסיו בסרקוסטא והחנוני דר שם וטוענים קהל סורקוסטא לפרוע מס עמהם. תשובה דיני המס מחולקים בכל מקום והולכים אחר המנהג אבל לפי שורת הדין מסתברא שהדין עם קהל סרקוסטא לפי שאין אדם פורע מס לפי נפשות אלא לפי ממון ובמקום ששם הממון שם חיובו כיון שעסקו קבוע ולא כאלו שהולכים לכפרים ומלוים שם ונפרעים ומחזירים עמהם למקומם ואפי' בענין זה אנשי המקום שהוא נושא ונותן שם יכולים לעכב על ידו אלא א"כ יפרע עמהם מם וכדאיתא בפרק לא יחפור עכ"ל: דין רב שדר בעיר אחת ואח"כ בא רב אחר לדור שם ורוצה הראשון לעכב על ידו מלנהוג רבנות בגיטין וחליצות והוראות עיין בכתבי מהר"ר איסרלן סימן קכ"ו וקכ"ז וקכ"ח: הנשבע לשקר אין רשאים להושיבו עם טובי הקהל לתקן צרכי רבים ואפי' נשבע לו על כך לא חלה השבועה אא"כ שב בתשובה כ"כ מה"ר איסרלן סי' רי"ד: אם מקצת בני מדינה עשו תקנות ואחרים אינם רוצים לקבל ואם שלחו שלוחים למעמד וחתם והם אינם רוצים לקבל שם סי' רנ"ב: הרב שגזר על התלמיד לקיים תקנותיו והתלמיד אומר א"א לי לקיימם שם סי' רנ"ג: דיני הסכמות בתשובות מה"ר דוד הכהן בית י"ג וי"ד ול"א ול"ב ובהריב"ש סי' שכ"ט ותנ"ט וקל"ב ותע"ז: ועיין במה שכתבתי בסוף סי' ק"ט בשם הריטב"א:

~ סימן קנו - דין מי שירד לאמנותו של חברו, ומי שמביא סחורה לעיר אחרת
<?>(ב) תנן בריש בתרא (ב.) השותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר בונין את הכותל באמצע מקום שנהגו לבנות גויל גזית כפיסים לבנים עושים הכל כמנהג בני המדינה בגויל זה נותן ג' טפחים וזה נותן ג' טפחים בגזית זה נותן טפחיים ומחצה וזה נותן טפחיים ומחצה בכפיסים זה נותן טפחיים וזה נותן טפחיים בלבנים זה נותן טפח ומחצה וזה נותן טפח ומחצה לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם. ופרש"י השותפין. שיש להם חצר בשותפות ובתי שניהם פתוחים לתוכו וכל חצרות ששנו חכמים לפני הבתים הן ורוב תשמישן בחצר ובגמרא איכא תרי לישני בפירושא דמתני' ללישנא קמא מחיצה ופירושו כותל ומדקתני שרצו משמע אבל אם לא רצו שניהם כלומר שאחד מהם מעכב מלעשות כותל אין מחייבין אותו ואע"פ שמזיק את חבירו בראייה אלמא היזק ראייה לאו שמיה היזק וללישנא בתרא מחיצה פירושו חלוקה וא"כ מאי דקתני שרצו החלוקה כלומר אם נתרצו לחלוק החצר כופין זה את זה לבנות כותל כדי שלא יזיקו זה את זה בראייה אלמא היזק ראייה שמיה היזק ופריך בגמרא אלישנא בתרא א"ה מאי איריא רצו אפי' לא רצו לחלוק נמי כופין זה את זה לבנות כותל כדי שלא יזיקו זה את זה בראייה ומשני א"ר אסי א"ר יוחנן משנתינו שאין בה דין חלוקה כלומר אבל יש בה דין חלוקה אע"ג דלא בעי למיפלג אלא חד מינייהו פליג דהיזק ראייה שמיה היזק ופריך תו (ג.) אי בשאין בה דין חלוקה כי רצו מאי הוי נהדרו בהו א"ר אסי א"ר יוחנן בשקני מידן וכי קנו מידן מאי הוי קנין דברים בעלמא הוא בשקנו מידן ברוחות רב אשי אמר כגון שהלך זה בתוך שלו והחזיק וזה בתוך שלו והחזיק וכתב הרא"ש והרי"ף הביא לישנא בתרא דחשיב ליה עיקר משום דפריך פירכי טובא אלישנא קמא ואע"ג דשני להו שנויי דחיקי נינהו ועוד דר' יוחנן ורב אשי איירי לשנויי האי בתרא ובכל דוכתא קיי"ל דהיזק ראייה שמיה היזק וכן פסק הרמב"ם בפ"ב מה' שכנים וכן הסכימו ההגהות בשם סמ"ג. ועל מאי דאמר רב אשי כגון שהלך וכו' כתבו התוס' תימה לר"י מה בא רב אשי להוסיף וכי איצטריך לאשמועינן דחזקה מועלת כמו קנין ונראה לר"י דהא קמ"ל דאע"ג דקאמר לקמן בחזקת הבתים שלא בפניו צריך למימר ליה לך חזק וקני הכא כיון שאמר אתה תקח רוח צפונית ואני רוח דרומית והלך לו כל אחד והחזיק בשלו זה שלא בפני זה נעשה כמי שקנו מידם ברוחות אע"פ שלא אמרו זה לזה לך חזק וקני וכ"כ ברא"ש וז"ל דאשמועי' דאע"ג דלא א"ל לך חזק וקני אלא שנתרצה לחלוק והלך והחזיק שלא בפניו הוי חזקה ואע"ג דבעלמא אמרינן דחזקה שלא בפניו צריך לומר לו לך חזק וקני ה"מ בדבר שאין לו חלק בו אלא בקנין זה אבל הכא שהקרקע היא של שניהם מועלת חזקה מדעתו שלא בפניו אפי' לא אמר לו לך חזק וקני ואע"פ שדברי הרא"ש הם סתומין קצת מ"מ פשוט הוא שדעתו כדעת התוס' דהכא במאי עסקינן כשאמרו אתה תקח רוח פלונית ואני אקח רוח פלונית דאם לא כן אלא שנתרצו לחלוק ולא בררו להם רוחות כי החזיק זה אמאי קנה דילמא לא נתרצה חבירו שיטול הוא רוח זה ואחר שיטת התוס' והרא"ש נמשכו רבינו ירוחם בנכ"ז ח"ב ורבינו והרמב"ן כתב ואינו נכון בעיני כי רב אשי סתם אמר והחזיק ואי לאשמועינן האי דינא פרושי הוה מפרש ליה אלא רב אשי לא שמעיה לדרבי יוחנן אלא פריק לה לקושיא בחזקה דרוחות ורבי יוחנן פירקה בקנין דרוחות וגמרא סברינהו לתרווייהו וחד אורח הוא עכ"ל והגהות בפ"ב מה' שכנים כתבו בענין אחר ויתבאר בסמוך בס"ד. וכתב עוד הרא"ש ורב אשי אמר כגון שהלך זה בעצמו והחזיק לא שיהו שניהם צריכים להחזיק אלא כיון שהחזיק אחד מהם נסתלק מחצי האחר ונקנה לחבירו כדרך ששנינו (קידושין כח.) במטלטלין כיון שזכה זה נתחייב זה בחליפיו וכן שנינו בתוספתא המחליף קרקע בקרקע וכו' כיון שזכה זה נתחייב זה בחליפיו אלא זה או זה קאמר עכ"ל. וההגהות בפ"ב מהל' שכנים כתבו בשם ה"ר יונה כדברי הרא"ש וכתבו עליו וק"ק דהו"ל לרב אשי למימר כגון שהלך אחד מהם והחזיק בחלקו ודוחק לומר דאו זה או זה קאמר ונראה דהאי והחזיק לאו חזקה ממש קאמר כגון נעל ופרץ וגדר אלא הילוך לאורך ורוחב חלקו כדמשמע לישנא והלך והחזיק כלומר ע"י הילוך החזיק וקמ"ל אע"ג דבעלמא לא קני בהילוך כי אם דוקא בשביל של כרמים דלהילוך עבידא הכא בקנין רוחות סגי בהילוך בעלמא כיון שבירר כל אחד רוח לעצמו והלך לארכה ולרחבה גמר בדעתו שיהא זה חלקו ואינו יכול לחזור בו הילכך צריכי כל אחד להחזיק חלקו בהילוך ולא זכה השני במה שהחזיק האחד בחלקו ע"י הילוך כי הילוך הוא חזקה גרועה עכ"ל ונ"ל דגם לדעת ההגהות אם החזיק אחד מהם ברוח שלו בחזקה מעלייתא כגון נעל וכו' זכה גם חבירו בחלקו דדוקא בהילוך שהיא חזקה גרועה הוא דאין חזקת האחד מועלת לחבירו: (ב"ה) וכתב רבינו בסימן קע"ג שאם חלקו בגורל אחר שעלה הגורל לאחד מהם נתקיימה החלוקה לכולה: גרסינן תו בגמרא (ג.) גויל אבנים דלא משפיין גזית אבנים דמשפיין כפיסים אריחי כלומר חצי לבנים ואיתא תו בגמרא (שם:) איבעיא להו הן בסידן או דילמא הן בלא סידן ופרש"י הני שיעורי דמתני' עם עובי הטיח קא חשיב להו או דילמא מקום האבנים הוי כפיסים לבד טיח הסיד א"ר נחמן בר יצחק מסתברא הן בסידן דאי ס"ד בלא סידן וכו' ואידחי והדר אמרינן ת"ש הקורה שאמרו רחבה כדי לקבל אריח והאריח חצי לבינה של ג"ט פרש"י הקורה שאמרו. לענין הכשר מבוי ג"ט אלמא ג"ט דקתני מתני' גבי לבינים הן בלא סידן קאמר דהא לבינה לחודה ג' טפחים ודחי תלמודא התם ברברבתא ופרש"י התם ברברבתא ומתני' בזוטרתא דעם סידן לא הוו אלא ו' טפחים דיקא נמי דקתני של ג' טפחים מכלל דאיכא זוטרא ש"מ ואע"ג דבלשון דחייה איתמר התם ברברבתא כיון דאמר דיקא נמי דקתני וכו' ש"מ הכי נקטינן וכ"כ הפוסקים דהנך שיעורי הן וסידן קאמרי ואיתמר תו בגמרא (ד.) לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם פשיטא לא צריכא דנפל לרשות דחד מינייהו א"נ דפנינהו חד לרשות דידיה מהו דתימא ניהוי אידך המע"ה קמ"ל. ומעתה מ"ש רבינו הלכתא היזק ראייה שמיה היזק עד וכופין זה את זה לעשות כותל ביניהם נתבאר מתוך מה שכתבתי: ומ"ש אבל אם בירר לו כל אחד חלקו וכו' עיין בסי' קע"ג: ומ"ש יש אומרים הא דכופין לעשות כותל ביניהם וכו' אמאי דתנן בההוא פירקא וכן בגנה מקום שנהגו לגדור מחייבין אותו ואסיקנא (ד.) דה"ק וכן סתם גנה כמקום שנהגו לגדור דמי ומחייבין אותו אבל סתם בקעה כמקום שנהגו שלא לגדור דמי ואין מחייבין אותו כתב הרא"ש ודוקא סתם גנה אבל מקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבין אותו ויש מפרש דה"ה בחצר במקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבין אותו דהא חזינא לעיל דנפיש היזקא דראייה בגנה טפי מבחצר דלישנא דמחיצה גודא דלית ליה היזק ראייה בחצר בגנה מודה ואם כן מתניתין איירי בעיר חדשה שאין לה מנהג ידוע ויש מפרשים דבחצר אפי' במקום שנהגו שלא לגדור מחייבין אותו משום דבחצר נפיש היזקא וכן משמע מדלא תני מתני' מנהג בחצר אלא בגנה והא דאמרינן לעיל דהיזק דגנה נפיש היינו למאן דאית ליה דהיזק ראייה לאו שמיה היזק ומ"מ בגנה שעומדת בקמותיה שליט בה עינא בישא אבל למאן דאית ליה היזק ראייה שמיה היזק בחצר דתדירי בה בתשמיש צנוע וגם משתמשים בה בכניסה ויציאה נפיש היזקא מהיזק גנה וכן עיקר עכ"ל. וכדברי הרא"ש כתב בעל נ"י במשנה ראשונה בשם הרשב"א וה"ר יונה וכן דעת רבי' ירוחם בנתיב כ"ז ח"ג: כתב הרשב"א ח"ג סי' קנ"ה שאלה בבתי כנסיות שלנו יש אצטבאות שאנו קורים אותם מדרשות ויש בכל מדרש מקומות לאנשים ובשתי קצותיו לוחות חוצצות מן מדרש למדרש ויש לראובן במדרש אחד ג' מקומות סמוכים זה לזה והמקום הרביעי הוא לשמעון ורוצה ראובן לעשות מחיצה בין מקום הג' למקום שמעון ורוצה להכניס המחיצה בתוך שלו ושמעון מעכב עליו באמרו שאם יעשה מחיצה יהיו דחוקים. תשובה הדין עם ראובן : וכתב הרמ"ה מאן דמתחייב למגדר כו': כתב רבינו ירוחם בנל"א ח"ה בשם רב משה גאון ב' ישראלים שיש להם שתי חצרות ואחת מהם חורבה וא"ל שכן לבעל חורבה או בנה או גדור או מכור שגנבים באים עלינו בלילה והלה אומר שמור להרחיק עצמו מודה רבי יוסי בגירי דיליה שעל המזיק להרחיק עצמו ומאי ניהו היזק שבא מכחו עכ"ל ותמיהני על זה היאך קרא לדבר זה גירי דיליה: כתב א"א הרא"ש ואם חלקו ולא תבע שום אחד מהם וכו' כך כתב על מתניתין קמייתא ומסיים בה אבל אם יש עדים שמחלו זה לזה על היזק ראייה שוב אין יכולין לחזור בהם אף ע"פ שהאומר לחברו קרע כסותי ושבור כדי (צב.) יכול לחזור בו ויתחייב חבירו בהיזקו אחר שחזר בו שאני הכא דתביעת ממון יש ביניהם שנתחייב כל א' לחבירו לסייעו בבנין הכותל והוי כמו שנתחייב לו מנה ומחל לו עליו שזכה במחילתו בלא קנין וכן כתב רבינו ירוחם בנתיב כ"ז ח"ג בשם התוספות וכן כתב בהגהות פ"ב מהל' שכנים שכתב ה"ר יונה בשם ראב"ד והיכא שלא מחלו זה לזה גם הרמב"ם בפרק הנזכר כתב שהיזק ראייה היזק הוא ואין לו חזקה בחצר אלא אע"פ שעמדו כך שנים רבות בלא מחיצה כופהו לעשות מחיצה בכל עת שירצה ויש לדקדק בדברי הרא"ש שכתב דטעמא דחזקה היינו כיון דשתק ולא מיחה הפסיד והא ליתיה אלא לדעת הרמב"ם אבל לדעת הרא"ש אפי' בשאר נזקים בשתק ולא מיחה לא הוי חזקה אלא צריך שיבוא בטענה וכמו שכתב בסימן קנ"ה ועוד שתחלת דבריו כאן הם ונתתו לי או מכרתו לי והיינו בא בטענה ואם כן היאך יבוא על זה דטעמא דחזקה היינו כיון ששתק ולא מיחה הפסיד וצ"ע: וכותל זה יבנוהו על מקום שניהם וכו' ואין אחד מהם יכול לומר וכו' זה נלמד מדברי התוס' והרא"ש שכתבו וכ"ת אמאי תנן מתני' רצו ובשאין בה דין חלוקה ליתני השותפין שחלקו וי"ל דרבותא קמ"ל מהו דתימא דמצי למימר כי אתרצאי לחלוק ע"מ שלא לעשות מחיצה קמ"ל:וכתב הרמ"ה אפילו יש לאחד פי שנים בחצר וכו': לפיכך אם אחר זמן נפל הכותל וכו' כבר כתבתי לשון המשנה והגמרא וכתב הרא"ש לפיכך אם נפל הכותל כלומר הואיל ומתחלה חיוב הבנין מוטל על שניהם ועל יסוד שניהם מסתמא בשיתוף בנאוהו ואע"ג דמתניתין איירי בשאין בו שיעור חלוקה לא מצי למימר אותו שהאבנים ברשותו לא רצית לחלק כי ידעת שאם תחלוק אכוף אותך לבנות הכותל ולא נתרצית אלא ע"מ שאבנה הכותל על חלקי ומשלי דמסתמא כיון שהיזק ראייה שמיה היזק שניהם נתרצו לסלק ההיזק מעליהם: פשיטא. אפילו לא היה מתחלה מוטל על שניהם לבנותו היו חולקים בשוה שהרי ברשות שניהם מונחים ויד מי מהם תגבר. לא צריכא דנפל לרשותא דחד מינייהו א"נ דפנינהו חד לרשותיה שלא בעדים מהו דתימא וכו' קמ"ל כיון דמסתמא מחזיקים ליה דלתרווייהו היו אע"ג דאיתא השתא ברשותיה דחד מינייהו לא נפקא מחזקה דאידך דשותפין לא קפדי אהדדי ואפי' נשתהו ברשותו ואין לו ראיה אלא בעדים: וכתב ה"ה בפ"ב מהלכות שכנים שיש מפרשים שאפי' אין האבנים יוצאות מתחת ידי זה ואין אנו רואים אותם ברשותו וחבירו תובעו במחצית האבנים והלה טוען לא כי אלא הכותל היה כולו שלי אינו נאמן ואע"פ שהיה יכול להכחישו ולומר אינן בידי וכגון שיש זמן רב מן הנפילה שאפי' שותפין מקפידין זה על זה בזמן מרובה הרי זה מגו במקום עדים דאנן סהדי דהכותל של שניהם והיא שיטת התוס' ושיטת הרי"ף והרמב"ם נראה שהיינו דוקא כשאנו רואים האבנים תחת ידו ויש עדים שמכירים אותם וכ"כ הרשב"א וכ"כ ן' מיגא"ש דאי ליכא סהדי דמסהדי בהכי הרי זה מהימן מדין מגו ומדברי הרא"ש שכתב א"נ דפנינהו חד לרשותיה שלא בעדים וגם ממה שכתב ואפי' נשתהו ברשותו נראה שסובר כשיטה ראשונה דאילו לשיטה שנייה כי פנינהו בלא עדים מאי הוי ליחזי אם יש עדים שמכירים אותם. וכן נראה ג"כ ממה שכתב ואפי' נשתהו ברשותו והיינו ששהו ברשותו יותר מכדי רגילות שאין השותפים מקפידים ואילו לשיטה שנייה לא הוי בחזקת שניהם אלא דוקא בתוך זמן שאין השותפים מקפידים אבל לאחר שיעור זמן זה הוי אידך המע"ה ובהג"א כתוב כשיטת התוס' וכתוב עוד בהג"א אבל אם טוען בהדיא לקוח הוא בידי נאמן כיון ששהו ברשותו זמן גדול אבל אם לא שהו אפי' לקוח הוא בידי אינו נאמן לומר כיון שקודם שבא לרשותו היה בספק והיו אז חולקין לכ"ע ומסוף דבריו שכתב דשותפין לא קפדי אהדדי משמע דס"ל כשיטה שנייה דאילו לשיטה ראשונה אפי' שהו יותר מכדי שהשותפים מקפידים עליהם חולקים וצ"ע: כתב ה"ר יוסף הלוי שאם אין בו דין חלוקה וכו' ז"ל הרא"ש אמתניתין דוכן בגנה מקום שנהגו לגדור וכו' כתב הר"י הלוי דלא תקנו חכמים חזית אלא בבקעה לפי שאין יכול לכופו לבנות הכותל עמו אבל בחצר לא תקינו רבנן חזית שמתחלה יכול לכופו ולבנות עמו ואפילו בחצר שאין בו דין חלוקה ולא נתרצה האחד לחלוק אלא ע"מ שיבנה האחר הכותל משלו לא תקינו רבנן חזית ולית ליה תקנתא אלא בשטר דכיון דבחצר שיש בה דין חלוקה לא הוצרכו לתקן משום חצר שאין בה דין חלוקה לחוד לא עבוד תקנתא ולא מהני חזית אבל אם האחד בנה עליו בנין ולא חבירו הוי חזקה לדידיה ובמקום שנהגו שעושה בעל הכותל חלונות מבפנים לראיה שהכותל שלו אם יש עדים שעשה כן בשעת הבנין הרי זו ראיה ואם לאו יכול לטעון שאחר הבנין עשאו ולא הרגשתי בדבר וכגון שאין להבחין שנעשה בשעת הבנין כדאמרינן גבי חזית ליפופא מידע ידיע ולא ידענא מהיכא אית ליה דלא תקינו רבנן חזית בחצר כיון דסימן טוב הוא ולא שייך ביה רמאות אמאי לא מהני בכל דוכתא והא אפילו חלונות שלא הוזכרו בשום מקום מהני אם יש להבחין שנעשו בשעת הבנין סימן שאמרו חכמים דלא שייך ביה רמאות לא כ"ש ואם בשביל שלא שנו חזית ברישא אפילו בסיפא נמי לא הוה תני ליה אי לאו דתנא דינא ואגב דתנא דינא תני תקנתא אף בהוצא דלא מיתניא במתניתין מהני חזית כיון דלא שייך ביה רמאות וכיון דבבקעה דיכול ליכנס בשדה חבירו ולעשות גם הוא חזית מבחוץ מהני כ"ש בחצר אם עשה חזית מבחוץ דמהניא והתוס' כתבו על משנת כותל חצר שנפל מד"א ולמעלה וכו' ואין צריך להעמיד בשעשה חזית ואיפשר שסוברים כהר"י הלוי דלא מהניא חזית ולפיכך כתבו שאין אנו צריכים לידחק ולומר דחזית מהני ואפשר דכהרא"ש סברי להו דחזית מהני והכי קאמר אפילו בשלא עשה חזית משכחת לה ורבינו ירוחם בנכ"ז ח"ג כתב דבכותלי חצר לא הוי חזית ראיה שלא אמרו חזית ראיה שהכותל שלו אלא בבקעה שאין יכול לכופו לעשות גדר אבל בחצר שיכול לכופו לעשות מחיצה אפילו עשה חזית אפ"ה הכותל לאמצע מאחר שהוא חצר שיוכל לכופו לעשות מחיצה מסתמא של שניהם עכ"ל ומשמע מתוך דבריו דאין לך דבר שיהיה ראיה בכותל חצר כיון שיכול לכופו לעשות מחיצה וצ"ע שזה שלא כדברי הר"י הלוי ג"כ וכתב נ"י וחזית לחצר כתבו שאינה ראיה ומיהו דוקא עד ד' אמות שיכול לכופו אבל מארבע אמות ולמעלה שאינו יכול לכופו סומכין על החזית וכ"כ ה"ר יונה וכתב עוד שאם נעץ קורות אחד מן השותפין בכותל וחבירו לא נעץ אינה ראיה לומר שהכותל שלו שהרי יתכן שהכותל משותף וזה הוצרך לנעוץ וזה לא הוצרך אבל אם נהגו שתהיה נתינת תקרה ומעזיבה בכותל לראיה שהכותל שלו הכל כפי המנהג ובלבד שחבירו יהיה בעיר בשעת הבנין שא"א שלא ידע בדבר ולענין חלון במקום שהוא חזקה שהכותל של בעל החלון אם יש עדים שנעשה בשעת הבנין הרי זה ראיה ואם לאו יכול האחר לטעון לאחר הבנין עשאה בשעה שלא הייתי בבית ולא הרגשתי בדבר כיון שאין להבחין שנעשה בשעת הבנין עכ"ל : ופירוש חזית ביארו רבינו בסימן שאחר זה: וכן כתב ה"ר יהודה אלברצלוני דמהני חזית וכו' ועיין בדברי רבינו בסי' קע"ג: ויבנוהו כפי מה שיש מנהג בעיר נתבאר במשנה שכתבתי: ומ"ש שאין צריך בנין חזק כמו כותלי הבית וכן כתב הרא"ש דמקום שנהגו לבנות פירוש לבנות כותל חצרות דומיא דקתני וכן בגנה מקום שנהגו לגדור ואינו תלוי במנהג שאר בנייני העיר שאף אם נהגו לבנות בנייני הבתים בגזית אין צריך בנין כל כך חזק למחיצה החולקת ודי בכפיסין או לבנים והרמב"ן כתב ופירוש מקום שנהגו על מנהג בני המדינה שאם מנהגם לבנות כל אחד ואחד בשל עצמו גויל אף השותפין כופין זה את זה לבנות גויל ואם שאר כותלי העיר שיש לכל אחד בשלו גזית ששותפין בונין גזית וכל אחד ואחד נותן כפי השיעור הקצוב במשנתינו אבל ודאי אם היה שם מנהג ידוע לשותפין כגון שהתנו עליו אנשי העיר במעמד כולן כופין זה את זה לבנות כמנהגם הידוע ואפי' נהגו לבנות גויל רחב ד' אמות וממ"ש שאם מנהגם לבנות כל אחד בשל עצמו גויל משמע שסובר דמקום שנהגו לבנות בנייני הבתים קתני ושלא כדברי הרא"ש ואפשר דעל כותל חצירות קאמר כלומר אם מנהגם לבנות כותל חצריהם כל אחד בשל עצמו גויל ולא בכותל בתים משתעי כלל ואתי כדברי הרא"ש: ואפי' אם לא נהגו לעשות וכו' במשנה שכתבתי הכל כמנהג המדינה ובגמרא (דף ד) לאתויי מאי לאתויי אתרא דנהיגי בהוצא ודפנא וכתבו התוס' במשנה וא"ת לימא לאתויי כמנהג כל המקומות כמו שנהגו ונראה לר"ת דדוקא בהוצא ודפנא אבל בפחות מכאן אפילו נהגו מנהג הדיוט הוא וכן כתב הרא"ש והמרדכי ורבינו ירוחם בנתיב כ"ז ח"ג והגהות בפ"ב מהל' שכנים אבל הרמב"ן כתב שאינו נכון וכן דעת הג"א : כתב ה"ר יונה שאין אחד מהם יכול לומר וכו' כ"כ נ"י על המשנה שכתבתי ורבינו ירוחם בנתיב כ"ז ח"ג בשם רבינו יונה ז"ל וכ"כ ה"ה בפ"ב מה' שכנים וילפי לה מדאמרינן בגמרא הכל לאיתויי אתרא דנהיגי בהוצא ודפנא ומדאיצטריך לאשמועינן דבמקום שנהגו בהוצא ודפנא אזלינן בתר מנהגא ש"מ דבמקום שאין שם מנהג לא סגי להו בהכי: ושיעור עביו בגויל ששה טפחים וכו' פשוט הוא במשנה וגמרא שכתבתי: ואם יש מקום שנהגו לשנות וכו' אמאי דתנן בגויל זה נותן ג' טפחים וכו' כתבו התוספות וא"ת אמאי איצטריך למיתני מדת גויל וגזית כיון דתנא הכל כמנהג המדינה כמו שנהגו כן יעשו וי"ל דאם נהגו יותר מו' בגויל לא יעשה וכן בכולם אלא כשיעור המפורש ומיהו אם נהגו לעשות בפחות מו' יעשה דאפילו אם נהגו בהוצא ודפנא יעשה כדמפרש בגמרא אבל הרא"ש כתב דהכל כמנהג המדינה לא קאי אלא אעיקר המחיצה כמנהגן לבנותם אם בגויל או בגזית או בכפיסין או בלבנים ואפילו בהוצא ודפנא כדקאמר בגמרא אבל שיעור עובי החומות לאו במנהגא תליא מילתא אלא בשיעור המפורש במשנתינו ואם נהגו ביותר לא כפינן ליה דקים להו לרבנן דלא בעינן טפי ואם נהגו בפחות מנהג גרוע הוא ולא אזלינן בתריה דקים להו לרבנן דבציר מהכי לא קאי כדמוכח בגמרא. הסכים לדעת התוס' לענין אם נהגו לרבות אבל לא לענין אם נהגו למעט וכן דעת רבינו ירוחם נתיב כ"ז ח"ג וכ"כ בעל נ"י דאם נהגו לרבות או למעט בשיעורים אלו הרי הוא מנהג טעות וכן משמע מדברי הרמב"ן וכתב הרמב"ן ובעל נ"י וטעמא דבעינן שיעורים גדולים כ"כ אע"פ שאינו אלא היזק ראייה משום דחיישינן שמא יפול ויצטרך להתעצם עמו בב"ד ובין כך ובין כך יהא מזיקו היזק בראייה אבל מדברי הרא"ש שאכתוב בסמוך נלמד טעם אחר והוא משום דקים להו לרבנן דבבציר מהכי לא קאי הילכך יכול האחר לומר אי איפשי לעשות מעותי אנפרות ולהוציא הוצאות בכל יום: וכתב הרמב"ן שלא נאמרו שיעורים הללו אלא וכו' כ"כ על המשנה שכתבתי וכתב עוד בגמרא וה"מ טינא אבל ריכסא וכו' ולא אמרו סידא וכן כל כותל דמכילתין שמעתי שהוא של טיט וכן פרש"י כולן בשל טיט ובעל נ"י כתב דכיון דפרישנא דהני שיעורי נאמרו כדי שיתקיים הכותל נראה כדברי המפרשים דאם נעשית הכותל מסיד או מענין אחר יותר קיים עד שיתקיים בפחות משיעורים אלו ע"פ אומנים בקיאים רשאי ומיהו יש חולקים בדבר דמתני' אפילו בסידא בעי הני שיעורי: ואם נהגו לעשות מהוצא ודפנא וקנו מידם וכו': וכתב הרמ"ה עיין בנ"י בריש בתרא: ויראה מדברי א"א הרא"ש ז"ל דלבנות וכו' נראה דהיינו מדפרכינן בגמ' (ג.) אלישנא דבתרא וכי קנו מידו מאי הוי קנין דברים בעלמא הוא וכתב הרא"ש שם למ"ד מחיצה גודא ניחא דכיון דקנו ושיעבדו נכסיהם לבנין הכותל לאו קנין דברים הוא ומפרש רבינו דהכי קאמר כיון דקנו לבנות הכותל הו"ל כאילו שיעבדו נכסיהם ולי נראה דאדרבה לכך האריך בלשונו לומר דבעי' שיקנו מידו בלשון זה כלומר שהוא משעבד נכסיו לבנין הכותל הא לאו הכי קנין דברים הוא : ואם יש מנהג לעשותו מאבנים כו' ז"ל הרא"ש י"מ הא דכייפי אהדדי לבנות כותל של גזית וגויל והכל כמנהג המדינה היינו דוקא כשמעמידין הכותל על קרקע של שניהם ואין אחד מהם רוצה להיות כונס בתוך שלו ולבנות משלו דמצי כל חד למימר איני רוצה לוותר קרקע ולא לבנות אם לא בבנין בר קיימא אבל אם רצה האחד לבנות בתוך שלו ולעשות מחיצה בתוך שלו בהוצא ודפנא כיון שמסלק היזק ראייה מחביריו דיו תדע שלא הוזכר חיוב בבנין אבנים או לבנים אלא במקום שמגיע היזק ראייה לשניהם וחיוב הבנין על שניהם ועל יסוד שניהם אבל במקום שמגיע לזה ולא לזה כגון גג הסמוך לחצר חבירו שבעל הגג לבדו חייב לעשות מעקה לא הוזכר שם בנין אבנים או לבנים אלא עושה מעקה כמו שירצה בין לבנים בין הוצא ודפנא וי"מ שאפי' אם רוצה ליכנס לתוך שלו ולגדור בהוצא ודפנא חבירו מעכב עליו לפי שאומר לו אינה מחיצה של קיימא ואצטרך לזעוק עליך תמיד כשתפול המחיצה לסלק היזק ראייתך ונראה כפירוש קמא שלא נתנו חכמים גבול וקצבה למי שיש לו לסלק היזקו מחבירו שיעשה דבר קיימא לדורי דורות אלא מספיק מה שמסלק היזקו ממנו לפי שעה ואם אחר זמן יזיקנו יש שופטים בארץ דאי לא תימא הכי מחיצת הכרם אם תפרוץ תיאסר תבואת חבירו ויצטרך בעל הכרם לבנות גזית אלא ודאי לא נתנו חכמים גבול לבנין אלא במקום שיציאת הבנין על שניהם שיכול האחד לומר א"א לעשות מעותי אנפרות ולהוציא הוצאות בכל יום וכ"כ ר"י בנכ"ז ח"ג בשם התוספות וכ"נ מתשובת רב צמח גאון שכתבו הגהות פ"ג מהלכות שכנים וכ"כ המרדכי בפ"ק דב"ב שכותל שבין ראובן ושמעון והכותל של ראובן יכול ראובן לסתרה בע"כ של שמעון ויכול לשנותה ולעשותה של קנים. אבל בעל נ"י כתב פירושא בתרא לחוד וכתב עוד והרא"ה מוסיף דאפילו בא ליכנס בתוך שלו ולבנות גויל או גזית חבירו מעכב עליו משום דא"ל אם אתה עושה לא יהא לי רשות לסמוך עליו ואפי' א"ל אנא יהיבנא לך רשות למיסמך עליו מצי א"ל אי במכר לא בעינא השתא למיזבן ואי במתנה לא ניחא לי דכתיב ושונא מתנות יחיה ומינה שאם כנס ובנה בתוך שלו אינו יכול לתבוע מחבירו חצי הוצאתו ואע"ג דבבקעה אמרינן שאם הקיפו מד' רוחותיו מחייבין אותו לשלם התם היינו טעמא לפי שכותל בקעה אינו עשוי לסמוך עליו אלא לגדר בעלמא והרי גדרו אבל בכותל חצר יכול הוא שיאמר אין רצוני אלא כותל שאוכל לסמוך עליו וכיון שכנסת בתוך שלך איני רשאי לסמוך בו : שיעור גובה הכותל ד"א וכו' יתבאר בסמוך בע"ה: וכתב ה"ר יהודה אלברצלוני בד"א בדרים בבתים וכו': ואם לאחר זמן טען האחד שבנאו וכו' בפרק קמא דבתרא (ה:) תנן כותל חצר שנפל מחייבין אותו לבנותו עד ד"א בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן מד"א ולמעלה אין מחייבין אותו סמך לו כותל אחר מגלגלין עליו את הכל בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן ופירש בעל נ"י כותל חצר שהסכימו מתחלה לבנותו למעלה מד' אמות ונפל מחייבין אותו לבנותו עד ד"א. וכן כתבו הגהות בפ"ח מהלכות שכנים בשם ה"ר יונה נראה דלפי דעתם עד ד"א משמש למעלה ולמטה דברישא קתני כותל חצר שנפל מחייבין אותו לבנותו עד ד' אמות והדר קתני עד ד"א בחזקת שנתן ופי' רש"י אם אמר האחד לאחר שבנאו אני עשיתי משלי שלא רצה זה לסייעני ותבעו חצי ההוצאה וזה אומר נתתי חלקי נאמן עד שיביא התובע עדים שתבעו ולא נתן לו דכיון דחובה עליו לסייעו ומשפט זה גלוי לכל לא היה בונה משלו אלא היה צועק עליו בעדים וכתב הרא"ש ותימה הוא דמשום שלא נתן מיד בשעה שתבעו הוי לעולם בחזקת שלא נתן ואפי' אמר בפני עדים איני רוצה ליתן לך דילמא אישתמוטי משתמיט עד דהוו ליה ואז נתן לו ורש"י לטעמיה שפירש בפ"ק דמציעא (יז.) גבי צא תן לו ואמר פרעתיך והעדים מעידים אותו שלא פרעו כגון שאמרו עדים בפנינו תבעו ואמר לו פרע לי ע"פ ב"ד ולא פרעו בפנינו הואיל ובפניהם העיז לעבור ע"פ ב"ד שוב אינו נאמן לומר פרעתי שלא בעדים ושם כתבתי שאין נראין לי דבריו וגם כאן נראה לי כמו שכתב הרב ז"ל כגון שבאו עדים ואמרו עמנו היה שמעון במקום פלוני מיום שהחל ראובן בנין כותל זה ויודעים אנו שלא פרעו אי נמי כגון שעמד שמעון בדין וחייבוהו ב"ד לבנות עד ד' אמות וסרב על ציווי בית דין הרי הוא בחזקת שלא נתן כדין גזלן אבל אי סרב בעדים ולא עמד בדין יכול לומר שוב נמלכתי ופרעתי וכן כתב רבינו ירוחם בנכ"ז ח"ג וגרסינן בגמרא אמר ר"ל הקובע זמן לחבירו ואמר לו פרעתיך בתוך זמני אינו נאמן תנן בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן היכי דמי אילימא דאמר לו פרעתיך בזמני פשיטא בחזקת שנתן אלא לאו דאמר לו פרעתיך בתוך זמני אלמא עביד איניש דפרע בתוך זמניה שאני הכא דכל שפא ושפא זימניה הוא ולכאורה משמע דהיינו דוקא שאומר שפרע לו הנוגע לחלקו ממה שנבנה עד עתה דאילו ממה שלא נבנה עדיין אינו נאמן לומר שפרעו דאכתי לא מטא זימניה ורבינו שכתב לאו דוקא בכל שורה ושורה אלא ה"ה קודם גמר השורה נראה שטעמא משום דאמרי' כשרצה לבנות השורה פרע לו חלקו. וכתב הרא"ש יראה הא דקתני אין מחייבין אותו אין לפרש חיובא הוא דלא מחייבינן ליה אבל יכול הוא לבנותו בע"כ דהא ליתא שהרי אויר שע"ג הכותל חציו של חבירו ואינו יכול למעט אוירו לפי שיכול לומר איני רוצה להשתמש על חצר הכותל שהיא שלי או היום או מחר אבנה ואסמוך הקורות על הכותל ואעשה מחיצה דקה של נסרים ואעמידנה על חצי הכותל שהיא שלי אלא ה"ק אם שתק ולא מיחה אין מחייבין אותו דלא תימא כיון ששתק והניחו לבנות ולמעט אוירו ודאי ניחא ליה ודעתו לסמוך לו כותל אחר וליתן עליו תקרה קמ"ל דאין מחייבין אותו עד שיסמוך לו כותל אחר משום דכ"ע לאו דינא גמירי ולא היה ידע שיכול למחות בידו כיון שתחתית הכותל משועבד לשניהם. והגהות בפ' ח' מהלכות שכנים כתבו בשם ה"ר יונה כדברי הרא"ש שיכול לעכב עליו מלהגביה יותר מד' אמות לפי שאין הכותל הגבוה מתקיים כ"כ כמו הנמוך ואם נהגו השותפים להגביה למעלה כל זמן שירצו אין מעכבין הכל כמנהג המדינה ויש מהגאונים שכתבו שיכול השותף להגביה ולבנות כותל ומשלם לחבירו כפי מה שכותלו נפחת מפני כובדו שמכביד עליו כדאמרינן בהבית והעליה (קיז.) כמה מפסדת בית לעליה תילתא עד כאן לשונו. ורבינו ירוחם בנכ"ז ח"ג כתב כדברי הרא"ש וכתב עוד וכן כופהו לסתור מה שבנה למעלה מד' אמות ומתוך מה שכתבתי נתבארו דברי רבינו עד אין חבירו חייב לסייעו בבנין : (ב"ה) עיין במה שבתבתי בסימן קס"ד ועיין בהריב"ש חלק ב' סי' פ"ה וע"ב: כתב המרדכי פרק לא יחפור בשם ריב"א שכותל השותפים אין אחד מהם רשאי לבנות כיפה בחצרו בלא רשות חבירו ואע"פ שקורות ביתו מונחים בו דלמאי דלא אחזיק יכול למימר מרעתא לאשיתאי: ואם אח"כ בנה השני כותל כנגד התוספת וכו' בסוף המשנה שהזכרתי בסמוך סמך לו כותל אחר אף ע"פ שלא נתן עליו את התקרה מגלגלין עליו את הכל בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן ופרש"י סמך לו כותל אחר. לאחר שבנאו האחד למעלה מד' אמות הרבה ולא רצה האחר לסייעו בהגבהתו סמך השני כותל אחר כנגד כותל זה כדי לסכך ולתת עליו תקרה מכותל לכותל אף על פי שלא נתן עליו עדיין את התקרה מגלגלין עליו את הכל דגלי דעתיה דניחא ליה בהגבהה דהיאך: בחזקת שלא נתן. אם בא האחד ותבעו לדין לאחר שסמך כותלו לכותל הראשון ואומר לו תן לי חלקך במה שהגבהתי וזה אומר נתתי חלקי אינו נאמן אלא בעדים שאין משפט זה גלוי לכל ועד שחייבוהו ב"ד אינו עשוי ליתן וכתבו התוס' בחזקת שלא נתן איירי כגון דידעינן דקדם חד וארצייה לחבריה והיה מסרהב כדמשמע לישנא אין מחייבין אותו ולכך הוי בחזקת שלא נתן ואין צריך להעמיד כשעשה חזית ובגמרא (ו.) אמר רב הונא סמך לפלגא סמך לכולה ורב נחמן אמר למאי דסמך סמך ולמאי דלא סמך לא סמך ופסקו הרי"ף והרא"ש הלכה כרב נחמן ומודה רב נחמן באפריזא ובאקבעתא דכשורי. ופירש רש"י ומודה רב נחמן וכולי. לענין גובה דקאמר רב נחמן דלמאי דלא סמך לא סמך מודה הוא שאם עשה בכותל שסמך מקום הנחת ראשי קורות עליה ע"פ כולה סופו להגביהו עוד כשיעור גובה עלייה וניחא ליה בגובה דכותל ראשון ונותן חלק בכל גובהו: אפריזא. עץ ארוך ורחב שנותן ע"פ כל אורך הכותל להניח עליו ראשי קורות ומגין עליהם שלא ירקבו מחמת ליחלוח הכותל ומי שאין לו עץ עב עושה חורים בכותל ונותן נסרים קטנים למעלה ולמטה ולצדדים ונותן בתוכו ראשי קורות ומגין עליהם שלא ירקבו והיינו אקבעתא דכשורי והתוספות כתבו אפריזא הוא היכר שיאריך עדיין הכותל שבסוף אורך החומה אינו שוה אלא אבן אחת בולטת ואחת שוקעת דודאי יאריכנו ואקבעתא דכשורא היינו שעשה מקום הנחת ראשי הקורות דמוכח שסופו להגביה עד שיעור גובה העליה. ובעל נ"י כתב כללא דמילתא דכל היכא שצורת הבנין מוכחא שדעתו להוסיף בכה"ג מודה רב נחמן דסמך לפלגא סמך לכולה. וזה דעת רבינו שכתב פרש"י ופי' התוס' וכתוב בערוך שאע"פ שלא בנה כותל כנגד כותל המחיצה אלא היה לו כותל בנוי קודם לכן ועכשיו חיבר אליו והאריכו כנגד כותל המחיצה שחייב לשלם כשיעור שסמך ואם עשה על הכותל הישן אפריזא או אקבעתא דכשורי חייב לשלם חצי כל מה שהגביה חבירו הכותל וכן כתוב בהג"א בשם ר"י: ומיהו כתב ה"ר יונה אם יטעון אין דעתי להוסיף וכו' כ"כ בעל נ"י: ואינו נראה כן בגמרא אלא אינו נאמן וכו' באמת לכאורה משמע כדברי רבינו דאילו לה"ר יונה דמשמע דאינו חייב אלא כשהוא אומר דדעתו לבנות עוד פשיטא שחייב לשלם ככל אשר יאמר ומאי איריא דבנה אפריזא אפילו בלא אפריזא נמי ואפשר שה"ר יונה סובר דאע"פ שהוא אומר שדעתו להגביה כנגד כל הכותל אינו משלם אלא למאי דסמך דבאמירתו לא מיחייב דדילמא אין בדעתו להמשיך הכותל יותר אע"פ שאומר כן אא"כ בנה אפריזא או אקבעתא דהוי כאילו האריך כל מה שיאמר אם מעט ואם הרבה ויותר נראה שדעתו לומר שכשבנה אפריזא אם אמר אין דעתו להוסיף כלום אינו נאמן ומגלגלין עליו את הכל משום דאנן סהדי דמשקרא אבל אם אמר אמת שדעתי להוסיף שורה אחת או שתים לבד אין מגלגלין עליו לפי מה שאומר שרוצה להוסיף שהרי אינו מכחיש מה שאנו רואים. וכתב הרמב"ן וכי סמך לו כותל אחר אמאי מגלגלין עליו את הכל שמא כשיקרה ביתו לא יסמוך קורותיו באותו כותל י"ל דמ"מ כיון שנעשה כותל זה מחיצה לביתו חייב וכתבו נ"י וכתב עוד הרמב"ן וא"ת א"כ אינו צריך לכותל בריא וי"ל אעפ"כ מגלגלין עליו דמי גויל וגזית כדי שלא יפול ונמצא צריך לחזור ולבנות כל היום ודע שהרמב"ן כתב מה שנאמר בירושלמי על משנה זו ופירשו ומשמע מדבריו שאין מגלגלין עליו לפרוע כל רוחב הכותל שהרי יכול לעשות בענין שלא יהנה מרוחב הכותל והיינו שיתן מריש על כותל של עצמו ועליו יתן תקרתו ונמצא נהנה בצלו של כותל חבירו שתהא ביתו בנוי מכל צד אבל לא שיתן עליו את התקרה ואם רצה נותן הכל וסומך עליה עכ"ד. וכתב הה"מ בפ"ב מהלכות שכנים ודע שבחצי פריעת ההוצאה אפילו בע"כ של חבירו זוכה בחצי הכותל לפי שהמקום של שניהם וזכתה לו חצרו וכיון שהוא על חלקו מיד כשגלה דעתו דניחא ליה מחייבין אותו כן כתבו ז"ל עכ"ל וכ"כ בעל נ"י וכתב עוד בעל נ"י דהא דאמרינן מד' ולמעלה אין מחייבין אותו היינו אפילו אם מתחלה הסכים בכך והשתא הדר ביה ואח"כ כתב אם אמר לחבירו אני חפץ בשיתוף הכותל שהגבהת ולאחר מכאן אמר שנתן לו חלקו הרי הוא בחזקת שנתן לפי שמשפט זה גלוי לכל דכיון שהוא מודה שרוצה בבנין נתחייב לשלם ועוד כתב שאם נתן עליו את התקרה נראה שהיה נאמן לומר שנתן חלקו עכ"ל: ואם לאחר שבנה כנגדו אמר שפרע וכו' מבואר במשנה ופרש"י שכתבתי בסמוך: ואפילו יש לצד זה וכו' שם (ו.) אמר רב הונא בי כוי לא הויא חזקה ואע"ג דעביד ליה הימלטי א"ל אמינא לכי פייסת לי לא ליתרע אשיתאי ופרש"י שמעון שהגביה כותל החוצץ בחצר למעלה מד' אמות ועשה בו חלונות לצד ראובן להנחת ראשי קורות לא הויא חזקה לגבי ראובן לאמר אני סייעתיך להגביהה שאלולי שסייעתיך לא היית עושה לי הנחת קורות שאם אבוא לסמוך לו כותל אחר לאחר זמן שאתן עליהם תקרה ואע"ג דמתנח ביה הימלטי הם נסרים עבים שנותנים בצדי החורים ולא מצי למימר ראובן אי לאו דסייעי בהדך לא טרחת כל האי טירחא דאמר לו שמעון אמרתי בלבי שמא תמלך לסמוך לי כותל אחר ולתת תקרה ותפייסני בממון במה שהגבהתי לא אצטרך לקלקל כותלי לנקוב בו חורים להנחת ראשי קורותיך ותמיהני על רבינו שלא כתב ואע"ג דעביד ליה הימלטי: וכתב הרמב"ם בפ"ג מהלכות שכנים: ומ"ש נשבע בנקיטת חפץ הוא כדין הנשבעין ונוטלין אפי' במלוה בשטר אי אמר ליה אישתבע לי דלא פרעתיך משתבע ליה אבל הרמב"ן כתב שנוטל בלא שבועה וכדברי הרמ"ה: ואם סמך על התוספת סוכה וכו' שם אמר רבינא האי כשורא דמטללתא עד ל' יומין לא הוי חזקה בתר ל' יומין הוי חזקה ואי סוכה דמצוה הוא עד ז' יומין לא הוי חזקה בתר ז' יומין הוי חזקה ואי חבריה בטינא לאלתר הוי חזקה פרש"י לא הויא חזקה. אם סמכה על כותל חבירו ולא מיחה בתוך ל' לא הוי חזקה לטעון ולומר פייסתיך במעות עד עולם דכל ל' יום לא קפיד אינש ולא מחי סבור חבירי זה צריך לצל ולימים מועטים יטלנו משם: ואי סוכה דמצוה היא. לאחר ז' הויא חזקה דכיון דשבקיה עלה יותר מן הצורך הו"ל למחויי ומדלא מיחה איכא למימר דזה פייסו במעות עד עולם שכן היה דרכם לקבוע סוכתן לצורך כל השנים והילכך מיד לאחר ז' הויא חזקה. נראה מדבריו דלאו לענין מתני' איתאמרא האי מימרא אלא לענין חזקה וכן נראה דעת הרמב"ם בפ"ח מהל' שכנים אבל התוס' כתבו האי כשורא דמטללתא אור"ת דאמתני' קאי דעד ל' יום לא הוי חזקה והוי בחזקת שלא נתן מכאן ואילך הוי בחזקת שנתן וכן דעת הרא"ש וכתבו עוד עד ז' יומי לאו דוקא ז' דבש"ע לא יוכל לסתור כלום אלא לישנא דקרא נקט. וכ' בהג"א שי"א דסוכה דמצוה עד ל' יום וז' דמצוה לא הוי חזקה: כתב רבינו ירוחם בנתיב כ"ז ח"ג ולפירוש התוס' אם החזיק בקורות קטנות אינו נאמן לומר שהוא שותף בכותל וישים בו קורות גדולות אבל אם החזיק בקורות גדולות נאמן לומר שהוא שותף בכותל ואם נפלה המקום והאבנים של שניהם עכ"ל וליתיה בתוס' שלנו. ונ"ל שתוס' רבינו ירוחם מפרשים כן על הא דאמר ר"נ בפרק הנזכר אחזיק להורדי לא אחזיק לכשורי וכו': וכל זה מיירי שידוע בעדים וכו': כתב הרשב"א ח"ג סי' קפ"ג שאלת כותל חצר שבין שני שכנים שנפל והיה רחב מתחלתו וכשבאים לבנותו רצה אחד מהשכנים להחזירו רחב כמו שהיה וטען שכבר היה משועבד שכנו בכותל רחב והשני אומר שאינו רוצה לבנותו אלא כשאר בנייני המדינה. תשובה הדין עם הנתבע דכל בניינים שנעשו יותר מכדי שהדין מחייב מתחלתו אם נפל אין מחייבין להחזירו כמות שהיה שאני אומר מתחילה לזה נתרצה ואינו ראיה ששיעבד עצמו לעשות כמותו לעולם ואם נפל שיחזירנו כמות שהיה ותדע שהרי אמרו בשמעתא קמייתא דב"ב בפלוגתא דהיזק ראייה אי שמיה היזק או לא ת"ש כותל חצר שנפל מחייבין אותו לבנותו עד ד' אמות וכו' ופריק סיפא איצטריך ליה למעלה מד' אמות אין מחייבין אותו לבנותו כלומר ואיצטריך לאשמועינן דאע"פ שנתרצו מתחילה לבנותו למעלה מד' אמות עכשיו שנפל אין אומרים שיחזירוהו גבוה כמו שהיה אלא בזה נתרצו אבל כשנפל אין מחייבין אותו לבנותו אלא עד ד' אמות שהיה הדין מחייב מתחלה לסלק היזק ראייה והוא הדין והוא הטעם בנדון שלפנינו: ובתשובה אחרת ח"ג סימן קפ"ד כתב שאלת ראובן ושמעון יש להם כותל משותף חוצץ בין בתי שניהם ושניהם נותנים תקרה על הכותל ונפל ורוצים לבנותו אלא ששמעון טוען שאינו רוצה עבה כמו שהיה אלא כמנהג המדינה ושיחלקו רוחב מקום הכותל. תשובה הדין עם שמעון שכל מה שהוא רחב או גבוה יותר ממה שהדין נותן אם נפל אזדא ובפרק השותפין שנינו כותל חצר שנפל מד' אמות ולמעלה אין מחייבין אותו ואם איתא למה אין מחייבין אותו והלא מתחלה נתרצו ביניהם לבנות כותל גבוה ומי לא עסקינן שהיו מתחילה נותנים עליהם תקרתם ואף על פי כן אין מחייבין אותו אלא עד ד' אמות שהדין מחייבו כדי לסלק היזק ראייתן ולא יותר ואף ע"פ שמתחילה היה גבוה עכ"ל ועיין במרדכי פרק הבית והעלייה: כתב המרדכי בס"פ חזקת על ראובן שטוען על שמעון שהכניס יסוד חומתו בתוך חלק ראובן טפחיים והשיב הר"מ שאף על פי שחומת שמעון מעל לקרקע אינה מהלכת כנגד בליטת רוחב היסוד איכא למימר דשמעון כונס לתוך שלו טפחיים הוה וכל רוחב היסוד הוא שלו:

# הלכות שותפים בקרקע


~ סימן קנז - שנים שהן שתפים בחצר ובאים לידי חלקה, כיצד יבנו הכתל
<?>שנים שהיו שותפים בגינה ובאים לחלוק וכו' משנה פ"ק דבתרא (ב.) וכן בגינה מקום שנהגו לגדור מחייבין אותו אבל בבקעה מקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבין אותו אלא אם רצה כונס לתוך שלו ובונה ועושה חזית מבחוץ לפיכך אם כפל הכותל המקום והאבנים שלו ואם עשו מדעת שניהם בונין את הכותל באמצע ועושין חזית מכאן ומכאן לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם ואסיקנא בגמרא (ד.) דה"ק מתני' וכן סתם גינה כמקום שנהגו לגדור דמי ומחייבין אותו אבל סתם בקעה כמקום שלא נהגו לגדור דמי ואין מחייבין אותו וכתב הרא"ש ודוקא סתם גינה אבל מקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבין אותו: וכתב הרמב"ם בפ"ב מהלכות שכנים וכתב עליו ה"ה דעת המחבר שאין היזק ראייה בגינה ולפיכך די בעשרה טפחים כדי שיתפס כגנב ולשמירה בעלמא ומ"ש אסור לאדם שיעמוד על שדה חבירו בשעה שעומדת בקמותיה אינו אלא מדת חסידות ולא נכריח לגדור ד' אמות בשביל כך ודברי טעם הם אלא שהסוגיא של תחלת הפרק קשה עליו וכבר שאלו ממנו חכמי לוני"ל למה לא כתב ד' אמות מדין היזק ראייה והשיב להם בחייו עכ"ל והרמב"ן כתב על דברי הרמב"ם ואינו נכון ולא כן דעת כל רז"ל: רצה אחד מהם לגדור וכו' פשוט במשנה שכתבתי בסמוך: פירוש יטיח בראש הכותל וכו' אמרינן תו בגמרא (ד.) התם מאי חזית אמר רב הונא אכפייה לקרנא לבר ופרש"י ראשי הכותל יכוף לצד חבירו וכל חזית לשון קצה הוא ופריך בגמרא ונעביד מלגיו עביד נמי חבריה מלבר ואמר דידי ודידיה הוא אי הכי השתא נמי גייז ליה חבריה ואמר דידי ודידיה הוא גיזוזא מידע ידיע איכא דאמרי מיכפא לקרנא מלגיו ואידחי האי לישנא ואסיקנא בקשיא רבי יוחנן אמר נשעייה באמתא מלבר ופרש"י יהא טח בטיט אמה בראש הכותל מבחוץ ונעביד מלגיו עביד חבריה מלבר ואמר דידי ודידיה הוא אי הכי השתא נמי מקליף ליה חבריה ואמר דידי ודידיה הוא קילופא מידע ידיע וכתב הרא"ש לכאורה נראה דלא פליגי אהדדי ור"ח כתב דפליגי ופסק כרב הונא ולדבריו בהא פליגי ר"י סבר גיזוזא לא ידיע ורב הונא סבר קילופא לא ידיע ובעל נ"י כתב ופסק ר"ח כר"י ומיהו מסתברא דרב הונא ור"י לא פליגי אלא מר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי ותרוייהו איתנייהו אלא שפסק כן לאפוקי מחד לישנא דגמרא דאמרינן אליבא דרב הונא מלגיו ומיהו הרשב"א כתב אנו בברצילונ"א נוהגים לעשות חזית מבפנים עכ"ל ונ"ל שר"ח לא כתב בהדיא דפליגי אלא פסק כר"י וסבר הרא"ש דכתב כן משום דס"ל דפליגי ובעל נ"י סובר דלא כתב כן משום דפליגי אלא לאפוקי מאידך לישנא דרב הונא ומדברי הרמב"ם בפ"ב מהלכות שכנים נראה דס"ל דפליגי שלא כתב אלא דעת ר"י שכך כתב ועושה חזית כמו אמה בסיד מבחוץ וגרסינן תו בגמרא הוצא אמר רב נחמן סינופי ירכי מלבר ונעביד מלגיו עביד נמי חבריה מלבר ואמר דידי ודידיה הוא אי הכי השתא נמי שדי ליה ואמר דידי ודידיה הוא מסריק ליה טינא מקליף ליה קילופא מידע ידיע אביי אמר הוצא לית ליה תקנה אלא בשטרא ופרש"י הוצא. אם עשו מחיצת נסרים כיצד יעשה חזית: סינופי ירכי לבר. ראשי ההוצים לצד שדה חבירו וכשיהיה סונף ההוצים כשיכלה האחד ויתן את חבירו יסנפנו מבחוץ ור"ח פירש מוציא ראשי הקנים ודפנא שהיא הקנים העומדים לחיזוק המחיצה לחוץ מתוך פירושו משמע שהקנים שמעמידים מן הצד לסמוך הכותל וזהו לשון סניפין עכ"ל ובתר הכי אמאי דתנן אבל אם עשו מדעת שניהם עושין חזית וכו' אמר רב הונא הכא בהוצא עסקינן ולאפוקי מדאביי דאמר הוצא לית ליה תקנתא אלא בשטרא קמ"ל דבחזית סגי ותמיהני על הרמב"ם בפ"ב מהלכות שכנים שלא הזכיר דין ההוצא כלל והרא"ש כתב הוצא אמר רב נחמן סינופי ירכי מלבר ולא כתב דשריק ליה טינא ואפשר דסבירא ליה דרבינא ס"ל דסגי בסינופי ירכי אפילו לא משריק ליה טינא דהא לא אדכר משריק ליה טינא ואמאי דתנן אבל אם עשו מדעת שניהם בונין את הכותל לאמצע ועושין חזית מכאן ומכאן גרסינן תו בגמרא א"ל רבא מפרזקיא לרב אשי לא יעשו לא זה ולא זה א"ל לא צריכא דקדים חד מינייהו ועביד דידיה ואי לא עביד חבריה אמר דידי ופריך ותנא תקנתא לרמאי קמ"ל אמר רבינא הכא בהוצא עסקינן. ומ"ש רבינו ופרש"י וה"ר יונה לא מצאתי כתוב כן בשום מקום אך מסברא נ"ל דבהא פליגי דלרש"י אע"ג דמתניתין דקתני לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם לא קאי אלא בשעשו חזית מ"מ ה"ה ללא עשו דאל"כ הו"ל לרב אשי לשנויי דמשום הכי תני עושין חזית מכאן ומכאן כי היכי דליתני לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם ומדלא שני הכי משמע דס"ל דל"ש לן בין עשו סימן ללא עשו וה"ר יונה סובר דהו"מ לשנויי הכי אלא דעדיפא מיניה בעא לשנויי ליה. ודע שבהגהות רש"י על משנת המקיף את חבירו מג' רוחותיו כתוב ואע"ג דאמרינן לעיל דסתם בקעה מקום שנהגו שלא לגדור הוא ה"מ בין בקעה לבקעה וכותל גבוה ד"א הוא דלא בעינן מ"ט דליכא היזק ראייה אבל בשביל היזק בהמות שלא יכנסו לשדה צריך לגדור גדר שלו י"ט המונע מליכנס הבהמות עכ"ל. כתב הרמב"ם בפ"ב מהל' שכנים המוכר גינה לחבירו סתם והיתה מעורבת עם גנות אחרות כופין את הלוקח לבנות את הכותל ביניהם ואפילו במקום שנהגו שלא לגדור בגנות אבל בקעה סתם אין מחייבין אותו לגדור אלא במקום שנהגו וכתב ה"ה לא ידעתי זה מאין לו למחבר ובהשגות א"א זה שיבוש. דעת הר"א שלוקח ומוכר ומי שהיו גנותיהן סמוכות דינן שוה ואפשר שדעת רבינו לומר שכל מי שמוכר לאחר דעתו שהקונה יסלק לו כל נזק הבא מחמתו כגון זה שגנותיו סתומות מכל צדדיהן אלא לצד זו שמכר וה"ז דומה למה שאמרו ונתבאר פכ"א מהלכות מכירה שהמוכר חצי שדהו לוקח מקבל עליו מקום הגדר חריץ ובן חריץ ומשם למד רבינו דין זה ואפשר שזהו שכתבו אפילו במקום שנהגו שלא לגדור עכ"ל ול"נ שהרמב"ם סובר דמאי דאוקימנא דמתניתין ה"ק סתם גינה כמקום שנהגו לגדור דמי ומחייבין אותו אבל סתם בקעה כמקום שלא נהגו לגדור דמי ואין מחייבין אותו ה"פ המוכר גינה סתם מעורבת עם גנות אחרות מחייבין את הלוקח לגדור אבל המוכר סתם בקעה אין מחייבין אותו לגדור. ומ"ש ואפילו במקום שנהגו שלא לגדור בגנות פירושו שלא נהגו לגדור דהיינו סתם וכמקום שנהגו לגדור דמי ואע"פ שמתוך דברי הרמב"ם בפרק הנזכר נראה שהוא מפרש אוקימתא זו כפשטה אפשר ששני פירושים נאמרו בה תרווייהו איתנהו: מי שיש לו ד' שדות וכו' משנה פ"ק דבתרא (ד:) המקיף את חבירו מג' רוחותיו וגדר את הא' ואת הב' ואת הג' אין מחייבין אותו ר"י אומר אם עמד וגדר את הד' מגלגלין עליו את הכל ופרש"י מקיף את חבירו מג' רוחותיו שקנה ג' שדות סביב שדה חבירו לג' מצריה וגדר את שלשתן ונמצא שדהו של אמצעי זה מוקף מג' רוחותיו אין מחייבין אותו לתת כלום כדאמרינן דסתם בקעה מקום שנהגו שלא לגדור הוא. וכתב בפרש"י בהג"ה ול"נ טעמא משום דאכתי לא מהני ליה מידי שהכל יכולין ליכנס מרוח ד' אבל אם גדר רביעית מחייבין אותו כדאמרינן בגמרא ואע"ג דאמרינן לעיל דסתם בקעה מקום שנהגו שלא לגדור הוא ה"מ בין בקעה לבקעה וכותל ד"א הוא דלא בעינן מ"ט דליכא היזק ראייה אבל בשביל היזק בהמות שלא יכנסו לשדה צריך לגדור גדר שלו י"ט המונע מליכנס הבהמות והרא"ש כתב ואע"ג דבקעה הוא מקום שנהגו שלא לגדור ה"מ גדר שבינו לבין חבירו משום היזק ראייה אבל אם הקיפו מד' רוחות ומנע ממנו רגל אדם ורגל בהמה חייב לשלם וכתוב בספרי הרי"ף והרא"ש אמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כר' יוסי דאם עמד וגדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל ל"ש עמד ניקף ל"ש עמד מקיף ולא מצאתי כן בנוסחת גמרות שבידינו ומ"מ מעובדא דרוניא שאכתוב בסמוך משמע דהלכה כרבי יוסי אך מה שכתבו ל"ש מקיף ול"ש ניקף איכא חד לישנא בגמרא דאם עמד וגדר מקיף מגלגלין כלומר וכ"ש גדר ניקף ואיכא חד לישנא דדוקא עמד ניקף אבל עמד מקיף אין מגלגלין והאי לישנא פריך מיניה בפרק כיצד הרגל (כ:) והרמב"ם בפ"ג מהלכות שכנים כתב אם גדר לו רוח רביעית משמע דאמקיף קאי כלומר וכ"ש אם עמד ניקף נראה דכהרי"ף והרא"ש ס"ל. וגרסינן תו בגמרא איתמר רב הונא אמר הכל לפי מה שגדר חייא בר רב אמר הכל לפי דמי קנים בזול ופרש"י לפי מה שגדר. בכל יציאות שהוציא בהן הראשון יחזיר לו מחצה דמי קנים דאמר לדידי סגי לי בגדר קנים ואי אפשי בהוצאה של גדר אבנים ואמרינן תו בגמרא רוניא אקפיה רבינא מד' רוחותיו א"ל הב לי אגר נטירא לא יהיב ליה אתא לקמיה דרבא א"ל זיל פייסיה במאי דאיפייס ואי לא דיינינא לך כרב הונא אליבא דרבי יוסי וכתבו התוס' קצת היה נראה שלא להפחידו היה אומר כן מדלא קאמר ואי לא מגבינא לאפדנא מינך או מחינא לך בסילוא דלא מבע דמא ועוד מדא"ל זיל פייסיה במאי דאיפייס משמע דמן הדין היה לו יותר אם לא בשביל שכבר נתפייס וכן פסקו הרי"ף והרא"ש וכן דעת הרמב"ם בפ"ג מהלכות שכנים: וכתב הרמב"ם דוקא שבנה מקיף וכו' בפ"ג משכנים ובהשגות א"א זה המשפט מעוקל שאם הרויח לו את המקום וגדר אותו יפחות לו הוצאה. ומ"ש ואינו יכול להשתמש בו כן ישתמש אלא המקום יהיה לו ויהיה לו שטר ע"ז שאם יפול הכותל האבנים והעפר לשניהם וכתב ה"ה ודעת המחבר שאין מחייבין אותו בחצי ההוצאה אלא מפני שזוכה בחצי הכותל לפי שנבנה במקומו לפיכך כל מה שלא נבנה במקומו אם ירצה הלה אפילו בפריעת חצי ההוצאה אינו זוכה בחצי הכותל עכשיו ואם המקיף רוצה אינו זוכה בחצי הכותל ואינו פורע לו אלא מה שההנהו זה נ"ל לדעתו ז"ל עכ"ל. אבל הרמב"ן כתב אם גדר במקום שלא נהגו לגדור בבקעת מגלגלין עליו את הכל ובלבד שיהא הגדר כולו בשל בונה אבל אם היה חציו בשל זה וחציו בשל זה אינו יכול לכופו ליתן לו אפילו פריטה שהרי אם רצה אומר לו אין רצוני בגדר שקרקעי מתמעט ואנא כורכמא דרישקא הייתי זורע שם ואושיב שומר וישמור שאם אי אתה אומר כן במקום שנהגו שלא לגדור בבקעה יקדים אחד מהן ויגדור ויגלגל על חבירו את הכל עכ"ל ונ"ל דבבקעה מודה הרמב"ם דל"ש לן בין אם מקום הכותל של שניהם לאם מקום הכותל של הבונה או שסובר דוקא כשהמקום הכותל של הבונה מגלגלין אבל אם מקום הכותל של שניהם אין מגלגלין וכדברי הרמב"ן דע"כ לא קאמר הרמב"ם דדוקא כשהמקום הכותל של שניהם אלא בחורבה שדרכה לבנות ועתיד הוא לסמוך על הכותלים וכמ"ש מי שהיה לו חורבה בין חורבות חבירו ועמד חבירו וגדר רוח ראשונה וכו' אבל בבקעה שאינה עומדת לסמוך על הכותלים שבה איפשר דמודה וכדאמרן ואפשר שסובר שכיון שלא נהגו לגדור אין מגלגלין כלל ועובדא דרוניא חורבה היתה ולא שדה: ומ"ש הרמב"ן שאם אי אתה אומר כן וכו' זהו לאם עמד מקיף אבל אם עמד ניקף אין מכאן הכרח כלל דלא הו"ל למיגדר ואיהו דאפסיד אנפשיה וגם לעמד מקיף אין הכרח כ"כ דלא יתרצה להוציא כל ההוצאות ושלא מדעת חבירו ואח"כ ליקום עלייהו בדינא ודיינא. ועוד שהרי אם רצה ניקף עומד וגודר את הרביעית בקנים ואינו משלם אלא דמי קנים ונמצא מקיף נפסד ולפיכך לא יבוא זה לגדור כדי לגלגל על חבירו ועוד כי יקדים אחד מהם מאי הוה ימחה חבירו ע"י ולא ישלם לו אלא דמי נטורא וכמ"ש רבינו בסמוך אם לא שנאמר דהרמב"ן לא ס"ל הכי: כתב הרמב"ן הא דמגלגלין עליו את הכל וכו' לענין ניקף כך למד מדברי הירושלמי וכתב עוד וכן אם המקיף הוא שגדר את הד' לפי מה שגדר משלם שהרי כשלא גדרה פטור וכשגדרה אין משלם אלא לפי אותו הגדר שגדר בה כלומר שאם הוא של קנים נותן לו דמי כולן של קנים עכ"ל: ואם מתחילה אמר ניקף וכו' הוא לשון הרא"ש בפרק הנזכר וכתב ה"ה בפ"ג מהלכות שכנים וז"ל והקשו ז"ל במקום שלא נהגו לגדור כשגדרו מד' רוחותיו למה מחייבין אותו ומה הועילו חכמים בתקנתן נמצא האחד מקדים ובונה ומחויב בגדרים ותירצו שאם עמד ניקף ומיחה במקיף שלא ישלם לו מדמי הגדרים כלום פטור: ומ"ש רבינו אין נותנין לו אלא דמי כשורא נ"ל להגיה דמי נטורא וכך הוא בספרים. מדוייקים והוא מדאמרינן פרק כיצד הרגל דא"ל ניקף לדידי סגי לי בנטורא בר זוזא ופרש"י סגי לי בגדר קנים בר זוזא להבדיל ביני וביניך: כתב המרדכי דה"ה אם בנה ראובן בית אצל בית שמעון אם בנה הכותלים ונהנה שמעון מבנין כותל רביעי חייב לשלם חלקו וכן אם הגביה ראובן ביתו ושוב הגביה שמעון אצלו ונהנה בהגבהתו אפילו לא נתן עליו קורה או תקרה וכן הדין באורך ורוחב הכותל ואם לא הוצרך אלא למקצתו למאי דסמך סמך כרב נחמן ונותן כפי חשבון וכן כתבו הגהות בפ"ג מהלכות שכנים: (טז) ואם החיצון הקיף בינו לבין חבירו בפנים וכו' אמתניתין דהמקיף את חבירו שכתבתי בסמוך פרש"י בריש בתרא ובפרק כיצד הרגל (דף כ) דבגדר שבין שדה המקיף לשדה הניקף עסקינן וכן נראה שהוא דעת הרמב"ם בפ"ג מהלכות שכנים והתוס' בפרק כיצד הרגל הקשו על פירוש רש"י היכי בעי לאחשובי התם הקפה זו לזה נהנה וזה אינו חסר הואיל שכל אותו הגדר לא נעשה אלא להפסיק בין שדותיו לשדה ניקף ועוד דאמרינן התם דאמר ליה מקיף את גרמת לי היקפא יתירתא ולפרש"י הול"ל את גרמת לי כל ההיקף דהיקפא יתירתא משמע שגרם לו להרבות אלא נראה שמבחוץ סביב לד' רוחות הקיף והיקפא יתירא משום שמחמת שדה האמצע ההיקף גדול יותר מדאי ולפירוש זה הסכים הרמב"ן בריש בתרא וכתב עוד ואי במקום שנהגו לגדור בבקעה אפילו גדר הכל למה מחייבין אותו והרי למחר זה רוצה לגדור בינו לבין החיצון וע"כ יגדור עמו ונמצא שאינו נהנה בגדר החיצון לפיכך העמידוה כל המפרשים במקום שלא נהגו לגדור בבקעה וכתב עוד ואינו יכול לומר אני רוצה לגדור בינך וביני למחר ואיני נהנה בגדר שלך שכיון שהוא מקום שלא נהגו לגדור אין דעתו לגדור ולדחותו לזה הוא מתכוין ויש מי שאומר שאין מחייבין עמו אלא בגדר שכנגד שדהו של פנימי אבל הגדר שכנגד השדה החיצון חוץ לפנימי אין מסייע עמו כלל עכ"ל. ומתוך מ"ש נתבארו כל דברי רבי': ומ"ש אבל אם גדר ניקף הרביעית וכו' גם כי לא הזכירו הרמב"ן נראה בעיני פשוט דכיון דגלי דעתיה דניחא ליה מחייבין ליה ואין לומר א"כ למה נדחקו המפרשים להעמידה במקום שלא נהגו לגדור לוקמוה במקום שנהגו ובשגדר ניקף די"ל דלכך נדחקו המפרשים לאוקמוה במקום שלא נהגו הוא משום דס"ל דפירוש דמתניתין דבין גדר מקיף בין גדר ניקף מגלגלין עליו. ולענין מה שהקשו התוס' על פירש"י היכי חשיב ליה זה נהנה וזה אינו חסר והרי לא גדר אלא בשבילו כתב הרמב"ן בריש בתרא די"ל שכיון שהיה מקיף ניזוק וקדם וסלק נזקו פטור הלה ומה שהקשו עליו דא"ל את גרמת לי היקפא יתירתא נ"ל דהא ודאי כיון שגודר בינו לחבירו מכ"ש שיגדור לצד החיצון שרבים מצויים שם ומש"ה א"ל את גרמת לי היקפא יתירתא כלומר דאי לאו שדה דידך בד' גדרים חיצונים הוה סגי ליה והשתא צריכנא לגדור גם ד' גדרים בפנים: וצ"ל לפר"י דאף אם גדר ניקף וכו' נראה שזהו דעת רבינו ויש לדחות דכיון דגלי ניקף דעתיה דניחא ליה מגלגלין עליו חצי מה שגדר הלה וכופין למקיף להשלים מה שחסר. אם גדר החיצון ראשונה ושניה ועמד הניקף וגדר השלישית נ"ל שמחייבין אותו לגדור הרביעית והא דתנן המקיף את חבירו מג' רוחותיו משום רישא הוא דתנן הכי כלומר דאפ"ה אין מחייבין לניקף כל שלא גילה בדעתו דניחא ליה אבל כל היכא דגלי דעתיה דניחא ליה אפי' לא גדר האחד אלא שנים מגלגלין עליו :

~ סימן קנח - חלקו גנה או בקעה, כיצד עושים הגדר
<?>שני גגין הסמוכים זה לזה וכו' פ"ק דבתרא (דף ו) אמר ר"נ אמר שמואל גג הסמוך לחצר חבירו עושה לו מעקה גבוה ד"א אבל בין גג לגג לא ורב נחמן דידיה אמר אינו זקוק לד"א אבל זקוק למחיצה כלומר עשרה למאי אי להיזק ראייה ד"א בעינן אי לנתפס עליו כגנב במסיפס דהיינו בפחות מכאן סגיא לעולם לנתפס עליו כגנב במסיפס מצי משתמיט ליה במחיצה י' לא מצי משתמיט ליה. ובגירסת רי"ף והרא"ש מסיים בציר מי' מצי מישתמיט ליה אמר אי מצורי הוא דקא מצרנא ופי' בעל נ"י אבל זקוקין בעלי גגין לעשות מחיצה י"ט בין הגגים כדי שאם יעבור שום אחד מהם לגג חבירו יהא נתפס כגנב ולא מצי מישתמיט ולומר אי מצורי כמו אי מזורי כדכתיב (מלכים ב' ד') ויזורר הנער דהיינו פישוט עצמות כלומר בעוד שהייתי פושט עצמי נפל כלי זה מידי כיון דגבוה י"ט א"א אא"כ עבר הוא מרצונו ויהיה נתפס כגנב: אבל אם אינם סמוכים זה לזה וכו' שם אמר אביי ב' בתים בשני צדי ר"ה זה עושה מעקה לחצי גגו וזה עושה מעקה לחצי גגו זה שלא כנגד זה ומעדיף מאי איריא בר"ה אפי' רה"י נמי ר"ה אצטריכא ליה מהו דתימא נימא ליה סוף סוף הא בעית לאצטנועי מבני ר"ה קמ"ל דא"ל רבים ביממא חזו לו בליליא לא חזו לי את בין ביממא בין בליליא חזית לי א"נ רבים כי קאימנא חזו לי כי יתיבנא לא חזו לי את חזית לי בין בדקאימנא בין בדיתיבנא רבים כי מעייני חזו לי כי לא מעייני לא חזו לי את ממילא חזית לי אמר מר זה עושה מעקה לחצי גגו פשיטא לא צריכא דקדם חד מינייהו ועבד מהו דתימא נימא ליה אידך שקול אוזינקא ועבדיה את כוליה קמ"ל דא"ל את מ"ט לא עבדת משום דמתרע אשיתך אנא נמי מתרע אשיתאי. ופרש"י זה שלא כנגד זה. זה סותם גגו לצד צפון וזה לצד דרום: מעדיף. משך המעקה יותר מחצי הגג כדי שיהיה במקצת כנגד סתימתו של זה ומתוך כך לא יראה בהדיא לגגו של חבירו. וכתבו התוספות מהו דתימא מצי א"ל שקול אוזינקא וכו' וא"ת והיכי הוה ס"ד דמצי למימר הכי דאטו משום דקדם זה ועשה הורע כחו ויכול לדחקו זה לעשות כל הכותל ויש לומר דס"ד כיון דאם לא קדם זה ועשה זה הומ"ל שקול אוזינקא וזיל ועשה כל הכותל או הב לי אוזינקא ואעשה אנו הכל ונרויח בין שנינו שלא נצטרך להעדיף השתא נמי מצי למימר הכי קמ"ל דלא מצי א"ל כיון שכבר עשה זה ולא אמר לו קודם וכ"כ הרא"ש כתב הרמב"ם בפ"ג מהל' שכנים ב' בתים זהבצד זה והיו גגיהן עשויים לדירה אפילו היו בשני צדי ר"ה זה עושה מעקה לחצי גגו וכו' וכתב עוד בין גג לגג משאר הגגין אינו זקוק לד"א שאין בני אדם דרים בגגות לפיכך אין בגגות היזק ראיה וכתב ה"ה על לשון א' והיו גגיהן עשוים לדירה פירוש שאינם משופעים: וחילוק זה שכתב המחבר בין עשויין לדירה לאינן עשוין הרבה מהמפרשים כתבוה לחלק בין זו דאביי לאותה דרב נחמן שנזכר בסמוך אבל יש שכתבו בהם חילוק אחר ואמרו דהא דאביי דבעי מעקה ד"א הוא כשהגגין רחוקים זה מזה וכמו שאמר בשני צדי ר"ה וכל שהן רחוקין כל שזה משתמש אינו מרגיש בביאת השני וסבור שלא יבא ולפיכך צריך מעקה גבוה ד"א וההיא דרב נחמן דאמר מחיצה בגגין הסמוכים זה לזה שכל שחבירו בא להשתמש בגגו ירגיש ויצניע עצמו ודי במחיצה עשרה כדי שיתפס עליו כגנב ולזה הסכים הרשב"א ז"ל וכ"כ הגהות פ"ג מהל' שכנים בשם ר"י ודרך שני תפס רבינו ולפיכך כתב בתחלת הסימן ב' גגין הסמוכים זה לזה כו' ודעת בעל נ"י כדרך הא' שכתב על מימרא דאביי הא דהכא בגגין מקורין שהן כעין בית או בגגים שלפני הבתים שהן עשויין לתשמיש ומש"ה יש בהם משום היזק ראיה ועיין בהריב"ש סי' ת"ט (שכתב שיכול לעכב מלפתוח חלון על גגו):

~ סימן קנט - הזק ראיה שמגג לגג, וכיצד יסירוהו
<?>גג הסמוך לחצר חבירו וכו' בפ"ק דבתרא (ו:) אמר רב נחמן אמר שמואל גג הסמוך לחצר חבירו עושה לו מעקה גבוה ד' אמות ובשמעתא קמייתא דבתרא משמע דעושה לו דקאמר קאי אבעל הגג וכ"כ הרא"ש עושה לו מעקה גבוה ד' אמות על כותל ביתו ומשלו ואין בעל החצר מסייע לו בהוצאה וכו' עכ"ל והטעם משום דתשמיש דחצר קבוע ותשמיש דגג אינו קבוע וכיון שכן בעל החצר משתמש ואינו נזהר מבעל הגג לפי שסובר שאינו שם ולפעמים שהוא שם ורואהו ונמצא בעל החצר ניזוק בראייתו של בעל הגג אבל בעל הגג כבר יודע שבעל החצר קבוע בחצרו ונזהר הוא מלעשות שם דבר צניעות. וגם אין בגגין תשמיש קבוע ודומה למה שכתב רבינו בסי' שקודם זה דשני גגין הסמוכים זה לזה אין בהם היזק ראייה ולשיטת הרמב"ם שמחלק בין עשויין לדירה לאינן עשויין וכמו שכתבתי שם הכא נמי בשאינן עשויין לדירה צריך לאוקמה דאילו היו עשויין לדירה היו צריכים לעשות בין שניהם מחיצה גבוהה ד"א וכמ"ש בסי' קנ"ז וגרסינן תו התם איתמר שתי חצרות זו למעלה מזו אמר רב הונא תחתון בונה מכנגדו ועולה ועליון בונה מכנגדו ועולה ורב חסדא אמר עליון מסייע מלמטה ובונה תניא כוותיה דרב חסדא שתי חצרות זו למעלה מזו לא יאמר הריני בונה מכנגדי ועולה אלא מסייע מלמטה ובונה ואמר רב כחמן תו התם דבין גג לגג אינו צריך מחיצת ארבע אמות אבל צריך מחיצה גבוהה י' טפחים כדי שיהיה נתפס עליו כגנב ואותיבנא עלה מדתניא אם היה חצרו למעלה מגגו של חבירו אין נזקקין לו מאי לאו אין נזקקין לו כלל לא אין נזקקין לד"א אבל נזקקין למחיצת י' וכיון דקיי"ל כר"נ וכמ"ש בסימן שקודם זה ממילא אית לן למימר דכי אמרינן דבעל הגג לבדו עושה מעקה ארבע אמות היינו מי' טפחים ולמעלה כלומר דעד י' טפחים עושין שניהם בשותפות וזה דעת רבינו וכן ממילא קיי"ל כי האי אוקימתא דאין נזקקין לד"א אבל נזקקין למחיצת י' וכ"כ הרא"ש אבל הרמב"ם בפ"ג משכנים כתב דאין העליון זקוק לתחתון כלל ותמה עליו ה"ה והרי"ף כתב הברייתא סתם ולא כתב אוקימתא דאוקמוה בגמרא אין נזקקין לד' אמות וכו' ואפשר דס"ל להרי"ף והרמב"ם דאה"נ דאין נזקקין לו כלל ס"ל לר"נ דדוקא בין גג לגג הוא דבעינן מחיצת י' אבל בין גג לחצר בין שהוא שוה לו בין שהוא גבוה ממנו כיון דבעל הגג צריך להגביה ד' אמות כדי לסלק היזק ראייתו ואז בע"ה נתפס עליו כגנב נפטר בעל החצר לגמרי והו"מ לשנויי ה"נ קאמר אין זקוק לו כלל עליון לתחתון וכדפרישית אלא דבעא לשנויי ליה דאינו מוכרח לפרש דאין נזקקין לו כלל כנ"ל לפרש לדעתם ז"ל ומ"ש בברייתא שכתבתי בסמוך אין נזקקין לו היינו עליון לתחתון אבל תחתון צריך לעשות כותל גבוה ד' אמות לכ"ע והכי משמע ממאי דתני ברישא דהאי ברייתא שתי חצרות זו למעלה מזו לא יאמר הריני בונה מכנגדי ועולה אלא מסייע מלמטה ובונה ואם היתה חצרו למעלה מגגו של חבירו אין נזקקין לו וכיון דרישא מיירי בעליון ממילא בסיפא נמי אין נזקקין לו דקאמר אעליון קאי וטעמא משום דבעל חצר אינו מזיק לבעל הגג וכדפרישית וכ"כ הרמב"ם בפ"ג מהלכות שכנים ואם היה חצרו למעלה מגגו של חבירו אין העליון זקוק לתחתון כלל משמע אבל זקוק תחתון לעליון: ואפילו אם הגג נמוך מן החצר ד' אמות וכו' כ"כ שם הרא"ש ז"ל וכ"כ בעל נ"י והוזכר דעת זה בדברי הרמב"ן וכ"כ התוס' בשם ר"י גבי ב' חצירות זו למעלה מזו ודברי ה"ה בפ"ג משכנים הם כדברי רבינו יונה שכתב רבינו לקמן בסי' זה שבונה התחתון עד שלא יוכל לראות לעליון אפילו כשהעליון עומד ואם היה שיעור זה פחות מד' אמות בונה העליון לבדו משם עד תשלום ד' אמות: ואם הגג נמוך מן החצר וכו' הם דברי הרא"ש שם: וה"ר יהודה אלברצלוני כתב וכו' כן נראה שהוא דעת ר"ת ממ"ש התוספות גבי שתי חצירות זו למעלה מזו והוזכרה סברא זו בדברי הרמב"ן: שתי חצרות שקרקעית האחת וכו' שם איתמר ב' חצרות זו למעלה מזו אמר רב הונא תחתון בונה כנגדו ועולה ורב חסדא אמר עליון מסייע מלמטה ובונה ופרש"י זו למעלה מזו. קרקעית האחת גבוהה מחבירתה ותניא כוותיה דרב חסדא. וכתב הרמב"ם בפ"ג מהלכות שכנים שתי חצרות זו למעלה מזו לא יאמר העליון הריני בונה מכנגדי ועולה אלא בונים שניהם מלמטה ועולה ובונה העליון לבדו מכנגדו ולמעלה נראה שהוא מפרש דברי רב חסדא מסייע מלמטה כלומר פורע חצי ההוצאה לתחתון ומשם ואילך בונה הוא לבדו והיינו דקאמר ובונה סתם. ומדברי הרא"ש משמע דה"פ מסייע מלמטה במקום כלומר שמקציע מעפר חבירו כשיעור עובי חצי הכותל ובונה כלומר ופורע חצי בבנין כל הכותל עד שיעלה ד' אמות למעלה מחצר העליונה וכ"נ דעת התוס' והרמב"ן: (ב"ה) ועיין בדברי ה"ה: וכתב הרמב"ן וי"א שכשבונים התחתונה עד שפת העליונה אין בונה אלא בגויל ג' טפחים שקרקע העליונה עולה לה במקום כותל ואינו עיקר שא"כ אין העליון מסייע מלמטה בבנין וכתב עוד ואם רצה העליון להכניס לתוך שלו ולבנות כדי שלא יסייע מלמטה בונה בתוך שלו גויל גזית כדין:

~ סימן קס - גג הסמוך לחצר, ושתי חצרות אחת גבוהה מחברתה
<?>בני החצר כופין זה את זה וכו' משנה בפ"ק דבתרא (ז:) כופין אותו לבנות בית שער ודלת לחצר רשב"ג אומר לא כל החצרות ראויות לבית שער ותניא בגמרא רשב"ג אומר חצר הסמוכה לר"ה ראויה לבית שער ושאינה סמוכה לרה"ר אינה ראויה לבית שער ורבנן זמנין דדחקי בני ר"ה ועיילי ואתו. וכתב בעל נ"י בשם הר"ן דאין הלכה כרשב"ג דאע"ג דקיי"ל בכל מקום ששנה רשב"ג במשנתינו הלכה כמותו חוץ וכו' לא קיי"ל כההוא כללא דאמוראי נינהו ואליבא דר"י כדאמרינן בפרק זה בורר (לא.) ואיכא טובא דלית הלכתא כוותיה וכן דעת הרמב"ם בפ"ה מהלכות שכנים וכתב ה"ה שכן פסקו ז"ל אבל רבינו ירוחם כתב בנתיב ל"א ח"ו כופין בני חצר לבנות בית שער אם הוא סמוך לר"ה וקי"ל שרשב"ג איפליג במתני' גבי עיר וכתב הוא ז"ל בסמוך שיש מי שפסק כרשב"ג ויש מי שפסק כת"ק וכן עיקר והו"ל למימר כן גבי חצר וצ"ע: וכתב הרמב"ם פ"ה מהלכות שכנים: ומ"ש עשה אחד מעצמו וכו' כתב ה"ה אולי הוציא זה מדין בונה הכותל למעלה מד' אמות שאם גילה אחד דעתו שהוא רוצה בו פורע בהוצאה עכ"ל ואפשר שלמד זה גם מדין המקיף את חבירו מג' רוחותיו ועמד ניקף וגדר את הד' מגלגלין עליו את הכל: מי שיש לו בית בחצר אחד וכו' תוספתא כתבוה הרי"ף והרא"ש פ"ק דבתרא: ומ"ש אבל לא שאר דברים נ"ל דהיינו בית שער וכיוצא בו וכ"כ רבינו ירוחם בנל"א ח"ו וכ' בעל נ"י דמלישנא דתוספתא משמע שאע"פ שדר בעיר כיון שאינו דר באותו חצר ממש אין משעבדין אותו על הכל ואע"פ שאיפשר שהיה הוא דר בו עכ"ל: וכתב ר"ח כשגובין דברים וכו' כ"כ בעל נ"י בפ"ק דבתרא בשם ר"ח והר"י ן' מיגא"ש ז"ל: (ב"ה) ובסימן קס"ג אכתוב דעת הרמב"ם ז"ל: כתב הרשב"א בתשובה אין ריבוי דרך במבוי ואפילו אינו מפולש אלא מבוי אחד שבא לפתוח פתח חדש במבוי וכדגרסינן בעא רב הונא מרב אמי אחד מבני מבוי שביקש להחזיר פתחו למבוי אחר וכו' אבל לבני מבואה אין יכולין לעכב שאין ריבוי הדרך במבוי לבני מבואה דבחצר הוא שיכול לעכב השותף על חבירו אבל במבוי לא היא ששנינו בפרק לא יחפור (כ:) תנור שבחצר יכול למחות בידו ולומר איני יכול לישן וכו' ואוקימנא סיפא בחצר אחרת כלומר שאינו עושה חנות באותה החצר ממש כמו ברישא אלא בחצר אחרת שבמבוי השותפין ואין שותפי המבוי יכולין למחות בידו משום ריבוי הדרך ומ"מ כל שבא אחד מהחיצונים לפתוח פתח למעלה מפתחו לצד פנים הפנימיים מעכבים עליו לפי שאין זה מחמת ריבוי הדרך לבד אלא משום דכל חיצון אין לו להשתמש במבוי למעלה מפתחו ויכולים הפנימיים לסתום כנגד פתחיהן לגמרי כאילו המבוי שלמעלה מפתחיהן הוא שלהם ולפיכך אם יפתח החיצון פתח לפנים מפתחו נמצא גוזל את הפנימי וזהו דין ה' חצירות הפתוחות למבוי השנוי בברייתא ולפיכך אם יש לראשונים תשמיש בכל המבוי אין הפנימי יכול לסתום כנגד פתחו מפני שמעכב עליהם תשמישם שאף הם שותפים עמו וכ"ש אם כל בני העיר יש להם דרך במבוי ליכנס בכל עת למבצרים וכבר אמרו שכל שאין הפנימי יכול לסתום כנגד פתחו אינו יכול לעכב על שותפי המבוי משום ריבוי הדרך וכ"ש בזה שרגל הרבים מצויה בו בר"ה וכ"ש אם דין המלכות שם להיות כל הדרכים שלו בין מפולשים בין שאינן מפולשים כמו שאמרתי: ובתשובה אחרת ח"ג סי' קע"ד כתב אם היה לשמעון מתחלה פתח באותו מבוי אין לראובן טענת ריבוי הדרך שאין טענת ריבוי הדרך לשותפי המבוי אלא לשותפי החצרות ודוקא לבני המבוי אבל לבני מבוי אחר מעכב מפני ריבוי הדרך כדמוכח בפ"ק דבתרא גבי א' מבני מבוי שביקש להחזיר פתחו למבוי אחר ומ"מ אם בא שמעון לפתוח במבוי למעלה מפתחו של אוצר ראובן מעכב עליו ולא מחמת ריבוי דרך אלא שכל שהוא מפתח אוצרו ולמעלה שלו הנה הוא יכול לסתום כנגד פתחו ואין שלמטה ממנו משתמש עמו וכדתניא בפ"ק דבתרא בברייתא דחמש חצרות הפתוחות למבוי עכ"ל ובתשובה אחרת ח"ג סי' קע"ה כתב שאלת ראובן יש לו חצר סמוך למבוי אחר והחצר פתוחה לר"ה ובנה גת בחצר ופתח חלון במבוי ויש לו עוד חצר אחר באותו מבוי ופתחו למבוי ושמעון יש לו בית וחצר באותו מבוי לפנים מחצר ראובן ומעכב ביד ראובן וטוען שאין לו לפתוח חלון במבוי לאותו חצר שאין לו שום שיעבוד במבוי וחלון זה להכניס משם משאותיו לגת ושיפרק משאותיו במבוי וירבה עליו את הדרך ויעכבנו מלהכניס צרכיו בריוח דרך המבוי לחצרו וראובן טוען שלא פתח אותו חלון אלא לאורה בלבד: תשובה מסתברא שאם יש לראובן חצר פתוח לאותו מבוי ובא עכשיו לפתוח החצר הב' למבוי אם פתח החצר הראשון לפנים מפתח זה רשאי שאין ריבוי הדרך במבוי לשכני המבוי וכ"ש שאם בא ראובן לערב ב' החצרות ולרתוח החצר שאין לו פתח במבוי לחצר הפתוח למבוי שאין שמעון יכול לעכב עליו דבחצר דוקא הוא שאמרו כן כמו ששנינו בפ' חזקת לקח בית בחצר אחרת לא יפתחנו לחצר השותפין ופירשו בגמרא מפני שמרבה עליו את הדרך ודוקא בחצר הא במבוי לא דאם איתא לישמעינן מבוי וכ"ש חצר ובחצר נמי דוקא בפותחו לחצר השותפין ממש וא"נ לחצרו ואותו חצר פתוח לר"ה אבל רשאי לפתוח לתוך בית ממש אע"פ שאותו בית פתוח לחצר השותפין אבל הרמב"ן כתב שכך שנו בתוספתא רצו בני הפנימים לפתוח להם פתח ממקום אחר יכולים לעכב על ידו ופירש דמשמע שרוצה לפתוח במבוי אחר ממש ואלו מעכבין עליו כדי שלא יעברו בני המבוי האחר עליהם ומשום ריבוי הדרך ולשון הגמרא שאמרו להחזיר פתחו למבוי אחר רבותא קאמר לא מיבעיא אם ביקש לפתוח במבוי זה מבלי שיסתום פתחו האחר שמעכבין עליו שהוא מעביר עליהם בני המבוי האחר אלא אפילו ביקש לסתום פתחו שבמבוי זה אין שומעין למחר ימלך לפתחו ויחזיק בפתח האחר ומרבה עליהם דרכן וכ"ש במחזיר לר"ה שבני מבוי מעכבין ומיהו יראה שאין דברים אלו אמורים אלא כשהפתח נמוך שראוי לעבור דרך שם ובני ר"ה או בני המבוי יכולים לדרוס באסקופה התחתונה אבל כשאין האסקופה נדרסת אין דרך לעבור דרך שם וכדמוכח בפ"ק דעירובין מ"מ אם בא ראובן לפרוק משאותיו במבוי ולהכניסם דרך אותו חלון בני המבוי יכולים לעכב על ידו דאינו יכול לחסום את העוברים ואפי' בני מבוי הפנימיים יכולים לעכב ביד החיצונים עכ"ל ועיין בדברי רבינו בסי' קס"ב: אחד מבני החצר וכו' בפרק חזקת (נז:) אמר רבי יוחנן משום רבי בנאה בכל שותפין מעכבין זה את זה חוץ מן הכביסה שאין דרכן של בנות ישראל להתבזות על הכביסה ופירש רשב"ם בכל תשמישים הקבועים בחצר דומיא דהעמדת בהמות תנור וכירים שממעטין אויר החצר יכולים לעכב אם האחד רוצה לעשות לבדו וחביריו אינם רוצים לעשות כן חוץ מן הכביסה שתקנו לו חכמים שיעשה בחצר בע"כ של שותפים חביריו: ויראה מדברי הרי"ף שאין נקרא קבוע וכו' (שם) תנן היה מעמיד בהמתו בחצר או מעמיד תנור וכירים ורחיים ומגדל תרנגולים ונותן זבלו בחצר אינו חזקה אבל עשה מחיצה לבהמתו גבוה י' טפחים וכן לתנור וכן לכירים וכן לרחיים הכניס תרנגולים לבית ועשה מקום לזבלו עמוק ג' או גבוה ג' הרי זו חזקה ובגמרא מ"ש רישא ומ"ש סיפא אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה הכא בחצר השותפין עסקינן דבהעמדה כדי לא קפדי אמחיצה קפדי ואהעמדה כדי לא קפדי והא תנן השותפין שנדרו וכו' אלא אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה הכא ברחבה שאחורי הבתים עסקינן דבהעמדה כדי לא קפדי אמחיצה קפדי והשתא לפי תירוץ ראשון כל היכא דליכא מחיצה לא קפדי שותפין בחצר ולתירוץ שני אפילו ליכא מחיצה קפדי שותפין בחצר דדוקא ברחבה לא קפדי היכא דליכא מחיצה אבל בחצר אפילו ליכא מחיצה קפדי והרי"ף לא כתב אלא תירוץ א' והרא"ש כתב גם תירוץ שני והוא עיקר כדמשמע בגמרא וטעמא דהרי"ף מדאיתא בגמרא בתר הכי רב פפא אמר אידי ואידי בחצר השותפין ואיכא דקפדי ואיכא דלא קפדי גבי ממונא לקולא גבי איסורא לחומרא הרי יישב רב פפא מאי דקשה על תירוץ א' והרא"ש סבירא ליה דכיון דרב נחמן גופיה דחה תירוצא הא' לא חיישינן למאי דמיישב ליה רב פפא וכתב רבינו יראה לפי שאם הרא"ש חולק על הרי"ף הוה ליה לכתוב כך כתב הרי"ף ולא נהירא מטעם כך וכך ומדלא כתב כן משמע דלא פליגי ולפיכך כתב יראה מדברי הרי"ף ומדברי הרא"ש יראה ודעת הרמב"ם בפ"ה מהלכות שכנים כמ"ש רבינו שנראה מדברי הרא"ש : חמש חצרות השופכות מים וכולי בפ' המקבל (קח.) ברייתא ה' חצרות שהיו מקלחות מים לביב א' ונתקלקל הביב כולן מתקנות עם התחתונה נמצאת העליונה מתקנת עם כולם ומתקנת לעצמה ופרש"י המקלחות מים. מים סרוחים: לביב א'. חריץ מתוקן להוריד מי גשמים: כולם מתקנות עם התחתונה. מסייעות אותה לתקן כנגדה שכל זמן שלא ירדו גשמים התחתונים יעמדו העליונים במקומם אבל תחתונים אין להם לסייע לעליונים לכרות למעלה שכל זמן שלא ירדו העליונים למטה טוב להם:

~ סימן קסא - דברים שבני החצר כופין זה את זה
<?>בני מבוי כופין זה את זה וכו' תוספתא כלשון הזה כתבוה הרי"ף והרא"ש בפ"ק דבתרא:אבל אם באו להעמיד לו דלתות כו' ג"ז תוספתא כתבוה הרי"ף והרא"ש שם מי שיש לו פתח במבוי אין בני מבוי כופין אותו לעשות דלת למבוי שיכול לומר רצוני שאכנס בחבילתי עד פתחי וכתב בעל נ"י בשם הר"ן ומשמע דאה"נ שאם באו הם לעשות דלת שיכול לעכב על ידם מפני טעם זה וכ"כ ה"ה בפ"ה מהלכות שכנים בשם הר"י מיג"ש להרשב"א ז"ל: ואפי' אם יסכימו כולם להעמיד לו דלתות וכו' פ"ק דבתרא (יב:) אמר רב ענן אמר שמואל מבואות המפולשין לר"ה ובקשו בני מבואות להעמיד להם דלתות בני ר"ה מעכבין עליהם סבור מינה ה"מ בד"א כדרבי זירא אמר רב נחמן ארבע אמות הסמוכות לר"ה כרשות הרבים דמיין ולא היא התם לענין טומאה אבל הכא זימנין דדחקי בני ר"ה ועיילו טובא. וכתב הרמב"ן דפתוחין מצד אחד עסקינן דאי במפולשין לגמרי משני צדדין היכי סבור מינה ה"מ בארבע אמות והיכי אמרינן זימנין דדחקי בני ר"ה ועיילי טובא הול"ל דחלפי בהו ומצינו שנקרא מבוי גדור מג' רוחותיו מפולש בפרק כל כתבי (קיז.) זה כתב הראב"ד וכן הדברים נראים אבל ראיתי דעת כל רבני ספרד ז"ל דמפולשין משני צדדיו קאמר ולפיכך יש לנו לדחות ולומר שבמפולש מצד אחד הואיל והוא מיוחד לבני המבוי עשוי להשתמש בו ואין רגל הרבים מצוייה שם אבל במפולש מב' צדדיו פרוץ הוא להם ואין עשוי להשתמש ומש"ה עיילי התם והא דלא אמר חלפי בהו משום דאפילו כשיש דרך לאלו בדרך האחר מצי לעכב עכ"ל. וה"ה כתב בפ"ה מהל' שכנים שדעת הרשב"א כדעת הראב"ד וכן מוכח הסוגיא ויש מי שפי' דוקא במפולשין מב' צדדין עכ"ל. וקצת דברים אלו כתב נ"י וכתב עוד ומיהו אם יש שם מלבן ופצימין לעכב רגל הרבים ודאי מעמידין לו דלתות אע"פ שפתוח לר"ה. וכתב הריב"ש בסי' רמ"ח שהדעת מכרעת כדברי הראב"ד ועיין עוד שם. והרא"ש כתב על המימרא הנזכרת הא דתניא בתוספתא אין כופין בני מבוי זה את זה לעשות דלת למבוי מפני שיכול לומר רצוני שאכנס וחבילתי על כתפי הא אם רצו כולן עושין לו דלת התם בפתוח לסימטא או לכרמלית והכא בפתוח לר"ה ונ"ל שאין חילוק בין כרמלית וסימטא לר"ה לענין דין זה כיון שעוברים רבים לפני פתח המבוי דלענין שבת שייך לחלק לפי שתלוי בבקיעת רבים כגון דגלי מדבר ונראה דההיא מיירי במבואות קטנים המפולשים לר"ה דאפילו כי דחקי רבים ומתפשטים למבוי הסמוך לר"ה כולי האי לא דחקי למבוי הפתוח לאותו מבוי עכ"ל: וכתב הרמב"ן דוקא במבוי וכו' כ"כ לפי דעת הראב"ד דס"ל דבפתוחין מצד א' עסקינן ונתן טעם למה למבוי כזה מעמידין לו דלתות שלפיכך קראוהו מפולש לר"ה כדאמרינן התם ג' דפנות בלא לחי זהו מבוי המפולש וכתב עוד ומיהו בהאי דינא אין לחי וקורה מעכבין: וכן מבואות המפולשות וכו' שם אמר רבה בר בר חנה א"ר יוחנן מבואות המפולשות לעיר אחרת וביקשו בני העיר לסתמן בני אותה העיר מעכבין עליה ואפילו איכא דרכא אחרינא משום דמצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו ופרש"י לעיר אחרת לדרך עיר אחרת וביקשו בני העיר שהמבואות בה לסתמן מאחריהם בני אותה העיר האחרת מעכבין עליהם שכבר הוחזקו לקצר דרכן דרך אותן מבואות: כתב הריב"ש בסי' ק"ק על יהודי אחד שפייס מאנשי העיר שיתנו לו או שימכרו לו דרך רה"ר כדי לבנות בו שהשכנים יכולים לעכב עליו מלבנות: כתב הרשב"א שנשאל על מבוי שהוא פתוח לר"ה ומכרו כל בני המבוי חלקם לאחר והכריזו הברורים שכל מי שיש לו זכות באותה מכירה אם לא יבוא בתוך ל' יום יאבד זכותו ואח"כ בא להעמיד דלתות וערערו עליו מקצת בני ר"ה והשיב שהדין עמהם שאין זה בכלל המכירה שאילו פירש לו המוכר ויהא לך רשות להעמיד דלתות ולא ערערו עדיין זה באולי לפי שפתיחתו לר"ה מכריז ומערער שאינו רשאי : וכתב עוד שנשאל על ישראלים שיש להם שכונה ובסוף השכונה יש פתח דלתים ובריח ומבוי נמשך מהשכונה ואילך סמוך לפתח וישראלים דרים שם במבוי ומפני שראש המבוי פתוח לשכונת העכו"ם הסכימו הקהל להעמיד דלתים בחצי אותו מבוי ויש להם חותם מהמלך על זה וקצת מאותם שחוץ למבוי מעכבים מפני שיש בתוך השכונה ב"ה ומקוה טהרה ופעמים שיצטרך אחד מהם ליכנס ולא יוכל והשיב מן הדין יכולים הם לעכב דהו"ל כאחד מבני מבוי שבא לסתום כנגד פתחו דבני מבוי הפנימיים מעכבים עליו שהרי המעכבים הללו יש להם בתוך השכונה ב"ה ומקוה ואף ע"פ שיש לפני השכונה דלתים ובריח מ"מ עכשיו גורמים להם טירחא יתירא שאינו דומה עיכוב פתח א' לעיכוב ב' פתחים ואפי' באו הציבור לסתום אותו פתח שבסוף השכונה ולבנות באמצע המבוי יכולים בני המבוי לעכב על ידם מפני שכבר החזיקו בכל המבוי ללכת בכולו בכל זמן שירצו והרי זה מצר שהחזיקו בו רבים ואסור לקלקלו זהו שורת הדין אבל עכשיו יש למלכי האומות דיני מלוכה ומדינא שהשווקים והרחובות הם למלכים והם יכולים לסגור ולבנות ברחובות העיר ואנו רואים אותם נוהגים כן אם נתן המלך רשות להעמיד דלתות עושים דדינא דמלכותא דינא ואיפשר עוד כי גם למלכי ישראל רשות בזה כי זה משמירת עמו כדי שלא יזיקו הישראלים הדרים פרוצים לשכונת הנכרים ויהיה בזה נזק המלך והרי זה בכלל מה ששנינו (סנהדרין כ:) ופורץ לו לעשות לו דרך עכ"ל: חצר העומדת בין ב' מבואות וכו' (יא:) בעא מיניה רב הונא מרב אמי אחד מבני מבוי שביקש להחזיר פתחו למבוי אחר בני מבוי מעכבין עליו או לא א"ל בני מבוי מעכבין עליו ופרש"י בני מבוי. מעכבין בני מבוי אחר שאינו רגיל אצלם וכ"כ הרמב"ן בשם כל רבותיו והרא"ש כתב פי' רבינו מאיר דלא מיבעיא ליה בני מבוי אחר אם יכולים לעכב עליו דהא מילתא דפשיטא היא כיון שאין לו דריסת רגל במבוי שאינו מפולש היאך יחזיר פתחו לשם ועוד דהול"ל בני אותו מבוי כדאמרינן לקמן בשמעתין בני אותה העיר אלא אבני מבוי דידיה קאי אם יכולים לעכב עליו בטענה שמרגיל דריסת הרגל של בני מבוי אחר ליכנס למבוי זה דרך ביתו עכ"ל. וכן כתבו הגהות בפ"ה מהל' שכנים וכ"כ בעל נ"י וכתב דהכי משמע בתוס' וכן דעת הרמב"ן וכתב שכיון שאמרו להחזיר פתחו משמע שאפי' ביקש לסתום פתחו שבמבוי זה אין שומעין לו למחר ימלך לפתחו והחזיק בפתח האחר ומרבה עליהן דרכן וכ"ש במחזיר לר"ה שבני מבוי מעכבין עליו ומיהו אם פרץ פצימיו מן המבוי הזה אין מעכבין עליו עכ"ל ועיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בסימן שקודם זה וכתב הרי"ף הא דאמרינן בני מבוי מעכבין עליו ה"מ מבוי שאינו מפולש מפני שמרבה עליהן את הדרך אבל במבוי מפולש אין מעכבין עליו דהו"ל ר"ה וכ"כ הרמב"ם בפ"ה מהל' שכנים נראה שהן מפרשים דאבני מבוי אחר מיבעיא ליה ולא אבני אותו מבוי כמו שכתב הרא"ש אלא כפירוש רש"י ומיהו אפשר שדינו של רבינו מאיר דין אמת לכולי עלמא אלא שאינו מתפרש על בעיא זו לדעת הרי"ף והרמב"ם ורש"י ועיין לקמן בסימן זה ותמצא שהרמב"ם מפרש פירוש אחר בבעיא זו וגם תמצא מהיכא יליף הרמב"ם דין זה: היה לו כבר פתח פתוח וכו' גם זה שם היה סתום ובקש לפתחו אין בני מבוי מעכבין עליו אמר רבא ל"ש אלא שלא פרץ פצימיו אבל פרץ פצימיו בני מבוי מעכבין עליו. ופרש"י היה סתום. מקודם היה לו פתח פתוח לו וסתמו ולאחר זמן נמלך לפתחו: שלא פרץ פצימיו. כשסתם פתחו לא סלק מזוזתו ומשקוף מפתחו דגלי דעתיה דלא סילק לנפשיה וסופו לפתחו לאחר זמן. וכתב נ"י אפילו היה סתום קודם שחילק להם האב הבתים כל היכא שלא פרץ האב הפצימין שהן המשקופות אף על פי שפרצם הבן לאחר מיתתו לא איבד זכותו שזכה כבר בד' אמות לכל פתח. וכתב הריב"ש בסימן רמ"ח דדוקא בשיש לו עדים שהיה פתוח מתחלה למבוי אבל אם אין לו עדים שהיה פתוח מתחלה למבוי אין זה ראיה להיות לו זכות במבוי ומעכבין עליו והביא ראיה לדבר ובסי' קע"ב אכתוב עוד מתשובה זו: וכתב הרשב"א שאלת ראובן שיש לו פתח סתום בבית שער שנכנסים בו שמעון ולוי ובא ראובן לפתחו ולוי מעכב עליו לפי שאין לאותו פתח פצימין אלא קצת משקוף וחור א' במשקוף שמוכיח שהיתה דלת סובבת באותו ציר גם יש מזוזות מאבנים מכאן ומכאן אלא שאין שם חלל כעין קצת מזוזות פתחי העיר שיש בהם חלל ואמנם יש עושים בחלל ויש עושים בלא חלל ויש עדים לראובן שראוהו נכנס ויוצא דרך הבית שער באותו הפתח הסתום. תשובה כל מי שיש לו זכות בחצר זכותו קיימת עד שיעשה מעשה המוכיח שהוא מתייאש ממנו ומפקירו אבל זה איזה מעשה עשה שיראה ממנו שהפקיר זכותו אצל שכניו ואע"פ שאין חלל במזוזות מה בכך הרי עומד כמות שהיה וסתימתו אינה ראיה על סילוק זכותו וכ"ש אם הדבר כמו שאמרת שיש בעיר מקצתן עושין כן. עוד אמרת כי לוי בא עליו בטענה אחרת שאומר שנתן ביתו במתנה לבנו והכריזו בב"ה כל שיש לו זכות על הבתים ועל הבית שער הסמוך לו שיראה זכותו תוך ט"ו יום ואם לא יראה שיאבד זכותו בתקנת הקהל וראובן לא הראה זכותו וראינו שטר המתנה קרוע וכתב למטה שהכריזו בב"ה ולא הראה ראובן זכות פתחו הסתום גם בזה נ"ל שלא אבד ראובן זכותו דאע"פ שלא הראה זכותו לא איבד זכותו דכל שלא פרץ הפצימין הרי הוא כפתוח ולא איבד זכותו בשתיקתו שפתחו מכריז על זכותו ועוד שאם אין ראיה אחרת ללוי על ההכרזה אלא מ"ש בשטר המתנה הקרוע קרע ב"ד אינו כלום שאני אומר כתבו ההכרזה ועדיין לא הכריזו ונמלך האחר ולא נתן ידו להסכמת הקהל להפקיר ממון מי שעבר ודאי על תקנתם ולא נוסיף לומר שיפסיד זה זכותו בספיקת התקנה כודאי עכ"ל: כתב הריטב"א מה ששאלת א' שפתח פתח לצד ר"ה אם מעכבין בני המבוי שלא לעשות לו פתח למבוי כדי שלא יעשה מבוי שאינו מפולש מבוי מפולש איני יורד לסוף שאלה זו היאך יעשה בכך המבוי מפולש כי אפי' יהיה הבית זה בסוף המבוי יוצא מצדו השני לר"ה מסתמא לא הפקירו ביתם לבני ר"ה לעשות ממנו קפנדריא לעבור כולם דרך שם וכל שלא הפקירוהו לבני ר"ה אין בני מבוי יכולים לעכב מאחר שהיה שם פתח עכ"ל: (ב"ה) ולפי מה שכתבתי בסמוך בשם הרמב"ן והרא"ש גבי אחד מבני מבוי שביקש להחזיר פתחו למבוי אחר שבני מבוי דידיה יכולין לעכב עליו מפני שמרגיל רגל של מבוי אחר ליכנס למבוי זה דרך ביתו ה"נ יכולים לעכב מהאי טעמא דמ"ש וכן כתבתי בסמוך בפי' בשם הרמב"ן ומה שטען הריטב"א דמסתמא לא הפקירו ביתם לבני רה"ר לעשות ממנו קפנדריא כו' אינה טענה דמ"מ אוהביו וקרוביו וכל בני אדם הרגילים ליכנס לביתו של זה עושים אותו קפנדריא: בד"א במבוי שאינו מפולש וכו' אחצר העומדת בין שני מבואות ואפרץ פצימיו קאי וכבר כתבתי בסמוך שכך כתבו בהדיא הרי"ף והרמב"ם וכ"נ גם דברי רבינו מאיר שכתבתי בסמוך שכ"כ דהא מלתא דפשיטא היא כיון שאין לו דריסת הרגל במבוי שאינו מפולש היאך יחזיר פתחו לשם משמע הא אם הוא מפולש יחזיר פתחו ומ"מ כתב ה"ה בפ"ה מה' שכנים דהיינו דוקא במפולש לר"ה וכתב בעל נ"י אבל אם היה מפולש אין מעכבין עליו דהו"ל כר"ה אע"פ שאין לו י"ו אמה ונ"ל שאין זה חולק על ה"ה דר"ה דקאמר לא להצריך שיהא בו י"ו אמה אלא לאפוקי סימטא דכיון דאין רבים בוקעין בו להדיא יש להקפיד על דריסת הרגל וכתב הרמב"ן ולא תימא כי אמרי' מעכבין ה"מ במבוי שפתוח לרחבה או לבקעה אבל פתוח לר"ה כיון דרבים דחקי ועיילי התם אינם יכולים לעכב זה על זה אלא לעולם מעכבין שאינו דומה דרך זה שהוא קבוע לדרכן של בני ר"ה שהוא עראי ואקראי בעלמא אבל במבוי המפולש ודאי הו"ל ר"ה ואינן יכולין לעכב עליו עכ"ל: וכתב הרמ"ה ואי אית ליה דלתות וכו': כתב הרמב"ם אחד מבני מבוי שביקש וכו' בפ"ה מהלכות שכנים וכתב ה"ה שלמד כן מבעיא שכתבתי בסמוך כלומר דבגמרא הכי איתא בעא מיניה רב הונא מרב אמי אחד מבני מבוי שביקש להחזיר פתחו למבוי אחר בני מבוי מעכבין עליו או אין מעכבין עליו א"ל בני מבוי מעכבין עליו אכסניא לפי בני אדם מתחלקת או לפי פתחיה מתחלקת א"ל לפי בני אדם מתחלקת כך היא גרסת ספרינו דב' בעיות הן ועל פי גירסא זו תתפרש הבעיא כמו שכתבתי למעלה. לפי' הרא"ש אם בני מבוי הראשון מעכבין עליו מטעם ריבוי הדרך ופשט ליה דמעכבין הא אילו סתם פתחו הראשון ופרץ פצימיו אין יכולין בני המבוי הראשון לעכב עליו. ולפרש"י מיבעיא ליה אם בני מבוי ב' מעכבין עליו מטעם ריבוי הדרך ופשט ליה דמעכבין עליו ולפירוש זה ל"ש בין סתם פתחו ופרץ פצימיו ללא סתם. וגי' רי"ף היה בעא מיניה וכו' מעכבין עליו או אין מעכבין אכסניא לפי ב"א מתחלקת או לפי פתחיה מתחלקת א"ל בני מבוי מעכבין עליו ואכסניא לפי בני אדם מתחלקת וגם לגירסא זו אפשר לפרש דב' בעיות הן חדא אם מעכבין עליו תרתי אכסניא היאך מתחלקת וכן נראה דעת הרי"ף וגם הרמב"ם כתב שכך דעת כל רבותיו וכתב שי"מ ששתי שאלות אחת הן וכך שאל א' מבני מבוי שביקש לנעול פתחו שלא יהא נכנס ויוצא דרך מבוי זה מי מעכבין עליו משום שהאכסניא שהמלך מטיל עליהם לפי בני אדם הנכנסים ויוצאים במבוי מתחלקת או לפי פתחיה מתחלקת הלכך כל זמן שלא פרץ זה פצימיו נותן חלק עמהם כשהיה עושה מקודם לכן אין בני מבוי מעכבין עליו ופשט ליה מעכבין וה"ה למבקש להחזיר פתחו לר"ה אלא שדרך הכל להיות הבתים פתוחות לחצר והחצרות למבוי א"נ לר"ה אין מעכבין עליו שהאכסניא לפי מבואות מתחלקת וזה שביתו יוצא למבוי עם המבוי נמנה הואיל ואין לו מבוי אחר שימנה בכללן עכ"ל והרמב"ם מפרש כפי' הזה ולפיכך כתב כן וא"ת הרי כתב הרמב"ם לעיל מהאי בבא מי שביקש לפתוח פתח במבוי שאינו מפולש בני מבוי מעכבין עליו מפני שמרבה עליהם את הדרך וזהו פי' דברי רב הונא לשאר מפרשים וכיון שהוא מפרש דברי רב הונא בע"א כמו שכתבתי מנין לו דין זה וי"ל דיליף ליה מדתניא בההוא פירקא אחד מבני מבוי שביקש להחזיר פתחו למבוי אחר בני מבוי מעכבין עליו. והתימה מה"ה שכתב שם שכך נתבאר בסוגיא ולא כתב שהוא ברייתא:וכתב עוד בענין תשמיש המבוי וכו' בפ' הנזכר: (יג) ה' חצרות הפתוחים למבוי וכו' שם אמר ר"ה אחד מבני מבוי שביקש לסתום כנגד פתחו בני מבוי מעכבין עליו מפני שמרבה עליהם את הדרך. ופרש"י שביקש לסתום כנגד פתחו. להקים מחיצות סביבות ד"א שיש לו במבוי כנגד פתחו: שמרבה עליהם את הדרך. שההולך מראשו עד צד סופו צריך להקיף סביבות המחיצה. והתוס' הקשו על פרש"י והסכימו לפר"ח דהיינו כגון שיושב בסוף המבוי אצל צד הסתום ורוצה לסתום כנגד כל רוח המבוי וקאמר רב הונא שמעכבין עליו בני המבוי אע"פ שהן חיצונים לפי שמרבה עליהם את הדרך פירוש רגל ב"א שיכולים לומר בני המבוי כשיש רבים במבוי יכולים ליכנס עד סוף המבוי וע"י הסתימה תרבה עלינו את הדרך ע"י בני אדם הדורכים עלינו במבוי ואף לחצרות יצטרכו ליכנס מרוב דוחק וכן דעת הרא"ש ובהג"א יישב קושיית התוס' על רש"י. מיתיבי ה' חצרות פתוחות למבוי כולן משתמשות עם החיצונה והחיצונה משתמשת לעצמה והשאר משתמשות עם השניה והשניה משתמשת לעצמה ועם החיצונה נמצאת פנימית משתמשת לעצמה ומשתמשת עם כאו"א. ופרש"י ה' חצרות הפתוחות למבוי. זו אצל זו לארכו וסתם מבואות סתומין הם בסופן ואחד מקצותיו פתוח לר"ה כולן משתמשות למבוי עם החיצונה כנגדם שהרי לכולם יש דרך במבוי לצאת דרך ראשו לר"ה וכל שיש לו דרך יש לו תשמיש שאינו מעכב דרך המבוי: והחיצונה משתמשת לעצמה. כנגדה ברוחב המבוי אבל לא כנגד חבירותיה שאין לה דרך עליהן משתמשת לעצמה. לבדה. קשיא לרב הונא דאמר כולן מעכבין ואפילו החיצונים מעכבים על הפנימיים תנאי היא דתניא וכו' חסורי מחסרא והכי קתני וכן חמשה חצרות הפתוחות למבוי כולן משתמשות עם החיצונה והחיצונה משתמשת לעצמה וכו' דברי רבי רשב"א אומר ה' חצרות הפתוחות למבוי כולן משתמשות במבוי. וכתב הרי"ף וקם ליה ר"ה כרשב"א וליתא לדר"ה דהא רבי פליג עליה דרשב"א וקיימא לן הלכה כרבי מחבירו וכ"כ הרא"ש וכ' עוד ואע"ג דאמורא יכול לפסוק אפילו כיחיד במקום רבים ואפי' דלא כסתם משנה היינו היכא דידע האמורא פלוגתייהו אבל הכא רב הונא דלא ידע פלוגתייהו ואדעתא דנפשיה קאמר ואיפשר אי הוה ידע פלוגתייהו לא הוה פליג אכללא דקיי"ל הלכה כר' מחבירו הילכך סמכינן אכללא עכ"ל והג"א כתבו דהיה נראה לפסוק כרשב"א: ומעתה נבוא לבאר דברי רבי'. מ"ש ה' חצרות הפתוחים למבוי כל א' יש לה רשות וכו' היא הברייתא שכתבתי בסמוך ואליבא דר': ומ"ש לפיכך אם בנה בעל השניה איצטבא וכו' הוא לשון הרמב"ם בפ"ה מהל' שכנים והוא כפרש"י: כתב הריב"ש בסי' רנ"ג אע"פ שהגאונים פסקו דלא כר"ה היינו במאי דאמר בני מבוי מעכבין עליו דמשמע כל אחד מבני מבוי ואפילו החיצונים ממנו ובהא לא קיי"ל כוותיה דקאי כרשב"א ואנן קיי"ל כרבי דסבר כולן משתמשות עם החיצונה והחיצונה משתמשת לעצמה וכו' אבל לכ"ע בני מבוי הפנימיים מזה הסותם יכולים לעכב עליו שהרי יש להם דרך רחב עליו והוא מקצרו וצריכים להקיף עכ"ל: וכתב הרמב"ם פתח בעל השניה וכו' בפרק הנזכר כתב כן וכתב ה"ה שהוא מוכרח שם ואני איני רואה הכרח וגם דברי הרמב"ם צריכים ביאור שכתב אבל אם פתח בינו ולבין השלישית הפנימית מעכבת עליה משמע שאם פתח בינו ובין החיצונה אין הפנימית מעכבת עליה דאל"כ הו"ל למיפלג ולמיתני בדידה אין החיצונה מעכבת עליה אבל הפנימית מעכבת עליה. וק"ל אמאי אין הפנימית מעכבת עליה הרי אמרו הפנימית משתמשת עם כולם. ועוד יש לדקדק למה אמר הפנימית מעכבת עליה הול"ל הרי היא מעכבת עליה. ואיפשר לומר דאף ע"פ שאמרו הפנימית משתמשת עם כולן כיון שהשניה יכולה להשתמש מפתחה ולחוץ הרי הוא רשאי לפתוח פתח בינה לחיצונה שהיא והפנימית שותפות בתשמיש המקום ההוא אבל מפתחה ולפנים אין לשניה רשות להשתמש כלל הילכך הפנימית מעכבת עליה ודקדק לומר הפנימית מעכבת עליה ללמדנו שאפי' אם בעל הג' מתרצה שיפתח פתח זה הרביעית שהיא פנימית ממנה מעכבת עליה ועיין בתשובת הרא"ש כלל ק' סימן ב': וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל שם בתשובה: וכתב עוד אפילו אם חצרו של פנימית וכו' זה ע"ד פר"ח: וה"ר יהודה אלברצלוני עיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בסימן קס"א: והוסיף לומר וכו': דבר פשוט הוא שאין דינים הללו אמורים אלא במבוי שאינו מפולש דאילו במפולש כולם יש להם דרך זה על זה וכ"כ בהדיא רבינו ירוחם נל"א ח"ו:

~ סימן קסב - דברים שבני מבוי כופין זה את זה
<?>בני העיר כופין וכו' משנה פ"ק דב"ב (דף י) כופין אותו לבנות לעיר חומה דלתים ובריח רשב"ג אומר לא כל העיירות ראויות לחומה ובגמרא רשב"ג אומר עיר הסמוכה לספר ראויה לחומה ושאינה סמוכה לספר אינה ראויה לחומה ורבנן זימנין דמיקרי ואתי גייסא וכתב בעל נ"י בשם הר"ן דאין הלכה כרשב"ג וכן דעת הרמב"ם בפ"ו מהל' שכנים ורבינו ירוחם בנתיב ל"א ח"ו שיש מי שפסק כרשב"ג ויש מי שפסק כת"ק ועיקר וכן הסכימו גדולי אחרונים וכ' עוד שם דאפי' מועטים כופים את המרובים: ולבנות להם ב"ה וכו' תוס' כלשון הזה כתבוה הרי"ף והרא"ש פ"ק דב"ב וכתב הרמב"ם בפ"ו מהל' שכנים כופין בני העיר וכו' ולקנות להם ס"ת נביאים וכתובים כדי שיקרא בהם כל מי שירצה לקרות מן הציבור: עשיר אחד שקנה מקומות הרבה והעלה שכירותן עד שמצד יוקר השכירות נסוגו אחור השוכרים מלבוא לב"ה והקהל כדי להצדיק את הרבים רצו להוסיף בב"ה מקומות במקום פנוי שיש שם והעשיר ההוא מערער בדבר באמרו כי בזה יהיה הדרך צר לעבור למקומותיו הדין עם מי וכן אם יוכלו קצת יחידים שאין להם מקומות להביא כסאות וספסלין לישב עליהם או לישב שורות שורות על הקרקע במחצלאות וכן אם באו יחידים לעשות מדרש לתפלה וקמו אנשים למנוע מפני ישוב ב"ה שלא יחרב הכל ע' בהריב"ש סי' רנ"ג : מקומות ישוב בב"ה שבאו לעשותן לצד מערב ואנשי המערב אומרים כיון שאתם עושים מקומות כנגדנו וסותמין עינינו אלו נגביה מקומותינו כדי לזון עינינו שם סימן רצ"ט:וכל מי שיש לו חצר וכו' תוספתא קרובה ללשון הזה כתבוה הרי"ף והרא"ש בפ"ק דב"ב: וכל מי שדר שם יב"ח וכו' משנה פ"ק דב"ב (שם) כמה יהיה בעיר ויהא כאנשי העיר יב"ח קנה בית דירה הרי הוא כאנשי העיר מיד. וכתב נ"י ואם קנה בית דירה ר"ל והוא שדר בה ופרש"י ויהא כאנשי העיר לשאת עמהם בעול כלומר די"ב חדש שאמרו היינו למס דאילו לצדקה זמנים אחרים יש ליחשב כאנשי העיר והוזכרו בגמרא בהדיא. ומ"ש רבינו הרי הוא כאנשי העיר לכל דבר היינו לשאר דברים שאילו לצדקות מקמי הכי הוי כאנשי העיר כמו שנתבאר בטור יו"ד סימן רנ"ו: וכתב הריב"ש בסימן תע"ה דמתני' במי שלא ידענו אם יתעכב לדור בעיר דכל שעמד שם י"ב חדש מחייבין אותו מכאן ולהבא אם הוא עובר ממקום למקום דומיא דהחמרת והגמלת העוברת ממקום למקום דמייתי עלה בגמרא אבל כל שנתחייב מתחלה לדור כאן י"ב חדש הרי הוא כאנשי העיר מיד דמסתמא דעתו להשתקע בכאן וכבר כתבו קצת מן האחרונים דלאו דוקא קנה בית דירה דה"ה אם שכר בה בית דירה כל ששכר לי"ב חדש דמיד הוא כאנשי העיר. ובסי' תי"ד כתב שאין חילוק אם קנה הבית דירה אחר שבא לדור שם או קודם לכן דהא דלא נקט ואם היה לו בית דירה בעיר כבר כתב הריטב"א דנקט הכי לאפוקי אם בא לו בירושה או נתנוהו לו במתנה דכיון דלא טרח בה ליכא גלויי דעתא : וכשגובין גובין לפי הממון וכו' שם בעא מיניה רבי אלעזר מר' יוחנן כשהן גובין לפי נפשות גובין או דילמא לפי שבח ממון גובין א"ל לפי ממון גובין איכא דאמרי א"ל לפי קירוב בתים הם גובין או דילמא לפי ממון גובין א"ל לפי קירוב בתים גובים ופרש"י כשהן גובים לחומת העיר ורבינו ירוחם בנתיב ל"ב ח"ב כתב דה"ה לדברי שמירה כגון דלת ושער ובריחים לעיר ועל לפי קירוב בתים פרש"י הקרוב לחומה צריך לחומת העיר יותר מן הרחוק ונ"ל הטעם דכשהעיר פרוצה אין חומה כשלסטים באים תחלה פושטים יד בבתים החיצונים ולכן הם צריכים לשמירה יותר מהפנימיים. והרי"ף לא כתב אלא לשון אחרון וכן דעת הרמב"ם בפ"ו מהל' שכנים משמע דס"ל דהני תרי לישני פליגי ונקטינן כלישנא בתרא אבל הרא"ש כתב בשם ר"י הלוי דהני תרי לישני לא פליגי דלתרווייהו אין גובין לפי נפשות אלא לפי שבח ממון מיהו לישנא בתרא טפויי הוא דמטפי דהא שבח ממון גובין אותו לפי קירוב בתים תדע שהרי אם יש שני בתים שוים כאחד כלום גובין מהם אלא לפי שבח ממון וכן אם יש בית קרוב ואין בו ממון כלום וכי עלה על הדעת שגובין ממנה כלל כיון שאין בה ממון למאי חיישינן הא למדת דשבח ממון הוא העיקר ומאי לפי קירוב בתים דקאמר אף לפי קירוב בתים ומחלקין תחלה לפי הממון ואח"כ לפי קירוב בתים ב' בתים שיש בהם ממון בשוה אחד קרוב ואחד רחוק הקרוב נותן יותר מן הרחוק וכ"כ הרשב"א בתשובה וכ"כ התוס' בשם ר"ת. וכתב בעל נ"י וה"ה בפ"ו מהלכות שכנים ולענין חצר כתב ר"ח שגובין לפי שבח ממון לעולם ולא איכפת לן בקירוב בתים לעולם. וכתב הרב ן' מיגא"ש ומסתברא כוותיה ומתוך כך לא הזכיר המחבר קרוב ורחוק לעולם בחצר עכ"ל. וכתבו התוס' לפי שבח ממון הן גובין כיון שאין סכנת נפשות לא אזלינן אלא בתר ממון והכי נמי אמרינן בהגוזל בתרא (קטז:) שיירא ההולכת במדבר ועמד עליה גייס מחשבין לפי ממון דליכא סכנת נפשות כיון דאין גייס בא רק בשביל ממון ואף ע"ג דאמרינן בפ"פ בן סורר (עב:) דהבא במחתרת נידון ע"ש סופו ומפרש רבא טעמא בגמרא משום חזקה דאין אדם מעמיד עצמו על ממונו וכו' ואפילו הכי אין מחשבין אלא לפי ממון כיון דהגייס ברצונו אינו בא על הנפשות דאם לא יעמדו נגדו לא יזיק לגופם הילכך לא חשיב סכנת נפשות לפיכך אם יעמדו עליהם ליסטים ונתפשרו עמהם גובין לפי ממון אבל בתעו במדבר אמרינן התם דמחשבין אף לפי הנפשות משום דכיון דתעו איכא סכנת נפשות וכ"כ המרדכי והרא"ש וכתב עוד הרא"ש וכ"נ כל מה שמחדשין עכו"ם שמדות ופורעניות על ישראל אפילו מענין אותן ביסורין במניעת מאכל ומשתה גובין הכל לפי ממון דעיקר כוונתן על הממון: : ודוקא כשיש שלום בארץ וכו' עד הואיל שעל עסק הכל הם באים הם דברי הרא"ש שם בשם הר"י הלוי וגם הרשב"א כתבם בתשובה: (ב"ה) וגם הרב המגיד כתבם בפ"ו משכנים בשם הר"י ן' מיגא"ש וכיון דכל הני רבוותא הביאו דבריו משמע דכוותיה סבירי להו דטעמא דמסתבר הוא והכי נקטינן: ולענין הוצאות שצריכים להוציא לכומרים כדי שלא יבטלו מהם השחיטה וכן מה שמוציאים בערב חגם להגן עליהם כיצד הם נגבים עיין בתשובות הרשב"א סימן אלף וצ"א: ובתשובה אחרת כתב על ראובן ושמעון שהיו דרים בבית סמוך להגמון בע"כ של הגמון ובאו לוי ויהודה באותו בית בפורים ועשו שחוק ואמרו העכו"ם שאותו שחוק היה נגד דתם וההגמון העליל את הקהל על אותו שחוק ראובן ושמעון פטורים שאף ע"פ שהיה להגמון שנאה עמהם מצד הבית לא בא ההיזק גם יהודה ולוי פטורים שהם לא עשו דבר שיתחייבו עליו מן הדין ועוד שאפילו עשו דבר שיתחייבו עליו מן הדין והטיל ההגמון העונש על הציבור ונתנו לו ממון וסלקוהו אינם חייבים לשלם לקהל דאין אדם נתפס על חבירו וחייב לשלם לו אלא בארנון ובגולגולת כדאיתא בירושלמי ובפרק הגוזל בתרא (קיג.) בר מתא אבר מתא מיעבט וה"מ דברלא ארעא וכרגא דשתא אבל שתא דחליף חליף: וכתב עוד שיש אנשים רוצים לפטור עצמם וטוענים כי מה שנתנו הקהל להגמון לסלק ההיזק לא היה בהסכמתם יש להביא ראיה משיירא שהיתה מהלכת במדבר ועמד עליה גייס וכו' ואם אמר כל מה שאציל אציל לעצמי הציל לעצמו ואוקימנא בשותפין וכגון זו שותף חולק שלא לדעת חבירו וכ"ש כאן שלא בא להציל וליטול אלא מציל שלא יטלו ממנו כלום אלא א"כ נשתתפו הקהל גם לכל עניינים כאילו אפילו מה שבא על איש או אנשים ידועים מצד מלך או שר והגמון ואפילו בטענת עלילה מה שלא ראינו שיתוף כזה באחד ממקומותינו א"נ בשעשו אותה הוצאה ז' טובי העיר ולא שיהיו אותם חשובי הקהל לבד אלא בשמינו אותם בני העיר סתם על כל עסקי הציבור כמו שמפורש בירושלמי פרק בני העיר ואם העליל את לוי ויהודה וסילקו יהודה ולוי אותה עלילה במנה או במאתים אין על שאר הקהל לפרוע עמהם כלום אפילו כשיש להם שיתוף עם הקהל בכל ההוצאות לפי שאלו גרמו ההיזק לעצמן וכאותה שאמרו (ב"ק קטז:) אבד בכוסיא אין מעמידין לו עכ"ל: וכתב עוד הרשב"א בתשובה מי שפטרו המלך בחותמו ממסין וארנוניות אם עשו הקהל הוצאות בצרכי ציבור כגון חילוק מתנות ותיקוני העיר ולהחזיר לעכו"ם הרבית שלקחו מהם הדין עם הציבור שאף ע"פ שפטרו המלך ממה שתובע לציבור לפטור ממונם של אלו מכל מאורע שיארע להם לא פטר וכן אינו יכול לפטור עצמו מדין מבריח ארי מנכסי חבירו לפי שהפרנסים כאפוטרופסים או ממונים הם עכ"ל: וכתב עוד בתשובה שלפי מ"ש הרמב"ם בפ"ב מהלכות מלוה שמחרימין על כל מי שישן לו ולא יתן לב"ח מחרימין על המס שיפרע כל אחד כפי מה שיש לו ולפי מה שכתב שתקנו הגאונים שמשביעים אותו אם יש לו לפרוע לבעל חובו גם לעני המס משביעין לכל אחד שיפרע כפי מה שיש לו ואם אחד אומר לקהל איני רוצה לפרוע עמכם ע"פ החרם כי אני מתיירא שלא אוכל לעשות החשבון כדין אבל הטילו עלי כמו שתרצו ואני אשלם אם הקהל יש להם מנהג ידוע או שקבלו עליהם בענין אחר אין היחיד רשאי לברור לו דרך לעצמו: כתב הריטב"א בר"פ הנושא אהא דקאמר בירושלמי גבי פוסק לזון את בת אשתו מתה כבר מתה מורי הרשב"א היה למד מהירושלמי הזה שאם הסכימו ציבור עם אדם אחד שיפטרו אותו ממס זמן קצוב כדי שיבוא לדור אצלם או משום הנאה אחרת שעשה להם אם מת בנתיים חייבים יורשים לפרוע מס על אותם נכסים ומורי הרב חילק בזה דשאני התם שהוא פטור נכסים ונתקבלו שכר ונפטרו נכסים ממס לכל אותו הזמן עכ"ל: כל הדברים שהם לשמירת העיר וכו' ג"ז שם (ח.) ר' יהודה נשיאה רמא כרגא ארבנן ופרש"י הטיל חומות העיר על החכמים כמו על שאר בני אדם אמר ר"ל רבנן לא צריכי נטירותא רב נחמן בר רב חסדא רמא כרגא דשורא ארבנן א"ל רב נחמן בר יצחק עבר מר אדאורייתא נביאים וכתובים א"ר יהודא הכל לאיגלי גפא אפי' מיתמי אבל רבנן לא צריכי נטירותא. ופרש"י איגלי. דלתות: גפא. סתימה. ואמרי' תו התם (שם) ההוא דמי כלילא דשדו אטבריא אתו לקמיה דרבי ואמרו ליה ליתבו רבנן בהדן א"ל לא א"ל ערוקינן ערוקו ערוק פלגא דליוה לפלגא אתו הנהו פלגא קמיה דרבי א"ל ליתבו רבנן בהדן א"ל לא ערוקינן ערוקו ערוק פש ההוא כובס דליוה אכובס ערק כובס פקע כלילא א"ר ראיתם שאין פורענות בא לעולם אלא בשביל עמי הארץ: והרמב"ן כ' שאין ת"ח פטורים ממעשר תבואתן וכו' וכ"כ ר"ח כל אלה כלומר כל המאמרים האלו כגון שיש עליהם דבר קצוב וכו' כלומר דוקא כשהמלך שואל כך מעות בעד כסף גולגולת כל הקהל או בעד כל טסקא או בעד כל ארנונתם בין אם הם רבות או מועטות והקהל צריכין לחלק ביניהם אז פטורים הת"ח אבל אם שואל כסף גולגולת כל אחד או ארנונתו או טסקתו ואם הותירו הותירו לו ואם פחתו פחתו לו אז חייבים הת"ח לשלם. ואחר שהביא הרמב"ן דברי ר"ח כתב ודברים נכונים הם וכן נמי מצאתי בסנהדרין (כז:) דרב פפא הוה יהיב כרגא ובר חמא קביל עליה כרגא דכולהו שני. ומה שהביא ראיה מסנהדרין נראה שיש לדחות דדילמא רב פפא נושא ונותן להתעשר הוה וכיון שכן לא הוי תורתו אומנותו ולא מיפטר מכרגא וכמ"ש רבינו בסמוך בשם הרא"ש א"נ לפי שהיה עשיר גדול היה פורע כרגא ממידת חסידות והשתא קבל עליה בר חמא כרגא דכולהו שני: ואינו נראה לא"א הרא"ש ז"ל שם וז"ל כתב הר"י ז"ל שמעינן מהאי עובדא ומהא דאמר רב נחמן בר יצחק קא עבר מר אדאורייתא וכו' דכל מסין ותשחורת המוטלין על הציבור בין קבועין בין שאינם קבועין אין ת"ח חייבים לסייע בהם את הציבור: וכן כתב הרמב"ם בפ"ו מהלכות ת"ת וז"ל ואין מחייבין אותו ליתן המס בין מס שהוא קצוב על בני העיר בין מס שהוא קצוב על כל איש ואיש ולכאורה איפשר לומר שאין הוכחה בדברי הר"י ולא בדברי הרמב"ם לומר שהם סוברים דלא כהרמב"ן שכבר איפשר דמסים קבועים דקאמר הר"י ומס קצוב דקאמר הרמב"ם היינו דוקא כשהמלך נוטל מהקהל כך וכך בעד כסף גולגלתם והם מחלקים ביניהם אבל כשהמלך גובה מכל אחד איפשר שת"ח חייבין אבל טעם רבינו ממה שלא חלקו בהדיא משמע דבכל גווני הם פטורים וכתב רבינו ירוחם שכן הסכימו גדולי האחרונים. וכתב הרמב"ם בפי' המשנה פ"ד ממסכת אבות וז"ל וכבר הורה בכל זה רבינו יוסף הלוי ז"ל לאיש במקום אחד שהיו לו גנות ופרדסים שהיה חייב בעבורם אלפים זהובים ואמר שיפטר מתת בעבורם דבר מכל מה שזכרנו מפני שהיה ת"ח ואע"פ שהיה פורע במס ההוא אפילו עני שבישראל: כתב הר"ש בר צמח שת"ח ששכרוהו בני מאתיה ורבים צריכים לו ופונה מכל עסקיו ועוסק בצרכיהם פטור מכסף גולגלתו אפילו לסברת ר"ח והרמב"ן: וכתב הר"י הלוי וכו' כ"כ הרמב"ן והרא"ש בשמו: וכ"כ א"א הרא"ש נראה שת"ח שיש להם אומנות בפרק הנזכר: כתב הריב"ש בסי' תע"ה אין ש"צ פטור ממסים וארנוניות כי לא פטרו חז"ל אלא החכמים ומורי הוראות כמו שאמרו בפ"ק דבתרא אמר רבי יוחנן הכל לפסי העיר ואפילו ליתמי אבל מרבנן לא רבנן לא צריכי נטירותא וכן אמרו שם לשורא לפרשא ולטורזינא אפילו מיתמי הנה שלא הוציאו מן הכלל אלא החכמים וכבר כתבו המפרשים שהמסים והארנוניות הניתנין למלכים והמושלים שהרי הם כפסי העיר וכשכירות הפרשים ושומרי העיר שהרי הם ניתנים לשמירת גופם וממונם ולכן אין פוטרים מהם אפילו היתומים זולתי החכמים וכן בפסוק אף חובב עמים וכו' תני רב יוסף אלו ת"ח וכן בפסוק גם כי יתנו בגוים וכו' אין פוטר רק החכמים אע"פ שכתוב כהניא ולויא וכו' ופלחי בית אלהא דנא מנדה בלו והלך לא שליט למרמא עליהום אין להוכיח מכאן שכל משרתי בית הכנסת יהיו פטורים דמשרתי בית המקדש שאני כמו שכתוב בית אלהא דנא אלא שהחכמים נימוקם עמם ותלמודם בידם לעולם ולכבוד תורתם פוטרים אותם בכל זמן עכ"ל: ואדם שהוא בטל וכו' בפרק חזקת (נה.) אמר רב אשי פרדכת מסייע מתא והני מילי דאצילתיה מתא אבל אנדיסקי סייעתא דשמיא הוא. ופרשב"ם פרדכת. אדם בטל ממלאכה ומתלמוד ומדרך ארץ ואינו עוסק ביישובו של עולם חייב בעול הקהל והני מילי שעבדי המלך היו תובעים לו לבדו והם הצילוהו והקילו ממשאו בטענותם באמרו עליו שאין לו ממון ומתוך כך נתרבה מס שלהם כגון שהמלך רגיל ליקח מכולן מס קצוב לשנה ובאו לתבוע לכל אחד לפי אומד דעתם עד שיעלה גבויין לחשבון מס הקצוב והיו שואלין לזה יותר מדאי והם הפצוהו ופטרוהו ומה שפחתו מזה יגבו מן השאר אבל אנדיסקי ממוני המלך הרגילים לגבות מכל בית ובית מכל איש ואיש עד שיעלה החשבון למס ושכחוהו לזה או לא רצו לשאול לו כלום בשביל שהוא אדם בטל וסבורין היו שאין לו ממון וגבו כל המס מכל השאר אף ע"פ שהכביד עליהם המס כדי שהיה לו לזה ליתן פטור דסייעתא דשמיא הוא שמחלו לו. ובעל נ"י כתב נראה שאם לא נתרבה מס עליהם בהצלתו אין לו לסייע להם כלום. וכתב עוד אבל אנדיסקי אם היו בני אדם שהליצו עליו למלך ואמרו כי עני הוא ובטל ממלאכה ונתרצה וכתב לו אנדיסקי שהניח לו המס שעליו אינו נותן לבני העיר כלום כי מן השמים הצילוהו וכתב עוד אנדיסקי פירש רבינו האי מלשון דיסקא כלומר חותם המלך שהיה בן חורין ודוקא שעשה המלך החותם קודם שעשה תביעתו או קודם שקבע המס על כלל העיר אבל אם אחר שהטיל המם על כלל בני העיר פטרו אינו נפטר מחלקו שכבר חל החיוב עליו : ובשאר צרכי העיר וכו' פ"ק דב"ב (ח.) הכל לכריא פתיא אפילו מרבנן ולא אמרן אלא דלא נפקי בכלוזא אבל נפקי בכלוזא רבנן לא בני מיפק בכלוזא נינהו. ופירש רש"י לכריא פתיא. חפירת בור לשתות מים: דלא נפקי בכלוזא. שאין הם עצמם יוצאים לחפור אלא שוכרים פועלים והתוס' פירשו לכריא פתיא להסיר גבשושים רחוב העיר ורבי' כתב כב' הפירושים: וכתב נ"י בפרק המקבל דכי נפקי בכלוזא פטורים רבנן לגמרי ואפילו מלשכור פועלים ושכן מצא בשם התוס' וכן כתבו עוד בפ"ק דב"ב והמרדכי כתב בפ"ק דב"ב בשם הר"מ בהפך : ואף מן היתומים גובים וכו' ג"ז שם אמר רב יהודה הכל לאיגלי גפא ואפילו מיתמי ופרש"י לשערי חומות העיר להציב בהם דלתות איגלי דלתות גפא סתימה. ותו איתא התם אמר רב פפא לשורא ולפרשא ולטורזינא אפילו מיתמי כללא דמילתא כל מילתא דאית להו הנאה מיניה אפילו מיתמי וכתב נ"י כללא דמילתא וכו' לאפוקי מילי דמצוה משום דיתומים לאו בני מיעבד מצוה נינהו אלא לאחשובינהו כדרבה וכן לאפוקי מהא דתניא כופין בני העיר זה את זה לבנות בהם ב"ה ולקנות ס"ת נביאים וכתובים ומיהו אמסין ותשחורת משעבדים אותם שלא פטרו מהם בגמרא אלא ת"ח וכ"כ הרמב"ם והסכימו עמו האחרונים אף ע"פ שלא כתב כן ה"ר יוסף הלוי ז"ל ופרש"י לשורא. לחומה: לפרשא. פרש סביבות העיר לשמרה ולידע מה היא צריכה: לטורזינא. שומר כלי זיין של בני העיר ויושב בבית אצל השער וקישור לשון הוא עם מ"ש גם ת"ח חייבים בהם אלא שהוסיף ביתומים שחייבים גם בשמירת העיר: ומ"מ אם גבו מהם וכו' ג"ז שם רב פפא רמא כריא חדתא איתמי א"ל רב שישא בריה דרב אידי ודילמא לאו מדויל אמר לו מישקל שקילנא מינייהו אי מדויל מדויל ואי לא מהדרנא ליה ניהלייהו. ופרש"י כריא חדתא. יציאת כריית באר מים חיים לשתות: לא מדויל. לא ימצאו מים והפסדתם חנם ויתמי לאו בני מחילה נינהו דליחלו: דיני מסים עיין בהריב"ש סימן תע"ו וקל"ב ושנ"ט ותנ"ט ובמרדכי דב"ב פ"ק ובהגהות מרדכי דבתרא ובדברי רבינו סימן קע"ח ובהרשב"א סימן תרמ"ד ותרס"ד ותשע"ז ותשפ"ח ותתמ"א ותתפ"ז ותתצ"א ואלף וצ"א ואלף וצ"ט ובמישרים נל"ב ח"א ובתשובת הר"ן סימן י"א ובמה שכתבתי בטור זה ס"ס של"ב ובתשובות מיימוניות דשייכי לספר נזיקין סי' ד' וט' ובתשובות דשייכי לספר קנין סי' א' וסי' ב' ונ"ז ונ"ט ובתשובת הר"מ שכתב המרדכי בפ' הגוזל ואכתבה בסי' קע"ו ועיין עוד במרדכי פ' הגוזל בתרא כי שם הביא כמה דינים בדיני מסים ועלילות השר: אם יש קטטה בין הקהל ואינם יכולים להשוות דעתם לברר ראשים בהסכמת כולם עיין בתשובות מיימונית דספר קנין סי' כ"ז. כתוב בהגהות מרדכי דבתרא מכאן נראה לי דאין לקהל לתבוע מסים ממעות הקדש או של צדקה ועיין בתשובות הר"ן סימן ב' ועיין עוד במקומות שרמזתי בס"ס קנ"ו:

~ סימן קסג - דברים שבני העיר כופין זה את זה
<?>הבית והעלייה שהן של שנים וכו' הוא לשון הרמב"ם בפ"ד מהלכות שכנים ונ"ל שטעמו מדתנן בפ"ב דמציעא (קיז.) הבית והעלייה של שנים שנפלו אמר בעל העלייה לבעל הבית לבנות והוא אינו רוצה הרי בעל העלייה בונה את הבית ויושב בתוכו עד שיתן לו יציאותיו ומשמע ליה שבעל הבית חייב לבנות כל הבית בלי שיסייעהו העליון בשום דבר דאמר בעל העלייה לבעל הבית לבנות הכי משמע וגם מדקתני עד שיתן לו יציאותיו דאי לאו הכי עד שיתן לו חצי יציאותיו מיבעיא ליה וכן פרש"י אמר בעל העלייה לבעל הבית לבנות החומה והתקרה תחתונה המוטלין עליו לבנות והוא יבנה החומה מן התקרה ולמעלה ותקרה העליונה של גג. וגרסינן על ההיא מתניתין תחתון שבא לשנות בגויל שומעין לו כו' ופרש"י תחתון שבא לשנות. בבנין והחומה שעליו מן היסוד עד התקרה: ואם אינו רוצה לתקנו בעל העלייה כופהו על המשנה שכתבתי בסמוך כתב בעל נימוקי יוסף וא"ת ולמה הוא צריך לבנות הבית יכפהו לבנות כבר הקשו זה בירושלמי ותירצו דהב"ע בשאינו כלומר שהלך למד"ה דבכה"ג אין כופין אותו שאין ב"ד יורדים לנכסיו שלא בפניו וש"מ דכל שישנו כופין אותו לבנות וכן דעת הרמב"ן ז"ל אבל הרשב"א כתב דבירושלמי ס"ל כרבי אחא שר הבירה דאית ליה אין נפרעין מן האדם שלא בפניו ואפילו מן התקנה כדמוכח בהכותב אבל אנן דס"ל כר"נ דאמר דנפרעין מן התקנה כדי שלא יהא כל אחד נוטל ממון חבירו והולך למד"ה אם איתא דבישנו כופין אפילו בשאינו נמי כופין אלא דסברא דגמרא דידן היא שאין כופין אותו כלל שאין לזה שיעבוד אלא על הבית אבל לא נשתעבדו לו נכסיו שנכוף אותו לבנות בע"כ וכן דעת הרא"ה ז"ל עכ"ל והרמב"ם פ"ד מהלכות שכנים כתב כדעת הרמב"ן והוא דעת רבינו ובפרק הנזכר הזכיר ג"כ ה"ה ב' הסברות: ומן התקרה ולמעלה וכו' גם אלה דברי הרמב"ם בפ' הנזכר וכתב ה"ה ולמה יכריחנו והלא הבית שוה יותר כשאין עלייה ע"ג: והתקרה בעצמה כתב הרמב"ם בפ"ד מהל' שכנים ובפ"ב דמציעא (קטז.) תנן הבית והעלייה נפחתה העלייה ואין ב"ה רוצה לתקן הרי בעל העלייה יורד ודר למטה עד שיתקן לו העלייה רבי יוסי אומר התחתון נותן את התקרה והעליון את המעזיבה ופרש"י מעזיבה. טיח הטיט שנותנין על התקרה ורש"י ורי"ף העמידו משנה זו בשוכר ומשכיר וכתב הרא"ש דמש"ה העמידה בשוכר ומשכיר משום דס"ל דלא מצי איירי מתניתין בשותפות דמילתא דפשיטא היא שאין ב"ה חייב לתקן התקרה לדירת בעל העלייה כי מה הוא צריך לה כיון שהגג שלמעלה קיים אדרבה יותר הוא חפץ בפחיתותה מבתיקונה כדי שלא ידור בעל העלייה על גביו ואי בעי לסלוקי בעל העלייה את הגג כדי שיצטרך בעל הבית לתקן התקרה מחינן בידיה דהגג משועבד לב"ה אף כשיש שם תקרה כי הדבר ידוע אם ירדו גשמים על התקרה יעברו לבית ואדעתא דהכי חלקו מעיקרא שיתקן בעל העלייה את גגו שלא יזיקו מי גשמים לתחתון אבל התחתון אין מחויב כלל לתקן מעמד רגל לעליון והא דאמרינן לקמן תחתון שבא לסכך בארזים שומעין לו אית ספרים דל"ג לסכך אלא לשנות ואעמודים קאי ואפילו אי גרסינן לסכך איכא למימר שגם התחתון יש לו עלייה כגון שיש שתי עליות זו על גב זו והתחתונה לבעל הבית עכ"ל. וכן כתבו התוס' בשם ר"ת דהאחין שחלקו אין על התחתון לבנות תקרה וכדברי הרא"ש אלא שהוקשה להם ההיא דתחתון שבא לסכך בארזים. ומדברי הרמב"ם בפרק הנזכר משמע שמעמידה בשותפין ואי אפשר לומר שיעמידנה בשותפין לחוד דהא בגמרא מוקמינן לה בהדיא בשוכר ומשכיר אלא שצ"ל שמעמידה בין בשכירות בין בשותפות ומעמידה בשכירות כדמוקי בגמרא ומעמידה בשותפות מדמיתניא גבי מתניתין דשותפות אבל קשה שבפ"ו מהלכות שכירות פסק כרבנן ובפ"ב מהלכות שכנים פסק כרבי יוסי לכך י"ל כמו שכתב ה"ה שדעת הרמב"ם שלא נחלקו ר"י ורבנן אלא בשוכר ומשכיר אבל בשותפין אפילו חכמים מודים שהמעזיבה לעליון כלומר והתקרה לתחתון וכתב עוד ויש מי שהשוה דינן ופסק כרבנן וכ"כ (הר"ש) [הרא"ש] פ"ק דבתרא וגם בעל נ"י כתב בשם הר"ן די"א דפלוגתא דמתני' בשכירות היא אבל בשותפין ודאי תחתון נותן את הכל נמצא דג' מחלוקות בדבר להרי"ף ורש"י אליבא דהרא"ש עליון נותן את הכל (ולהר"ש) [ולהרא"ש] ולסברות שכתבו הר"ן ומגיד משנה תחתון נותן את הכל ולהרמב"ן והרמ"ה תחתון נותן תקרה ועליון מעזיבה. ומיהו דהרי"ף ורש"י נמי כהרמב"ם ס"ל ומה שהעמידו מתניתין בשוכר ומשכיר היינו לומר דמש"ה פליגי רבנן אבל בשותפים מודו שהעליון נותן המעזיבה והתחתון התקרה וזה מבואר בדברי רש"י שכתב שם במשנה הסמוכה הבית והעלייה של שנים וכו' וז"ל אמר בעל העלייה לבעל הבית לבנות החומה והתקרה התחתונה המוטלים עליו לבנות והוא יבנה החומה מן התקרה ולמעלה וכו' הרי כתב בפירוש שעל בעל הבית מוטל לבנות החומה והתחרה וכן נכון לומר שהוא דעת הרי"ף להסכים דעתו עם דעת הרמב"ם תלמיד תלמידו ז"ל ולענין הלכה נקטינן כהרמב"ם ז"ל דבדיני ממונות נהיג רובא דעלמא כוותיה וכל שכן דרבוותא סברי כוותיה : הושפלה התקרה כולה וכו' פ"ק דבתרא (ו:) הנהו בי תרי דהוי דיירי חד דייר בעליונה וחד הוה דייר בתחתונה איתבר תתאי אמר ליה אידך תא נסתריה ונבניה א"ל אנא שפיר קא דיירנא את אי לא מיתדר לך חוק בארעא שוף אכריסך ועול שוף אכריסך ופוק א"ל אסתריה אנא ואבנויה א"ל לית לי דוכתא למידר ביה א"ל אנא אוגר לך דוכתא א"ל לא טרחנא לא קא מיתדר לי שוף כריסך עול וכו' א"ר חמא בדינא קא מעכב ה"מ דלא מטו כשורי למטה מי' אבל מטו כשורי למטה מי' מצי א"ל למטה מי' רשותא דידי הוא ולא משועבד לך ה"מ דלא אתנו גבי הדדי אבל אתנו גבי הדדי סתרי ובני וכי אתנו גבי הדדי עד כמה אמר רב נחמן כדדיירי אינשי וכמה אמר רב הונא בריה דרב יהושע כי היכי דעייל איסורייתא דמחוזא ונפקא ופרש"י איתבר תתאי. נטבעו הכותלים התחתונים בארץ עד ששפל תקרת העלייה ואין התחתון יכול ליכנס בתוכו אא"כ שוחה: שוף אכריסך. שחה קומתך עד כריסך. כשורי. קורות העלייה: אבל אתנו אהדדי. כשחלקו אם תשפל העליה יסתרו הבית ויבנוהו: עד כמה. תשפל העליה ויכוף את העליון לסתור ולבנות: איסורייתא. חבילות קנים ארוכים והדר מחזיר עצמו לכל הצדדין: כתב הרמב"ן י"א הואיל וכן על העליון לסתור ולבנות משלו עד למעלה מי' ואם רצה תחתון להגביה יותר מגביה משלו וי"א לעולם התחתון בונה משלו ול"נ ששניהם בונין הכל ופירוש סתר ובני לה כמה שהיתה מתחלה ואינו יכול לומר טרחנא ולא בנינא אלא כדי שתגביהנה למעלה מעשרה ולא אטרח עד שתגביה כל צרכך אלא הואיל וכן טרח ובנה עד כאן לשונו וכתב עוד הרמב"ן דאתנו אהדדי טול אתה עלייה ואני בית שגובה כך וכך ומ"מ כל זמן דלא אחבס כולי האי ועדיין אפשר למידר ביה כדדיירי אינשי לא טרחי אבל מכיון דאיחבס כולי האי מהני בה תנאיה קמא דאמר בית שגובהו כך וכך ואינו נכון עכ"ל ומייתי התם בסמוך עובדא אחרינא דדמיא להך ופריך היינו הך והא תו למה לי הא קמ"ל דאף על גב דלא משתמש אלא בתיבנא ובציבי ופרש"י דאע"ג דקא משתמש בה בתיבנא ובציבי ואין הוא עצמו דר בתוכו מצי אמר ליה לא מצינא דאטרח להוציא העצים והתבן הא קמן שרש"י פירש איתבר תתאי שנטבעו כותלים התחתונים בארץ ולא רצה לפרש שנשברה תקרת הבית משום דא"כ היכי א"ל נסתריה ונבניה כלומר שיבנוהו בין שניהם הא אינו מחוייב לסייע לעליון לדעת רש"י וכמ"ש בסמוך דלכאורה משמע דבתחלת דבריו דינא קאמר ליה שיבנוהו בין שניהם שהתחתון יבנה הכותלים התחתונים והוא יבנה תקרת הבית והמעזיבה אבל הרמב"ם בפ"ד מהלכות שכנים כתב נתדלדלו קורות הבית משום דכל כה"ג בונין אותו בין שניהם ותחתון נותן תקרה ועליון מעזיבה ורבינו לא נחית להכריע ביניהם ולפיכך כתב הושפלה התקרה שהוא לשון משותף לשני הפירושים שאפשר שהושפלה בסבת שנטבעו הכותלים התחתונים או בסבת שנתדלדלו הקורות ועל מה שאמר בגמרא כי היכי דעיילי איסורייתא דמחוזא ונפקא כתב הרמב"ם בפרק הנזכר אם נשאר בגובה הבית כדי שיקח אדם חבילה בינונית על ראשו ויכנס בה תחת קורות אלו שנעקמו אינו סותר ואם אינו יכול להכנס בה עד שיכוף ראשו סותר ומתקן ובונה כתב המרדכי בריש בתרא כותל שבין ראובן ושמעון והכותל של ראובן לבדו יכול לסתרה בע"כ של שמעון (&amp;ב) (&amp;ד): נפל כולו חולקים בעצים וכו' ר"פ בתרא דמציעא (קיו:) תנן הבית והעליה של שנים שנפלו שניהם חולקין בעצים ובאבנים ובעפר רואין אלו אבנים הראויות להשתבר ופרש"י שניהם חולקין. הכל לפי שהא' הוא גגו גבוה מחבירו ואבניו ועפרו מרובה משל חבירו חולקים לפי שאין ניכר אלו אבנים של עליון ואלו אבנים של תחתון וכתב ה"ה בפ"ד מהלכות שכירות וז"ל ופרש"י אף על פי שהאחד גבוה מחבירו ואבניו ועפרו מרובה משל חבירו לפי שאין ניכר אי אלו אבנים של עלייה ואי אלו אבנים של תחתון והרשב"א ז"ל כתב שהוא תמה ויש להם לחלק לפי חשבון והכי איתא בתוספתא עכ"ל ועל מאי דתנן רואין אלו אבנים ראויות להשתבר פרש"י אם יש אבנים שבורות זה אומר שלימות שלי וזה אומר שלימות שלי רואין אלו אבנים ראויות להשתבר אם של עליון אם של תחתון והכל לפי המפולת שאם נחבט הבית מיסודו ונפל תחתיו החומה במקומה יש לדעת שהתחתונות נשברו ולכן נפל הבית ואם נחבט הכותל להלן כמקל שהיה עומד ונפל שעליונות של כותל שלו להלן הרבה העליונות נשברו מגובה רב והתחתונות שלימות שנפלו ממקום נמוך ובגמרא מדקתני רואין מכלל דאיכא למיקם עלייהו אי בחבסא נפל אי בחבטא נפל א"ה רישא אמאי חולקין ניחזי אי בחבטא נפל עלייתא איתבור אי בחבסא נפל תחתייתא איתבור לא צריכא דנפיל בליליא וליחזינהו בצפרא דפנינהו וליחזי מאן פנינהו ונשייליה דפנינהו בני ר"ה ואזלו לעלמא וליחזי ברשות דמאן יתבן וליהוי אידך המע"ה לא צריכא דיתבן בחצר דתרוויייהו א"נ בר"ה ואיבעית אימא שותפים בכה"ג לא קפדי אהדדי: היה אחד מהם מכיר מקצת האבנים וכו' במשנה הנזכרת שנינו היה א' מכיר מקצת אבניו נוטלן ועולות לו מן החשבון ובגמרא והלה מה טוען אי דקאמר אין פשיטא אלא דקאמר איני יודע לימא תיהוי תיובתא דר"נ דאמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור הב"ע כשיש עסק שבועה ביניהם כדאמר רבא מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי אלא חמשים והשאר איני יודע מתוך שאינו יכול לישבע משלם ופרש"י עסק שבועה. כגון דמודה מקצת ואמר איני יודע במקצת דחייב שבועה דאורייתא ואמאי דתנן ועולות לו מן החשבון אסיקנא דהיינו לפי חשבון שלימות ופרש"י לחשבון שלימות שכנגדן אף הוא נוטל שלימות כנגדן ופריך בגמרא א"ה מאי קא מהני ליה למלבנא רווחא א"נ טינא דמעבדא ופרש"י למלבנא רווחא. יש לבנים עשויות כמלבן שהוא רחב מחבירו א"נ לטינא דמעבדא יש טיט שעושה ממנו לבנים שמעובד ומגובל יפה מחבירו: ואם אמר בעל העלייה לבע"ה וכו' משנה שם (קיז.) הבית והעלייה של שנים שנפלו אמר בעל העלייה לבע"ה לבנות והוא אינו רוצה הרי בעל העלייה בונה את הבית ויושב בתוכו עד שיתן לו יציאותיו ר"י אומר אף זה דר בתוך ביתו של חבירו וצריך להעלות לו שכר אלא בעל העלייה בונה את הבית ואת העלייה ויושב בתוך הבית עד שיתן לו יציאותיו והרי"ף והרא"ש כתבו המשנה כצורתה משמע דס"ל דהלכה כת"ק וכ"פ הרמב"ם בהדיא בפ"ד מה' שכנים ואם יש ביד בעל העלייה לכפות לב"ה לבנות נתבאר לעיל בסימן זה: ואם אין להם במה שיבנו וכו' ג"ז שם (שם:) אין לא לזה ולא לזה מאי תניא רבי נתן אומר תחתון נוטל שני חלקים והעליון שליש ואחרים אומרים תחתון נוטל ג' חלקים והעליון נוטל רביע אמר רבה נקוט דרבי נתן בידך דדיינא הוא ונחית לעומקא דדינא קסבר כמה מפסיד עלייה בבית תילתא הילכך אית ליה תילתא ופרש"י אין לא לזה לבנות וכו' שעניים הם ובעל הקרקע רוצה למכור הקרקע והתוס' כתבו אין נראה לר"י פרש"י דפשיטא דאין ב"ה יכול למכרו שהרי משועבד לזה לבנות עלייה שם כשורצה ואי רוצה למכור הקרקע לעשות הבית ואין מוכר אלא כח שיש לו בתוכה הא נמי פשיטא שבענין זה יכול למכרה אלא נראה לר"י דמיירי שרוצה ב"ה לזרעה ובעל עלייה אמר גם אני אזרע שגם לי הקרקע משועבד לעלייה או דילמא מצי א"ל היאך אין לך כלום בקרקע אלא לענין העלייה בלבד וכ"כ הרא"ש ורבינו כתב ב' הפירושים דגם לדעת התוס' דינו של רש"י אמת ואפשר דגם לדעת רש"י דינם של התוס' אמת: (ט) באו לבנות רצה התחתון כו' ג"ז שם אמר רב אחא בר אדא משמיה דעולא תחתון הבא לשנות בגויל שומעין לו בגזית אין שומעין לו בכפיסים שומעין לו בלבנים אין שומעין לו לסכך בארזים שומעין לו בשקמים אין שומעין לו למעט בחלונות שומעין לו להרבות בחלונות אין שומעין לו להגביה אין שומעין לו למעט שומעין לו עליון שבא לשנות בגזית שומעין לו בגויל אין שומעין לו בכפיסין אין שומעין לו בלבנים שומעין לו בארזים אין שומעין לו בשקמים שומעין לו לרבות בחלונות שומעין לו למעט בחלונות אין שומעין לו להגביה אין שומעין לו למעט שומעין לו ופירש רש"י תחתון שבא לשנות בבנין חומה שעליו מן היסוד עד התקרה אם היה מתחלה באבני גזית ובא לשנות כשנפלה ולבנות באבני גויל שומעין לו מפני שהוא מחזיק הבנין שחומת גויל רחבות משל גזית טפח כדאמרינן בריש בתרא כלל דבר התחתון שמרחיב עובי הבנין ומחזיקו שומעין לו אם ממעט חיזוקו אין שומעין לו שהעליון טוענו למחר יפול ועליון שבא להכביד המשא תחתון מעכב עליו וכל זמן שממעט כובדו שומעין לו: ארזים. מתקיימים מן השקמים ומשאן כבד: להרבות בחלונות. ממעט חוזק הבנין: להגביה. חלל הבית אין שומעין לו שמטריח את העליון לעלות ועוד שהנמוך חזק מן הגבוה וכן פירש הרמב"ם בפרק ד' מהלכות שכנים: כתב הראב"ד בענין שינוי עובי החומה וכו' כתבו הרא"ש בפרק הנזכר ונראה מדבריו שהוא מסכים לדעתו וגם בעל נימוקי יוסף כתבו וכתב שכן דעת הרשב"א: (ב"ה) והרמב"ם ז"ל נראה שחולק בדבר שכתב בסוף פכ"ד ממכירה גבי המוכר בית לחברו על מנת שהדיוטא עליונה שלו ה"ז שלו שאם נפלה חוזר ובונה אותה ואם רוצה לבנות על גבה בונה כמו שהיה מקודם וכ' הראב"ד זה שיבוש דאפילו בנין חדש הוא בונה אם רוצה עכ"ל ומדסתם הרמב"ם וכתב שאפילו באומר ע"מ שדיוטא עליונה שלי אינו רשאי לבנות יותר ממה שהיה מקודם ולא חילק בין מקום שנהגו למקום שלא נהגו משמע דלא ס"ל לפרושי בהכי וההיא תוספתא איכא לפרושי בשמנהג המדינה שלא להקפיד שותפין בכך וכמו שאכתוב בסמוך שכתבו הגהות בשם ה"ר יונה והא לא אצטריכא להרמב"ם לאשמועינן הכא דהא בכמה דוכתי כתב הכל כמנהג המדינה ואף דברי הראב"ד אפשר לפרש כן שמ"ש אם בא לשנות על המנהג שומעים לו היינו על מה שנהנגו השותפים שלא להקפיד אבל אם נהגו השותפין להקפיד אע"פ שמנהג המדינה לבנות כל אחד בשלו ב' וג' דיוטות מצי שותף לעכב על חבירו: וכתב עוד שם בנ"י בשם הרשב"א דהא דאמרינן הכא בא להכביד אין שומעין לו וכו' דלא אמרו אלא בית לאחד ועלייה לאחר דאין לבעל העלייה אלא שיעבוד בלבד ואם שיעבדו לו לא שיעבדו אלא לשיעבוד מעט ולא לשיעבוד מרובה אבל כותל שבין ב' חצרות שהמקום והאבנים של שניהם כל אחד בונה ומגביה ומכביד בכל מקום כמו שירצה ובלבד שלא יהיה כותל רעוע וכמו שאדם בונה אותה בשלו והביא ראיה לדבר וכ"כ בתשובה סימן תתקל"א וז"ל על דברי הראב"ד ואני מוסיף על דבריו ואומר אני שלא נאמרו דברים הללו שבפרק הבית והעלייה ושבתוספתא אלא בבית לאחד ועלייה לאחר שאין לבעל העלייה בבית חלק באבניו ובבניינו אלא שיעבוד בלבד שיכול לבנות עליו וכשם שאין לבעל הבית חלק בעלייה כך אין לבעל העלייה חלק בבית רק שיעבוד בלבד שנשתעבד בע"ה שיכול לבנות על גביו ולפיכך למה שנשתעבד נשתעבד אבל להכביד ולהוסיף על השיעבוד אין שומעין לו אבל שכנים שהמקום והאבנים של שניהם אין זה מדין שיעבוד בלבד אלא כל אחד בשלו ובשל חבירו נשתתפו ובנו לפיכך אחד מהן בונה כמו שירצה ובלבד שלא יכביד כל כך שלא יתקלקל הבנין לפי ראות עיני הבקיאים בבניינים עכ"ל: (ב"ה) אבל הגה"מ כתבו בפ"ח משכנים בשם ה"ר יונה כותל השותפין ובא אחד מהם להגביה ולבנות עליו חבירו מעבב עליו דכיון דלא התנו מתחלה להגביהו יותר מהשיעור הזה כל אחד מהם יכול להקפיד לפי שאין הכותל הגבוה מתקיים בנמוך ואם נהגו השותפין להגביה למעלה כל זמן שירצו ואין מקפידין ואין מעכבין זה ע"ז הכל כמנהג המדינה וזו ששנינו בתוספתא מקום שנהגו לבנות ב' וג' דיוטות בונים הכל כמנהג המדינה עכ"ל וכתבו עוד ויש מהגאונים שאמרו יכול השותף להגביה ולבנות כותל ומשלם לחבירו מה שכותלו נפחת מפני כבדו שמכביד עליו כדאמרינן בפרק הבית והעלייה (קיז.) כמה מפסדא לעלייה תילתא אית לית תילתא וכו': וכ"כ רבינו ירוחם בנכ"ז ח"ג הבית העלייה אם לקחוה מתחלה בנויה או ירשוה כך אינו יכול להכביד יותר מתחלה שאם היתה בנויה שקמים לא יבננה ארזים ואם הם בנו אותה מתחלה כגון שלקחו חורבה יכול בעל העלייה להכביד יותר ממה שהכביד מתחלה כגון שמתחלה בנה שקמים ועכשיו רוצה לבנות ארזים כי מתחלה אם היה רוצה היה בונה ארזים ולא הפסיד מפני שבנה שקמים כ"כ ה"ר יונה בפרק ראשון דבתרא עכ"ל: (ב"ה) עיין במה שכתבתי בסי' קנ"ז :

~ סימן קסד - בית ועליה של שנים, ומה יש על כל אחד לתקן
<?>בית הבד הבנוי בסלע וכו' משנה פרק הבית והעלייה (קיז:) וכל בית הבד שהוא בנוי בסלע וגנה אחת על גביו ונפחת הרי בעל הגנה יורד וזורע למטה עד שיעשה לבית בדו כיפין. ופרש"י גנה אחת ע"ג. שחקק אדם בסלע תחתיו כגון כיפה והיתה גנתו למעלה ובית בדו מלמטה וכשמת נטלו בניו זה בית הבד וזה גנה ונפתת גגו של בית הבד שהיא מקום של זריעתו של עליון. ובגמרא נפחתה רב אמר ברובה ושמואל אמר בד' רב אמר ברובה אבל בד' אדם זורע חצי למטה וחצי למעלה ושמואל אמר בד' אין אדם זורע חצי למטה וחצי למעלה וידוע דהלכה כשמואל בדיני ומשמע דלגמרי יורד וזורע למטה בשיעור כל גנתו ואע"פ שכל שאר בית הבד מחופה בקירוי אפשר לזרוע זרעים שאין צריכים לגשמים כגון חזרת כדתנן בפ"ג דע"ז (מח:) ואם בעל הגנה יכול לכפות את בעל בית הבד לתקן נתבאר בתחלת סי' שקודם זה: לא שנא אם הוא שוכר ומשכיר וכו' בפרק הנזכר גבי הבית והעלייה נפחתה עלייה כתב הרא"ש ומתני' בשוכר ומשכיר וכן פרש"י והך דבית הבד פרש"י בשותפות משום דס"ל דמתני' דהבית והעלייה לא מצי איירי בשותפות דמילתא דפשיטא היא שאין בע"ה חייב לתקן התקרה לדירת בעל העלייה כי מה הוא צריך לה כיון שהגג של מעלה קיים אדרבה יותר הוא חפץ בשחיתותה מבתיקונה כדי שלא ידור בעל העלייה על גביו אבל גבי בית הבד התחתון צריך לתקרה שלא יתקלקל בית הבד שלו ומה שכתבו התוס' וכן בית הבד פי' בקונטרס דאיירי באחים שחלקו כמו פלוגתא דר' יהודה ורבנן ולא בשוכר ומשכיר אין כוונתם לומר דבשוכר ומשכיר ליתיה לדין זה אלא דבפי' המשנה נחלקו אבל לענין הדין שוכר ומשכיר ושותפים שוים הם:

~ סימן קסה - מי שיש לו גנה תחת בד של חברו
<?>מי שהיה כותלו סמוך וכו' משנה פ' בתרא דב"מ (דף קיז.) מי שהיה כותלו סמוך לגינת חבירו ונפל אמר לו פנה את אבניך אמר לו הגיעוך אין שומעין לו משקיבל עליו אמר לו הילך יציאותיך אין שומעין לו ובגמרא הא מדקתני סיפא הילך יציאותיך מכלל דבפנינהו עסקינן טעמא דפנינהו הא לא פנינהו לא אמאי ותקנה ליה חצרו דא"ר יוסי בר חנינא חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו ה"מ היכא דקא מכוין לאקנויי ליה אבל הכא אשתמוטי הוא דקא משתמיט ליה עכ"ל הגמרא בנוסחאותינו ובספרי הרי"ף והרא"ש מסיים בה הכי הכא דעתיה לדחוייה ומשום הכי לא קני עד דמפני להו באפיה משמע מדבריהם דאי מפני להו דלא באפיה לא קני ולא ידעתי למה לא הזכיר רבינו כך:

~ סימן קסו - מי שנפל כתלו לגנת חברו
<?>שתי גנות זו אצל זו משנה שם בסוף מציעא (דף קיח:) ב' גנות זו על גב זו וירק בנתים ר' מאיר אומר של עליון ר' יהודה אומר של תחתון ר' שמעון אומר כל שהעליון יכול לפשוט ידו וליטול הרי הוא שלו והשאר של תחתון. ופרש"י ב' גנות זו ע"ג זו סמוכות לזו האחת קרקעיתה גבוה ושאצלה קרקעיתה נמוך והירק בנתים בזקיפת גובה שזו גבוהה מזו כל שהעליון יכול לפשוט ידו וליטול הרי אלו שלו כדקא אמר רבי מאיר הואיל ומעפרו היא חיה והשאר של תחתון והעליון הוא גופיה אפקורי מפקר להו לגביה שגנאי הוא ליטול רשות ליכנס לתוך של חבירו וללקוט וכתבו הרי"ף והרא"ש אמר ר"ל הלכה כר"ש אמרי דבי ר' ינאי ובלבד שלא יאנס וכן הלכתא עכ"ל. ותו אמרינן בגמ' בעי רב ענן ואיתימא ר' ירמיה מגיע לנופו ואין מגיע לעיקרו מגיע לעיקרו ואין מגיע לנופו מאי תיקו. והרא"ש לא גריס אלא מגיע לנופו ואין מגיע לעיקרו מאי תיקו. ותמיהני למה עלתה בעיא זו בתיקו כיון דטעמא דר"ש כל שהעליון יכול ליטול בפשיטת יד אינו מתייאש ממנו ומן השאר הוא מתייאש כי הוא בוש לשאול רשות מחבירו לירד למטה ויקחנו א"כ מיפשטא שפיר הך בעיא שכל שהעיקר נתלה עם הנוף של העליון והשאר לתחתון ונ"ל דה"נ אפשר שהוא בוש מלתלוש העיקר ע"י הנוף כי חבירו יראה מקום העיקר בחלקו ויאמר בתוך גנתי נכנס שלא מדעתי הילכך מעיקרא מתייאש ממנו כדי שלא יאמר חבירו עליו גנאי הוא שנכנס לתוך גנתו שלא מדעתו וגירסת הרמב"ם בפרק ד' מהלכות שכנים כגירסת הרא"ש ולגירסתו משמע שאם מגיע לעיקרו ואין מגיע לנופו הרי הוא של עליון. ולפי גירסת ספרינו ג"ז בעיא וגם זה יתיישב משום דכיון שאינו מגיע לנוף אפשר שמתבייש מחבירו פן ילעוז עליו לומר שהוא נוטל מה שבתוך תחומו הילכך מתייאש ממנו וה"ה כתב בפרק הנזכר ויש גירסא מגיע לעיקרו ואין מגיע לנופו מהו ואפשר שכיון לגירסתנו א"נ היא גירסא אחרת דפשיט ליה במגיע לנופו ואין מגיע לעיקרו להאי גיסא או להאי גיסא ולא מיבעיא ליה אלא במגיע לעיקרו ואין מגיע לנופו והרי"ף לא הזכיר בעיא זו ולא ידעתי למה: והשאר של תחתון אפי' הוא גבוה וכו': ואם ידו של עליון מגעת וכו': ואם יד העליון מגיע לעיקר וכו' כבר נתבאר בסמוך ורבינו תפס כגירסתינו והתימה שלא תפס כגירסת הרא"ש: ומ"ש לפיכך לא יטול אלא חולקין כלומר כדין ממון המוטל בספק חולקין והרמב"ם כתב פ"ד מלכות שכנים לא יטול העליון ולא כ' חולקין ונ"ל טעמו משום דהתחתון הוי כמו מוחזק בו: ואם נטלו וכו' נ"ל להגיה אין מוציאין וכן מצאתי בספר מדוייק וכ"כ הרמב"ם בפרק הנזכר: אבל אילן העומד על המיצר וכו' בהמקבל (קז.) איתמר אילן העומד על המיצר אמר רב הנוטה לכאן לכאן והנוטה לכאן לכאן ושמואל אמר חולקין וכתבו הרי"ף והרא"ש דהלכתא כשמואל וכ"פ הרמב"ם בפ"ד מהלכות שכנים. וכתבו התוספות פרש"י אינו מיושב שפירש אילן שנטוע בקרקע סמוך למיצר השרשים נטועים בשל חבירו אלא נראה לפרש שהאילן עומד ממש על המיצר שהוא של שניהם ואין השרשים מתפשטים לקרקעו של זה יותר משל זה אך הענפים נוטים יותר לשל אחד מהם רב אמר הנוטה לכאן לכאן וכו' כיון שהשרשים שוים בשל זה כמו בשל זה אזלי' בתר הענפים מה שיש מן הענפים כנגד המיצר חולקין והשאר לרשות שנוטין הוי הכל שלו ושמואל אמר חולקין אזלינן בתר השרשים שהם שוים כמו כן יהיו שוים בענפים אבל אי נטוע כולו ברשות אחד והענפים נוטים ברשות חבירו בזה אמר רבי יוחנן בס"פ לא יחפור (כז:) מביא וקורא שע"מ כן הנחיל יהושע את הארץ שיהו הענפים כולם לבעל השרשים ובהא מודו נמי רב ושמואל דשמעתין. ויש לדקדק בלשון רבינו שכתב בסמוך לפיכך לא יטול אלא חולקין וחזר וכתב אבל אילן העומד על המיצר חולקין ואע"ג דבתרווייהו קתני חולקין שייך למיתני אבל דבסמוך קתני דחולקין מספק אבל באילן העומד על המיצר חולקין מן הדין:

~ סימן קסז - שתי גנות, אחת גבוהה מחברתה
<?>שטף נהר זיתיו וכו' משנה בפרק השואל (ק.) שטף הנהר זיתיו ונתן לתוך שדה חבירו זה אומר זיתיי גדלו וזה אומר ארצי גדלה יחלוקו ובגמרא אמר רבין אמר ר"ל ל"ש אלא שנעקרו בגושיהן ובתוך ג' אבל לאחר ג' הכל לבעל הקרקע דא"ל אי אנא נטעי לאחר ג' מי לא הוה אכילנא כולה ולימא ליה אי את נטעת בתוך ג' לא הוה אכלת השתא קא אכלת פלגא בהדאי משום דא"ל אי אנא נטעי הוו קטיני וזרענא תחותייהו סילקא וירקא ופרש"י הוו קטיני היו זיתים דקים ולא היה להן צל והוה זרענא תחותייהו סילקא וירקא: ומ"ש רבינו ואם לא נעקר עמהם מהעפר וכו' אפילו תוך ג' הכל לבעל הקרקע הוא ל' הרמב"ם פ"ד מהלכות שכנים ואי אפשר ליישבו כפי פרש"י והתוס' שכתבו שנעקרו בגושיהם עם הקרקע שסביבותיהן יכולים לחיות על ידו פטורים מן הערלה וכבר הרגיש ה"ה בדוחק זה וכתב אם רבינו מפרש כפרש"י יש לתמוה למה הוא זוכה בעל הקרקע תוך ג' הלא חייב הוא בערלה אלא א"כ נאמר שיזכה בעצים נמצא דלדעת רש"י ה"פ ל"ש דיחלוקו אלא שנעקרו בגושיהון אבל אם נעקרו שלא בגושיהון הכל לבעל הקרקע לפי שכשנעקרו שלא בגושיהון חייבים בערלה ונמצא שאין יכולין ליהנות מהם אלא לאחר ג' ולא שנו דיחלוקו אלא בתוך ג' אבל לאחר ג' הכל לבעל הקרקע וא"כ כשנעקרו שלא בגושיהון כיון שאין יכולין ליהנות מהם תוך ג' הוי הכל לבעל הקרקע ולדעת הרמב"ם ה"פ ל"ש דיחלוקו אלא שנעקרו בגושיהון אבל נעקרו שלא בגושיהון לא ואפילו נעקרו בגושיהון דוקא בתוך ג' אבל לאחר ג' הכל לבעל הקרקע. וכתב עוד ה"ה שם ובהשגות א"א אומר אני בעל הזיתים נוטל ממנו דמי זיתיו ליטע כלומר אומדים כמה אדם קונה זיתים כאילו ליטע בתוך שדהו ע"כ ואני אומר שכשנעקרו בלא גושיהון הרי זו אבידה מותרת כזוטו של ים ושלוליתו של נהר דודאי בעל אבידה מתייאש ממנו כמו שכתבתי בפ"ו מהלכות גזילה ואבידה ולפיכך הכל לבעל הקרקע מיד ואינו נותן לו דמים כלל וכפשט הגמרא אבל כשנעקרו עם הגושין הרי גדלו עם סיוע הגושין לפיכך נוטל חלק א"נ שכל שנעקרו עם גושיהון שיכול לחיות בהן אין דרך הנהר להוליכן למקום רחוק ולפיכך אינו מתייאש מהם ובדין היה שיטלם אלא שחשו לישוב הארץ כנ"ל עכ"ל ועל תירוץ א' קשה אע"פ שגדלו עם סיוע הגושין כיון שהוי כזוטו של ים הרי נתייאשו הבעלים ואין להם חלק בו אבל העיקר כתירוץ ב' ויהיה דין זה דוקא בא"י א"נ כדברי הראב"ד והגמרא והרמב"ם קצרו במובן דפשיטא שיתן לו דמי עצים וזה נ"ל יותר וכ"כ הר"ן אבל לאחר ג' הכל של בעל הקרקע ומיהו יהיב ליה לבעל הזיתים דמי זיתים כמו שהיו שוים מתחלה כששטפם נהר אבל מה שהשביחו דבעל הקרקע הויא דשבחא דאילנות אפילו תוך ג' הרי הוא כפירות דלאחר ג' דמצי א"ל אי אנא נטעיה כוליה שבחיה דידי הוי עכ"ל: ואם בא בעל הזיתים וכו' שם תנא אמר הלה זיתי אני נוטל אין שומעים לו מ"ט א"ר יוחנן משום ישוב א"י וכתב הרא"ש ובעל הקרקע יתן לו דמי הזיתים כמו ששוה למכור לנטיעות ולא סגי בדמי עצים שהרי עומדים לעשות פירות כשאר נטיעות ונ"ל שאפילו בעל הזיתים רוצה לנטעם אין שומעין לו משום דלא פלוג רבנן א"נ משום דאיכא למיחש שמא ימלך ולא יטעם א"נ שאם לא נתן לו זיתים אלו הוא יטע אחרים בקרקעו כמו שהיו נטועים קודם ואלו ישארו בקרקע זה ואיכא ישוב א"י ואילו היינו אומרים שיתן לו הזיתים זה לא יטע אחרים במקומם כמו שלא היו לו קודם: ואם זה אומר לו טול אילנותיך וכו' נראה שלמד כן מהברייתא דבסמוך דדוקא באומר בעל הזיתים זיתי אני נוטל הוא דאין שומעין לו הא אם אמר בעל הקרקע טול זיתיך שומעין לו דאל"כ ליתני אמר בעל הזיתים זיתי אני נוטל או אמר בעל הקרקע טול זיתיך אין שומעין לו ועוד דסברא הוא דאין כופין לבעל הקרקע שיניח זיתים שלו ברשותו ולא יעקור אותם לנטעם במקום אחר וכל שכן שאין כופין אותו להעמיד זיתי חבירו ברשותו דעד שאתה כופה לבעל הקרקע תכפה לבעל הזיתים שיחזירם לקרקע שלו כמו שהיו בראשונה: המוכר זיתיו לקוץ וכו' משנה שם (ק:) המוכר זיתיו לעצים ועשו פחות מרביעית לסאה הרי אלו של בעל הזיתים עשו רביעית לסאה זה אומר זיתי גדלו וזה אומר ארצי גדלה יחלוקו ובגמרא ה"ד אי דא"ל קוץ לאלתר אפילו פחות מרביעית נמי לבעל הקרקע אי דא"ל כל אימת דבעית קוץ אפילו רביעית נמי לבעל הזיתים ל"צ דא"ל סתמא פחות מרביעית לא קפדי אינשי רביעית קפדי אינשי אר"ש בן פזי ורביעית שאמרו חוץ מן ההוצאה ופרש"י המוכר זיתיו לעצים שיקוץ אותן לשריפה והשהה אותן בקרקע ועשו זיתים רעים שאין בסאה שבהן רביעית שמן הרי אלו וכו' ופשט לשון הגמרא משמע כדברי רבינו דכשאמרו אפי' פחות מרביעית נמי לבעל הקרקע היינו לומר דהכל לבעל הקרקע וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל בסוף פ"ד מהלכות שכנים וכתב שם ה"ה שהרשב"א חלוק ע"ז שכתב אפי' פחות מרביעית נמי דבעל הקרקע נ"ל דלאו הכל לבעל הקרקע קא אמר דהא א"ל לוקח זיתי גדלו אלא דבעל הקרקע מחציתן קאמר כדינא דמתניתין ביתר מרביעית והעלה ה"ה דדברי הרמב"ם עיקר וכ"נ מדברי הגאון בספר המקח בשער נו"ן:

~ סימן קסח - שטף נהר את זיתיו, והמוכר זיתיו לעצים
<?>מי שיש לו בור וכו'. משנה פרק המוכר פירות (צט.) מי שיש לו בור לפנים מביתו של חבירו נכנס בשעה שבני אדם נכנסין ויוצא בשעה שדרך בני אדם יוצאים ואינו מכניס בהמתו ומשקה מבורו אלא ממלא ומשקה מבחוץ ופר"ש מי שיש לו בורו כו'. ע"י חלוקה או שלקחו מבע"ה ולקח גם הדרך בשעה שבני אדם יוצאים ביום שע"מ כן חלקו ולא שיטריחהו בלילות לעמוד ממטתו ולפתוח לו ואינו מכניס דרך ביתו של זה דאין זה צורך הבור וכתב נ"י דוקא נקט בור אבל חדר דרכו ליכנס שם בין ביום בין בלילה הריטב"א ז"ל עכ"ל ובגמרא פותחת להיכא א"ר יוחנן שניהם לבור בשלמא בעל הבור בעי לאשתמורי מיא דבורו אלא בע"ה למה ליה אר"א משום חשד אשתו ופר"ש זה עושה לו פותחת. שלא יגנוב בעל הבית מימי הבור ובע"ה עושה לו פותחת אחר באותו פתח עצמו הפתוח לבור כדי שלא יוכל זה לשאוב מבורו בלא בע"ה ולא יבוא לעולם בביתו בלא בע"ה אא"כ ישנו לבע"ה בביתו ומשום חשד אשתו תקנו כן כדמפרש בגמרא: מי שיש לו גנה וכו' ג"ז משנה שם (שם:) מי שיש לו גנה לפנים מגנתו של חבירו נכנס בשעה שדרך בני אדם נכנסים ויוצא בשעה שדרך בני אדם יוצאים ואינו מכניס לתוכה תגרים ולא יכנס מתוכה לתוך שדה אחרת והחיצון זורע את הדרך נתן לו דרך מן הצד מדעת שניהם נכנס בשעה שהוא רוצה ויוצא בשעה שהוא רוצה ומכניס לתוכה תגרים ולא יכנס מתוכה לתוך שדה אחרת וזה וזה אינם רשאים לזרעה. ופר"ש מי שיש לו גנה וכו'. כגון יורשים או שותפים שחלקו ונתרצה חיצון לפנימי לתת לו דרך באמצע שדהו נכנס בשעה וכו' דכיון שהוא עושה לו היזק גדול שעובר באמצע שדהו הדבר ידוע שלא נתרצה לו בריוח אלא הצריך לו הרבה: תגרים. לקנות מירקות גנתו: ולא יכנס מתוכה לשדה אחרת. כלומר לא יכנס לתוכה לכתחילה בשאין צריך לזו הגנה כלום אלא ליכנס דרך עליה לשדה אתרת שלו כדי לקצר את דרכו דדמי להכניס תגרים שזה החיצון לא שיעבד לו דרך אלא לתקן גנתו ללקוט פירותיה אבל למידי שאינו צריך הגנה לו לא שיעבד לו: והחיצון זורע את הדרך. דכיון דבאמצע שדהו הוא אנן סהדי דלא מחל לו הדרך מכל וכל שלא יוכל לזרוע לשם: מן הצד. אינו נפסד כ"כ וכיון דמדעת שניהם הוא אנן סהדי דמסתמא מחל לו כל הדרך לגמרי להיות מיוחד להליכה ולא לזריעה: וזה וזה אין רשאין לזרעה. דכיון דמן הצד היא לגמרי יחדום להילוך גרידא. וכתב הרמב"ם בפי' המשנה הטעם שלא יכנס מתוכה לתוך שדה אחרת ואע"פ שנתנו לו מדעת שניהם דרך לפי שהוא מרבה עליהם הדרך ולא נתנו לו אלא לצורך גנתו. וכתב נ"י אהא דלא יכניס לתוכה תגרים ה"ה למי שיש לו בית לפנים מביתו של חבירו. וכתב עוד והא דאמרינן דלא יכנס מתוכה לתוך שדה אחרת היינו דוקא בשעה שאין לו צורך לגנתו:

~ סימן קסט - מי שיש לו בור לפנים מבורו וגנה לפנים מגנתו
<?>חמש גנות וכו' פרק המקבל (קח.) אמר רב יהודה לכריא דנהרא תתאי מסייע לעילאי עילאי לא מסייעי לתתאי ופר"ש לכריא דנהרא. כשמעלה שרטוט ונופלים בה אבנים ומעכבין מרוצת המים וכורין ומנקין אותו להעביר מכשוליו: תתאי מסייעי לעילאי. כשהעליונים מתקנים כנגדן למעלה יש על התחתונים לסייען שמכשולין העליונים מעכבין המים מלירד נמצא תיקון העליונה לעזרת התחתונים אבל העליונים אין צריכים לסייע את התחתונים כשמתקנים למטה שהתיקון של מטה אינו לעזרת עליונים אלא לרעתם שכל זמן שהמים רצים למטה מתמעט למעלה והשדות שלהן מתייבשות תניא נמי הכי ה' גנות המספקות מים ממעין אחד ונתקלקל המעין כולן מתקנות עם העליונה נמצאת התחתונה מתקנת עם כולן ומתקנת לעצמה ופר"ש ומתקנת לעצמה. בפני עצמה כשמגיע כנגדה אין אחר מסייע:וחילופיהן בחמש חצרות וכו' כבר נתבאר זה בסי' קס"א:אמת המים המושכת וכו'. בפרק הניזקין (נט.) תנן בור שהוא קרוב לאמה מתמלא ראשון מפני דרכי שלום ופירש רש"י אמת המים. המביאה מים מן הנהר לשדות ורגילין לעשות בורות שאם תיבש האמה ימלאו מן הבור וישקו השדות ומרגילין מן האמה לבור עד שיתמלא ותקנו חכמים שיתמלאו בורות שבשדות העליונות שהן קרובין למוצא האמה ואח"כ ימלא התחתונים וכשהוא ממלאו סוכר את האמה עד שיתמלאו מפני דרכי שלום שלא תהא מחלוקת ביניהם אני אסכור ראשון דהא תקנתא דרבנן הכי ואע"פ שאינו דין. ובגמרא איתמר בני נהרא רב אמר תתאי שתו מיא ברישא ושמואל אמר עילאי שתו מיא ברישא בדמיזל כ"ע לא פליגי כי פליגי במיסכר ואשקויי שמואל אמר עילאי שתו מיא ברישא דאמרי אנן מקרבים טפי ורב אמר תתאי שתו מיא ברישא דאמרי נהרא כפשטיה ליזיל. ופרש"י בני נהרא. שדות של שפת הנהר: במיזל כ"ע לא פליגי. אם אינן סוכרין את הנהר אלא דולין והולכין והנהר מושך כפשטו כ"ע לא פליגי שכל הרוצה לדלות ידלה: כי פליגי במיסכר ואשקויי. שאין בו כדי לדלות כולן יחד ורוצים העליונים לסכרו שלא ירדו המים למטה ולהמשיך הנהר דרך נגרים קטנים עד שישתו כל שדותיהן ותחתונים מעכבין עליהם אלא א"כ נשקה אנחנו תחלה. תנן בור הקרוב לאמה מתמלא ראשון מפני דרכי שלום תרגמה שמואל אליבא דרב באמה המהלכת ע"פ בורו. ופרש"י הקרוב לאמה. היינו עילאי: באמה ע"פ בורו. שמתמלא כדרך הילוכו וא"צ לסכור הנהר. ופירש הרשב"א ז"ל פירש מורי הרב ז"ל שהיה הבור חפור שם מתחלה קודם שהעבירו שם ראשונה שאל"כ עשו עילאי שלא כדין שלא היה להם לחפור שם בור שיתמלא מן האמה קודם שתגיע להם וכ"כ ה"ה בפרק הנזכר. אמר רב הונא בר תחליפא השתא דלא איתמר הלכתא לא כמר ולא כמר כל דאלים גבר ופרש"י כל דאלים גבר ולית ליה דהלכתא כשמואל בדיני וכ"כ התוס' ולפ"ז אין הלכה כרב הונא אך התוס' כתבו א"נ הכא מסתברא טעמיה דרב אע"ג דדחקינן מתני' אליביה והרא"ש כתב ואף ע"ג דקיי"ל הלכתא כשמואל בדיני פר"ח משום דשמואל תרגמה להא דרב להכי נפק מהך כללא וכ"פ הרי"ף וכן דעת הרמב"ם פ"ג מהלכות שכנים וכתב ה"ה שכן פסקו הגאונים ז"ל אך הרי"ף לא כתב אוקימתא דמהלכת ע"פ בורו וגם הרמב"ם בפרק הנזכר לא הזכירה אלא כתב לשון המשנה סתם וכתב הראב"ד שאפשר לפי שחזר הדין לכל דאלים גבר טוב הוא שנחוש לדרכי שלום ומי שקרוב לה הוא דאלים עכ"ל ול"נ דכיון דלא אוקימנא באמה המהלכת ע"פ בורו אלא אליבא דרב השתא דמספקא לן אי הלכתא כרב נקטינן מתניתין ההיא כפשטה בלא ההיא אוקימתא:

~ סימן קע - גנות המסתפקות ממעין אחד
<?>שותפין שיש להם קרקע וכו' הוא לשון הרמב"ם בפ"א מה' שכנים והוא פשוט ומבואר במשנה פ"ק דבתרא ויתבאר בסמוך בס"ד וכתב ה"ה אע"פ שלא נזכר קנייה והפקר ומתנה בפי' כל שהם שותפים בקרקע מאיזו טענה שיהיה הדין כן וזה פשוט: ואין חילוק בזה בין קרקע למטלטלין כך פשוט במשנה הנזכרת ואכתבנה בסמוך בעזה"י: בד"א בזמן שאין אחד מהם מכיר וכו' אבל אם כל אחד מכיר את חלקו וכו' בריש בתרא (ב.) תנן השותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר בונין את הכותל באמצע ובגמרא איכא תרי לישני בפירושא דמתני' והלכה כלישנא בתרא כמו שכתבתי בסי' קנ"ז ובההוא לישנא מפרשינן דמחיצה פירושו חלוקה וה"ק השותפין שרצו לחלוק את החצר כופין זה את זה לבנות כותל כדי שלא יזיקו זה את זה בראייה ופריך מאי איריא רצו אפי' לא רצו לחלוק נמי כופין זה את זה לבנות כותל כדי שלא יזיקו זה את זה בראייה אמר רב אסי משנתינו כשאין בה דין חלוקה וכן כ' הרי"ף בפרק קמא דבתרא על משנת אין חולקין את החצר עד שיהא בה ארבע אמות לזה וכו' ואם כן מה שכ' כאן רבינו יכול לכוף את חבירו להבדיל בין חלקו וכו' היינו דוקא בשיש במקום ההוא היזק ראייה וכ"כ ה"ה בפ"ו מהל' שכנים: ואיזהו דין חלוקה כל שאילו יחלק כו' משנה ספ"ק דבתרא (יא.) זה הכלל כל שאילו יחלק ושמו עליו חולקין ואם לאו אין חולקין: כתב המרדכי ס"פ השואל פסק הר"מ ראובן ושמעון שהיו שותפים בבית ויש בו כדי חלוקה ומכר שמעון חלקו ללוי ויהודה רביע לזה ורביע לזה ואין להם כדי חלוקה אינם יכולים לעכב מלחלוק משום דאין להם כדי חלוקה דלא עדיף מגברא דאתי מיניה וה"ה אם מת שמעון והוריש חלקו לשני בניו דלא מצי בני שמעון לעכב מלחלוק משום דאין להם כדי חלוקה : לפיכך אין חולקין את החצר וכו' ג"ז משנה שם (שם) אין חולקין את החצר עד שיהא בה ד' אמות לזה וד' אמות לזה ולא את השדה עד שיהא ט' קבין לזה וט' קבין לזה ר' יהודה אומר ט' חצאי קבין לזה וט' חצאי קבין לזה ולא את הגנה עד שיהא בה חצי קב לזה וחצי קב לזה ר"ע אומר בית רובע וכתב הרמב"ם בפ"ה מה' שכנים דד' אמות ששנינו היינו ד' על ד' אמות ובגמרא (יב.) ולא את השדה עד שיהו בה וכו' ר' יהודה אומר וכו' ולא פליגי מר כי אתריה ומר כי אתריה ועוד בגמרא בבבל מאי אמר רב יוסף כי רדו יומא כלומר כדי חרישת יום אחד וכתב הרא"ש באתריה דתנא דמתני' היו הקרקעות חשובין והיה ראוי ליטפל אפילו בפחות מכדי עבודת יום אחד אבל בבבל שאין הקרקעות כ"כ חשובין אין חולקין עד שיהא לכל אחד כדי מלאכת הפועלים ליום אחד. והקשו בגמרא דהא בשעת הזרע הנה נוח לחרוש שכבר נחרשה בשעת הניר ואי האי כי רדו יומא הוא כדי חרישת יום אחד בשעת הזרע בשעת הניר היאך ישכור שוורים אין בו כדי מלאכה שני ימים ויש בו יותר מכדי מלאכה יום אחד ואם כדי חרישת יום דשעת ניר קאמר לא הוי כדי חרישת יומא דזרעא והיאך ישכור שוורים בשעת הזרע. אי בעית אימא יומא דזרעא באתרא דכריב ותני. ואב"א יומא דכרבא בהדורי. ופירש"י בשעה דכריב ותני. בשעת הניר איכא ביומא דזרעא תרי יומי דכרבא. בהדורי. ארץ קשה ויש טורח בשעת הזרע כשעת הניר ל"א איפכא גרסינן אב"א יומא דכרבא ובאתרא דכריב ותני בשעת הזרע אחד קודם זריעה וא' לאחר זריעה לכסות את הזרעים ואב"א יומא דזרעא ובהדורי עסקינן שיש טורח גדול בשעת הניר ויומא זרעא הויא תרי יומי כרבא ולשון זה הגון. ותו בגמרא (שם) דוולא אמר רב נחמן כי דלו יומא ופרש"י אם יש להם בור שממנו משקים שדות עד שיהיו בו כדי להשקות שדה כדי פעולת יום אחד לזה וכדי פעולת יום אחד לזה משום שכר פועל והתוספות כתבו פר"ח ארץ שמשקין אותה בדלי לכל אחד ארץ שדולין לה יום אחד וקשה לר"י דא"כ הו"ל למיתני בבבל מאי כדבעי באידך ע"כ נראה כפ"ה. אבל הרמב"ם כתב בפרק הנזכר כפר"ח והוא דעת רבינו והערוך גם כן כתב כפר"ח ויש ליישב לדעתם דלענין זה לא היה חילוק בין א"י לבבל. פרדיסא אמר אבוה דשמואל בת ג' קבין פרש"י פרדיסא. כרם שלשה קבין לכל אחד לפי חשבון סאתים כחצר המשכן בבל מאי אמר רבא בר קיסנא תלת אציתא בני י"ב גופני כי היכי דרפיק גברא ביומא ומשמע מדברי הרמב"ם בפ"ה מהל' שכנים דכרם ושדה שיעורם שוה ורבינו לא חשש לכתוב אלא שיעור ח"ל ותמיהני על הרמב"ם שכתב בא"י שדה בת ט' קבין והרי אמרו בגמרא ולא פליגי מר כי אתריה ומר כי אתריה והיה לו לכתוב הכל כמנהג המקום ואיפשר דס"ל להרמב"ם דכיון דסתם מתני' היא ט' קבין רוב המקומות נוהגים כך ואתריה דרבי יהודה מיעוטא הוא ולכן לא חשש לכתבו א"נ ס"ל דלעולם הלכה כסתם משנה ואפילו באתריה דרבי יהודה לא הוי שדה בציר מט' קבין ואע"ג דבט' חצאי קבין קרי ליה בההוא אתרא שדה בתר רובא דעלמא אזלינן ור' יהודה סבר דבאתריה מיהא בט' חצאי קבין הוי שדה ומאי דקאמר תלמודא ולא פליגי היינו לומר שאין מחלוקתם גמור שהרי בשאר מקומות כולי עלמא לא פליגי והרי"ף לא כתב דבר מאלו השיעורים רק המשנה כצורתה ומאי דאמרינן בגמ' ולא פליגי מר כי אתריה ומר כי אתריה וכתב ה"ה בפ' הנזכר שהכל לפי המקומות ולפיכך סתם הדברים וכן עשה ג"כ הרא"ש שלא כתב אלא מה שכתב הרי"ף רק שהוסיף בבבל מאי כי רדו חד יומא וכתבו כדי לפרש טעם הדבר וכמו שכתבתי בסמוך נראה מכאן דבשאר מקומות ע"פ שיעורים אלו שמסרו לנו חז"ל בא"י ובבל נקיש ונדון כפי המקומות כנ"ל: וכתב הרמ"ה בד"א כשאין לו קרקע וכו': וכתב עוד שאם באים לחלוק בית וכו' וכ' בעל נ"י בשם הרא"ה ובכל דבר שאנו אומרים שהוא כדי לזה וכדי לזה ובלבד שיוכל להשתמש בחלקו בכל מה שהיה משתמש בכולו כגון שאם היה בכולו בית הכסא או פורני או מרחץ שיהא לו עתה ג"כ בחלקו דאי לא מצי אמר אנא תרווייהו בעי לי כדאמרינן (יג:) בתרתי אמהתא ואע"פ שיש לו כיוצא בו במקום אחר או שיוכל לעשות בכאן אין זו טענה כי הנה בכאן הוא רוצה להשתמש בלא הוצאת מעות ואצ"ל שיש להם לחלוק בענין שיש לו דרך שלא יפרח באויר או שיקחנו במאה מנה או שיצטרך לבנותו והא דאמרינן אין להם דרך זה על זה כשהיה לו דרך ממקום אחר או שנתרצו לחלוק כן וכן הסכים הרא"ש ושאר רבותינו ע"כ : אלא דנין בו דין גוד או אגוד בפ"ק דבתרא (יא.) תנן אין חולקין את החצר עד שיהא בה ד"א לזה וכו' ולא את הטרקלין ולא את המורן ולא את השובך ולא את המרחץ ולא את בית הבד עד שיהא בהם כדי לזה וכדי לזה. ובגמרא (יג.) אין בהם כדי לזה וכדי לזה מהו רב יהודה אמר אית דינא דגוד או אגוד רב נחמן אמר לית דינא דגוד או אגוד ואסיקנא אמר אמימר הלכתא אית דינא דגוד או אגוד א"ל רב אשי הא דרב נחמן מאי א"ל לא שמיע לי כלומר לא ס"ל וכיון דאמימר פסק כרב יהודה ורב אשי משמע דהכי ס"ל הכי קיי"ל ועוד דאמרינן בגמרא ת"ש כל שאילו יחלק ושמו עליו חולקין ואם לאו מעלין אותו בדמים ואע"ג דדחי ואמר תנאי היא דתניא טול אתה שיעור ואני פחות שומעין לו וכו' הא אמרינן בגמרא דלא פליגי תנאי בהאי מילתא ואכתבנו בסמוך בע"ה. וא"כ הו"ל סתם ברייתא אליבא דר"מ דמעלין אותו בדמים והיינו דינא דגוד או אגוד וכן פסקו הרי"ף והרא"ש וכן דעת הרמב"ם בפ"ה מהלכות שכנים. ופרש"י גוד או אגוד. זה שרוצה לחלוק אומר לזה שאינו רוצה לחלוק או קוץ לי בדמים וקנה לך חלקי או אני אקוץ הדמים ותן לי חלקך שאי אפשי בשותפותך ולפי זה גוד הוא מלשון גודו אילנא כלומר קוץ דמים וקנה או אקוץ דמים ואקנה. ובעל הערוך פי' גוד מלשון משיכה כי תרגום וימשכו ונגידו דהיינו משוך או אמשוך כלומר אומר לו או קנה או מכור. וכתבו התוס' אית דינא דגוד או אגוד נראה לר"י דאפי' בדמים יקרים הרבה יותר משוויו יכול לומר או גוד או אגוד ואינו נראה לריצב"א דא"כ יכול לסלק אחד לחבירו ע"י עילוי דמים בחצר שאין בה דין חלוקה: ובתשובה להרמב"ן סי' מ"ג כתוב ע"פ רש"י כיון שהרב תולה הדבר בקיצת הדמים אלמא ס"ל שזה יוכל להעלות בדמים ולומר קנה לך בסך זה חלקי ואע"פ שאינו שוה או אני אקנה והכי משמע מלישנא דברייתא דקתני אי לא מעלין אותו בדמים מיהו כתב הרמ"ה דדוקא אם בא להעלות על דמיו שומעין לו אבל לפחות מדמיו אין שומעין לו שאם אתה אומר כן עשיר ועני שהניח להם אביהם מידי דלאו בר חלוקה הרי עשיר אומר לעני תנה לי בפחות מדמיה או אני אתנם והוא יודע דלרש אין כל וימצא העשיר לוקח ע"כ דעני בפחות מדמיו ולקתה מד"ה וכן דעת גדולי הראשונים כפרש"י וכהר"י ברצלוני והרמב"ם ז"ל וכן משמו של ר"י אבל יש חולקים ואומרים דבין בפחות בין ביתר לא מצי א"ל גוד או אגוד דאפי' ביתר א"ל לא בעינא למקני ביתר מכדי דמיו אלא שמין הדבר בב"ד ומי שרוצה ליתן שוויו נוטלו אבל להעלות בדמים לא ומפרשינן גוד או אגוד לשון משיכה ומה ששנינו מעלין אותו בדמים לאו דוקא מעלין שמצינו (ערכין כג:) לשון עילוי בשומת ב"ד המקדיש נכסיו מעלין לו תפיליו עכ"ל. והרא"ש כ' כפרש"י קוץ דמים וקנה לך חלקי או אקוץ דמים ואקנה חלקך משמע אפילו ק' בר' י"מ שמין את הנכסים בב"ד ומי שרוצה ליתן דמיו נוטל כאותה ששנינו (כתובות צא.) אבל אם אמרו יתומים הרי אנו מעלים על נכסי אבינו יתר דינר אין שומעין להם אלא שמין את הנכסים בבית דין ולא היא התם אית להו פסידא ליתמי הכא לית להו פסידא דהא א"ל או תן לי או קח ממני וכ"כ קצת הגאונים ז"ל ולשון מעלין אותו בדמים מוכיח כדברי רש"י וכן כתב הרמב"ם בפ"א מה"ש וכן עיקר עכ"ל וכן דעת הרמב"ם וכן הסכים ה"ה בפרק הנזכר וגם הריב"ש כתב בסימן תפ"ג שכן הסכימו האחרונים ונ"ל שיש חילוק בין רש"י והרמב"ם בפירוש הלשון דלרש"י גוד או אגוד פירושו תקוץ אתה דמים בעד חלקי ואם ארצה אתן לך שיעור אותם דמים ואקח חלקך ואם לא ארצה תן לי דמים שקצצת ותקח חלקי או אקוץ דמים בעד חלקך ואם תרצה תתן לי שיעור אותם דמים ותקח חלקי ואם לא תרצה אתן לך דמים שקצצתי ואקח חלקך ולהרמב"ם גוד או אגוד פי' אני קוצץ לך דמים בעד חלקך תמכרהו לי בעד זה הסך או אמכור לך חלקי בזה הסך שכך כתב בפרק הנזכר אחד מן השותפין שאמר לחבירו במקום שאין בו חלוקה וכו' מכור לי חלקך בכך וכך או קנה ממני חלקי בשער הזה הדין עמו ונראה דהרמב"ם מפרש כפירוש הערוך משוך או אמשוך:ואם אין שום א' מהם רוצה למכור וכו' כ"כ הרמב"ם בפרק הנזכר ופשוט הוא: והוי דינא הכי אם הוא דבר שאינו ראוי וכו' ז"ל הרמב"ם בפרק הנזכר היאך הם עושים אם היה המקום עשוי לשכר משכירין אותו וחולקין שכרו ואם אינו עשוי לשכר אם חצר הוא שוכנים בה שנה שנה שא"א שישכנו שניהם כאחד מפני היזק ראיה שהרי אין בה דין חלוקה ואין אדם עשוי לטרוח כל ל' יום לפנות מחצר לחצר אלא משנה לשנה ואם מרחץ הוא נכנסין לה שניהם תמיד בכל יום וכן כל דבר הראוי להשתמש בו מיד ואינו ראוי לשכר כגון מרחץ או מצע או ס"ת אינו יכול לומר לו השתמש אתה יום ואני יום שהרי א"ל בכל יום אני רוצה להשתמ' בו וכתב ה"ה כבר נתבאר זה למעלה דכל שהם שותפים משכירים אותו מקום והשכר לאמצע. וכתב עוד ואם אינו עשוי לשכר וכו' מאן דלית ליה דינא דגוד או אגוד יש לו דין חלוקה בזמנים וכתב הרב ן' מיגא"ש אע"פ שהלכה כדברי האומר דין גוד או אגוד בזמן שאין אחד מן השותפין אומרים כן יש לנו דין חלוקה בזמנים ומ"מ הכל לפי מה שהוא דבר שאם היה בית וכיוצא בו אין חולקין אלא משנה לשנה שאין לטרוח בפחות מכן וכ"כ הרשב"א. ובהשגות בדין החצר שחולקין משנה לשנה למה יכריח את חבירו לפנות שנה בשנה ויאמר לו מאחר שאין אתה רוצה למכור וגם אני איני רוצה למכור או תסבול היזק ראייה זו או תחלוק כי לעולם לא אטרח להיות גולה שנה בשנה ועוד אם אין לו להיכן יפנה מה תהא עליו וה"ה סתר דברי הראב"ד והכי מסתבר וכתב עוד ה"ה ואם מרחץ היה וכו' שהרי אומר לו בכל יום אני רוצה להשתמש בה אף זה כ' רבו ז"ל והוא האריך בטעם זה וראיה מברייתא דמרחץ הנזכר למעלה בעני ועשיר שאין שם חלוקת ימים כיון שיכולין להשתמש בו כא' ומ"מ כתב הרב ן' מיגא"ש שאם הוא דבר שאין יכולין להשתמש בו כאחד חולקין אותו בימים ולא נזכר זה בדברי המחבר עכ"ל. וכתב הרמב"ן בריש בתרא גבי פלוגתא דגוד או אגוד דאמרינן התם דעבד ובהמה טמאה עובד לזה יום אחד ולזה יום אחד והוי יודע דדוקא בעבד ובהמה טמאה הוא שחולקין בימים אבל מרחץ ובית הבד כיון שיכולים להשתמש כאחד אין חולקים בימים אא"כ רצו שהרי העשיר אומר לעני הרי אני רוצה להשתמש בהם בכל שעה שאפילו בבית הבד איפשר שיהא זה טוען קורה זו וזה אחרת וכשזה טוען זה טוען הקורה וחוזרין חלילה וכן לעולם כל שאפשר להתמיד ולהתדיר להם תשמישן או לעשותן כאחד עושין עכ"ל וזה כחולק על תשובת הרא"ש שכתב רבינו בסמוך שהרי גת דומה לבית הבד הוא שהרי יכול לדרוך זה ענביו ואח"כ ידרוך זה וגם היו יכולים להעמיד כל א' שליח שלו במרתף שימכור יינו ויש לחלק דשאני התם שהורגלו להיות שותפין ואין זה כדאי דאטו מפני שהיו שותפין תחלה שוב לא יחלקו: כתב ה"ר יהודה ברצלוני: (ב"ה) באמת שאיני מוצא טעם למה שכ' בעל שני השלישים ישב בו הכל ודברי רבי' הם נכונים: (י) וכן כתב א"א הרא"ש ז"ל בשאלה כלל צ"א סימן ד' ועיין במה שכתבתי לעיל בסמוך: שני אחים שירשו מרחץ וכו' בסוף בתרא (קעב.) תנן שני אחים אחד עני ואחד עשיר והניח להם אביהם מרחץ ובית הבד עשאן לשכר השכר לאמצע עשאן לעצמו הרי עשיר אומר לעני קח לך עבדים וירחצו במרחץ קח לך זיתים ובוא ועשם בבית הבד. ודעת הרמב"ם בפ"ה מהלכות שכנים כפי' ראשון שכתב רבינו ודעת התוס' בפ"ק דבתרא בגמרא דאין חולקין את החצר וכו' כפר"י שהזכיר רבינו וכ"כ ה"ה בפרק הנזכר בשם המפרשים ז"ל שפירשו עשאן לשכר שהן גדולים וראויים להשכירם עשאן לעצמו קטנים וראויים לעצמו ואורחא דמילתא נקט לא שתהא כוונת האב מעלה ומוריד בזה וכתב עוד ה"ה ועוד כתבו שלא אמרו השכר לאמצע ואם הן ראויים לעשרה אין העשיר יכול לומר לעני השכירם לה' ואני אשתמש בחציים אלא במרחץ ובית הבד שאין אדם מוצא מי שישכור אותם לחצאין אבל בטרקלין אע"פ שהיה האב משכירו יכול לומר העשיר עכשיו אני צריך לדור ואם אתה רוצה להשכיר השכר למי שידור עמי עכ"ל הרשב"א בשם ה"ר יונה ז"ל: ומ"ש רבינו ואין תקנה לעני וכו' הרמב"ם בפ"א מה' שכנים כתב ואין העני כופה את העשיר לקנות חלקו אא"כ א"ל קנה ממני או מכור לי והריני לוה וקונה או מוכר לאחרים וקונים הדין עמו עכ"ל ורבינו שכתב ואין תקנה לעני וכו' איפשר דלא ס"ל כהרמב"ם אלא כתשובת הרא"ש דלקמן בסי' זה דלא שייך דינא דגוד או אגוד אלא כשאומר אקנה חלקך לתשמישי וכו' וזה כיון שאינו קונהו לתשמישו אלא מוכרו לאחרים אינו יכול לכופו בדינא דגוד או אגוד ואיפשר דהרא"ש לא פליג אהרמב"ם וכמו שאכתוב לקמן בע"ה ורבינו כתב אין תקנה לעני משום דלא שכיח מי שיקנה להזיק לעשיר והמרדכי בספ"ק דבתרא כתב דמלשון המשנה משמע דבזה הדבר תלוי שכשעשאן אביהם לעצמו אין יכול העני להשכיר חלקו ואיני יודע הטעם אמאי לאחר שמת אביהם לא יעשה כל אחד בחלקו מה שירצה ואני הייתי רוצה לומר דלאו דוקא הוא הלשון דאם עשאן אלא כלומר אם היתה עיר שמשכירין בה מרחץ ובית הבד ואביהן עשאן לכך השכר לאמצע ואם אינה עיר שמשכירין בה ואביהן עשאן לעצמו יכול העשיר לומר לעני קח לך עבדים וכו' מיהו תימה דהכא משמע דהעני אינו יכול להשכיר חלקו וגם לא לשוייא גברא בחריקיה שיגוד עכ"ל: אין בו דין חלוקה ואמר אחד נעשה וכו' בפ"ק דבתרא (שם) אקשי' למאן דלית ליה דינא דגוד או אגוד מדתניא כל שאילו יחלק ושמו עליו חולקין ואם לאו מעלין אותו בדמים ופריק תנאי היא דתניא טול אתה שיעור ואני פחות שומעין לו רשב"ג אומר אין שומעין לו ה"ד אילימא כדקתני מ"ט דרשב"ג אלא לאו חסורי מחסרא וה"ק טול אתה שיעור ואני פחות שומעין לו וגוד או אגוד נמי שומעין לו ואתא רשב"ג למימר אין שומעין לו לא לעולם כדקתני ודקאמר מ"ט דרשב"ג משום דא"ל אי בדמי לית לי דמי למיתן לך במתנה לא ניחא לי דכתיב ושונא מתנות יחיה ופרש"י טול אתה שיעור ואני פחות כגון חצר שאין בו ח' אמות ואמר זה חלוק אתה ד' אמות ואני המותר וכתב הרי"ף וקא פסקי רבוותא הלכה כרשב"ג משום דמסתבר טעמיה וכ"כ הרא"ש בשמו וכ' עוד ור"ח כתב דאיכא מ"ד הלכה כת"ק והכי מסתבר טפי כיון דקיי"ל יחיד ורבים הלכה כרבים לית לן לאכרועי טעמא דיחידאה מסברא דנפשיה ואדרבה שיטת התלמוד כת"ק דקא מתמה תלמודא בטעמא דרשב"ג ודחיק למימר חסורי מחסרא משום דלא מסתבר כלל דפליג רשב"ג אטול אתה שיעור ואני פחות ונהי דדחיק לפרוקי טעמא מיהו לא מסתבר כלל דהלכה כוותיה ומיהו אם אמר טול אתה שיעור בדמים אין שומעין לו ודמיא להא דאמרינן גוד איכא אגוד ליכא וא"נ קאמר טול אתה שיעור בדמים ואני פחות או אתה פחות ואני שיעור אין שומעין לו ולא דמיא לגוד או אגוד דהתם שתי הטענות נכוחות הן ושוה לשניהן אבל מה שטוען זה טול אתה פחות אין זו טענה משום דפחות לא חזי עכ"ל וכתב הרמב"ן וגוד או אגוד נמי שומעין לו פרש"י שלא רצה למחול לו כלום אלא קנה חלקי או אקנה חלקך נראה מדבריו דהיכא דא"ל חד לחבריה גוד ג"א ואוסיף דמים או ד' והוסף דמים שזהו דינא דגוד או אגוד ויש שחולק ואומר דג' אמות אינם ראויים להשתמש יכול לומר לו דמי לית לי למיתן לך ואי לאיגודי לא בעינא דהנהו שלש אמות דמטו לי לא חזו לדירה ולא משתרשי לי וסברא מעליא. והמרדכי כתב דר"ח פסק כת"ק במתנה אבל במכר לא דכל כה"ג לא שייך גוד או אגוד כיון דלא זבין מידי דחזי אלא דבר מועט דלא חזי לדירה והא דאמר ת"ק שומעין לו היינו במתנה דוקא ובעל העיטור פסק כת"ק ל"ש מכר ל"ש מתנה ומפרש מילתא דרשב"ג אי בדמי לית ליה למיתב משום דינא דגוד או אגוד וא"כ למסקנא דאסיק אמימר אית דינא דגוד או אגוד אם כן לת"ק שומעין משום דינא דגוד או אגוד עכ"ל. וכתב עוד שם במרדכי דהר"מ פסק כת"ק והרמב"ם בפ"ה מהלכות שכנים פסק כרשב"ג וכתב ה"ה שיש מי שכתב שהלכה כת"ק וכתב עוד ואם אמר לו טול אתה כשיעור בדמים אלו ואני בפחות או אטול אני כשיעור באותן דמים ואתה פחות הסכימו שאינו יכול לכפותו לפי שיכול לומר לו איני רוצה לקנות שאין לי מעות ואם אמכור לך בשיעור נמצא חלקי הנשאר נפסד לגמרי אבל כתבו ז"ל שיכול האחד לומר לחבירו או קנה כשיעור או אקנה כשיעור או הכל איזה מהם שתרצה אקנה ואין חבירו יכול לומר לו אקנה אני הכל דמה לו לזה למכור הכל כל זמן שהוא מתקן את חבירו שיכול לקנות לו כשיעור ואם אינו רוצה ימכור כל חלקו בשוויו או כשיעור וזה כדעת רבי' יונה שהזכיר רבינו בסמוך: נמצא דלהרי"ף והרמב"ם אפילו אומר טול אתה כשיעור בלא דמים ואני אטול החלק הקטן אין שומעין לו ולר"ח וה"ר יונה והרמב"ן והרא"ש ז"ל שומעין לו וה"ה אם אמר או קנה כשיעור או אקנה כשיעור או הכל דשומעין לו אבל אם אמר אקח הקטן ואתה קח הגדול בשוויו אין שומעין לו ואם אמר קח הגדול בשוויו ואני אטול הקטן או אטול הגדול בשוויו וטול הקטן לכ"ע אין שומעין לו זולתי לרש"י דמשמע מדבריו דשומעין לו כ"כ הרא"ש בספ"ק דבתרא בשמו והטעם משום דכיון דאילו א"ל טול אתה הכל בדמים או אטול אני שומעין לו השתא נמי דקא"ל טול אתה שיעור בדמים שומעין לו משום דא"ל אם יש את נפשך לקנות מחלקי קנה עד השיעור ודייך כי מה לך לקנות את כל חלקי ואם אין דעתך לקנות הריני קונה הכל או עד השיעור אם חפצך לעכב את הפחות עכ"ל: והיכא דראובן יש לו שיעור וכו' כ"כ המרדכי בשם מוהר"ם בפ"ק דבתרא: ואם אין בכל החצר אלא ג' אמות כתב הרמב"ן בפ"ק דבתרא על מאי דאמרינן וגוד או אגוד נמי שומעין לו ומסתבר דאית ביה דינא דגוד או אגוד כיון דהשתא נמי לא חזי לדירה לא למר ולא למר וכ"כ ה"ה בשמו בפ"ה מה' שכנים: וא"א ז"ל כתב בפ"ק דבתרא דבחצר לא שייך דינא דגוד או אגוד כו' וכ"כ ה"ה בפ"ב מהלכות שכנים בשם המפרשים על בבת השותפין שרצו לחלוק דבר שאין בו דין חלוקה. מדברי רבינו נראה דמשמע שהרא"ש חולק על הרמב"ן דס"ל דיש בחצר דין גוד או אגוד ואין הדבר כן שגם הרמב"ן כהרא"ש ס"ל והילך לשונו שכתב גבי ר"י אמר אית דינא דגוד או אגוד הוי יודע שאין דין גוד או אגוד אמור בגמרא אלא על סיפא דמתני' אבל ארישא דאין חולקין את החצר עד שיהא בה ד"א לזה וכן לזה לא שייך האי דינא דהא חזי ליה כשותף וצריך ליה ואין בית בלא חצר כלום וכ"ש אם נכנס ויוצא דרך שם שא"א לומר לאדם מכור חלקך ופרח באויר לעולם אין לך חצר שיהא בה דין זה אא"כ הוא מוקצה שאחורי הבתים שאינו ראוי להן או חורבה לעצמה שאין שמה חצר עכ"ל וא"כ כשכתב הרמב"ן דיש בחצר דין גוד או אגוד היינו בהנך גווני שהזכיר שהם מוקצה שאחורי הבתים או חורבה ובהנהו מודה הרא"ש דהא לא שייך בהו טעמא דידיה כלל. כתב המרדכי בפרק המוכר פירות אם יש לאחד חלק בחצר או בבית פחות מכדי חלוקה שומעין לו אחר שלחבירו יש כדי חלוקה דכל האומר אי אפשי בתקנת חכמים כגון זו שומעין לו עכ"ל: תשובה לגאון ממ"ש ודאי ב' חלקי ראובן נסתלקו מדינא דגוד או אגוד נראה שהו"ל ליטול כל ב' השלישים ובסוף דבריו כתב ויאמר ראובן לשמעון אקח מב' חלקי עד כדי שישאר בחלק המשותף בינינו שיעור חצר ומה לו אם ישאר כשיעור או לא ישאר וצ"ע : לית דינא דגוד או אגוד וכו' זהו גדר הדברים ששייך בהם גוד או אגוד לדעת רבינו שיהא דבר שתשמישו שוה לאפוקי ב' שפחות או שני כלים שאין מלאכתן שוה ואין בו כדי לזה ולזה דאם יש בו כדי לזה ולזה חולקין ויש בו כראוי לאחד לאפוקי חצר שאין בו אלא ג' אמות דלדעת רבי' לית ביה דינא דגוד או אגוד כמ"ש לעיל בסמוך וכבר נתבאר שהרמב"ן חולק בזה: אבל דבר שאין תשמישו שוה וכו' בסוף פ"ק דבתרא (יג:) אמר אמימר הלכתא אית דינא דגוד או אגוד והא רב בר חנינא ורב דימי בר חנינא שבק להו אבוהון תרתי אמהתא חדא ידעא אפיא ובישולי וחדא ידעא פילכא ונוולא ואתו לקמיה דרבא וא"ל לית דינא דגוד או אגוד שאני התם דלמר מיבעי תרווייהו ולמר מיבעי תרווייהו וכי קאמר ליה שקול את חדא ואנא חדא ואי לא גוד או אגוד לא מצי למימר הכי ופרש"י לית דינא דגוד או אגוד. לכופו לתת דמי העודפים ביפה ולא למכור חלקו לאו גוד או אגוד הוה אלא א"ל או קח שתיהן או אקח שתיהן: ומ"ש רבינו אפילו אם דמיהם שוים וכו' כ"כ שם הרא"ש ופשוט הוא שהרי הטעם שהזכירו דלמר מיבעי תרוייהו וכו' שייך בין דמיהם שוה בין אינו שוה: וכן אם יש להם שדה וכרם וכו' כ"כ הרא"ש שם: כתב הרשב"א שאלת בתים שאין בהם דין חלוקה דקיי"ל אית דינא דגוד או אגוד ואמר התובע גוד או אגוד באחד מהבתים טען הנתבע אית לי פסידא שלא יהא הנשאר ראוי אז שלא יקפצו עליו קונים אלא אם תרצה לומר גוד או אגוד בכל הבתים: תשובה הדין עם התובע ואע"פ שכולם צריכים להם זה לתשמישו וזה לתשמישו אין זה כדין הנהו תרי אמהתא חדא ידעא למיפא ובשולי וחדא למעבד בוסתרקי דלית בהו דינא דגוד או אגוד דהתם באומר גוד את זו ואני השניה או אגוד אני אותה ואתה השניה אבל אם בא לומר באחת מהן גוד אתה או אגוד אני אותה אית דינא דגוד או אגוד והנדון שלפנינו נמי אית דינא עכ"ל : שנים שקנו מקום ישיבה אחת בב"ה כתב הרשב"א בתשוב' סי' תתקנ"ו שאין חלוקה לזמנים ידועים למאן דאית ליה דינא דגוד או אגוד: וכתב עוד בתשובה שאם אירע שישב בו האחד שתים ושלש שנים נ"ל דבר ברור שאינו חייב להעלות לו שכר דכל שלא חלקו בשלו הוא משתמש ואפילו בחצר שיש לה דין חלוקה וה"ה דאינו יכול לומר לו כדרך שנשתמשת בו שתי שנים אשתמש אני כנגדן דכל שלא חלקו בשלו הוא משתמש: כתב רבינו ירוחם נכ"ז ח"ב בשם הרשב"א מקומות בית הכנסת אין ראויים ליחלק וכן בתים רובם אינם ראויים ליחלק וגם אנו רואים שאין האחין והשותפים מקפידים זה על זה וכיון שכן אטרוחי ב"ד בכדי לא מטרחינן : וכתב הרמ"ה ק"ל אם יאמר לו חבירו תקח אחד ותניח אחד והרי יש דינא דגוד או אגוד ונראה לי דאה"נ ומ"מ ההוא גוד או אגוד דהוא בעי למעבד בתרווייהו ליתיה: ושני דברים שתשמישן שוה וכו' פשוט הוא: אבל אם דמיהן שוים כתב הרמב"ן וכו': (כה)(כו) וכ"כ רב האי בתשובה עוד שאלה ראובן ושמעון וכו': שאלה לא"א הרא"ש ז"ל בכלל צ"ח סי' ג' ודע שמ"ש דלא אמרינן גוד או אגוד אלא כשאומר אקנה חלקך לתשמישי וכו' לכאורה נראה דאין כן דעת הרמב"ם בפ"ה מהל' שכנים שכתב ב' אחים אחד עני ואחד עשיר שהניח להם אביהם וכו' ואין העני כופה את העשיר לקנות חלקו אא"כ אמר ליה קנה ממני או מכור לי והריני לוה וקונה או מוכר לאחרים וקונים הדין עמו ואפשר דגם הרא"ש מודה בההיא דהרמב"ם כיון שאין העשיר רוצה לקנות בשום סך אבל הכא שהאלמנה רוצה לקנות כפי שוויה אין לכופה למיגד בשביל תוספת דמים של זה והמרדכי ספ"ק דבתרא גבי עני ועשיר שהניח להם אביהם מרחץ וכו' כתב וכי אינו יכול למכור חלקו לאדם עשיר שיש לו עבדים וזיתים וכשם שיכול למכור יכול נמי להשכיר דמה לי מכר מ"ל שכירות אבל בסוף דבריו כתב ומיהו תימה דהכא משמע דהעני אינו יכול להשכיר חלקו וצ"ע: וכתב א"א הרא"ש ז"ל יש אומרים דלא אמרי' גוד או אגוד וכו' וז"ל בספ"ק דבתרא י"א דלא אמרינן גוד או אגוד אלא היכא דיד שניהם משגת לקנות אבל אם אין אחד מהם ידו משגת לא ודייק מדפריך תלמודא לרב יהודה ממתני' דשני אחים אחד עני ואחד עשיר ושני שאני התם דגוד איכא אגוד ליכא אלמא ליתיה לדינא דגוד או אגוד אלא היכא דיד שניהם משגת והרי"ף דחה דבריהם וכתב שהכל תלוי בתובע ולא חיישינן אי אית ליה לנתבע וההיא דשני אחים לא מצי תובע דהיינו העני לומר אגוד הילכך לא מצי דחיק לעשיר לקנות אבל עשיר מצי למימר לעני גוד או אגוד אע"ג דלית ליה לעני למיגד עכ"ל וכ"כ הרמב"ם בפ"ה מהלכות שכנים והמרדכי כתב דבעל אותה סברא הוא ר"ח ושרבינו יואל בשם ריב"א כתב כהרי"ף: לשון א"א הרא"ש כתב הר"י הלוי דינא דגוד או אגוד לא שייך אלא ביורשין וכו' עד ואין דבריו נראין לי בזה כ"כ בספ"ק דבתרא. ונימוקי יוסף כתב בשם הרא"ה כדברי הר"י הלוי ושמדברי הרמב"ם בפ"א מהל' שכנים נראה שאין חילוק בין שלקחו או שהיו שותפים בירושה ובמתנה: כתב הרשב"א בסימן תתקי"ג שאלת על מה שראית בהשגות ה"ר אברהם ז"ל דלא אמרו גוד או אגוד אלא בירושה ומתנה ונסתפקת אם צריך דוקא שניהם יורשים או שניהם מקבלי מתנה או לא. תשובה דברים אלו שכתב ה"ר אברהם אין להם עיקר בגמרא אלא שהדעת נוטה להם שאם עמדו שנים וקנו מאחד מה שאינו ראוי לחלוק אם לא שנתרצו בכך מתחלה לדור בו או שלא לכוף זה את זה בדינא דגוד או אגוד מי הזקיקם לקנות בשיתוף ולפיכך אם קנו או שכרו ביחד הוברר הדבר כי מתחלה שיעבד כל אחד חלקו לחבירו להיות עומד כן לעולם בשיתוף אבל כשירשו או ניתן להם במתנה או שזכו בו מן ההפקר שלא ירדו הם מתחלה על דעת השיתוף אית דינא דגוד או אגוד ואפילו לפי הסברא הזו אם לקח אחד מן השוק חלק אחד מן היורשים מסתברא דאית דינא דגוד או אגוד שהרי בודאי היורש השני שעמד עדיין בחלקו לא הפסיד דינו מפני קנייתו של לוקח זה וכל שזה יכול לומר ללוקח גוד או אגוד אף הלוקח יכול לומר לו כן שלא תלקה מדת הדין שתהא יד האחד עדיפא מיד השני והרי הלוקח יכול לטעון סבור הייתי שתתרצה למכור וע"ד כן קניתי ועכשיו שאינך מתרצה למיגד אגוד ומ"מ עיקר הדין אפילו בשני לוקחים אינו ברור לפי שיכול לטעון סבור הייתי לקבל ולדור מתחלה ועכשיו איני יכול לסבול ומן הדומה שזו היא דעת הרמב"ם וכענין שא"ר מאיר בפרק המדיר (עז.) גבי מומין סבורה הייתי שהייתי יכולה לקבל וכו' ושנינו בפרק לא יחפור (כ:) חנות שבחצר יכול הוא למחות בידו וכו' וגרסי' עלה בירושלמי תניא לשכנו יכול הוא לחזור בו משקיבל עליו אינו יכול לחזור בו רשב"ג אומר אף משקיבל עליו יכול לחזור בו ואתיא דרשב"ג כר' מאיר ואע"ג דלא קיי"ל לא כר"מ במומין ולא כרשב"ג בחנות התם בשקיבלו בפירוש אבל כאן דבסתם יכול הוא לומר סבור הייתי לקבל והרי זו כההוא דתניא לשכנו יכול לחזור בו אא"כ קיבל בפירוש ונכון הוא עכ"ל: וכתב עוד הנותן לחבירו או לחתנו בית אחד בחצירו יכול הוא לומר אחר כך גוד או אגוד : והרמב"ם כתב דבשכירות נמי איכא דינא דגוד או אגוד וכו' כוונת רבי' לומר דר"י הלוי סבר דליכא דינא דגוד או אגוד בלקוחות וא"א ורבינו האי סוברים דיש והרמב"ם סובר כרבינו האי והרא"ש אלא שהפריז על מדותיו לומר דאף בשכירות איתיה וזה דבר תימה. ובסימן שי"ו כתב רבינו בשם הרא"ש בתשובה וז"ל וגם אינו יכול לכופו לחלוק שהבית אינו שלהם אלא הוא שכור להם לזמן ודברי הרמב"ם הם בפ"א מהל' שכנים וכתב ה"ה בהשגות א"א וגם זה הדין נפשי אותה ויעש בשכירות שעל מנת כן שכרו וקרוב אני לומר אף במקח כן ולא אמרו גוד או אגוד אלא בירושה ומתנה ע"כ ואין לזה ראיה אלא דברי טעם ומ"מ כתב הרשב"א בתשובה להעמיד דברי המחבר שיכול לומר כששכרתי סבור הייתי שהייתי יכול לקבל להיות שותף עמך ועכשיו איני יכול לקבל וכיון שהם סתם קנו או שכרו יכול לומר כן ונכון הוא אלו דבריו ז"ל ועוד אני מוסיף טעם ואומר שהאחד יכול לומר על דעת כן נשתתפנו בקנייה או בשכירות כדי שלא להרבות בדמים שאם אני הייתי רוצה בה ואתה ג"כ היינו מעלים בדמים לפיכך נשתתפנו שנינו ועכשיו אם אחד ירבה בדמים לא יהא נזק אלא במחצית ועוד שהוא יכול לקצוב דמים כרצונו לקנות או למכור ועל הכלל יכול לומר לו סמוך הייתי על דין גוד או אגוד ונשתתפתי עמך עכ"ל ונ"ל שטענת הרשב"א כוללת אף לשוכר מחבירו מקצת חצר או שדה שאין בה דין חלוקה אך טענת ה"ה אינה מספקת אלא לשנים ששכרו מקום אחד בשותפות אבל לא לשוכר מחבירו מקצת חצר או שדה שאין בה דין חלוקה ומ"ש ה"ה ועוד אני מוסיף אינו אלא לענין שנים ששכרו מקום אחד בשותפות: ומ"ש רבינו ותימה היאך יחלקו במחיצה דבר שאינו שלהם וכו' נ"ל דאין כאן תימה דאי איכא היזק ראיה אטו מפני שאינו שלו אלא בשכירות יהא חבירו ניזוק בראייתו : כתב הרשב"א בתשובה שאין אומרים גוד או אגוד אלא בדבר שגופו קנוי אבל אם היה להם קרקע שאינו ראוי ליחלק כמשכונא הרי הוא עומד ליפדות ואז יחלקו הדמים וכ"ש שטר חוב שאין אומרים בו גוד או אגוד כיון שעומד לגבות עכ"ל מישרים נכ"ז ח"ב וכ"כ בתשובות להרמב"ן סימן מ"ג . שוכר מחבירו חצי חצר או שנים ששכרו מקום אחד אי ראוי ליחלק חולקין ואם לאו גוד או אגוד כלומר שכור חלקי או אשכור חלקך בתרא פ"ק וכן אם הניח להם אביהם בית מושכרת אומרים גוד או אגוד עכ"ל מישרים נתיב כ"ו ח"ב וכ"כ הרמב"ן: (ב"ה) ודברים אלו הם כסותרים למה שכתב תחילה בשם הרשב"א וכבר נתבאר בסמוך שדעת הרמב"ם דבשכירות שייך דינא דגוד או אגוד וה"ה למשכנתא: כתב הרשב"א שאלת בבתי כנסיות שלנו יש אצטבאות שאנו קורים אותם מדרשות ויש בכל מדרש מקומות לאנשים ובכל מדרש מאלו בשתי קצותיו לוחות וחוצות בין מדרש ומדרש ועתה יש לראובן ושמעון המקום הרביעי ולמדרש ההוא הרביעי בשתי קצותיו ב' קורות חוצצות בין אותו מדרש למדרשות אחרות עכשיו רוצה ראובן לעשות מחיצה בסוף מקום הג' שלו סמוך למקום הד' של שמעון ורוצה להכניס המחיצה בתוך שלו ושמעון מעכב ואומר עכשיו שאין מחיצה אנחנו בריוח ואם תפסיק בינינו אז נשב דחוקים. תשובה הדין עם ראובן שיכול הוא להכניס בתוך שלו כל שאינו נוטל כלום משל שמעון אין לו להתרחק מפני דחקו של שמעון זה הדבר ברור שאין לשמעון שום שיתוף ושום זכות במקומות של ראובן ובין ירצה שמעון בין לא ירצה מכניס ראובן בתוך שלו ואע"פ שממעט האויר לשמעון ואל תתמה ותטעה במה שאמרו בריש ב"ב בונין את הכותל באמצע פשיטא והשיבו מהו דתימא מצי א"ל כי אתרצאי לך למעוטי באוירא למעוטי בתשמישתא לא אתרצאי קמ"ל דאלמא משמע דאפילו מכניס בתוך שלו בעי ריצוי כל שבא למעט אפילו באויר לא היא דהתם הוא דהוי חצר כולה משותפת ורצה אחד מהם לחלוק ואילו לא נתרצה לו חבירו לא היה יכול לחלוק ולמעט אוירו בפניו דחצר שאין בה חלוקה היא: וא"א כתב בתשובה כלל פ"ה סימן ד': בית ועלייה שהשליש של שמעון ושני שלישים של ראובן ושכר שמעון מראובן השני שלישים וירד ודר בבתים ועתה רוצה ראובן להעלות לו דמי השכירות ולא נתרצה שמעון ובאו לדין ותבע ראובן משמעון שיברור לו אחד מג' דרכים או שיקח ממנו ס' דינרים בשכירות השליש או שיתן לו ק"כ דינרים בשכירות השני שלישים או שידור בבתים ראובן ב' שנים ושמעון שנה עיין בהריב"ש סימן רכ"ז ותפ"ג: כתב הרשב"א בתשובה שלא נאמר דין גוד או אגוד בד' אמות של פירוק משא ולא במה שצריכים ליציאה וביאה לפי שאם אין יציאה וביאה יצטרך לפרוח באויר ונמצא שהפסיד את ביתו וכן אם אין מקום לפרוק שם משאו אינו בית שכל בית צריך למקום פנוי לפרוק שם משאו ולא נאמר אותו דין אלא במה שנשאר מן החצר מלבד מקום פירוק משא והוא מקום חצר העשוי לישב וליהנות בו לרוח היום או לשאר צרכים מלבד פירוק המשא עכ"ל. וכתב עוד אע"פ שהבתים פתוחים לר"ה שהוא רחב ד"א או יותר אין בכך כלום לפי שאין אדם עשוי לפרוק משאו בדרכים לעין כל ופעמים שהוא צריך הצנע ועוד שאין להם רשות לפרוק משאותיהם בדרך הרבים שהרבים מעכבים עליהם מפני שמונעים רגלי הרבים משם עם משאותיהם עכ"ל: שנים שהם שותפים בבית שיש בו דין חלוקה ואחד חפץ לחלוק והשני אומר שבדעתו למכור חלקו ואם יחלוק הבית לא יקח אותו שום אדם ונמצא שמפסיד חלקו אם כופין אותו עיין בתרומות הדשן סימן של"ז: וכתוב עוד שם בסימן של"ז כותל שבין ב' שותפין שהסכימו לסתרו ולעשות תחתיו מחיצה של קרשים ובאים לחלוק האבנים והיו בצד הכותל שכלפי ראובן אבני גזית יקרות יותר מבצד שכלפי שמעון וריצה ראובן לזכות בהן לפי שהיו בצד שלו אין שומעין לו: עיין עוד בתשובת הרשב"א סימן תתקכ"ה וסי' תתנ"ז ומתתק"ט עד תתקי"ג: תשובת הרא"ש לענין חלוקה תמצא בטור זה סי' רכ"ז והיא באורך בכלל צ"ח:

# הלכות חלוקת שותפות


~ סימן קעא - איזה דבר שהשתפין כופין זה את זה לחלק, וכל דיניו
<?>חצר המתחלקת וכו' בספ"ק דבתרא (יא.) תנן אין חולקין את החצר עד שיהא בה ד"א לזה וד' אמות לזה ובגמר' א"ר אסי א"ר יוחנן ד"א שאמרו חוץ משל פתחים תנ"ה אין חולקין את החצר עד שיהא בה ח' אמות לזה וח' אמות לזה והא אנן תנן ד"א לזה וד"א לזה אלא ש"מ כדרב אסי ש"מ: ואפי' שהפתח רחב הרבה וכו' ג"ז שם בברייתא היה לזה פתח רחב ח' אמות נוטל ח' אמות כנגד הפתח וד' אמות בחצר ארבע אמות בחצר מאי עבידתייהו אמר אביי ה"ק נוטל ח' אמות באורך החצר וד"א ברוחב החצר ופרש"י נוטל ח' אמות דהיינו כנגד רוחב הפתח וד"א ברוחב החצר להלן מן הפתח: ואם אין הפתח רחב משלים עליו וכו' כ"כ הרא"ש שם וז"ל היה לו פתח אחד ברוחב ח' אמות וכו' ואם לא היה הפתח רחב כ"א שתי אמות מ"מ נוטל ד' על ד' דלא הוה לפרק משא בבציר מהכי מדאמרינן בפרק חזקת גבי הא דתנן גדול לא יעשנו קטן אחד לא יעשנו ב' ב' סבר רמי בר חמא למימר בר ד' לא לישוייה תרי בר תרתי דקא שקיל ח' אמות בחצר: (ב"ה) אבל מדברי הרמב"ם פ"ב משכנים לא משמע הכי שכתב וז"ל ב' שותפים לזה ב' בתים ולזה בית אחד זה שיש לו ב' בתים מודדין לו מן החצר ד"א לכל בית ובית על כל רוחב הפתח אפילו היה עשר אמות זה שיש לו בית אחד נותנים לו ד' אמות ברוחב פתח עכ"ל משמע דאין נותנים לו אלא ברוחב פתחו בלבד וכ"כ ה"ה וז"ל רוחב ד"א יש לכל פתח ברחבו של פתח אם מעט ואם הרבה כמ"ש ז"ל וכן פרש"י עכ"ל ויש לתמוה על זה שהראיה שהביא הרא"ש ראיה גדולה היא ולכן נ"ל לפרש דהרמב"ם נמי בסתם פתח שהוא רחב ד"א מיירי ולא חשש לפרש שאם הוא פחות משלים עליו לפי שאינו מפורש בהדיא בגמרא: (ב) ואם יש לאחד בית פתוח לחצר שיש בו ב' פתחים וכו' ג"ז שם אמר רב הונא חצר מתחלק לפי פתחים ורב חסדא אמר נותנין ד"א לכל פתח ופתח והשאר חולקין בשוה ותניא כוותיה דרב חסדא: ופי' הר"י הלוי דמיירי בשנים שקנו מן ההפקר וכו' כ"כ הרמב"ן והרא"ש ומגיד משנה ונ"י בשם הר"י הלוי וכ"כ הרמב"ם בפ"ב מהל' שכנים. ולכאורה משמע דר"י הלוי לא פי' כן אלא אפלוגתא דרב הונא ורב חסדא דשם כתבוה הרמב"ן ונ"י אבל אהא דא"ר יוחנן ד"א שאמרו חוץ משל פתחים ל"ש לן בין זכו מן ההפקר ל"ש לקחום בשותפות וכן הדין דמאי דאר"י ד"א שאמרו חוץ משל פתחים כיון שאין זה נוטל יותר מזה כך לי לקחו כאחד כמו זכו מן ההפקר אבל בפלוגתא דרב הונא ורב חסדא דאף על פי שאין לכל אחד אלא בית אחד אם יש לאחד ב' פתחים נוטל ח' אמות בהא הוא דאיצטריך ר"י הלוי לאוקמא בזוכים מן ההפקר אבל מדברי הרמב"ם בפרק הנזכר נראה דגם הא דא"ר יוחנן ד"א שאמרו חוץ משל פתחים בזוכים מן ההפקר דוקא הוא ומדברי ה"ה נראה שכן הוא דעת הר"י הלוי ואיפשר שטעמם משום שכבר איפשר שיהיו לזה ב' בתים קטנים ולזה בית גדול כשניהם ונמצא בעל הב' בתים נוטל ח' אמות והאחר ד' לפיכך ס"ל דלא א"ר יוחנן ד"א שאמרו חוץ משל פתחים אלא בזוכים מן ההפקר דוקא אבל ק"ל דא"כ מאי האי דאמרי' תנ"ה אין חולקין את החצר עד שיהו בה ח' אמות לזה וח' אמות לזה והא אנן תנן ד"א אלא ש"מ כדר' אסי א"ר יוחנן ומנ"ל דהוי פי' דמתני' כר' אסי א"ר יוחנן דילמא לעולם מתניתין ד"א דוקא קתני ובלוקחים או יורשים מיירי מתני' וברייתא בזוכים מן ההפקר ונ"ל דמעיקרא הוה ס"ד דבין לוקחים בין זוכים מן ההפקר בד' אמות לזה וד"א לזה סגי ואתא רבי אסי א"ר יוחנן ואמר דד' אמות שאמרו כבר אפשר שהם חוץ משל פתחים והיינו אם זכו מן ההפקר ולא הוצרך לפרש כן לפי שסמך על המבינים וכי אמרינן תנ"ה וכו' אלא ש"מ כר' אסי היינו לענין חידוש הדין בעצמו לא לענין פי' המשנה: (ב"ה) ובאמת שהדעת נוטה כדברי האומרים דלא פי' כן הר"י הלוי אלא אפלוגתא דרב הונא ורב חסדא ולא אדר' יוחנן ואע"ג דלא משמע הכי מדברי הרמב"ם יש לדחוק ולפרש דבריו כן וגם כי בדברי ה"ה יש מקום לפרש כן: וכתב ה"ה סיום דברי הר"י ן' מיגא"ש אבל חצירות שבמדינה שהן של שני שותפין ויש לו לאחד מהם בהם חלק ידוע כשבאין לחלוק הדבר ידוע שאין כל אחד נוטל אלא כפי מה שמביא ראיה שיש לו בין הרבה בין מעט הילכך אם מגיע לכל אחד מהם בחלקו בחצר זו בית שיש לו ד' על ד' ולפניו אויר שיש בו ד' על ד' נמצא שיש בה דין חלוקה וכופין זה את זה לחלוק לו בין מגיע לו בזה האויר פתחים הרבה בין שאין מגיע לו אלא אחד עכ"ל: אבל שנים שירשו או קנו וכו' ואף אם קדמו וחלקו וכו' כ"כ שם הרא"ש שכתב ריב"א בשם הגאונים ויליף לה מדקיי"ל אחים שחלקו אין להם דרך וחלונות זה על זה וכמו שאין החלון זוכה לו בהרחקת ד"א מכנגדו כך אין פתחו זוכה לו בד' אמות בחלק המשותף לחבירו והקשה עליו רבינו יונה ודחה הרא"ש קושייתו עיין בנמ"י שם: וז"ל הרשב"א בתשובה לשיעור ד"א לזה ולזה אין הפרש בין שהבתים לבעלים ובין שנפלו להם בתים וחצר בירושה או שקנאום בשותפות ועכשיו הם באים לחלוק לפי שכל בית שאין לו פירוק משא אינו כלום ואין הפרש בין זה לזה אלא כשהאב מוריש לזה בית בשני פתחים ולזה בפתח אחד והניח החצר בירושה סתם שכל שהדבר כן כל אחד נוטל בחצר כנגד פתחו זה כנגד ב' פתחיו וזה אינו נוטל אלא כנגד פתח אחד וכדרב חסדא א"כ כשפתחו של זה רחב מד' אמות וזה קצר שזה ד"א ברוחב כל הפתח וזה אינו נוטל אלא ד' על ד' וכדתניא התם ואילו היה להם בתים וחצר בשיתוף כשהם חולקים ונטל זה בית בשני פתחים וזה בית בפתח אחד אין לבעל השני פתחים בחצר יותר ממה שיש לו לבעל הפתח האחד הא לעכב בחלוקת החצר עד שיהא ד"א לזה וד"א לזה מעכבין שהחצר בעצמה אינה ראויה בפחות מד"א וכן כל שיחלק ואין שמו עליו אין חולקין ועוד שכל בית שאין בו פירוק משא אינו כלום הילכך הבא לעכב שומעין לו עכ"ל. ועיין במישרים נכ"ו ח"ב: וכתב א"א ז"ל בד"א כששני הבתים שוים וכו' וז"ל ויראה לי שמה שפירש"י דאיירי בנותן מתנה לבניו דוקא בשביל רב הונא פירש כן דאחין שירשו או שותפין שחלקו פשיטא שאין חולקין החצר לפי פתחים אבל דברי רב חסדא מיתוקמי שפיר אף באחין ושותפין שחלקו ב' בתים שבחצר בשומא שאותו שהגיע לחלקו בית שיש לו ב' פתחים נוטל ח' אמות מידי דהוה אשני אחין שחלקו אחד נוטל שדה לבן וא' נוטל כרם וחלקו בשומא ובעילוי דכרם עדיף משדה לבן וצריך בעל הכרם ליתן דמים לבעל השדה או להוסיף לו בשטח הקרקע אז יש לו ד' אמות בשדה לעבודת הכרם משום דצריכי לכרם ומסתמא גם בשבילו עלו אהדדי וכן נמי כשחלקו הבתים מסתמא לא היו לגמרי שוין בדמים זה כזה וחלקו בשומא ובעילוי ואז אמרינן דד' אמות שלפני פתחו היתרים על של חבירו היו בכלל העילוי שהם צריכים לו לפירוק משאו כמו שצריך הכרם לד"א ולא דמי לחלון שאינו זוכה לו בהרחקת ד"א מכנגדו דהנהו ד"א של הרחקה אינם כ"כ מעיקר תשמיש הבית כמו ד"א שלפני הפתח שצריכות לפירוק משאו וד"א הצריכות לכרם לעבודתו ועוד התם יש לבית אורה הראויה להשתמש מצד אחר כדפרישית לעיל אמנם מטעם אחר היה נראה שאין נוטל ד"א לכל פתח דגרסינן בירוש' א"ר יוחנן ד"א שאמרו לא שהם לו לקנין אלא כדי שיהא מעמיד בהמתו לשעה ופורק חבילתו לשעה ובתוספת' נותנים לו ד"א מכניס ומוציא ד"א בחצר אלמא אינם שלו לגמרי וחבירו משתמש שם כשהוא אינו פורק שם משאו ואין בהמתו עומדת שם וא"כ למה יהיה שלו אחר חלוקה לגמרי נמצא מפסיד האחד מה שהיה משתמש בהן מתחלה כיון שהחצר חציה שלו ומשתמש בכולה ולמה יפסיד כשיחלוקו ומיהו י"ל דאה"נ שיפסיד דכיון דעלו בדמים כל צרכי הבית בכלל העילוי וקודם שחלקו אין מקפיד אם חבירו משתמש בהן בשעה שהוא צריך עכ"ל. וממ"ש וכן נמי כשחלקו הבתים מסתמא לא היו לגמרי שוים בדמים זה כזה וחלקו בשומא ועילוי ואז אמרינן ד"א שלפני פתחו היתרים על של חבירו היו בכלל העילוי וכו' משמע בהדיא שאם היו לגמרי שוים בדמים זה כזה וחלקו בשומא ועילוי אין נוטל בעל שני הפתחים אלא ד"א לבד: ומ"ש רבי' אבל אם אינם שוים ושמו אותם והעלום בדמים ואותו שהגיע לחלקו הבית עם הב' פתחים נתן לחבירו הדמים ששוה יותר על שלו בכלל זה העילוי ג"כ ד"א שבחצר וכו' לאו דוקא שנתן בעל ב' הפתחים לחבירו דמים דה"ה אם נתן בעל הפתח האחד לבעל שני הפתחים דמים דכיון דאיכא שומא ועילוי איכא למימר ששמו ג"כ עילוי ד"א שבחצר ואם שמו שיתן בעל הפתח האחד לחבירו י' פרחים (פרח הוא מין מטבע) י"ל שאילו לא היה לו אלא פתח אחד ג"כ היו שמים שיתן לו עשרים וזה נ"ל בדברי הרא"ש שאל"כ הול"ל וכן נמי כשחלקו הבתים מסתמא לא היו שוים וחלקו בשומא ועילוי ואם היה בית שיש לו ב' פתחים עודף על זה שיש לו פתח א' הא אמרינן ד' אמות שלפני פתחו היתרים על של חבירו היו בכלל העילוי ומדלא כתב הכי משמע כמו שכתבתי ואע"פ שכתב קודם אחד נטל שדה לבן ואחד נטל כרם וחלקו בשומא ועילוי דכרם עדיף משדה לבן וצריך בעל הכרם להוסיף דמים וכו' ואז יש לו ד"א לשדה בעבודת הכרם משום דצריכי לכרם ומסתמא גם בשבילו עלו אהדדי נראה דשאני התם דלא אפשר לאוקמי בגוונא אחריתא דכרם עדיף משדה אבל גבי בתים דאפשר דבעלת פתח אחד שוה יותר מבעלת ב' פתחים כיון שהיו שם שומא ועילוי גם ד"א הוי בכלל העלוי כדאמרן. ודע שכתב ה"ה בפ"ב מהל' שכנים וכתב הרשב"א ומיהו נ"ל דאפי' שותפין שחלקו בתים בחצר אם עלו סתם את שיש לו שני פתחים על שאין לו אלא פתח אחד בכי הא את שיש לו ב' פתחים נוטל לכל פתח ופתח שאני אומר שאף זכות פירוץ הפתחים נכלל בתוך העילוי ועל הכל עלו מן הסתם והביא ראיות לזה וכתב בסוף דבריו וכן נ"ל מדברי ר"ח עכ"ל ולכאורה משמע מדבריו כמ"ש רבי' דדוקא בשעלו את שיש לו ב' פתחים על שאין לו אלא פתח א'. ואפשר שרבינו לא רצה לחלק בין הרשב"א להרא"ש וכיון דתרווייהו בחדא שיטה שייטי נ"ל לפרש דברי הרא"ש בענין שיסכים לדברי הרשב"א. והרמב"ן כתב דברי רש"י והר"י הלוי וכתב ומדברי שניהם נראה שאין דין זה בחצירות שבמדינות שלפני בתי השותפין שקנו כל אחד בית והחצר לשניהם דגבי אבוהון איכא למימר כדדייר איהו יהיב להו וכן אם חלקו יורשים הבתים הם בעצמם אינו נוטל בעל שני פתחים בחצר יותר מאחיו שנטל פתח א' אבל בירושלמי גרסינן א"ר יוחנן ד' אמות ולא שהם לו לקנין אלא כדי שיהא מעמיד בהמתו לשעה ופורק חבילתו לשעה ולפ"ז הדין שוה בכל החצירות ובכל השותפין שאם נטל זה בית וזה אחר שנוטל ד"א כנגד הפתח שיהא שם פורק חבילתו לשעה ואף לאחר יש רשות להשתמש בה בעראי בשעה שאין זה משתמש בה ואם בא לבנות בית אינו בונה ואינו מוכרה וכן אם סתם פתחו ופרץ פצימיו הפסיד זכותו ואינו כשאר חלק שיש לא' לו בחצר שאינו יוצא מרשותו לעולם עד שימכור או יתן במתנה לאחרי' שאלו אינם לו לקנין אלא כענין שאמרו יש לו לבעל הכרם ד"א בשדה הלבן שע"מ כן חלקו וה"נ על מנת כן חלקו ואם באו לחלוק אף החצר אין בעל פתח אחד יכול לכוף לבעל השנים לחלוק בשוה אלא אם רוצה לחלוק יש לו ליתן לבעל ב' פתחים לכל פתח ופתח ד"א והשאר יחלקו שהרי בעל שני הפתחים תשמישו בחצר מרובה ממנו לפי פתחים ומיהו אם הוא רוצה לכוף חבירו לחלוק עמו לפי פתחיו יכול בעל פתח אחד לומר עד עכשיו אני משתמש עראי אף במה שלפני פתחיך ועכשיו תטול לעצמך אלא אם תרצה נחלוק בשוה ותטול ח' לפי פתחיך וד' בחצר ואני כנגדך ד' לפי פתחי וח' בחצר ולפי דרך זו מתפרשים השמועות הללו שבגמרא דילן כענין הירושלמי וכן מצאתי בתוספת' ששנו בכל מקום נותנין לו ד' אמות מכניס ומוציא ד"א בחצר משמע דליתנהו לד"א הללו אלא כדי להכניס ולהוציא חבילות ופירוק משא כענין הירושלמי שכתבנו וראיתי לרב יהודה הנשיא אלברגילוני שכתב זה הירושלמי בהלכותיו וכן כתבו בעלי המתיבות עכ"ל וכ"כ בעל נמ"י: כתב בעל נמ"י בשם הר"י שאם אין בחצר אלא ד"א על ח' לזה וד"א אמות על ח' לזה אע"פ שיש שם כמה פתחים חולקים שהרי יש כאן שיעור חצר ושיעור פירוק משא והיינו דקא פסיק ותני אין חולקין את החצר עד שיהו בה ח' אמות לזה וח"א לזה ל"ש פתח אחד ל"ש כמה פתחים וכתב על סברא זו ה"ר יונה שהסברא מקובלת ונכונה עכ"ל: חפירה דסופלי וכולי בספ"ק דבתרא שם אמר אמימר האי חפירה דסופלי יש לו ד' אמות לכל רוח ולא אמרן אלא דלא מייחד ליה פתחא אבל מייחד ליה פתחא אין לו אלא ד"א לפני פתחו ופי' רש"י יש לה ד"א. לכל סביבותיה: דלא מייחד ליה פתחא. שלא הו"ל פתח אצל חפירה אלא דרך פתח ביתו שהוא יוצא ונכנס בו ר"ל דרך לצאת לחצר ולילך אחר החפירה שלפני ביתו ומשתמש אבל מייחד ליה פתחא שהו"ל פתח לסוף ביתו אצל החפירה ודרך אותו פתח היה רגיל להשליך הגרעינין וליטלן אין לו בחצר בשביל החפירה אלא ד"א שלפני אותו פתח עכ"ל. וכתב בעל נמ"י הטעם דיש לו ד"א לכל רוח החפירה לזרוק שם הגרעינין שלא יצטרך לטרוח ולסבב עם המשא אלא תכף שיגיע לאחד מרוחותיה יזרקם שם אבל אם יש לו פתח מיוחד אצל חפירה זו אין לו אלא ד"א כנגד אותו פתח שהרי הוא מיוחד לכך עכ"ל. והרמב"ם בפ"ב מהל' שכנים כתב כלשון הזה בית שיש לו פתחים רבים מכל רוחותיו יש לו ד"א לכל רוח ואם יחד לו פתח אין לו אלא ד"א כנגד פתחו וכתב ה"ה בגמרא אמר אמימר האי חפירה דסופלי וכו' פי' ן' מיגא"ש מקום שמעבדין בו עורות וקסבר אמימר דהאי חפירה דסופלי כבית היא חשובה וזכיא בד' אמות כנגד פתחה וכיון דאית לה ד' פתחים מד' צדדים זכתה ד' אמות מכל צד וצד ואין חבירו יכול לומר לו אין זה בית ע"כ ועל דעת זה כתב המחבר בית שיחד לו פתח שאין לו אלא ד"א לאותו פתח ובהשגות אמר אברהם לא אמרינן בגמרא יחוד מפקיע שאר הרוחות אלא בחפירה דסופלי והיחוד הוא תיקון כניסה ויציאה אבל בית שיש לו פתחים הרבה מד' רוחות מה תיקון הן צריכין ע"כ והמחבר אינו מפרש יחוד תיקון כניסה ויציאה שא"כ הול"ל בגמרא אבל עבד ליה ולא אבל יחד ליה אלא כבר יש לחפירה ד"א לכל רוח וכשיחד אחד מהם להכניס ולהוציא נסתלק זכות האחרים וכן הדין לבית עכ"ל וא"ת הרי כתב הרמב"ם שם בסמוך בית סתום יש לו ד"א ואיתא פ"ק דב"ב שם ומי עדיף יחד לו פתח מבית סתום ונ"ל דהתם בבית שאין לו אלא פתח אחד ואע"פ שהוא סתום סופו ליפתח ומיהו כי פרץ פצימיו מוכח שאין דעתו לפתוח עוד ולפיכך אין לו אלא ד"א: אכסדרה אין לה ד"א בחצר וכו' ג"ז שם (שם) אמר רב הונא אכסדרה אין לה ד"א טעמא מאי אמרו רבנן ד"א משום פירוק משאו הכא אפשר דעייל לגואי ומפרק. פירש"י אכסדרה שיש לו מן הפתח לחצר אין לו ד"א בחלוקת החצר: טעמא מאי אמרו רבנן שיש לפתח בית ד"א בחצר: משום פירוק משאו. שיפרוק שם משאו מעל חמורו לפי שסתם בית אינו פנוי מכלים וה"ה להכניס חמור עם משאו בבית לפרוק לשם: הכא. באכסדרה כיון דאית לה דפנות אפשר דמעייל לגו ומפרק. והרא"ש פירש כר"י: ואם יש לה מחיצה גם ברוח רביעית וכו' שם מתיב רב ששת אחד שערי בתים ואחד שערי אכסדראות יש להם ד"א כי תניא ההיא באכסדרה רומיתא ופי' רש"י אכסדרה רומיתא. מוקפת דפנות נמוכות שאין מגיעות לתקרה: בית שער יש לו ד"א בחצר וכו' ג"ז שם ת"ר בית שער אכסדרה יש להם ד"א בחצר ובית שער נתבאר בדברי רבינו: ומרפסת פירש"י הרבה פתחי עלייה פתוחים לו וכולן עולים דרך סולם כו' וכתב ה"ה בפ"ב בשם ן' מיגא"ש שהיא בית שער שעולים ממנו לשתי עליות או שנכנסים ממנו לב' חצירות או לשני בתים: היו חמש עליות וכו' ג"ז שם היו ה' בתים פתוחים למרפסת אין לה אלא ד"א בלבד: לול של תרנגולים כו' ג"ז שם בעא מיניה ר' יוחנן מרבי ינאי לול של תרנגולים יש לו ד"א או אין לו א"ל טעמא מאי משום פירוק משאו הכא מטפס ועולה מטפס ויורד. ופירש"י לול של תרנגולים. בית קטן שמגדלים בה תרנגולים ויש לו פתח לחצר יש לו ד"א בחצר או לא: מטפס ועולה. התרנגול מטפס וטורח ועולה דרך ראש הכותל לתוך הלול: בית שחציו מקורה וכו' ג"ז שם בעא מיניה רבא מר"נ בית חציו מקורה וחציו שאינו מקורה יש לו ד"א או אין לו א"ל אין לו ד"א לא מיבעיא קירויו מלגיו דאיפשר דעייל לגואי ומפרק אלא אפי' קירויו כלפי חוץ איפשר דעייל לגואי ומפרק. ופירש"י ל"מ קירויו מלגיו. והחצי שאינו מקורה לצד החצר דאין לו ד"א בחצר דהא איפשר דעייל חמור במשאו ומפרק שם שאין דרך לתת כלים בחצר שאינו מקורה אלא אפי' קירויו לצד החוץ וגילויו לצד פנים נמי אין לו ד"א דהא איפשר דמעייל חמור עד הגילוי ומפרק: (ב"ה) כתב הרב המגיד בפ"ב משכנים בשם הרשב"א ז"ל דדוקא כשיש ד"א על ד"א במה שאינו מקורה: בית סתום כל זמן שלא נפרצו פצימיו ג"ז שם ברייתא: וכתב הריב"ש בסי' רמ"ח דהב"ע בשידוע שיש לו חלק בחצר וכשסתם פתח הבית בפריצת פצימין הרי מחל זכות ד"א שיש לו בחצר מפני הפתח מלבד חלקו אבל כשלא פרץ פצימיו לא מחל אותן ד"א לפי שדעתו לחזור לפתחו ולעולם החלק שיש לו בגוף החצר אינו תלוי בפריצת פצימין כי אינו יוצא מרשותו לעולם אע"פ שסתם פתחו ופרץ פצימיו עד שימכרנו או יתננו במתנה אבל זכות הד' אמות בחצר שאינם לו לקנין גמור אלא כדי שיהא מעמיד בהמתו לשעה ופורק חבילתו לשעה כמו שמפורש בירושלמי וכן הסכים הרמב"ן שאין זכות הד"א קנין גמור אלא לשעה זכות זה הוא נפקע במחילה ובפריצת פצימין נראה שמחל ובלא פריצת פצימין לא מחל. אבל לדעת הרשב"א וקצת מפרשים שהד"א שיש לכל א' בחצר לפי פתחים לקנין גמור הם לו ולא לשעה והירושלמי פליג אגמרא דילן ואנן נקטינן כגמרא דילן וכן נראה דעת רש"י שפי' ההיא דחצר לפי פתחיה מתחלקת במי שיש לו חצר ושני בתים פתוחים לתוכו לזה פתח אחד ולזה שני פתחים וחלק נכסיו על פיו ונתן האחד לבנו הא' והשני לבנו השני והם באים לחלוק החצר והר"י ן' מיגא"ש פירשה כגון חצירות הכפרים שבא ראובן ובנה בית בחורבה ובא שמעון ובנה סמוך לו ואח"כ הסכימו שניהם והקיפו וגדרו ונמצא חצר של שניהם ולפי שדעתם שהד' אמות הם לו לקנין גמור מפני זה לא פירשוה כפשטה בשני אחים שירשו או קנו בשותפות בתים וחצר וחלקו הבתים ובאו עתה לחלוק החצר כי בענין זה לא היה להם ד"א בחצר לפי פתחים לקנין גמור אבל חולקין אותם בשוה ואע"פ שהם לו לקנין גמור כשסתם פתחו ופרץ פצימיו הרי הוא כמפקיר אותם לשאר בני החצר ואף לדבריהם י"ל דדוקא בד"א שיש לו מדין הוא שמחל אבל במה שיש לו בחצר מלבד הד"א לא הפקיר בסתימת הפתח ואף בפריצת פצימין דהא לא קתני בברייתא אלא אין לו ד"א אבל חלקו הידוע בחצר עדיין הוא שלו ומ"מ לדברי כולם בשנודע לו חלק בחצר והם באים לדון על סתימת הפתח אם הוא מחילה אבל אם לא נודע לו חלק וזה משתמש בשלו לבדו ודאי אין לומר שפתח סתום יהיה ראיה שיש לו חלק בחצר שהרי איפשר שהיה הכל מקודם לאדם א' וסתם פתחו ברצונו בעודו שלו ואח"כ מכר או נתן החצר כולו לא' ונשאר הפתח כאשר היה ושייר לעצמו הבתים שבהם הפתח הסתום ואח"כ מכרם ובענין זה אין לבעל הבתים המוכר או נותן דרך על הלוקח ומקבל מתנה ואף אם היה הפתח פתוח ממש דקיי"ל כר"ע דאמר מוכר בעין יפה מוכר ואף אם נאמר שמכר ראשונה הבתים שבהם הפתח הסתום ושייר החצר לפניו ואז יש לו דרך עליו דבעין יפה מוכר היינו כשהפתח פתוח ואין לו פתח מצד אחר אלא עליו אבל אם יהיה ללוקח דרך מצד אחר בזה לא אמר ר"ע מוכר בעין יפה מוכר שיהיה ללוקח שיעבוד על המוכר לעבור דרך עליו במה שלא מכר לו וא"צ לו עכ"ל. כתב רבינו ירוחם בנכ"ז ח"ג פירש ה"ר יונה דמיירי דפרץ אביו פצימיו דאם פרצם הוא אחר שחלקו לא הפסיד הד' אמות והתוס' כתבו דאפי' פרצם הוא הפסיד עכ"ל. וז"ל נמ"י אפי' היה סתום קודם שחילק להם האב הבתים כל היכא שלא פרץ האב הפצימין שהם המשקופות אע"פ שפרצם הבן לאחר מיתתו לא איבד זכותו שזכה כבר בד"א לכל פתח: בית שאין לו ד' אמות וכו' בפ"ק דסוכה (ג:) ת"ר בית שאין בו ד"א על ד"א פטור מן המזוזה ואין האחין והשותפין חולקין. ופירש בגמרא דה"ק אין בו דין חלוקה בחצר דאמר רב הונא חצר לפי פתחיה מתחלקת ורב חסדא אמר נותן לכל פתח ד' אמות והשאר חולקין אותו בשוה וה"מ בית דלמיהוי קאי יהבינן ליה חצר האי דלמיסתם קאי לא יהבינן ליה חצר ופירש"י אין בו דין חלוקה בחצר. ומהו דין חלוקה כדרב הונא ורב חסדא ובית קטן זה אין לפתחו דין חלוקה ליטול בחצר לא כרב הונא ולא כרב חסדא. וכתב ה"ה בפ"ב מהל' שכנים יש לפרש לדעת הרמב"ם לא נתמעט בעל בית זה מדין כניסה ויציאה אלא מד' אמות שכנגד הפתח אבל הד' אמות אחרות שיש לכל בית זולת אלו שכנגד פתח הבית אף לזה יש לו וכן דעת הראב"ד בהשגות: (יב) הזבל שבחצר וכולי גם זה שם (בבתרא יא:) בעיא דאיפשיטא לענין אכסניא וקאמר עלה תנ"ה זבל שבחצר מתחלק לפי פתחים אכסניא לפי בני אדם ופירש"י אכסניא. חיל המלך המוטל על בני העיר לתת להן אכסניא בבתיהם מתחלק לפי פתחים זבל שדות לפי שדרך הפתחים השליכו שם עד שנעשים אשפה והרי"ף והרא"ש כתבו כרש"י וי"מ זבל של אכסניא וגולפא הם שמרים שבחבית שדרך האכסניא להניחם חולקין אותן בעלי האכסניא לפי בני אדם וכ"כ התוס' בשם ר"ח והרמב"ם בפ"ב משכנים: לפיכך כיון שצריך ליתן לפני כל פתח ד"א הא דתנן אין חולקין את החצר וכו' כבר נתבאר בראש סימן זה: וצריך שיהא ח' על ח' וכו' כן כתב הרי"ף והרא"'ש שם דאע"ג דאיכא י' אמות באורכא אי ליכא בפותיא ד"א לית בה דין חלוקה דכיון דלית בה ד"א לא חזיא לתשמישתא: וכתב הר"י הלוי שא"צ שיהא בו וכו' ונראה לחלק דוקא כשפתחי בתיהם שוות וכו' באמת דברי רבינו תמוהין שא"א לפרש דברי הרא"ש כשפתחי בתיהם שוות שהרי כ"כ לפי הגאונים אם יש בחצר השותפים ח' על ח' ולאחד יש לו ב' פתחים אינו יכול לומר איני רוצה לחלוק עד שיהא לי לכל פתח ד"א לפירוק משא ועוד ד' אמות לשיעור חצר נמצא שיצטרך שיהיה בחצר ו' פעמים ד"א על ד"א אלא כיון שיש לו לפתח אחד שיעור פירוק משאו ד"א ועוד ד"א לחצר צריך לחלוק עכ"ל והרי הדברים ברורים דביש לאחד שני פתחים ולאחד פתח אחד מיירי ושלא כדברי רבינו ומה שהקשה רבינו למה יפסיד בעל ב' הפתחים וכו' הוא מבואר שהרא"ש כתב דין זה לפי דברי הגאונים שכתב ר"י בשמם דכי א"ר חסדא נותנין לכל פתח ד' אמות והשאר חולקין בשוה דדוקא במחלק נכסיו לבניו על פיו הוא אבל ב' שירשו חצר אחד או קנו בשותפות חולקין החצר והבתים בשוה ולא יטול אחד מהן יותר על חבירו וכמו שנתבאר בראש סימן זה ולפי דבריהם כתב דבחצר השותפין דהיינו שירשו או קנו בשותפות לא תימא נהי שחולקין בשוה מיהו צריך שיהא לכל פתח ד"א ועוד ד"א לשיעור חצר לכל פתח ופתח אלא כיון שיש ח' אמות לכל אחד חולקין וזה נ"ל ברור בדברי הרא"ש ואיני יודע מה מקום היה לרבינו לחלוק . גרסינן בס"פ חזקת (נז:) בכל השותפין מעכבין זה ע"ז חוץ מהכביסה ועיין במ"ש על זה נמ"י בשם הירושלמי. כמה יהא בבית ויהיה בו כדי חלוקה עיין במרדכי פרק המוכר פירות:

~ סימן קעב - בית או חצר איך נותנים ארבע אמות, (ודין הזבל שבחצר ונתינת האכסניא),
<?>כל דבר שנתרצו השותפין וכו' משנה פ"ק דבתרא (יא.) אין חולקין את החצר עד שיהא ד' אמות לזה וכו' זה הכלל כל שיחלקו ושמו עליו חולקין ואם לאו אין חולקין אימתי בזמן שאין שניהם רוצים אבל בזמן ששניהם רוצים יחלוקו וכתבי הקודש אע"פ ששניהם רוצים לא יחלוקו. ופירש"י כתבי הקודש. כ"ד ספרים והיו רגילין לכתבם בגליון כס"ת שלנו לפיכך גנאי הדבר לחתכן. וכתבו במרדכי ובהג"א ודוקא ספרים שעשוין כעין ס"ת ונגללין יחד הוא דאיכא ביזיון בכרך אחד לחלוק אבל השתא שאנו קושרין הספרים בקונטריסים ואין נגללין יחד ליכא ביזיון וכן משמע מפירש"י: במה דברים אמורים שהן בכרך א' וכו' שם (יג:) אמר מימרא דשמואל לא שנו אלא בכרך א' אבל בשני כריכות חולקין: כתב המרדכי ירושלמי אמר ריב"ל כגון תהילים ודברי הימים אם אינו רוצה לחלוק אומר או גוד או אגוד אבל תהילים ותהילים חולקין ור' עקיבא אומר אפי' תהילים ותהילים נמי אין חולקין שמתוך שאין חולקים מתועדים כולם עכ"ל ולא נזכר זה בדברי הפוסקים: ואם הם שני עניינים וכו' ג"ז שם גבי דינא דגוד או אגוד פריך מהנהו תרי אמהתא דחדא ידעה אפיא ובשולי וחדא ידעה פילכא ונוולא ואמר רבא דלית בהו דינא דגוד או אגוד ומשני שאני התם דלמר מיבעי תרווייהו ולמר מיבעי תרווייהו כי קא א"ל שקול את חדא ואנא חדא ואי לא גוד או אגוד לא מצי למימר הכי והא כתבי הקודש דתרווייהו מיבעי להו ואמר שמואל לא שנו אלא בכרך אחד אבל בשתי כריכות חולקין הא תרגמה רב שלמן כשרצו: השותפין שנתרצו לחלוק וכו' בריש בתרא (ב.) תנן השותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר בונין את הכותל באמצע ומפרש בגמ' לחד לישנא דמאי מחיצה פלוגתא ופריך בגמרא ואי היזק ראייה שמיה היזק מאי איריא רצו אפי' לא רצו נמי א"ר אסי א"ר יוחנן כשקנו מידן וכי קנו מידן מאי הוי קנין דברים בעלמא הוא כשקנו מידן ברוחות רב אשי אמר כגון שהלך זה והחזיק בתוך שלו והלך זה והחזיק בתוך שלו ופירש"י קנין דברים הוא. ואין חליפין קונין אלא דבר הנקנה או מכר או מתנה או שיעבוד קרקעות שהקנין חל עליו או מטלטלין: ברוחות. זה בורר לו חלק מזרחי וזה בורר לו חלק מערבי וקנו מידם ועתה נקנה חלק מזרחי ואין לזה חלק בו וכן השני לחבירו: וכתב הרמב"ם וכו' בפ"ב מה' שכנים: וא"א הרא"ש ז"ל כתב דכה"ג קנין דברים בעלמא הוא וכו' אני לא מצאתי שהרא"ש כתב דבכה"ג הוי קנין דברים אלא כתב סתם דברי רש"י וסובר רבינו דממילא משמע דכל דלא הוי כה"ג הוי קנין דברים בעלמא והחילוק שבין דברי הרמב"ם ומה שסובר רבינו להרא"ש נ"ל שהוא דלהרמב"ם לא הוזכר הבירור עד שעת הקנין שהוא נוטל קנין ולהרא"ש תחלה ביררו ואח"כ נטלו קנין: וכן אם חלקו והחזיק אחד מהן בחלקו וכו' גם זה שם ונתבאר בסימן קנ"ז: והרמב"ם כתב נ"ל דטעות סופר הוא דהרמב"ם בפ"ב מהל' שכנים כתב כלשון הגמרא לבד ואין משם הכרע אך יש לגרוס הרמב"ן בנו"ן שהוא כ"כ בחידושיו וכבר כתבתי זה בסי' קנ"ז: ואם חלקו בגורל וכו' פרק בית כור (קו:) תניא רבי יוסי אומר האחין שחלקו כיון שעלה גורל לאחד מהם קנו כולם מ"ט אמר רב אשי בההוא הנאה דקא צייתי להדדי גמרי ומקני להדדי וכתב ה"ה בפ"ב מהל' שכנים יש שפירשו כגון שהסכימו שיחלקו לפי סדר תולדותן שמעון אחר ראובן ולוי אחר שמעון וכיון שעלה גורל לראובן קנה שמעון בחלק הסמוך וכן לוי אחר שמעון ורש"י פירש בין ממקרקעי בין ממטלטלי דסתמא אמרו קנו ולא חלקו ואחין דנקט לאו דוקא דה"ה לשותפין אלו דבריו ז"ל וי"מ בשלא חלקו לפי סדר אלא כל א' יזכה בחלק שיעלה מהקלף ופי' הברייתא אם הם שנים כיון שזכה הלה בחלק זה זכה שני בחלקו ואם ג' או יותר אז קנו כולם זה שעלה לו הגורל זכה בחלקו והאחרים קנו כולם לענין לחלוק באותן חלקים שיעשו ע"פ הגורל ואין א' מהם יכול לחזור ולומר לא בגורל אני חפץ אלא בעילוי אלא כיון שעלה הגורל לאחד מהם יחלוקו גם כולם בגורל וי"מ קנו לגבי ראשון שעלה לו הגורל שהוא אינו יכול לעכב עליהם ולא הם עליו אבל מ"מ אם רצה אחד מהנשארים לעכב ולחלוק בינו ובין שאר האחרים בעילוי שומעין לו והראשון נראה עיקר עכ"ל הרשב"א ובההיא הנאה דקא צייתי אהדדי וכו' פי' רש"י בההיא הנאה שנשמעין זה לזה לחלוק בגורל כדי שיטול כל א' חלקו בפני עצמו דאינן חפצים עוד בשותפות הילכך הם אינם רוצים שיהא עוד עיכוב בדבר וגמרי ומקני אהדדי ולא כתב רבינו אחים כל' הברייתא כדי לכלול בדבריו גם שותפים כדברי רבינו ר"ש ז"ל: שאלה לא"א ז"ל כלל צ"ח סימן ב': (ב"ה) וקשיא לי שדברי הרא"ש נראה כסותרים מ"ש רבינו בסמוך אם חלקו בגורל לאחר שעלה הגורל לאחד מהם נתקיימה החלוקה לכולם: (ג) אחין שחלקו אין להן זה על זה וכו' בפ"ק דבתרא (ז.) אמר ר"נ אמר שמואל האחין שחלקו אין להן דרך זה על זה ולא חלונות ולא סולמות ולא אמת המים זה על זה ורב אמר יש להן. ובהמוכר את הבית (ד' סה.) אמר רב הונא דהלכתא כשמואל מלבד זה קיי"ל כשמואל בדיני ובפ"ק דבתרא (ז.) גבי ההוא דמטייה אספלידא אמרינן בגמרא דאפי' עלו אהדדי אין להם דרך וכו' פירש"י האחין שחלקו ונטע זה שדה לצפון וזה לדרום והיה אביו רגיל להיות לו דרך ליכנס מזו לתוך זו אינו יכול לומר לו דרך לי עליך. וכתב הרמב"ן ולא חלונות פירש"י לערער על סתימת אורה כלומר שאין אומרים באחין שחלקו חלונות משכנגדן שלא יאפיל ומיהו אין האחין יכולין למחות זה בזה בחלונות לסתמן אע"פ שיש מהן היזק ראייה שלא חלקו אלא על מנת שלא לסלק משם כלום ובפירש"י סולמות שאין לו לקבוע סולם בשל זה לעלות בעלייה ולא אמת המים להביאם דרך שדהו משמע שאם היה סולם קבוע או אמת המים קבועה יחלקו שאינו יכול לומר סתום אמת המים או סלק סולמך אלא אם אביהם רגיל לעלות לעלייה דרך הבית בסולם המיטלטל ורצה זה אחר חלוקה לקבוע או לעלות בסולם המיטלטל בזה הוא שאמרו אין שומעין לו והוא הדין והיא הראיה לאחד שהיה לו על חבירו נטפי ושפכי של בנין שאינו יכול למחות בו ולסלקן הואיל וקבועים הן שעל מנת כן חלקו ומה שאמרו אין להם חלונות זה על זה אומר רבינו שלמה דוקא שלא החזיקו בחלונות לאחר חלוקה אבל החזיקו מעכב עליו שלא לבנות כנגדו ותמיהני מאחר שאינו יכול למחות בו ולסתום במה החזיק ואפשר שהיה לו למחות ולומר לאחר חלוקה אני מוחה לך על חלונותיך שתחזיק עלי בהם ונ"ל שאם היה מאפיל עליו לגמרי עד שאין אדם יכול להשתמש בבית כדרך שאר הבתים לאורה שיכול למחות בידו שהרי הוא כמאן דעילו אהדדי באורה וההוא דהוה בני אפומי' דאספלידא ממעט אור ואוירא הוא אבל עדיין משתמשין בה לאורה עכ"ל: כתב נמ"י בריש פרק המקבל בשם רבינו נסים דהא דאמרינן בפ"ק דב"ב הנהו תרי אחי דחד מטייה אספלידא וחד מטייה תרביצא ואתא ההוא דתרביצא ובנה אפומא דאספלידא וא"ל אידך מאפלת עלי וא"ל אידך בדנפשאי קא בנינא ואסיקנא דדינא קאמר ליה מיירי דוקא דפלגי סתם כגון שעומדים בתוכו ואמרו זה לזה אני אטול עד כאן ואתה תטול ע"כ א"נ בדא"ל ההוא דמטייה תרביצא לאחוה אני אטול תרביצא ואתה תטול אספלידא אבל היכא דההוא דמטייה אספלידא אמר לאחוה אני אטול אספלידא ואתה תרביצא לא אמרינן שמא בעלמא דהוה ליה כא"ל חוכר למחכיר דקפידא הוא עכ"ל וכ"כ עוד בפ"ק דב"ב בשם הר"ן. כתב ה"ר יהודה בן הרא"ש שנשאל על יורשין שחלקו חצר ואחר זמן רצו לעשות כותל ביניהם והמרזב שמימי החצר יוצאים בו בא לאחד מהם ואומר שמימי חלק חבירו לא יניחם לעבור דרך חלקו ושכנגדו אומר כמה שנים החזקתי בו ולא מחית והשיב הדין עמו שיסלקם מעבור דרך גבולו כי אחים שחלקו אין להם אמת המים וחזקתו חזקה שאין עמה טענה היא וגם לא חשש לערער כל זמן שאין הכותל מפסיק ביניהם עכ"ל. וכתב עוד מה שכתב מההיא שחלקו אין להם דרך זה על זה אינו ענין לכותל העומד ביניהם אלא ישתמשו בו כבתחלה: כתב הרשב"א (בת"א סימן קצ"ז) שאלת האחין שחלקו ויש בחלקו של כל א' מהם חלון עשוי לאורה ואחר החלוקה לא סתמו ועמד אח"כ שנים הרבה יש לו חזקה או לא לפי שנראה מבעל העיטור שיש לו חזקה והרמ"ה כתב שאין לו. תשובה מסתברא לי כדברי האומר שיש לו חזקה וכשבא בטענה דאע"פ שאינו יכול לכוף את חבירו לסתום חלונותיו דאין להם דין חלונות קאמרי מ"מ עד שלא הוצרך הוא לבנות כנגדו הו"ל למחויי כדאמרינן (ב"מ קי.) במשכנתא דסורא ואע"פ שמקצת מרבותי אין סוברים כן וראייתם ממה שאמרו (ב"ב מה.) גבי אומן אין לו חזקה היכי דמי אי דאיכא עדים וראה מה שאמר אומן וכו' דאלמא כל שירד לנכסים בתורת פקדון או שאלה או שכירות דאיכא עדים וראה עכשיו כלומר שאין לו מיגו אינו נאמן לומר שלאחר מכאן קנאו ממנו אפי' הכי אין דבריהם מחוורים בעיני דכל שלא מיחה הרי הוא כמודה שאין אדם עשוי להניח נכסיו ביד אחרים שלש שנים והראיה משותפים שמחזיקים זה על זה בדאית בה דין חלוקה ונחית לכולה וההיא דאומן מטלטלין נינהו דחזקתן לאלתר עכ"ל: ומ"ש רבינו שאם היה מאפיל לגמרי עד שאין אדם יכול להשתמש בבית כדרך שאר הבתים לאורה שיכול למחות בידו כן משמע מדברי התוס' בשם ר"ח בפ"ק דב"ב גבי ההוא דמטייה אספלידא וכ"כ נמ"י בשם הרמב"ן בפ"ק דב"ב גבי אחין שחלקו אין להם חלונות זה על זה ורבי' ירוחם בנתיב כ"ז ח"ב וז"ל הרא"ש כתב הראב"ד נהי דאין יכול לערער על סתימת החלונות אם רוצה לבנות לפניהם מיהו כל זמן שלא בנה לפניהם אינו יכול לומר סתום חלונותיך אע"פ שיש היזק ראייה ואין דבריו נראים כלל דכיון דאין לו חזקה באורה היכי מצי למיעבד ליה היזק בראייתו ועוד דאיכא למיחש דלבתר שלש שנים יטעון בחזקה ועוד דאין להם דרך זה על זה משמע דאע"ג דאביהם היה עובר דרך שדה זו לשדה אחרת מוחה הוא באחיו לעבור בו דרך שדהו וכן בחלונות מוחה הוא מלראות דרך החלון ולהזיק וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ב מהל' שכנים שצריך לסתום החלון המשקיף על חלקו ולהסיר אמת המים מעליו. וכתב ה"ה שדעת הרשב"א כדעת ר"ש ורמב"ן והראב"ד. ובהג"א בשם א"ז דריב"ם ס"ל כהרמב"ם ורא"ש וכתב ע"ז ומאד נראין דבריו: (ב"ה) וכבר כתבתי בס"ס קנ"ד שאפשר לפרש דברי הרמב"ם שסובר כפירש"י ושכן מוכיח מ"ש בסוף פ"ו משכנים ולענין הלכה נקטינן כרש"י: וא"ת לרבינו שלמה וסייעתו שאין יכול לומר לו סתום חלונותיך או אמת המים כיון שהיו בחיי אבי א"כ למה לא יהיה דרך עליו כמו שהיה בחיי אביו. וי"ל דהכא לאו כשהיה לאביו דרך כבושה בשדה החיצון אלא שהיה רגיל להיות לו דרך ליכנס מזו לזו אבל אם היה לו דרך כבושה ומיוחדת אינו יכול למנעו דומיא דחלונות וכן צ"ל באמת המים שלפעמים היה אביו מביא מים דרך שדהו וכן בסולם שלפעמים היה עולה בסולם המיטלטל א"נ שלא היה קביעות להבאת האמה אלא היום בדרך זה והיום בדרך זה אבל אילו היתה אמת המים קבועה או סולם קבוע אינו יכול לסלקם וכמ"ש רמב"ן בהדיא ולרמב"ם ורא"ש אפי' היתה דרך כבושה ומיוחדת ואמת המים וסולם קבועים מסלק אותם. ועל מאי דאמרינן ולא סולמות זע"ז כתבו התוס' פי' בקונטרס אם נטל זה בית וחצר וזה נטל עלייה אין לקבוע סולם בחצרו של זה ולעלות לעלייתו וקשה לר"י דהיינו ולא דרך זע"ז. ונראה לר"י כגון שלקח זה בית וזה עלייה וחצר אין לו לסמוך הסולם בכותל של זה ולעלות בעלייתו וגם רמב"ן כתב כדברי ר"י ויהיב טעמא דאינו יכול לסמוך משום דמיתרע אשיתיה ואף על פי שבהגהות מיימון פ"ב מהלכות שכנים הקשו לפי' ר"י דהא מסתמא בית לעלייה משועבד יש לומר דנהי שהוא משועבד לשאת משא העלייה אבל לא לשאת משא הסולם שהרי יכול לקבוע על עמודים ומ"מ יש לדקדק בלשון ר"י שכתב אין לו לסמוך הסולם בכותל של זה דמשמע שאם היה סולם קבוע לעלות לעלייה דרך שם אינו צריך להסירו וכן משמע מפי' רש"י ונראה לי דאינהו לטעמייהו דס"ל דאין אומרים לו סתום חלונותיך אבל לדברי הסוברים שאומרים לו סתום חלונותיך וכמ"ש בסמוך הכא נמי אפילו היה סולם קבוע ואין לו מקום לעלות לעלייתו אלא דרך הסולם מסיר אותו. ורמב"ם בפ"ב מהל' שכנים כתב אין להם דרך זע"ז וכו' לפיכך י"ל לאחין וכולי יש לו להסיר אמת המים מעלי וכן סותם החלון המשקיף על חלקו ובונה בצד הסולם אע"פ שהוא מבטל תשמישו ויש לדקדק בדבריו שמאחר שכתב שיש לו להסיר אמת המים ולסתום החלון הו"ל למימר ועוקר הסולם: (ב"ה) ולפי מה שפירשתי בס"ס קנ"ד שאינו יכול לכופו לסתום החלון אלא שזה רשאי לבנות כנגדו אע"פ שהוא מאפיל עליו ניחא. ובענין שאין להם דרך זה על זה עיין במ"ש נמ"י בפ"ק דבתרא גבי אין חולקים עד שיהא כדי לזה ולזה. ובענין ולא אמת המים שאם היתה עוברת על שדהו לשדה אחרת ומעכב עליו עיין בתשובת גאון שכתב רבינו בס"ס קנ"ד ובתשובת הריב"ש שכתבתי שם: וכתב הרמב"ם בפרק הנזכר וה"ה בשנים שקנו שדה מאחד וחלקו לא נשאר לאחד מהם זכות בחלק חבירו ומפסיק אמת המים מחלקו וסותם החלונות וצ"ע למה לא הזכיר הדרך והסולמות: (ב"ה) ונ"ל דה"ה וחדא מתרתי מינייהו נקט. וזה לשון נמ"י וכן הדין בשנים שקנו קרקע בשותפות וחלקו אבל אם נתן לזה קודם שיתן לחבירו השאר קיי"ל דנותן בעין יפה נותן ולראשון נתן שישתמש בו בענין שהיה הנותן משתמש בו בחלונות ובאמת המים ובסולמות: וכתב הרמב"ם אבל שנים וכו' בפ"ב מהל' שכנים וכתב ה"ה פי' וכשהמוכרים היה נודע חלק כל אחד והיו מחזיקים בנזקין אלו שאם המוכרים היו משותפין ואלו חלקו ודאי אין להם זע"ז כלום דמה לי באים מכח א' מה לי באים מכח ב' המשותפין וכ"כ ן' מיגא"ש ז"ל: (ב"ה) ועיין בס"ס קנ"ד: (ה) האחין שחלקו וכו' ברייתא בפ"ק דב"ב (ז.) שני אחים שחלקו א' נטל כרם וא' מהם נטל שדה לבן יש לו לבעל הכרם ד"א בשדה לבן שע"מ כן חלקו ופי' רבי' שלמה ד"א לעבודת הכרם שהיו חורשים אותה בשוורים עכ"ל כלומר דמתוך שיש גפנים בכרם אין המחרישה יכולה להתהפך ולפיכך צריך ד"א חוצה לה כדי שתוכל להתהפך יפה ומוקי לה בגמרא בדעלו אהדדי ופי' רבינו שלמה דעלו אהדדי שנתן בעל הכרם לבעל השדה לבן דמי של עילוי הכרם הילכך כרם בעי למישקל עם עבודתו ונ"ל דה"ה אם היה שיעור שדה לבן מרובה על שיעור הכרם ונטל כל השדה לבן כנגד כל הכרם היינו נתינת דמים וכ"כ רבינו אשר בהדיא בההוא פירקא גבי הא דאמר רב הונא חצר לפי פתחים מתחלקת ועיין בהרמב"ם ז"ל פכ"ד מה' מכירה: כתב הרשב"א שאלת ראובן ושמעון היה להם חצר בשותפות וחלקו ונפל בחלק שמעון באר מים חיים וע"כ נתקיימה החלוקה שיהא רשות לראובן לשאוב בו כל זמן שירצה ובשיעבוד כניסה ויציאה בביתו של שמעון עכשיו נהרסו כותלי הבאר בענין שלא יוכלו לשאוב ממנו מים טען ראובן אתה השלכת זבלים כדי שלא אוכל לשאוב מים השיב שמעון לא היו דברים מעולם ולא נשתעבד לך אלא כל זמן שיש בו מים וכיון שנפל אזדא. תשובה מלשון שטר החלוקה נראה שהבאר נשאר עדיין בשותפות ואם נפלו או נתקלקלו בונים אותו בין שניהם ואם טען ראובן טענת ברי שראה ששמעון הפסידו ישבע שמעון שלא הפסידו ומ"מ אינו יכול ליכנס שם דרך חצירו של שמעון דמסתמא לא שייך דרך בחלקו אלא לאותו באר ולא לבאר אחר וכמ"ש רשב"ם בסוף פרק המוכר את הבית אבל מקום הבאר אע"פ שנפל הבאר משותף הוא ויקח לו ראובן דרך ליכנס אצל בארו ואלו נפלה הבאר לחלקו של שמעון ואח"כ השאילה שמעון לראובן או שנתן לו במתנה רשות לשאוב ממנו מים בזה אם נפלה וצריכים לחפור שם באר אחרת יכול שמעון לומר נפלה אזדא וכאותה שאמרו בס"פ השואל (קג.) האי מאי דא"ל לחבריה אושלן האי גרגותא נפל לא בני לה אבל אם לא נפלה הבאר אלא שנתמלאה זבלים בכי האי לא אמרן אזדא שהבאר קיימת עדיין והמים עדיין ישנם בבאר אלא שכסו אותה הזבלים שנפלו שם וה"ז כמי שכסו פי הבאר שזה מסיר כסויו ושואב מימיו עכ"ל:

~ סימן קעג - שתפים או אחים שרצו לחלק דבר שאין בו דין חלקה, וחלקת ספרים, ושאין להם   חזקה זה על זה
<?>האחין שבאו לחלוק וכו' כן כתב הרא"ש בפ"ק דבתרא גבי מעלינן ליה כנכסי דבר מריון בשם רבי' יונה והראב"ד וכתב הוא ז"ל ומסתבר הכי שכולן מרויחין באלו הנכסים. וכתב הרמב"ן פ"ק דבתרא גבי מעלינן ליה כנכסי דבר מריון בשם הראב"ד שאם א' מעלה בכספים ואחד מעלה בקרקע שומעין לאותו שמעלה בקרקע כדמשמע בפרק יש נוחלין (קכב.) גבי ולא נתחלקה אלא בכספים. ובעל נמ"י כתב שכן דעת הרשב"א אבל הרמב"ן והרא"ה תלמידו כתבו שאין שום עילוי משבית הגורל שהגורל דין והעילוי אינו אלא כעין הסכמה ולא אמרוהו אלא בגוד או אגוד שאין בו דין חלוקה ולזה נוטה דעת הריטב"א תלמידו: היה לאחד מהם שדה וכו' שם (יב:) ההוא דזבן ארעא אמצרא דבי נשיא כי קא פלגי אמר פליגי לי אמצראי אמר רבה כגון זה כופין אותו על מדת סדום מתקיף לה רב יוסף א"ל מעלינן ליה כנכסי דבר מריון והילכתא כרב יוסף. תרי ארעתא אתרי נגרי אמר רבה כגון זה כופין על מדת סדום מתקיף לה רב יוסף זימנין דהאי מדויל והאי לא מדויל והילכתא כרב יוסף. תרווייהו אחד נגרא אמר רב יוסף כגון זה כופין אותו על מדת סדום מתקיף לה אביי מצי אמר בעינא דאפיש אריסי והילכתא כרב יוסף אפושי לאו מילתא היא. ופירש רבינו שלמה דזבן ארעא אמצרא דבי נשא. קנה קרקע אצל שדה אביו: כי מטא. למיפלג עם אחיו בנכסי אביו: אמרו אחי מעלינן ליה וכו'. לנו היא משובחת כקרקעותיו של בר מריון שהיו מעולות ומסתברא הא דרב יוסף בשדה בעל שיכולים לומר פעמים שזו מתברכת משאר שדות: תרי ארעתא אתרי נגרי. אם בית השלחין היא ויש לשני אחין לחלוק שתי שדות לכל אחת יש לה יאור להשקות ממנו וזה קנה שדה אצל האחד מהם ורוצה שיתן אחיו זו הסמוכה לשלו: כגון זה כופין. דהא לקרקע השניה גם היא יש לה יאור להשקות ממנו: האי מדויל והאי לא מדויל. דרך היאורים לייבש כשהנהר שנמשכין ממנו מתמעט לפעמים שזה יבש וזה אינו יבש ואומר לו טול חלקך בשתיהן דלאו מדת סדום היא או תן לנו מעילוי בדמים: תרתי. ארעתא יש להם לחלוק על חד נגרא ואחד מהם קנה קרקעו אצל האחד: כופין על מדת סדום. דכיון דאחד נגרא נינהו שתיהן שוות: ניחא לי לאפושי אריסי. טוב לי שיהא לך שתי שדות אחד מכאן ואחד מכאן ואחת באמצע כדי שתרבה לך אריסין ותהא שדה שלי משתמרת יפה. וכתב רבינו אשר פירש רש"י דמיירי בשדה הבעל ופעמים שזו מתברכת וזו אינה מתברכת משום דקשיא ליה אמאי איצטריכא לרב יוסף לקמן לומר האי מדויל והאי לא מדויל לימא משום דמעלינן לך כנכסי דבר מריון אלא בשדה הבעל שייך למימר האי טעמא שפעמים שזו מתברכת וזו אינה מתברכת כי פעמים שהגשמים יורדים על זו יותר מעל זו מה שאין כן בבית השלחין. והקשו התוס' בית השלחין נמי פעמים שזה לוקה בשדפון ובירקון וזה אינו לוקה. ופירש ר"ת דמעלינן ליה כנכסי דבר מריון כלומר בני מריון היו עשירים ולא היו מוכרים קרקעותיהם אלא בדמים יקרים כך לא ניתן לך זכות שיש לנו באותה שדה אם לא בדמים יקרים ואין בזה משום מדת סדום שהרי יש לנו זכות בגורל זה שאם יפול לנו הגורל בין שני שדות הרשות בידינו שלא נחליף עמך אם לא בדמים יקרים גם עתה נמי אין כאן מדת סדום אם אין אנו מבטלים חלקנו בשבילך ותרתי ארעתא אתרי ניגרי לא קאי אעובדא דההוא גברא אלא מילתא באפי נפשה כלומר שתי שדות שיש לכל אחד נגר ורוצה האחד שיחלקו כל אחד לשתים שיקח חצי שדה זו וחצי שדה זו אמר רבה כופין על מדת סדום ויטול כל אחד שדה שלם כדי שיהא כ"א חלקו אחד מצרא וכן יש לפרש תרתי ארעתא אחד נגרא שהנגר מפסיק בין שתי השדות ואם יחלקו כל שדה לשתים לא יהיה חלקו אחד מצרא והשתא בהני לא שייך למימר מעלינן ליה וכו' כיון שאין לא' מהם שדה במצר האחת. וכתב רבינו אשר בתשובות כלל צ"ז ולענין פסק הלכה נ"ל כפירוש רבינו שלמה ז"ל שנתן טעם לדברי רב יוסף אבל לפירוש ר"ת מסתבר טפי טעמא דרבה וכיון שאינו חסר כלום אלא משום שיכוף את חבירו שיוסיף דמים בשביל שהוא חפץ באותה שדה מדת סדום היא זו דאי לא תימא הכי כל שזה נהנה וזה אינו חסר שכופין אותו על מדת סדום אמאי כופין והלא חסר הוא ממון שיתן לו חבירו בשביל הנאתו אם לא נכוף לעשות בלא דמים אלא ודאי כיון שאין לו חסרון אלא במה שיוכל לכוף את חבירו שיתן לו ממון בשביל הנאתו מדת סדום היא זו ועוד דסוגיא דתלמודא משמע כפירוש רבי' שלמה דלכאורה האי דאמר חדא אהאי ניגרא וחדא אהאי ניגרא קאי אהא דאמר לעיל מיניה ההוא גברא דזבן ארעא אמיצרא דבי נשיא ולפירוש ר"ת לא קאי עלה ומה שהקשו על פי' רבינו שלמה דבית השלחין פעמים שזו לוקה בשדפון וזו אינה לוקה לאו קושיא היא דבבית הבעל על חלקה אחת יורד מטר הרבה ומתברכת וחלקה אחת לא תמטר אבל בשדפון של בית השלחין לא שכיח בשדה אחת יותר מבאחרת וכן דעת כבוד מורי ז"ל נוטה שכתב וזה לשונו האחין השותפין שבאו לחלוק השדה אם היתה כולה שוה ואין שם מקום טוב ומקום רע חולקין לפי המדה לבד ואם אמר אחד מהם תנו לי חלק בצד זה כדי שיהיה סמוך לשדה אחרת שלי ויהיה הכל שדה אחד שומעין לו וכופין אותו על זה שעיכוב בדבר זה הוא מדת סדום ולזה דעתי נוטה וכן ראוי לדון עכ"ל. ועיין במה שכתב עוד בתחלת כלל צ"ח. וכתב הרמב"ם בפי"ב מהל' שכנים האחים או השותפים שבאו לחלוק השדה וכו' ואם אמר אחד מהם תנו לי חלקי מצד זה כדי שיהיה סמוך לשדה אחר שלי ויהיה הכל שדה אחד שלי שומעין לו וכופה אותו על זה שעיכוב בדבר זה הוא מדת סדום וזהו כדעת רבה וקשה דהא אפסיקא הכא בהדיא הלכתא כרב יוסף וגם בפרק יש נוחלין (קיד:) פסקינן הלכה כרב יוסף בשדה קנין ומחצה. ופרש"י ור"י דשדה היינו הך דפ"ק וכן משמע בערוך וכבר הרגישו קושיא זו בעלי ההגהות אלא שהניחוה בצ"ע. והתימה מה"ה שלא הזכיר קושיא זו כלל ונ"ל שדעת הרמב"ם כמו שכתבו הרמב"ן והרא"ש בשם הגאונים דמעלינן ליה כנכסי דבר מריון היינו כגון שאומרים או יטול זה העלוי או יתן לנו שאם אמרו אם רוצה ליטול יתן כך וכך ואם לאו נחלוק הכל שאין אנו רוצים ליטול אותו חלק וליתן כלום אין שומעין להם אלא שמין את הנכסים בב"ד ואם כן כל היכא שאמר תנו לי חלקי בצד שדה שלי ואין חבירו מעלה עליו בדמים נותנין לו וכופין אותו על כך דע"כ לא פליג רב יוסף אלא כשהלה מעלהו בדמים אבל קשה לפי זה למה לא כתב הרמב"ם שאם העלהו האחד בדמים שאין כופין את זה על כך לכך יש לומר שהרמב"ם מפרש דכל היכא שהקרקעות שוים לכ"ע כופין על מדת סדום לתת לזה חלקו אצל מצר שלו וההוא דזבן ארעא אמצרא וכו' דאמר רב יוסף מעלינן ליה וכו' מפרש תלמודא דלא תימא דאפי' בקרקעות שוים כגון תרתי אחד ניגרא אמר רב יוסף מעלינן ליה וכו' אלא בתרי ארעתא אתרי ניגרי הוה עובדא ומש"ה אמר רב יוסף מעלינן ליה וכו' משום דהאי מדויל דאילו בתרתי אחד ניגרא לא הוה פליג דהא הוא דאמר כגון זו כופין על מדת סדום ובהכי אתי שפיר מ"ש הרמב"ם ואם אמר אחד מהם תנו לי חלקי מצד זה עד שיהא סמוך לשדה אחר שלי שומעין לו היינו דוקא בשוים וכמו שכתב קודם בסמוך אם היתה כולם שוה ודין זה הוא מה שאמרו תרתי אחד ניגרא דמודה ביה רב יוסף שכופין על מדת סדום. ומ"ש אבל אם היה חלק אחד ממנה טוב וכו' הוא מאי דמודו ביה כ"ע היכא דחלק אחד טוב מחבירו דאמרינן מעלינן ליה וכו' ונכלל בדבר זה פלוגתא דרבה ורב יוסף בההוא דזבן ארעא אמצרא דבי נשיא דהיינו פלוגתייהו בתרי ארעי אתרי ניגרי דכיון דאפשר להעלות על הדעת קצת עילויא דהיינו דילמא האי מדויל וכו' אע"ג דלא ידיע לן חיישינן ליה ואמרינן ליה מעלין וכו' וכ"ש היכא שהעילוי מבואר וידוע דלכ"ע אמרינן מעלי ליה וכו' וקשה כיון דתרי ארעתא אתרי ניגרי הוא פירושא דההוא דזבן ארעא אבי מצראה דבי נשיא למה לי' למימר והלכתא כרב יוסף בתרווייהו וי"ל שאחר שכתב ההוא דזבן ארעא וכו' והלכתא כרב יוסף בא בעל התלמוד ופירש דפלוגתייהו בתרתי ארעי אתרי ניגרי ובההוא פסק הלכה כרב יוסף דאילו בתרתי אחד ניגרא אפילו רב יוסף מודה דכופין אי נמי אפשר דהרמב"ם לא גרס והלכתא כרב יוסף אלא בחד מינייהו ואם אנו מוכרחים לומר כן אין אנו צריכים לשום תירוץ רק שנאמר דלא גרסינן והלכתא כרב יוסף בההוא דזבן ארעא וכו' ופסק בההוא פלוגתא כרבה ומשמע שדעת הרמב"ם לפרש כל הנך מילי דרב יוסף דקאי אההוא דזבן ארעא אמצרא דבי נשיא וכמו שפרש"י ודהרמב"ם עדיפא דההיא דחדא גיסא וכו' פלגי לה בקרנזול משמע ליה דסמכוה כאן ללמד שאם בן המצר תבע חלק שאצל שדהו כיון שהחלקים שוים שומעין לו ואפילו לאביי דהכא ליכא טענה דאפושי אריסי וז"ש הרמב"ם ארץ מרובעת שנהר היה מקיף וכו' ואם אמר תנו לי החצי שמצד זה שהוא בצד שדי שומעין לו. ודע דלהרמב"ם ניגרא הוא דרך כמו (ב"ב פח.) ניגרי ברייתא אנקטיה שר"ל פסיעות ועל שם הפסיעות נקרא הדרך ניגרא וזהו שאמר אבל אם היה חלק אחד ממנה טוב או קרוב לנהר יותר או קרוב לדרך ופירוש לשון הגמרא לפי זה כך הוא תרי ארעי אתרי ניגרי כלומר שכל אחד מהשתי שדות יש לו דרך מיוחד שעובר עליו אמר רב יוסף זימנין דהאי מדויל וכו' כלומר זימנין שבדרך זו יבואו מים ובדרך זו לא יבואו ואם כן כשכתב הרמב"ם או קרוב לדרך היינו לומר שקרוב לדרך זו ושדה האחרת אינה קרובה לדרך זו אע"פ שקרובה לדרך אחרת אבל לא שייך לפי זה ושמו היפה כנגד הרע דכל כך יפה זה כזה שאנו אומרים דילמא האי מדויל וכו' וגם אם נאמר שהוא מפרש ניגרא יאור וזהו שאמר או קרוב לנהר יותר מ"מ יקשה שלמה לא הזכיר היכא שכל קרקע סמוך אצל יאור אחד או אצל דרך אחד שזהו פלוגתא דרבה ורב יוסף בתרי ארעתא אתרי ניגרי ואם אמרנו שמה שאמר או קרוב לנהר היינו שכל אחד יש לה נהר אחד יקשה מה שהקשיתי דלא שייך לפי זה לומר ושמו היפה כנגד הרע דכל כך יפה זה כמו זה וצ"ע. ויותר נ"ל דלהרמב"ם לא גרס הלכתא כרב יוסף אלא בתרי ארעי אחד ניגרא וז"ש אם היתה כולה שוה וכו' ואם אמר אחד מהן תנו לי חלקי מצד זה וכו' שומעין לו וכופה אותו על זה ולא חילק בתרי ארעתא אתרי ניגרי משום דהאי מדויל וכו' אלא כל שנראה לנו שהם שוות אע"ג דאפשר דזימנין מדויל האי ולא האי השתא מיהא שתיהן שוות וכופין אותו כרבה. ומ"ש אבל אם היה חלק א' ממנה טוב וכו' מדברי רבה נשמע דכל כה"ג כיון דאיכא דניחא ליה בעידית אע"ג דהיא פורתא ואיכא דניחא ליה בזיבורית ששיעורה מרובה מעידית ליכא למימר ביה כופין אותו על מדת סדום: ומעתה נבוא לבאר דברי רבינו מ"ש היה לאחד מהם שדה אצל שדה וכו' כתב הרמב"ם אם כולו שוה וכו' שומעין לו כבר בארתיו בסמוך: וא"א ז"ל פסק שאין שומעין לו וכו' לפי שהוא גורס בההוא דזבן ארעא אמצרא דבי נשיא והלכתא כרב יוסף דמפרש מעלינן ליה כנכסי דבר מריון כמו שפי' ר"ת לא ניתן לך זכות שיש בשדה זו אם לא בדמים יקרים כמו בני בר מריון שהיו עשירים ולא היו מוכרים קרקעותיהם אלא בדמים יקרים ואין בזה משום מדת סדום שהרי יש לנו זכות בגורל זה שאם יפול לנו הגורל בין שתי שדות הרשות בידינו שלא נחליף עמך אם לא בדמים יקרים גם עתה נמי אין כאן מדת סדום אם אין אנו מבטלים חלקנו בשבילך: ומיהו אם הוא פקח וכו' כן כתב שם הרא"ש בשם ה"ר יונה: ואין צריך לומר שאם החלק הטוב אצל שדהו כו' לדעת הרא"ש שסובר שאם היה לאחד מהם שדה אצל שדה המשותף אם אמר תנו לי חלקי אצל שדה שלי אף על פי ששני חלקים שוים אין שומעין לו כתב רבינו דאצ"ל שאם החלק הטוב אצל שדהו וכו' אבל לדעת הרמב"ם לא מיתני האי דינא בלשון אצ"ל אלא בלשון אבל: וכתב הרמב"ם בפי"ב מהלכות שכנים אבל אם חלק הרע אצל שדהו כו' וכ"כ הרמב"ן בשם הר"י הלוי ששומעין לו דלאו מתנה יהיב ליה לאחוה כי היכי דלימא לא בעינא דשונא מתנות יחיה אלא בדמי חולקיה שקיל ליה משום דעדיף ליה זיבורית אחד מצרא מעידית בתרי מצרי: ודע שמלבד פרש"י ור"ת במעלין ליה כנכסי דבר מריון כתב הרא"ש די"מ דהיינו שמעלין אותם ואומר תן כך וכך יותר על שומתם או אני נותן כשיעור הזה ונוטל בלא גורל ולא שדעתו ליתן כך אלא שדעתו להעלותם עליו והרמב"ן כתב פירוש זה בשם הגאונים וסיים בו שאם אמרו אם רוצה ליטול יתן כך וכך ואם לאו נחלוק הכל שאין אנו רוצים ליטול אותו חלק וליתן כלום אין שומעין להם אלא שמין את הנכסים בב"ד ועוד אמרו שאם רצו ליתן כדרך שהוא נותן ולא יותר שהדין עמו אם לא עלו יותר ודברי הר"י הלוי מוכיחין כן ונראין דבריו בזה עכ"ל והרא"ש דחה פירוש זה וכתב ואין לשון עילוי מתפרש בסגנון זה אלא שמעלין אותו בשביל שחביב עליו בלא טעם וטענה כלל: וכתב המרדכי בפרק הנזכר דלדעת רש"י בבתים כופין אותו לתת לו אמצרא דלא שייך לומר בבתים פעמים מתברכת זו יותר מזו והוא הדין אם אחד מן השוק קנה חלקו של אחד מהם ויש לו בית סמוך להם דיהבינן ליה אמצרא: וכתב עוד במרדכי שנשאל מהר"ם אם השותפים יכולין להכריח את ראובן שיטול חלקו במערב והמה יקחו חלקם במזרח לפי שיש להן קרקע אצלו. והשיב דלרש"י בבתים כופין אותו דלא שייך לומר מעלין ליה אבל לפר"ת אין כופין דשייך לומר מעלין ליה ומאחר דאין ברור לנו אי הלכה כרש"י או כר"ת יש להפיל גורלות אם יעלה לשותפין חלק שבמזרח יקחו חלקם במזרח וראובן יקח חלקו במערב ואם יעלה לראובן חלק במזרח לא יזכה לאלתר דדילמא קיי"ל כרש"י ונמצא דשלא כדין הטלנו גורלות כי היה לנו להחזיק השותפין במזרח הילכך נימא כל דאלים גבר ואם תגבר יד השותפים להחזיק במזרח יחזיקו עכ"ל: וכתב עוד במרדכי בשם ספר החכמה דאפי' לרש"י גם בבתים יכולים לומר בההוא צד ניחא לנו או משום ריוח להשתכר בו או משום ריוח אחר וזה שלא כדברי מהר"ם דבסמוך אי נמי דבההיא גוונא דמיירי ספר החכמה שהיה ריוח יותר מצד אחד כדי למכרו לב"ה שאצל אותו צד שהיה צריך לו ביותר אפילו מהר"ם מודה דגם לרש"י שייך לומר בבתים מעלין ליה וכו' ודברי תשובת מהר"ם בסתם בתים דכך לי מצד זה כמו מצד זה: וכתב עוד במרדכי בשם ספר החכמה על עסק ראובן ושמעון ולוי אחים שהיה להם בית קטן ומכרו שמעון ולוי חלקם ליהודים אחים היושבים מצד אחד ועתה אומר ראובן לקונים או תקחו חלקי או תבררו חלקכם לצד בתיכם ואני אמכור חלקי ליהודי אחר היושב מצד אחר כי הוא צריך לו להרחיב ביתו ואתם מכח מצרנות באתם אל אחי שמכרו לכם על כן תקחו לצד בתיכם והאחים הקונים משיבים אמת כי מתחלה שקנינו חשקה נפשנו בחלק אחיך לפי שהיה הבית סמוך לנו אבל עתה אין אנו חוששים בו וכך אנו תאבים מאותו צד כמוך כדי שנמכור אותו ביותר לאותו יהודי הדר באותו הצד ופסקו רבינו ברוך ורבינו אליעזר דהדין עם הקונים וכדאמר רב יוסף מעלינן ליה וכו': ואם יש להם שתי שדות לחלוק וכו' אם שתיהן שוות וכו' עד אינה טענה היינו תרתי ארעתא אחד ניגרא שכתבתי בסמוך דאסיקנא דהלכתא כרב יוסף דכופין אותו על מדת סדום ודלא כאביי דאמר דמצי למימר בעינא דאפיש אריסי וכתב רבינו אם שתיהן שוות שאין אחת מהם טובה מחבירתה ללמד דדוקא כשתרווייהו אחד ניגרא שומעין לו אבל בתרווייהו אתרי ניגרי אף ע"פ שלכאורה שתיהם שוות כיון שאפשר להעלות על הדעת שאחת מהן תהיה טובה מחבירתה כגון דלמא האי מדויל וכו' אין שומעין לו. ודין זה ליתיה אלא לר"ת שפי' דכשאין אחד מהן בן מצר עסקינן וכמו שכתבתי בסמוך דאילו לרש"י שפי' דכשאחד מהם בן מצר עסקינן דין זה שכתב רבינו לא הוזכר בתלמוד ודעת רמב"ם בזה כדעת רש"י ולפיכך לא הזכיר דין זה בפי"ב מהלכות שכנים: אבל אם אחת טובה וכו' היינו תרתי ארעתא אתרי ניגרי שכתבתי בסמוך דהלכה כרב יוסף משום דלמא האי מדויל וכו' גם דין זה היכא דאין אחד מהם בן מצר לפי' ר"ת איצטריך אבל לרבינו שלמה כיון שאין אחד מהם בן המצר אפילו היו שוות לגמרי אין שומעין לו ודע שלשון רבינו אינו מדוקדק שכתב כגון שהאחת קרובה לנהר ואחת קרובה לנגר קטן אין שומעים לו דמשמע שאם האחת קרובה לנגר והאחרת גם כן קרובה לנגר אחר דשומעין לו והא ליתא דהיינו תרי ארעתא אתרי ניגרי דאסיקנא כרב יוסף דמצי אמר האי מדויל והאי לא מדויל ואיפשר שרבינו אינו מפרש כפירוש רבינו שלמה אלא תרתי ארעתא אחד ניגרא לאו כששני הניגרים שוים אלא האחד גדול והאחד קטן ותרי ניגרי ר"ל שני מיני נגר גדול וקטן ולגדול קרא רבינו נהר ומשום הכי מצי אמר האי מדויל שהוא הגדול והאי שהוא הקטן לא מדויל ואפילו לרבה כופין דכיון דרוב פעמים שניהם ניגרים או שניהם יבשים למיעוט פעמים לא חיישינן ולפי זה תרתי ארעתא אחד ניגרא לאו דוקא חד אלא אפילו כל ארעא אחד ניגרא כיון ששני הניגרים שוים חד ניגרא מיקרי ולפי זה מה שדקדקתי בסמוך ממ"ש אם שתיהן שוות שאין אחת מהם טובה מחבירתה אינו דקדוק הגון: וכן אם יש לאחד מהם שדה וכו' כ"כ רבינו אשר ז"ל בשם רבינו יונה שם גבי תרי ארעתא אחד ניגרא אמר רב יוסף כגון זה כופין על מדת סדום ודקדק מדקאמר רב יוסף טעמא משום כופין על מדת סדום ולא קאמר משום עיקר דין חלוקה אלמא שאין עיקר דין חלוקה לחלוק שתי שדות שדה כנגד שדה אלא לחלוק לכל אחד בכל שדה ושדה והיינו דקאמר אביי והא אמר בעינא לאפושי אריסי כלומר כיון דאין עיקר חלוקה ליטול כל אחד שדה שלימה אלא משום דכופין על מדת סדום אין כאן מדת סדום כיון דאיפשר דמטיא ליה באפושי אריסי ואילו היה עיקר דין חלוקה לחלוק שדה כנגד שדה היאך היה אומר אביי שנשמע לזה לבטל דין חלוקה כדי שיקר מקרהו חלקת השדה באמצע לאפושי אריסי והא דדרשינן מדכתיב בבכור פי שנים דיהבינן שני חלקים אחד מיצרא וכ"ש פשוט דשקיל אחד מיצרא ה"מ בשדה אחת אבל בשתי שדות אי לאו דכופין על מדת סדום פליגי בכל חדא וחדא הילכך אם האחד מצרן לאחת מן השדות יכול לומר או תתן לי חלקי על המצר שלי בלא גורל או אחלוק בכל שדה ושדה כדי שיהיה חלקי בסמוך יותר למצר שלי ואין זה מדת סדום כיון שיש לו הנאה במה שיחלוק בכל אחת עכ"ל: נמצא דגם לדברי המפרשים כר"ת דתרתי ארעתא אתרי ניגרי כשאינו בן מצר הוא יש להם דין זה כשהוא בן המצר מסברא ולדברי המפרשים כרש"י והרמב"ם דתרתי אחד ניגרא בבן המצר עסקינן כשבאים לחלוק ואין אחד מהם בן המצר אפשר דאי אית ליה הנאה במה שיחלוק בכל אחת חולק בכל אחת מסברא כמו שדקדק רבינו יונה: ואם חולקין שדה אחת ויש לה נהר וכו' ג"ז שם בההיא סוגיא גופה חדא גיסא ניגרא וחדא גיסא נהרא פלגי לה בקרנזול ופרש"י שדה של שני אחים שיש נהר ע"פ מזרחה ונגר אחד ע"פ צפונה פלגי לה בקרנזול לפי שהנהר טוב מן הניגרא והסמוך למים טוב מן הרחוק ואם תחלקנה מן הצפון לדרום נמצא כל הנהר לאחד והשני אין לו אלא נגר בצפונו ופעמים שהוא יבש ואם תחלקנה מן המזרח למערב יהיה אל אחד הנהר ע"פ מזרחו והנגר ע"פ צפונו ולשני אין לו אלא נהר במזרחו לפיכך יחלקנה לשמנה חלקים שיהא לשניהם בשוה סמוך לנהר ולנגר וכאשר ירחק מזה ירחק מזה והתוס' כתבו שר"ח פירש שדה שצפונה ומזרחה נהר ומערבה ודרומה מושך נגר חולקין אותה בקרנזול פירוש באלכסון מקרן מזרחית צפונית לקרן מערבית דרומית ויהיה לכל אחד צד אחד ניגרא וחד צד נהרא. וכל היכא דמשיך נהרא או ניגרא קרוי חד גיסא עכ"ל. ורבינו סתם וכתב פירש"י והרמב"ם בפרק י"ב מהלכות שכנים כתב כפר"ח אלא שפירש ניגרא דרך והטעם שהקרקע שקרוב לדרך חשוב משאינו קרוב: כתב המרדכי בס"פ השואל בשם הר"מ דראובן שיש לו בית ומכר חציו לשמעון וחציו השני ללוי ויהודה רביע לזה ורביע לזה כי מטו למיפלג לא מצי למימר לוי ויהודה לשמעון הואיל ולדידן ליכא לכל חד כדי חלוקה נפלוג לד' חלקים ושקול את תרי מנתא דידך במקום שיפול לך הגורל או זה אצל זה או מופלגים משום דאמר להו לא עדיפיתו מגברא דאתיתו מיניה דראובן בעידנא דזבן לכו לא היה יכול להכריחני ליטול חלקי בשני מקומות דלא גרע מתרי ארעתא אחד ניגרא דקיימא לן כופין על מדת סדום. דין אחד בחלוקת השותפין במרדכי פרק שני דייני גזירות: בכור שבא לחלוק עם אחיו כו' ג"ז שם אמר רב הונא בריה דרב יהושע פשיטא חלק בכור וחלק פשוט יהבינן ליה אחד מצרא יבם מאי אביי אמר היא היא רבא אמר אמר קרא והיה הבכור הוייתו כבכור ואין חלוקתו כבכור. ופרש"י שני חלקים שהבכור נוטל אחד משום בכורה ואחד משום פשיטות יהבינן ליה אחד מצרא זו אצל זו שהרי שניהם חלקו הם והרי הם כחלק אחד: יבם. המיבם את אשת אחיו דקם תחתיו לנחלה ונוטל שני חלקים: מאי. מי מצי אמר ליה הואיל ומכח אחרינא אתי לא יהבינן להו ניהליה אחד מצרא זו אצל זו אי לא מעלינן גבן בדמי. ועל הוייתו כבכור וכו' פי' הרא"ש כלומר על החלק שנתחדש לו נקרא בכור אבל חלק שהיה לו כבר לא יתעלה בשביל חלק בכורה שניתן לו חלק אחד אצל חלק בכורה וידוע שהלכה כרבא. ועיין פי"נ עלה קכ"ד: בד"א כשכולה שוה אבל אם יש בו מקום טוב וכו' כן כתב שם הרא"ש ויהיב טעמא משום דלא עדיף כחו מפשוט דשני פשוטין חולקין בעידית ובינונית וה"ה בפי"ב מהלכות שכנים כתב שדעת שאר מפרשים כדעת הרא"ש אבל לדעת הרמב"ם אפילו אין השדה כולה שוה וכגון שהיו בה שני חלקים בינונית והחלק האמצעי עידית שאי אפשר לו לבכור שיטול כל חלקו כאחד אלא אם כן כל העידית שלו ה"ז נוטלו ובשומת דמים וכן פי' רבו ז"ל עכ"ל. ודברים תמוהים הם בעיני דהיאך איפשר שנייפה כחו שיטול אחד מצרא כדי להרע לזה שלא יטול חלק בעידית ונראה דס"ל דכיון דגזה"כ היא שיטול שני חלקים אחד מצרא לעולם יש לנו לקיים כן ואיפשר דאזדו לטעמייהו דבארץ שוה כי אמר הבו לי אמצראי יהבינן ליה ובכור הו"ל כאילו יש לו ארעא אמצרא דחלק פשוט יש לו וחלק בכור הוא אמצרא דחלק פשוט הלכך יהבינן ליה תרווייהו אחד מצרא בקרקע בלאו קרא וכי אתא קרא לא איצטריך אלא לקרקע שאינו שוה: ואפי' אם כולה שוה אם יש לו טענה לפשוט וכו' גם זה כתב שם הרא"ש גבי אפושי אריסי לאו מילתא היא ודין זה אפשר דליתיה לדעת הרמב"ם ורבו דלעולם יש לנו לקיים גזירת הכתוב למיתן ליה תרווייהו אחד מצרא: ויבם שנוטל וכו' אין דינו כבכור וכו' כבר נתבאר בסמוך וכתב ה"ה בפי"ב מהלכו' שכנים ולדעת המחבר אם היה הכל שוה אפילו ביבם נוטל חלקו כאחת לפי שיטתו וכ"כ רבו ז"ל ולדעת שאר מפרשים אפילו בשוה לא אלא עושין גורל אחד או שחולקין השדה לג' חלקים ושמא יגיע לו שני החלקים בפיזור עכ"ל. נראה דגם הכא אזדו לטעמייהו כיון דיבם יש לו חלקו הו"ל כאילו יש לו ארעא אמצרא וע"כ יהבינן ליה חלק אחיו סמוך לו ונראה שטעמא הוא זה ממ"ש ולדעת המחבר אם היה הכל שוה וכו' לפי שיטתו והיינו שיטתו שכתב באותו פרק שאם היה הקרקע שוה והיה אחד מהם מצרן לאותו קרקע ואמר הבו לי אמצראי שומעין לו וכמו שכתבתיו לעיל ומכל מקום כבר איפשר היינו דשיטתו מ"ש גבי בכור דאפי' אין השדה כולה שוה נוטל כל חלקו כאחד וראשון נראה עיקר: וכתב הרא"ש ונקטינן מהכא וכו' ג"ז שם בסוגיא הנזכרת ופשוט הוא שדין א' נלמד מבכור ופשוט ודין שני מיבם וכן כתב ה"ה בפרק י"ב מהלכות שכנים בשם ן' מיגא"ש ושאר מפרשים ז"ל והמרדכי כתב הדין השני בפרק בתרא דכתובות והאריך בו ועיין במ"ש עוד בו בפ"ק דבתרא. במישרים נתיב כ"ו סוף חלק ב' כתב רב האי בתשובה שני אחים שמתו והניח כל אחד חלק בין הבנים והיה להם שדה בשותפות ובני האחד רוצים חלקם בשותפות יחד ובני האחר רוצים כל אחד חלקו לבדו כגון זה כופין על מדת סדום אע"פ שכל השדה אינה כאחת ועושים ארבעה חלקים שנים כנגד שנים ומטילין גורלות שנים ולוקח אחד מהאחים שרוצים ביחד גורל אחד שהם שני חלקים ויזכו בהם ובשני חלקים הנשארים יטילו גורל השני אחים שאינם רוצים ביחד ואחד נוטל גורל אחד מהקלפי וזכה בחלקו ומיד זכה האחר בחלק הנשאר עכ"ל . דיני חילוק עיין בתשובה בספר קנין סי' י"ד וט"ו ול"ה עד הסוף:

~ סימן קעד - אחים או שתפים או בכור שבאים לחלק
<?>(ב) לא היו כאן כל האחין וכו' בפרק אלו מציאות (לא:) גמרא היה בטל מן הסלע איסור ורב ספרא עבוד עיסקא בהדי הדדי אזל רב ספרא פלג בלא דעתיה דאיסור באפי בי תרי אתא לקמיה דרבה בר רב הונא א"ל זיל אייתי ג' דפלגת קמייהו א"נ תרי מגו ג' א"נ תרי סהדי דפלגת באפי בי תלתא ופרש"י תרי מגו תלתא. שנים מן הג' יבואו ויעידו לומר ג' היינו ועיין בתשובות מיימוניות דשייכי לספר משפטים סימן כ"ה וכ"ו: ואם הם מעות וכו' בפרק איזהו נשך (סט.) גמרא אין מושיבין חנווני למחצית שכר הנהו תרי כותאי דעבוד עיסקא בהדי הדדי אזל חד מינייהו פליג זוזי בלא דעתא דחבריה אתו לקמיה דרב פפא א"ל מאי נ"מ הכי אמר רב נחמן זוזי כמאן דפליגי דמו לשנה זבון חמרא בהדי הדדי קם אידך פליג ליה בלא דעתא דחבריה אתו לקמיה דרב פפא א"ל מאן פלג לך א"ל קא חזינא בתר דידי קא אתי מר אמר רב פפא כי הא ודאי צריך לאודועי א"ל זוזי מי שקיל טבי ושביק חסירי חמרא כ"ע ידעי דאיכא דבסים ואיכא דלא בסים ע"כ ונתברר דברי רבינו ומ"מ הו"ל לרבינו לכתוב מאי דאיתמר התם בסמוך גופא אמר רב נחמן זוזי כמאן דפליגי דמי ה"מ טבי וטבי תקולי ותקולי אבל טבי ותקולי לא ופירש רש"י יש זוזים שמשקלם קל וצורתם יוצאת בהוצאה והורגלו בהם וטובים בהוצאה יותר מצורה אחרת של זוזים שמשקלם יותר ואותם שמשקלם יותר חביבין למי ששוקל מנה או פרס במאזנים הילכך טבי וטבי א"נ תקולי ותקולי כמאן דפליגי דמי דאלו שהניח טובים כאילו שנטל עכ"ל. ונזכר חילוק זה בדברי הרמב"ם בפ"ה מהל' שלוחין ושותפין: #א וכתב ה"ר ישעיה: וא"א הרא"ש ז"ל כ' שאין חילוק וכו' כ"כ בפ' בית כור ואכתבנו בסמוך בעזה"י: ומיהו כשיבוא חבירו וכו' אבל אם בא לבטל החלוקה וכו' הם דברי הרא"ש בשם ה"ר יונה בפרק בית כור ויתבאר בסמוך בעזה"י: בפרק הנזכר תניא האחין שחלקו כיון שעלה גורל לאחד מהן קנו כולם ועיין בנ"י. וכתב עוד דהוא הדין במטלטלין: ואם אחר שחלקו בא להם אח וכו' בפרק בית כור גמרא (קו.) בסימניו ובמצריו פחות משתות הגיעו איתמר שני אחים שחלקו ובא להם אח ממדינת הים רב אמר בטלה מחלוקת ושמואל אמר מקמצין אמר ליה רב נחמן לרב דאמר בטלה מחלוקת אלמא הדר דינא אלא מעתה הני בי תלתא דקיימי ואזול בי תרי מינייהו ופלוג הכי נמי דבטלה מחלוקת הכי השתא התם נחיתו אדעתא דבי תלתא מעיקרא ואסיקנא בסוף שמעתין דהלכתא כמ"ד בטלה מחלוקת וכן כתב הרמב"ם בפרק י' מהלכות נחלות. ופירש רש"י שני אחים שחלקו. קרקעות: בטלה מחלוקת. ויחלקו לכתחלה בג' חלקים ובגורל: מקמצין. נוטל כל אחד שליש מחלקו ונותן לזה: אלא מעתה הני בי תלתא. אחין או שותפין: דקיימי ואזול בי תרי מינייהו ופלוג. בלא ידיעת הג' בשלשה חלקים בפני שלשה ב"ד הדיוטות כדאמרינן באלו מציאות: הכי נמי דבטלה מחלוקת. כשיבוא השלישי ויאמר איני חפץ בהך חלוקה: אדעתא דבי תלתא. בג' חלקים חלקו הכל דמטי לכל חד חלק הראוי לו הילכך לדעתו לא חיישינן דאילו הוה הכא נמי הוה פלגי בגורל אבל היכא דאיגלאי מילתא לבסוף דנטל יותר מדאי טעות הוא ובטלה מחלוקת. וכתב הרא"ש שמעינן מהא דתרי אחי או תרי שותפי דאזל חד מינייהו ואיצטריך אידך למנתא דיליה דפלגינן ביניהם ויהבינן ליה מנתא ולא נטרינן ליה עד דאתי היאך והכי נמי אמרינן גבי רב ספרא דפלג בלא דעתא דאיסור בפרק אלו מציאות ומהנהו תרי כותאי פרק איזהו נשך ומהכא שמעינן דאין חילוק בין מקרקעי למטלטלי ואי תיקשי לך מהא דאמרינן בכתובות פרק אלמנה ניזונית (ק.) יתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהם בית דין מעמידין להם אפוטרופוס ובוררים להם חלק יפה וקאמרינן התם דאי לאו מה כח בית דין יפה הוא אע"ג דלא הגדילו יכולים למחות ברוחות אף על גב דפליג בגורל דאף בגורל שייך למימר ברירה שיברר האפוטרופא שיהא חלקו של כל אחד ביחד וא"כ הכא דלא שייך מה כח בית דין יפה למה לא יוכל למחות ברוחות כשחלקו בלא דעתו י"ל דשאני התם דכל היתומים קטנים ואין שום אחד מהם תובע לחלוק אבל אם היה אחד מהם גדול ותובע לחלוק בלא כח ב"ד חולקים כי הכא וה"ר יונה כתב דכי אמרינן הגדילו יכולים למחות מן הדין אי לאו משום כח ב"ד יפה מיירי שבא כל אחד להעלות הרוח שנוטל אחיו ואומר שאותו הרוח שוה לו יותר ויוסיף בדמיו הילכך דין הוא שתבטל החלוקה שאילו מתחילה קודם חלוקה ירצה אחד מן האחין להעלות אחד מן החלקים בדמים ואין האחים חפצים להוסיף דמים ולהעלותה על שאר החלקים שומעין לזה שבא להעלות ואין מפילין גורל על אותו החלק עם שאר החלקים לבטל העילוי אבל אם יאמר אחד מן היתומים אחר שהגדילו אני רוצה שנפיל גורל שמא יעלה חלק פלוני לחלקי פשיטא דאין שומעין לו והיינו דפשיטא ליה הכא שאם חלקו השנים שלא בפני השלישי שלא בטלה מחלוקתם ואין הג' יכול לומר שיחזרו ויטילו גורל בפניו דכיון שנעשית החלוקה בשומת ב"ד ובגורל מנ"מ בפניו או שלא בפניו אבל אם בא הג' ואמר הריני מוסיף דמים על חלק פלוני שהרי אם הייתי שם בשעת חלוקה הייתי יכול לטעון כך ולברור אחד מן החלקים ע"י עילוי בלא גורל שומעין לו וכ"כ לעיל בשם הראב"ד ז"ל. ודע שהתוספות כתבו שם אהא דאמר שמואל מקמצין וכן הני בי תלתא דקיימי ואזול תרי מינייהו ופליג פירוש כשנפל לזה שדה ולזה שדה ושדה שלישי נשארה כשיבוא ג' יפילו גורל על הכל ואם תפול אותה שדה הנשארת לחלקו זכו האחרונים בחלקם ולא כפ"ה דמועלת חלוקתם לגמרי אף לג' ואע"ג דפלוג בלא דעתיה והרא"ש ורבינו לא חשו לדבריהם לפי שהם בעצמן שהקשו על רש"י מההוא דאלמנה ניזונית יתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהם וכו' דחאו כמו שכתב הרא"ש דשאני התם שהיתומים קטנים ואין א' מהם תובע לחלוק וכו': ואפילו שהיה להם ג' שדות ונטל כ"א אחת מהם וכו' אהא דאמר שמואל מקמצין כתבו התוספות פ"ה שיתן לו כ"א שליש ויחלוקו ומשמע מתוך פירושו שלא בגורל וקשה דלמה יגרע הוא שהם נטלו בגורל והם יתנו מה שירצו בלא גורל ולימא להו מעלינן להו כנכסי דבר מריון וקיי"ל כר"י בפ"ק ואפי' בגורל אין לו להטיל עם כל אחד ואחד בפני עצמו אלא עם שניהם יחד כדי שיפול לו חלק בבת אחת אלא מפרש ר"י מקמצין כגון אם יש להם שלשה שדות ולקחו כל אחד שדה והשלישית חלקו וכשבא אחיהם יטילו גורל על כל השדות ובאיזה שיפול גורלו יזכה ולענין זה לא בטלה מחלוקת שאם יפול השדה השלישית לחלקו זכו הראשונים לחלקם כמו שהיו מתחלה ואפילו נפל לו שדה שהיה של אחד מהם מכל מקום לא יחלוקו כל המותר אלא שדה שלישית שהיה מחצה לזה ומחצה לזה יהיה כבתחלה ושדה שניה יחלוקו עכ"ל ומעתה דשמואל מודה דצריך שלשה להטיל גורל ולא אמר מקמצין אלא לומר שאם יפול שדה שלישית לחלקו זכו הראשונים לחלקם כמו שהיו מתחלה א"כ רב דפליג ואמר בטלה מחלוקת היינו לומר שאפילו נפל שדה שלישית לחלקו של שלישי לא זכו הראשונים בחלקם. וכתב רבינו אלא איזה מהם שירצה יכול לבטל וכו' כלומר דהיינו אם אחד מהם רוצה לבטל החלוקה אבל אם שניהם מרוצים כל אחד בחלקו פשיטא שאין לב"ד לומר שיבטלו חלוקתם: וכתב ה"ר יונה?(ד) וכן אם בא בע"ח של אביהם וכו' גם זה שם (קז.) על אותה פיסקא איתמר האחין שחלקו ובא ב"ח ונטל חלקו של אחד מהם רב אחר בטלה החלוקה ושמואל אמר ויתר ורב אסי אמר נוטל רביע בקרקע ורביע במעות ופרש"י בטלה החלוקה. אותה חלוקה בטלה וחוזרין וחולקין בשוה מן הנשאר: ויתר. הפסיד ואינו חוזר על אחיו כלל. ורב אסי אמר לא בטלה מחלוקת וגם לא ויתר כשמואל לגמרי אלא נוטל רביע קרקע משדה אחיו ורביע יתן לו מעות דמצי אמר אנא מסליקנא ליה בזוזי וטעמא מפרש לקמן דמספקא ליה אי כרב אי כשמואל וממון המוטל בספק חולקין ואסיקנא דהלכתא כמאן דאמר בטלה מחלוקת וכתבו התוספות ובא ב"ח וטרף חלקו של אחד מהם וא"ת היאך טרף חלקו של אחד מהם הא כולם חייבים חוב אביהם ויטול מכל אחד חלקו המגיע כדתניא ביש נוחלין (קכד.) יצא עליהם שט"ח בכור נותן פי שנים וי"ל דהב"ע כגון דעשאו אפותיקי ולא כאפותיקי דהמקבל (קי:) דקאמר התם שאינו יכול לסלקו בזוזי דאם כן לרב אסי אמאי נוטל רביע במעות דמשמע דהוי מצי לסלוקי לבע"ח בזוזי. וכתב הרא"ש ע"ז בפ"ק דב"ק ונראה דהיינו דוקא היכא דיכול לגבות שדה שלימה מכל אחד כגון שירשו ארבע שדות וכל אחד נטל שתים יטול מזה שדה ומזה שדה אבל אם לא ירשו אלא שתי שדות לא יטול חצי שדה מזה וחצי מזה דאילו היה בא לגבות מאביהם לא היה יכול לומר לו טול מכל שדותי חלק אחד משדה זה וחלק אחד משדה זה דא"כ נעלת דלת בפני לווין והא דקתני ביש נוחלין בכור נותן פי שנים דינא קמ"ל דחייב לפרוע פי שנים בחובת אביו כפי מה שנטל ורבינו לא חש לכתוב כאן דברי הרא"ש לפי שאין אנו עסוקין כאן לברר בע"ח באיזה ענין גובה מהיתומים אלא לומר שאם הוא בענין שדינו לגבות מאחד מהיתומים וגבה ממנו שבטלה מחלוקתו ובסי' ק"ז שהוא מקום לדברי הרא"ש שם כתבם: אחד מהאחין או מהשותפין וכו' בפרק המקבל (קח.) גמרא המקבל שדה מחבירו לזרעה שעורים וכו' אמר רב יהודה האי מאן דאחזיק ביני אחי וביני שותפי חציפי הוה סלוקי לא מסלקינן ליה ורב נחמן אמר סלוקי נמי מסלקינן ואי משום דינא דבר מצרא לא מסלקינן ליה נהרדעי אמרי אפילו משום דינא דבר מצרא מסלקינן ליה משום שנאמר ועשית הישר והטוב. ופרש"י ביני אחי. שדה העומדת ליקח בטסקא ושדות שני אחים סמוכין לה מכאן ומכאן: ואי משום דינא דבר מצרא. אם אינם לא אחים ולא שותפים אלא מכח מצרנות באים על המחזיק ואומרים אנו היינו מצפים לקחתה שאנו צריכים לקרקע וטוב לכל אחד לקנות בסמוך לו ולא ליקח במקום אחר: לא מסלקינן ליה. דלא איכפת לן לדינא דבר מצרא כלל: ועשית הישר והטוב. דבר שאי אתה נחסר כל כך שתמצא קרקעות במקום אחר ולא תטריח על בן המצר להיות נכסיו חלוקים. והרא"ש כתב ואי משום דינא דבר מצרא לא מסלקינן ליה פי' דהחזיק מן ההפקר אבל בקונה במיצר חבירו אית ליה שפיר דינא דבר מצרא. נהרדעי אמרי אפילו משום דינא דבר מצרא נמי מסלקינן ליה. כלומר אף בזה שייך הישר והטוב כי ימצא להחזיק במקום אחר. וכ"כ התוספות. וכתב עוד הרא"ש ורב האי כתב בספר מצרנות האי מאן דזבין ביני אחי וביני שותפי וכו' ופירש גאון כגון ג' או ד' שותפים ואינש מעלמא קנה חלקו של אחד מן השותפין חציפא הוה סלוקי לא מסלקינן ליה מדין מצרנות דמצי אמר ליה שמא לא יפול חלקך במצר שדה שקניתי וכן יאמר לכולן. ורב נחמן אמר מסלקינן ליה שכל אחד שותף בכל השדה אבל משום דינא דבר מצרא אם קנה בצד שדה של השותפות לא מסלקינן ליה נהרדעי אמרי מסלקינן ליה כי הוא טוב לי כי אפייסנו את חבירי שיתנו לי סמוך לו. והנך רואה שדין זה שכתב רבינו אחד מן האחין וכו' שמכר חלקו לאחר שאר שותפים מסלקין ללוקח ליתיה לפרש"י אלא לפירוש רבינו האי מ"מ לפירוש זה מסכמת דעת רבינו וכן דעת הרמב"ם בפרק י"ב מהלכות שכנים וגם לרש"י הדין דין אמת כמו שאכתוב לקמן גבי המוכר לשותפו המשותף עמו בשדה אחרת וכו' וכתב ה"ה שלדברי הכל הדין דין אמת וכן כתב הרשב"א בתשובה על שני שותפים בקרקע אחד ומכר אחד מהשותפים חלקו לבן המיצר שהשותף מסלקו וכ"כ העיטור וכן השיב הרא"ש וכ"כ בשם הר"י ברצלוני ואין בזה ספק וכן הדין נותן שמאחר שיש לו חלק בקרקע בכל חלק וחלק שמוכר הוי המחצית שלו אחרי שלא הוברר והוא קודם לכל אדם עכ"ל: ואפילו אם קנאו המצרן כתב א"א ז"ל שהשותף מסלקו וכו' בפרק הנזכר בסוגיא הנזכרת גבי הא דאמרינן לאשה וליתמי ולשותפי לית ביה משום דינא דבר מצרא כתב הרא"ש כן לדעת רש"י וכתב דמסתבר הכי וכתב רבינו ירוחם כן עיקר: (ב"ה) וכן כתב הרשב"א בתשובה וכתב שכן דעת הר"י ברצלוני ושאין ספק בדבר: וכ"כ בעיטור דמסתברא היכא דזבין ביני אחי אף ע"ג דהוא מצרן מסלקינן ליה אליבא דרב נחמן ונהרדעי דהא רב נחמן לית ליה דינא דב"מ וב"מ לא מצי מפיק מאינש דעלמא ואפי' הכי אחין ושותפין מסלקי ומפקינן מיניה וש"מ דאחין ושותפין עדיפי מבר מצרא הילכך אפילו הוא בר מצרא ואקדים וזבין מפקינן מיניה הילכך אף אח קודם לעולם אלא היכא דהוי ההוא אחר דזבין שכן ואיהו לאו שכן כדאמרינן שכן וקרוב מאי וכו' אבל היכא דתרווייהו שכנים או מצרנים או ת"ח ההוא דהוי אח מפיח מאידך עכ"ל ונראה מדבריו דאח מסלק ללוקח כל היכא דשניהם שוים כגון ששניהם מצרנים וכו' או ששניהם אינם מצרנים וכו' וכ"כ הרשב"א בתשובה וז"ל עכשיו שקונה שמעון וראובן תובעו משום מצרנות יראה שהדין עם ראובן לפי שראובן אח והאח קודם לבן המיצר כל ששניהם מצרנים מיהא וכדאמרינן בפרק המקבל נהרדעי אמרי אפילו משום דינא דבר מצרא מסלקינן ליה כלומר אפילו שניהם מצרנים וקדם הרחוק וקנה אע"פ שהוא בן המצר האח שגם הוא בן המצר מסלקו ועוד דלפי מה שנראה אין הלוקח הזה דר שם בבית הראשון אלא לוי ששייר דירה לעצמו וראובן דר שם ואם כן ראובן שכן לשמעון באותו בית והלוקח אינו שכן ושכן קודם לשאינו שכן : כתב מהרי"ק בשורש כ' אם כל אחד יש לו יום מיוחד להלוות בחנות לא מיקרי שותפין מאחר שאין הא' רשאי להלוות ביומא דלאו דיליה: וכן כתב ה"ר יהודה כ"כ הרא"ש ור"ן בשמו שם בפירקין: ולא מיבעיא ששותף מסלק ללוקח אלא אפילו המצרן מסלקו וכו' כולה סוגיא בפרק הנזכר בהכי שייכא דבר מצרא מסלק ללוקח וכמו שאכתוב בסמוך בע"ה: ואפי' שהלוקח ת"ח ושכן וקרוב למוכר וכו' בפרק הנזכר אמרינן שכן ות"ח ת"ח קודם קרוב ות"ח ת"ח קודם איבעיא להו שכן וקרוב מהו וכו' וכתב הרי"ף הני כולהו דאמרינן בהו דמקדמי חד אחבריה ליכא חד מינייהו בר מצרא אלא תרווייהו רחיקי אינון מהאי ארעא אלא מיקדם הוא דמקדמינן חד אחבריה ואי קדם אידך וזבן לא מפקינן מיניה אבל בהדי בר מצרא כולהו אית בהו משום דינא דבר מצרא וכן פרש"י דלאו בדינא דבר מצרא איירי אלא להשיא עצה דרך ישר וטוב למי יקדים למכור דאי בדינא דבר מצרא היכי קאמר שכן ות"ח תלמיד חכם קודם אי האי שכן מצרן הוא אמאי ת"ח קודם ת"ח לאו בר ועשית הישר והטוב הוא ותו קרוב ות"ח מאי דינא דבר מצרא איכא. וא"ת כששניהם מצרנין אטו משום דת"ח הוא משלח גלימי דאינשי וכן הסכימו התוס' ולשון רבינו כלשון הרמב"ם בה"ש ולענין מה שהקשה רש"י י"ל דמשכחת לה שהוא שכן ואינו בן המצר כגון שהם דרים במבוי אחד או בחצר אחד ואינם סמוכים זה לזה. ור"ח פירש בע"א וכתבו רבינו בסימן זה לקמן והר"ן כתב אבל בעל הלכות ז"ל גורס אשה יתמי ושותפי שכני העיר ושכני שדה לית בהו משום דינא דבר מצרא שכן ות"ח לית בהו משום דינא דבר מצרא קרוב ות"ח לית בהו משום דינא דבר מצרא עכ"ל: והלוקח חשוב כשלוחו לכל דבר וכו' שם אתא אימלך ביה א"ל איזיל איזבון וא"ל זיל זבון צריך למיקנא מיניה או לא ואסיקנא והלכתא צריך למיקנא מיניה השתא דאמרת צריך למיקנא מיניה אי לא קני מיניה אייקור וזול ברשותיה ופרש"י אתא לאימלוכי ביה. שדה היוצאת לימכר ובא אחד ונטל רשות מבן המצר וא"ל זיל זבון צריך למיקנא מיניה דאי לא קני מיניה מצי אמר ליה משטה הייתי בך כדי להעמידה על דמים הראויים לה שאם באתי אני אצל הבעלים היה מעלה לי בדמים בשביל שחביבה עלי השתא דאמרת צריך למיקני מיניה אם כן אין קניינו של זה כלום אי אייקור או זול ארעא ברשותא דבר מצרא אייקור או זול לא יוסיף הלוקח ולא יגרע מלקבל דמים שנתן בה דכי אייקור רווחא דב"מ הוא וכי זול פסידא דב"מ הוא וכתב הרא"ש השתא דאמרינן צריך למיקנא מיניה אייקור וזול ברשותא דב"מ אי לא קנו מיניה או אי זבן ולא אימליך ביה שהלוקח הוה שליח המצרן לכל דבר ועדי קנין של הלוקח יכתבו השטר בשם המצרן ואין צריך קנין אחר והוי כקונה לחבירו שלא מדעתו אי בעי שקיל ליה ולא צריך קנין אחר ואם הוקרו והוזלו ברשותו עכ"ל וכ"כ רבינו ירוחם ז"ל: ומיהו שלוחו הוא לתקן וכו' ישוב הלשון כך הוא שלוחו הוא לתקן שאם תיקן בה או השביחה וכו' אבל אינו שלוחו לקלקל לפיכך אם עקר נטיעות או קלקל מנכה לו מן הדמים מה שקלקל זדין זה מדברי הרמב"ם בפי"ג מה"ש וז"ל הלוקח שבנה והשביח או סתר והפסיד בן המצר מסלקו ונותן לו דמים הראויים לו והרי הוא בכל מעשיו כמו שליח אחר וכתב עוד זהו העיקר בכל אלו הדינים שכל הלוקח בצד מצר חבירו הוא כמו שליח לחבירו ולתקן שלחו ולא לעוות לפיכך אם השביח נוטל הוצאות ואם הפסיד וחפר והרס או אכל הפירות מנכין לו מן הדמים וכתב ה"ה זה נמשך אחר מה שכתב שלוקח היא כשליח בן המצר וגבי שליח אמרו דא"ל לתקוני שדרתיך ולא לעוותי: וכתב גאון ואי עקר מיניה נטיעות וכו' כבר נתבאר בסמוך: ואם אכל פירות וכו' הם דברי הרמב"ם בפרק י"ג מה"ש וז"ל בד"א שמחשבין לו הפירות כשאכלן אחר שבא בן המצר והביא מעות לסלקו אבל כל הפירות שאכל מקודם שלו הוא אוכל ואין מחשבין אותן עכ"ל. וכתב ה"ה דאע"פ שהוא כשליח דוקא כשסלקו או בא לסלקו אבל קודם לכן הרי הוא כלוקח עד אותו זמן ואין מחשבין לו פירות שאכל זהו דעתו ז"ל עכ"ל וכתב רבינו ירוחם וכל זה לפי דעת הרמב"ם מיירי שמיחה בעל המצר וגילה בדעתו שאינו מוחל שאם שתק פשראה אוחו בונה או סותר איבד זכותו ולפי דברי גאון מיירי כל זה שהעמידו בדין וסרב עכ"ל: ואם לוה הלוקח וכו' גם זה מדברי הרמב"ם בפרק הנזכר וז"ל וכן אם לוה הלוקח קודם שיסלק אותו בן המצר וסלקו בן המצר אין בעל חוב שלו טורף מיד בן המצר וכתב ה"ה גם זה נמשך אחר מה שאמר שדינו כשליח ופשוט הוא כן בדברי הרמב"ם שם: קנאה הלוקח במנה וכו' גם זה בפרק המקבל זבן במאה ושוה מאתים חזינן אי לכולי עלמא קא מוזיל ומזבין יהיב ליה מאה ואם לא יהיב ליה מאתן. וכ' הרא"ש וכן כל כיוצא בזה אם הרויח לו זמן הפרעון אי לכל אינש הוא עביד הכי כגון שמוכר שדה מפני דעתה גם המצרן לא יתן מעות עד אותו זמן ואי לא יהיב המצרן זוזי ללוקח לאלתר דהוי כאילו הלוה המוכר ללוקח עד אותו זמן ועל המצרן להביא ראיה דלכולי עלמא מוזיל ומזבין דארעא דלוקח היא ואין למצרן זכות בה אלא משום ועשית הישר והטוב וכל כמה דלא מייתי ראיה אין כאן הישר והטוב ולא אמרינן סוף סוף ארעא למיקם בידיה דמצרן קיימא ועל הלוקח להביא ראיה כדאמרינן (ב'"מ קי:) גבי יתומים אומרים אנו השבחנו ובעל חוב אומר אביכם השביח על היתומים להביא ראיה משום דארעא כיון דלגוביינא קיימא כמאן דגבייא דמיא ויתומים לייתו ראיה ולישקלו דלקמן מיירי בשעשה אביהן אפותיקי והוי יתומים כיורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות אבל הכא קרקע ברשות לוקח קיימא אלא שתקנת חכמים הוא משום הישר והטוב והתקנה אינה אלא כשנתחזק בה כבר הלוקח ובאה לרשותו ומספיקא לא מפקינן מיניה וכן דעת הרמב"ם בפי"ב מהלכות שכנים שכתב הרי שטען הלוקח ואמר מפני המס וכיוצא בו מכר וכו' על בעל המצר להביא ראיה וכתב עוד שם אפילו היה בדבר ספק אין הלוקח מסתלק אלא בראיה ברורה שמביא בעל המצר וכתב ה"ה שכן נראה מהעיטור ולגבי אם הרויח לו זמן הפירעון כתב הר"ן בהמקבל בשם הרמב"ן דליכא משום דינא דבר מצרא אלא במוכר בדמים מיד אבל בהמתנה לא אלא א"כ בר מצרא רוצה לפרוע מיד שיכול לומר לו חבירך נוח לי יותר ממך ואיני רוצה בחובך וכ"כ ה"ה בפי"ב מהלכות שכנים גבי הממשכן מקום ואח"כ מכרו לזה וכו' בשם הרשב"א ז"ל וגם בעל נ"י כ' שכן הסכימו הרשב"א והר"ן ז"ל: (ב"ה) והכי נקטינן דטעמא דמסתבר הוא: כתב הריב"ש בסי' תפ"ג כ' הרמב"ם שאף במי שטורף בחובו בשומת ב"ד אית ביה דינא דב"מ ובענין זה נראה שהלוקח יכול לסלקם בדינא דב"מ בכדי שישומו ב"ד שהיה שוה החוב ואף ע"ג דקיי"ל דשויא מאה וזבין בר' דצריך ליתן ר' זהו אם קנאה במעות בעין אבל אלו שקנאוה בדמי חובם הרי הוא כמו שהחליף קרקע במטלטלין שכ' הרמב"ם ששמין המטלטלין ונותן לו בן המצר דמיהן ומסלקו עכ"ל: קנאה בר' וכו' ג"ז שם זבן בר' ושויא ק' סבור מינה מצי א"ל לתקוני שדרתיך ולא לעוותי א"ל מר קשישא בר רב חסדא לרב אשי הכי אמרי נהרדעי משום דרב נחמן אין אונאה לקרקעות וכתב הרא"ש לתקוני שדרתיך ולא לעוותי ולא שיתן המצרן ק' ללוקח ליקח הקרקע ויפסיד הלוקח ק' דאין זה הישר והטוב שיפסיד הלוקח אם נתאנה ויפסיד ק' זוזי דאם ישאר הקרקע בידו אין כאן הפסד כ"כ דפעמים אדם חפץ בקרקע וקונהו ביתר משוויה אלא נפקא מיניה במאי דא"ל לתקוני שדרתיך ולא לעוותי לבטל המקח דכיון שאתה כשלוחי מה שטעית בשליחות אינו כלום ואם איו המצרן רוצה ליקח אותו במאתים וגם הלוקח חפץ להחזירו למוכר המכר בטל וקאמר רב נחמן על מעשה כזה אין אונאה לקרקעות דכיון דקנאה לעצמו לא מצי למימר לתקוני שדרתיך ולא לעוותי שפעמים אדם קונה קרקע הרבה יותר מדמיו: כתב הרמב"ם בפי"ד מהלכות שכנים וכתב ה"ה זה שכתב בנקיטת חפץ נראה שהוא מדמה אותו לטוען על המשכון שנשבע בנקיטת חפץ לפי שאינו טוען בגוף המשכון כמ"ש בפי"ג מהלכות מלוה ולוה עכ"ל נראה שהוא מחשב אותו כטוען על המשכון לפי שהקרקע בידו ובחזקתו עד שיתן לו מעותיו. אבל המרדכי כתב בשם ראבי"ה שנשבע היסת וכתבו תלמידי הרשב"א בהמקבל והא דאמרינן דבין זבן במאתן ושויא ק' או זבן בק' ושויא מאתן כאינש דמוזיל ומזבן שקיל כמה דיהיב בה והיכא דלא ידיעא מילתא חזינן אי קביל עליה אחריות בסך ידוע יהיב ליה כשיעור האחריות ואי קביל אחריות סתמא כתב הרמב"ם דנשבע בנקיטת חפץ בכמה לקחה ובלבד שלא יטעון יותר הרבה מכדי דמיה עכ"ל. ולא הבנתי מ"ש ובלבד שלא יטעון הרבה יותר מכדי דמיה ואפשר דהא אפילו שוה ק' בר' נאמן והיינו טובא יותר מכדי דמיה ואפשר שרוצים לומר שיטעון שלא קנאה יותר מכפלים ממה ששוה וזהו יותר מכדי דמיה שאם שוה ק' וקנאה במאתן ק' היתרים שנתן בה הם כדי דמיה וצ"ע ואין זה במשמע ועוד דנראה מדבריהם דמלשון הרמב"ם הוא זה ולא מצינו להרמב"ם שכתב כן בפרק י"ד שבו הזכיר דין זה ואיפשר שתלמידי הרשב"א למדו כן מהרמב"ם ממ"ש בפרק י"ג גבי הנותן מתנה ול"נ דשאני התם דכיון שמודה שהערימו להפקיעה מיד המצרן כשאומר שוה ק' במאתים קניתי לא מהימנינן ליה אפילו בשבועה אבל כשאומר שקנאה דליכא הוכחה דהערמה כי אמר קניתי שוה מנה במאתים נאמן ולפיכך בפי"ד כתב דנשבע ונוטל אפילו אומר על שוה ק' דזבן במאתים כנ"ל ומ"מ אינו נשבע שבועה אלא כשהלה טוענו ודאי דהא קיי"ל אין נשבעין על טענת ספק והכי דייק לשון הרמב"ם שכתב אם טוען המצרן שעשו קנוניא וכו' דמשמע דטענת ודאי הוא ואע"פ שהמגיד בפי"ד גירסת ספריו מוכחת דכל כה"ג נשבעין על טענת שמא גם הוא כתב שיש לבדוק בספרים המדוייקים אם גורסין והרי אין יודע וכך היא גירסת ספרינו והיא מסכמת לכלל שבידינו שאין נשבעין על טענת שמא:היו שם עדים שנתן מאתים וכו' ג"ז מדברי הרמב"ם בפי"ד מה"ש:היה תנאי ביניהם וכו' ג"ז מדבריו בפרק י"ג מה"ש: היה לשדה הנמכר ד' מצרנים וכו' ג"ז בהמקבל הני ד' בני מצרני דקדים חד וזבין זביניה זבינא ואי כולהו אתי בהדי הדדי פלגי לה בקרנזול. ופירש רש"י ואי אתו בהדי הדדי. שמערער עליו כל אחד על מצרנותו: פלגי לה בקרנזול. ארבע אלכסונות שיהא כל אחד נוטל על פני כולה סמוך לו כזה? ודין זה כתב הרמב"ם בפרק י"ב מהלכות שכנים וכתב העיטור ולפי המדות אף על פי שהוא מרובע או ארוך או רחב כיון דפליג לה בקרנזול חלק ארבעתן שוה ונותנין כולן דמים בשוה. כתבו תלמידי הרשב"א ואי אתו בהדי הדדי פלגי לה בקרנזול איכא דמפרשי לה דאתו למיזבן מלוקח אבל אתו למיזבן ממוכר אי בעי מזבן לה לכולה לחד דהא מוכר לאו בר ועשית הישר והטוב הוא ולא מחויב ביה והאי דזבן מיניה הוי ליה כחד מבני מצר דזביניה זבינא ולא נהירא אלא אפילו כדאתי למיזבן ממוכר מיבעי להו למיפלגה ולא ליזבון חד מינייהו כולה לנפשיה ולא דמי לקדם חד מינייהו וזבין דשאני הכא דכיון דאתו בהדי הדדי זכו בה כולהו כן כתב בעל העיטור עכ"ל והזכיר זה המגיד בפי"ב: ואם היו ה' מצרנים וכו' בעיטור והיכא דאיכא בחד רוחא תרי איכא מ"ד דפליג לה לה' חלקים ואיכא מ"ד דלית להו להנהו תרי מצרני אלא חלק אחד מן הארבעה חלקים והכי מסתבר עכ"ל וה"ה כתב בפרק י"ב מה"ש דכלשון ראשון נראה מדברי המחבר: בד"א שבאו כאחד אבל אם קדם אחד וסילק וכו' כבר כתבתי זה בסמוך ולשון רבינו כל' הרמב"ם בפי"ב מה"ש וכתבו תלמידי הרשב"א זביניה ובינא פירוש בין דזבן ממוכר בין דזבן מלוקח דאע"ג דחשבינן ליה כשליח דב"מ לא תימא לכולה נעשה שליח אלא כיון דזבן לחד מבני מצרא בהכי סגי וכ"כ ה"ה בפרק י"ב מה"ש שהוא דעת הרמב"ם שיש חולקים: ויש בהם שאינו מצרן אלא בחלק קטן וכ"כ הרשב"א בתשובה סימן צ"א וכ"כ התוס'בשם ר"ת בפ"ק דבתרא (ה.) גבי רוניא זבן ארעא דרבינא:באו קצת מהמצרנים וכו' הם דברי הרמב"ם בפי"ב מה"ש:היו הרבה שותפין ביחד וכו' זה למד הרא"ש מהדין שכתב אחר זה המתחיל ולא עוד אלא אפי' היה מצד א' וכו': ולא עוד אלא אפילו היה מצד אחד לשדה הנמכרת וכו' בהמקבל אמרינן לאשה ליתמי ולשותפי לית בה משום דינא דב"מ. וכתב הרא"ש שי"מ לשותפי אדם שיש לו קרקע אצל קרקע של שני שותפין ומכרו לאחד מן השותפין אין המצרן יכול לומר אני מצרן ודאי ואתה מצרן ספק שמא יפול חלקך מצד אחר אלא חשוב ודאי כמותו כיון שיש לו חלק בכל השדה והגהות כתבו פי"ב מה"ש פירוש זה בשם ר"ת ז"ל: ואצ"ל שאם קנאה אינש דעלמא וכו' כלומר אם יפה כח השותף מן המצרן כ"ש שיהא כחו יפה מאינש דעלמא זו כוונת המחבר אבל לפי האמת לא אתי באצ"ל דכי יפה כח מי שיש לו שותף מן המצרן היינו היכא דקדם וקנה הא אילו קדם המצרן אינו מוציא מידו אבל לגבי אינש דעלמא בעינן למילף דאפילו קדם ובא זה אף ע"פ שיש לו שותף ויוציא מידו אלא בה"ה אתי דכיון דאשכחן שדינו כדין המצרן שקדם וקנה שאין מצרן אחר יכול לסלקו א"כ ה"ה אם קנה אינש דעלמא שזה שיש לו שותף מסלקו כמו שהמצרן יכול לסלקו ודין זה כתב הר"ן בשם ה"ר יהודה אלברצלוני גבי האי מאן דאחזיק ביני אחי ביני שותפי וכו' ואי משום דינא דבר מצרא לא מסלקינן ליה כלומר שאם לא לקח באותה שדה עצמה של שותפות אלא בשדה אחרת סמוכה לה אין השותפים יכולין לסלקו דמצי אמר לכל חד וחד דילמא לא מיתרמי מנתך אמצר דידי ונהרדעי אמרי דאפילו בכה"ג מסלקינן ליה דכולן יש להם חלק בכל אותו שדה של השותפין כל חד וחד בר מצרא הוא שכשהיה לו שדה של שיתוף אף הוא יטרח ליטול חלקו סמוך לאותה שדה או מן הדין או שיוסיף בה דמים עכ"ל: כתב הרמב"ם בפ' י"ג מהלכות שכנים וכתבו תלמידי הרשב"א בהמקבל על דברי הרמב"ם וז"ל ונראה דה"מ בשדה אחת שהיתה משותפת בין שני אנשים ולקחה מהם אבל לקח שתי שדות משני בני אדם מסלק איזה מהם שירצה עכ"ל: (כח) בעל בנכסי אשתו וכו' עמדה היא וסילקה ללוקח וכן העבד וכו' הם דברי הרמב"ם בסוף פרק י"ג מהל' שכנים ובעל נ"י כתב דברי הרמב"ם כלשון הזה אשה שהיא מצרנת בעלה יכול לסלק ללוקח או לקיימו בעל כרחה:המצרן שבא לסלק את הלוקח וכו' גם זה מדברי הרמב"ם בפרק הנזכר:כתב הרמב"ם שאינו יכול לסלק הלוקח וכו' בפרק י"ג מהלכות שכנים וכ"כ הר"ן ובעל נ"י בהמקבל גבי אמר ליה אזבון וא"ל זיל זבון צריך למיקנא מיניה בשם י"א. ותלמידי הרשב"א כתבו כן סתם ורבינו ירוחם כתב דברי הרמב"ם וכתב אח"כ וכמו כן נראה שאם הוא חתים בעד איבד זכותו וכן כתבו המפרשים עכ"ל: מת הלוקח וכו' וזה לשון העיטור והיכא דזבנה אורתה יהבה במתנה מסתברא דב"מ מפיק מינייהו דכולהו הני מכח קמא אתו וכי היכי דמפיק מקמא משום ועשית הישר והטוב הכי נמי מפיק מינייהו דקמא אדעתא דארעא אתי ולא דמי להא דגרסי' גבי שומא דהדרא משום ועשית הישר והטוב ואמרי' אורתה יהבה במתנה לא הדרא דהתם קמא נתנה אדעתא דזוזי וכי פרע לו זוזי הדרא משום הישר והטוב אבל הני אדעתא דארעא אתו וליכא עלייהו משום ועשית הישר והטוב אבל הכא קמא ובתרא כי הדדי נינהו ואמרינן ליה לא עדיפת מגברא דאתית מחמתיה ורבינו האי כתב היכא דזבנה ויהבה במתנה באחריות הדרא אבל אורתה ויהבה במתנה שלא באחריות לא הדרא דומיא דשומא עכ"ל: והוסיף הרמ"ה לומר ה"ה אם נתנו לאחר קודם שסלקו וכו' עיין בהריב"ש סימן תק"א: ואיני מבין למה אין המצרן מסלק ליורש וכו' נראה שזה טעם משום דכיון דדינא דבר מצרא אינו אלא משום ועשית הישר והטוב איכא למימר דניחא ליה לאינש שיורשיו יזכרוהו על נחלתו שהניח להם ואפילו הניח להם נחלות אחרות כל כמה דשבק להו טובא טפי יזכרוהו וכן ניחא ליה במקבל מתנתו יזכרהו על מתנתו וכל כהאי גוונא ליכא ישר וטוב דכיון שמת אי אפשר לו לקנות נחלה במקום אחר להורישם והיורשים אולי יאכלו המעות וכן נמי איכא למיחש במקבל המתנה. ועי"ל במקבל מתנה כיון דקיי"ל מתנה לית בה דינא דבר מצרא אע"פ שמקבל מתנה זה מכח הלוקח הוה ולוקח גופיה מסלקו המצרן מכל מקום מאחר דהוא גופיה לית ביה ועשית הישר והטוב לא מסלק ליה דאמי שהקרקע בידו שדיוה רבנן לועשית הישר והטוב ועיין במרדכי פרק איזהו נשך: בעל חוב שטורף בחובו וכו' הם דברי הרמב"ם בפרק י"ג מהל' שכנים: וכתב הרמב"ם בפרק הנזכר וכתב ה"ה דעת הרב שאחריות בן המצרן על הלוקח ונראה טעמו של דבר שאע"פ שלוקח הוא כשליח בן המצר ודאי אם לא רצה בן המצר אין הלוקח כופהו לקנות ולפיכך אם תשאר בידו ויטרפוה ממנו הרי הוא חוזר אצל ראובן ואם אין לו לשלם מפסיד וכיון שכן אף בשסלקו בן המצר וטרפוה ממנו הוא בעל אחריות שהרי הוא כחוזר ומוכרה זה נראה לדעת הרב ובהשגות א"א לא ידעתי טעמו ואולי מפני שפשע שקנה מאיש שיש עליו שטר חוב ע"כ ואין דברים הללו ברורים ומ"מ הרמב"ן והרשב"א ז"ל חלקו על המחבר ואמרו שאין אחריות בן המצר כלל על הלוקח אלא על המוכר עכ"ל והר"ן בפרק המקבל כתב ז"ל וכתב הרמב"ן דמסתבר דלוקח לא מקבל אחריות דב"מ דליתיה אלא כדין שליח ואחריות דבר מצרא אמוכר והרמב"ם ז"ל שכתב שאחריותו על הלוקח לא נתחוורו דבריו עכ"ל משמע דהר"ן נמי כהרמב"ן ס"ל וכן כתב בעל נ"י בשמו ובשם הרשב"א וכן מצאתי בשם הרשב"א בתשובה סי' ש"י וז"ל שאלת מי שקנה קרקע על מצר חבירו ובלא אחריות מפורש ובעל המצר מסלקו משום דינא דבר מצרא מי מחייבינן ליה לקבל עליו אחריות כיון דקיי"ל דשלוחו הוא נ"ל שאין מחייבין אותו לקבל עליו אחריות כלל שאין דין בן המצר אלא משום עשיית הישר והטוב ואין מן היושר שיפסיד הלוקח ויקנה בלא אחריות וימכור באחריות עכ"ל ובאמת שדברי הרמב"ם כפשטן תמוהין דאתו רבנן לתקן משום הישר והטוב שיתן שדהו למצרן ושיתחייב באחריות בלא שום הנאה. ומ"ש הראב"ד אולי מפני שפשע וכו' לא ידענא היאך אפשר לחייבו מפני טענה זו שאם הלוקח ידע שיש שטר חוב על המוכר משום דשטרא קלא אית ליה אם כן גם המצרן ידע ולא היה לו לסלק ללוקח דאילו היה ביד הלוקח לכוף למצרן שיקחנה היה אפשר לחייבו מפני שפשע וכו' אבל מאחר שאין בידו לכוף למצרן והמצרן הוא שסילקו מדעתו איזו פשיעה היא זו ונ"ל לפרש דברי הרמב"ם דביש למוכר ממה לפרוע קאמר דאין המצרן יכול לתבוע למוכר משום דא"ל לאו בעל דברים דידי את אלא יתבע ללוקח והלוקח יתבע למוכר ואע"פ שלפירוש זה הול"ל הרי בעל המצר תובע את הלוקח ולא הול"ל חוזר וטורף מן הלוקח ואפשר דהכי קאמר יטרוף מן הלוקח עד שיתבע את המוכר ויטול ממנו דאל"כ לא ירצה הלוקח לתבוע מהמוכר מאחר שזה סילקו משדה זו רוצה הוא שיפסיד מעותיו ולהכי קאמר הרמב"ם שטורף ממנו כדי לכופו ע"י כך לתבוע למוכר וכל זה כשיש למוכר ממה יפרע אבל אם אין לו פשיטא שלא יפסיד הלוקח ולא הוצרך הרמב"ם לפרש כן: (ב"ה) קרוב לזה מצאתי להרשב"א שכתב על דברי הרמב"ם שאף הרב לא אמר אלא בדקיבל מוכר ללוקח אחריות דכי משלם איהו לבן המצר לית ליה פסידא דהא עליה דמוכר הדר אבל היכא דאית ליה פסידא כי הכא לא קאמר דועשית הישר והטוב אמר רחמנא עכ"ל: ולדברי הרא"ש שכתב שעדים שראו קנין הלוקח כותבים שטר למצרן בשם המוכר פשיטא דלא מצי המוכר לומר לו בעל דברים דידי את: דינא דבר מצרא תקנת חכמים הוא וכו' בפרק המקבל נהרדעי אמרי אפילו משום דינא דבר מצרא מסלקינן ליה משום שנאמר ועשית הישר והטוב: לפיכך אם יש שום הפסד למוכר וכו' נלמד מהדינים שיתבארו בסמוך: כגון אם הביא המצרן והלוקח וכו' בפרק המקבל האי זוזי טבי והאי זוזי תקילי לית ביה משום דינא דב"מ. ופירש רש"י מצרן שבא לעורר על המקח מביא מעות שמשקלן טוב יותר על של לוקח אבל טבין וחריפין במטבע היוצאת יותר משל מצרן ואי נמי איפכא לית בה משום דינא דב"מ דא"ל המוכר בהכי ניחא לי עכ"ל ומשמע דה"מ כשהמוכר אומר שחפץ במעות הלוקח ממעות המוכר אבל אם אינו מקפיד בכך המצרן מסלקו: וכן אם היו מעותיו של לוקח מותרין וכו' ג"ז שם הני ציירי והני שרי לית ביה משום דינא דב"מ ופרש"י לוקח ומצרן ששלחו מעותיהם של מצרן צרורים וחתומים וזה ירא להתירן שלא יאמר יותר היו ושל לוקח מותרים לית ביה משום דדב"מ דפסידא דמוכר הוא דאמר לזוזי צריכנא וכתב הרא"ש הני ציירי והני שרי שיכול לומר אני חפץ בצרורים וחתומים שטוב להצניעם ואני חפץ להצניעם וכן במותרים יאמר אני חפץ להוציאם ואלו מזומנים בהוצאה ע"כ והרא"ש כתב פר"ח המצרן הביא מעות צרורים וחתומים וטוען שכך נותן ואין רשאי לפתחן עד שיבואו הבעלים וידקדקו המשקל והמנין ורבינו כתב כפר"ח וכתב המרדכי בשם ראבי"ה דפירוש זה עיקר וכיוצא כפי' זה כתבו הגהות בפי"ד מה"ש בשם ראבי"ה ונ"י כתב לאו כשמסרן למוכר' צרורים וחתומים להתירם קאמר דהא אפילו באומר אלך ואביא מעות נטרינן ליה אלא כגון לוקח ומצרן ששלחו מעותיהם של דב"מ צרורין וחתומין והשליח ירא להתירם שלא יאמר יותר היו ושל לוקח מותרים לית בה משום דבר מצרא דפסידא דמוכר הוא דאמר אנא לזוזי צריכנא וזה כפרש"י והגהות בפרק י"ד מה' שכנים כתבו פירושים אלו וכתב עוד ור"ב פי' בציירי ניחא ליה דקשר משונה וטורח לעשותו אי נמי בשרי ניחא ליה דבעי לאשתמושי ואיכא טירחא יתירא בדציירי לשברו ולהתירו עכ"ל. ולפ"ז הני ציירי ושרי דומיא דטבי ותקילי שפירושו דאפשר דניחא ליה בהני ואפשר דניחא ליה בהני לכן זכה הלוקח ואין המצרן מסלקו: וכתב הרמ"ה:ואינו נראה כן מדברי הרמב"ם שכתב בפי"ג מה"ש החליף השדה וכו' נ"ל שאין הכרע לומר דהרמב"ם לא ס"ל כהרמ"ה בהא דהתם איכא למימר שלא החליף עמו אלא כדי לשומם עליו ביותר מדמיהם כדי לבטל דין המצרן הערמה היא ואינה מועלת לו כלום והילכך נותן לו דמיהם ואין בזה הפסד למוכר דבהמה ומטלטלין שכיחי ובמעות שבידו ימצא לקנות כמה שירצה ולפיכך כשהחליף בקרקע כיון שקרקע כזה לא שכיח כלומר דיש אדם שחפץ בקרקע שבמקום פ' טפי משבמקום פלוני נתבטל דין בן המצרן שכך כתב שם החליף חצר בחצר אין בה דין בן המצר וקפידא דזוזי טבי וזוזי תקילי ודאי הוי כמו החליף חצר בחצר דקפידא היא כנ"ל ולעולם בטבי ותקילי דאיכא אינשי דקפדי בהו ואם ירצה להחליפם יצטרך להפסיד בהם מודה הרמב"ם להרמ"ה ואף ע"פ שכשכתב הרמב"ם דין זה דטבי ותקילי גבי כשבאו הלוקח והמצרן למוכר נ"ל דה"ה כשפרע הלוקח והמצרן מביא לו מעותיו שצריך ליתן לו כעין הדמים שנתן וכן אי אמר איזיל ואטרח ואייתי זוזי אין שומעין לו. ומשום דאמרי איזיל ואייתי זוזי נטרינן ליה פירשו הרמב"ם וגם רש"י דבמוכר עסקינן דשייך ביה לישנא דנטרינן ליה אבל מ"מ מסתברא שהדין שוה בהן כל היכא דאיכא שום קפידא:וסיים א"א ז"ל בפרק המקבל הביא ל' הרמב"ם וסיים בו כן:אמר המצרן אטרח וכו' בהמקבל אמר איזיל ואטרח ואייתי זוזי לא נטרינן ליה אמר איזיל אייתי זוזי חזינן אי גברא דאמיד הוא דאזיל ומייתי זוזי נטרינן ליה ואי לא לא נטרינן ליה ופרש"י דאמיד. שאנו אומדין אותו שאפשר לו לקיים דבריו ור"י כתב אם הוא אמוד שיוכל להיות לו מעות כאלו ממתינין והרמב"ם כתב אם הוא אמוד שיש לו וכתבו הגהות בפי"ד מהלכות שכנים אלך ואביא וכו' ואי איכא חשש ערמה מחרימין על ככה: קנאה הלוקח לבנות בה בית וכו'. בפרק הנזכר ארעא לבתי ארעא לזרעא ישוב עדיף ולית בה משום דינא דבר מצרא וכתב ה"ה בפי"ד מה"ש שי"מ שאין אחד מהם בן המצרן אבל רש"י פי' אע"פ שהרוצה אותה לזריעה הוא בן המצרן וכ"כ בעיטור וכן דעת הרי"ף והרא"ש והוא דעת הרמב"ם בפרק הנזכר ופרש"י ישוב דבתים עדיף לב"ד ולא תקנו כאן עשיית ישר וטוב שזו טובה מזו ומשמע דלא שנא בארץ ישראל לא שנא בחוץ לארץ ישוב עדיף מדלא אמרינן בתים עדיף משום ישוב ארץ ישראל כמו שאמרו בהשואל (ק:) גבי שטף נהר זיתיו וכו' דכיון דאין דין בן המצר אלא משום ישר וטוב בטענה כל דהו דחינן ליה ומשום הכי אפילו בחוץ לארץ חשו ליישוב: כתב א"א הרא"ש ז"ל שם וזה לשונו אבל לנטעה אילנות יראה דחשוב מבתי כדאמרינן בהשואל בבית שומעין לו בשדה אין שומעין לו משום ישוב א"י: היה דבר מפסיק וכו' ג"ז שם בגמרא איפסיק משוניתא או ריכבא דדיקלא חזינא אם יכול להכניס בה אפילו תלם אחד אית ביה משום דינא דבר מצרא ואי לא לית ביה משום דינא דבר מצרא ופרש"י אי פסיק משוניתא. שן סלע מפסיק בין שדה זה לשדה של מצרן או ריכבא דדיקלא הדקלים כפופים סמוכים זו לצד זו ומסוגרין אם יכול להכניס המצרן תלם א' משדהו לתוך שדה זו אית ביה וכו' והרי"ף כ' משוניתא פי' גומא כדכתיב (איוב ח') היגאה גומא שפירושו בנין גבוה וחזק שבונין כדי לסגור בפני המים שעולין בזעף והרמב"ם בפי"ב מהלכות שכנים כתב שני הפירושים שכתב הרי"ף ורבי' ז"ל כתב פרש"י ופירוש א' משל הרי"ף והרמב"ם: קנה הלוקח מעט קרקע וכו' ג"ז שם זבין ליה גריוא דארעא במיצעי דנכסיה חזינן אי עידית היא אי זיבורית היא זביניה זבינא ואי לא איערומי קא מערים. ופרש"י בי מיצעי דנכסיה של מוכר. שדות המוכר מקיפות לה מכל צד: חזינן אי עידית היא. דבר העשוי לימכר לעצמו שאינה דומה לשאר שדות הסמוכות לה: זביניה זבינא. ואין מצרני המוכר יכולים לסלקו שהרי יש ביניהם הפסק: ואי לא איערומי מערים וכו'. הילכך מהשתא מסלקינן ליה. וכתב הרמב"ם פי"ג מה"ש רואין אם אותו המעט שמכר לו תחלה היה עידית או זיבורית לגבי זאת הקרקע שמכר לו באחרונה זכה הלוקח. ונ"ל דה"ה לכל שינוי שיהיה באותו המעט מבשדה שקנה לבסוף שזכה הלוקח. וכ' הרא"ש ופי' רבינו האי כיון שנתכוין המוכר והלוקח להערים המכר בטל מעיקרו וישאר הקרקע ביד המוכר ולא נכוף המצרנים לקנותו באלו הדמים. וכתב עוד בסמוך ומה שפירש גאון איערומי קא מערים וישאר הקרקע ביד המוכר ואם לא ערערו המצרנים באותה שעה ועמד הקרקע ביד הלוקח ימים רבים ואח"כ קנה מהמוכר פעם שנית נראה שיכולים המצרנים לסלקו כאלו ערערו באותה שעה ונראה לפרש אי זיבורית היא זביניה זבינא ויש לו דין מצרן ואי בינונית היא איערומי מערים ואין לו דין מצרן ולא נצטרך לומר כדברי הגאון להפסיד למוכר שיבטל המקח דשמא לא כיון הוא להערים אע"ג דל' זביניה זבינא הוא דחוק עכ"ל והרמב"ם בפי"ג מה"ש דעתו כפי' הרא"ש שכתב ז"ל ואם אותו המעט שקונה באמצע כמו זאת שמכר לו בסוף בצדו ה"ז מערים ובן המצר מסלק אותו מן השדה שקנה בסוף: ואפי' לא ערערו המצרנים וכו' הוא ל' הרא"ש שכתבתי בסמוך ולדברי רבי' האי ורש"י קאי דאילו להרא"ש מאי ואפילו דקאמר הא בהכי עסקינן שלא ערערו עד שקנה כל השדה בסוף שהרי משמע דלדעתו לא היו יכולים לערער באותה שעה להוציא מידו אותו מעט כיון שאינו בצד שדותיהם וכיון שכן פשיטא דל"ש לן בין ערערו ללא ערערו אך מתוך לשונו ברמזים משמע דאדעת הרא"ש קאי ונראה לומר דערעור זה היינו שערערו לומר דבערמה קנה המעט הזה אבל לאו למימר שערערו לסלקו דא"כ למה לא סלקוהו ומיהו אפשר שהערעור היה שהיו רוצים לסלקו אלא שלא היו יכולים לסלקו וכמו שכתבתי: בא הלוקח למצרן וכו' בפרק המקבל אתא אימליך ביה א"ל איזיל איזבון וא"ל זיל זבון צריך למיקנא מיניה או לא ואסיקנא והלכתא צריך למיקנא מיניה ופרש"י שדה היוצאת לימכר ובא אחד ונטל רשות מבן המצר וא"ל זיל זבון צריך למיקנא מיניה דאי לא קנה מיניה מצי א"ל משטה הייתי בך כדי להעמידה על דמים הראויים לה שאם באתי אני אצל הבעלים היה מעלה לי בדמים בשביל שחביבה עלי וכתב הר"ן ובעל נ"י והלכתא צריך למיקנא מיניה פי' משום דחשבינן ליה לבר מצרא כאילו יש לו קנין קצת בגופו של קרקע ומיהו כי קנו מיניה סגי אע"ג דהוי כעין קנין דברים וכתב הרא"ש בסוף דבריו גבי והיכא דקני לוקח מחד בר מצרא כתב גאון וכו' וקנין דברים לא הוה כי זכות יש לו בסמיכת המצרן ואותו זכות הוא מסלק בקנין עכ"ל ולאפוקי ממ"ש המרדכי בשם רבינו שמחה וכתוב עוד במרדכי אי אתא אימליך במצרן וא"ל זיל זבון לנפשך לא בעינא ליה לא בעיא למיקנא מיניה דמצרן וזכה הלוקח דכיון דאמר המצרן לא בעינא ליה וקנאה לא נעשה שלוחו של מצרן שלא מדעתו דאילו אמר לשלוחו איני חפץ בפלונית אינה מקודשת עכ"ל: ופי' גם הוא דוקא דלא אימליך ביה מוכר וכו' כ"כ גם כן בהגהות אשר"י וז"ל אבל אם בא המוכר למכור ולא רצה לקנות ומכר לאחר פשיטא דלא מפקינן מיניה דלא גרע מהני צרירי ושרו ואיזיל ואטרח ואייתי זוזי דלא נטרינן ליה ולאפוקי ממה שכתב המרדכי בשם רבינו שמחה אין למוכר עסק עם המצרן ואפי' אם היה מקבל קנין מן המצרן לא היה מועיל עכ"ל. ולטעמיה אזיל דקנין דברים בעלמא הוא האי קנין וכבר כתבתי בסמוך דלא קיי"ל כוותיה: כתב הרמב"ם בפרק י"ד מה"ש וכתב המרדכי בהמקבל כתב הר"מ וז"ל מצאתי תשובת רב פלטוי גאון דכל היכא שהלוקח בעיר אין להשהות המקח עד שישלחו ויודיעו למצרן שאינו בעיר אם חפץ לקנותו בכך אלא המוכר בא לפני הקהל ואומר פלוני חפץ לקנותו בכך אם המצרן או אחר במקומו או א' מקרוביו או מאוהביו חפץ לקנותו בכך מוטב ואם לאו לא משהינן ליה להודיעו ויזכה הלוקח במקחו וכן כתבתי לרבותי שבערפור"ט והוקשה למקצתם תחלה לשנות מנהגם ואע"פ כן קבלו וכן דנין עכשיו שמה בכל יום עכ"ל. ודבר תימה הוא שאפשר שהמצרן לא יחפוץ בו ולוקחו האוהב או הקרוב לעצמו ונמצא הלוקח מפסיד מקחו שלא כדין ואפשר שגם לרב פלטוי אם לא יחפוץ בו המצרן יחזיר ללוקח ומ"מ קשה דא"כ יקנה הלוקח וכשיבוא המצרן אם יערער עליו יחזיר לו ולדעת הרמב"ם פשיטא דליתא לתשובת רב פלטוי ז"ל והעיטור כתב כדברי הרמב"ם וכתב שכן פסקו הגאונים ואי איכא חשש וערמה מחרים עכ"ל: (ב"ה) ואם בעל הקרקע הוא במדינה אחרת ומכרו שם נראה דהוא הדין והוא הטעם שאין בן המצר שבמקום הקרקע יכול לערער שא"כ לא ימצא זה במדינה אחרת מי שירצה לקנות קרקעו והוא שלא יהא חשש ערמה בדבר ואם יש חשש הערמה יחרים: וכתב א"א ז"ל בפרק המקבל ומשמע מדברי הרא"ש שהוא סובר שרבינו האי חולק על ה"ר יהודה אלברצלוני דלרבינו האי אם שהה שיעור מיזל ואמטויי זוזי וכו' אף על פי שאינו שיעור יום אחד לא מצי לסלוקיה ואם לא היה איפשר למתבעיה בדינא כגון שהיה אונס לב"ד ולא הוקבעו עד כמה ימים לרבינו האי יכול לסלקו ולה"ר יהודה איכא לספוקי וכתב הריב"ש בסימן תק"א שדעת הרי"ף כרבינו האי: (ב"ה) ומ"ש הרא"ש מתוך לשונו משמע שאם לא ראהו משתמש יכול לסלקו אפילו לזמן מרובה נראה לי שא"א לפרש כן דברי הרמב"ם דהא מטעמא שאם אתה אומר כן שיכול לסלקו לזמן מרובה לא יוכל זה למכור קרקעו כתב שאם אין בן המצר במדינה אינו יכול לסלקו אלא ודאי דהרמב"ם הכא מיירי בתוך זמן שיכול לסלקו דהיינו שיעור דרבי' האי ראהו בונה וסותר וכו' ואח"כ תבעו בדין אע"פ שהוא תוך זמן שיכול לסלקו איבד את זכותו אבל אחר זמן שיעור רבינו ודאי אינו יכול לסלקי אפילו לא ראהו בונה וסותר וכו' וכ"נ מדברי הרב המגיד שדעת הרמב"ם כרבינו האי שכ' וז"ל כ' בעיטור שכתב רבינו האי והרי"ף בתשובה שאם יבוא המצרן כדי תביעת ב"ד ויביא מעותיו בטל דין מצרנות וגם הרמב"ן הסכים לדבריהם ולדברי המחבר עכ"ל וכן נראה מרברי הריב"ש בסימן תק"א שדעת הרמב"ם כדעת רבינו האי והרי"ף והכי נקטינן וכן נתפשט המנהג: כתב הרשב"א בתשובה כל שידע ולא מיחה תוך יום או יומים לכל המרבה מחל דין מצרנותו או שותפותו ואין צריך קנין במחילתו שבסתם מרויח הלוקח וזוכה בקנייתו ומה שטוען שמעון שלא נודע לו הדבר בתוך הזמן הזה לפי שלא נמכר בכרוז זו אינה טענה לפי דעתי שכל שנמכר כדמוכרי אינשי בקנין ועדים קלא אית ליה למכירה ועוד שכל המוכר בפרהסיא הוא מוכר כדי שיקפצו קונים על מקחו ולזה גובה מנכסים משועבדים אלא שיש לחלק אם הקונה והמוכר הללו נתכוונו להעלים הדבר כדי שלא ידע השותף את המכירה אפשר שיעלים הדבר משמעון השותף הנזכר אלא שמכריחנו זמני התביעות שהרי בג' לאייר עמדו ב' האנשים אשר להם הריב לפני הדיין ובאותו יום לפחות ידע שמעון המכירה ועשה תביעתו דברים בלא מעותיו והקונה בטענותיו טען טענה זו שהקונה לא היה מביא מעות המכירה ושלא היה רשות בידו לחלקו בדברים א"כ איך לא ענה השותף שהוא מזומן מיד להביא מעותיו וגם אם טען כן ואפילו אם יהיה אמוד לא נטרינן ליה אלא עד שילך לביתו ויביאם כמו שמפורש בהמקבל איזיל ואייתי מגו ביתא וכו' הילכך מן הטעם הזה ביום ההוא כשלא הביאם והזמינם לב"ד אבד זכותו וכ"ש כשעברו ימים או יותר מהיום ההוא עד ד' בתמוז שהביא מעותיו לדיין ושוב אין לו טענה עליו כלל ואם היה פקח השותף והזמין המעות ביום התביעות הראשונות כל טענותיו של הקונה היו לפניו וזהו שעמדה: ובתשובת הרמב"ן סימן כ"ז כל שבא בן המצר לעכב בשעת מכירה לומר אני אקח על זה אמרו בגמרא אמר איזיל ואטרח ואייתי זוזי וכו' אבל אם עמד א' וקדם ולקח נראה שאין בזה זמן ידוע אלא כל היכא דאתי בן המצר מסלק ליה משום דזה שקדם וקנה נעשה כשלוחו של בן המצר דאפילו זול או נתייקר בנתיים לבן המצר זול ונתייקר כדגרסינן התם וטעמא משום דזה שקדם וקנה לא קנה לעצמו אלא כקונה לצורך בן המצר עכ"ל. וכתב רבינו ירוחם תשובה זו בשם הרשב"א ושכן דעת ר"מ והזכיר ג"כ דעת רבינו האי ודעת ה"ר יהודה אלברצלוני: (ב"ה) ודברי תשובה זו סתומים דאם כן לא ימצא המוכר מי שירצה לקנות שיאמר הלוקח לאחר כמה שנים תצא מידי וגם על מה שכתבה רבינו ירוחם בשם הרשב"א יש לתמוה שבתשובת הרשב"א שכתבתי בסמוך משמע בהיפך הילכך אין חוששין לאותה תשובה דלאו הרמב"ן ולאו הרשב"א חתימי עלה ואיזה תלמיד טועה כתבה ונתלה באילן גדול: ומדקדוק דברי הרמב"ם בתחלת פי"ד נראה לכאורה כדברי תשובה זו. וגם הריטב"א כתב שכן דעתו ודעת רבותיו וכתב שכן נראה מדברי הרמב"ם אבל ה"ה כתב בפי"ד מה"ש וכתוב בעיטור וכתבו רבינו האי והרי"ף בתשובה שאם שהה בר מצרן משידע כדי תביעת ב"ד ושיביא מעותיו בטל דין מצרנות וגם הרמב"ן הסכים לדבריהם ולדברי המחבר עכ"ל משמע דס"ל להרב המגיד דהרמב"ם אינו חולק על תשובת רבינו האי וא"כ יש לפרש דברי הרמב"ם דמשמע מינייהו שאם לא סייע אותו ולא ראהו משתמש יכול לסלקו לאו לזמן מרובה קאמר כדקסבר הרא"ש ז"ל אלא יכול לסלקו בתוך שיעור הראוי לסילוק דהיינו שיעור מיזל ואמטויי זוזי דשכיחי ליה ואתויי ומתבעיה ליה לדינא אבל אם כשידע זה שלח להביא מעותיו וסייע עמו או שכר ממנו וכו' ומיד שהביא השליח מעותיו מביתו הלך ותבעו בב"ד אבד זכותו כנ"ל: ומ"ש רבינו ומיהו דוקא משעה שנתגלה המכר וכו' כן כתב הריב"ש בסימן תק"א וז"ל כל הריב תלוי אם בא לב"ד בן המצר מיד שידע או שנתפרסמה המכירה כי אם ידע בן המצר שקנאו זה וראה אותו משתמש בה ולא מיחה איבד זכותו כמו שכתב הרמב"ם גם רבינו האי והרי"ף כתבו בתשובה שאם שהה המצרן משידע כדי תביעת ב"ד ושיביא מעותיו בטל דין מצרנות עכ"ל ונראה מדבריו שהוא מפרש דברי הרמב"ם כמו שפירשתי שהרי משוה דעתו לדעת רבינו האי והרי"ף וכדבריהם כתב הרשב"א וכן בדין שאם לא כן הורע כח המוכר שלא ימצא מי שירצה לקנות שיחוש שאחר כמה זמן יסלקנו המצרן וכן פשט המנהג לפסוק כדעת רבינו האי והרי"ף : כתב גאון שאם היו המצרנים וכו' כ"כ הרא"ש בפרק המקבל גבי אתא אימליך ביה א"ל איזיל ואיזבון וכו' ופירש הרא"ש הטעם משום דלית ליה לבר מצרא זכותא בהאי ארעא אלא במאי דאית ליה בארעא אילו זבנה אינש מעלמא לארעיה מי לא מצי בר מצרא לסלוקיה ללוקח ועוד אני אומר דקנין המצרן אינו אלא סילוק ומחילה שמוחל ללוקח זכות שתקנו להם חכמים משום ועשית הישר והטוב ולא מהני הך קנין לגבי מצרני אחריני: מכר כל נכסיו לאחד וכו' גם זה בפרק הנזכר בגמרא מכר כל נכסיו לאחד לית ביה משום דינא דבר מצרא ופר"ש מכר לו כל נכסיו לאחד. בכל מקום שהן זו במערב וזו במזרח ויצאו מצרני אחד מהם מערער לית בה משום דינא דבר מצרא שלא תקנו חכמים ללוקח להסתלק לעשות הטוב והישר לבעל המצר שהוא רעה למוכר שזה לא יקנה השאר שימשוך את ידו בשביל זה ובמקום פסידא דמוכר לא תיקון דינא דבר מצרא משמע מדבריו שאם זה רוצה לקנות כל הנכסים או מצרן כל שדה ושדה רוצה לקנות שדה שהוא מצרן לו אית ביה דינא דבר מצרא ובתרומות הדשן סימן של"ח כתב שכן דעת הרמב"ם וכ"כ בהג"א בשם א"ז דלפרש"י אם יצאו מצרני כולם וערערו מסלקים ללוקח וה"ה אם המוכר מתרצה אף על גב דלא יצאו כי אם מצרני אחד מהם נמי מסלקינן ליה הואיל ובעבור המוכר הוא והרי הוא מתרצה אבל הרא"ש כתב אפילו אם המצרן ג"כ רוצה לקנות כל נכסיו בכל מקום שהן לפי שאין מצוי אדם שיקנה כל נכסיו ביחד הילכך כשמזדמן לו אין לו להודיע למצרן שמא בתוך כך ימלך הלוקח ולא תקנו לעשות הטוב והישר למצרן שיהא רע למוכר וכ"כ ה"ה בפי"ב מה"ש בשם העיטור ובשם הרמב"ן וכ"כ בעל נ"י בשם הרשב"א ז"ל והר"ן וטעמא דמסתבר הוא והכי נקטינן: מכרה לבעלים הראשונים וכו' ג"ז שם בפרק הנזכר בגמרא לבעלים הראשונים לית בה משום דינא דב"מ והטעם מבואר דיותר ישר וטוב שתחזור הקרקע לבעליה משיקחנה איש נכרי ואף על פי שהוא בן המצר. וכתב הר"ן לבעלים הראשונים לית בה משום דינא דבר מצרא פירוש שאם מכר לבעלים הראשונים אין בעל המצר מוציא מידו אבל אם באו שניהם לקנות בעל המצר קודם. וכן נמי אם זבנה לאינש דעלמא בר מצרא מסלקו ממנה אבל בעלים הראשונים לא עכ"ל וכ"כ בעל נ"י וכ"כ בהג"א: כתב הרשב"א ח"ג סימן קמ"ה שאלת חצר של ד' שותפין ראובן שמעון לוי ויהודה ויששכר לקח חלקו של לוי ונתחסד עמו והשאיל לו אותו חלק שקנה ממנו ואחר כך בא שמעון ומכר חלקו ללוי ויששכר טוען שהוא מצרן ולוי טוען שאין לו עליו דין מצרנות. תשובה הדין עם יששכר כי לוי נראה שטעה במה שאמרו לבעלים הראשונים לית ביה משום דינא דב"מ ואינו כי לא אמרו אלא בבא לקנות אותו שדה עצמו שמכר אבל בקרקע אחר שהוא סמוך לאותו קרקע שמכר כבר לא ואם בא מחמת שהוא עודנו דר שם גם זה אינו שאף על פי שהקרקע שהוא דר שם היה שלו עכשיו אינו שלו שיקרא הוא בר מצרא לקרקע הנמכר עתה וזה פשוט עכ"ל: וכתב בעל העיטור אבל מכרה וכו' הרא"ש בהמקבל וה"ה בפי"ב מה"ש כתבו כן בשמו וטעמא משום דאינו קרוי בעלים ראשונים וכדבריהם כתב הרשב"א בתשובה וכתב שא"צ לפנים ואני בדקתי בעיטור ומצאתי שכתב וז"ל כתב הרב המחבר בן בעלים הראשונים ליתיה בכלל בעלים הראשונים ואמר דאי קדים בר מצרא וזבין מקמי בן בעלים זביניה זבינא עכ"ל וכפי גירסא זו משמע דאם קנה בן בעלים הראשונים אין המצרן מסלקו והר"ן כתב ומסתברא דכי היכי דאמרינן דאין בר מצרא מוציא מידי בעלים הראשונים ה"ה לבנים דלדידיה נמי איכא משום ועשית הישר והטוב דומיא דשומא דהדרא משום ועשית הישר והטוב והדרא נמי ליורש לפי פרש"י וכמו שכתבתי בפרק המפקיד עכ"ל וכ"כ נ"י ותלמידי הרשב"א: כתוב בהגהות אשיר"י הואיל וקדמו הבעלים והתחילו לקנות ה"ה אם אדם שאין מצרן רוצה לקנותה אין הבעלים הראשונים יכולים לעכב וכן אם ראובן מכר לשמעון ושמעון מכר ללוי וחזר לוי ומכרה לראובן אית ביה דינא דב"מ מאז בת"ה סימן של"ח כתב על מי שקנה בית מלוי במצר שמעון מצד דרום הבית ובצד צפון הבית יש ביתו של עכו"ם ושמעון בא לחלוק על קניית הבית מחמת מצרנות וצידד לו דכיון דהוי בצד העכו"ם לית בה משום דינא דב"מ והוקשה בעיניו לפסוק כך מהאי טעמא לחודיה אם לא שצירף עמו טעמא שהקונה היה שותף של מוכר בחובות ואמרינן לשותפי לית ביה דינא דב"מ ולי נראה שהטעם שנתן שאינו יכול לסלקו טעם יפה הוא וכדאי לסמוך עליו אפילו בעלמא כ"ש במצרנות דלית ביה אלא משום ועשית הישר דבטעם כל דהו דחינן ליה: הקונה מן העכו"ם וכו' בהמקבל זבן מעכו"ם וזבין לעכו"ם לית ביה משום דינא דב"מ זבין מעכו"ם דא"ל אריא אברחית ממצרך ופרש"י ואין לך ישר וטוב מזה וכו' וכתוב במרדכי בתשובת הר"מ וכל היכא דזבין מעכו"ם כיון דהוציא הבית מכח העכו"ם שאין הבית חלוט עוד אע"ג דחוזר ומשכירו לאותו עכו"ם או לעכו"ם אחר שכירות לא קנאה ולית בה משום דינא דב"מ כלומר דכיון דגוף הקרקע אינו של עכו"ם ה"ה מסולק משם ושפיר מצי למימר אריא אברחית ממצרך כיון שבידו לסלקו ועיין במ"ש לעיל בסמוך בית עכו"ם הממושכנת ביד ישראל ובא ישראל אחר וקנאו מהעכו"ם כתבו התוספות בפרק איזהו נשך (עג.) שהממשכן מוציאה מידו ואכתבנו לקמן בסימן זה: מכרה לעכו"ם וכו' שם זבין לעכו"ם עכו"ם לאו בר ועשית הישר והטוב הוא שמותי ודאי משמתינן ליה עד דמקבל עליה כל אונסא דאתי ליה מחמתיה ופרש"י עכו"ם לאו בר ועשית הישר הטוב. ואין לנו לומר על דינא דב"מ ועשית הישר והטוב אלא ללוקח שהמוכר אומר לו מה עשיתי לך אם ארצה לא אמכרנה לך ותהא בידי אבל ללוקח נאמר משוך ידך ויקחנה זה: שמותי ודאי משמתינן ליה. למוכר לקבולי עליה כל אונסא דאתי ליה מחמתיה. וכתב הרא"ש והא דאין ממתינין עד שיבוא היזק וינדוהו או עד שיפרע לו משום שהחמירו חכמים לקנסו שיכתוב לו שטר שיעבוד על נכסיו ויחול השיעבוד מעתה ומעכשיו משמע מדבריו שאם לא קבל עליו כל אונסא דאתי ליה ובא לו נזק מהעכו"ם שחייב לשלם. אבל הר"ן ובעל נ"י כתבו בשם הראב"ד משמתינן ליה עד דמקבל וכו' ש"מ דכל היכא דלא קביל עליה אע"ג דאתי ליה אונסא לא מיחייב ביה עד דמקבל עליו דגרמא בנזקין הוא ופטור ומדברי הר"ן נראה דהרא"ה ג"כ סובר כן ובפי"ב מה"ש כתב ה"ה שהרמב"ן והרשב"א הסכימו לדעת הראב"ד ז"ל וכן כתב המרדכי בהגוזל קמא גבי הזורק מטבע של חבירו לים הגדול וכו' ולענין הלכה כיון דכל הני רבוותא מסכימים לדעת אחת הכי נקטינן. וכתב בעל נ"י בהמקבל גבי זבן לעכו"ם בשם בעל העיטור דה"ה לשכירות לעכו"ם משמתי' ליה עד דמסלק ליה או עד דמקבל עליה כל אונסא דאתי ליה כ"כ התוספות והרא"ש בפרק לא יחפור: וכתב גאון וכו' כ"כ העיטור בשם גאון וכתבוהו הגהות בפי"ב מה"ש ולכאורה משמע דס"ל כמו שכתבתי לדעת הרא"ש דאע"פ שלא קיבל עליו חייב לשלם כל אונסא דמתייליד ואפשר דבקיבל עליה מיירי ואפ"ה פטור הבן מהיזק דאתייליד אחרי מות אביו משום דלא מהני קבלת האב אלא למה שנעשה בחייו: ומ"ש לא קנסו כלומר דקבלה זו קנס היא ואע"פ שקיבל לא נתחייב אלא הוא אבל בנו לא קנסוהו שיכנס בעול אותו שיעבוד: מצאתי כתוב בשם רב נטרונאי אם מכר אחד מבני מבוי חלקו לעכו"ם וקיבל עליה כל אונסא דאתי מחמתיה ובאו בני מבוי ואמרו שאותו עכו"ם אנס אותם והפסיד ממונם ואין עליו עדים. תשובה מוכר לא יכול לאשתעבודי ואפקועי משום דלא קים עליה דמילתא וכיון דסתם עכו"ם אנס הוא אית טעמא לטענותייהו וכיון דבני מבוי כולהו תבעי לא אמרינן דכולהו בעי ליה למיגזל ולישתבעו מאי אנס עכו"ם מינהון ולישתלם: יש מהגאונים שכתבו כתב המרדכי בהמקבל שדעת ר"י כדעת הגאונים: ויש מחלקים סברא זו כתובה בעיטור בשם רבי' משה בר חנוך: אבל א"א ז"ל כתב בהמקבל והוא שיכול למכרה וכו' וכ"כ התוס' שם ג"כ וכ"כ המרדכי בפרק הנזכר בשם י"מ וכ"פ ר"ש הלכה למעשה דאם המצרן אינו רוצה לקנות מוכר לעכו"ם. וכ"כ העיטור בשם מתיבתא וכתב דהכי מסתברא וכ"כ הגהות בשם ר"ת בפי"ב מה"ש דאם אין ישראל רוצה לקנותו יכול להשאיל ולהשכיר ולמכור כדאמרינן בלא יחפור (כא.) לא ישאילנו ולא ישכירנו לסופר ארמאי משמע הא לארמאי שאינו סופר מותר סמ"ג ותוספות וריצב"א רצו לחלק בין קנייה לשכירות וריב"ן פירש אפילו הודיע למצרן ולא חפץ לקנותו משמתינן ליה ואין נראה לר"י אלא כר"ת עכ"ל: (ב"ה) ולענין הלכה נקטינן כדברי התוספות והרא"ש ורבוותא דסברי הכי: ואי חזינן שהעכו"ם מכוין וכו' ג"ז מדברי הרא"ש שם וכתב רבינו ירוחם ואי חזינן שהעכו"ם מכוין לקנות ומעלה שכר כדי להשחית נחלתו לפי ראות עיני הדיין: המוכר שדה רע וכולי בהמקבל למכור ברחוק ולגאול בקרוב ברע ולגאול ביפה לית ביה משום דינא דבר מצרא פרש"י למכור ברחוק. אם המוכר הוא מוכר מפני שהיא רחוקה ממנו ורוצה לקנות אחרת בקרוב אין בה משום דינא דבר מצרא לפי שאין לנו להפסיד למוכר משום טוב וישר דמצרן שאם באנו לעשות איחור בדבר שמא בין כך ובין כך תמכר זו שהיה רוצה זה לקנות ויתבאר זה יפה בסמוך גבי המוכר כדי לפרוע מס וכו' עיין עליו: וכתב בעיטור ומסתברא רע הידוע ויפה הידוע קאמר שהוא ניכר לכל אבל רע לזה ויפה לזה יפה לזה ורע לזה לא עכ"ל: כתב הרמב"ם (וכו') פי"ג מה"ש ואפשר שגם הרמב"ם יודה בזה וכו' ואינו נ"ל חילוק זה דודאי כי היכי דאיכא קפידא בחצר איכא קפידא בשדה ובכרם דאע"פ שזה יפה כזה או יותר לפעמים שאדם אינו חפץ ביפה מפני שהוא רחוק או מפני שאין לו שכונה טובה או מפני כמה טענות שאיפשר להמצא הילכך בחליפי קרקע בקרקע לית ביה משום דינא דבר מצרא כלל והרמב"ם נקט חצר וה"ה לשאר קרקעות ותדע דתני בסיפא החליף בבהמה או מטלטלין שיש בו דין מצר ואם כדברי רבינו ליפלוג בקרקע גופיה וליתני החליף בשדה ובכרם יש בו דין בן המצר ואע"פ שיש לדחות דעדיפא מינה אשמועי' דא"צ ליתן לו בהמה ומטלטלין וגם לא דמיא לקצב לו עליהם אלא דמי שוויים אבל בשדה ובכרם צריך המצרן ליתן לו שדה וכרם טובים כמו של לוקח מ"מ מ"ש דלא שנא להרמב"ם בין חצר לשדה וכרם נראה נכון בעיני וכן כתבו המפרשים דלהרמב"ם אין חילוק אלא בהחליף קרקע בבהמה ומטלטלים : וגם מה שכתב לדקדק בדברי הגאון שאם כרמו של (לוי) [שמעון] טוב כמו של לוקח מסלקו יש לדחות דכיון שהמוכר אומר אינו טוב בעיני כמו של לוי אע"פ שבעינינו הוא טוב כמוהו או יותר טוב לא כייפינן ליה ליקח כרם שאינו טוב בעיניו וטעמא דמסתבר הוא ועם זה אין חילוק בין הגאון להרמב"ם: המוכר כדי לפרוע מס וכו' בהמקבל לכרגא ולמזוני ולקבורה לית ביה משום דינא דב"מ דאמרי נהרדעי לכרגא למזוני ולקבורה מזבנינן בלא אכרזתא ולמזוני פירש"י למזון האשה והבנות וכ"כ הרמב"ם בפי"ב וכ"כ תלמידי הרשב"א אלא שסיימו בה וה"ה למזונות עצמו ופירש"י בלא אכרזתא וכיון דמשום רווחא דיתמי לא משהינן למילתא פן יכעוס שוטר המלך וכן חסרון מזונות ולבזיון המת כ"ש דמשום בר מצרא לא משהינן למילתא לאודועי' וכתוב בהג"א משמע מתוך פי' רש"י אי ידע המצרן מעכב על הלוקח מליקח ולוקח המצרן משום דאית בה דינא דבר מצרא אלא שאין מאחרין מלמכור ללוקת עד שנשאל למצרן אם רוצה ליקח אם לאו אבל בפר"ח משמע דלית בהו כלל משום דינא דבר מצרא ועיין בא"ז עכ"ל וכ"נ דעת הרמב"ם שכתב בפי"ב מה"ש במוכר כדי לגאול בקרוב או ביפה או לפרוע מס וכו' ולמה אין בהם דין המצר שכל אלו טרודים הם למכור ומשום צורך גדול מוכרים וא"ת יש בהם דין בן המצר לא ימצאו לוקח שהרי אומר למה אטרח ואקח כדי שיבוא זה ויסלק אותי ואין הבעלים יכולים להמתין עד שיביא בעל המצר מעות ויקנה: ואפי' אחר שלוה וכו' התוס' כתבו שם וא"ת לקבורה פשיטא דמזבני' בלא אכרזתא דאטו יהא המת מוטל באשפה כל ימי הכרזה וי"ל דאם לוה לצורך קבורה קאמר דמזבנינן בלא אכרזתא א"נ הו"א שממשכנין מנכסי יתומים עד שמכריזין קמ"ל ורבינו תפס תירוץ א' עיקר וסובר דכרגא ומזוני בגוונא דקבורה מתפרשים: כתב הרמב"ם בפי"ב מה"ש וז"ל ה"ה הרי שטען הלוקח וכו' זה נראה לפי שדין בן המצר אינו אלא מדבריהם ולפיכך נקרא מוציא ועליו הראיה וכן נראה מהעיטור עכ"ל: וא"א כתב בהמקבל גבי זבן במאה ושוה מאתן שהקרקע בחזקת לוקח ומספיקא לא מפקינן ממונא וכתבתי לעיל בסימן זה: (ב"ה) ולענין הלכה נקטינן כהרמב"ם והרא"ש דמסתבר טעמייהו: המוכר לאשה וכו' בפרק המקבל לאשה וליתמי לית בה משום דדב"מ ועיין בהריב"ש סי' תפ"ג ותק"א ושס"ט: כתב הרשב"א ח"ג סימן קס"ז שאלת אלמנה שלקחה קרקע ובא בעל המצר להשביעה שלא לקחה לסלקו מהקרקע. תשובה דבר ברור הוא שאינו יכול להשביעה דדינא דב"מ משום עשיית הטוב הוא בלבד ואין מזקיקין את הלוקח לא לחרם ולא לשבועה וכ"כ ומפורש מקצת רבותי נ"ע ותדע שא"כ זבין בק"ק ושוה ק' דקיי"ל דיהיב ק"ק ישביעהו שלא עשה כדי לסלקו ואילו בא"א ודאי יש לחוש להערמה כל שאין לה נכסים ידועים וכמו שחששו במתנה שכתוב בה אחריות וכן השיב רי"ף בתשובה אבל אלמנה מה אתה חושש לה סוף דבר מי שבא להשביעה אין בדבריו כלום ע"כ וכתבו דבריו הר"ן ונמ"י ורבינו ירוחם. וכתב הרמב"ם בפרק י"ב מה"ש ליתומים קטנים וכן כתב רבינו ירוחם וכתב ה"ה ומ"ש קטנים לפי שגדולים ודאי הרי הם ככל אדם ומכאן שאפילו לקטנים אם אינם יתומים דין המצר יש להם וכן כתב הריב"ש בסי' תק"א וכתב העיטור וליתמי לא בריר לן אי על האפוטרופוס שקנה ליתומים קאמר או שקנו הן לעצמן: ועל מוכר לאשה כתב ה"ה עוד בשם בעל העיטור שפירש הרי"ף בכל אשה קאמר שאינה א"א ואני מצאתי בעיטור דלרי"ף בכל אשה קאמר בין שהיא אשת איש בין שאינה אשת איש וכתב עוד ה"ה וז"ל הרשב"א ח"ג סימן ק"ע כתב לאשה שאינה תחת בעל א"נ לנשואה ובשיש לה נכסים ידועים הא לא"ה לא דהערמה היא וכתבו סברא זו הר"ן ונמ"י ורבינו ירוחם וגם תלמידי הרשב"א כתבו בשמו בהמקבל וה"מ באשה שאין לה בעל: וכתבו עוד דה"ה ללוקח מאשה דלית בה דינא דב"מ דלפי שאין לה מי שיפקח במעשיה רצו חכמים שיהיה ממכרה קיים כדי שיקפצו ב"א לקנות את שלה : מ"כ בתשובת מהרי"ל שפסק מהר"מ דאע"ג דאשה לית לה דינא דב"מ דינא דב' שותפים אית לה דעדיף דשותף בגוף הקרקע הוה: כתב רבינו לעיל גבי מכרה לבעלים הראשונים לית בה משום דינא דבר מצרא שכתב ה"ר יהודה ומיהו אם קדם מצרן וזבן אין בעלים הראשונים יכולים לסלקו וכן נמי כל היכא דאמרינן אין בו משום דינא דבר מצרא כגון לאשה וליתמי ולשותפין וכתב המרדכי בהמקבל לאשה וליתמי ולשותפי פי' הר"מ בתשובתו אין לפרש דה"מ אשה כנגד איש אבל אשה כנגד אשה אית בה משום דינא דבר מצרא דלא היא דכל היכא דקאמר תלמודא לית בה משום דינא דבר מצרא הוי פי' בשום עניין אין המצרן יכול לסלק להא דקאי וכתב עוד שם ובתשובת רבינו משה ריש מתיבתא דמחסיא פי' אמר לאשה לאשתו וקשה להר"מ דהא לאשה משמע לכל נשים שבעולם וכ"פ רש"י והראב"ן עכ"ל: כתב הרמב"ם בפי"ב מה"ש וכתב ה"ה מכר לטומטום וכו' זה נמשך אחר האמור למעלה שבן המצר הוא המוציא וכבר נתבאר בסמוך שכן דעת הרא"ש ושהרמ"ה חולק ולפי דעתו המצרן מסלקן. ולענין הלכה מאחר שהרמב"ם והרא"ש מסכימים לדעת אחת ומסתבר טעמייהו הכי נקטינן: קטן שהוא מצרן וכו' גם זה מדברי הרמב"ם בפי"ג מה"ש: כתב הריב"ש בסי' תק"א נראה שטענת נתינת המקום לבנו קטן אינה טענה לסלק דין המצר משום דלא עדיף מגברא דאתא מחמתיה ועוד שהרי הלוקח כשליח של בן המצר ואיך ימכור או יתן מה שאינו שלו ואצ"ל בנדון זה שהוא עצמו אומר שלקחה מתחלה בשביל בנו ואם כן יש בו דינא דבר מצרא דדינא דבר מצרא איתיה אפילו לגבי קטן כל שאינו יתום : המוכר לשותפו וכו' בהמקבל לשותפי לית ביה משום דינא דבר מצרא ופירש"י שותף שמכר חלקו לחבירו בשדה שהן שותפין בה אין לנו לסלקו משום דינא דבר מצרא ולומר אין אתה בא בחלק חבירך אלא כאחד מן המצרנים ויקחנה עמך אלא כיון שלא נתברר חלקו הרי הוא כשכן בכולה וכתב בהגהות פי"ב מה"ש דלרש"י אשמועינן שאם יבאו ביחד השותף והמצרן שיכול למכור לשותף דבשאר מצרנים היכא שבאים יחד פלגי בקרנזול אבל הכא יכול למכור לשותף לבדו כך פירש רבינו לדעת רש"י וכתב הרא"ש ור"ת פירש אם היא שותף עמו בשדות אחרות אין המצרן יכול לסלקו בשדה זו וכן כתב רבינו האי אם הוא שותף עמו בסחורה ומכר לו שדה אין המצרן יכול לסלקו וכדברי רבינו האי כתב הרמב"ם בפי"ב מה"ש וכ"כ בעל נמ"י בשם הרשב"א והר"ן ז"ל וכ"כ העיטור בשם רבינו האי וכולהו קמאי ור"ש פירש שהן שותפין בקרקע לא נהירא לן עכ"ל: כתוב בת"ה סי' של"ח ודהאי פירושא דרבינו האי אין לסמוך עליו דרש"י ור"ת ור"ח בא"ז לא פירשו הגמרא הכי אמנם לצרפו עם טעמים אחרים סגי. ולי נראה דשפיר סמכינן עליה כיון דהרמב"ם וכל הני רבוותא סברי כוותיה. וכתב עוד בתשובה הנזכרת שאם הוא שותף עמו בחובות דינו כשותף עמו בסחורה דחובות דידן היינו כסחורה דידהו עכ"ל: ומה שאמר אבל אם גזל סמנין וכו' וצבע בהם צמרו חייב לשלם דמי הסמנין אפי' לא השביח בהן צמרו: שכני העיר וכו' ג"ז בהמקבל שכני העיר ושכני שדה שכני העיר קודמים: שכן ות"ח ת"ח קודם קרוב ות"ח ת"ח קודם איבעיא להו שכן וקרוב מאי ת"ש טוב שכן קרוב מאח רחוק ופי' רש"י שכני העיר. שכנים הדרים אצלו בדירה ושכני שדה ששדותיהן סמוכות זו לזו וזו שיש לו למכור אינה סמוכה למצרן אבל רבינו ירוחם כתב ופי' שכן אין ר"ל שדר אצלו כי כמה אנשים דרים זה אצל זה ואין להם שייכות כלל מאהבה וחברה אלא ר"ל חבירו הרגיל אצלו במשא ומתן ועל זה אמר הכתוב טוב שכן קרוב מאח רחוק וכן פירשו התוס' בכתובות (פה:) על ההיא דנכסי לטוביה וכ"כ הרמב"ם בסוף ה"ש וז"ל הרוצה למכור קרקע ובאו שנים כל אחד מהם אומר אני אקח בדמים אלו ואין אחד מהם בעל המצר אם היה אחד מהם מיושבי העיר וכו' שגם זה בכלל הטוב והישר הוא וכתב רבינו ירוחם פירש"י ואח"כ כתב והרמב"ם פי' בענין אחר ואיפשר שכוונתו לומר דלרש"י הוי דרך מוסר ולא מן הדין ולהרמב"ם הוי מדין ועשית הטוב והישר. וכ"כ הרי"ף בהמקבל דכשאינם מצרנים עסקינן ולאקדומי חד מינייהו אבל בהדי ב"מ כולהו אית בהו דינא דב"מ. וכן נראה שהוא דעת בעל העיטור שכתב כן בשם רבינו והרי"ף וכתבו הגהות בסוף ה"ש שכן פי' ראב"ן וסמ"ג עכ"ל: (עח) וכתב עוד ג"ז שם וכ"כ הרי"ף בהמקבל וכתבו בעל העיטור ג"כ בשם רבינו האי ז"ל וכתב אח"כ ומסתברא דאי קדים אידך מסלקינן ליה דת"ח כבר מצרא דיינינן ליה ואם רצה ת"ח להוציאה מיד השכן ומיד הקרוב מסלקין אותו משום ועשית הישר והטוב וכתבוהו הגהות בפי"ד מה"ש: ומ"ש רבינו ור"ת פי' ששניהם מצרנים וכו' כ"כ הרא"ש בשמו בפרק המקבל. והרשב"א כתב בתשובה שהראשונים פירשו דשכני העיר דהיינו שכנים בבתים קודם לבן המצר שבשדה משום דבשכן העיר איכא הישר והטוב טפי לפי שהוא שייך בהדיה טפי. והתוס' כתבו בעלה ק"ח דבשניהם מצרנים עסקינן ושכן עיר מצרן מצד העיר שיש לו שדה אחורי ביתו הסמוכה לו ושכן שדה שיש לו שדה רחוקה מהעיר הסמוכה לזו משמע דדוקא בששדה הסמוכה לזו היא אחורי ביתו הוא דעדיף שכן עיר אבל אם אינו אחורי ביתו לא ואיפשר דלאו דוקא וצ"ע. וכבר כתבתי לעיל בשם הר"ן שבעל הלכות גריס אשה יתמי ושותפי ושכני העיר ושכני שדה לית בהו משום דינא דבר מצרא שכן ות"ח לית ביה משום דינא דבר מצרא קרוב ות"ח לית ביה משום דינא דבר מצרא עכ"ל. ונ"ל דה"פ שכני העיר ושכני שדה אע"פ שאינם שכנים לשדה זו הנמכרת אם קדמו וקנו אין בן המצר יכול לסלקן שכן או קרוב או ת"ח שקדמו וקנו אין בן המצר מסלקן אבל ק"ל למה ליה למיהדר וליתני שכן וכן ל"ל למיתני תרי זימני ת"ח ועוד אמאי פלגינהו בתרי בבי וצ"ע ובדקתי בה"ג ומצאתי שכתבו ז"ל שכני העיר ושכני שדה שכני העיר קודמין ולית בה משום דינא דבר מצרא ות"ח קודם שכן וקרוב טוב שכן קרוב מאח רחוק עכ"ל: קרקע שיש בו בנין וכו' גם זה בהמקבל ארעא דחד ובתי דחד מרי דארעא מעכב אמרי בתי מרי בתי לא מעכב אמרי ארעא: ארעא דחד ודיקלי דחד מרי ארעא מעכב אמרי דיקלי מרי דיקלי לא מעכב אמרי ארעא. ופירש"י ובתי דחד בנין שעליה: מרי ארעא מעכב אמרי בתי. שלא ימכור הבנין לאחר דהואיל ובא למוכרה וזה צריך לה טוב שיהיה בנינו בקרקע שלו ואיכא הישר והטוב: מרי בתי לא מעכב אמרי ארעא. שהוא אינו חשוב שכן לכשיגיע שניו עומד להסתלק מיניה: ודיקלי דחד. שמכר לו דקלים בשדהו להניחם שם עד זמן פלוני עד שייבשו. וכתב הרא"ש ומיירי שהבית יש לו לעמוד במקום זה עד זמן ידוע. ארעא דחד ודיקלי דחד. הקונה אילנות בתוך שדה חבירו ואם מתו לא יטע אחרים תחתיהם מרי ארעא מעכב אמרי דיקלי מרי דיקלי לא מעכב אמרי ארעא ואם קנה שלש אילנות גם מרי דיקלי יכול לעכב דקנה הקרקע עכ"ל. אבל הרי"ף כתב דמפרשי רבנן דה"מ היכא דלית ליה למרי ביתא זכותא בארעא ומש"ה אית ליה למרי ארעא לעכובי עליה ולית ליה לזבוני אלא למאן דבעי או דשקיל להו לנפשיה דאי לא א"ל עקור בניינך וזיל אבל היכא דאית ליה למרי ביתא זכותא בההיא ארעא למיקבע בה הנך בתי אית ליה לעכובי אחבריה וכל חד מינהון אית ליה דינא דבר מצרא בזביני דחבריה. וכ"כ הרמב"ם בפי"ב מה"ש אם יש לבעל הבנין או לבעל האילנות זכות בקרקע כל אחד מהם בן המיצר של חבירו אבל אם אין לבעל האילנות או לבעל הבנין זכות בקרקע אלא כל זמן שירצה אומר לו עקור אילנך או הרוס בניינך ומכר בעל השדה זכה הלוקח ומשמע מדבריהם שאם יש למרי בתי זכותא בארעא שאינו יכול לומר כל זמן שירצה עקור בניינך וזיל אע"פ שהזכות אינו אלא לזמן ידוע מ"מ אם בתוך הזמן בא מרי ארעא למכור בעל הבנין קודם דכיון דתוך זמנו הוא יש לו דין בן המצר ושלא כדברי הרא"ש והתימה על הרא"ש שלא הזכיר דברי הרי"ף שחולק עליו ובתשובה כלל צ"ז כ' הרי חילק רי"ף דוקא כשאין לב"ה חלק בגוף הקרקע כגון שקנה ממנו לבנות בקרקע שלו עד זמן ידוע או כל זמן שיעמוד הבית ולא יפול הילכך כיון שאין לו חלק בקרקע אלא עד זמן שקצב או כל זמן עמדו אין לו בקרקע כלום אבל כשהקרקע משועבד לבית להיות שם עולמית ואף אם יפול יבנה אחר במקומו הוי כמו שותף בקרקע ואית ביה דינא דבר מצרא. ולכן נ"ל שהרא"ש סובר דאע"ג דלכאורה משמע מדברי הרי"ף כמו שכתבתי דכל שאין בעל הקרקע יכול לומר לבעל הבנין עקור אילנך וזיל כל זמן שירצה אלא שיש לבעל הבנין זכות בקרקע אע"פ שהזכות הוא לזמן ידוע מעכב אמרי ארעא מ"מ כי דייקת ביה ליכא למימר הכי שהרי כתב אבל היכא דאית ליה למרי ביתא או למרי דיקלי זכותא בההיא ארעא למיקבע בה הנך בתי או הנך דיקלי כגון ההיא דתנן הקונה שני אילנות בתוך של חבירו לא קנה קרקע קנה ג' קנה קרקע וכגון ההיא דאמרינן מכר קרקע ושייר אילנות לפניו יש לו קרקע כל חד מינהון אית ליה לעכובי אחבריה וכל חד מנהון אית ליה דינא דב"מ עכ"ל ובההיא דקונה שני אילנות תנן אם מתו אין לו קרקע משמע דעד שימותו יש לו קרקע לענין שאינו יכול לומר עקור אילנך וזיל ומפרש הרא"ש דכי קאמר הרי"ף כגון ההוא דתנן אסיפא דקתני יש לו קרקע קאי אבל רישא דקתני אין לו קרקע לית ליה זכותא בארעא קרי ביה ומש"ה הדר מייתי ראיה מדאמר פשיטא מכר קרקע ושייר אילנות לפניו יש לו קרקע כלומר ליטע אחרים במקומם לומר דדוקא בההוא גוונא מיקרי אית ליה זכותא בארעא והיינו דומיא דקנה ג' אילנות אבל בקונה שני אילנות לית ליה זכותא בארעא הוא וכיון שכן הוא משמע בהדיא דאע"פ שאין בעל הקרקע יכול לומר עקור אילנך וזיל כיון שאם יבשו אינו יכול ליטע אחרים במקומם לית ליה זכותא בארעא מיקרי ואינו יכול לעכב אמרי ארעא וה"ה לבתים שאע"פ שאינו יכול לומר לו הרוס בנינך כיון שאם נפלו אינו יכול לבנות במקומם אין לו זכות בקרקע מיקרי ולא מצי מעכב אמרי ארעא וכ"ש אם אין לו זכות בקרקע אלא עד זמן פלוני ולבסוף הזמן צריך להרוס בנינו ולילך דלא מצי מעכב אמרי ארעא ולפי זה צ"ל שמ"ש דאי לא א"ל עקור בנינך וזיל לאו דוקא אלא כל שעומד לכשיפול שאינו רשאי לבנות אחר במקומו הדין שוה עם מי שיכול לומר לו עקור בנינך וזיל אלא שזה אומר לו עכשיו וזה אינו יכול לומר כן עד סוף הימים לכשיפול אבל בדברי הרמב"ם א"א לפרש אלא כמו שכתבתי תחלה ולדבריו כשאמר הרי"ף כגון ההוא דתנן ארישא נמי קאי דאע"ג דלא קנה קרקע כיון שרשאי לקיימה שם עד שימות אית ליה זכותא בארעא מיקרי ומצי מעכב אמרי ארעא ומאי דהדר אייתי מדאמרינן פשיטא מכר קרקע ושייר אילנות לפניו היינו לומר דאיפשר דאית ליה זכותא בארעא בתרי גווני כקונה ב' או ג' אילנות בתוך של חבירו א"נ כשמכר קרקע ושייר אילנות לפניו ובכל חד מהני גווני בין דאית ליה זכותא רבה בין דאית ליה זכותא זוטא אית ליה זכותא בארעא מיקרי וא"ת לדברי הרא"ש אי אית ליה זכותא בארעא דאפי' נפלו או יבשו הדר ובני ונטע להו היכי קאמר הרי"ף דכל חד מעכב אחבריה הרי בעל הקרקע לא נשאר לו זכות בקרקע ומה ימכור: (ב"ה) ואין לומר דמיירי בבית ועלייה על גביו והבית למרי ארעא דפשט ל' דגמרא דקאמר ארעא דחד ובתי דחד לא משמע הכי: וי"ל דמשכחת לה כגון שבעל הקרקע מכר קצת קרקעות לבנות בו בתים אלו וקצת הקרקע נשאר לו וקאמר שאם בא למכור הקרקע הנשאר מרי בתי קודם כיון דאית ליה זכותא בארעא לחזור ולבנות כשיפלו וקשה ע"ז דא"כ לא מטעם בתי אית ליה זכותא אלא מטעם קרקע הקנוי לו ופשיטא לכך נ"ל דהב"ע שאע"'פ שלעולם יקיים הבתים בקרקע ואף אם יפול יחזור ויבנה אין הקרקע שלו לגמרי דלעולם הוא פורע שכירות כעין טסקא לבעל הקרקע לפ"ז כשכתב הרי"ף כגון ההיא דתנן וכולי לדוגמא נקטה ולא לגמרי כגון ההיא דהא התם לא פרע טסקא והכא פרע טסקא ויש ליישב מה שהקשיתי על תירוץ ראשון דכלפי דאמרינן מרי בתי לא מעכב אמרי ארעא כתב הרי"ף דאיכא מרי בתי דמעכב אמרי ארעא וקושטא דמילתא דמטעם ארעא הוא דמצי מעכב: כתב הרא"ש בתשובה כלל צ"ז דבעל העלייה שהקרקע משועבד להיות שם עולמית ואף אם יפול יבנה אחר במקומו שקנה הבית שתחת עלייתו אין בעל הבית שסמוך לבית שקנה מסלקו דכיון דהקרקע משועבד לעלייה עולמית הוי כמו שותף בקרקע והיה נ"ל דכיון שכן אף אם קדם בעל הבית הסמוך לבית הנמכר וקנה בעל העלייה מסלק למ"ד שותף מסלק למצרן אלא שאין לשון תשובתו מוכיח כן:וכן הדין נמי אם נמכר קרקע וכו' פשוט הוא:בתים כתב ר"ת שאין להם דינא דבר מצרא בפרק המקבל גבי ארעא דחד ובתי דחד כתבו התוס' שאין דין מצרנות בבתים וכ"כ ר"ת בתשובה והרא"ש כתב בפרק הנזכר איפסוק משוניתא או ריכבא דדיקלי חזינא אם יכול להכניס תלם אחד אין בה משום דינא דבר מצרא ואי לא לא פסק ר"ת דלא שייך דינא דבר מצרא בבתים אלא בשדות דטעמא משום דיכול ליקח במקום אחר ובתים אינם מצויים לקנות בכל פעם ועוד עשיר צריך הוא לשדות הרבה אבל עשיר שיש לו בית דירה יפה לא יתכן שיסלק הלוקח מבית דירתו והוא יקנה בית להשכיר לאחרים אין זה ישר וטוב ועוד חזינן דבהפסק משוניתא וריכבא דדיקלי נסתלק מצרנות גם בתים מובדלים בחומות ודברים נכונים הם אלא שלא נהגו כן עכ"ל. וכתב רבינו ירוחם נראה מדברי ר"ת שאם היה צריך אותו לבית הכסא וכיוצא בו או שיש לאותו בית חלון מהיזק ראייה על ביתו וכיוצא בו יש דינא דב"מ אפילו אינו לדירה עכ"ל. ולפי טעם דעשיר שיש לו בית דירה יפה לא יתכן וכו' נראה שאם היה רוצה אותו המצרן לדירתו או להרחיב ביתו יש בו דין ב"מ. וכתב הרשב"א בתשובה דלר"ת והרמ"ה אין דינא דב"מ בשום דבר שיש כותל חוצץ בין המצר לקרקע. ומיהו הוא ז"ל כתב בתשובה אחת שמעשים בכל יום ודנים דין מצרנות בבתים כבשדות ובתשובה אחרת כתב דאין דעתו נוטה לדעת ר"ת ומעשים בכל יום ככה והאריך לדחות דברי ר"ת וגם הגהות כתבו בפי"ב מה"ש דלא נהוג עלמא כדברי ר"ת ורבותינו חולקים עליו וגם הר"מ כתב דאנו נוהגים דין מצרנות בבתים ודלא כר"ת ונהרא נהרא ופשטא וכן נראה לר"ב דכותל שביניהם לא הוי הפסק כי עיקר תשמיש של הבתים בכותלים להניח בהם ראשי הקורות וכמה דברים עכ"ל. וכתב בת"ה סי' של"ח דהאי סברא דר"ת אינה כדאי לצרפה אפילו עם טעמים אחרים אבל ראיתי להרשב"א בתשובה שהביאה בתחילת דבריו להחליף כח המצרנות ואח"כ בא עליו מטעם אחר חזק וברור. וכתב בעל נמ"י שהרשב"א כתב על דברי ר"ת והרמ"ה שאין הנדון דומה לראיה דשן סלע אין עשוי להסתלק וכן רכב דקלים דבר חשוב ואין הבעלים עשויים לעקרן ולאבדן ושדות חלוקים הם לעולם אבל בתים דרכם לחברן בפתחים ולכך הם עשויים וכ"כ בתשובה וכתב הרמב"ם בפי"ג מה"ש שאם החליף חצר בחצר אין בה משום דינא דבר מצרא אבל החליף במטלטלין איכא דינא דבר מצרא עכ"ל משמע דס"ל שיש מצרנות בבתים וכ"כ ה"ה שם וז"ל מכאן שדעתו כדעת מי שאמר שאף בבתים יש דין בן המצר וכן כתוב בעיטור ונקטינן דכל מילי אית בהו דינא דבר מצרא לבד ממטלטלי ומקומות ב"ה כקרקע דמי דהא אית להו חזקה וכל דאית להו חזקה אית בהו דינא דבר מצרא עכ"ל ה"ה. וכ"כ הריב"ש בסימן תק"א ושלא כדברי נמ"י שכתב דאפשר דלא אמר הרמב"ם אלא בחצר שאין עשוי לדור שם שאם היו דרים איפשר שיסבור כר"ת ודעת ר"ת והרמ"ה ודברי הרשב"א שחלק עליהם כתבם ג"כ ה"ה בפי"ב מהלכות שכנים וסיים כדברי הרשב"א ואף בעל החצר עשוי לחלק חצרו לבתים ומחברן בפתחים: והרמ"ה חילק וכו' כלומר שאם יש מקום מזו לזו כענין שהוזכר בפרק חלון דמהני לערב שתיהן כאחד חשיבא חד ואי לא לא ודע שמ"ש רבינו שחולק הרמ"ה לא משמע כן מדברי הר"ן ונמ"י וה"ה בפי"ב מהלכות שכנים שכתבתי אלא דלגמרי סבר הרמ"ה כר"ת ולא חילק ביניהם כלל: ולענין הלכה כיון דהרמב"ם וה"ר יהודה אברצלוני והעיטור והרשב"א ס"ל דיש מצרנות בבתים והרא"ש כתב דלא נהגו כר"ת וגם המרדכי כתב שריב"ם פי' שבמלכותו עושין דין פשוט בבתים וחצר דינא דבר מצרא וגם הריב"ש כתב בסימן תק"א שמנהג פשוט דבבתים איכא דינא דבר מצרא והכי נקטינן וכן המנהג פשוט. וגם מדברי רש"י בארעא דחד ובתי דחד משמע דס"ל דיש מצרנות בבתים דלר"ת כבר כתבו התוס' שיש לפרש מרי ארעא מעכב שלא ימכור הלה עציו ואבניו כי אם לו ורש"י מפרש לה שרוצה למכור הבנין אבל ראיתי במרדכי שהשיב ר"ת שאין דין מצרנות בבתים כי אם בארעא דחד ובתי דחד משמע דלר"ת גם בההיא שייך מצרנות וא"כ לא נוכל ללמוד מכאן דרש"י ס"ל בעלמא דיש מצרנות בבתים. ולכאורה היה משמע לי שאם הבית חקוק בסלע שא"א לערב שני הבתים יחד לכ"ע לית ביה דינא דבר מצרא דהיינו איפסיק משוניתא וכן אם כותלי הבית עבים וחזקים שאין דרך לסתרם דמי לאיפסיק ריכבא דדיקלי דלית ביה דינא דבר מצרא אך מצאתי שכתב המרדכי אי איפסיק משוניתא וכו' מכאן מוכיח ר"ת שלא שייך דינא דבר מצרא בבתים ובחצרות אלא בשדות וכרמים שהרי בכתלים איכא כתלים חזקים משוניתא וכו' וריב"ם פירש דבמלכותו עושין דין פשוט דינא דבר מצרא עכ"ל. ואם כדבריו כיון שר"ת הזכיר שבבתים איכא כתלים חזקים וכו' הו"ל לריב"ם להזכיר חילוק בין כתלים חזקים לשאינם חזקים אלא ודאי ל"ש ובכל בתים איכא דינא דבר מצרא וטעמא לפי שאע"פ שהכותל שבין שני הבתים עב וחזק ואין פותחין פתח מזה לזה יכול להשתמש באחד מהבתים בעצים ושמן ויין ודברים הצריכים לבית ובבית אחר לדירתו או שיעשה חצר ע"י היקף מחיצה לפני שני הפתחים וכיון שהיו שני הפתחים לחצר אחד הרי הוא משתמש בשתיהן כאילו פתוחות זו לזו כנ"ל: וכן כתב ה"ר יהודה הוא ל' העיטור שכתבתי בסמוך שכתבו ה"ה בפי"ג והגהות בפי"ב מהל' שכנים: אבל לא במטלטלין כן כתבו ה"ה בפי"ג מה"ש גבי החליף חצר בחצר והגהות בפי"ב מהלכות הנזכר גבי הממשכן קרקע לחבירו ואח"כ מכרה לו וכו' בשם העיטור דכל מילי אית בהו משום דינא דבר מצרא בר מן מטלטלי. וכתב מהרי"ק בשורש כ' דשותף המוכר חלקו שותף חבירו יכול לסלקו אפי' במטלטלין כדמשמע מתוך מ"ש הרמב"ם בפי"ב מהל' שכנים אחד מן השותפים או מן האחים שמכר חלקו לאחר מסלקים את הלוקח וכו' עד ולא עוד אלא המוכר קרקע שלו לאחר יש לחבירו שבצד המצר שלו ליתן דמים ללוקח ולסלקו ומדהזכיר קרקע גבי בן המצר ולא הזכיר גבי אחים ושותפים אלא כתב סתם שמכר חלקו לאחר וכו' דמשמע איזה חלק שיהיה בין יהיה קרקע בין יהיה מטלטלי משמע דלגבי שותפים אין לחלק בין קרקע למטלטלין עכ"ל. ולא נהירא לי דקדוק זה שדקדק מהרי"ק שהרי אותם הלכות הלכות שכנים קרי להו ושותפין במטלטלין לענין מטלטלין שמכרו לאחר לאו שכנים מיקרי ועוד דבההוא פרק בין לפני דין זה בין לאחר דין זה בדיני קרקע איירי וא"כ מהיכא תיתי לן לומר דהכא במטלטלין עסיק ועוד דלשון של בבא זו יוכיח שכתב מסלקין את הלוקח וכו' כדי שלא יכנס זר ביניהם והאי לישנא בקרקע שייך כדכתיב (איוב ט"ו) להם לבדם נתנה הארץ ולא עבר זר בתוכם ואפילו את"ל דתפס הרמב"ם לשון זה מושאל במטלטלין אי אפשר לומר כן דאי במטלטלין הא לא אידכר האי דינא בתלמודא ומנ"ל להרמב"ם ועוד דבהדיא כתב ה"ה דהיינו מאי דאמרינן האי דאחזיק ביני אחי וביני שותפי וכולי וההיא פשיטא דבקרקע היא ועוד דאי במטלטלין קאמר מאי ולא עוד וכו' אדרבה בבא דרישא עדיפא דאפילו במטלטלין מסלקין ללוקח אלא ודאי לא עלה על דעת הרמב"ם לומר דין זה אלא בקרקע לבדו ומ"ש שמכר חלקו ולא כתב שמכר חלקו בקרקע משום דבשותפין שיש להם חלק בקרקע עסיק מרישא דפירקא ומש"ה לא איצטריך לזה לפרושי שמכר חלקו בקרקע ולעולם אין במטלטלין דין בן המצר אפילו לגבי שותף ותדע מדלא אשתמיט חד מהפוסקים לחלק חילוק זה וכיון דלא אשכחן חד מן הפוסקים שכתב כן בהדיא ואדרבא כתבו בהיפך ומהרי"ק שכתב כן מדקדוק הלשון והוכחנו ביטולו הילכך לית דחש ליה ובר מן דין הא קיי"ל דמצרן הוי מוציא מחבירו וע"ה כמ"ש גבי קנאה הלוקח במתנה וכו' : ובמקומות בית הכנסת כתב הראב"ד מכח הדין וכו' גם אלה דברי העיטור כתבום ה"ה והגהות בפרקים הנזכרים: ומ"ש שאין מתקבל על הדעת נראה שטעמו משום דכיון דיש לאדם מקום אחד די לו ומה לו לקנות מקום אחר ומכל מקום אם הם דחוקים איכא דינא דבר מצרא להרחיב מקומם דהא אין לכל אחד מקום שלם כנ"ל: ומצאתי שכתב רבינו ירוחם תשובה להרשב"א כמ"ש הראב"ד ודבריו מבוארים כמו שכתבתי. וז"ל התשובה יש מהגאונים שכתבו דיש במקומות בה"כ דינא דבר מצרא אבל אין נ"ל כן שבכל מקום שאין ראוי לערבו עם שלו להיות אחד אין בו משום דינא דבר מצרא ומ"מ אם מקום ישיבת בן המצר דחוק ורוצה להרחיבו יש לבני השורה משום דינא דבר מצרא שאין לך הטוב והישר יותר מזה עכ"ל ודברי התשובה הנזכרת תמצא בתשובות להרמב"ם סי' כ"ו: וכתב הריב"ש בסימן תק"א דבמקומות בהכ"נ יש בהם דינא דבר מצרא ובסימן שצ"ז כתב על מקום בהכ"נ שהיה כותל עבה יותר מטפח מפסיק וגבוה לצד בן המצר יותר מג' זרתות גם ישיבתו של זה גבוה מישיבתו של זה קרוב לשתי זרתות כי כל השכונה ההיא גבוהה כן ועולין לה במדריגה עד שאין דרך לחבר ב' המקומות האלה בשום פנים שאין בו דינא דב"מ שאין דינא דב"מ תלוי בשכנות שלא יזיקנו שא"כ למה אמרו חזינן אי יכול להכניס תלם אחד אלא הכל תלוי בהגעת בית בבית שדה בשדה ובזה שאין דרך להגיע זה לזה אין בו משום דינא דב"מ ואפי' אם נאמר שיש בענין המקומות קפידא מי ישב אצלו עם שלפי דעתי אין תלוי בזה הנה אלה שני המקומות הם בענין שאין בהם קפידא כלל כי כל אחד מהם בשכונתו ושכונה זו לעצמה וזו לעצמה עכ"ל: עיין בתשובות הרשב"א סי' אלף ונ"ב : הנותן מתנה לחבירו וכו' בפרק המקבל מתנה לית בה משום דינא דבר מצרא אמר אמימר אי כתב ליה אחריות אית בה משום דינא דבר מצרא ופי' רש"י אי כתב ליה אחריות כו'. דודאי מכר הוא שאין מקבלין אחריות על המתנה. נ"ל דטעמא דמתנה לית בה דינא דבר מצרא הוא משום דבשלמא במכר אומר המצרן כיון שזה רצה למכרה אילולי שקנית אותה הייתי אני קונה אותה ומשום הישר והטוב מסלקינן ליה אבל במתנה אין המצרן יכול לומר לו כן שהרי לא היה זה רוצה למכרה ואם כן גם בלא מקבל המתנה לא הוה המצרן זוכה בה אי נמי דבמכר לא איכפת למוכר שיקנה זה או זה ומשום הכי אית ביה דינא דבר מצרא אבל במתנה רוצה הנותן שיתקיים ביד המקבל מתנה להיות לו לשם שנתן לו אותה המתנה ואותו שדה א"נ המקבל מתנה ניחא ליה להיות בידו שדה זו לשם שמפני עבודתו הטובה נתנו לו מתנה זו וכל כי האי גוונא ליכא עשיית ישר וטוב. וכתבו הרי"ף והרא"ש ודינא הוא דחזינן כמה שויא ויהיב ליה בר מצרא ונחית לארעא ואי אודי דמזבן זבנה והא דכתב ליה משום מתנה משום דינא דבר מצרא הוא דעבד הכי ואמר בכך וכך זבניתה וליכא סהדי דידעי בכמה זבנה מסתברא לן דמשתבע ושקיל הואיל וכשלוחא הוא לגבי בר מצרא וכ"כ רמב"ם בפרק י"ג מהלכות שכנים וכתב ששבועה זו בנקיטת חפץ והעיטור כתב באות מ' והאי שבועה לא בריר לן דלא אשכחן נשבע ונוטל בהיסת ואי כעין דאורייתא מנלן. ומסתברא כיון דמשום ועשית הישר והטוב הוא לא משביעינן ליה אלא דיהבינן ליה כמה דשוי. וכתב בעל העיטור מתנה לית בה משום דינא דבר מצרא ובתשובה אם חשש להערמה מחרים כל מי שיש לו שטר מכירה ממנו וכובשו. והא דאמרינן בפרק נערה שנתפתתה (מד.) פשיטא א' מכר ושני במתנה ליפות כחו כתב ליה משום דינא דבר מצרא לאו דמצי לאיערומי ולמיכתב ליה תרי שטרי חד בלשון מכר וחד בלשון מתנה אלא איכא למימר משום יפוי כח עביד ליה תרי שטרי ולא ביטל השני את הראשון וקנוניא עביד על המצרנים ומיהו אי איגלאי מילתא דזבינא הוא הדרא דא"כ בטלת תורת מצרנות לרבינו האי אבל רבינו שלמה פי' בפרק נערה שנתפתתה כיון דדינא דבר מצרא ליתא אלא משום ועשית הישר והטוב ומצי לאיערומי כולי האי לקבל מן המוכר שטר מתנה ויצניע שטר מכר כדי ליפות כחו כדי שלא יבוא בר מצרן ואיכא למימר שיכול למכרה לו ע"מ שלא תהא לבר מצרן והר"ן בפרק נערה כ' כדברי רבינו האי וכתב עוד ואע"פ שהגאון רב נטרונאי כתב שאע"פ שנודע שטר המכר לית בה משום דינא דבר מצרא כיון שכתב לו שטר מתנה לא נתחוורו דבריו : והרשב"א כתב ושמא נאמר לפי דבריו דשטר מתנה באחריות שאני לפי ששטר זה בעצמו נדון כמכר ואין כאן מתנה כלל אבל כתב לו שטר מתנה מוחלט איכא למימר לכך כתב לו שאם יערער עליו בן המצר שלא יהא המכר מכר ויזכה בו מחמת מתנה זו וצ"ע ע"כ ואין זה מספיק עכ"ל: והרמב"ם כתב בפרק הנזכר וכתב ה"ה טעם הרב שאל"כ היו יכולים למכור ולהערים ויטעון דמים הרבה וא"ת שאין אדם חשוד על השבועה ומתוך כך נאמינהו א"כ אם היה טוען שהוא מתנה אע"פ שיש בה אחריות נאמינהו בשבועה אלא מאי אית לך למימר חזקה שאין אדם מקבל אחריות על המתנה הכי נמי חזקה אין אדם קונה שוה מאה במאתים: ואם פירש בשטר המתנה וכו' כ"כ הרי"ף ורבינו אשר בפ' המקבל והרמב"ם בפי"ג מה' שכנים והטעם משום דממ"נ אי מתנה היא לית בה דינא דב"מ ואם מכר הוא מסתמא לא קיבל עליו אחריות יותר מכדי דמי המכר שקיבל ואע"פ שאינה שוה כל כך פעמים שאדם קונה קרקע ביותר משווייה כדאמרינן לעיל זבן במאתים ושויא מאה אם רוצה בה המצרן צריך ליתן בה מאתים ולשון רב אלפס והיכא דכתב בשטר מתנה וקבילית על פלוני דנא אחריות מדעתא דא דאי נפקא מחמתי מידיו יהיבנא ליה כך וכך זוזי וארעא לא שויא ההוא שיעורא אע"ג דלא קא מודה דמזבן זבנה לא שקיל ליה בר מצרא אלא בדמי דקביל עליה מרי ארעא וכן כתב העיטור ורבי' אשר לא כתב אע"ג דלא קא מודה אלא ואינו מודה שלקחה וכ"כ הרמב"ם בפרק הנזכר ואחריהם נמשך רבינו. ומכל מקום נ"ל שכוונתם כאילו אמרו אע"ג דהא ודאי כשהוא מודה שלקחה שייך נמי טעמא דחזקה דאין אדם מקבל אחריות יותר מדמי המכר שקיבל וכן דעת הר"ן שכתב והיכא דכתב ליה שטרא בלשון מכר ולא פירש בכמה מכרה לא יהיב ליה כשיעור האחריות שקיבל עליו. וכתב ה"ה בפרק הנזכר וז"ל כתב הרשב"א ואם זה עומד בטענתו ואומר לא כי אלא מתנה היא סלוקי ודאי מסלקינן ליה ונ"ל ששמין כמה שוה ונותן עכ"ל נראה שחולק על רב אלפס והרמב"ם ורבינו אשר ותמיהני מה"ה שלא כתב אבל הרשב"א כתב אלא וכתב הרשב"א דמשמע שאינו חולק על הרמב"ם. וכתב המרדכי ואם טען שוב קניתיה בכך וכך אלא משום הערמה אמרתי כך פירש האלפסי דנאמן וכשלוחו הוא ובשבועה ולא נהירא לראבי"ה דכיון דטוען אינו חוזר וטוען אם נפסק דינו אבל קודם לכן חוזר וטוען אם לא הוכחש בעדים: הכותב לחבירו שני שטרות על שדה אחת האחד של מכר והאחר של מתנה אי אית ביה דינא דבר מצרא עיין בסי' ר"מ ובמה שכתבתי בסמוך: כתב הריב"ש בסי' תק"ז דהקדש לעניים אין בו משום דינא דבר מצרא: הייתה שדה שאצל המצרן הפקר וכו' בהמקבל אמר רב יהודה אמר רב האי מאן דאחזיק ביני אחי וביני שותפי חציפא הוי סלוקי לא מסלקינן ליה רב נחמן אמר מסלקינן ליה ואי משום דינא דבר מצרא לא מסלקינן ליה נהרדעי אמרי אפי' משום דינא דבר מצרא מסלקינן ליה משום שנאמר ועשית הישר והטוב וכתב רבינו אשר ואי משום דינא דבר מצרא לא מסלקינן ליה פירוש היכא דהחזיק מן ההפקר אבל בקונה במצר חבירו אית ליה שפיר דינא דבר מצרא ונהרדעי אמרי אף בזה שייך הישר והטוב כי ימצא להחזיק במקום אחר עכ"ל וכן כתבו התוס' ודחו פי' רבינו שלמה הרי דאפי' לנהרדעי טעמא דיכול לסלקו הוא משום שימצא להחזיק במקום אחר דאילו לא ימצא במקום אחר אין זה ישר וטוב להפסיד נכסיו שזכה בהם כבר ומ"ש רבינו אשר דלנהרדעי שייך הישר והטוב כי ימצא להחזיק במקום אחר הוא שדה של המלך שזוכים בו מן ההפקר ופורעים למלך טסקא ושדות כאילו מצויים הרבה: מי שמשכן שדהו וכו' שם משכנתא לית בה דינא דבר מצרא ופירש רבינו שלמה משכנתא אם מכרה למי שממושכנת לו לית בה משום דינא דבר מצרא שזה שכן מצרן מכולן שכולה שכונה בידו בפרק א"נ אמר רב אשי אמר לי סבי דמתא דמחסיא מאי משכנתא דשכונה גביה למאי נפקא מינה לדינא דבר מצרא ופי' רבינו שלמה ז"ל אין שכן קרוב ממנו ואם בא הלוה למכרה אין בבעלי מצרים שכן וטוב לקנותה כזה והעיטור כתב באותו פרק גבי אפותיקי ב' הסברות ונראה שדעתו מסכמת לדברי האומרים דאפילו זבן בר מצרא אתי מרי משכונא ומפיק מיניה וכתב שכן פסקו הגאונים ז"ל וכתוב שם שבעלי סברא האחרת כתבו דאי איכא למימר דמרי משכנתא מפיק ממצרן בכדי שיעור זוזי דמשכנתא אבל מאי דשויא טפי אי קדים בר מצרא הו"ל כתרי שותפי מ"מ משמע מדבריו שדעתו מסכמת דאפי' למאי דשויא טפי מסלק מרי משכונא את המצרן. וכתבו תלמידי הרשב"א דאיזה מהם שקדם וקנה אין הלה מוציא מידו ואם קנאה אחר בעל משכונא מוציא מידו. ואם באו מצרן ובעל משכונא יחד להוציא מיד הלוקח אפשר שחולקים אבל דעת רבינו דבעל משכונא קודם דאיהו כולה ארעא שכונה גביה ומצרן אין לו בה אלא מרוח א' ומיהו אם קדם מצרן וקנאה נראה דזכה בה דקיי"ל אחד מהמצרנים שקדם וזבן זביניה זבינא עכ"ל: ולא עוד אלא אפילו קדם וכו' כתב א"א ז"ל בפ' א"נ אבל ה"ה כתב בפי"ב משכנים שכתב הרמב"ן דכשם שאין בעל המצר יכול לעכב על המלוה כך אין המלוה יכול לעכב על בעל השדה אם רצה למכור שדהו לבן המצר או לאחר ולזה הסכים הרשב"א עכ"ל. וכ"כ הר"ן ונמ"י בפ' המקבל דמילתא דפסיקתא קתני דלית במשכנתא משום דינא דב"מ כלל שאם מכרה למי שממושכנת אצלו אין בעל המצר יכול לסלקו ובעל משכונא נמי לא מצי אם בא בעל השדה למכרה לאחר. וכתב המרדכי מיהו אם קדם המצרן וקנה או אפי' אדם אחר אין המלוה יכול להוציא מידו ולא נהירא אלא כמו שקבלתי מה"ר יהודה ממגנצ"א דשכונה גביה עדיף מכולהו ויוציא מידו. ועוד במרדכי שכתב הר"מ בתשובה שאם היא משכנתא ביד ראובן בתנאים דהיינו שהלוהו על הבית ודר בו ולא מצי מסלק ליה בגו שתא אם בא שמעון וקנאה מסלקינן ליה אא"כ הו"ל קרקע סמוך לזה דלא דמי לזבן עכו"ם משום דינא דב"מ דכיון דראובן הו"ל קרקע הממושכן לו לא שייך למימר אריא אברחית לך ממצרך וצ"ע בלשון זה של המרדכי שצריך הגהה : כתבו התוס' פרק איזהו נשך גבי עובדא דרב מרי בר רחל עלה ע"ג שאם היתה בית ביד ישראל ממושכנת מעכו"ם וקנאה אחר זה שממושכנת בידו מסלקו משום דינא דב"מ ולא שייך למימר ביה אריא אברחית ממצרך כיון שאין לו קרקע סמוך לאותו קרקע: וכתב הרמ"ה כתב המרדכי בהמקבל ורבי' שמחה מצריך שתהא ממושכנת בידו שנה אחת משום דאמרינן פרק הרבית סתם משכנתא שתא גבי רב מרי בר רחל דמשכן ליה ההוא עכו"ם ביתא ואיני רואה דבריו דהתם הכי פירושא שאינו יכול לסלקו מן המשכון בפחות משתא וגם יש שרוצים לחלק בין משכונא דבית למשכונא דשדה כדפירשתי לעיל וצ"ע עכ"ל ועוד הביא במרדכי תשובת הר"ם דבעינן דלא מצי מסלק ליה בגו שתא: (ב"ה) ולענין הלכה כיון שהרמב"ם והרשב"א ונמ"י מסכימים לדעת אחד וגם מדברי הרמב"ן נראה כן שכתב הממשכן מקום ואח"כ מכרו לזה שהוא ממושכן בידו אין בו דינא דבר מצרא דמשמע דוקא בכה"ג הוא דאין בו דין המצר אבל לא לענין שיוכל הוא להוציא ממי שקנאה אע"פ שאינו בן המצר הכי נקטינן: וכתב א"א ז"ל בפ' איזהו נשך. וה"ה בפי"ב מה"ש כתב שתי סברות אלו וכתב שדעת הראב"ד והרמב"ן כדעת רבינו אשר דמצי למימר הלוה היאך נוח לי וכו' וכן נראה דעת הר"ן שכתב בהמקבל בשם הרמב"ן ואע"ג דאיכא למיחש דילמא זביני נינהו ומשום הערמה מסיק להו שמא דמשכנתא כיון דליכא למיקם עלה דמילתא ליכא משום ועשית הישר והטוב שיזקיק אותו לחרם ולשבועה וכן כתב בעל נמ"י שהרשב"א והר"ן הסכימו לדעת הרמב"ן ז"ל ושלא כדברי המרדכי שכתב ונראה דאם המצרן בא מתחלה כשירצה זה למשכנו ואמר אני רוצה להלוות לו כדי שאם ימכור אותה אקנה אני אותו שיש לדמותו לזבן גריוא דארעא במיצעי ניכסיה וכולי חזינא כו' והכא נמי חזינא אם בשביל הערמה הוא עושה המלוה שאם ימכור הלוה השדה שיקנה הוא מסלקינן ליה ואי לא לא מסלקינן ליה דבתרווייהו עתה אינו קונה הקרקע אלא סופו לבוא לידי זה : ואם שדה הסמוכה למשכונא וכו' כן משמע ממה שכתב הר"ן ונמ"י בהמקבל בשם הרמב"ן שאם בא אחד ולקח שדה אחת שהיא סמוכה לשדה זו הממושכנת בידו שאין הממשכן יכול לסלקו משום דינא דב"מ דכיון דאיהו לית ליה בגופא דארעא מידי אלא זוזי הוא דאית ליה עלה לא עדיף מארעא דחד ובתי דחד דמרי בתי לא מצי מעכב אמרי ארעא עכ"ל. וכ"כ העיטור ואע"פ שכתב דאיכא מאן דפליג לא חיישינן ליה במקום כל הני רבוותא: אבל אם אין הלוה חפץ לקנותה וכו' כן כתב ה"ה בפי"ב מה"ש בשם הרשב"א שאם אחד מבני המצר מכר שדהו למלוה שאין שאר בני מצר שלו יכולים לעכב עליו שזה המלוה על השדה אע"פ שאינו שלו כבעל השדה הוא חשוב לענין זה עכ"ל. ומדברי הרמב"ם בפי"ב מה"ש שכתב הרי שטען הלוקח וכו' אם טען הלוקח ואמר גזלן אתה לשדה זה וכו' או שוכר או ממשכן צריך בעל המצר להביא ראיה וכו' משמע בהדיא שהשוכר קרקע או שהוא ממושכן בידו ונמכר קרקע הסמוך לו אין לשוכר או למי שהוא ממושכן בידו דין בן המצר להוציאו מיד הלוקח ומשמע לי דה"ה נמי אפילו קדם וקנה בן המצר מוציא מידו שאם היה לו דין בן המצר לענין זה גם כן היה לו דין בן המצר להוציאה מיד הלוקח שאינו בן המצר: (ב"ה) ולענין הלכה נקטינן כהרמב"ם דסוגיא דעלמא כוותיה בדיני ממונות: כתב המרדכי בשם הר"ם בהמקבל בתשובה דלא מיקרי משכנתא אלא אם כן דר בתוך בית המשכונא אבל אם אינו דר בתוכה לא מיקרי שכונה גביה עכ"ל ואין זה מוכרח: (ב"ה) וגם אין נראה כן מדברי הפוסקים: וכתב בעל נמ"י גבי ארעא דחד ובתי דחד שמי ששכן בבתים מפני שממושכנת בידו או מושכרת לזמן ידוע ובאותם בתים יש בית אחר שאינו ממושכן ואפי' אם הוא תחת העלייה שהיא ממושכנת בידו אינו יכול לעכב על בעליו למכרו למי שירצה הילכך אם מכרו הבעלים אותו בית לבעל המשכונא המצרן מעכב עליו: כתב בנמ"י שכתב הרמב"ן דליכא משום דינא דב"מ במוכר בהמתנה אא"כ בר מצרא רוצה לפרוע לו מיד שיכול לומר חברך נוח לי ממך והסכימו לדעתו הרשב"א והר"ן עכ"ל: שכירות כתב הרמב"ם בפי"ב מה"ש שאין בו דין בן המצר ומדברי רבינו משמע שהוא מפרש דברי הרמב"ם שאם ראובן השכיר חצר לאחד לא יאמר המצרן אני רוצה לשכרו ממך ואני קודם בו וכ"ש שמי שיש לו חצר בשכירות וחצר שאצלו נמכר אינו יכול להוציאו מדין בן המצר וכ"כ בהדיא הרמב"ם בפי"ב לפיכך אם טען הלוקח גזלן אתה לשדה זו אריס אתה או שוכר וכו': וא"א כתב בתשובה כלל צ"ב בענין שנים ששכרו חצר בשותפות ואחד מהם רצה להשכיר חלקו לאחר ואותו ששכר החצר עמו בשותפות טוען כי הוא רוצה אותו חצר מטעם דינא דב"מ והשיב כי הוא מצרן ושותף שייך ביה ועשית הישר והטוב כמו במכר דשכירות ליומיה ממכר הוא ע"כ וס"ל לרבינו שחולק על הרמב"ם ולא רצה לפרש דשאני התם שהיה שותף במצר עצמו ומש"ה כתב דאית ביה דינא דב"מ הא לאו הכי מודה דלית ביה דינא דבר מצרא מדיהיב טעמא דשכירות ליומיה ממכר הוא והאי טעמא שייך בכל שכירות אפי' היכא דליתיה שותף. אבל ה"ה כתב השכירות אין בו דין בן המצר זה לא מצאתי מבואר אבל נ"ל ק"ו ממשכונא וכמו שיתבאר עכ"ל. ובדין משכונא כתב הרמב"ם בסמוך הממשכן מקום ואח"כ מכרו לזה שהוא ממושכן בידו אין בו משום דינא דב"מ וא"כ נראה שה"ה מפרש דה"ק אם השכיר ביתו לא' ואח"כ מכרה לו אין בן המצר יכול להוציאה מידו ומק"ו הוא ומה משכונא שאינו דר בה וגם אינה קנויה לו אם קדם וקנה זכה שכירות שהוא דר בתוכה וגם היא קנויה לו דשכירות ליומיה ממכר הוא לא כ"ש שאם קדם וקנה זכה ומשמע שהרא"ש יסכים בדין זה מטעם שכירות ליומיה ממכר הוא ונראה דלפי זה ה"ה אם מכרה לאחר שהשוכר מוציאה מידו מטעם דינא דב"מ ולדברי המפרשים דמשכנתא הממשכן מוציא מיד בן המצר ה"ה לשוכר שמוציא מיד בן המצר. וכתב רבינו ירוחם שהרשב"א כתב בתשובה כי בשכירות שייך דינא דב"מ כמו בחצר: והנה נשאלתי על מי שהשכיר ביתו ואח"כ מכרו לאחר והשוכר רוצה לזכות בקניית הבית מדינא דב"מ והשבתי אע"ג דלכאורה יש לדקדק מדברי נמ"י גבי ארעא דחד ובתי דחד שנראה דה"ה אם מכרה לאחר שהשוכר מוציאה מידו מטעם דינא דב"מ יש מקום לבעל דין לחלוק ממ"ש ה"ה בשם הרשב"א גבי משכנתא דכשם שאין בעל המצר יכול לעכב על המלוה כך אין המלוה יכול לעכב על בעל השדה אם רצה למכור שדהו לבן המצר או לאחר וכ"כ הר"ן ונמ"י דמילתא פסיקתא קתני דלית במשכנתא משום דינא דב"מ כלל שאם מכרה למי שממושכנת אצלו אין בעל המצר יכול לסלקו ובעל משכונא נמי לא מצי לעכובי אם בא בעל השדה למכרה לאחר ע"כ וכיון דשכירות ילפינן ממשכנתא כשם שאין המלוה יכול לעכב מלמכרה לאחר כך אין השוכר יכול לעכב על בעל הבית מלמכרה לאחר ואע"פ ששכירות למדוהו בק"ו ממשכונא אין לומר דבהא ליהוי עדיף שכירות ממשכנתא דדיו לבא מן הדין להיות כנדון. וגם אין לומר הרי המרדכי כתב שאם קדם אחר וקנה המשכנתא שהממשכן מוציא מידו דטפי אית לן למסמך אהנך רבוותא שכתבתי בסמוך דרוב בנין ורוב מנין הם ועוד כיון דקיי"ל דלוקח הוי מוחזק ועל המצרן להביא ראיה כדמשמע מדברי הרמב"ם בפי"ב גבי הרי שטען הלוקח ואמר מפני המס מכר וכו' על בעל המצר להביא ראיה וכתב עוד אפילו היה בדבר ספק אין הלוקח מסתלק אלא בראיה ברורה וכו' וכתב מגיד משנה שכן דעת בעל העיטור וכיוצא בזה כתב רבינו אשר גבי זבן במאה ושוה מאתן כל היכא שאין הדבר ברור אין לנו כח להוציא מיד הלוקח הילכך במקום דכל הנך רבוותא סברי דאין המלוה יכול לעכב מלמכרה לאחר ה"ה לשוכר שאינו יכול לעכב : כתב הרשב"א בתשובה ח"ג סימן קנ"א שאלת ראובן יש לו קרקע ומעלה ממנו מס לשמעון מנה בכל שנה ובא שמעון למכור מס שנה ליהודה וראובן טוען שהוא קודם משום דינא דב"מ. תשובה אם על מס שנה או שנתים הם מתעצמים הדבר פשוט שאין עסק כאן לדינא דב"מ שאין כאן מכירת קרקע אלא מכירת חוב בעלמא והגע עצמך המכירה עצמה במס היאך תתקיים והלא חוב בעלמא הוא ואין לזה מכר אלא במעמד ג' כמכירת חוב על פה והלכך לא שייך בכי הא דין בן המצר כלל לפי שאין כאן מכר גמור בגופו של הקרקע אבל אם בא שמעון למכור לגמרי גוף הקרקע כלומר זכות האדנות שיש לו בגוף הקרקע שהוא שלו ומעלין לו ממנו המס בזה נראה שיש לראובן משום דינא דב"מ שאין לך עשיית הישר והטוב גדולה מזו ואינו דומה למשכנתא שאע"פ ששכונה אצלו והוא דר בה אפ"ה אין בו משום דינא דב"מ דשאני התם דכיון שהממשכן עתיד לפדותה דילמא אמר בעל הקרקע זה נוח לי וזה קשה ממני שאע"פ שאין לבעל המצר דין עם המוכר אלא עם הלוקח מ"מ כל שיש עיכוב במכר אצל המוכר אף על הלוקח אין בו משום דינא דבר מצרא וכדאמרינן הני ציירי והני שרי אין בו משום דינא דבר מצרא ועוד שכל שאינו מכר גמור לא תקנו בו דין המצר אבל כאן שמוכר אדנות שיש לו בקרקע לחלוטין יש בו משום דין בן המצר וכמו שכתבתי עכ"ל. וכתב עוד וז"ל ח"ג סי' קנ"ב עוד אמרתם שאותו שמעלה מס מכר קרקעו ליהודה הנזכר ואעפ"כ חזר ותבע מיהודה שימכור לו אותו אדנות קרקע שקנה מראובן שמשעה שקנאו זכה הוא בו מחמת המצרנות ואע"פ שמכר הוא את חלקו בגוף הקרקע זכות המצרנות לא מכר לו. תשובה נ"ל שהדין עם יהודה דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו ועוד דדין בן המצר אינו אלא משום עשיית הישר והטוב כל שהוא ראוי לחבירו עם קרקעו וכל שמכר את הקרקע אזיל מיניה עשיית הישר והטוב ואע"ג דכל קונה סמוך למצר הוה ליה כשלוחו של בן המצר וקנה בן המצר עד דקנו מיניה אפילו הכי מסתברא כל שמכר קרקעו כמוחל על מצרנותו הוא וכמודה דאידך לאו בשליחותו זבן עכ"ל: ודע דגבי ארעא דחד ובתי דחד כתב בעל נמ"י שמי ששכן בבתים מפני שממושכנות או מושכרות בידו לזמן ידוע ותחת הבית יש מרתף או בית שאינו ממושכן אינו יכול לעכב על בעליו למכרו למי שירצה ואם קנה אותו בעל המשכונא המצרן יעכב עליו משמע דס"ל דשכירות כשמוכר הבית עצמו הוי כמשכנתא דלית ביה משום דינא דב"מ וכשבית שאצל בית השכירות נמכר אין שום זכות לשוכר אלא כאינש דעלמא וכדברי ה"ה שכתבתי בסמוך. וכן דעת רבינו אשר בכלל צ"ז וכבר כתבתי בסמוך שכן כתב הרמב"ם בהדיא בפי"ב: מעשה בא לידי בבית וחנות תחתיו א' שכר הבית וא' שכר החנות ואח"כ רצה שוכר החנות לקנות הבית והחנות וגם שוכר הבית היה רוצה לקנותם שהבית הוא בתוכה ולחנות הוא מצרן והבעל לא היה רוצה למכור הבית לבדה אלא עם החנות הכל ביחד ופסקתי שאין שוכר הבית יכול לקנות החנות מטעם שהוא מצרן דטפי הוי מצרן שוכר החנות שהוא יושב בתוכה ואע"פ שחנות זו נסמכת על עמודים והקרקע שהעמודים תקועים בו היה מושכר לשוכר הבית והיו רוצים לדמותו לארעא דחד ובתי דחד דמרי ארעא מעכב אמרי בתי דהתם שאני דמרי בתי שמוכר בתים שלו טוב וישר הוא שימכור אותם לזה כדי שיהיה הבנין שעל קרקעו שלו משימכרנו לאיש נכרי אבל הכא ששוכר החנות שאנו קוראים אותו מרי בתי אינו רוצה לצאת מחנותו אינו טוב ולא ישר שיוציאנו על כרחו כדי שיזכה שוכר הבתים ועוד דשאני התם דמרי ארעא יפה כחו דאף לאחר שיפול הבנין יש לו זכות בקרקע אבל שוכר הבית אם יפול אזדא ליה כדאמרינן סוף פרק שואל (קג.) וא"כ אין כחו יפה אע"פ שהוא משתמש בקרקע שהעמודים נסמכים בו משוכר החנות ועוד שגם חלק מחנות זה היה קרקע עולם ובאותו חלק הוי ארעא נמי דיליה ואם היינו מוציאים אותו מהחנות היינו מוציאים אותו גם מאותו חלק דאין שוכרין חנות למחצה וא"כ אפילו אי הוה דמיא לארעא דחד ובתי דחד כיון שבאותו חלק הוי ארעא נמי דיליה לא מפקינן מיניה ואין לומר אמאי אזלת בתר אותו חלק אדרבה ניזל בתר החלק האחר דכיון דהוא מוחזק הוי אידך מוציא מחבירו ועליו הראיה ועוד דלא אמרינן נעביד הישר והטוב היכא דבחלק א' הוי הפך הישר והטוב. ועוד מטעם אחר זכיתי לשוכר החנות מפני שהיה מתפרנס ממנה ושוכר הבית לא היה רוצה אותה אלא להשכירה לאחרים או למכרה והשתא אפילו אם קנה אותה אינש דעלמא לישב בו ולמכור סחורתו להתפרנס ממנה לא היה המצרן יכול לסלקו כיון שאינו רוצה אותה לכך מטעם שאכתוב בסמוך בשם כמה גדולים ואפילו היה המצרן בעל קרקע ממש כל שכן הכא שהדר בבית אינו אלא שוכר ועוד שזה יושב בתוך החנות פשיטא שאין שוכר הבית זוכה בחנות מדין מצרן הילכך שוכר החנות קונה החנות ואין יכול שוכר הבית לעכב על ידו ואפילו קנאו שוכר הבית יוציא שוכר החנות מידו מטעם מצרן וכן אם שוכר החנות קנה הבית שוכר הבית מסלקו מטעם מצרן הילכך אם כל אחד רוצה לעמוד בשלו קונים אותו ביחד ושמין ביניהם כמה הם דמי הבית וכמה הם דמי החנות כן נראה לי והשם יתברך יאיר עינינו בתורתו וזה לשון הרב מהרר"י ן' שושאן י"א בתשובתו אלי על ענין אם יש דין מצרנות בשכירות הפשוט אצלי כי דעת רמב"ם שהמשכיר בית לראובן ובא שמעון מצרן הבית ההוא ורוצה להוציאו מראובן שלא יוכל להוציאו מראובן ששוכרו לפי שאין כאן מכר ודעת רבינו אשר שהשוכר הוא כקונה ויכול להוציאו ובין שיהיה המצרן בעל הבית הסמוך לבית הנשכר ובין שיהיה שוכר דר בשכירות הדין שוה שדעת רמב"ם שלא יוכל לדחות לראובן השוכר ודעת רבינו אשר שיכול לדחותו ואם השלים ראובן זמן שכירותו והוא חפץ בו והמצרן חפץ בו אם כבר הסכים בעל הבית לתתו לו והמצרן בא להוציאו היינו דין ראשון אמנם כל זמן שעדיין לא הסכים בעל הבית להשכירו לו ובאין שניהם כאחד נראה שהכל תלוי בדעת בעל הבית ולא נאמר כאן כמו במשכנתא דשכונה גביה אלא יכול להוציאו כיון שהשלים זמנו ולהשכירו למי שירצה ואם ישכירנו לשוכר הראשון חזרה מחלוקת למקומה ואם באנו לדעת משפט נבארה לנו תא חזי גברא רבא אדונינו הרשב"א מסכים לדברי רבינו אשר ז"ל עכ"ל. ויש לדקדק בדברי רבינו שכתב בכלל צ"ז סימן ג' על ארעא דחד ובתי דחד דהוי כמו שכירות ואין בו משום דינא דב"מ וזה כסותר למ"ש בכלל שנים וצ' וצריך עיון: (ב"ה) ונראה שיש לחלק ביניהם דמ"ש בכלל כ"ב הוא מפני שזה שוכר וזה שוכר וכיון דשכירות ליומיה ממכר הוא אית ביה דינא דבר מצרא אבל בכלל צ"ז זה שוכר וזה בעל הקרקע אע"ג דשכירות ליומיה ממכר הוא אין כחו גדול כמו שהוא בעל הקרקע הילכך אין השוכר יכול לעכב על בעל הקרקע מלמכור למי שירצה ומה שסיים ואין בו דינא דבר מצרא קאי אההוא גוונא דארעא דחד ובתי דחד: ולענין הדין נ"ל דכיון דקיי"ל דלוקח הוי מוחזק ועל המצרן להביא ראיה וכמו שאמר למעלה בשם הרמב"ם ורבינו אשר והעיטור גבי קנאה הלוקח במנה ושוה מאתים כל היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא דיינינן ביה קולא ללוקח דכיון דהוא מוחזק אמר דילמא כי האי פוסק או כי האי פירושא קיי"ל ועל המצרן להביא ראיה דקיי"ל כאידך מיהו ה"מ היכא שקנה כבר והמצרן רוצה לסלקו אבל אי לא קנה אלא שרוצה לקנות והמצרן מעכב על ידו נראה לי שאומרים למוכר שימכור למצרן כיון דאין הלוקח מוחזק טפי שייך מצרן בההוא ארעא מהלוקח: כתב בעל נמ"י בהמקבל גבי זבן מעכו"ם לית ביה דינא דבר מצרא דלוקח קרקע רעועה מעני איפשר שאין בה דינא דבר מצרא שיאמר לו הלוקח אריא אברחית לך שאקנה אותו שאלמלא לקחתיו לא היה מוכרו לאחר והיה נופל הבית על ביתך והיה מזיקו כ"ש אם המוכר עצמו אומר גם כן שלא היה מוכרו אלא לזה והאריך בדבר ולבסוף נראה שהעלה דאית ביה דינא דבר מצרא: כתב הר"ן גבי הא דאמרי' לאשה ליתמי ולשותפי ליה בה משום דינא דבר מצרא כתב רבינו זרחיה הלוי בשם אביו ז"ל דמדאמרינן באשה ויתמי משום דאינהו צריכי לה טובא לית בה משום דינא דבר מצרא שמעינן דהיכא דללוקח לית ליה ארעא ודחיקא ליה שעתא ומצרן לא אצטריך ליה אלא להרוחה בעלמא דלית ביה משום דינא דבר מצרא וכתבו ג"כ בעל נמ"י והעיטור דאיכא מאן דפשיט הכי מהכא וגם הגהות כתבו כן בפי"ב מהל' שכנים דאיכא מאן דאמר הכי אבל הר"מ כתב שהמצרן מוציא מיד הקונה ובפ"ק דבתרא רוניא זבן ארעא אמצרא דרבינא בעי רבינא לסלוקיה משום דינא דבר מצרא אמר ליה רב ספרא אמרי אינשי ארבעא לצלא ארבעא לצללא. ופירש רש"י צלא. רצען עני: צללא. רצען עשיר וכך אמר ליה ד' ככרות צריכין לרצען עני למאכולת ביתו כמו שצריכין לעשיר וזה עני הוא וצריך לו השדה לפרנסתו וכשם שאתה אומר לו הסתלק מעלי בדינא דבר מצרא משום ועשית הישר והטוב כך אני אומר לך עשה הישר והטוב לעני זה ואל תסלקו והתוס' דחו פירוש זה. ובת"ה סימן ש"מ כתוב בשם א"ז שאם המצרן יש לו בית דירה והלוקח אין לו וכן אם הלוקח עני וצריך לו לפרנסה שנראה לו שאין המצרן יכול לעכב עליו מלקנותו ויישב א"ז קושיית התוספות וכתב דהגהות מיימון נראה לכאורה דפליג אאור זרוע והאריך הרבה לדחות דברי א"ז וחזר וצידד שלא לדחותם ומכל מקום כתב דהיכא שהלוקח היה בידו לקנות בית אחר אלא שאותו בית אינו כרצונו איכא למימר דכה"ג מודה א"ז דמצרן מסלקו והביא ראיות לזה: מי שהוא אריס בשדה וקנה שדה הסמוכה לה אם בעל השדה שהוא אריס בה מסלקו נראה מהעיטור שאינו יכול לסלקו שכתב רוניא זבן ארעא אמצרא דרבינא סבר רבינא לסלוקיה משום דינא דבר מצרא א"ל רב ספרא אמרי אינשי ד' לצלא ד' לצללא ואנו רגילין לפרש משום דרוניא שתלא דרבינא הוה ויש לו חלק בשדות דרבינא והוא מצרן כמותו כמו שבעל העור והעבדן שוים וכן פירש ה"ר יהודה הלוי ועיקר. וכן פי' התוס' בשם רבינו אברהם. וכתבו בעל נ"י והוסיף לומר שהיה אריס בתי אבות דכיון דאינו יכול לסלקו הו"ל כשותף. ואחר כן כתב העיטור ארעא דחד ודיקלי דחד וכו' והכא משמע דליתיה לההוא פירוקא דמפרקינן בד' לצלא וד' לצללא משום דרוניא דהוה שתלא דרבינא הוה בר מצרן ובהני דקדים חד מינייהו וזבן הוא דהא הכא אילן דידיה הוא ואפ"ה בארעא דהאי לית ביה משום דינא דבר מצרא עכ"ל. ולדברי בעל נ"י אין קושיא מזה דשאני התם שלא היה יכול לסלקו : כתב הרשב"א בתשובה שאם טען בן המצר אחר זמן אני הייתי רוצה לקנות אלא שהייתי ירא מפני זה שקנאו שמא יזיקני דגברא אלמא הוא אין טענתו טענה אבל אם יש לו עדים שהוא רוצה לקנות אלא שזה איימו עד שנמנע רואים אם היה בידו להזיקו במה שאיימו הרי זה אונס ויכול הוא עכשיו כשסר האונס לתבוע מצרנותו. משמע מדבריו שאפילו אם היה אנס זה גם הוא בן המצר כשיסור האונס יכול לערער וליטול חלקו כדין אתו כולהו בהדי הדדי : כתב מהרי"ק סי' כ' שבחנות שקורין אקיטמ"ו לא שייך דין מצרנות שאין המקום גורם זכות הלואת החנות אלא הורמנא דמלכא הוא שהאדון נותן רשות להלוות: כתוב בתרומת הדשן סי' ש"מ אי לאו דכתב דלא נהגו לזכות הלוקח היה נראה לי דבפלוגתא דרבוותא זוכה הלוקח דאיהו מיקרי מוחזק שהרי מדין תורה הוא זוכה בקניינו וכו': וכתוב בתשובת הרשב"א ח"ג סימן קנ"ט ראובן ושמעון ולוי ויהודה אחים יש להם בתים וחצר ולוי מכר חלקו ליששכר בשיור דירה לעצמו ד' שנים ועכשיו מכר שמעון ליששכר הנזכר חלקו וראובן תובעו מחמת מצרנות ויששכר אומר שהוא ג"כ מצרן מחמת אותו חלק של לוי שקנה כבר וראובן טוען שגם באותו חלק של לוי תובע עכשיו מצרנותו ועוד שעדיין אין יששכר מצרן כיון ששייר לוי דירה לעצמו. תשובה אחר שקנה וידע בן המצר ושהה לאחר שידע ולא בא לב"ד וכו' איבד זכותו בחלק לוי ומ"מ עכשיו שקנה יששכר וראובן תובעו בזה משום מצרנות יראה שהדין כראובן לפי שהוא אח והאח קודם לבן המצר כל ששניהם מצרנים מיהא וכדאמרינן בפרק המקבל מאן דזבן ביני אחי או ביני שותפי חציפא הוי וכו' ואי משום דינא דב"מ לא מסלקינן ליה נהרדעי אמרי אפי' משום דינא דב"מ מסלקינן ליה כלומר אפילו שניהם מצרנים וקדם הרחוק וקנה אע"פ שהוא בן המצר האח שגם הוא בן המצר מסלקו דעשיית הישר והטוב דאח טפי עדיף ועוד דלפי מה שנראה אין הלוקח הזה דר שם אלא לוי ששייר דירה לעצמו וראובן דר שם וא"כ ראובן שכן לשמעון באותו בית ויששכר הלוקח אינו שכן ושכן קודם לשאינו שכן: כתוב בתשובות מהרי"ל לא מיבעיא לאור זרוע דמצי מצרן לסלק הלוקח אחר כמה שנים אלא אפילו לרבותינו דלא סברי הכי נראה דבנדון דידן מודו דודאי כי הוה מצי לסלוקיה וחזי ליה דמשתמש ולא סלקיה הוי מחילה אבל נדון דידן זה לאה זו טוענת שהבית כולה שלה ואפשר כדבריה אלא דאנן לא מצינן לאחזוקי בכולי מהני טעמי דלעיל אבל מ"מ היא לא ידעה שראובן זה יטעון שמחמת דודתה יושבת בה לפי דבריה שברור היה לה שממנה השכיר אלא דהשתא חזיא דקא טעין מחמת דודתה והשתא דקא סליק דינא שהיא והוא שותפין מציא שפיר לסלוקי לכולי עלמא מכח דינא דבר שותפות ותעשה היא ככל אשר התנית דודתה עם ראובן ואע"ג דאין מורידין קרוב וכו' הא לאו הורדה אלא דינא ותקנתא דרבנן על הלוקח ובתורת שכירות דאתי לידיה כיון דמדינא יש לה לסלק ראובן מכח שותפות מאי אית לה גבי דודתה: עיין בתשובת הרשב"א סי' תתקט"ו: עיין בתשובת הרא"ש בתחילת כלל צ"ז: כתוב בתשובת הגאונים מי שעשה הערמה לדחות דינא דב"מ כגון שכתב שטר מתנה לקונה והכל יודעין שקנה ממנו או קנה קטינא דארעא במיצעי נכסי והדבר ידוע שלא ירד אלא להחזיק בשאר שדות וכן בשאר הערמות אם נגלה הדבר בראיה ברורה שעשה הערמה אין חוששין להערמתן ומסלק ללוקח משום דינא דב"מ ונהגו בתי דינים בעסקי דבר זה שמחרימים סתם על מי שעשה קנוניא בדבר זה לדחות דינא דבר מצרא עכ"ל:

# הלכות מצרנות


~ סימן קעה - אחין שרצו לחלק, וכל דיני דבר מצרא
<?>השותפין שבאין להשתתף וכו' הם דברי הרמב"ם בפרק ד' מה' שותפין: וכתב הרמב"ם בפרק הנזכר. מצאתי בעיטור ור"ש בן חפני כתב אף ע"ת שלא נתערב ממון השיתוף זה עם זה נכנס לכלל השותפות והריוח לאמצע ורב אלפס בתשובה חולק עליו ואמר דוקא שהטילו שניהם לכיס יחד ונתערב מממון הא לאו הכי לא. ונראה דה"ה אם כל אחד משך מעותיו של חבירו וכו':ואפילו לא עשו לא זה ולא זה אלא נשתתפו והתחילו לישא וליתן וכולי: (ב"ה) באמת זה איני יודע מנין לו ואפשר שטעמו ממה שאכתוב בסימן שאחר זה או שהתחילו במלאכה:וכתב הרמב"ם בפרק הנזכר:והראב"ד השיג עליו וכתב ורבותי הורו וכולי כוונת הר"א לומר דכשם שהעבד משתעבד לעשות מלאכות שלא בא לעולם כיון שגופו הוא בעולם הכא נמי משתעבד השותף ואפשר דסבירא ליה להרמב"ם דשאני התם שהוא משעבד גופו בהדיא ומה שרצה הראב"ד להשוותו ליקדשו ידי לעושיהן אין הנדון דומה לראיה דהתם מתורת קיום הנדר נגעו בה כמ"ש הרמב"ם פרק ו' מהלכות ערכין ובפ' כ"ב מהלכות מכירה: והרמב"ן כתב בחידושיו פ"ק דב"ב גבי הא דאמרינן בהנהו תרי בי טבחי דהיכא דאיכא אדם חשוב לאו כל כמינייהו דמתנו כתב ומשמע דהיכא דליכא אדם חשוב אי נמי ליכא למיחש לפסידא דוקא דמתנו כל טבחי מתא אי נמי כל אומני דההוא אומנות אבל תרי תלתא דמתנו במאי קנו ומצינו בתוס' כו' אבל שותפין שאמרו כל מקח שיבא לידינו יהא הריוח בינינו במאי קנו שאילו כמתני' באומנותם לאמצע י"ל נעשו שכירים זה לזה כדאמרינן (בב"מ יב:) בפועל ששכרו ללקט מציאות והוא שנתקבלו שכר זה מזה או שהתחילו במלאכה ויכולים לחזור בהם אלא במקח שלקח במעותיו במה קנאו הלה וא"ת נעשה כמגביה מציאה לחבירו במה קנה שלא יחזור ויקח לעצמו עכ"ל. ודעת הרשב"א בתשובה כדעת הראב"ד. וז"ל הר"ן בפ"ק דבתרא גבי עובדא דהנהו תרי טבחי ומיהו אפי' תרי או תלתא דאתנו אהדדי שכל מה שישתכרו באומנותן יהא לאמצע קנו שנעשו שכירים זה לזה וכן אם אמרו כל מקח שיבא לידינו נהא שותפים בו קנו שכל א' וא' זוכה לעצמו ולחבירו והו"ל כמגביה מציאה לחבירו עד שיחזרו בהן דודאי אם רצו לחזור רשאין הן בכך שהרי פועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום ודוקא שיש עדים בדבר שחזר בו אבל אינו נאמן לומר קודם שלקחתי חזרתי בי שאם כן אף פועל שנשכר ללקט מציאה יאמר כן ונאמין אותו אלא ודאי פועל אע"פ שיכול לחזור בו כל שלא חזר בו מסתמא על דעת תנאי הראשון הוא עושה עכ"ל. וכן כתוב בנ"י וכ"כ בתשובת מהרי"ק שורש קפ"ב. והגהות מיימון בפ"ד מהלכות שותפין כתבו גם כן ששותפין שהתנו ביניהם שותפות בכל מה שירויחו אפילו ממציאות תנאם קיים אע"ג דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כי כל אחד ואחד נעשה שכיר ופועל לחבירו כדאמרינן בפ"ק דב"מ כגון ששכרו ללקט מציאות ואמרינן מציאת פועל לעצמו אימתי בזמן שאמר לו עדור עמי או נכש עמי אבל אמר לו עשה עמי מלאכה מציאתו לבעל הבית תשובת הגאונים ובפרק י"ד מהלכות גזילה כתבו רשאין החמרין להתנות ביניהם כל מי שתאבד ממנו חמור מבני השיירה מעמידין לו חמור אחר וכו' פי' הר"מ דבלא קנין איירי והא קמ"ל דתנאי קיים בדברים בעלמא וכן הדין בכל מה ששותפין מתנין כדאמר בפרק בית כור (קו:) בההיא הנאה דצייתי אהדדי גמרי ומקני אהדדי ובפרק י"ד מהלכות מכירה כתבו ודוקא דאתנו בעניני דמתא דומיא דטבחי ועל השערים ועל המדינה אבל בתנאי דבין איניש לחבריה מתנו בלא אדם חשוב אם ירצו ראב"ן וכ"כ המרדכי בפרק הגוזל בתרא רשאין החמרין להתנות וכו' פירש ר"מ דבלא קנין איירי דתנאי קיים בדברים בעלמא וכן הדין בכל מה שהשותפין מתנים כדאמרינן בריש בית כור בההיא הנאה דצייתי אהדדי גמרי ומקני אהדדי ולא כמו שפירש המיימוני דצריך להביא הכיס לשום מעות שותפין בתוכו וכן פירש בספר המצות עכ"ל ובפ' השואל כתב ראובן שמסר מנה לשמעון בשותפות ע"מ שיהיה ביניהם למחצית שכר כל ריוח שיבא ליד שמעון אף ממציאה וכן קבל עליו שמעון בפני עדים לא קני ראובן כיון דלא קנו מיניה ואין לו אלא חלק מנה שלו: בהג"א פרק האומנים כתב בשם א"ז ושטר שותפין שכתוב בו כל שמרחמין מן השמים שכר בין בממון זה בין בממון אחר ואפילו מציאה הבא לידיה השכר לאמצע לאו תנאה הוא דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם עכ"ל וכתב עוד בהגהות אשר"י המקבל עיסקא מחבירו והתנה עמו כל ריוח שיבא לו בין מעיסקא זו בין מעיסקא אחרת שיקבל מאחרים שיחלוק עמו לאו תנאה הוא עד שיקבל זה עליו אחריות מכל עיסקא שיקבל זה מאחרים: וכתוב בעיטור והיכא שהטילו לכיס זה מנה וזה מנה והתנו ביניהם שיתוף עד זמן פלוני בכל מה שיזמינו להם מן השמים בין במציאה בין בכל דבר איכא פלוגתא ביני רבוותא איכא דאמרי לא מהני תנאה במציאה וכיוצא בה דדבר שלא בא לעולם הוא ואיכא מ"ד מהני וכתב הרב החסיד טעמא דכל אחד נעשה שכיר ופועל לחבירו ודמי להא דאמר שכרו ללקט מציאות ומסתברא טעמא דרבינו משולם בר קלונימוס מלוק"א דהשיב לב"ד על ג' אחין שהתנו זה לזה בקנין על נכסי אחותם שנתן להם בעלה שכל מי שיקבל מתנה מאחותם שיחלקו כולם בשוה ולימים נתנה מתנה לאחד מהם והשיב אע"ג דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם בההוא הנאה דקא סמכי להדדי גמרי ומקני להדדי כדאמרינן באחין שחלקו בההיא הנאה דקא צייתי להדדי וכולי ובפסחים בההיא הנאה דקא מחתני להדדי ובעירובין בההיא הנאה דקא סמיך עליה ובסוף פרק הפועלים (דף צד.) בההיא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה הלכך כל תנאה מהני בשיתוף בין מציאה בין דורון משום האי טעמא דקא מהימני אהדדי גמרי ומקני: ודברי העיטור כתובים בהגהות מרדכי דבתרא: [%א] כתב הריב"ש בסימן תע"ו שהרמב"ן והרשב"א כתבו בפרק קמא דבתרא דשני שותפין שנשתתפו באומנותם לזמן ידוע שכל מה שירויחו יהיה לאמצע נעשו שכירים זה לזה כדאמרינן בפועל ששכרו ללקט מציאות ואין צריכין קנין אלא שיתחילו במלאכה לפי שכל אחד מתחייב לחבירו בשכר מה שחבירו עושה בעדו והלוכן ודבורן היינו שכרן וכל מה שירויחו תוך הזמן ההוא הוא לאמצע אלא שתוך הזמן יכולין לחזור בהם להבא כדין פועל שיכול לחזור בו אפילו בחצי היום אבל במה שהרויחו כבר אין אחד מהם יכול לומר לעצמו הרוחתי שאם כן פועל ששכרו ללקט מציאות יאמר כן וגם בתשובה ח"א סימן אלף נ"ז כתב הרשב"א כן עכ"ל. וכתב עוד הרשב"א בתשובה שלאחר שהטילו לכיס כבר קנו מידם וכל אחד הקנה גוף הנכסים לאחיו וכענין שאמרו בפרק הכותב (פג.) מגופה של קרקע קנו מידו ואפילו היה להם מטבע שאינו נקנה בחליפין מ"מ כבר נהגו שיתופם זמן אחד ונשכטה יד שניהם ודעת שניהם שיזכו שניהם בקרן ובריוח חלק כחלק ועוד שכבר נשבעו ואי אפשר להם לעבור על שבועתם. וכתב מהרי"ק בשורש קפ"ב דלהראב"ד בתשובה שותפין שהתנו אפילו בלא קנין התנאים קיימים כל זמן שלא חזרו בהם כלומר שאם הרויחו וחזרו בהם כל מה שהרויחו צריכים לנהוג בו כפי תנאם ולא מהניא חזרתם אלא למה שירויחו מכאן ואילך ומה שהצריך קנין בהשדה היינו כדי שלא יוכל לחזור בו: וכתב עוד כי לפי מה שכתב המרדכי בפ"ק דב"ב בשם הר"ם ובפרק הגוזל בתרא בשם ר"ת בדיבור בעלמא בלא קנין סגי ואין אחד מהם יכול לחזור בו אפילו מכאן ולהבא וכתב עוד שכן נראה מדברי בעל העיטור שכתבתי דבדיבור בלא קנין אין יכולין לחזור בהן וכתב עוד בשורש הנזכר שאפילו הרמב"ם מודה היכא דכל בעלי אומנות אחת התנו אהדדי אפילו בלא קנין אין יכולין לחזור בהם ושכן דעת הרשב"א וכתב עוד דהיכא שאחד מן השותפין אינו חשוב כ"כ אפילו בלא קנין אין יכולין לחזור דמסתמא לא נשתתפו עמו אלא ליהנות ממנו לכשיתחשב יותר אפילו הרמב"ם יודה בזה וכתב עוד דאפילו התנה בלשון אסמכתא וגם הוי דבר שלא בא לעולם משתעבד מדין ערב: ובשורש עשרים כתב דבכל מה שהשותפין מתנין א"צ קנין. וכתב מהרי"ק בשורש קפ"ב דלא קי"ל כרמב"ם ורמב"ן כיון דכל הני רבוותא פליגי עלייהו. וכתב עוד בשורש עשרים דאפילו לדברי רמב"ם שהצריך נתינת מעות לכיס דוקא בתחלת השותפות בעינן קנין דכיון שחוזר בו זה מן השותפות עצמו א"כ לא יוכל לקנות חבירו מדין שותף כיון שזה עוקר השותפות בחזרתו אבל היכא שכבר היו שותפין מקודם מודה הוא דכל תנאיהם קיימים בלא קנין וכל שכן בהיות התנאים שוים לשניהם דבההיא הנאה דסמכי אהדדי וכו' עכ"ל ואין נ"ל שרמב"ם יסבור כן: ומתשובת א"א ז"ל כלל פ"ט סימן י"ב ודע שבכלל הנזכר בתשובה המתחלת ועל החכירות יראה שהדין עם שמעון כתב הלכך נתעסק בשותפות אדעתא דרביעי ושהתנה לתת לו ואין משיכה בעסק שותפות זה אלא ההתעסקות שחוכרין לאחרים וגובים הוא הקניה עכ"ל: משמע מדבריו שכל זמן שלא אמר אחד לחבירו שחוזר בו והרויחו חולקין לפי תנאם הראשון אך אם יכול לחזור בו מכאן ואילך צ"ע באותה תשובה: מי שהקנה לתת לחבירו מחצית מה שירויח ונשבע עיין בתשובת ריב"ש שכתבתי בסימן רי"ב: עירבו השיתוף בלא שומא וכו' כתב הרמב"ם פ"ה מהלכות שותפין שותפין ששמו פירותיהן ונשתתפו בהם יש להן אונאה זה ע"ז עירבו פירות בלא שומא ומכרום ונשאו ונתנו בדמיהם הרי אלו מחשבין הפירות כמה היו שוים בעת שנשתתפו ומחשבין את השכר או את ההפסד: כתב הר"ש בר צמח שותף שחלה או נאנס ולא נתעסק בשותפות אין מן הדין שהאחד ירויח ויתן ואפילו קנו ממנו בשעת שיתוף אבל אם היה בעיר אחרת בשליחות השותפות ונתעכב באונס יש לו חלק עמהן ואם יש מנהג בזה בין השותפין יעשו כמנהגם: וכתב עוד ראובן שאמר לשמעון תעמוד עמי פה וכל ריוח שיהיה לי בחוב שאגבה מפלוני אתן לך שליש וגבו החוב והרויחו מד' עשו שבעה וקנו בז' סחורה והרויחו עוד ח' מה שהתנה לתת לו שליש לא היה אלא על מה שירויחו בגביית החוב ומה שהרויחו אח"כ במשא ומתן הוא בשוה דשנים שהטילו לכיס זה ק' וזה ק"ק חולקים בשוה עכ"ל. ואינו נ"ל דהא לא בתורת שותף נחת עמיה לשאר רווחים חוץ מגביית החוב ולא דמי לההיא דשנים שהטילו לכיס דשאני הכא שלא שם שום דבר בקרן לכן נראה שיתן לו משאר רווחים כפועל בטל או כמו שהוא מנהג לתת למי שמסייע לחברו בסחורות ואינו משום קרן : שנים שנשתתפו יחד ונתן זה מנה וכו' בפרק מי שהיה נשוי (צג:) אמר שמואל ב' שהטילו לכיס זה מנה וזה מאתים השכר לאמצע אמר רבה מסתברא מילתיה דשמואל בשור לחרישה ועומד לחרישה אבל בשור לחרישה ועומד לטביחה זה נוטל לפי מעותיו וזה נוטל לפי מעותיו ורב המנונא אמר אפילו שור לחרישה ועומד לטביחה השכר לאמצע מיתיבי שנים שהטילו לכיס זה מנה וזה ק"ק השכר לאמצע מאי לאו בשור לחרישה ועומד לטביחה ותיובתא דרבה לא בשור לחרישה ועומד לחרישה אבל שור לחרישה ועומד לטביחה מאי זה נוטל לפי מעותיו וזה נוטל לפי מעותיו אדתני סיפא לקחוהו זה בשלו וזה בשלו ונתערבו זה נוטל לפי מעותיו וזה נוטל לפי מעותיו ליפלוג וליתני בדידה במה דברים אמורים בשור לחרישה ועומד לחרישה אבל בשור לחרישה ועומד לטביחה זה נוטל לפי מעותיו וזה נוטל לפי מעותיו ה"נ קאמר בד"א בשור לחרישה ועומד לחרישה אבל שור לחרישה ועומד לטביחה נעשה כמי שלקח זה בשלו וזה בשלו ונתערבו זה נוטל לפי מעותיו וזה נוטל לפי מעותיו. תנן וכן שלשה שהעילו לכיס הותירו או פחתו כך הן חולקין מאי לאו פחתו פחתו ממש הותירו הותירו ממש אמר ר"נ לא הותירו זוזי חדתי פחתו איסתרא דצוציתא וכתב הרי"ף הלכה כשמואל אליבא דרב המנונא דסתמא קאמר שמואל השכר לאמצע ל"ש לקחו לחרישה ועומד לחרישה ל"ש לקחו לחרישה ועומד לטביחה ומתניתא מסייעא ליה דתניא ב' שהטילו לכיס זה מנה וזה ק"רז השכר לאמצע דאע"ג דאוקמה רבה כשלקחו שור לחרישה ועומד לחרישה שינויא הוא ולא סמכינן אשינויא וכ"כ הרא"ש ז"ל בשם ר"ח וכן דעת הרמב"ם בפ"ד מהלכות שותפין וכן דעת בעל העיטור והמרדכי כתב שבשערי רי"ף כתוב הלכה כרבה ונמצא כתוב בשערי רי"ף ז"ל הלכה כרב המנונא והא לך לשון השערים דהרי"ף הדין השני הוא במקום שמוסיף זה ממון על חבירו והתנו לעסוק בדבר מיוחד אם עשו מה שהתנו והתעסקו באותו עסק מיוחד הדין עליהם שוים בריוח ובהפסד ואף על פי שלא פירשו בשעת תנאי ואע"פ שהאחד מוסיף בקרן וכדאמר שמואל שנים שהטילו לכיס אחד זה מנה וזה מאתים השכר לאמצע אבל אם לא עשו מה שהתנו ושינו לעסוק בדבר אחר שלא התנו תחלה הדין שיטול כל אחד מן הריוח ומן ההפסד כנגד מעותיו וכדאמר בתלמוד מסתברא מילתא דשמואל בשור לחרישה ועומד לחרישה אבל שור לחרישה ועומד לטביחה זה נוטל לפי מעותיו וזה נוטל לפי מעותיו עכ"ל ומיהו לדידן לא נפקא לן מידי מדברי השערים כיון דדבריו בהלכות מסכימים עם הני רבוותא פשיטא דהכי נקטינן ופירש רש"י שור לחרישה שלקחו שור לחרוש וחורשין בו ואין חלקו של זה מועיל בלא חלקו של זה כלום הלכך חולקין בשוה אבל שור לחרישה ושבח בבשר ושחטוהו והוא מתחלק לאיבריו יטול איש לפי מעותיו עכ"ל נראה מדבריו דדוקא בששחטוהו הא מכרוהו חי אע"פ שנמלכו בו קודם מכירה לטביחה השכר לאמצע ולרב המנונא אפילו טבחוהו ממש השכר לאמצע והרי"ף כתב אבל שור לחרישה ועומד לטביחה פירוש כגון שנמלכו עליו להעמידו לטביחה לחלוק באיבריו ואח"כ נזדמן להן ומכרוהו חי זה נוטל לפי מעותיו וזה נוטל לפי מעותיו הואיל ואילו טבחוהו וחלקו באיבריו היה זה נוטל שליש מגופו וזה ב' שלישים ורב המנונא אמר אפילו לקחו שור לחרישה ועומד לטביחה השכר לאמצע הואיל וכשהוא חי מכרוהו ועדיין לא חלקו שכיון שלא חלקו עדיין השותפות קיימת ולפיכך השכר לאמצע עכ"ל ונראה מדבריו דכשמכרוהו חי כגון שנמלכו בו קודם מכירה לטביחה זה נוטל לפי מעותיו וזה נוטל לפי מעותיו ולרב המנונא אע"פ שנמלכו עליו לטביחה כיון דמכרוהו חי השכר לאמצע אבל טבחוהו ממש לד"ה זה נוטל לפי מעותיו וזה נוטל לפי מעותיו כן פירשו הרא"ש ובעל העיטור לשיטת הרי"ף אבל הר"ן כתב להרי"ף דבטבחוהו הכל מודים שהשכר לאמצע וא"א לפרש כן דהא בהדיא משמע בגמרא דטביחה מהניא טפי לשווי דיטול כל אחד לפי מעותיו וחרישה מהניא לשווי השכר לאמצע דהא בלקחו לחרישה ועומד לחרישה לכ"ע השכר לאמצע ובלקחו לחרישה ועומד לטביחה פליג רבה ואמר כל אחד נוטל לפי מעותיו וא"כ היאך אפשר לומר דבטבחוהו הכל מודים שהשכר לאמצע ובמכרוהו חי יחלוק רבה ויאמר דכל אחד נוטל כפי מעותיו ועוד שהרי הרי"ף כתב בהדיא הואיל ואילו טבחוהו וחלקו באיבריו היה זה נוטל שליש מגופו וזה שני שלישים לפיכך אני אומר דט"ס יש בדברי הר"ן וכמו שפירשו העיטור והרא"ש שיטת הרי"ף כך היה כוונתו בודאי וכן דעת הרמב"ם בהלכות שותפין ומ"מ יש לעיין לדעת הרי"ף כשאמר רב המנונא אפילו שור לחרישה ועומד לטביחה השכר לאמצע אי דוקא נקט שור לחרישה כלומר דמשום דלקיחתו היה לחרישה אע"ג דעומד לטביחה כיון דסופו הסכים עם תחלתו השכר לאמצע אבל היכא דלקחו לטביחה ועומד לטביחה ואח"כ מכרוהו חי זה נוטל לפי מעותיו וכולי או דילמא כוונת הרי"ף דה"ה בלקחו לטביחה ועומד לטביחה ושור לחרישה דנקט לאו דוקא אלא לישנא דרבה נקט וכבר עלה בדעת הגהות מיימון בפרק הנזכר לפרש כפירוש הראשון אבל הר"ן כתב בהדיא כפירוש השני וכן דעת הרמב"ם בפרק הנזכר שכתב השותפין שהטילו לכיס וכו' השכר או הפחת ביניהם בשוה לפי מניינם ואפילו לקחו שור לטביחה וכו' וכן כתוב בסמ"ג ונראה דלדעת הרי"ף סחורה הראויה לחלק חולקין לפי מעות וק"ו הוא מלקחו שור לחרישה וטבחוהו דכי לקחו אותו לא היה עומד ליחלק וסחורה שאינה ראויה ליחלק חולקין בשוה וק"ו הוא מלקחו שור לטביחה ומכרוהו חי וכתב הרא"ש ורב המנונא אמר אפילו לקחו שור לחרישה ועומד לטביחה השכר לאמצע לאו דוקא כשלקחוהו לחרישה דהוא הדין לקחוהו לטביחה ועומד לטביחה או לקחו פירות וכלים הראויים ליחלק אלא משום דרבה נקט שור לחרישה ועומד לטביחה נקט איהו נמי האי לישנא ותדע לך מדאקשי לרבה מהא דתניא שנים שהטילו לכיס זה מנה וזה מאתים השכר לאמצע אלמא לרב המנונא ניחא ואי אמרת דבשור לטביחה חולקין לפי המעות לרב המנונא נמי קשיא אדתני סיפא לקח זה בשלו וזה בשלו זה נוטל לפי מעותיו ליפלוג וליתני בדידה במה דברים אמורים בשור לחרישה ועומד לטביחה אבל בשור לטביחה ועומד לטביחה חולקין לפי המעות ועוד מדאקשינן לרב המנונא ממתני' דקתני וכן שלשה שהטילו לכיס ולא אשכח פירוקא אלא בזוזי חדתי ומאי דוחקיה לאוקמי בשינויא דחיקא כי האי לוקמה בשלקחו סחורה דסתמא הכי דעת המשתתפים לקנות פירות או סחורה הם משתתפים אלא ע"כ דלרב המנונא אפילו בשור לטביחה ועומד לטביחה או סחורה הראויה ליחלק פלגי בשוה וטעמא כדאיתא בירושלמי א"ר אלעזר כשהיתה הסלע חסירה או יתירה אבל לשכר ולהפסד שלהן חולקין בשוה וקשה הדין יהב מאה דינרין והדין יהב חמשין ואת אמרת הכין חברייא אמרין יכול הוא למימר על ידי עשרה דינרין סליקא פרקמטיא פירוש דרך קונה סחורה לקנות סחורה במאה דינרים ואלמלא עשרה דינרים דילי לא היית יכול לקנות עד כדון דהוה פרקמטיא זעירא הוה פרקמטיא רבה מאי פירוש אם נשתתפו במעות הרבה היה יכול לקנות כמה סחורה בלא שותפות א"ר בון בר חייא יכול הוא למימר ליה עד דאת חד זבן אנא מזבן עשרה זמנין עד כדון במקום קרוב היה מקום רחוק א"ר אילא יכול הוא מימר ליה עד דאת אזיל ואתי חד זמן אנא אזיל ואתי עשר זימנין וי"מ דרב המנונא לא אמר אלא בשור לחרישה ועומד לטביחה אבל בשור לטביחה ועומד לטביחה מודה רב המנונא דחולקין לפי המעות ולא תיקשה ליה אדתני סיפא לקח זה בשלו וכו' ליפלוג וליתני בדידה כדלעיל דטפי קרי ליה בדידה מאי דמוקי הכל בשור לחרישה ומפליג בין הטילו לכיס וכן לקח זה בשלו וזה בשלו ממאי דהוה תני הכל בהטילו לכיס והוה מפליג בין שור לחרישה ובין שור לטביחה והא דלא שני רב המנונא מתניתין בשור לטביחה ועומד לטביחה משום דמילתא דפשיטא היא ומאי קא משמע לן מתניתין ומשני הוקירו זוזי חדתי ולעולם בשור לחרישה ועומד לטביחה ואפילו הכי חולקין לפי המעות שלדעת כן נשתתפו שאם לא ירויחו אלא חילוף המעות שבשביל ריוח מעט לא יקפידו אלא כל אחד יטול מעותיו וכן נמי פיחתו איסתרא דצוציתא עכ"ל. וכתב עוד הרא"ש דשמעתא רווחא כפירושא קמא ואף הירושלמי אמר כן בהדיא ואף אם היה פירוש קמא דחוק ראוי לדחוק ולפרש כדי להשוות שתי הגמרות יחד וכ"ש שהוא מרווח וכן דעת רוב המפרשים שבכל מיני שיתוף סחורות אם נשתתפו בסתם לוקח המועט כמרובה בשכר ובהפסד והטעם כמפורש בירושלמי או משום דאיבעי ליה לאתנויי בעל המאתים שיטול בריוח כפי הקרן ומדלא התנה אנו אומדים דעתו שהסכים שיטול בעל המנה חצי הריוח לפי שהוא חריף ובקי במשא ומתן או שום אמתלאה אחרת לפי שדרך כל המשתתפין להתנות לחלוק הריוח לפי הקרן ומדלא התנה אומדנא דמוכח הוא עכ"ל ומדברי התוספות נ"ל דס"ל כפירושא בתרא וכן דעת הרי"ף והרמב"ם וכמו שכתבתי: וז"ל העיטור ומסתברא דאפילו לקחוהו לחרישה וטבחוהו ומכרוהו כיון דמעיקרא לחרישה קאי והשכר לאמצע טבחוהו נמי השכר לאמצע ודינו כעומד לחרישה לדעת רב המנונא ורבה ס"ל כיון דבסופיה לטביחה קאי הו"ל כשור לטביחה ועומד לטביחה לד"ה וחולקין לפי מעות והלכתא שור לטביחה ועומד לטביחה הרי הוא ככל השותפות סתם שאם הטילו לכיס וקנו פרקמטיא הראויה ליחלק באותה שעה ומכרוהו ד"ה לפי מעות חולקין אבל שור לחרישה אפילו עומד לחרישה וטבחוהו או מכרוהו והרויחו הלכתא כשמואל אליבא דרב המנונא דכיון שבאותה שעה לא היה ראוי ליחלק וזה אינו יכול לקנות בלא זה השכר לאמצע והוא הדין אם קנו כלי אחת או מרגלית אחת שאינו ראוי ליחלק השכר לאמצע והאי דנקט שור משום דאיכא לאיפלוגי בין חרישה לטביחה וה"ה לכיוצא בו והשכר וההפסד לאמצע הדין סברא דילן לגמרא דילן וגמרא דנזקין ירושלמי אית ליה סברא דילן וה"ג התם בפרק שור שנגח תמן תנינן ג' שהטילו לכיס רבי חייא בר בון אמר נראין הדברים שנטלו מרגלית בו יכול למימר אילו לא עשיתי דינר לא הוה מזבנינא לך כלום אבל דרכו לחלק מביאין לאמצע וחולקין אר"א אפילו דבר שדרכו לחלק בו יכול למימר ליה את פרקמטיא דידך סגיא ואת מסגית בזבינתיך ואנא פרקמטיא דידי קליל ואנא מתהפך ומטיבך וכו' וגמרא דילן אזלא כרבי חייא וגמרא דירושלמי סביר דאפילו בסתם שותפות והטילו לכיס כולן חולקין בשוה ר"א הוא דפליג עליה כדאיתא התם א"ר אלעזר הדא דתימא כשהיתה חסרה או יתירה אבל לשכר ולהפסד חולקין בשוה וקשיא הדין יהב ק' דינרין והדין יהב עשרין ואת אמר הכי חברייא אמרי יכול הוא למימר ליה וכו' ואטעמא דגמרא דילן וכרבי חייא בר בון דירושלמי סמכינן וכדכתבינן לעיל עכ"ל. הרי שהראיה שהביא הרא"ש מהירושלמי אידחיא ליה מדברי העיטור דההוא ירושלמי אליבא דר"א הוא ורבי חייא פליג עליה וכוותיה קי"ל דאתי כהדין גמרא דילן ומשמע דלדעת העיטור לחלוק לפי מעות תרתי בעינן לקחוהו לטביחה ועומד לטביחה הא לקחוהו לטביחה ומכרוהו חי או לקחוהו לחרישה וטבחוהו חולקין בשוה כנ"ל מדכתב והלכך שור לטביחה ועומד לטביחה אבל מסוף לשונו שכתב שאם הטילו לכיס וקנו פרקמטיא הראויה ליחלק באותה שעה וכו' משמע דבתר שעת לקיחה אזלינן וצ"ע: נמצא דג' מחלוקות בדבר להרא"ש אפילו לקחוהו לטביחה וטבחוהו וכן בכל מיני סחורות אם נשתתפו סתם לוקח המועט כמרובה בשכר ובהפסד: ולהרי"ף והרמב"ם אם טבחוהו אפילו לקחוהו לחרישה חולקין לפי מעות ואם מכרוהו חי ואפילו לקחוהו לטביחה חולקין בשוה ונראה דה"ה לכל סחורה הראויה ליחלק חולקין לפי מעות ואם אינו ראיה ליחלק חולקין בשוה ולהרי"ף בשערים כל שנתעסקו במה שהתנו להתעסק בו מתחלה חולקים בשוה כיון שכך פירשו בשעת השותפות אבל אם שינו לעסוק בדבר אחר שלא התנו מתחלה נוטל כל אחד כנגד מעותיו: ולבעל העיטור אם לקחוהו לחרישה אפילו טבחוהו ומכרוהו וכן אם לקחוהו לטביחה ומכרוהו חי חולקים בשוה אבל אם לקחוהו לטביחה וטבחוהו חולקין לפי מעות ואפשר שסובר שהכל הולך אחר שעת לקיחה שאם לקחוהו לחרישה אפילו טבחוהו חולקין בשוה ואם לקחוהו לטביחה אפילו מכרוהו חי חולקין לפי מעות וכל סחורה הראויה ליחלק חולקין לפי מעות אפילו מכרוהו יחד ואם אינה ראויה ליחלק חולקין בשוה ואם בשעת לקיחה היתה ראויה לחלק ובשעת מכירה אינה ראויה או איפכא היינו דין דשור לחרישה ועומד לטביחה או איפכא ולענין הלכה כיון דהרי"ף בהלכות והרמב"ם מסכימים לדעת אחת הכי נקטינן: כתב המרדכי במי שהיה נשוי בפ"ק דבתרא בכור ופשוט שהניח להם אביהם עבד ובהמה טמאה עובד לזה יום אחד ולזה ב' והיינו כמו שור לחרישה ועומד לחרישה ואפ"ה לא אמרינן השכר לאמצע וי"ל דשאני התם דמן השמים הקנו לו ויש לדמותו להא דאמרינן הכא לקח זה בשלו וזה לקח בשלו ונתערבו זה נוטל לפי מעותיו וזה נוטל לפי מעותיו לפי שלא נשתתפו בחחלה לרצונם וה"נ התם עכ"ל: וכתב [%ב] הרמ"ה בתשובות להרמב"ן סימן ב' כתוב שאם הטילו לכיס זה מנה וזה מאתים ועמד עליו גייס וטרפו ונטלו ממנו הכל לא יאמר בעל המאתים לבעל המנה שלם לי נזק המנה המיותר לי בשיתוף: כתב העיטור באות ש' שיתוף והיכא שהטילו לכיס שניהם אפילו הטיל אחד יותר על חבירו אין לו אלא שכר עמלו ומזונו כדגרסינן באיזהו נשך (סט.) רבי אלעזר מהגרוניא הו"ל אריסי וכו': פי' ר"ח והרי"ף וכולי כבר נתבאר בסמוך: וכתב #י הרמ"ה: לקח #יב כל אחד פירות במעותיו וכו': ואפילו אם נשתתפו במעות וכו' הוא מה שכתבתי בסמוך דאוקמוה מתני' דקתני וכן שלשה שהטילו לכיס הותירו או פחתו כך הם חולקים הותירו ווזי חדתי פחתו איסתרי דצוציתא ופי' רש"י זוזי חדתי. שמטילין זוזים ישנים ונשאו ונתנו בהן עד שנעשו חדשים ויוצאים בהוצאה הילכך חולקים לפי המעות דכל חד מאי דיהיב שקיל אבל אם הותירו יותר על החשבון השכר לאמצע: איסתרי דצוציתא. שנפסל המטבע ואין יוצא בהוצאה דכיון דישנו בעין נוטל כל אחד בחשבון שהטל אבל אם פחתו ק' או נ' זוז זה מפסיד מחצה וזה מחצה שהשכר וההפסד לאמצע: ופי' הרמ"ה אבל רש"י פי' וכו' כבר כתבתי דבריו בסמוך:וכתב #יג עוד הרמ"ה וכ"ז לא איירי אלא בנשתתפו סתם וכו' זה פשוט שכל תנאי שבממון קיים וכן כתב הרמב"ם בפ"ד מהלכות שותפים וז"ל בד"א בסתם אבל אם התנו שיטול בעל הק' ג' רביעים מן השכר ויטול בעל המאתים רביע ואם יפחתו לא יפחות זה שיטול ג' רביע השכר אלא רביע ההפסד ויפסיד זה שנוטל רביע השכר ג' רביעים מן הפחת הרי אלו חולקין כפי מה שהתנו שכל תנאי שבממון קיים:השותפים שומרי שכר הם וכולי בפרק חזקת (מב.) אמר שמואל השותפין מחזיקין זה על זה ומעידין זה על זה ונעשין שומרי שכר זה לזה ופריך בגמרא (מג:) נעשים שומרי שכר זה לזה אמאי שמירה בבעלים הוא אמר רב פפא דא"ל שמור לי היום ואני אשמור לך למאר ופר"ש שמירה בבעלים הוא. שכל אחד משמר קצת מן השותפות בביתו וקי"ל שמירה בבעלים פטור וכיון שהיה ראובן משמר מחלק שמעון בשעה שנגנב או אבד מחלקו בבית שמעון הרי שמעון פטור מחלק ראובן שהרי ראובן עמו במלאכתו א"ר פפא כגון שהתנו ביניהם כך שמור לי היום כל השדה חלקי וחלקך ואשמור לך למחר דכיון דלא שמרו ביחד כלל אלא בזה אחר זה ליכא שמירה בבעלים הילכך נעשו שומרי שכר זה לזה להתחייב: וכתבו התוספות אמאי שמירה בבעלים הוא פירוש אם התחילו שניהם לשמור יחד כל אחד בשעה שהוא משמר חלק חבירו חבירו נמי משמר לו חלקו ואע"פ שאין עמו במלאכה בשעת אונס כיון שהיה עמו בתחלת שמירה בעליו עמו קרינן ביה כדתניא היה עושה עמו בשעת שאלה אין צריך להיות עמו בשעת שבורה ומתה היה עמו בשעת שבורה ומתה צריך להיות עמו בשעת שאלה ואפילו לא התחילו שניהם יחד לשמור מ"מ האחרון פטור שהראשון היה עמו במלאכה בשעה שהתחיל השני לשמור וכ"כ במרדכי וכתב עוד המרדכי אומר ר"מ דלאו דוקא שמור לי אלא אפילו קנו השותפין בסתם ולקח אחד מהם ושמר בסתם וחבירו שתק ונגנב או אבד אפ"ה חייב השומר שזה יאמר אתה ש"ש שלי שלאחר שהיית שומר יום או שבוע או יותר הייתי אני רוצה לשמור ול"נ דמאחר שלא אמר לו בפירוש אינו נעשה ש"ש דיכול לומר אילו היית אומר לי ואני אשמור שלך לא הייתי נזקק לכלום אלא חצי הייתי נותן בידך או הייתי נזהר ביותר אבל עתה שלא אמרת לי ש"ח אני ופטור וראיה לדברי א"ל שמור וכו' משמע דוקא אמר ושוב בלמדי בבא קמא בפני הרב רבי יצחק מווינ"א והייתי רוצה לדקדק דשותף אפילו ש"ח אינו וראיה מס"פ המניח (לו.) וכן פסק ר"מ דשותפים פטורים אפילו בפשיעה דפשיעה בבעלים פטור גם פרק שור שנגח ד' וה' דקדקו התוס' כן אבל רבותינו חולקים עכ"ל ועיין במהרי"ק שורש קנ"ה : [%ג] וכתב מהרי"ק בשורש קי"ד על שרה ורבקה שנשתתפו בקנין מטוה ביחד ולקחו באמנה מעכו"ם אחד והרויחו פרח וחלקו הריוח ורבקה שמה המעות בכיסה לפרוע לעכו"ם ונחתכה הרצועה שבה הכיס תלוי לע"ד נראה דאם כן הוא שלא נשאר להם עוד שותפות יחד כי אם מעות העכו"ם רבקה חייבת בכל אחריות ההפסד ושרה אינה חייבת להחזיר חלקה מן הריוח כיון שחלקו טרם שהגיע החסרון בקרן דודאי זכתה שרה בחלקה מן הריוח אמנם אם כשלקחה רבקה אותם המעות ונתנה בכיסה היו גם ביד שרה מעות או מטוה או שאר דברים מענין השותפות שגם היא היתה שומרת בחזקת שתיהן נפטרה רבקה מאחריות דמי המטוה ששמה בכיסה משום דהוי שמירה בבעלים וכמו שכתבו התוס' בפרק חזקת וכתבו בטור ח"מ עכ"ל : [%ד] בתשובות הרא"ש סוף כלל פ"ט ראובן ושמעון שותפין קנו חפץ ואמר ראובן לשמעון שמפתח תיבת השותפות בידו קח זה החפץ ותנהו בכיסך עד שתוליכנו לתיבה לקח שמעון החפץ ונתנו בכיסו לאחר שעה שאל ראובן לשמעון אם נתן החפץ בתיבה ומשמש בכיסו ולא מצא וטוען ראובן שיש לו לשלם כי מאחר שלא נתנו מיד בתיבה פשע. והשיב שכיון ששמעון עשה כדברי ראובן שצוהו תן זה החפץ בכיסך עד שתוליכנו לתיבה נמצא שלא פשע כי נתנו בכיסו להוליכו לתיבה וקודם שהגיע לתיבה נאבד מכיסו וישבע שמעון שבועת השומרין ויפטר: כתב הרי"ף בשעריו וכן אם אירע המאורע בעסק אחר שנתעסק בממון חוץ מאותו עסק שהתנה זה עם זה חייב לשלם: [%ה] וכתב עוד ואע"פ שמשלמין השותפין נשבעין שאין ברשותן: וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל פ"ח: אחין שהן שותפין וכו' בפ"ק דב"ק (יא:) גמרא חבתי בתשלומי נזקו ואמר עולא אר"א האחין שחלקו מה שעליהן שמין מה שעל בניהם ובנותיהן אין שמין אמר רב פפא פעמים אף מה שעליהם אין שמין משכחת לה בגדול אחי דניחא להו דלישתמען מיליה ופרש"י מה שעל בניהם ובנותיהם אין שמין. דכיון דבנים ובנות לא אתו לבי דינא לא מבזינן להו למיתי: בגדול אחי. גדול האחים העוסק בנכסים להכניס ולהוציא דעד השתא ניחא להו לאחים דליכסי מדידהו במלבושים נאים כי היכי דלישתמעון מיליה וכתב הרי"ף ובירושלמי אמרו שבגדים נאים של בניהם ובנותיהם של רגל ושל שבת שמין. וכתב הרא"ש האחין שחלקו שמין מה שעליהם מה שקנו מתפוסת הבית ועדיין לא בלו שמין אותם כמה הן שוים עתה והמותר יחלוקו אבל אם נאבדו או בלו אין מנכין לו מחלקו דמעיקרא מחלי אהדדי בכה"ג שלא ידקדקו זה אחר זה אלא בדבר הנראה וזהו שקנו סתם אבל מתחלה יכולים למחות שלא יקנה אחד מהם מתפוסת הבית אם לא שינכו לו מחלקו. מה שעל נשיהם בניהם ובנותיהם אין שמין שמתביישין להביאן לב"ד ומחלי אהדדי ומהאי טעמא דוקא בגדי חול אבל בגדי שבת שיוכלו להביא הבגדים לב"ד ואין צריכים הם עצמם לבא שמין והכי איתא בירושלמי ובגדול אחי אין שמין מה שעליו וכו' ומיהו יכולים למחות בו אבל כל זמן שלא מיחו מסתמא ניחא להו עכ"ל הרי אתה רואה שדעתו לפרש דבאחין שקנו אחר מות אביהם עסקינן וכן נראה דעת הרמב"ם בפ"י מהלכות נחלות וכן כתב. הרי"ף פירוש שקנו מנכסי אביהם קודם חלוקה וכתב ה"ה בפרק הנזכר שנינו בתוספתא האחים שהניח להם אביהם נכסים ולאחד מהם יש לו בנים ועמדו בניו של זה והשביחו את הנכסים והביאום לידי הריבוי לא יאמר זה תנו לי מה שהשביחו בני וכן לא יאמרו הם תנו לנו מה שאכלו בניך אלא מה שאכלו אכלו ומה שהשביחן השביחו לאמצע וכתבה הרשב"א בפרק מי שמת עכ"ל וכ"כ הרמב"ם יר בהלכות שותפין אחין או שאר שותפין וכו' כלומר וכיון שהרמב"ם מדמה אחים לשאר שותפים כל דינים דאיתנהו באחים איתנהו בשאר שותפים: (ב"ה) ולי נראה שאין מזה הכרח לומר שיהא דין השותפין כדין אחים לענין מה שעל בניהם ועל בנותיהם אין שמין ולא לענין התוספתא שהביא מגיד משנה: כתב הרמב"ם בפרק ה' מהלכות שותפין. וכתב בעיטור גרסינן בס"פ כל הגט (לח:) בשלשה פרקים מוכרים את היין וכו' למאי הלכתא לשותפין [%ו] ש"מ שותף אינו יכול למכור בלא דעת חבירו אלא הכל לפי מנהג מוכרי העיר ואם שינה חייב: [%ז] והיכא דמזבין חד מינייהו באשראי בלא רשותא דחבריה איכא פלוגתא ביני רבוותא ומסתברא כיון דאורחא דתגרי הכי פטור וה"נ אי אזיל ומשדר עיסקא בימא כאורחא דתגרי ופסיד פטור אבל אי אתרי ביה אף על גב דעבד בממונא דחבריה כנטירותא דידיה חייב והכין שדרו ממתיבתא דמר רב כהן צדק עכ"ל: [%ח] כתב הרא"ש בתשובה כלל פ"ט על ב' שותפין שהיה להם שטר אחד והגיע זמן גבייתו ואמר אחד לחבירו ששטר שותפות בידו אל תזקוף חוב זה לזמן אחר ועבר על דבריו וזקפו שמין אילו היה בא למכור זה החוב כמה היה ראוי שיתנו בו ובאותן הדמים ישלם שומא אם ישבע שאין לו מעות: [%ט] כתב המרדכי ס"פ אלמנה ניזונית גבי הא דא"ל לרבינא זיל לא עדיף מדידך פסק רשב"ם הוא הדין נמי דשני שותפים מה שיעשה הא' בחלקו להרויח עושה בחלק חבירו וכן להפסד ובלבד שלא יהא פושע בדבר וריב"א וראבי"ה מוסיף ובלבד שידוע שאז זמן הסחורה למכור כדאמרינן ס"פ כל הגט בג' פרקים מוכרים את היין למאי נ"מ לשותפי עכ"ל: [%י] עוד שם משמע דהמלוה לאלמים דמי חבירו על המשכון ולא נפדה המשכון קנוי לו המשכון ונראה דה"ה לשותף שהלוה דמי השותפות לאלם ולא נפדה המשכון שהוא קנה חצי המשכון עכ"ל: [%יא] וכתב רבינו ירוחם בשם הגאונים שאם יש קצת בני אדם מוכרים בהקפה וקצתם שלא בהקפה אין לו למכור על הספק שלא מדעת חבירו דכל אשראי ספק הוא וכן נראה שהוא דעת הרמב"ם שכתב ולא ימכור בהקפה אלא דבר שדרכו לימכר תמיד בהקפה : [%יב] כתב מהרי"ק שורש ט"ו שכל המשנה לעשות דבר בשותפות דמסתמא חבירו מקפיד עליו כל ההפסד שאפשר לתלות שבא מחמת השינוי עליו לפרוע: [%יג] וכתב עוד שלא היה אפשר באותו נדון לברר כמה ראוי להטיל על השותף ההוא בהפסד אז הדיינים יעשו כפי אומד דעתם אמנם כל אשר יהיה אפשר לתלות מפני מה שעשה השותף בלא ידיעת חבירו ראוי להטיל עליו עכ"ל: עבר ועשה שלא מדעת חבירו וכו' הטעם דכיון שאמר לו ונתרצה הרי מחל לו ומחילה אינה צריכה קנין כדאיתא בפ"ק דסנהדרין (ו.): ואם שינה באחד מכל הדברים האלו וכו' נלמד ממה שיתבאר בסמוך בדין נתן לו מעות לקנות בהן חיטין והלך וקנה שעורים: כגון שנתן לו מעות לקנות חטים וכו' בהגוזל קמא (דף קב.) נתן צמר לצבע וכו' ת"ר הנותן מעות לשלוחו ליקח לו חטים ולקח מהן שעורים שעורים ולקח מהן חטים תני חדא אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לו ותני חדא אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לאמצע א"ר יוחנן לא קשיא הא ר"מ הא ר"י הא ר"מ דאמר שינוי קונה והא רבי יהודה דאמר שינוי אינו קונה ורבי אלעזר אמר הא והא ר"מ כאן לאכילה כאן לסחורה ופירוש רש"י ליקח בהן חטים. למחצית שכר: (ב"ה) וכתב הרי"ף בר רב יהודה חזינן אם לסחורה נתן לו אז בתורת שותפית אם פחתו פחתו לשליח ואם הותירו הותירו לאמצע דאפילו לר"מ כיון דלסחורה כלומר למחצית שכר יהבינהו ניהליה לא קני ליה בשינוי ואם לא נתן לו בתורת שותפות אלא לקנות בהם ולא יטול כלל בריוח קנה שעורים או בהפך בין לאכילה בין לסחורה אם פחתו פחתו לשליח מפני שהוא משנה ואם הוסיפו הוסיפו לבעל המעות וכ"כ הרמב"ם בפ"א משלוחים הנותן מעות לשלוחו ליקח מהם חטים בין לאכילה בין לסחורה והלך ולקח בהם שעורים שאם פחתו דמי זה שלקח פחתו לשליח מפני שהוא משנה ואם הוסיפו דמיהם הוסיפו לבעל המעות ואפ"ה כתב הנותן מעות לחבירו בשותפות ליקח בהם חטים לסחורה והלך וקנה שעורים או לקנות שעורים יקנה חטים אם פחתו פחתו לזה שעבר ואם הותירו הותירו לאמצע וכ"כ הרא"ש: וכתב הרא"ש כיון דקי"ל כר' יהודה אין חילוק בין לאכילה בין לסחורה ולעולם הוי בתורת שליחות אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לבעל המעות אם למחצית שכר נתנו לו אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לאמצע וכ"נ שהוא דעת הרי"ף ז"ל: וכן אם הלך ונשתתף עם אחר וכו' זה דומה ממש לדין שנזכר בסמוך שזה סובר שאין מתעסק בממון השותפות אלא הוא ואינו כן שהרי האחד מתעסק בממון השותפות והלכך אם יש ריוח הרי הוא לאמצע ואם יש הפסד הכל שלו כיון ששינה: (ב"ה) כתב הרמב"ם בסוף פ"ה משותפין שאם א' מהשותפין או המתעסק עשה סחורה בנבילות וטריפות וכיוצא בהן השכר לאמצע ואם הפסיד הפסיד לעצמו עכ"ל ולא כתבו רבינו מפני שמהדין שכתב בסמוך נתן לו מעות לקנות חטים וקנה שעורים הוא נלמד: וכתב הרמב"ם המשתתף עם חבירו בסתם כו' ולא יתעסק בסחורה אחרת ולא כתבו רבינו ואפשר שסובר שאותו דין אינו אלא דוקא במושיב את חבירו בחנות וכדתניא בברייתא והביאוה הרי"ף והרא"ש בפרק איזהו נשך אגב גררא המושיב את חבירו בחנות למחצית שכר אם היה אומן לא יעסוק באומנתו לפי שאין עיניו על החנות בשעה שהוא עוסק באומנתו ולהרמב"ם נראה לי דס"ל דה"ה למשתתף דכשמשתתף עם חבירו הוא כדי שישים לבו ונפשו על עסק השותפות ואם הוא מתעסק בסחורה אחרת לא יתן עיניו כ"כ בעסק השיתוף: כתב עוד הרמב"ם בפרק הנזכר אבל אם נשתתף עם אחד בממון עצמו אם פחת פחת לעצמו ואם הרויח הרויח לעצמו ולא כתבו רבינו ומ"מ הלשון צריך יישוב דאם הם שותפים בכל ממון שבידם אם הרויח אמאי הרויח לעצמו ואם אינם שותפים אלא בסך פלוני פשיטא דמה שהרויח בשאר ממון דשלו הוה ואין לחבירו כלום ונ"ל דבשאינם שותפין אלא בסך פלוני עסקינן ואיצטריך סד"א כיון דאין לו להתעסק בסחורה אחרת מפני שמתרשל בעסק שותפות זה כי נתעסק בסחורה אחרת יהא הריוח לאמצע קמ"ל: שאלה לא"א ז"ל כלל פ"ט סימן י"ד: עוד שאלה לא"א ז"ל כלל פ"ט סימן י' וסיים שם בתשובה הנזכר ועוד אני אומר שעל ידי השטר הכל מתברר אם השטר שיש לראובן על יעקב ושמעון בנו הוא שטר עיסקא הרי העיסקא מבוררת בשטר ואין שמעון יכול לומר שאינו יודע בשיתוף שהיה לאביו עמו ואם השטר הוא שטר חוב ואין מפורש בו עיסקא אין ראובן יכול ליטול כלום מן הריוח כי ריבית הוא עכ"ל:אחד מהשותפין שבא ואמר נוליך הסחורה כו' הוא לשון הרמב"ם פ"ה מה' שותפין: אחד מהשותפין שבא ליישן פירות וכו' ג"ז לשון הרמב"ם בפרק הנזכר ונראה שלמד כן מדתניא בס"פ כל הגט (לא:) ר' יהודה אומר בג' פרקים מוכרין התבואה וכו' למאי הלכתא אמר רבה ואיתימא רב פפי לשותפי. וכתב רבינו ירוחם שר"ח פי' דנ"מ אם אמר חד לחבריה תא נפלוג והלה אומר נרויח יותר עד זה הזמן יכול לעכב לחלוק וכשיגיעו פרקים הללו ימכרו ויחלקו וכן הדין לפי הסחורה ולפי המקום שיכולין לעכב זה את זה עד הזמן שמנהג המקום שימכור יותר בטוב ורש"י פי' שאין האחד יכול למכור שלא מדעת חבירו חוץ לפרקים הללו אבל בפרקים הללו אין צריך לימלך ואם מכר ונתייקר השער לאחר זמן אין לו עליו כלום וכתב רבינו ירוחם שנראה שאם מכר בלא רשות באותו הזמן שאין ראוי לימכר אותה סחורה ונתייקרה חייב לשלם דהו"ל פשיעה וכ"כ בעיטור וכ"מ מפירש"י: וכתב עוד הרמב"ם בפרק ד' מהלכות שותפין ונראה שלמד כן מדגרסינן בהמקבל (קה.) גמרא המקבל שדה מחבירו והובירה אמר רבא הני בי תרי דעבוד עיסקא בהדי הדדי ורווחי וא"ל חד לחבדיה תא ניפלוג אי א"ל אידך נרווח טפי דינא הוא דמעכב עליה אי א"ל הב לי פלגא דרווחא א"ל רווחא לקרנא משתעבד ואי א"ל הב לי פלגי רווחאי ופלגי קרנאי אמר ליה עיסקא להדדי משועבד ואי א"ל נפלוג רווחא נפלוג קרנא ואי מטי לך פסידא דרינא בהדך א"ל לא מזלא דבי תרי עדיף. ופירש"י בי תרי דעבוד עיסקא. שני קבלנים שקבלו עיסקא מב"ה בשותפות שימכרוהו ויסתרו במעות עד זמן פלוני ויחלקו ביניהם ובין ב"ה כמשפט ונשתמשו חצי הזמן ונשתכרו: דינא הוא דמעכב עליה. עד שיגיע הזמן שקבעו לב"ה שיחזירו לו את שלו והמותר יחלוקו: אי א"ל נפלוג רווחא. השתא מפרש ואזיל מ"ט אית ליה דניעכב אי א"ל האי נפלוג רווחא והקרן נתפוש עדיין להרויח בו עד הזמן מצי א"ל אידך רווחא לקרנא משתעבד שמא בסחורה שנעשה עוד נפסיד וצריך שיהא הריוח קיים להשתכר עוד כדי למלאות הקרן ואי אמר נפלוג תרוייהו מצי א"ל עיסקא להדדי משתעבד ואם נחלוק שמא אני אפסיד בסחורה שאקנה שהרי קבלתי אני להתעסק בה עד אותו הזמן ואם אפסיד אני שמא חלק השני ישתכר ונמלאה החסרון ואנו יחד קבלנו ונשתעבדו החלקים זה לזה עכ"ל. וסובר הרמב"ם דה"ה לנשתתפו לזמן קצוב אבל התוס' כתבו בי תרי דקבילו עיסקא בהדי הדדי מאדם א' וא"ת ואמאי נקט בכה"ג ולא נקט האי מאן דקביל עיסקא מחבריה י"ל לפי שהמקבל יכול לחזור קודם הזמן ולומר לא אטרח עוד ואטול מה שיגיע לידי עד הנה דפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום אבל בעל העיסקא יכול להיות שאין יכול לחזור שהרי פלגא הוא מלוה ביד המקבל וגם פלגא דפקדון נתן לו זכות והשליטו להשתכר בו עד הזמן והלא היה שום חידוש להשמיענו דמעכב המקבל [%יד] וכן פסק הרא"ש דיחיד שקיבל עיסקא מבעל הבית לזמן קצוב המקבל יכול לחזור בו כדין פועל שיכול לחזור בו אפילו בחצי היום אבל הנותן אין יכול לחזור בו דחצי היה מלוה עד אותו זמן וגם חצי הפקדון נתן לו רשות והשליטו להשתכר בו עד הזמן עם המלוה ומשועבד הפקדון להשלים חסרון עכ"ל. [%טו] ולפי זה שותפין נמי אע"פ שקבעו זמן יכול כל אחד מהם לחזור בו קודם הזמן וכן דעת בעל נ"י שכתב על ההיא מימרא דרבא אמר המחבר מהכא דמוקמינן בשותפין שקיבלו עיסקא מב"ה משמע דהני בי תרי דעבדי שותפותא אף על גב דקבעי זמן לא מעכבי אהדדי למיפלג ונ"ל טעמא משום דלא גרע מפועל שיכול לחזור בו ואם הוא אינו משתעבד נכסוהי לא משתעבדי דטפי מכחו לא משתעבד. ותמיהני מרבינו שכתב דברי הרמב"ם סתם ולא כתב שהרא"ש חלוק עליו. וכתבו הגהות בפ"ה מה' שותפין בשם התוס' גבי א' מהשותפין שבא לחלוק שלא מדעת חבירו חולק בפני ג' והכי אמרינן בפ"ב דב"מ (לא:) זיל אייתי ג' דפלגת קמייהו וכתבו התוספות דמיירי שהגיע זמן המכר וגם עבר זמן השותפות והא דאמרינן בהמקבל הנהו בי תרי דעבדו עיסקא ואמר חד לחבריה תא נפלוג וכו' מיירי שלא הגיע זמן המכר או שלא נשלם זמן השותפות עדיין עכ"ל משמע דגם לדעת התוספות כל שלא נשלם זמן השותפות אין אחד יכול לכוף את חבירו לחלוק וכדברי הרמב"ם אך בתוספות שלנו ליתיה לדיבור זה ומשמע דפליגי אהרמב"ם כמו שכתבתי ולקמן בסימן זה כתב רבינו חילוקי סברות בדין זה: נשתתפו סתם וכו' גם אלה דברי הרמב"ם בפרק הנזכר ונראה שלמד כן מדגרסינן באיזהו נשך (סט.) גמרא אין מושיבין חנוני הנהו תרי כותאי דעבדו עיסקא בהדי הדדי אזיל חד מינייהו פליג זוזי בלא דעתא דחבריה אתו לקמיה דרב פפא א"ל מאי נפקא לך מינה ומדאמרינן בפרק אלו מציאות גמרא איזו היא אבידה איסור ורב ספרא עבדו עיסקא בהדי הדדי אזיל רב ספרא פליג בלא דעתא דאיסור א"ל אייתי ג' דפלגת קמייהו א"נ תרי מגו תלתא א"נ תרי סהדי דפלגת באפי תלתא משמע דיכול הוא לחלוק ואין חבירו מעכב עליו והיינו בנשתתפו סתם שאילו נשתתפו לזמן סובר הרמב"ם שאינם יכולים לחלוק עד שיגיע הזמן: ואם לא היתה באותה סחורה דין חלוקה וכו': היה זמן ידוע לאותה סחורה וכו' גם אלה דברי הרמב"ם בפ"ד מהלכות שותפין ונראה שלמד כן ממימרא דרבא שכתבתי בסמוך הני בי תרי דעבוד עיסקא בהדי הדדי ורווח וא"ל חד מינייהו לחבריה תא נפלוג וא"ל אידך נרווח טפי דינא הוא דמעכב. וכתב הרי"ף דלא אמר רבא דאית ליה למימר הכי אלא היכא דידיעא מילתא לפום מנהגא דעלמא דאי שביק ליה לקמיה מיתוסף ביה רווחא אבל היכא דידיעא מלתא לפום מנהגא דאי שביק ליה לההוא עסק לקמיה לא מיתוסף ביה מידי לא קאמר רבא הכי וגרסינן בסוף פרק כל הגט תניא רבי יהודה אומר בשלשה פרקים מוכרים את התבואה וכו' למאי הלכתא אמר רבה ואיתימא רב פפי לשותפי וכבר כתבתי בסימן זה פרש"י על לשותפי וכתבתי דעת רבינו ירוחם והעיטור בזה. ואף ע"פ שהרא"ש פירש האי מימרא דרבא לענין אם האחד רוצה לחלוק קודם זמן שקבעו לבעל העיסקא וחבירו אינו רוצה וכ' הרי"ף פירוש על דרך אחרת דמיירי בלא קביעות זמן והעיכוב הזה הוא לכל הסחורה עד זמן מכירתה ופרש"י כאשר פירשתי והוא הנכון שנראה מדבריו דלהרי"ף לית ליה דין קביעות זמן הרמב"ם סובר דכשפירש כן רי"ף לאו דוקא דה"ה לקבעו זמן וכן כתב הר"ן דהאי מימרא דרבא כגון דידיעא מילתא בההוא עיסקא שיש לו זמן ידוע למכרו אי נמי כשהתנו וקבעו זמן אבל לא התנו ולא ידיע נמי בסתמא זימניה דההוא עיסקא לא מצי מעכב ולפיכך כתב שותפין שהתנו ביניהם שיעמדו בשותפות זמן קצוב וכו' וכמ"ש רבינו לעיל בשמו וכתב כאן דין היכא דידיע זימנא דההוא עיסקא: [%טז] כתב הרשב"א שאלת בשטרי חוב משותפות בין ג' או ד' שותפים אם אין מקנת השותפין כאן אם יכולים הנמצאים לחלוק בשומא שטרי החוב ע"פ ב"ד בקיאים בשומא: תשובה נראה שאין ב"ד חולקין חוב כנגד חוב לפי שהשטרות אין גופן ממון שנשום אותן ויש עשיר ואינו פורע מתוך אלמותו ויש מתרושש ופורע מתוך דחקו ועוד דשטרות מילי נינהו ואין שומא במילי ויותר מזה נ"ל שאין ב"ד שמין לב"ח מש"ח של לוה מן הטעם הזה דשטרות מילי נינהו ומילי אינן נישומין ואין בהם גוביינות ב"ד ויש לי ראיות בזה משנים שלוו זה מזה דאיתא בפרק שני דייני גזרות (קי.) ומאשה שחבלה באחרים (ב"ק פט.) ואין זה מקומו עכ"ל. ובסוף סימן ס"ו ובסימן ק"א נתבאר שהרא"ש חולק על זה ושם כתבתי שהרשב"א עצמו כתב בתשובה שראה כל הגדולים שבארץ דנין כהרא"ש: היה להם חוב על אחרים וכו' ג"ז מדברי הרמב"ם בפ"ד מהלכות שותפין: היה עליהם חוב לאחר וכו' גם זה מדברי הרמב"ם בפרק הנזכר והוא מימרא דרבא שכתבתי לעיל בסימן זה ומה שכתב אם אינם אחראים חולקין הוא משום דלא שייך למימר רווחא לקרנא משתעבד או עיסקא להדדי משתעבד אלא כשהם אחראים זה לזה ואימתי הם אחראים זה לזה ואימתי אינם נתבאר בסימן ע"ז וצ"ל שמ"ש הרמב"ם אם אינם אחראים היינו אם פירשו בפירוש שאינם אחראים זה לזה דאלו מן הסתם ערבים הם זה לזה כמ"ש הרמב"ם בפכ"ה מה' מלוה ונתבאר בדברי רבינו סימן ע"ז וכן פירש מהרי"ק בשורש ק"כ וע"ש: וא"א ז"ל כתב בתשובה כלל צ"ח סי' ז' ומשמע דהרא"ש פליג אהרמב"ם משום דלהרא"ש חולקין החובות מיד ולהרמב"ם אין חולקין החובות אלא לכשיפרעו יטול כל אחד חלקו: (ב"ה ואפשר דלא נחית הרמב"ם אלא לומר שאין אחד מהם יכול לעכב מלחלוק עד שיגבו החוב אלא חולקים מיד וכשיגבו החוב יטול כל א' חלקו ואין ה"נ שאם רצו לחלוק השטרות מיד חולקין גם לדעת הרמב"ם אלא דחדא מינייהו נקט: ויש לדקדק בלשון הרא"ש שכתב אם אין בו שיעור חלוקה ולא שמעתי מעולם בחוב שיעור חלוקה דכל שמגיע אפילו שוה פרוטה לכל אחד ראוי ליחלק קרינן ביה ובחוב פחות משיעור זה לא הוי ליה להרא"ש לאישתעויי דמילתא דלא שכיחא הוא ויש לומר דבשאין שם אלא שטר חוב אחד הוי אין בו שיעור חלוקה דהא לא שייך לומר טול אתה שטר זה ואני אטול כנגדו ומש"ה קאמר דחולקין אותו בגוד או אגוד: [%יז] וכתבו הגהות בפ"ד מהלכות שותפין פסק הר"מ על ראובן ושמעון שהיה דרים תחת שר אחד והיה להם שטר חוב אחד בשותפות ויצא ראובן משם לדור תחת שר אחר וכעס עליו השר ואמר לשמעון את חלקך אסייע שיפרעו לך אבל חלק של ראובן לא אסייע אי אמר שמעון לעצמי אני מציל הציל לעצמו דכל כה"ג במקום איבוד שותף חולק שלא לדעת חבירו ולמד כן מדאמרינן גבי שיירא שעמד עליה גייס וכו' כגון זה שותף חולק שלא לדעת חבירו וכתבתי לשון הגמרא בסימן קפ"ה ודין זה כתבו המרדכי בהגוזל בתרא. [%יח] וכתב המרדכי בהמקבל שנשאל הר"מ על שני שותפין בחוב אחד ופרע מקצתו ורוצה לעכבו ואומר לחבירו לך וקח חלקך מהעכו"ם. והשיב דנ"ל דלאו כל כמיניה דאמר רבא הני בי תרי דעבוד עיסקא בהדי הדדי וא"ל חד לחבריה תא נפלוג כו' וגם יש להביא מהגוזל בתרא: [%יט] כתוב בשאלות הרשב"א על שנים שהיה להם חוב אצל אלם אחד ועמד אחד מהם ופייסו ופרע לו חלקו ואמר לעצמי אני מציל הציל לעצמו וכדתניא שיירא שהיתה מהלכת במדבר וכו' והילכך ה"נ אם קבל הפרעון בפני עדים ואמר בפניהם לעצמי אני מציל זכה לו ואם קבל בינו לבינו נאמן לומר לעצמי הצלתי מגו דאי בעי אמר לא קבלתי ממנו כלום עכ"ל: [%כ] וכתבו עוד הגהות בפרק הנזכר דמהאי טעמא י"ל שנים שיש להם חוב בשותפות והחוב מקולקל וצריך ליתן שוחד ולהוציא עליו הרבה האחד רוצה והשני אינו רוצה יכול לחלוק בלא דעת חבירו ולומר לעצמי אוציא חלקי ואציל לעצמי כי כיון דאיכא פסידא אי אמר הכי מצי פליג כדפרישית לעיל עכ"ל הר"מ וגם דין זה כתבו המרדכי בהגוזל בתרא: [%כא] כתב המרדכי בהגוזל בתרא שהשיב הר"מ אשר שאלת מענין המס שהורגלו היהודים בכל מלכות המלך לתת מס בשותפות ואח"כ נתן המלך ההוא לבנו מקצת מלכותו מעכשיו ואינו רוצה ליקח מס מהיהודים הדרים בעיירות בנו ותובעים הקהלות מס מאותם היהודים שבעיירות בן המלך לתת עמהם כמשפט הראשון. נ"ל ודאי אם המלך מסולק לגמרי מאותם עיירות אף הריוח העולה אינו בא לידו לית דין ולית דיין שאין להכריח יושבי העיירות האלו לתת מס עם יושבי עיירות המלך דטובא אשכחן דהיכא דאית ליה פסידא דשותף חולק שלא לדעת חבירו וגדולה מזו אמרינן בפרק כל הגט אמנם אם נתן אותם עיירות גופם מהיום ופירות לאחר זמן ולוקח מהם מס לא בטל השותפות ויש להם לתת עמהם כבראשונה: כתב רבינו ירוחם בנתיב כ"ז ח"ב שותף התובע מחבירו כדי יין של שותפות ואומר כל אותם שיש בהם סימן שלי הם שלי יכול לומר האחר אשתקד היין של אותם חביות שלך עכשיו הם שלי בפ"ה דבתרא עכ"ל והוא בירושלמי פ"ד דמעשר שני: הנותן מעות לחבירו וכו' הם דברי הרמב"ם בפ"ד מהלכות שותפין וסיים בה הרמב"ם שזה במי שקבע זמן הוא: וכ"כ הרא"ש בפרק המקבל וכתבתיו אצל מ"ש רבינו בשם הרמב"ם שותפין שהתנו ביניהם שיעמדו בשותפות עד זמן קצוב וכו' וכ"כ התוס' והמרדכי בפ' הנזכר אך תמיהני מרבינו שכתב סתם וכ"כ הרא"ש דמשמע דאין שום חילוק בין הרמב"ם להרא"ש ולגבי מקבל מחולקין הם כמו שכתב רבינו לעיל בשם הרמב"ם שותפין שהתנו ביניהם שיעמדו בשותפות עד זמן קצוב כל אחד מהם מעכב על חבירו ואינו יכול לחלק עד שיגיע הזמן ההוא: (ב"ה ואפשר לומר דלהרמב"ם דבכה"ג נותן הוא דאינו יכול לחזור בו אבל מקבל יכול להזור והכי דייק לישניה והיינו כהרא"ש ומ"ש הרמב"ם השותפים שקבעו זמן קבוע כל אחד מהם יכול לעכב התם שאני דשותפים הם: שני שותפים שיש להם תביעה על אחד וכו' בסוף פרק מי שהיה נשוי (צד.) אמר רב הונא הני תרי אחי ותרי שותפי דאית להו דינא בהדי חד ואזל חד מינייהו בהדיה לדינא לא מצי אידך למימר ליה לאו בעל דברים דידי את אלא שליחותיה עבד איקלע רב נחמן לסורא שיילוהו כה"ג מאי א"ל מתניתין היא הראשונה נשבעת לשניה ושניה לשלישית ושלישית לרביעית ואילו ראשונה לשלישית לא קתני לאו משום דשליחותה עבדה מי דמי התם שבועה לאחד שבועה למאה הכא אמר אילו הואי אנא טענינא טפי ולא אמרן אלא דלא איתי' במתא אבל איתי' במתא איבעי ליה למיתי: [%כב] וכתב הרוטב"א על זה והיא הנותנת דכל היכא דאיתיה לחבריה במתא כפינן לנתבע לדון עמו על הכל ולא מצי אמר ליה לאו בעל דברים דידי את ואם השותף קטן או אשה מסתברא כמאן דליתי' במתא חשיב [%כג] ובעל בנכסי אשתו שאינו צריך הרשאה משום דידו כידה ואפילו בע"כ יכול לתבוע ואינה יכולה לעכב וכן דנתי לפני רבותי עכ"ל : היה להם תביעת ממון עליו וכו' עד בדבר שיכול להפסיד ולא להרויח הכל נתבאר בסימן קכ"ב ועוד דינים אחרים דשייכי לנדון זה כתבתי בסימן הנזכר ועיין בסימן ע"ז: [%כד] כתוב בעיטור והיכא דראובן ושמעון נשתתפו ונטל אחד מהממון ונשתתף עם לוי הרי חבירו משביע ללוי ולא מצי למימר ליה לאו בעל דברים דידי את וכ"ש אם נתן ראובן לשמעון בתורת עיסקא ונתן ממנו שמעון ללוי בעסק משביע ראובן שבועת השותפין דא"ל ממונא דידי ושליחותא דידי עבד ואם שמעון השביעו ללוי קיי"ל שבועה לא' שבועה למאה ומסתברא דאפילו פטר ראובן את שמעון משבועה ולא פטר שמעון את לוי משבועה עדיין ראובן משביע את לוי אא"כ פטר גם את באי כחו כדתנן (כתובות פו:) נדר ושבועה אין לי עליך וכו': [%כה] וכתב עוד שם שנים שלוו מאחד אחראין וערבאין זה לזה והילכך אם מת אחד מהם או העני או כפר א' והודה אחד אותו שהודה מתחייב בכל ואין מקבלין עדותו על חבירו וכן [%כו] מי שהודה לאחד מהשותפין או פרע לאחד מהם כאילו הודה ופרע לשותפו כ"כ המרדכי בהגהות פי"א דכתובות: [%כז] כתב המרדכי בהגהות פי"א דכתובות נ"ל דשני אחין או שלשה שיש להם דין עם אחד אין היחיד יכול לומר יבוא אחד מכם ויטעון בשביל כולכם כי טורח עלי עם כולכם והביא ראיה לדבר: [%כח] וכתב עוד שם אי טען חד מהשותפין דבר שהוא חובה לו ולחבירו נאמן כעד אחד לחייב לשותפים שבועה דאורייתא ואם יתחייב היחיד שבועה והעד מסייעו יפטור היחיד משבועה מכל השותפין ועיין בדברי רבינו סימן פ"א: [%כט] כתב עוד שם ובתשובות תרין שותפין דמית חד מינהון ולא אישתבע א"נ חד מינייהו חשיד ליה דינא לאישתבועי לאידך כלומר ישבע השני והם דברי העיטור: [%ל] כתב הרשב"א בתשובה ששנים שהלוו לאחד בשטר אחד כשותפין נינהו ואם בא אחד ותבע החוב כולו חייב לפרעו: [%לא] וכתב עוד בתשובה שאם אחד לוה משנים ונכתב השטר בשם אחד מהם אם בא זה שנכתב על שמו ותובע הכל דבר ברור הוא שאין הלוה יכול לדחותו אך אם אותו שלא נכתב השטר על שמו תובעו יכול הלוה לומר לא נתחייבתי לך כלום ולא היה רצוני להתחייב לך שחברך נוח לי ואתה קשה ממנו וצריך הרשאה בין על כולו בין על מקצתו: [%לב] ובתשובה אחרת כתב שאם מחל האחד כל חלקו שיש לו באותו שטר אינו מחול אלא החלק שיש לו בו ואפילו מחל לו הכל בפירוש אף ע"פ שנתן לו הרשאה אין חלק חבירו מחול: ועיין במה שכתב רבינו בסימן ע"ז בשם הרא"ש: דין אחד שלוה מב' וב' שלוו מא' כתב רבינו בסימן ע"ז: [%לג] כתב בעל העיטור אי אתני בהדיה דלא תיזבון באשראי ולא תיזיל באורחא רחיקא בלא הרמנות' דידי ותהימן לי כתרי סהדי וכל תנאה דמתני אהדדי מהני תנאה בר מתנאה דאיסורא: [%לד] שותף שטוען שאירעו אונס והפסיד אם האונס במקום שאפשר להביא עדים או דבר שגלוי שימצא ראיה צריך להביא ראיה ואם לאו אינו נאמן ומשלם ועיין בסימן קפ"ז דעת הרמ"ה בזה: כתב בהגהות מיימון בפ"ה דהל' שותפין שני יהודים שהיו שותפין שיצאו בעיר ולקח אחד מהם ארנקי בבית העובד כוכבים ואמר לחבירו שאין לו חלק בו כי בזה לא היו כלל שותפי' לפי מאי דקיי"ל אחין השותפין נראה דחולקין לפי הירושלמי שמביא ר"ח בב"ב דאחין שיצא אחד מהם ללסטיות בלא דעת חבירו דחולקין לשון ר' שמשון בן אברהם עכ"ל ונראה דאין הירושלמי ההוא ראיה דהתם בתמיה אמר וכי אם ייצא אחד מהם ללסטיות אחיו חולקין עמו וכן פירשו בעל העיטור באות ש' שיתוף. ורשב"א מפרש כדברי בעל מתיבות שכתב העיטור שם שמפרש אותו בניחותא אך העיטור הביא שם ראיה מהירושל' דשותף שמצא מציאה לעצמו עד שישתתפו בתנאי וה"ה ללקח אחד מהם שהוא לעצמו כל שלא התנו בפירוש על כך ועיין במרדכי בהגהות בתרא. כתב הרשב"א בתשובה על שותף שאמר לחבירו לקח וכל נזק שיגיעך אשלם לך פטור וכתבתי דבריו בסוף סימן קע"ז: כתב #כ הרמ"ה:אחד מהשותפין שבא לחלוק וכו' עד ואין חולקין אלא בב"ד הכל מדברי הרמב"ם בפ"ה מהלכות שותפין ולמד כן מדגרסינן בפ"ב דמציעא (לא.) גמרא איזו היא אבידה איסור ורב ספרא עבוד עיסקא בהדי הדדי אזל רב ספרא פלג ליה בלא דעת איסור באפי תרי אתא לקמיה דרבה בר רב הונא א"ל זיל אייתי ג' דפלגת קמייהו א"נ תרי מגו תלתא א"נ תרי סהדי דפלגת באפי תלתא א"ל מנא לך הא וכו' א"ל מי דמי וכו' אבל הכא דידי שקלי גילוי מילתא בעלמא הוא בתרי סגי תדע דתנן אלמנה מוכרת שלא בפני ב"ד א"ל אביי ולאו איתמר עלה אלמנה אינה צריכה ב"ד של מומחים אבל צריכה ב"ד של הדיוטות וכתב הר"ן ופי' הדיוטות שאין יודעין בדין כלל אלא שהן בקיאין בשומא דבהכי בלחוד סגי לאלמנה ולשותף אבל א"א לפרשו כאן כמו שמתפרש בעלמא שפירוש הדיוטות בכ"מ דאיכא חד דגמיר וסביר ותרי דמסברי להו ומסבר דא"כ פשיטא דטפי מהכי אינה צריכה דבכל דיני ממונות סגי בהכי אלא ע"כ כדאמרן. וכ' עוד הר"ן והוי יודע דכי היכי דמסקינן הכא בשותף שחולק שלא מדעת חבירו בב"ד במטלטלין הוא הדין בקרקעות והכי מוכח בפ' בית כור (קו:) בהא דאמרינן ולרב דאמר בטלה מחלוקת אלמא הדר דינא אלא מעתה הני בי תלתא דקיימי ואזיל בי תרי מינייהו ופליג הכי נמי דבטלה מחלוקת ומיהו איכא מאן דאמר דדוקא בב"ד חשוב אבל בהדיוטות דאינן אלא שמאין כי הני דאלמנה כשיבוא חבירו יכול למחות ברוחות וראיה לדבר מדאמרינן בכמה דוכתי היתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהם ב"ד מעמידין להם אפוטרופוס ובוררין להם חלק יפה ואם הגדילו אין יכולים למחות דא"כ מה כח ב"ד יפה ובודאי לא שייך טעמא דכח ב"ד אלא בב"ד חשוב אבל לא בשמאין דעלמא אבל נשתתפו במעות שותף חולק בלא דעת חבירו בלא ב"ד כלל וכדמוכח באיזהו נשך בעובדא דתרי כותאי ונמצאו ג' דינים בחלוקת השותפים עכ"ל . ובפרק איזהו נשך (דף סט.) גמרא אין מושיבין חנוני הנהו תרי כותאי דעבוד עיסקא בהדי הדדי אזיל חד מינייהו פלג בלא דעתא דחבריה אתו לקמיה דרב פפא א"ל מאי נפקא לך מינה הכי אמר רב נחמן זוזי כמאן דפליגי דמי לשנה זבון חמרא בהדי הדדי קם אידך פלג ליה בלא דעתא דחבריה אתא לקמיה דרב פפא א"ל מאן פלג לך א"ל קא חזינא דבתר דידי אתי מר אמר רב פפא כי הא ודאי צריך לאודועי א"ל זוזי מי שקיל טבי ושביק חסרי א"ל לא א"ל חמרא כ"ע ידעי דאיכא בסים ואיכא דלא בסים. גופא אמר רבא זוזי כמאן דפליגי דמו ה"מ טבי וטבי תקילי ותקילי אבל טבי ותקילי לא: ודע שכתב הרמב"ם ואפילו הן הדיוטות ובלבד שיהיו נאמנים ויודעים בשומא ורבינו דילג נאמנים משום דפשיטא שאם אינם נאמנים לאו ב"ד הוא אלא קשר של רשעים. וכתבו הגהות בפ"ה מהלכות שותפים ואביאסף כתב בס"פ אלמנה ניזונת דרב ספרא חלק בגורל בעדים. וכתב המרדכי ברפ"ב דקידושין בדבר דשייך ביה גוד או אגוד פשיטא שאינו יכול לחלוק בלא דעת חבירו אפילו בשומת ב"ד וגם בקרקעות דשייכא קפידא ברוחות מספקא לרא"ש אם יכול לחלוק בלא דעת חבירו: וכתב ה"ר ישעיה דוקא שהשלימו שותפותן וכו' עיין בהגהות מרדכי פרק א"נ: ומה שכתב ואין זה כדברי הרמב"ם בפ"ד מהלכות שותפין כבר כתבתי לעיל בסימן זה שנראה בעיני שהתוס' והרא"ש חולקים על הרמב"ם וסוברים דיכול השותף לחלוק קודם שיגיע הזמן שקבעו וכן דעת נמ"י בהמקבל אבל המרדכי במי שהיה נשוי כתב כללו של דבר אין השותף יכול לסלק שותף חבירו קודם הזמן כל זמן שלא שינה התנאי שביניהם וזה כדעת הרמב"ם היכא דלא שינה התנאי והיכא דשינה התנאי צ"ע אם סובר הרמב"ם שיסלקנו ויותר נ"ל שלא יסלקנו ויפרע ההפסד שנמשך מביטול התנאי זה: ואם חילק בלא דעת חבירו וכו' כתבו הגהות בפ"ד מהלכות שותפין מצאתי בשם רש"י שאם חלק אדם שלא לדעת חבירו שלא בפני ב"ד לא חשיבא חלוקה וכל מה שמרויח המקבל בחלקו השכר לאמצע ואף על פי שמודה חבירו שחלק יפה בשוה אפ"ה כיון דלא ניחא ליה דתיהוי חלוקה לא הוי חלוקה אבל אם המחלק הפסיד בסחורתו כגון שזו הסחורה נתייקרה כתב ראב"ן דלא מצי מעכב דאיהו דאפסיד אנפשיה אע"ג שעשה שלא כדין שחלק בלא דעת חבירו ושלא בפני בית דין ואם חושדו למחלק זה שלא חלק בשוה ישבע שחלק בשוה וכן נראה לראבי"ה דהוה כאילו נתרצה ומחל ריוח שלו מפני דוחק שהיה צריך למעות עכ"ל וכן כתב המרדכי בסוף פרק ב' דמציעא: ולא נהירא לי שלא חלק וכו' מה שאמר רבינו דלא נהירא ליה לא נהירא לי דהיינו ממש דין הנותן מעות לשלוחו או לשותפו לקנות בהם חטים וקנה בהם שעורים שאם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לאמצע וכמ"ש בסימן זה וכלל גדול בכל המשנה מדעת בעל הבית שאם פחת פחת לו ואם הרויח הרויח לאמצע (יג): (ב"ה) ומ"מ מדברי הרמב"ם שכתב בפ"ה משותפין נראה שאם חלק בפחות מג' לא עשה כלום משמע שדינם אחר חלוקה כקודם חלוקה כי החלוקה בטילה מעצמה: [%לו] כתב הרשב"א בתשובה נתן לו מעות ליקח בהם סחורה והלך וקנה ונודע שהעסק הזה מאותם מעות ועכשיו טוען כי מתחילה לא נתכוון אלא להלוות לעצמו אינו נאמן אבל אם חזר בו בפני עדים ואמר סחורה זו שאני עושה לעצמי אני מתעסק קנה לעצמו שהרי אין זה גופו של ממון שמסר לו ב"ה וכשלקח ונתעסק לעצמו זכה וכדאמרינן בפרק הגוזל קמא (קב.) הנותן מעות לשלוחו ליקח בהם חטים ולקח שעורים וכו' וש"מ דכל היכא דמתכוין לקנות לעצמו לא זכה בעל המעות דבכי הא ודאי אמרינן מי הודיעו לבעל חטים וש"מ נמי דכל היכא דמתכוין לזכות לב"ה זכה ב"ה ואף ע"פ ששינה מתחילה בדבר שבעל המעות מקפיד בחטים ושעורים ומיהו מסתברא לי שאם מתעסק זה שלח יד במקצתו ונתעסק בשאר בסתם והרויח סתמא לבעל המעות נתעסק ואם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לבעל המעות ואם נתנן לו למחצית שכר הותירו לאמצע ועוד מסתבר לי מהא דאפילו החזיר למקום שנטל אותו מקצת ששלח בו יד והרויח בו מה שהותיר הותיר לבעל המעות או לאמצע כפי מה שאמרנו ומדברי הרי"ף שכתב בפרק המקבל נראה היפך כל זה שהוא כתב שם דתרי שותפי אי בעי חד למיפלג בלא דעתא דחבריה כי היכי דליעסוק לנפשיה בחולקיה אע"ג דאתני קמי בית דין לאו כל כמיניה וה"נ משמע מדגרסינן בפרק איזהו נשך גבי הנהו תרי כותאי דעבוד עיסקא וכו' אלמא כל שאינו רשאי לחלוק בלא דעת חבירו אם חלק ונטל לעצמו והרויח לא עשה כלום והרי הוא לבעל המעות ומיהו י"ל דהתם משום דלא נתכוין לגזול אלא כסבור שהוא רשאי ליטול את שלו בלא דעתיה דחבריה ואין נ"ל כן מדברי הרב דמתוך מ"ש שם נראה שהוא סבור שאפי' נטל חלק חבירו לעשות מלוה על עצמו והרויח בו לעצמו לא עשה כלום וצ"ע עכ"ל וע' במה שאכתוב בסי' קפ"ג: כתב הרמב"ם בספ"ה מה' שותפין: וכן כתב הרא"ש בהמקבל עלה קנ"ה גבי ההוא שתלא (בגמרא קט.) וכתב שכן דעת הר"מ והביא ראיה מהתוספתא וכ"כ שם תלמידי הרשב"א ופירשו התוספתא דה"ק לא יאמר לבניו וכו' אם נתקבל אביהם כל שכרו אין בעל השדה יכול לומר תנו לי מה שאכל אביכם יתר על מה שעשה לפי שהם יכולים לומר לו אנחנו נגמור עבודתו מאחר שכבר נתקבל אביהם כל השכר וכן אם לא נתקבל אביהם כלום אין הבנים יכולים לומר תנו לנו עבודתו ונשלם אותה ותן לנו מה שפסקת עמו אלא שמים מה שעשה האב ונותנין להם שיכול לומר לו אין לי חשבון עם כל אדם אלא עמו ולא דמי להניח פרה שאולה שמשתמשין בה כל ימי שאלתה דהתם בשאלה דכל הנאה דשואל וכבר זכה בה האב לכל אותו הזמן וזכו הבנים בזכותו אבל בקבלנות שדה שהוא מתעסק במלאכתו של בע"ה יכול הוא לומר לכל אחד מהם אי איפשי בך שתעשה מלאכתי ומכאן ראיה למה שכתב הרמב"ם בשם הגאונים שאחד מהשותפין או מהמתעסק שמת בטל העסק אע"פ שהתנו לזמן ידוע עכ"ל וכתבו עוד דהא דאמר השתא חמשה ומפסידי לי משום מדת חסידות קאמר דאי לאו הכי לא הוה מסלק להו אבל מדינא אפילו לא שבק אלא חד מצי לסלוקי כדתניא בתוספתא וכדברי הרא"ש והוזכר כל זה בדברי נ"י בהמקבל בשם הרמב"ן והרשב"א והר"ן. וז"ל הרשב"א בתשובה מי שהפקיד את שלו ביד אחד להתעסק ומת אין בניו מתעסקין אחריו בו עד זמן העסק שביד אביהם ואע"פ שזכה האב בעסק ליטול ממנו חלק בריוח מפני שיכול לומר אביכם נאמן אצלי ולא אתם וכן נראה מדברי הרי"ף שכתב בפרק המקבל גבי להכי קרו ליה עיסקא שאם מת לא יעשה מטלטלין אצל בניו וכן כתב הרמב"ם בשם הגאונים עכ"ל וכ"כ הריטב"א בשם רבו הרמב"ן ואע"פ שהמרדכי כתב בהמקבל ובפ' הגוזל ומאכיל שפסק רבינו מאיר על המלוה לחבירו למחצית שכר ומת הלוה ואינו רוצה להניח הממון ביד אלמנתו דאם הלוה לו בסתם סתם מלוה שלשים יום והאי עיסקא פלגא מלוה פלגא פקדון ואם הלוה לו לזמן קצוב ועדיין לא הגיע נראה לי דאינו יכול להוציא מידה דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו של בעל הבית הוא מפקיד וישאו ויתנו בהם כל ימי משך זמן העיסקא כדאמרינן באלו נערות (לד:) הניח להם אביהם פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלתה ומצאתי הר"ר משה מוידבר"ק מספקא ליה דדילמא דוקא גבי שמירת בהמות אבל בעיסקא יכול לטעון הם אינם יודעים להשתדל כמו אביהם וכן משמע בהמקבל רב יוסף הוה ליה שתלא שכיב ושבק חמשה וכו' וריב"א מסופק אם הוא הדין אם שבק זוזי עכ"ל ונקטינן כהנך רבוותא דרבים נינהו: (ב"ה) ואף רבינו מאיר לא אמרה אלא כשיש לו אשה ובנים דכיון דמתחלה על דעתם הפקיד הו"ל כאילו לא מת השותף אבל אם אין לו אשה ובנים מודה רבינו מאיר דבטלה השותפות: שאלה לא"א הרא"ש ז"לכלל פ"ט סי' ח' וכתבה רבינו גם בסימן נ"ג: (ב"ה) ויש לגמגם על מ"ש שאם יברר שמעון בעדים שלא פרע היהודי לעכו"ם היאך יוכל לברר כן ועוד למה צריך לברר כן שאף אם פרעו והעכו"ם מכחישו ועל ידי כן הוצרך שמעון לפרוע לעכו"ם למה לא יתחייב ראובן לפרוע מיהו קמייתא אפשר לומר שאפשר לברר בעדים שלא פרע היהודי לעכו"ם על ידי שיודה היהודי כן בפני עדים: עוד אירע כשהיו שותפין כו' מהרי"ק בשורש כ"ד כתב תשובה זו כלשון רבינו אך בשאלות הרא"ש כתוב שהשותף האחר לא ידע ומיהו גם לגירסת רבינו ומהרי"ק פשיטא שבשעה שהכניסו לשותפות לא ידע חבירו מיהו היכא דידע אח"כ ושתק נ"ל שנתפייס ואינו יכול אח"כ לערער וא"כ מה צורך להרא"ש לומר מטעם שהיה תועלת השותפות תיפוק ליה מפני שידע ושתק לפי גירסת רבינו ומהרי"ק אך לפי גירסת השאלות ניחא: עוד שאלה לא"א ז"ל כלל פ"ח סי"ד: ומ"ש ומה שטוענת אלמנת שמעון שהוציאו ראובן וב"ב אחר מות בעלה יותר ממה שהוציאה היא ובני ביתה וכו' כן משמע בתוספות שכתבתי בסימן קע"ז: שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן ושמעון שהיו שותפין לעשות מרדעות וכו' כלל פ"א סימן י"א: כתוב בתשובות מיימון דספר משפטים סימן י"ח בני כרך קנו ס"ת בס' דינרים והתנו שאם ילך אחד מהכרך להתיישב במקום אחר שהנשארים יתנו לו חלקו ועתה רוצה אחד לצאת ושואל חלקו לפי מה שהוקרו הספרים והנשארים אומרים שלא יתנו חלקו כי אם לפי מה שקנו בתחלה והשיב שהדין עם הנשארים: [%לט] כתב המרדכי במי שהיה נשוי תשובת הר"מ על עכו"ם שביקש מראובן ושמעון להלוות לו סך מעות ולוי ביקש להשתתף עמהם בחוב ונתרצו וקדם ראובן ונתן מחלקו לעכו"ם ד' זקוקים וחצי ושמעון ולוי לא נתנו עדיין ואמר העכו"ם להם שלא היה צריך ללוות יותר והלך ראובן לשמעון ולוי ואמר אם תרצו לחלוק עמי בחוב תנו לי כל א' חלקו ושמעון נתן לו חלקו ולוי לא נתן לו ונפטר ויש מי שאמר שראובן נוטל שני שלישי הרבית ונחלק עליו הר"מ וכתב דכשנתן ראובן המעות שליחות דכולהו שותפי עבד כיון דמעיקרא נשתתפו בחוב וקבלו הערבות ביחד או אחד בשביל כולם אמנם אם כשתבע ראובן ללוי ליתן לו חלקו אמר איני חפץ ליתן הרי שינה השותפות ונעקר משותפותם אבל אמר תדיר הריני משלם אע"ג דדחה אותו קצת כיון דלא אטרחיה לבית דין ומת בתוך כך קני רווחא וחייב ראובן ליתן ליורשיו והאריך בראיות: [%מ] כתב המרדכי פרק חזקת על ראובן שטען ששמעון היה לו חוב בשותפות ומאותו חוב הניח שמעון לעכו"ם י"ח דינר שיהא מכניס לו חובותיו ושמעון משיב הוצרכתי ליקח מן העכו"ם מה שנתן לי כדי שלא יהא מפסיד כל החוב נ"ל שנדון זה שותפין הוא ושותף כיורד ברשות דמי בכל דבר דלא ברי היזקא וכן פר"ח פרק חזקת שנוטל בשדה שאינה עשויה ליטע כשדה העשויה ליטע ואפילו נתייבש האילן מיד פורע חצי היציאה וכ"כ הרמב"ם פ"י מהלכות גזילה והכא בנדון זה שמעון הוציא י"ח דינר בהכנסת החוב וידו על העליונה ואם ראובן חושדו שהרבה ליתן בשביל שאר חובותיו הא תנן דשותפים נשבעין בטענת שמא וישבע שמעון שלא פטר מאותם י"ח אלא בשביל חוב זה עכ"ל. כ' המרדכי בפרק בתרא דקמא דנשאל לר"מ על ראובן ושמעון שהיו שותפין בחוב וראובן קבל הערבות ותפסו השר והוצרך ראובן לפטור החוב ושמעון הזמינו לדין בשביל חלקו והשיב נ"ל דאם ראובן לא נתפס אלא בשביל החוב כדי לפטור ב"ח והערבים ודחק אותו לכך שהוא פטור ואם ישבע ראובן שלא נתפס אלא בשביל חוב זה ושנאנס לפטרו פטור וכ"כ הגהות בפ"ח מהל' חובל ומזיק: [%מא] כתב המרדכי בפרק הבית והעלייה יש לפסוק בשותפין שיש להם חוב ביחד ורצה האחד להתרחק ממקומו ולהוליך השטר עמו חבירו יכול לעכב עליו מפני חלקו שאין רוצה להרחיק שטר חובו ממקום קרוב שהוחזק בו עד עתה והו"ל כעליון שבא לשנות (ב"מ קיז.) דאין שומעין לו: [%מב] שמעון ויהודה נשתעבדו מסך מה ללוי מחמת שקיבלו קצת מחובותיו ונדרו לו שאם יהיה עוד מותר ר"ל שיפול עוד דבר מה מהחובות שיתנו לו ואחר זמן הודיעו לו איך יהיה לו מותר וכאשר הגיע זמן הפרעון פרע שמעון ללוי כל הסך שנשתעבדו לו ומת שמעון ולוי תובע ליהודה באמרו כי כל מה שפרע שמעון היה חלקו לבד ומה שעלה יותר מחצי הסך הוא היה המותר שהודיעו ויהודה אומר שפרע בעבור שניהם כדרך השותפין הדין עם יהודה מהרי"ק שורש ק"ב והאריך בדבר: [%מג] כתב הרשב"א בתשובה על שותפין שנשתתפו בסחורה והתנו שיהו חולקים בריוח ובהפסד ועמד אחד מהם וטען הסחורה על בהמתו והלכו שניהם ולערב מתה באבוס שזו ודאי שאלה בבעלים היא שהוא טוען המשוי על בהמתו וכל שטען עליה הרי הוא עם חבירו במלאכתו והביא ראיה דכל שהוא מתעסק במלאכת השואל בין ששאלו בפירוש בין שלא שאלו בפי' בעליו עמו במלאכתו קרינן ביה ועוד שאני סבור שאין זה כמשאיל אלא כמשכיר שהרי שותף כיורד ברשות דמי וא"כ אף זה שהטעין על בהמתו סתם הוא נוטל שכר בהמתו מן הדין מן האמצע אלא א"כ השאילה בפירוש ועוד כתב טעמים אחרים לפטור לנתבע [%מד] מ"מ למדנו מדבריו שאם א' מהשותפין טען מעסק השותפות של בהמתו או נתנו בחנותו למכור סתם הוא נוטל שכר בהמתו או שכר חנותו תחלה ואחר כך יחלקו הריוח או ההפסד שביניהם: ובתשובה אחרת כתב על אחד מהשותפים שלקח מסחורת השותפות בעצת שותפו להוליכה למקום אחר למכרה וכשבאו לחשבון רוצה ליטול מהשותפות הוצאת מזונותיו לא מצאתי מקום לנטילת מזונותיו מהשותפות זולתי אם יש שם מנהג: וכתב עוד על א' מהאחין השותפין שיש בידו ממון וטוען שהוא של אחרים עליו להביא ראיה והביא ראיה לדבר: (ב"ה) ואם הוא חלוק בעיסתו א"צ להביא ראיה כמו שנתבאר בסימן ס"ב: [%מה] וכתב עוד שנשאל על ראובן שמעון ולוי ולאה שנשתתפו במעות להתעסק בחנות ומפני שאין דרכה של אשה לצאת ולבוא ויתרה להם חלק ידוע במעותיה וראובן פשע שלא נכנס בחנות אלא בשעות ולא טרח לצאת ולבוא ולהשתדל בחנות כמו שהתנה עם השותפים וראובן רוצה ליטול חלק כהם והשיב איני רואה בטענת ראובן כלום ומ"מ אם טרח בחנות קצת והרויח מחמת טרחו בחנות אפשר שיטול כנגד השבח שהשביח והכל לפי ראות עיני ב"ד שכל היורד לנכסי חבירו ואפילו שלא ברשות יטול שכר לפי מה שהוא ענין ולפי השבח ובמעות שויתרה לאה תטול חלק ראובן שהיא לא ויתרה לכל אחד אלא השליש ולמה יטלו הם חלקו של ראובן שהרי הם בעצמן טוענים כנגד ראובן שהפסיד החנות מפני שלא נתעסק הוא כדינו בתנות והיא לא ויתרה לשלשתן אלא שיתעסקו שלשתן בעסק החנות והגע עצמך שלא נתעסק בחנות אלא אחד מהם היטול האחד הכל והלא לא השביח האחד כל מה שהיו משביחין כל הג' ולא היתה מעלה שכר כאשר היתה מעלה לג': כתב הריטב"א שאלת ראובן שמעון ולוי שותפין קבלו מעות מיהודה לב' שנים על תנאי שיתן להן יהודה בשכר טרחם שליש ותוך הזמן נפטר שמעון עכשיו טוען יהודה כשהיה שמעון חי היה טורח בעסק השותפות היה השבח יותר ולכן הייתי נותן לכם שליש עכשיו שנפטר אין לכם אלא החלק הנוגע לשניכם מהשליש וראובן ולוי טוענים עכשיו יש לנו יותר טורח שמה שהיה טורח שמעון אנו צריכים לטרוח. תשובה רואה אני את דברי ראובן ולוי גם מה שטענו כיון שמת שמעון ובטל העסק ובטלו התנאים טענתם טענה וכן מפורש בתוספתא וכן ראיתי למורינו הרב דן למעשה בכיוצא בזה משמו של הרמב"ן עכ"ל: [%מו] בתשובות הרא"ש כלל פ"ט סימן א' על ראובן ושמעון ששר אחד חייב להם ממון ושמעון קבל הערבות בלא ראובן ושמעון הלך לדור תתת אותו שר ואינו רשאי לתבוע חובו וראובן מזהירו לגבות החוב ועוד טוען ששמעון דר בלא מס תחת אותו השר בשביל החוב. נראה לי ששמעון אינו חייב לתבוע חובו ולהקניט שר שלו כדי לגבות חובו של ראובן וגם אין לומר ילך למקום אחר לדור שמא אינו יכול להתפרנס במקום אחר כמו באותו מקום אמנם אם הוא פטור ממס עבור אותו החוב אומדין כמה מס היה צריך לתת לשנה ומה שהוא נהנה יתן לראובן כפי חלקו שיש לו באותו החוב: [%מז] עוד לו שם סימן ב' ראובן מכר לשמעון עשרה ליטרין משי והתנה עמו שמשעה שימכרנו שמעון יהיה לראובן חלק ידוע הן להפסד הן לשכר ולקח שמעון המשי ושקלם לאחר זמן כשבא למכרן מצאם חסר חצי ליטרא וראובן טוען נתתי לו המשי במשקל ומה שהתנינו על השכר וההפסד לא על חסרון. והשיב כיון דשותפים הם בין בריוח בין בהפסד גם שותפין הם בכל מיני הפסד וישבע שמעון שלא שלח בו יד ושלא פשע בשמירתו ויפרע חלקו ראובן מהחסרון: [%מח] עוד להרא"ש בכלל הנזכר סימן ד' ראובן ושמעון שהיו אחין ושותפין והלך ראובן בסחורות השותפות ונשבה ופדאו שמעון מהאמצע ומשכה שותפותן ולא היו מקפידים זה על זה ומתו ותבעה אלמנת שמעון שיתנו לה כשיעור פדיון ראובן מן האמצע. והשיב שהדין עמה כי לא נתחייב שמעון בפדיון ראובן ואף ע"פ שלא תבעו שמעון כל ימי חייו בשביל זה לא מחל כי רצה להמתין עד שעת חלוקה וכתבו רבינו בסוף סימן קע"ז וכ"כ בתשובות הרמב"ן סימן ב' ששותף ההולך בפרקמטיא המשותפת ונשבה אין השותף חייב לפדותו אא"כ המנהג בכך שהכל הולך אחר המנהג וכדברי הרא"ש והרמב"ן כתב העיטור באות ש' שיתוף והביא ראיה מהירושלמי וכ"כ מהרי"ק בשורש כ"ד וקנ"ה ועיין שם וכ"כ בהגהות מרדכי דבתרא בשם רבינו אליהו מלונטרא ובשם העיטור ודין שליח כתבתי בסימן קפ"ח ועיין בסוף הגהות ראשונות דמרדכי דמציעא: [%מט] עוד לו שם ראובן היו בידו משכונות של שמעון ומת שמעון ובניו תובעים המשכונות ואמר ראובן שהוא תופס אותם בשביל שאמר לו לוי שותף שמעון ששמעון היה חייב להם מדמי השותפות ורוצה לישבע על כך. הדין עם יורשי שמעון וכתבה רבינו בסימן ע"ב: [%נ] עוד לו שם שותפים שהסכימו שילך אחד מהם להביא נשותיהם לכאן והלך ולא רצו לבוא חייב חבירו לפרוע לו חצי ההוצאה: [%נא] עוד לו ראובן ושמעון היו להם ביחד שטרי חובות על עכו"ם והיו מהן ביד ראובן וכתובים על שמו ומהם ביד שמעון ג"כ וכתובים על שמו והיו ראובן ושמעון חייבים מס לקהל וגבו הקהל קצת המס שנתחייב שמעון משטרות שהיו לו בפני עצמו וגבו ג"כ השטרות שהיו ביד ראובן משל השותפות בשביל מס שלו שהיו סבורים שהיו שלו עתה אומר שמעון לראובן כיון שגבו הקהל שטרות שבידך שהיו בין שנינו ופרעת חובך בהם תפרע לי אתה חלק מהם וראובן אומר כיון שגם אתה חייב עדיין מס אותן השטרות שגבו משל שנינו עלה חלק בהם לפרעון מס שלי וחלקך בהם לפרעון מס שלך הדין עם שמעון: [%נב] עוד לו שם ראובן שחכר חכירות ואח"כ נתן לשמעון שיהיה שותפו בריוח והפסד לרביע ולא קנו מידם כי אם הסכמה שהיתה ביניהם ונתן ראובן ללוי שתות החכירות ואח"כ אמר לוי לשמעון כמה חלקך מזו החכירות אמר ליה הרביע השיב לו ראובן אמר לי שאין לך כי אם השתות וגם אמר לי שרצונו שאומר לך זה הענין השיב שמעון אני וראובן יודעים היאך נפל הדבר בינינו וכשבאו לחלוק הריוח לא רצה ראובן לתת לשמעון רק השתות בטענה שאמר ללוי שיאמר לו שאינו רוצה לתת לו אלא שתות השיב שמעון לא אמר לי לוי שום דבר בשליחותך רק סיפור דברים היה בינינו ואפילו היה אומר בשליחותך לא הייתי חושש כי היית יכול לומר לי פנים בפנים כי כולנו היינו ביחד והייתי סבור שבשביל שלא נתת ללוי כי אם השתות לא רצית להודיעו שהיתה חלקי גדולה משלו. הדין עם שמעון שמודה ראובן שנתן לו מתחלה הרביע ואדעתא דהכי נתעסקו בחכירות בשותפות וגם לא אמר לו שחוזר בו מן הרביע ומה שטוען שאמר ללוי אמתלאה גדולה הוא טוען שמעון שלא היה לו להאמינו הלכך נתעסק בשותפות אדעתא דרביע שהתנה לתת לו ואין משיכה בעסק שותפות זה אלא ההתעסקות שחוכרין לאחרים וגובין היא הקניה הלכך יתן לו הרביע כמו שהתנה עמו: [%נג] עוד לו שם על ראובן שקנה סחורה באלף וק"ק זהובים בא שמעון ונשתתף עמו ברביע לריוח ולהפסד ושוב בא לוי ונשתתף עם ראובן ברביע ושוב בא יהודה ונשתתף עם ראובן ברביע והוזלה הסחורה ועמדה על ת"ת זהובים ושמעון ולוי ביקשו מראובן שיפטרם מהשותפות ונתנו לו כל אחד ק"ן זהובים ונמכר הסחורה בת"ת ותבע ראובן מיהודה ק' זהובים מההפסד המגיע לחלקו והשיב יהודה תגבה ק' זהובים שנטלת משמעון ולוי יותר על הפסד המגיע להם נמצא שנמכרה הסחורה בתת"ק אם מתחלה נשתתפו כל ארבעתם יחד היה יכול לומר כיון שא"א להם להסתלק בלא דעתו מה שעשה שם ראובן עמהם שלוחו הוא כדין שותפין שאם היה בו ריוח השכר לאמצע ואם היה בו הפסד אומר לתקוני שדרתיך וכו' אבל בנדון זה לא היה להם עסק עם יהודה אלא עם ראובן ששיתף כל אחד מהם לבדו עמו ומה שעשה לעצמו עשה וא"א ליהודה לומר שבשליחותו עשה ראובן כיון שאין ליהודה עסק עמהם: [%נד] עוד לו שם בתשובה הנזכרת כשארבעה נשתתפו יחד אין אחד מהם יכול להסתלק אם לא שיסכימו כולם בו אבל אם האחד קנה ושיתף אחר עמו ואחר שיתף אחר נסתפק אם הראשון יכול לסלק שום אחד מהם בלא דעת חבירו: עוד לו שם תשובה המתחלת ראובן ושמעון ולוי היו שותפים בגביות ממון כו': אחין שיוצא שטר על שם אחד מהם מי גובה אותו בסימן ס"ב: [%נה] דין שני שותפין שהתנו ביניהם שאם יצטרך החנות למעות יותר על הסך שהניחו בתחלה שכל א' מהם יוסיף כפי הערך ויקח ריוח כפי הערך מהמעות שיוסיף ואם אחד מכניס והשני לא אם יכול ליקח ריוח שלם ובאיזה אופן יחח ריוח מהמעות שהכניס במהרי"ק שורש צ"ז: [%נו] וכתב עוד בשורש הנזכר יכול לטעון עד עתה נתרציתי שלא ליטול כל זכותי כדי להשקיט המריבות מכאן ואילך איני יכול לסבול ולא נאמר כיון שכ"כ זמן לא היה נוטל יותר נראה שהודה שהדין עם שכנגדו: דיני עיסקא בין לענין איסורא בין לענין ממונא כתב רבינו בטור י"ד סי' קע"ז: ועיין בתשובות הרא"ש כלל פ"ח סימן א' וג' וד' וז': ובדיני שותפין עיין בכלל פ"ט סי' ג' ו' ז' י"ג ט"ו י"ו ובכלל ע"ד סי' י' וי"א: ובתשובות הרשב"א סי' תס"ט ואלף ו' ואלף נ"ז ואלף ס"ג: [%נז] מצאתי כתוב בשם רבינו האי ראובן דאית ליה שותפא במדינת הים וא"ל שמעון כתוב לשותפך דיזבון לי מדעם פלוני ולישדר לי בהדי מאי דמשדר לך מעיסקא וכתב ראובן לשותפיה וזבן ההוא מדעם ושדריה בהדי עיסקא דראובן וטבעה ספינתא וקא תבע ראובן לשמעון לשלומי ליה דמי ההוא מדעם: תשובה דינא לפום תנאיהון אי קביל עליה שמעון דמעידן דמשתדר ההוא מדעם דיליה הוא וברשותיה קאי ואי מיתניס מיניה כבר נתחייב וכד משתבע שותפיה דראובן דשדריה כי היכי דכתב ליה וטבע בים מיחייב בדמיו מאי דמשתבע שותפא דראובן ואי לא קביל אחריותא אנפשיה לא מיחייב דאמרינן מתבע הוא דתבע מן ראובן דלישדר ליה שותפא דכד מטי זבין יתיה מיניה ולא מפקינן בכי האי מימרא עכ"ל: כתב רבינו ירוחם בנכ"ז ח"א המקבל סחורה מחבירו בסכום ידוע למחצית שכר להוליכה למקום פלוני ומה שישוה יותר יחלוקו וקודם שהוליכה זל בכאן יכול לומר מוכר כמו שאם הוקר בכאן לא הייתי לוקח מחצה אלא כמו שישוה יותר למקום שהיה רוצה להוליכה כמו כן עתה שהוזל בכאן אטול חלקי בכל מה שישוה יותר למקום שרוצה להוליכה כי ברשותי הוזלה ואינו יכול לומר מקבל לא יטול אלא כמו שישוה יותר מן הערך שעשיתי עמו בפרק המוכר פירות עכ"ל וצ"ע: עוד שם על ראובן שקבל עסקא מכמה בני אדם ושוב תפסו המושל עם שאר היהודים ולא השיגה ידו כדי גאולתו ולקח מהעיסקא ונתן פדיון נפשו שם סימן ב' ובמרדכי פרק הגוזל בתרא: עוד שם סימן ג' ובמרדכי פרק הגוזל בתרא על ראובן ושמעון [%נח] שהלוו על המשכון והיה המשכון ביד ראובן ותפסו השר ונלקח לו גם אותו משכון ושוב נתפשר עם שר שלו והחזיר לו אותו משכון ושמעון אינו רוצה לסייעו בפדיון המשכון כי אמר ששר שלו מוחזק על של ראובן והוא היה כופהו להחזיר לו המשכון חנם: עוד שם בסימן י"א השיב ר"ת סוס שהיה ממושכן לראובן ושמעון והפקידוהו לעכו"ם אחד לשמרו ואמר שמעון לעכו"ם שישאילהו ללוי והוליכו לוי ונגזל ממנו אם רצה ראובן גבה משמעון ואם רצה גובה מלוי : עוד שם בסי' י"ב שנים מהשותפים שפטרו הב"ח והערבים בלא השלישי חייבים לשלם לו הפסדו ואי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי: עוד שם אמר ראובן לשמעון כל מה שתעשה בשלך עשה בשלי והלך שמעון ומחל חוב של שניהם חייב לשלם לו חלקו ואם כופר שלא מתל ישבע ויש לו לסייעו לקבל מהעכו"ם: (ב"ה) מ"ש ישבע הוא בשטוענו ודאי דוקא:

# הלכות שותפים


~ סימן קעו - השתוף כיצד מתקים וכיצד נוהגין וכיצד נפרדין, ואם מת אחד מהם,
<?>אחין השותפין וכו' בפרק מי שמת (דף קמד:) תנן האחין השותפין שנפל אחד מהם לאומנות נפל לאמצע חלה ונתרפא נתרפא לעצמו ובגמרא תנא האי אומנות לאומנות המלך. ת"ר אחד מן האחין שמינהו גבאי או פליסטומוס אם מחמת האחין לאחין אם מחמת עצמו לעצמו אם מחמת האחין לאחין פשיטא לא צריכא דחריף טפי מהו דתימא חורפיה גרם ליה קמ"ל. ופר"ש ה"ג בסדר המשנה אחין השותפין שנפל אחד מהן לאומנות המלך שמחמת אביו נפל לאומנות זו שכן מנהג המלך מעמיד מבית זה מוכס חדש אחד ומבית זה חדש א' וכן מכל בתי העיר: תנא אומנות המלך. וטעמא כדפרישית אבל אומנות אחרת שנפל בה מעצמו הריוח שלו: מחמת אחים. כמנהג העיר לקחת מכל בית שוטר אחד לפי הזמן הקבוע לו או לחדש או לשנה: מחמת עצמו. מחמת חשיבותו ומחמת חריפותו. וכתב הרא"ש נפל לאמצע מפרש בירושלמי בין לריוח בין להפסד. וכ"כ ה"ה בפ"ט מהלכות נחלות. וכתב הרמב"ן האחין השותפין פירוש האחין שהן שותפין ובירושלמי מפרש שעד ג' דורות הם שותפים בסתם בכל דבר ובגדולים ואוכלים ומתפרנסים ביחד מתפוסת הבית עסקינן ואוקימנא בגמרא אומנות המלך דוקא אבל לשאר אומניות לעצמו הוא ופירוש הענין כגון שמחמת עושר הוא שמינוהו גבאי שכן דרך המלכים לעשות כן ואם אינו עשיר ומחמת ממונן של אחים הוא שמינוהו לאמצע הוא ובתוספתא תניא אם מחמת נכסים לאחים עכ"ל. וכתב הרמב"ם בפ"ט מהלכות נחלות אם מחמת אביהם מינהו כגון שהיה אביהם ידוע בדבר זה ואמרו נעמיד תחתיו בנו כדי לעשות חסד עם היתומים הפרס שיטול וכל השכר בעבודה לאחים ואפילו היה חכם ביותר וראוי למנותו ואם מחמת עצמו מינהו הרי זה לעצמו: וכתב הר"י הלוי: (ב"ה) הכי משמע מדאמרינן האי אומנות [לאומנות] המלך: וכתב הר"ר יונה: (ב"ה) מ"ש ודוקא שותפים לא משמע כן מדברי הרמב"ם שסתם וכ' בפ"ט מנחלות א' מהאחים שמינהו והשמיט תיבת השותפין ויש לדחות דאאחין שעדיין לא חלקו שכתב בריש פירקא סמיך: וכתב בתשובת הרמב"ן סימן ב' האחין השותפים גרסינן ול"ג והשותפין דדין זה בשותפין אחין בלבד לפי שאנו רואים האחים כ"ז שלא חלקו תפוסת הבית כאילו כולן א' וכאילו היה האב קיים בנכסים שירשו מהאב והם ובניהם מתפרנסים מתפוסת הבית ודוקא תפוסת הבית אבל אם נפל לאומנות ונעשה ספר או חייט ונשכר לשליחות מה שעשה לעצמו וזהו ששנינו האחין השותפין שנפל אחד מהם לאומנות וכו' ופירש בברייתא אומנות המלך כנומר דוקא לאומנות המלך שהמלך רגיל למנות אנשים לפקח על מלאכתו ולוקח אחד מכל בית ולפי עשרו וכיון שהם עדיין שותפין אם נפל אחד מהם לאותו אומנות אף ע"פ שהוא חריף יותר ומהיר במלאכתו ביותר אין אומרים מחמת חריפותו נתמנה ומה שהרויח לעצמו אלא הרי הוא לאמצע וכדאמרינן לא צריכא דחריף טפי וכו' ש"מ שכר שנטל מחמת עצמו לעצמו אפילו הם שותפים וה"נ איתא בירושלמי חד בר נש איתעביד ספר דמו אחוה למיפלג עמיה אתא עובדא קמיה דרבי אמי אמר אנו אומרים אדם שמצא מציאה אחיו חולקים עמו בתמיה וכן אם יצא שם אחד מהם שהוא עשיר והמלך תובע מן העשירים שיתנו לו ונתפס זה בתוך העשירים אם עשיר מחמת נכסיו אינו נותן מתפוסת הבית אלא מנכסי עצמו שלא נתבע בתוך העשירים מחמת אחיו אלא מחמת עצמו אבל אם שם עשירותו מחמת ממון הבית על אותו ממון הוא נתבע ולפיכך יתן מתפוסת הבית וזהו מעשה דרבי שמעון בריה דר' שמואל בר נחמן דאיתא בירושלמי עכ"ל ועי' בנ"י על משנה זו: חלה אחד מהם וכו' בסוף אותה משנה שכתבתי בסמוך חלה נתרפא משל עצמו ובגמרא שלח רבי משמיה דר' אילא לא (שנא) אלא שחלה בפשיעה אבל באונס נתרפא מן האמצע ה"ד כדאמר רבי חנינא הכל בידי שמים חוץ מצנים ופחים. וכתב הרא"ש תוספתא ארשב"ג ברפואה שיש לה קצבה אבל ברפואה שאין לה קצבה מתרפא מן האמצע וכ"כ התוס' והרמב"ן וטעמא משום דרפואה שאין לה קצבה הרי היא כמזונות כדאמרינן בכתובות (נב:) גבי אלמנה וכתב הרמב"ן ואע"ג דאיכא לאיפלוגי בינייהו בטעמא אנן לא פלגינן עליה דרשב"ג מסברין כיון דאיהו אזיל לטעמיה ואיפסיקא הלכתא כוותיה בחד דוכתא. ומלישנא דתוספתא משמע דלא קאי רשב"ג אלא אחלה בפשיעה אבל חלה באונס אפילו יש לה קצבה מתרפא מן האמצע דהא אמתניתין קאי ומתניתין הא אוקימנא בחלה בפשיעה. וכן כתב התוס' בהדיא וכ"כ רבינו ירוחם ויש לתמוה על רבינו שכתב דאם חלה בפשיעה אפילו אין לו קצבה מתרפא משלו ואם חלה באונס ויש לו קצבה מתרפא ג"כ משלו ואולי נוסחא אחרת היה לו בתוספתא שכתוב בה בד"א ברפואה שאין לה קצבה אבל ברפואה שיש לה קצבה מתרפא משלו וכתב עוד הרמב"ן ומיהו דוקא בשלא רצו לחלוק או שכבר נתרפא אבל חלה ולא נתרפא יכולין לומר לו חלוק עמנו דלא גרע מהא דתנן (ב"ב קלט.) אין הגדולים מתפרנסים ע"י הקטנים וכו' . וכתב רבינו ירוחם בנכ"ו ח"א בשם הרשב"א כשחלה באונס מתרפא מן האמצע דוקא שהוא לבדו מתעסק באותו אומנות ושאר השותפים בטלים ונוטלים חלק בריוח אבל שני שותפים שמתעסקים באומנות או בסחורה וחלה אחד מהם אפילו באונס מתרפא משל עצמו וכתבו רבינו בסמוך בשם הר"י הלוי. ואין כן דעת הרא"ש שהוא כתב בסוף סימן שקודם זה וגם בסימן זה בשם הרא"ש דגבי שותפין רפואה שאין לה קצבה הרי היא כמזונות ושמא יש לחלק ולומר דהרא"ש מיירי כשהיו נזונים מתפוסת השותפות כדמשמע בהדיא בדבריו והר"י הלוי מיירי בשאינם נזונים מתפוסת השותפות: שאלה לא"א הרא"ש ז"ל כלל פ"ח סימן ד' ועיין לעיל סימן קע"ו כי שם כתבתי שהרמב"ן ובעל העיטור מסכימים לדברי הרא"ש. ועיין במהרי"ק שורש כ"ד וקל"א וקנ"ה ועיין במה שכתבתי בתחילת סימן ר"ו בשם ספר אגודה: רצה אחד מן השותפין וכו' גם זה בפרק מי שמת (שם) גמרא אחין השותפין ת"ר אחד מן האחים שנטל מאתים זוז ללמוד תורה ללמוד אומנות יכולים האחים לומר לו אם אתה אצלנו יש לך מזונות ואם אין אתה אצלנו אין לך מזונות וליתבו ליה לפי ברכת הבית ה"נ וכתבו התוספות ברכת הבית ברובא פי' ר"ח נר לאחד נר למאה וי"א דמזלא דבי תרי עדיף וקשה מדפריך בסמוך ליתבו לפי ברכת הבית וכי ידעינן כמה הוי וכמה נתברך הבית בגללו ואומר ר"ת אה"נ יכולין לידע כמה הוציאו בשנה ראשונה וכמה הוציאו בזו ואין נראה לר"י שהרי אין כל השנים שוות במזל אחד עכ"ל ודין זה אינו אלא באחין שהן עדיין שותפין שלא חלקו דאילו בשותפין בעלמא כיון דנשתתפו אדעתא שיתעסקו בעסק השותפות מהי תיתי שיניח השותפות וילך ללמוד תורה או אומנות וכן בברייתא לא הוזכרו אלא אחים וכ"כ הרמב"ן בתשובות סימן ב' דדוקא בשותפין אחים עסקינן והתימה על רבינו שכתב שותפין והו"ל לכתוב אחין השותפין: [%א] כתב בעל העיטור באות ש' שיתוף ירושלמי א"ר אסי בן שנראה חלוק בחיי אביו מה שסגל לעצמו ואיכא לפרושי כגון שסגל ממונו לעצמו בחיי אביו והיה סומך על שולחן אביו ולא תבעו אביו בחייו מה שסגל סגל לעצמו דאזלינן בתר אומדנא מדלא תבע ליה מחל ליה ואין אחיו חולקין עמו ל"ש מצא מציאה לא שנא עשה סחורה כיון שלא תבעו אביו הכניס לעצמו ואין אחין חולקין עמו: (ב"ה) ויש לגמגם ע"ז מדתניא פרק חזקת כתבה רבינו בסימן ס"ב א' מהאחים שהיו שטרות יוצאים על שמו עליו להביא ראיה ואפשר לומר דהכא מיירי כשהיה מפורסם בחיי אביו שהיה לו מעות דודאי ידע אביו ומאחר שידע ושתק מחל ומ"מ ל' בן שנראה חלוק אינו נוח לי לפירושו ויותר נראה לפרש שהיה חלוק בעיסתו קאמר וכההיא דפרק חזקת אבל אם לא היה חלוק בעיסתו אע"ג דידע אביו ושתק לא מחל: [%ב] כתב הרמב"ן במי שמת על מתניתין דהאחין השותפין וכו' חלה ונתרפא כו' ובתוס' משמע שאפילו היו לאחד בנים וזן אותם מתפוסת הבית אין מחשבין אותם אלא מה שאכלו מן האמצע וכ"נ מדברי תשובת הרא"ש שכתבה רבינו בסימן קע"ו: [%ג] דין אחין שהן שותפין לענין אם יכולים למחות זה בזה שלא יקנה דבר לעצמו עד שינכה אותו מחלקו וכשבאו לחלוק אם שמין בגדים שעליהם או שעל בניהם ובנותיהם כתבו רבינו בסימן קע"ו ועיין בנ"י על משנת האחין השותפין שבפרק מי שמת: [%ד] כתוב בתשוב' מיימונית דספר משפטים סימן כ"ב על האחים שנאנס ספר מיד הגדול והאח האחר קטן ויתום ולומד בספר אחר והשיב שאין לחייב הנאנס אפילו בגניבה ואבידה: [%ה] כתב הרשב"א בתשובה שאפילו אמר שותף לחבירו גנוב וכל נזק שיגיע לך אשלם לך פטור דאין זה שלוחו לדבר עבירה ובמה נתחייב לו ואף על פי שנהנה מאותה גניבה פטור דמצי א"ל בהיתרא ניחא לי באיסורא לא ניחא לי כמו שאמרו בר"פ אין בין המודר (לה.):

~ סימן קעז - שתפים שאחד מהם ירד לאמנות המלך או חלה
<?>שותפין שביקש א' מהם וכו' תוספתא כתבוה הרי"ף והרא"ש בהגוזל בתרא וז"ל התוספתא שותפין שמחלו להם מוכסין מחלו לאמצע ואם אמרו משום פלוני מחלנו מה שמחלו מחול לו וכתב הרא"ש רבינו שמחה הקשה מאי קמ"ל ברישא כיון שמחלו להם מחול לאמצע ופי' שותפים שביקש אחד מהם למחול לו מה שמחלו מחול לאמצע כאילו היה שלוחם ואם אמרו בשביל פלוני מחלנו פי' שמעצמם אמרו כן בלא שום פיוס שלא ביקש על ככה שומעין לו וכתב רבינו קלונימוס זקני ז"ל היה השר מוחל לו חלקו במס בבקשתו והיה נותנו לקהל כסבור הייתי שמדת חסידות היה נוהג ורואה אני שמדת הדין הוא ומיהו יש לדחות דרישא מיירי שביקש מהם למחול בסתם אע"פ שלא היה שם אלא הוא מחלו לאמצע כיון שמחלו בסתם אבל אם פירשו בשביל פלוני מחול לו ומיהו מסתבר דקמייתא דגם זה אין חידוש אם ביקש סתם ומחלו בסתם דמחלו לאמצע עכ"ל והמרדכי בהגוזל בתרא והגהות בפ"ה מהלכות שותפין כתבו דברי רבינו שמחה וכתבו שהטעם דרישא מחלו מחלו לאמצע משום דאין שותף חולק שלא לדעת חבירו ודרך השותפין לטרוח בשביל חביריהם. וכתב שמתוך כך פסק על ראובן אצל השר לאחר שנתפשר הקהל מן המס וביקש למחול לו חלקו מן המס ומחל לו מה שמחל לו צריך לחלוק עם הקהל. וכתב רבינו מאיר נראה דיש לדחות דרישא איירי שביקש מהם למחול סתם וכו' הילכך אם כבר פשרו עם הקהל ושוב ביקש אחד לפטרו מחלקו הציל לעצמו ופטור אבל אם קודם פשרה ביקש אחד יהודי לפטרו וכן עשו ופטרו חייב ליתן מס כדאמרינן (ב"ק קטז): גבי שיירא שהיתה מהלכת במדבר ועמד עליה גייס לטרפה ועמד אחד מהם והציל הציל לאמצע ואע"ג דאמר לעצמי אני מציל ה"נ הציל לאמצע דמה שהשר פחת לו הוא מכביד על אחרים אמנם אם השר אמר מעצמו קודם הפשרה פלוני לא יתן מס אלא פלוני ופלוני יתנו אותו הוא פטור אע"ג דהורגלו ליתן מס ביחד וראיה בפרק מי שמת (דף קמג.) מדמי כלילא דשדי מלכא אאבולי ואאסטרטוגי ומה שכתבתי שהרשות ביד השר כשאומר לעצמו להקל לזה ולהכביד על זה ה"מ קודם שנתפשרו עמו אבל אם כבר נתפשר לאו כל כמיניה אלא כפי מנהגם שהיו ראוים ליתן דשותפין נינהו ושותף אינו חולק שלא לדעת חבירו עכ"ל. ועוד האריכו שם בדיני המס ולא ראיתי לכתבם כאן. ועיין בהגהות מרדכי פ"ו וז' דבתרא. ועיין במה שכתבתי לעיל סימן קנ"ו וסימן קס"ג כי שם כתבתי בדיני מסין ועיין בתשובת הרא"ש כלל ע"ד סימן ד' וי' וי"א: שותף שנכנס לשדה וכו' בב"ב פ"ג (מב:) ובב"מ פ"ח (קא.): [%א] כתב הרשב"א שאלת המלך פטר בחותמו ראובן ושמעון מכל מסים וארנוניות אחר כך עשו הקהל הוצאות מרובות בצרכי הצבור ובשמירתן עכשיו תבעו הקהל לפרוע חלקם בכל הוצאות הללו שלא פטרם המלך אלא מן המסים והארנוניות ולא מהוצאות העשויות לצרכיהם ושמירתם ולתיקוני העיר והם אומרים שהם פטורים והראיה שלא תבעו מהם לעולם ואפילו יש להם תועלת ושמירה בדבר הם פטורים דהו"ל כמבריח ארי מנכסי חבירו ועוד שכבר פרעו כל ההוצאות והרי זה כפורע חובו של חבירו שלא מדעתו. תשובה הדין עם הצבור אע"פ שהמלך פטרם ממה שהוא תובע לצבור לא חייב את הצבור לפדות ממונם של אלו מכל מאורע שאירע להם מחמת מעשיהם שעברו על חוק המלך לקבל רבית יותר ממה שגזרו וכן נמי לא חייבם לסלק מעליהם נזק החותמות והמלך על כל גזר כו' אם הטיל עליהן כיון שבפירוש הכניסן אין על הצבור לפטרם. ותדע לך דהא רבנן פטירי מכרגא ואפי' הכי לכרא דפתיא חייבים מפני שהם צריכים לו ופסי העיר נמי אפילו מיתמי ורבנן נמי חייבין ליתן אלא משום דלא צריכי נטירותא הא כולהו אינשי אע"ג דפטירי ממס המלך הוצאות ותקוני העיר ולבטל גזירת המלך שגזר שילך היהודי בסימנים שכולם צריכים להם חייבים. ומה שבאים לפטור עצמם מדין מבריח ארי ופורע חובו של חבירו אינו כן דכל דברים אלו בצבור הן והרי הם כשאר בני העיר ואין שאר בני העיר יכולים לומר כן לפרנסי הקהל לפי שהפרנסים כאפוטרופסים או שלוחים הם אבל בעיקר המס איני מכניס עצמי לפי שזו מחלוקת ישנה היא ועדיין היא מחלוקת ע"כ:

~ סימן קעח - שתף שבקש מהמוכס שימחל לו
<?>דבר הידוע שהוא משל השותפות וכו' בפ"ק דב"ב (ד.) גבי שותפין שבנו את הכותל לאמצע לפיכך אם נפל הכותל המקום ואבנים של שניהם פשיטא לא צריכא דנפל לרשותא דחד מינייהו אי נמי דפנינהו חד לרשותיה מהו דתימא ליהוי אידך כמוציא מחבירו ועליו הראיה קמ"ל וכתב הרי"ף וש"מ מהא דמילתא דידיע לתרי שותפין אע"ג דאיתא השתא ברשות דחד מינייהו לא נפק מחזקה דאידך מאי טעמא משום דשותפין לא קפדי אהדדי הילכך לית להו חזקה חד אחבריה אלא בראיה אי נמי לאחר חלוקה וכ"כ רבינו אשר אלא שסיים ואין לו ראיה אלא בעדים והיא היא כוונת הרי"ף ג"כ דראיה שכתב דמהני היינו עדים ורמב"ם כתב דין זה בפרק חמישי מהל' שותפין וז"ל דבר הידוע לשני שותפין אע"פ שהוא ברשות אחד מהם אינו יוצא מחזקתו של שני כל ימי השותפות ואינו יכול לטעון שלקחו ממנו או שנתנו לו במתנה ונאמר לאחר שהמוציא מחבירו עליו הראיה אלא הרי הוא בחזקת שניהם עד שיביא האחר ראיה נראה מדבריו שאם חלקו השותפות אע"פ שדבר זה היה ידוע לשותפות אם הוא ביד אחד מהם הוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה וטעמא משום דתלינן שנפל לחלקו כשחלקו השותפות וזהו שכתב רי"ף אי נמי לאחר חלוקה. וכתב רבינו ירוחם שאינו יכול לומר לקוחים הם בידי וכ"ש שום טענה אחרת וכתב בעל התרומות בשער מ"ט וכיצד כגון שטען ראובן לשמעון שותפות היה ביני לבינך והכל הוא בידך והלה טוען אמת שעסק שותפך בידי אבל אתה חייב לי כנגדם מנה אי ידיע בסהדי ההיא מדעם דאיתיה בשיתוף לתרוייהו ואיכא ראה לא נפק מחזקתיה דאידך אלא נשבע האחר שאין לו בידו כלום ומוציא חלקו מיד המחזיק בשיתופו הרי בהדיא דלא אמרו דבדבר הידוע לשותפות אין לאחד חזקה בו על חבירו אלא כשיש עדים שאותו דבר הוא של השותפות וגם יש עדים שראו עכשיו בידו הא לאו הכי מגו דאי בעי אמר לא היו דברים מעולם אי נמי אהדרתיה ניהלך כי אמר של השיתוף הן ואתה חייב לי כנגדן נאמן ונ"ל שצריך ג"כ להעמידה בדאיכא סהדי שלא חלקו השותפות הא לאו הכי נאמן במגו דאי בעי אמר כבר חלקנו ובתר חלוקה אע"פ שהוא דבר הידוע לשותפות המוציא מחבירו עליו הראיה וכיוצא בזה כתב רבינו ירוחם בנתיב כ"ז ח"ג בשם ר"ח שכתב וז"ל וכתב ר"ח והיכא דירד לחצי השדה ויש בה דין חלוקה יש לו חזקה ויכול לטעון חלקנו והגיע זה לחלקי ואי לית בה דינא דחלוקה לית בה חזקה עכ"ל . וכתב עוד בעל התרומות בשער הנזכר ואף ע"ג דגרסינן בפרק חזקת הבתים אחד מן האחין שהיו אונות ושטרות יוצאות על שמו דקיי"ל כרב דעליו להביא ראיה הני מילי אונות ושטרות שאין תפיסתן מחוורת אצל הממון: וכתב הראב"ד לא מיבעיא מילתא דידיע לתרוייהו כו' כ"כ בשמו בעל נ"י בריש פרק הבית והעלייה ובעל ספר התרומות בשער הנזכר ודייק לה מההיא דהבית והעלייה שנפלו דשותפותא אימת הויא בשעת נפילה דעד השתא כל חד וחד באפי נפשיה קאי ובשעת נפילה הא לא ידעינן כמה שבורות להאי וכמה שלימות להאי וכי אמר חד רובא דשלימות דידי הוא לא מהימן ואע"ג דפנינהו לרשותיה וקיימי תותי ידיה לא מהימן ופלגי להו בשוה והא נמי דכוותה היא:

~ סימן קעט - שתפין אין להם חזקה זה על זה
<?>שותפין שנדרו הנאה וכו' ריש פ"ה דנדרים (מה.) תנן השותפין שנדרו הנאה זה מזה אסורים ליכנס לחצר ראב"י אומר זה נכנס לתוך שלו וזה נכנס לתוך שלו ושניהם אסורים להעמיד שם רחיים ותנור ולגדל תרנגולים. ופרש"י אסורים ליכנס לחצר. בחצר של שניהם דכל חד אסור בדריסת רגל של חבירו דקסבר אין ברירה דאימור האי לחלק חבירו עייל והאי לחלק חבירו עייל: ראב"י אומר זה נכנס וכו'. דקסבר יש ברירה. ובגמרא אמר רב יוסף אמר זעירי מחלוקת שאין בה כדי חלוקה אבל יש בה כדי חלוקה ד"ה אסור אמר רב הונא הלכה כראב"י וכן אמר רבי אלעזר הלכה כראב"י וכתב הר"ן ואיכא דמקשי כיון דפלוגתייהו דראב"י ורבנן ביש ברירה הוא דהכי אוקמה רבינא בשור שנגח את הפרה (נא:) היכי פסקינן כראב"י דס"ל יש ברירה והא בפרק משילין (לח:) אסיקנא דבדאורייתא אין ברירה תירץ ר"ת דהלכה כראב"י ולא מטעמיה אלא משום דס"ל דויתור מותר במודר הנאה הילכך אפילו בחצר שיש בה דין חלוקה נמי שרי ולפי פירוש זה אם נדרו הנאה בפירוש אפילו מדריסת הרגל אסורין ליכנס לחצר ור"י דחה דבריו וכתב דהלכתא דיש ברירה אפילו בדאורייתא ודחה הר"ן דברי ר"י והעלה דאע"ג דקיימא לן דבדאורייתא אין ברירה הכא יש ברירה משום דהאי ברירה עדיפא משאר ברירה דעלמא וכמו שמפורש בחידושיו ורבינו אשר כתב פלוגתא דר"ת ור"י וכתב אח"כ שמצא בשם הרשב"א הצרפתי שחילק בין ברירה זו לברירה דעלמא וכתב הר"ן ושניהם אסורין מלהעמיד רחיים ותנור וכו' דאע"ג דאמרינן בפרק חזקת (נז:) השותפין אהעמדה כדי לא קפדי מכל מקום אי קפדי יכולים לעכב זה על זה ואע"פ שדרכן לוותר ויתור גמור אסור במודר הנאה. ורבינו אשר כתב ומיהו ודאי אסור לשטוח פירות בחוך החצר אבל להלך בכולו מותר דכל דוכתא דקא מהלך היינו חלקו ושניהם אסורים להעמיד שם רחיים ותנור וכו' דכל הני יכולים למחות זה על זה בלא נדר כדאמרינן בפרק חזקת הילכך אסור לעשות עתה בחצר כשנדר דאם כן מהנה ליה חבירו על שלא עיכב דדוקא דריסת הרגל אינו יכול לעכב כל כמה דלא חלקו וי"מ דכשהעמיד רחיים באים רוב העם לשם וממלא חלקו וחלק חבירו וכן לגדל תרנגולים דמתפשטים בכל החצר. וכתב הר"ן מחלוקת שאין בה כדי חלוקה דרבנן סברי דאפילו בכי הא אין ברירה ורבי אליעזר סבר דכיון שאי אפשר לאחד מן השותפין לעכב את חבירו מלהשתמש בו לעולם ולא לכופו לחלוק מתחילה על מנת כן קנאוה שתהא גופיה קנויה לגמרי לכל אחד לתשמישו בשעת תשמישן וכשמשתמש בה אמרינן הוברר הדבר למפרע שמתחילה היתה קנויה לו לשעה זו וס"ל לרבי אליעזר דנהי דבעלמא אין ברירה בכי הא יש ברירה לפי שעיקר הקנייה נתבררה משעה ראשונה אבל יש בה דין חלוקה דברי הכל אסור משום דכיון דחצר זו לחלוקה היא עומדת אי אפשר לומר שמתחלה קנאוה כל אחד לתשמישו דשמא האחד יכוף את חבירו הילכך אפילו לראב"י אסורין וכתב הרשב"א דאפילו לאחר חלוקה נמי דליכא למימר כיון שחלקו הוברר הדבר למפרע שיהא חלקו המגיעו משעה ראשונה והוא לא נאסר אלא בחלק חבירו דאי הכי הויא לה הך ברירה כשאר ברירות דעלמא וקיי"ל בדאורייתא אין ברירה אבל הרמב"ם כתב בפרק ז' מהלכות נדרים היו שניהם שותפים בחצר אם יש בה דין חלוקה הרי אלו אסורין ליכנס בה עד שיחלוקו ויכנס כל אחד ואחד לחלקו אלמא ס"ל דלאחר חלוקה שרו ונ"ל דטעמו ז"ל דאף על גב דקיי"ל דבדאורייתא אין ברירה אפ"ה אנן סהדי שעל מנת כן נשתתפו שלא יוכל אחד מהם לאסרם על חבירו בענין שתהא נאסרת עליו לאחר חלוקה דאי הכי אסר עליה נכסי דידיה ואינו בדין עכ"ל: הדיר אחד מהם אתד מן השוק וכו' גם זה שם משנה (טו:) היה אחד מן השוק מודר הנאה מאחד מהם אסור ליכנס לחצר ראב"י אומר יכול הוא שיאמר לתוך של חבירך אני נכנס ואיני נכנס לתוך שלך. וכתב הר"ן מיהו כתב הרשב"א דוקא כשהוא נכנס לצורך השותף בין שהוא צריך לשותף או השותף צריך לו לפי שהחצר קנוי לכל א' מהם ולכל מי שצריך להם אבל ליכנס בתוכו אחד מן השוק לעצמו שלא לצורך השותף אסור שאם הקנו את החצר זה את זה לדריסת רגליהם ולכל מי שצריך להם לא הקנו אותה לכל העולם אבל הרא"ה כתב דבכל ענין שרי ולא נראה לי דבריו עכ"ל ולכאורה משמע שמ"ש רבינו אסור לו ליכנס בו לצרכו היינו שלא לצורך השותף כלל אבל אם נכנס לפי שהוא צריך לשותף או שהשותף צריך לו מותר כדעת הרשב"א והרא"ש כתב והא דשרי ראב"י צ"ל דמיירי לצורך עסק אחד מבני החצר ויש לפרש דבריו כדברי הרשב"א: היה אחד מהם מודר הנאה מחבירו וכו' גם זה שם במשנה היה אחד מהם מודר הנאה מחבירו אסור ליכנס לחצר ראב"י אומר יכול הוא שיאמר לתוך שלי אני נכנס ואיני נכנס לתוך שלך וכופין את הנודר למכור את חלקו: ומ"ש רבינו הוא אסור ליכנס בו אם יש בו דין חלוקה וכו' הוא על פי מה שנתבאר בראש סימן זה: וכופין את המדיר למכור חלקו וכו' על משנה שכתבתי בסמוך כתב הר"ן הך בבא לא אצטריכא לא לרבנן ולא לראב"י דבין למר ובין למר מה לי נדרו שניהם מה לי נדר אחד מהם אלא משום סיפא נקטה דקתני וכופין הנודר למכור חלקו דדוקא כשנדר א' מהם משום דכיון דאיהו אסור וחבריה מותר חיישינן שמא יתקנא בחבירו וישתמש בה אף הוא ולפיכך כדי שלא יכשל כופין אותו למכור אבל כשנדרו הנאה זה מזה דשניהם אסורים לא חיישינן דכל חד וחד מזדהר באיסורא וכן באוסר נכסיו על עצמו מהך טעמא גופא אין כופין אותו למכור דדוקא בשותפין שנדר א' מהם כופין ואפי' לראב"י דאיכא למיחש שמתוך שרואה את חבירו מעמיד רחיים ותנור והוא אינו רשאי יתקנא בו ויבוא לעשות כן. וכן כתב הרא"ש דאפילו לראב"י כופין את הנודר למכור את חלקו. ובגמ' איבעיא לן על מאי דתנן השותפין שנדרו הנאה זה מזה אסורין ליכנס וכו' אי פליגי ראב"י ות"ק בנדרו אבל בהדירו זה את זה לכ"ע שרי או אי אפילו בההיא אמר ת"ק דאסור ואמרינן ת"ש היה אחד מהם מודר הנאה מחבירו אסור ליכנס לחצר תני נדור מחבירו הנאה ה"נ מסתברא דקתני סיפא וכופין את הנודר למכור את חלקו אא"ב דנדור הוא היינו דקתני כופין אלא אי אמרת דאדריה אמאי כופין אותו הא מינס אניס ופירש הר"ן תני נדור מחבירו כלומר דנודר נמי מודר קרי ליה דמודר משמע בין מפי עצמו בין מפי אחרים. אא"ב דנדור היינו שכופין לפי שהוא גרם לעצמו. אא"א דלא נדר הוא אמאי כופין הא מינס אניס וא"ת ולימא ליה לעולם בהדירו חבירו עסקינן וכי קתני כופין את הנודר את המדיר קאמר י"ל דלא ס"ל שיהא בדין לכוף אדם למכור את שלו מפני שאסר נכסיו על חבירו אבל לנודר עצמו ראוי לכוף דמה הנאה יש לו לאסור על עצמו נכסיו ואיכא למיחש שמא יכשל ויש לתמוה על הרמב"ם שכתב בפ"ז מה' נדרים דלמדיר הוא שכופין אע"פ שזהו דרך הירושלמי אין זו דרך הגמרא שלנו וכבר השיג עליו הראב"ד ז"ל ומיהו אם היה רגיל להדיר כופין אותו למכור והכי תניא בתוספ' היה אחד מהם רגיל להדיר אחרים הנאה על חלקו כופין את הרגיל למכור את חלקו ומפרש בירושלמי דבתרי זימנין מיקרי רגיל עכ"ל. אבל הרא"ש כתב בפסקיו הא דאוקמי תלמודא לעיל בנדור מחבירו הנאה אבל במודר הנאה לא היינו כדי לדחות הא דבעי למיפשט דבהדירו נמי פליגי ולא קיי"ל כהאי דיחוייא אלא כרבינא דאמר פרק שור שנגח את הפרה דבברירה פליגי הילכך בהדירו נמי פליגי ואין אנו צריכים להגיה המשנה אלא כמו שהיא שנויה היה אחד מהם מודר הנאה מחבירו כגון שהדירו חבירו שלא יכנס לרשותו כופין את הנודר למכור את חלקו משום דפשע וכדי שלא יכשל חבירו על ידו כייפינן ליה כי היכי דאם אסר חלק חבירו עליו דכייפינן ליה כדי שלא יכשל הוא כך חשו חכמים למכשול חבירו בפשיעתו כמו שחששו שלא יכשל הוא וכן משמע בירושלמי שיותר ראוי לקנוס הנותן לפני חבירו מכשול מהמביא עצמו לידי מכשול דגרסינן בירושלמי בתוך שלי אני נכנס ואיני נכנס בתוך שלך איתמר כופין לא על הדא את אמרת אלא על הדא וכופין את הנודר למכור חלקו באומר הנייתי עליך אבל באומר הנייתך עלי לא אלמא דחיישינן טפי למכשול חבירו ממה שיכשל הוא בעצמו בפשיעתו אלא דבהא פליגי אגמרא דילן דגמרא דידן חיישי לתרוייהו והרמב"ם כתב בחבורו על דרך הירושלמי והרמב"ן כתב דלא כייפינן אלא לנדור והוא נודר דאסר הניית חבירו עליו אבל לא המדיר את חבירו דחיישינן למכשול עצמו ולא למכשול חבירו וכאשר כתבתי כן נ"ל דיש לחוש למכשול חבירו בפשיעתו כמו למכשול עצמו ובתוספתא שנינו היה אחד מהם רגיל להדיר אחרים הנאה על חלקו כופין את הרגיל למכור את חלקו פירוש שניהם הדירו זה את זה ואחד מהם רגיל כופין את הרגיל והאי כפייה כשאמר חצרי אבל אמר חצר זה לעולם אסור עכ"ל: נתבאר מכל זה שאם אמר חצרי זה לא שייך כפייה. ואם אמר חצרי לדעת הרמב"ם כופין את המדיר ולא את הנודר. ולהרמב"ן והר"ן כופין לנודר ולא למדיר אלא אם כן הוא רגיל לנדור דאז כופין למדיר. ולהרא"ש אם נדר אחד מהם בין שהוא נודר בין שהוא מדיר כופין אותו ואם נדרו שניהם כופין לרגיל לנדור יותר ותמיהני על רבינו שלא הזכיר דהאי כפייה ליתא באומר חצרי זה: וכן הדין נמי בשותפין בדבר המיטלטל וכו':

~ סימן קפ - שתפים בחצר שנדרו הנאה זה מזה
<?>שיירא המהלכת במדבר וכו' בהגוזל בתרא (קטז:) גמרא זה בא בחביתו של יין תנו רבנן שיירא המהלכת במדבר ועמד עליה גייס וטרפה ועמד אחד מהם והציל הציל לאמצע ואם אמר אני אציל לעצמי הציל לעצמו ה"ד אי ביכול להציל אפילו סיפא נמי לאמצע ואי דאין יכול להציל אפילו רישא נמי לעצמו אמר רמי בר חמא הכא בשותפין עסקינן וכגון זה שותף חולק שלא לדעת חבירו אמר פליג לא אמר לא פליג רבא אמר הכא בפועלים עסקינן וכדרב דאמר פועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום וכל כמה דלא הדר ביה כברשותיה דבע"ה דמי וכי הדר ביה טעמא אחרינא הוא דכתיב כי לי בני ישראל עבדים ולא עבדים לעבדים רב אשי אמר בשיכול להציל ע"י הדחק גלי דעתיה לעצמו לא גלי דעתיה לאמצע. ופי' רש"י הציל לאמצע. כל אחד מכיר את שלו ונוטל: אי שיכולים בעלים להציל. לא אייאוש ואפילו אמר לעצמי גזלן הוא: הכא בשותף. ובין יכולים להציל בין אין יכולים להציל: וכגון זה. במקום איבוד ממון שותף חולק ואפילו לא ירצה חבירו: אמר פליג. ומעכב חלקו ממה שהציל: לא אמר לא פליג. ושפיר עבד דמסר נפשיה אעיסקא דתרווייהו הואיל והוא שותף עמו אורחיה למיטרח אכולי עיסקא: בפועל. שהיה שכיר לבעלי ספינה וכשאין יכולין להציל הדר ביה וזכי מהפקירא: רב אשי אמר. לעולם באינש דעלמא וכגון דיכולים להציל ע"י הדחק אמר לעצמי ושמעו בעלים ושתקו ולא מסרו עצמן אסחו דעתייהו וגלו דאייאוש ולא בעו מימסר נפשיוהו ומיהו היכא דיכולים להציל להדיא אפילו שמעו ושתקו לא קני דמסתמא לא אייאוש. וכתבו הרי"ף והרא"ש והני תלתא פירוקי כולן הילכתא נינהו וכן כתב ג"כ הרמב"ם בפי"ב מהל' גזולה. ובענין יכולים להציל ע"י הדחק סתם רבינו דבריו והוה ליה לפרש דכי אמרינן דאם אמר לעצמי אני מציל הציל לעצמו ה"מ היכא דשמעו בעלים וישבו ולא הצילו שנראה שנתייאשו הא אם עמדו בעלים להציל דמוכח שלא נתייאשו עד שהציל הוא של בעלים וכן משמע מפירש"י וכ"כ הרמב"ם בפרק הנזכר. פרטי דינים אימתי שותף יכול לחלוק שלא לדעת חבירו כתבתי בסימן קע"ו גבי היה עליהם חוב לאחד וכו'. כתב המרדכי אמר פליג לא אמר לא פליג פסק רבינו אבי העזרי דאם אין עדים בדבר שאומר כן נשבע שלא נתכוין להציל אלא לעצמו וזוכה: (ב"ה) יש לתמוה דמלישנא דגמרא משמע דדוקא באמר אבל בנתכוין ולא אמר לאו כלום הוא ודברים שבלב אינם דברים ועוד קשה דהיכי קאמר נשבע הא כיון דלא בעינן אמר אפילו היה השותף מצוי אינו יכול לטענו טענת שלא נתכוין ואין נשבעין על טענת ספק לפיכך נ"ל דלישנא דנתכוין לאו דוקא אלא היינו לומר דאמר לעצמי אני מציל ואם היה שם השותף וטענו טענת ודאי ישבע ואם לאו מחרים סתם:

~ סימן קפא - שירא שעמד עליהם גיס והציל אחד מהם
<?>אסור להשתתף עם עובד כו"ם וכו' בפרק ארבע מיתות (ד' סג:) גמרא הנודר בשמו והמקיים בשמו אמר אבוה דשמואל אסור לאדם שיעשה שותפות עם העכו"ם עובד כו"ם שמא יתחייב לו שבועה ונשבע בכו"ם שלו והתורה אמרה לא ישמע על פיך וכתבו התוספות אסור לאדם שיעשה שותפות אומר רבינו שמואל כ"ש שבועה עצמה דאין לקבל הימנו ור"ת אומר מותר לקבל הימנו השבועה קודם שיפסיד כדאמר בפרק קמא דע"ז (ו:) דמלוה על פה נפרעין ממנו מפני שהוא כמציל מידם ולא חיישינן דילמא אזיל ומודה ואע"ג דהתם ספק והכא ודאי מכל מקום בזמן הזה כולם נשבעים בקדשים שלהן ואין תופסין בהם אלהות ואף על פי שמזכירין עמהם שם שמים וכוונתם לאלהיהם מ"מ אין זה שבועה וגם דעתם לעושה השמים ואף על פי שמשתתפין שם שמים ודבר אחר לא אשכחן דאסור לגרום לאחרים לשתף ולפני עור ליכא דבני נח לא הוזהרו על כך והרא"ש כתב בפסקיו בפרק הנזכר כדברי התוספות וכתב ועוד הביא ר"ת ראיה מפרק בני העיר [כח.] דאמר אבוה בר איהי תיתי לי דלא עבדי שותפות עם העכו"ם ומאי רבותיה אלא משמע דלא זהירי עלמא בההיא דאבוה דשמואל והוא היה נזהר כההיא דפרק כל כתבי [קיח.] תיתי לי דקיימית שלש סעודות ונראה לי דמותר מלישנא דאבוה דשמואל דאם איתא הל"ל ישראל שהיה לו שותפות עם העכו"ם ונתחייב לו שבועה שלא ישביעהו משום שנאמר לא ישמע אבל השתא משמע שאסור לאדם שיעשה שותפות עם העכו"ם שמא יתחייב לו שבועה ונשבע לו בעבודת כו"ם אבל אם נשתתף מותר שיקבל הימנו שבועה קודם שיפסיד ממונו כיון שכבר יש לו שותפות ומכל מקום צריך ליזהר תחילה שלא יעשה שותפות עם העכו"ם כדי שלא יגרום לו להזכיר שם דעכו"ם וכיון דליכא איסור דשבועה לא היו נזהרים העולם כ"כ בההיא דאבוה דשמואל ואבוה בר איהי היה נזהר ועוד יש היתר בזמן הזה כי נשבעים בקדשים שלהן ואין תופסין בהם אלהות וכו' ורבינו ירוחם בני"ז ח"ה הסכים לדברי הרא"ש: וכתב הרא"ש בתשובה כלל י"ח סימן י"ב אחר דברי ר"ת מיהו ירא שמים כשיראה שהעכו"ם גמר בדעתו לישבע מה תועלת להשביעו והרי"ף כתב האי מימרא דאבוה דשמואל בסוף פ"ק דע"ז וכתב הר"ן דעת הר"ש ודעת ר"ת ועל מה שהביא ר"ת ראיה מאבוה בר איהי כתב שיש לומר דה"ק לא עבדית שותפותא בהדי עכו"ם אפילו הייתי פוטרו משבועה כדי שלא יהא רגיל אצלו וילמוד ממעשיו ועוד כתב דה"ק דאפילו בזמן שאין רגילות העכו"ם להשביע באלהיהם לא עבדי שותפותא בהדיה ומן הטעם הזה נהגו היתר בדבר לפי שאין נשבעין בכו"ם והרמב"ן כתב דמאי דאמרינן אסור לישראל לעשות שותפות עם העכו"ם לאו איסורא ממש קאמר דהא לא מיתסר אפילו מדרבנן דמשום לפני עור ליכא אלא במה שאי אפשר לו לעשות אלא על ידי ישראל כמושיט כוס יין לנזיר כדקאי בתרי עברי נהרא ועוד דאיפשר שאין בני נח נזהרים שלא לידור ושלא לקיים בשם כו"ם וקרא דלא ישמע על פיך לא אתי להכי כלל אלא לישראל גופיה מזהיר רחמנא אבל כהאי גוונא אפילו מדרבנן לא מיתסר כיון שאין ישראל משביעו בכו"ם אלא שהעכו"ם הוא שנשבע מאליו על ידי שנתחייב לו שבועה לישראל ומשום דלא מיתסר אלא ממדת חסידות בעלמא אמרינן התם תיתי לי והמרדכי בספ"ק דע"ז כתב שאבי"ה פירש מפי הקבלה דוקא בימיהם ששם ע"ז משמע לשון שררות לאלהות אבל עתה שהקדשים שלהם כלשון בני אדם אין קפידא בהזכרתם וקרא מוכח כן ושם אלהים אחרים לא תזכירו ובהג"א בריש פ"ב דע"ז כתב דעת ר"ש ור"ת וכתב ומ"מ לכתחילה גם ר"ת מודה דאסור להשתתף עם העכו"ם מיהו רבא לית ליה האי דאבוה דשמואל ואפשר דהלכתא כוותיה ורי"ף הביא הכא בשמעתין ההיא דאבוה דשמואל וש"מ דסבר דהלכתא כאבוה דשמואל עכ"ל. ופירוש הדברים דבסוף פ"ק דע"ז מייתי עובדא דישראל ועכו"ם שהיו שותפין ואתא לקמיה דרבא ואם איתא דאסור למיעבד שותפות עם העכו"ם הול"ל אסור לך למיעבד שותפותא בהדיה כנ"ל פירוש דבריהם ואין משם ראיה דהתם כבר נשתתפו ומאי הו"ל לרבא למיעבד דאי הוה אמר לישראל לפלוגי שותפותא הוה מטי ליה פסידא וכל כה"ג שרי אפילו לקבולי מיניה שבועה לדעת ר"ת ואפילו לדעת ר"ש כיון שכבר נשתתף אינו מחוייב להפרד ממנו רק שלא יקבל ממנו שבועה: נמצא דלר"ת והרמב"ן והר"ן ואבי"ה והרא"ש והג"א מותר לקבל שבועה מן העכו"ם ולענין להשתתף עמו לכתחילה להגהות אשיר"י אסור להרמב"ן והרא"ש ואבי"ה נראה דשרי כיון דליכא למיחש בזמן הזה להזכרת שם אלהים אחרים ולהרמב"ן אפילו אי איכא למיחש ליכא איסורא אלא ממדת חסידות:כתב הרמב"ם בספ"ה מה' שותפין ודין איסור הסחורה בנבילות וטריפות וכו' נתבאר בעז"ה בטור י"ד סימן קי"ז: ומ"ש ואם עבר השותף ועשה בהם סחורה וכו' הוא ממה שנתבאר בסימן קע"ו ששותף ששינה מדעת חבירו הריוח לאמצע ואם יש בו הפסד המשנה חייב לפרעו והכא נמי אם יש הפסד הרי חבירו אומר לא היה רצוני שתעשה סחורה בדברים האסורים: שלוחו של אדם כמותו וכו' בריש האיש מקדש (מא.) ילפינן שליחות לכל התורה כולה מדתניא גבי גירושין ושלח מלמד שהוא עושה שליח ואמר רבי יהושע בן קרחה מנין ששלוחו של אדם כמותו שנאמר ושחטו אותו כל קהל עדת ישראל וכי כל הקהל שוחטין והלא אינו שוחט אלא אחד אלא מכאן ששלוחו של אדם כמותו ואמרינן תו התם לכתוב רחמנא בקדשים ולא בגירושין איכא למיפרך מה לקדשים שכן רוב מעשיהם על ידי שליח לכתוב בגירושין ולא בקדשים איכא למיפרך מה לגירושין שכן חול הילכך מגירושין וקדשים ילפינן לכל התורה כולה דשלוחו של אדם כמותו חוץ מלדבר עבירה הכי אמרינן בפרק הנזכר ובדוכתי טובא דתלמודא מהם פרק קמא דמציעא (י:) ושם נתבאר יפה היכא אמרינן אין שליח לדבר עבירה והיכא לא אמרינן: וכתב הרמב"ם בפ"ה מהל' שלוחין והוא נמשך אחר השורש הקודם ששלוחו של אדם כמותו: ואין העושה שליח צריך קנין הם דברי הרמב"ם בפ"א מהלכות שלוחין וכן כתב עוד רבינו בסימן ע"ג: (ב"ה) וכ"כ הרשב"א בתשובה שאכתוב בסימן אחר זה: ולא עדים אלא באמירה בעלמא וכו' בקידושין פרק האומר (דף כט:) גמרא האומר לאשה קדשתיך מר זוטרא ורב אדא סבא בני רב מרי בר איסור פלוג נכסייהו אתו לקמיה דרב אשי אמרו ליה על פי שנים עדים אמר רחמנא דאי בעו מהדר לא מצי הדרי בהו ואנן לא הדרי או דילמא לא מיקיימא מילתא אלא בסהדי אמר ליה לא איברו סהדי אלא לשקרי שמעינן מהכא דבכל מידי דממון היכא דשניהם מודים האמת לא בעינן עדים וכן כתב המרדכי דקידושין דאפילו לגיטין וקידושין אין צריך למנות שליח בעדים: עבר השליח על דעת משלחו וכו' מתבאר מתוך הדינים הכתובים לקמן בסימן זה: וחילק הרמב"ם בפ"ב מהלכות שלוחין וכתב רבינו לקמן שדברי הרא"ש נוטים לדברי הרמב"ם ושם אבאר טעם סברא זו בס"ד: טעה וקנה ביוקר וכו' בפרק אלמנה ניזונת (צט:) גמרא היתה כתובתה מאתים ומכרה שוה מנה במאתים כו' איקלע רב נחמן לסורא עול לגביה רב חסדא ורבה בר רב הונא א"ל כה"ג מאי וכו' א"ל אף ע"ג דטעה שליח א"ל בטעה שליח לא קאמינא אמרו ליה והאמר מר אין אונאה לקרקעות ה"מ היכא דטעה בע"ה אבל היכא דטעה שליח א"ל לתקוני שדרתיך ולא לעוותי ובריש האיש מקדש (מב:) גבי הא דא"ר נחמן האחין שחלקו הרי הן כלקוחות פחות משתות נקנה מקח יתר על שתות בטל מקח שתות קנה ומחזיר אונאה אמר רבא הא דאמרת פחות משתות נקנה מקח לא אמרן אלא דלא שוי שליח אבל שוי שליח א"ל לתקוני שדרתיך ולא לעוותי. ובפ' אלמנה ניזונת (שם) איבעיא להו שליח כמאן רבא אמר רב נחמן שליח כדיינים רב שמואל בר ביסנא אמר רב נחמן שליח כאלמנה והלכתא שליח כאלמנה וכתב הרא"ש והרי"ף והלכתא שליח כאלמנה שאם טעה כל שהוא מכרו בטל וכן פי' רש"י וכתב הרא"ש משמע הא דקתני במתניתין מכרה שוה מנה ודינר במנה מכרה בטל לאו דוקא דינר דה"ה בפחות וי"מ דינר דוקא ולא נהירא כיון דאפילו פחות מכדי אונאה בטל אין חילוק בין דינר לפחות ואף על גב דלדברי ר"י שכתבו התוספות שם לרב נחמן ורבא שליח שטעה בפחות משתות המקח קיים אלא שצריך להחזיר אונאה כתב רבינו שהמקח בטל מפני שהרא"ש הסכים לפר"ת דאפילו בכל דהו בטל מקח גם לרב נחמן ורבא ועוד דאפילו לפר"י היינו למ"ד שליח כדיינים אבל אנן כמסקנא נקטינן והא אסיקנא והלכתא כאלמנה הילכך לכ"ע שליח שטעה אפילו בפחות משתות בטל מקח וכן דעת הרמב"ם בפרק י"ג מהלכות מכירה ובפ"ה מהלכות שלוחין. ולענין אם טעה השליח וקנה ביוקר והמשלח רוצה המקח ורוצה שיתקן לו השלית הטעות והעיוות כתב רבינו משפטו בסימן זה בשם הראב"ד ז"ל: ומה שכתב לפיכך אם התנה עמו שעושהו שליח כו' הוא לשון הרמב"ם בפ"א מהלכות שלוחין ופשוט הוא דהא קיי"ל דכל תנאי שבממון קיים: כתב המרדכי פ"ב דקידושין לתקוני שדרתיך ולא לעוותי י"מ שהיה גלוי ללוקח ולמוכר בעת המכירה שהיה שליח אבל אינו יודע ששלוחו הוא וטעה בפחות משתות המקח קיים והשליח שעיוות יפרע ויפסיד וריב"ק פי' אפילו לא ידע שהיה שלוחו ואח"כ נודע בעדים שהיה שלוחו המקח בטל אבל אם לא נתברר המקח קיים והשליח ישלם כדאמרינן בגט פשוט (קסט:) ההיא איתתא דאמרה לגברא זיל זבון לי ארעא אזל זבן לה שלא באחריות ומסקינן א"ל רב נחמן זיל זבנה וכו' ויש דוחין מפני שיש בני אדם שאין מניחין קנייתן מפני דאגת שלא באחריות הילכך לא הדרינן זביניה משא"כ בטעות המקח עכ"ל: וכתב הרמ"ה: וכתב רב האי דה"ה נמי אם הטעה השליח וכו' בפרק אלמנה ניזונת (שם) תנן שום הדיינים שפיחתו שתות או הותירו שתות מכרן בטל וכתב הרא"ש מתוך פרש"י משמע כיון דלגבי אונאת יתומים אמרינן מכרן בטל ה"ה לגבי אונאת לוקח ולסברא זו גם בשליח הדין כן כי היכי דאם טעה השליח ונתאנה המקח בטל דא"ל לתקוני שדרתיך וכו' ה"נ אם נתאנה לוקח וכ"כ רב האי דבשליח אם הותירו שתות מכרן בטל ותמיהני למה הזכיר שתות אם רוצה לדמות הותיר לפיחת אפילו בדינר נמי דהא קיי"ל שליח כאלמנה וה"ר יונה כתב דאם הותיר השליח דינו כאינש דעלמא שמוכר את שלו וזכה המשלח ביתרון ואם פיחת א"ל לתקוני שדרתיך ולא לעוותי אבל שומת ב"ד כמו שהיתומים סומכים עליהם כך הלוקח סומך עליהם שלא יעשו עול והוי בית דין שלוחים של אלו ושל אלו וכן מסתבר עכ"ל ובסימן רכ"ז כתב לשון זה רבינו כמו כאן ותמיהני שכתב רבינו האי מכרו בטל ולא חילק בין שתות לפחות משתות: (ב"ה) והרא"ש כ' דלסברת רב האי אם הותיר שתות מכרו בטל ולענין הלכה נקטינן כה"ר יונה והרא"ש דמסתבר טעמייהו: עשאו שליח לקנות לו קרקע כו' בפ' גט פשוט (קסט:) גמ' מי שנמחק שטר חובו ההיא איתתא דיהבה ליה זוזי לההוא גברא למיזבן לה ארעא אזל זבן לה שלא באחריות אתיא לקמיה דרב נחמן א"ל מצי א"ל לתקוני שדרתיך ולא לעוותי זיל זבנה מיניה שלא באחריות והדר זבנה ניהלה באחריות וכתב הרא"ש לכאורה משמע שאמר למוכר שהיה קונה השדה לאשה פלונית דקאמר אזל זבן לה ועוד מדקאמר זיל זבנה מיניה שלא באחריות ואם איתא שלא פירש שקנאו לאשה מה היה צריך לקנות שנית מן המוכר כיון שקנאו בסתם לעצמו קנאו אלא ודאי מיירי שפירש שקנאו לאשה כיון ששינה בשליחותו שסתם שדה אין קונה אלא באחריות דלא שדי אינש זוזי בכדי בטלה שליחות ואין כאן מקח לכך הוצרך לקנותו שנית מן המוכר ומיהו אם ירצה השליח יחזיר לה המעות אלא אם אין בידו להחזיר לה קאמר שצריך לקבל עליו אחריות אבל הר"ן כתב בריש האיש מקדש גבי הא דאמר רב נחמן אבל בשוי שליח מצי א"ל לתקוני שדרתיך ולא לעוותי דאיכא למידק מעובדא דגט פשוט דא"ל זיל זבנה מיניה שלא באחריות ואמאי מחייבינן התם לשליח בהאי נימא דליהוי ביטול מקח כי הכא י"ל דהתם השליח לקח סתם ואין למוכר לדין ודברים אלא עמו ואף ע"פ שהוא אומר עכשיו שלצורך האשה לקחו אין למוכר בכך כלום ולפיכך צריך לפרוע דמים למוכר והאשה ג"כ יכולה לומר תן לי מעותי דלתקוני שדרתיך ולא לעוותי ורב נחמן ה"ק לה אם חפצה היא בקרקע קבל עליך אחריות אבל לא שיוכל לכפותה בכך שהרי היא יכולה לומר שהיא רוצה יותר באחריות המוכר משלו ובר מן דין כיון שלא עשה שליחותו הרי מקחו אצל האשה בטל עכ"ל. ורבינו ירוחם כתב כשיטת הרא"ש אף ע"פ שלשונו מבולבל קצת. וכתב כי כשאין לשליח מעות שנותן הקרקע למשלח ואחריותו עליו צריך שיכתוב המוכר שטר מכירה שלא באחריות למשלח עכ"ל והרשב"א כתב בתשובה דהאי עובדא בשם האשה שעשאתו שליח קנה והשליח והמוכר בדברים מפורשים התנו ביניהם ולפיכך המקח קיים אצלה שאין כאן אונאה של כלום אלא שהשליח שעיוות פשע והילכך או ימכור למשלח באחריות או ישלם לו מעות שמסר בידו עכ"ל וזה כדברי הרא"ש ודחה באותה תשובה דברי האומרים דהאי עובדא כשאין המוכר יודע שזה קונה לאחרים הוא. ומה שרוצה הרא"ש להכריח פירושו מדאמר אזל זבן לה אין זה הכרע דתלמודא נקט ע"פ כוונת הקונה שהיה לו לקנות לה ולא יתחייב שאמר כן למוכר ומה שהכריח מדאמר זיל זבנה מיניה י"ל שקנאה ממנו בחזקה או בשאר קניינים ועדיין לא נתן הכסף או לא כתב שטר ומש"ה א"ל זיל זבנה שלא באחריות כלומר תגמור קנייתך שלא באחריות כמו שהתנית והראב"ד בהשגות בפרק א' מהלכות שלוחין הקשה ההיא דהאיש מקדש לההיא דגט פשוט ותירץ דבכל מאי דעיוות השליח מבטל המעשה ה"מ בזמן שהמשלח רוצה לבטל המעשה אבל המשלח ההוא רוצה המקח ורוצה שיתקן לו השליח העיוות וחייבו רב נחמן וכן הדין לכל שליחות והרמב"ם כתב בפ"א נתן מעות לשלוחו לקנות לו קרקע וקנה שלא באחריות הרי זה עיוות והשליח לוקח אותה לעצמו שלא באחריות כמו שעשה וחוזר ומוכרה למשלח באחריות הואיל וקנה אותה במעותיו והאחריות על השליח וכן כל כיוצא בזה. ובפ"ב כתב השליח שקנה או שמכר והודיע שהוא שליח בדבר זה לפלוני אע"פ שמשך או שהמשיך ונמצא שעבר על דעת המשלח בטל המקח ומחזיר ואם לא הודיע שהוא שליח נקנה המקח ויהיה הדין בינו ובין זה ששלחו עכ"ל נראה לכאורה שדעתו כדעת הר"ן דבלקח סתם המקח קיים והיינו עובדא דגט פשוט שאמר זיל זבנה מיניה וזהו מ"ש רבינו לעיל וחילק הרמב"ם דוקא שהודיע שהוא שליח וכו' והיינו מאי דאיתמר באלמנה ניזונת ובהאיש מקדש דשליח שטעה בכל דהו בטל מקח וב' חילוקים אלו כתב בפ"ב וענין השליח עם המשלח כשהמקח קיים כתב בפרק ראשון שהשליח מקיים המקח ביד משלחו ומתקן לו המעוות והיינו עובדא דגט פשוט דא"ל זיל זבנה ניהלה באחריות וכתב הואיל וקנה במעותיו כלומר שאם קנה לעצמו במעות עצמו הרי הוא שלו כדאיתא בריש האומר וכתבו הרמב"ם בפרק שביעי מהלכות מכירה ומיהו לענין אם אינו רוצה המשלח ליקח המקח אפילו יתקן לו העיוות בטענה דכיון שמעיקרא עיוות בטל שליחותיה משמע מדברי הר"ן דכל היכא דאינו יכול לטעון דעדיין מגיע לו הפסד כופין אותו לקבל המקח אך כשיש לו קצת טענה כגון בעובדא דגט פשוט הרי כתב הר"ן שאין יכול לכפותו שיכול לומר לו שרוצה יותר באחריות המוכר משלו וכן נראה לומר לדעת הרמב"ם שכתב וחוזר ומוכרה למשלח באחריות הואיל וקנה אותה במעותיו משמע שהכפייה היא לשליח שאילו היתה הכפייה למשלח הוה ליה למימר והמשלח לוקח אותה כשיקבל עליו השליח אחריות כנ"ל: (ב"ה) (יא) אבל א"א כתב בההוא כו' לשון רבינו אינו מכוון כהוגן ומתוך לשון הרא"ש שכתבתי לעיל יתבאר: ומ"ש רבינו וזה נוטה לדברי הרמב"ם כו' איני יודע למה כ' רבינו שנוטה לדברי הרמב"ם דממש דברי הרא"ש כדברי הרמב"ם הם לענין דינא דבשלא הודיע השליח שהוא שליח דינו כשאר כל אדם ופחות משתות הוי מחילה: הפוסק על השער וכו' בפרק איזהו נשך (עב:) תנן ופוסק עמו כשער הגבוה ופי' רש"י אם יפחות השער ממה שהוא עכשיו תתן לי כשער הזול ובגמרא (עד:) ההוא גברא דיהב זוזי לנדוניא דבי חמוה לסוף זל נדוניא אתו לקמיה דרב פפא אמר ליה אי פסקת עמו בשער הגבוה שקול כדהשתא ואי לא שקול כמעיקרא ואסיקנא דלענין קבולי מי שפרע קאמר אי פסק בשער הגבוה מוכר קא הדר ביה מקבל עליה מוכר מי שפרע אי לא פסק לוקח קא הדר ביה מקבל עליה לוקח מי שפרע א"ל רב אחא בריה דרבא לרב אשי ותיפוק ליה דשליח שווייה מעיקרא אמר ליה בתגרא דזבין ומזבין ופירש"י ההוא גברא דיהב זוזי לנדוניא דבי חמוה. פסק עם מוכרי נדוניא תכשיטי הבנות ונתן להם מעות להיות מוכנים ליום פלוני ועשאו חמיו שליח לפסוק: זל נדוניא. ורצה לחזור שאין חמיו רוצה לקבלם בדמים הללו: ותיפוק ליה. דאין כאן מי שפרע אצל לוקח נדוניא זו דהא שליח שווייה של בית חמיו שעשאוהו שליח לפסוק וחמיו חוזר בו ומה בידו של זה לעשות שבית דין מקללין אותו וחמוה נמי לאו בר קבולי מי שפרע הוא דמצי אמר היה לך לפסוק בשער הגבוה ולתקוני שדרתיך ולא לעוותי: בתגרא דזבין ומזבין. לא שליח נעשה אלא הוא פסק עם חתנו וחתנו פסק עם אחרים ומשתכר אי נמי לא פסק חמיו עמו וזה פסק כדי למכרם ולהשתכר. וכן פי' הרא"ש. והר"ן כתב פרש"י וכתב וא"ת ומה בכך והרי הוא בסתם קנה ואין למוכר דין ודברים אלא עמו וכיון שהמוכר לא מכר אלא לו למה לא יקבל מי שפרע וכי תימא הכא בשהודיעו שהוא שליח עסקינן לוקמה בדלא אודעיה ולא הוה מיצטרך לאוקמא בתגרא דזבין ומזבין לאו קושיא היא שכיון שהמשלח חוזר בו והוא אין בידו למחות אפילו לא הודיעו למוכר שהוא שליח אין לו לקבל עליו מי שפרע דמה בידו לעשות וכ"ת יקנה משלו הא לא אמרינן דמעיקרא לאו אדעתא דהכי נחית עכ"ל ולי נראה דאי משום הא לא איריא דהא בעובדא דגט פשוט שכתבתי לעיל בסימן זה לאו אדעתא לקבולי עליה אחריות נחית ואפ"ה מחייבין ליה לקבולי אלא הכא היינו טעמא דאפילו עשה סחורה עמו והיה נגמר המקח ולא רצה ליתן לו ליכא עליה אלא מי שפרע וא"כ השתא דאנוס ליכא למימר יקנה משלו דכל היכא דהדר ביה משום אונסא ליכא מי שפרע כדאיתא באיזהו נשך וקרוב לזה מצאתי בשיטת תלמידי הרשב"א שכתבו תירוץ הר"ן וכתבו עליו ולפי תירוץ זה כך נמי נאמר בההיא דבתרא דההוא דא"ל לחבריה זיל זבון לי ארעא וכו' שאם נודע בעדים שהוא שליח דאף לגבי שליח לא הוי זבינא ולא נהירא אלא הנכון דשאני לענין מי שפרע דכיון שאין המקח נגמר וחמיו חוזר בו אינו כראוי שיקללו אותו ולכוף אותו לקנות ביותר להעמיד המקח ביד המשלח אין כופין דלאו על דעת כן ירד אבל מי שקנה ונגמר המקח כל שלא הודיעו קיים המקח דאין לו למוכר כלום עם המשלח אלא עם השליח הזה והוא לא הודיעו הילכך קיים המקח עד כאן לשונו. וכתב בעל נימוקי יוסף ומיהו היכא דלא שני בשליחותיה דליכא למימר לתקוני שדרתיך וכו' אינו יכול לחזור בו דשלוחו של אדם כמותו ומה שעשה השליח כאילו עשאו המשלח ממש ומקבל המשלח מי שפרע כשיחזור בו אבל לא השליח כדאמרן מפני שאין בידו למחות והא שלא התנה השליח כשער הגבוה לאו שינוי גמור הוא ולפיכך מעשיו בטלים אבל היכא ששינה ממש בשליחותו שליח משלם והמעשה קיים ואפילו הוא קרוב לשינוי כגון מעשה דאבימי (כתובות דף פה.) דאמרי ליה שקול מינייהו שטרי ופשע ולא שקל מקמי דליתיב ליה זוזי דאמרינן פושע הוה ומשלם ולענין אחים שחלקו וכו' פחות משתות נקנה מקח בקידושין דאי שוי שליח לא דאמר ליה לתקוני שדרתיך וכו' ומעשיו בטלים שאינו נקנה מקח דדמיא להא דהכא שאינו קרוב לשינוי וכן דעת הרשב"א והראב"ד ז"ל עכ"ל ובשיטת תלמידי הרשב"א כתוב כשיטת הגאונים שאזכור בסמוך ולא משמע להו שיהא יכול לומר לתקוני שדרתיך וכו' דלא דמי ללוקח שלא באחריות דהתם לא היה צריך לומר דכ"ע באחריות זבני אבל לפסוק כשער הגבוה איהו דאפסיד אנפשיה דלא א"ל עכ"ל. וכתב הרא"ש הרי"ף כתב על דרך אחרת ואינו מחוור. וכתב עוד הר"ן אבל הגאונים פירשו דהך עובדא הכי הוה דההוא גברא דהיינו החתן יהיב זוזי לחמיו שיתן לו בהם תכשיטי נדוניא בשעת נשואין ולא היה לו לחמיו נדוניא אלא שפסק עמו בשער שבשוק והלך חמיו וקנה נדוניא מן השוק. וכשהגיע זמן הנשואין זל נדוניא ולא רצה החתן לקבל ממנו אלא בשער של עכשיו ואמר רב פפא דמקבל עליה מי שפרע ושקלינן וטרינן בה ובמסקנא מקשינן וס"ל דשליחא שווייה כלומר היכי שייך הכא מי שפרע דהא חמיו שליח דידיה הוא דכיון שלא היה לחמיו נדוניא לא היה זה לוקח ממנו אלא שליח הוא שעשאו ואם כן היאך יכול לחזור בו והלא משעה שלקחם חמיו קנאם דשלוחו של אדם כמותו אוקימנא בתגרא דזבין ומזבין כלומר דלאו שליחא שווייה אלא מיניה דידיה קא זבין לפי שהוא תגרא שרגיל לקנות ולמכור וכיון שכן כל שלא באו לרשותו לא קנאם אבל כיון שנתן דמים איכא מי שפרע עכ"ל. וכתבו תלמידי הרשב"א שזהו דרכו של הרי"ף ז"ל ולא נתחוור בעיני הרא"ש ז"ל: אמר לשליח מכור לי משדי וכו' בפרק אלמנה ניזונית [ד' צח:] גמר' היתה כתובתה מאתים ומכרה שוה מנה במאתים וכו'. איבעיא להו א"ל זבין לי ליתכא וזבין ליה כורא מאי מוסיף על דבריו הוי וליתכא מיהא קני או דילמא מעביר על דבריו הוי וליתכא נמי לא קני ואיכא דאמרי הא לא תיבעי לך היכא דאמר ליה זבין לי ליתכא וזבין ליה כורא דודאי מוסיף על דבריו הוי כי תיבעי לך דא"ל זבין לי כורא ואזיל וזבין ליה ליתכא מאי מי אמרינן אמר ליה דטבא לך עבדי לך דאי לא מצטרכי לך זוזי לא מצית הדרת או דילמא א"ל לא ניחא לי דליפשו שטרי עלואי. ופרש"י א"ל זבין לי ליתכא. א"ל לשלוחו מכור לי משדותי בית חצי כור. וכתב הרא"ש איכא דאמרי הא לא תיבעי לך דודאי ליתכא מיהא קני אם ירצה הלוקח אבל הלוקח אי בעי מצי אמר אין אני רוצה לקנות אלא כור ביחד ולזה כיון רש"י שכתב וליתכא מיהא קני לוקח ואם בא בע"ה לחזור אינו חוזר ומהדר תלמודא למיפשט האי בעיא ולא איפשיטא ופרש"י מי אמרינן דטבא לך עבדי לך שאם יזדמנו לך מעות טוב לך כשלא מכרתיה כולה ואם תצטרך למכרה תמכרנה וכתב הר"ן ומיירי כגון דמשכח מאן דזבין האי ליתכא בתרא בדמי ליתכא קמא וכתב הרא"ש או דילמא מצי א"ל לא ניחא לי דליפשו שטרי עלואי דאית ליה ריעותא למשלח אבל לא בעינן דליהוי טיבותא למשלח תדע דבעי תלמודא למפשט מהביא לו חלוק בג' וטלית בג' והתם לא שייך למימר דטבא לך עבדי לך שהרי הוציא כל הדינר וגם מדקרי ליה מוסיף על דבריו מכלל דהוסיף על דבריו ומכרו לשני בני אדם דאם לא מכר אלא לתך מה שייך למימר מוסיף על דבריו וכתבו הרי"ף והרא"ש ולא איפשיטא בעיין וסוגיין דמעביר על דבריו הוי וכ"כ העיטור בשם רבינו אפרים וכתב הר"ן הרי"ף כתב כן משום דבגמרא בעי למיפשט דמוסיף על דבריו הוי מדתניא נתן לו דינר זהב וכו' ודחינן לה ואמרינן הב"ע דאייתי ליה שוה שש בשלש ועלה אמרינן דיקא נמי דקתני כו' אלמא מכר על יד מעביר על דבריו הוי ואין זה הכרע גמור דוק ותשכח ומיהו כיון דבעיין לא אפשיטא אית לן לאוקמי קרקע בחזקת בעליה ולא יוציאנה מספק דדילמא מעביר על דבריו הוי וגם הרא"ש כתב דכיון דלא איפשיטא בעיין לא קנה לוקח דאוקי ארעא בחזקת מריה קמא ועוד דטענה מעלייתא היא בכוליה תלמודא לא ניחא ליה דליפשו שטרי עלויה. ונראה מדברי הפוסקים דבבעיא קמייתא נקטינן כלישנא בתרא דפשיטא ליה דמוסיף על דבריו הוי וכן דעת הרמב"ם בפרק א' מהלכות שלוחין ובבעיא בתרייתא דעת הרי"ף והעיטור והרמב"ם דמעביר על דבריו הוי וכמ"ש ורבינו האי סובר דמוסיף על דבריו הוי ויתבאר בסמוך בס"ד. וגרסינן תו בגמרא (צט.) אמר לאחד ולא לשנים הא אמר לאחד ולא לשנים אמר לאחד סתמא מאי רב הונא אמר לאחד ולא לשנים רב חסדא ורבה בר רב הונא דאמרי תרווייהו לאחד ואפילו לשנים לאחד ואפילו לק' וכן אמר רב נחמן זו היא גירסת רש"י ופירש"י אמר לשלוחו מכור לי בית כור משדותי לאחד ולא לשנים הא א"ל ולא לשנים ומכרו בטל דגלי דעתיה דקפיד באפושי שטרי: אמר לאחד. סתמא ולא פירש ולא לשנים מי הוי גילוי דעתא או לא: לא' ואפילו לשנים. דלאו אורחייהו דאינשי דקפדי והאי נמי לא קפיד אלא אורחא לאשתעויי הכי ואי הוה קפיד הוה מפרש ליה ולא לשנים. אבל הרי"ף גורס פשיטא אמר לאחד קפידא סתמא מאי וכתב הרא"ש שהיא גירסת רבינו חננאל וכתב הרי"ף אמר לחד קפידא ואי זבין לתרי לא הוי זביניה זבינא אמר סתמא מאי רב הונא אמר לאחד ולא לשנים רב חסדא ורבה בר רב הונא אמרי לאחד ואפילו לשנים וכו' וכתב הרא"ש לפי גי' רי"ף הא דקאמרי רב חסדא ורבה בר רב הונא לאחד ואפילו לב' לאו משום דהמשלח הזכיר בדבריו לאחד אלא אגב דאמר רב הונא לאחד ולא לשנים קאמרי אינהו לאחד ואפילו לשנים וכתבו התוספות תימה הא לעיל לא איפשיטא בעיין אי חיישינן לאפושי שטרי והיכי פשיט ליה רב הונא ורב חסדא ומפר"ת דהאי קפידא דאפושי שטרי דלעיל לאו משום זילת נכסים אלא משום שיצטרך לחזר בכל שטר אחר חתימת עדים וקנין והכא איירי בשהחתים השליח השטרות דליכא תו קפידא אלא באפושי בעלי דינין שטורח לו אם יצטרך היום או למחר לבוא עם שניהם לדין ובטירחא כי האי פליגי הני אמוראי ורבינו מוקים לה כשמכר בשטר אחד וליכא אפושי שטרי אלא קפידת בעלי דינין כדפרישית. וכתב הרא"ש והרי"ף שפסק בבעיא דלעיל דמעביר על דבריו הוי והכא פסק לאחד ואפילו לב' צריך לחלק כמו שמפרש ר"ת ור"י וכתב הר"ן שהרז"ה השיג על הרי"ף קושיא זו ויישב הרמב"ן דעת רי"ף כמו שכתב ר"י. וכתבו התוספות והרא"ש ורב האי כתב דמוסיף על דבריו הוי מדאמרינן פשיטא אמר לאחד קפידא סתמא מאי ואסיקנא לאחד ואפילו לשנים אלמא קיי"ל מוסיף על דבריו והוא מפרש האי פשיטא ע"ד מאי הוי עלה עכ"ל. ואפשר ג"כ שרב האי מפרש כמו שכתב הר"ן בשם הרז"ה דה"ק פשיטא אמר לחד קפידא אמר סתמא מאי את"ל כעין דלעיל לאו מעביר על דבריו הוי ולא מצי אמר לא ניחא לי דליפשו שטרי עלואי היכא דמצי מזבין לההוא גברא גופיה אבל לשנים דילמא מצי אמר לא ניחא לי דליפשו בעלי דינים עלואי דהיינו ב' לקוחות או לא: נמצא דהיכא דאמר לשלוחו מכור משדותי בית סאה ומכר בית סאתים לכ"ע הסאה ממנו מכור ואין המוכר יכול לחזור בו אבל הלוקח יכול לומר או אקח בית סאתים כמו שקניתי מתחלה או יתבטל המקח. ואם א"ל מכור בית סאתים ומכר בית סאה ואין מוצא מי שיקנה בית סאה זו בדמים שמכר סאה ראשונה לכולי עלמא מכרו בטל ואם מוצא מי שיקנה בית סאה זו בדמים שמכר סאה ראשונה לרבינו האי ורז"ה מכרו קיים ולרב אלפס ורמב"ם ור"ן והרמב"ן מכרו בטל ולהרא"ש אין הכרע. ואם א"ל מכור בית סאתים ומכרה לשני בני אדם אם א"ל מכור לאחד ולא לב' לכ"ע מכרו בטל בכל גווני. ואם א"ל מכור ולא פירש אם לא' אם לב' אם מכר לב' בשטר אחד או בב' והחתים השליח השטרות מכרו קיים לכ"ע. ואם מכרה בשני שטרות ולא החתימם השליח להרי"ף ור"ח והרמב"ם מכרו בטל ולרש"י מכרו קיים אפילו א"ל מכור לאחד כיון שלא אמר ולא לב': ודברי רבינו תמוהים בעיני שכתב א"ל מכור לאחד וכו' והמכר בטל בד"א שמכרו בשתי פעמים ועשה ב' שטרות ולא חילק בין החתימם השליח ללא החתימם . ועוד שכתב אבל אם מכר לב' בשטר אחד אפילו א"ל מכור לאחד לא הוי עובר על דבריו והוי ליה לפרש דהיינו לגירסת רש"י דאילו לגירסת הרי"ף כשא"ל מכור לאחד הו"ל כאילו א"ל ולא לב'. ועוד שכתב והרמב"ם כתב אמר מכור לי וכו' ולא חילק והלא גם הרי"ף לא חילק ואם מפני שהרא"ש כתב שהוא צריך לומר כדברי ר"ת ור"י אף אנו נאמר דלהרמב"ם צ"ל כן וא"כ למה הרגיש שהרמב"ם לא חילק ולא הרגיש כן להרי"ף ומיהו זה אפשר ליישב דהרי"ף כיון שהרא"ש כתב כן עליו הו"ל כאילו הוא עצמו אמרו מה שאינו כן להרמב"ם. ועוד ק"ל שכתב רבינו וכתב עוד א"ל מכור לי שדה וכו' והלא גמרא ערוכה היא לאחד אפילו לשנים לאחד ואפילו לק' ומה צורך לו לכתוב כן בשם הרמב"ם וצ"ע. ומ"מ מה שהעליתי לענין הדין נכון וקיים ועיין בהריב"ש סימן רי"ד: [%א] כתב מהרי"ק בשורש כ"ז והיכא שהשליח משנה כל דהו מדברי המשלח השליחות בטל אפילו בדברים שאם היה המשלח עצמו עושה לא יכול לטעון עליו כשנעשה ע"י שליח טוען כגון אונאה בפחות משתות: ובשורש ו' כתב כל היכא שהשליח משנה מדעת המשלח בטל השליחות מכל וכל: דבר שאינו יכול ליעשות עתה אם יכול למנות שליח לכשיהיה ראוי ליעשות עיין במסכת נזיר עלה י"ב: [%ב] השולח חובו על ידי שליח ונתן המעות למלוה ולא לקח ממנו שטר וטען המלוה סיטראי נינהו אם חייב השליח לשלם עיין בסימן נ"ח: עשה שליח לקנות לו שדה וכו' פרק איזהו נשך [סז.] גמ' מכר לו שדה ונתן לו מקצת דמים ההיא איתתא דאמרה לההוא גברא זיל זבין לי ארעא מקריבאי אזל זבן לה א"ל אי הוי לי זוזי מהדרת לה ניהלי אמר ליה את ונוולא אחי אמר רבה בר רב הונא כל את ונוולא אחי אמר סמכה דעתיה ולא גמר ומקני ארעא הדרא פירי מאי רבית קצוצה הוי ויוצאין בדיינים או דילמא כי אבק רבית הוי ואין יוצאין אמר רבה בר רב הונא כי אבק רבית הוי ואין יוצאין וכן אמר רבה כי אבק רבית הוי ואין יוצאין וכו' וביארתי זה בסימן ר"ז בבבת וכל היכא שלא קנה השדה משום דהוה אסמכתא וכו' וביארתי שם שזה דעת הר"ש אבל להרי"ף והרמב"ם רבית קצוצה הוי: כתב ר"י בנכ"ח ח"א שליח נשבע על טענת ספק כמו אפוטרופוס ובן הבית בפ"ז דשבועות (דף מה.) ועיין במ"ש בסימן צ"ג: [%ג] שליח שהגיעו היזק בממונו מחמת שליחות שולחו או שהעלילו עליו מחמת שליחותו והפסידוהו או שנשבה בדרך אין המשלח חייב וכתבתיו בסימן קע"ו ועיין במהרי"ק שורש כ"ד וקל"א וקנ"ה ועיין במה שכתבתי בתחלת סימן ר"ז בשם ספר אגודה:

# הלכות שלוחין


~ סימן קפב - כיצד נעשה שליח, או טעה וקנה ביקר, ואם עבר על דעת משלחו
<?>הנותן מעות לשלוחו וכו' תוספתא וירושלמי כתבו הרי"ף והרא"ש בפ' איזהו נשך גמרא אין מושיבין חנוני למחצית שכר וכו' והמרדכי פרק הגוזל קמא הנותן מעות לחבירו ליקח לו פירות ולא לקח אין לו עליו אלא תרעומת וכתבו הרמב"ם בפ"ה מהלכות שלוחין והירושלמי מסיים בה ואם ידוע שלקח מוציא ממנו בעל כרחו וכתבו הרמב"ם בפ"ז מהלכות מכירה. ויתבאר בדברי רבינו בסמוך בס"ד. כתב הר"ן בפרק שני דקידושין דמי שעשה שליח ליקח קרקע והלך ולקחו סתם יכול לומר לעצמי לקחתי ומיהו נ"ל דדוקא בקרקע סתם אבל בקרקע מיוחד כיון שהוא מנהג רמאים לא מצי אמר דשארית ישראל לא יעשו עולה וכו': כתב המרדכי בפ' הנזכר אם קנה השליח במעותיו בסתם זכה בהם המשלח כדמוכח בפרק איזהו נשך עכ"ל ומצאתי בספר כתיבת יד שהגיהו שליח במקום משלח: [%א] כתב הרשב"א בתשובה על ראובן שהיו לו מעות ביד שמעון ואמר שיקנה לו קרקע פלוני וקנאו לו ונתן לו דינר זהב ואח"כ מכרו שמעון ללוי שלא מדעת ראובן ועכשיו אומר ראובן אני רוצה לזכות באותו מקח שקנה שמעון בעבורי אם המקום שקונים קנין גמור בנתינת אותו דינר פשוט הדין עם ראובן דראובן עשה שליח לשמעון לקנות ולא למכור וכאותה שאמרו בסיטומתא באתרא דנהיגי (ממש) [למיקני] קני: [%ב] וכתב עוד שם שהשליח קונה למשלח אע"פ שלא עשאו שליח בקנין והתלמוד מלא מזה שמעתא כולה דפרק הגוזל עצים (קב:) דנותן מעות לשלוחו ליקח בהם חטים שקנה חטים לבעל המעות ובפ' איזהו נשך (עד.) בי תרי דיהבי זוזי לחד למזבן להו מידי זבן לחד זבן לכולהו ולא אמרן אלא דציירי וחתימי וכו': (ב"ה) וכבר נתבאר בסימן שקודם זה שכ"כ הרמב"ם ז"ל:לקחה השליח לעצמו וכו' ברפ"ג דקידושין (ד' נט.) רבה בר בר חנה יהב ליה זוזי לרב אמר זבנה ניהלי להאי ארעא אזל זבנה לנפשיה והתניא מה שעשה עשוי אלא שנהג ביה מנהג רמאות באגא דאלמי היה לרב נהיגי ביה כבוד לרבה בר בר חנה לא נהיגי ביה כבוד איבעי ליה לאודועי סבר אדהכי והכי אתי אינש אחרינא אזבין לה ופירש רבינו שלמה באגא דאלמי בקעה של בעלי זרוע היתה ולא יניחו לכל אדם לקנות קרקע אצלם. ונראה מדברי רש"י דדוקא היכא שלא יוכל לקנות למשלח הוא דלא הוי רמאי אבל אם היה יכול לקנות למשלח אף על פי שהשכנים לא היו נוהגים בו כבוד אח"כ והיה מצטער מ"מ רמאי הוי וכן נראה מדברי רבינו ומדברי הרמב"ם בפ"ז מהלכות מכירה כי הם מפרשים באגא דאלמי הוה ולא שבקי למזבן לרבה בר בר חנה אצלם אבל רבינו ירוחם כתב בנתיב נ"ז ודוקא שראוי לשליח יותר מלמשלח כגון שהיתה בקעת אלמים ומתייראים משליח ולא ממשלח. ומשמע מדבריו שמפרש באגא דאלמי ואם יקנה אותה רבה בר בר חנה לא נהיגי ביה כבוד ויצערוהו. וכתב הר"ן וא"ת והתניא בתוספתא ואיתא נמי בירושלמי פרק איוהו נשך הנותן מעות לחבירו ליקח בהם פירות למחצית שכר ולא לקח אין לו עליו אלא תרעומת ואם ידוע שלקח מוציא ממנו בעל כרחו והכא נמי ליפקא לההיא ארעא רבה בר בר חנה מרב תירצו בשם בעל מתיבות דהתם כשלקח בזוזי משלח אבל הכא רב בזוזי דנפשיה זבן. וכ"כ בעל העיטור בשלישות ממון וכ"כ ה"ה בפ"ז מהלכות מכירה בשם הרמב"ן והרשב"א ז"ל. וכן נראה מדברי רמב"ם בפרק הנזכר שכתב הנותן מעות לחבירו לקנות לו קרקע או מטלטלין והניח מעות חבירו אצלו והלך וקנה במעותיו מה שעשה עשה וכו' היה יודע שזה המוכר אוהב אותו ומכבדו ומוכר לו ואינו מוכר למשלחו וכו' משמע דאקנה במעותיו דוקא קאי וכן כתב רבינו ירוחם ז"ל:וכתב הרמב"ם בפ"ז מהלכות מכירה וכתב ה"ה דעת אלו בעלי ההוראה מכח שמועה דהגוזל עצים גבי הנותן מעות לשלוחו ליקח בהם חטים וכו' וכבר האריך הרשב"א להוכיח כן מ"מ הפריזו על מדותיהם במה שאמרו שהוא נאמן בדיבורו הקל דודאי בשיש עדים ששלח בהם יד לעצמו או שאמר לפניהם שחוזר בו משליחותו קונה באותו מעות לעצמו הא סתמא אינו נאמן וכ"כ הרשב"א ז"ל וזה ודאי מוכרח דבסתמא אינו נאמן ודעת המחבר כדעת בעל מתיבות וקרוב לזה דעת ההלכות בעיסקא בהמקבל עכ"ל. ורבינו ירוחם בנכ"ז חלק ראשון כתב ואם אמר בפני עדים לצורך עצמי אני קונה נעשה גזלן על המעות ואם הותירו הותירו לו ודוקא כששינה דקנינהו בשינוי דאם לא שינה לא מהני תנאה בפני בית דין עכ"ל נ"ל שטעות סופר יש בלשונו וצריך להגיה אלא בפני ב"ד וע' במ"ש לקמן בסימן זה בשם הגהות אשיר"י: [%ג] כתב רבינו ירוחם בנכ"ח ח"א ואם הקנה במעותיו ומתכוין לזכות לחבירו לא קנה חבירו אפילו אם אמר בפני עדים לצורך חבירי אני קונה במעותי אא"כ הודיעו למוכר בפ"ט (קמא) עכ"ל ונ"ל דהיינו מדפרכינן על רבי יוחנן וכי מי הודיעו לבעל חטים שיקנה חטים לבעל המעות וק"ל שהרי כתב שם הרא"ש דליתא לההיא פירכא דאע"ג דשני השליח מ"מ אין מתכוין לקנות ודעתו לזכות לצורך בעל המעות ואע"פ שמזכה לשליח החטים ידו כיד בעל המעות שהוא מתכוין לזכות לו ולא בעינן שידע בעל החטים שהוא זוכה לבעל המעות עכ"ל. ואע"פ שיש לחלק בין היכא שהמעות של משלח להיכא שאינם של משלח מכל מקום מלשון רבינו ירוחם משמע שכך מפורש בפ"ט דקמא וזה לא מצאתי: [%ד] כתב בעל העיטור בשלישות ממון לראש ישיבה ראובן דא"ל לשמעון אית זבינתא בדוך פלן זיל וזבנה ביני ובינך ואזל וזבנה שמעון וא"ל ראובן פלוג לי ואמר ליה שמעון לא פליגנא אי דיהיב ליה ראובן לשמעון זוזי למזבן ביני הדדי וקנו חיובי מחייבי ליה ב"ד מנתיה מן זבינא ואי לא שקיל שמעון זוזי ודברים הוא דהוה ביניהון והשתא קא מהדר ביה מודיעין ליה ב"ד ענשא דקא עבר אדכתיב איפת צדק והין צדק שיהא הן שלך צדק וכ"ש היכא דקנו מיניה ולא לוקים נפשיה בחזקת רמאי כי ההוא דרבין חסידא דריש האיש מקדש עכ"ל ונכתב זה בהגהות מרדכי דריש מציעא פ"ד: וכתוב במרדכי פ"ק דמציעא ובהגהות מיימון פי"ז מהלכות גזילה פסק ראב"ן שאם באה ליד ראובן סחורה בזול ואמר לשמעון קנה אותה ביני ובינך והריוח נחלוק ושמעון שתק וקנאם ושוב אמר לעצמי קניתיה דיחלוקו ואפילו לרבא דאמר (ב"מ ח.) המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו אינו אלא כשהמגביה לא נתכוין לזכות בה כלום אבל אם נתכוין לזכות בה המגביה לו ולחבירו קנה חבירו דמגו דזכי לנפשיה זכי לחבריה וכתב ראבי"ה רפיא בידי שהמציאה יכול לירד מן החמור ולזכות בה כמוהו אבל במקום שתלוי בקנייה ואין לו דמים למה יזכה ודאי אם היה ברור לנו שהיה יכול לחזור אחר דמים מיד קודם שילך המוכר יתכן כדבריו אבל בין כך ובין כך ילך לו המוכר וימכור לאחרים מש"ה לא קנה דהו"ל זה נהנה וזה אינו חסר וכופין אותו על מדת סדום וודאי אם נתרצה בפירוש לקנות ביניהם הוה ליה כאילו זכה לשניהם אבל אם אין כל הדברים האלו אין נ"ל שיזכה עכ"ל. ועי' בכל בו סימן קכ"ג בדין זה. וכתב הרשב"א שאלתם נהגו בעלי חנויות כשרוצים לקנות בגדים שאומרים קצת קוני מלבושים נהיה כולנו שותפים בו אם יכולים לומר אם אינם עומדים בדבורם משטה הייתי בך וכדי שלא תפסיד על המקח או שלא תקח לעצמך. תשובה שורת הדין יכול הוא לוקח זה לדחות חבירו ולומר לו כן אלא שנהגו בו מנהג רמאות ושארית ישראל וכו' ולא עוד אלא אפילו אמר לשלוחו קנה לי חפץ פלוני והלך וקנה לעצמו מה שעשוי עשוי כדאיתא בריש האומר ואם נתן זה לחבירו מעות והלך וקנה בהם הבגדים בין שקנאם במעות של זה לבדו בין שקנאם במעות של עצמו ובמעות זה על כרחו חולק עמו כדגרסינן בירושלמי פרק איזהו נשך הנותן מעות לחבירו וכו' ואם ידוע שלקח מוציא ממנו בעל כרחו וכן כתב בעל מתיבות. וכן אם התנו כל בעלי חנויות ביניהם שכל בגדים שיביאו הסוחרים לעיר יהיו כולם שותפים בהם אם לקח אחד על כרחו האחרים יחלקו עמו וכדתניא בתוספתא בפרק בתרא דב"מ רשאין הצמרין לומר כל מקח שיבוא לעיר נהיה כולנו שותפים בו עכ"ל: וכתב עוד ומה ששאלתם במי שאמר לחבירו צא וקח בגדים שבבית לוי ויהיו בינינו בשיתוף והלך זה ולקחן ואח"כ חזר בו חבירו ואמר אין לי חלק בהם ואיני רוצה לא בהפסדן ולא בשכרן. תשובה הדין עם הלוקח וע"כ של שני יפרע חלקו דשליחא שווויה ומה שטען משטה הייתי בך אינה טענה כי מה עשה לו זה שהוא משטה בו : כתב הרמ"ה:נתן לו מעות לקלות לו חטים כו' בהגוזל קמא (ד' קב:) גמרא נתן צמר לצבע וכו' תנו רבנן הנותן מעות לשלוחו ליקח לו חטים ולקח מהם שעורים שעורים ולקח חטים תני חדא אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לו ותני חדא אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לאמצע א"ר יוחנן ל"ק הא רבי מאיר הא רבי יהודה הא ר"מ דאמר שינוי קונה והא ר' יהודה דאמר שינוי אינו קונה ורבי אלעזר אמר הא והא רבי מאיר כאן לאכילה כאן לסחורה. וכתב הרא"ש כיון דקיי"ל כרבי יהודה אין חילוק בין לאכילה בין לסחורה ולעולם הוי בתורת שליחות אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לבעל המעות ואם למחצית שכר נתן לו אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לאמצע וכן נראה שהוא דעת הרי"ף ז"ל. וכתוב בהג"א בהגוזל עצים מעשה בפרגא בראובן שנתן מעות לשלוחו לקנות סחורה פלונית והלך וקנה סחורה אחרת וטען שקנה לעצמו ולכך שינה שדן הריב"ם שכל הריוח לשליח ונשבע שלכך נתכוין ויתיישב לפי דברי רבינו שאומר דלמפטר נפשיה מממונא אדם משים עצמו רשע כמו הכא שאמר ששינה וקנה לעצמו ומשוי נפשיה גזלן ואבא מורי אומר דאין אדם משים עצמו רשע כלל והכא חשום הכי נאמן שלפי דעתו שרצה לשלם לראובן מעותיו היתרא עבד עכ"ל. וכתב המרדכי שכן פירש ר"י והא לא דמיא לפלוגתא דרבי יהודה ורבי יוסי דאם הוסיפו לו מנה יתירה אם הכל לבעל המעות או יחלוקו דפרק אלמנה ניזונת [צח:] דהא שינה לגמרי בשליחותו עכ"ל: (ב"ה) וסברא זו היא ע"פ הוראת קצת המורים שכתב רבינו בסימן זה בשם הרמב"ם ולא קיי"ל הכי אלא כדעת הרמב"ם שחלק עליהם: והעיטור כתב בשלישות ממון דהרי"ף מפרש לסחורה דקתני למחצית שכר ולא נהירא מדקתני לשלוחו שליחות הוא ולא שותפות ותו לא לישתמיט תנא וליתני הותירו לבעל המעות ותו מדקתני אימור דשמעת לר"מ וכו' משמע הא מידי דלא חזי לגופיה מיתרצא מתניתין הא ר"מ הא רבי יהודה אלמא אע"ג דלאו למחצית שכר הוא דומיא דאומן השכר לאמצע עכ"ל. וכתב עוד שם לקמן ומסתברא למחצית שכר לא איירי תנא כלל ובשליחות לסחורה לא פליגי דאי יהבינהו ניהליה לחצאין ולא אשכח חטים וזבן שעורים כיון דאילו אהדר לזוזי לא הוה בהו רווחא השתא דאפקינהו בשעורים וארווח ביה הו"ל כדבר שיש לו קצבה וחולקין כי פליגי לאכילה לר"מ קני להו בשינוי והותירו לאמצע וקיי"ל כרבי יהודה דאפילו שליחות לאכילה הותירו לאמצע ולא אמרינן הותירו לבעל מעות אלא היכא דלא שינה כגון חטים בחטים ובהוסיפו אחת יתירה בדבר שאין לו קצבה ובעל מתיבות משמע דס"ל האי סברא והכין כתב הנותן מעות לשלוחו וכו' ל"ק כאן לאכילה כאן לסחורה אבל חטי בחטי הכל לבעל המעות. ירושלמי אמר רבי דוסא כשקיים שליחותו נתכוין המוכר לזכות לבעל המעות לא קיים שליחותו נתכוין לזכות ללוקח ולמה חולק עמו הואיל ובאה הנאה על ידו חולק עמו עכ"ל. וכן כתב נימוקי יוסף בשם הרא"ה. והרמב"ם בפ"א מהלכות שלוחין כתב כדברי הרי"ף והרא"ש. ולענין הלכה כיון דהרי"ף והרמב"ם והרא"ש מסכימים לדעת אחת הכי נקטינן. ומשמע מדברי המרדכי האי ברייתא שאם שינה לפי שסובר שיש יותר ריוח בסחורה זו ממה שיש בסחורה שאמר לו המשלח לא נחשב גזלן דאם היה נחשב גזלן לא היה אומר הותירו לאמצע: (ב"ה) ולטעמיה אזיל דס"ל כסברת קצת המורים שכתב רבינו והרמב"ם ולא קיי"ל הכי כמ"ש בסמוך: כתוב במישרים נ"ל ח"א כתבו הגאונים המפקיד אצל חבירו סחורתו להוליכה למקום פלוני ושינה והוליכה למקום אחר חייב באחריות הסחורה ונעשית מלוה וב"ד יורדין לנכסיו לפרוע לו ומודיעין אותו אם יכולים להודיעו כמו שכתבתי בדיני גביית חוב עכ"ל: כתב במרדכי פרק החובל ראובן הלוה י' ליטרין לשמעון לזמן קצוב ואחר זמן אמר ראובן לשמעון יהיו למחצית שכר ובכך נתעסק שמעון בהם ונאנסו שמעון חייב באונסין כבתחילה וכבר כתבתי זה בסימן קע"ו: השולח מעות ביד חבירו וכשתבעם ממנו אמר הלוויתים לעכו"ם מפני אחריות הדרך לריוח וריוח הנוגע לחלקך אתן לך ואח"כ אינו רוצה לתת לו ריוח וכן הנותן מעות לחבירו לקנות מהם דבר להרויח ואחר כך אמר לא הרוחתי אלא לעצמי או שנתנם לו בפקדון והלך והרויח בהם ובעל המעות תובע שיתן לו הריוח הכל באורך במרדכי פרק הגוזל עצים ובהגהותיו פרק הנזכר (ג):היה השער ידוע וקצוב וכו' פרק אלמנה ניזונת (דף צח.) תנן היתה כתובתה ר' ומכרה שוה מאתים במנה או שוה מנה בר' נתקבלה כתובתה ובגמרא (שם) מ"ש שוה ר' בק' דאמרי לה את הפסדת שוה מנה במאתים נמי תימא אנא ארוחנא אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה כאן שנה רבי הכל לבעל המעות כדתניא הוסיפו לו אחת יתירה הכל לשליח דברי ר' יהודה ר' יוסי אומר הכל. לבעל המעות והתניא ר' יוסי אומר חולקין אמר רמי בר חמא ל"ק כאן בדבר שיש לו קצבה כאן בדבר שאין לו קצבה אמר רב פפא הילכתא דבר שיש לו קצבה חולקין דבר שאין לו קצבה הכל לבעל המעות. ופירש"י כאן שנה רבי. במשנתינו למדנו רבי: הכל לבעל המעות. השולח שלוחו לשוק לסחורה ולקח בזול הכל לבעל המעות: דתניא. דאיכא פלוגתא דתנאי בהא מילתא ומסקנא שמעינן דבדבר שאין לו קצבה אית ליה לרבי יוסי הכל לבעל המעות וסתם לן ר' במתני' דהכא כר' יוסי דמתני' נמי דבר שאין לו קצבה הוא דכל קרקע נמכר באומד זה בפחות וזה ביותר: שיש לו קצבה. כגון קטנית הנמכר בחנות במדה מלא כלי בפרוטה אם הוסיפו אחת יתירה חולקין דמתנה הוא י"ל לשליח ניתנה וי"ל לבעל המעות ניתנה: דבר שאין לו קצבה. כגון טלית וחלוק וירק הנמכרים באומד פעמים מוותר למכור בזול ופעמים בצמצום הכל לבעל המעות שאין כאן מתנה אלא מכר עכ"ל. והרי"ף כתב ולמה חולקין השליח עם בעל הבית הואיל ובאה הנאה לשליח ע"י בעל הבית חולק עמו. וכתב הר"ן דמשמע מלשזנו בדבר שיש לו קצבה אפילו נתן המוכר לשליח בפירוש כיון שבאה הנאה לשליח ע"י בעל הבית חולק עמו. אבל לדעת רש"י שהטעם שחולקין הוא משום דמספקא לן אם נתנה לשליח או אם נתנה לבעל הבית אם נתן המוכר לשליח בפירוש הוי לשליח. והרא"ש כתב כלשון הרי"ף וכ"כ בעל העיטור בשלישות ממון . וכתבו התוס' והמרדכי נראה לר"ת דבמתני' מודה בין רבי יהודה בין ר' יוסי דבדבר שאין לו קצבה נמי לא איפליגו אלא בכה"ג שנותן לו מחמת תוספת דקא"ל קח זה עבור מקחך ועוד אני מוסיף לך משלי אבל אם מכר לו בזול מחמת מעות כגון משנתינו שוה מנה בר' אפי' ר' יהודה מודה דהכל לבעל המעות והאריכו התוס' והמרדכי שם להוכיח כן. וכתבו התוס' והמרדכי והרא"ש והגהות בפ"ה מהל' שלוחין ששאל ה"ר יעקב ישראל את ר"ת על ראובן ששלח את שמעון לקבל מעות מן העכו"ם ונתן לו יותר המותר למי והשיב דחולקין דמעות הוי כדבר שיש לו קצבה וחולקין משום דע"י מעות ב"ה נשתכר יהיב ליה פלגא וה"ה נמי גבי חשבון ושוב חזר בו ואמר דבין שע"י המקח בין במנין הכל לבעל המעות כמתני' ולא דמי להוסיפו לו אחד כו' ור"י אומר דהכל לשליח שהרי אם מחל לו העכו"ם מה טיבו של ב"ה בזה ואפי' חולקין לא שייך למימר ולא דמי להא דאמרינן הכל לבעל המעות דהתם הוא סבור שאין המקח שוה יותר מן המעות שקיבל ונתן הכל לבעל המעות על מקח זה אבל הכא שהעכו"ם ידע בסך שהוא חייב לו והיתרון דבר בפני עצמו הוא כאילו מחל לו היתרון תדע דאילו היה רוצה אומר לעכו"ם טעית בחשבון ומחזיר לו המותר דתימה הוא לומר שלא היה יכול להחזירלו וכתב הרא"ש על דברי ר"י וכ"נ עיקר וכתבו המרדכי והגהות עוד טעם אחר לדברי ר"י והוא שאם העכו"ם היה נזכר לא היה חוזר כי אם על המקבל לפיכך הכל לשליח וכתבו עוד שכדברי ר"י פסק רשב"ם לפני רש"י זקינו ומדברי רבינו ירוחם בנכ"ב נראה שגם הוא סובר כהרא"ש ובנכ"ח לא כתב אלא דברי ר"ת והעיטור כתב כדברי ר"ת דקודם חזרה. וכתבו הגהות בפרק הנזכר ומיהו נראה שאם מסר ישראל לחבירו מאתים לשלם לעכו"ם והעכו"ם לא רצה לקבל אלא מנה וכסבור ששילם הכל דאז ודאי המעות כל שעה הן ברשות המשלח ולא יכול חבירו לזכות בהם במעות חבירו והוי כמו קיבל העכו"ם חצי החוב ולא רצה לקבל אלא חציו כך מצאתי כתוב בשם ה"ר אליהו בה"ר מנחם עכ"ל ובסמוך כתב רבינו דין זה. וכתב עוד המרדכי ובשם ריב"א מצאתי נתכוין השליח לזכות הכל לשליח אבל אם לא הכיר ונתנם לבע"ה הכל לבע"ה וכתב עוד דבתשובת רב צמח איתא שהעושה סחורה עם עכו"ם ובא חבירו וסייעו בין בשכר בין בחנם במדה או במשקל או במנין חולקין משום דאלמלא מעותיו של זה וסיוע של זה לא היה שם אותו ריוח הילכך חולקין ונ"ל שאפי' לדעת הרי"ף שהטעם שחולקין הוא משום דבאה לו הנאה על ידי בעל הבית איפשר דאיתנהו לדברי ר"י שהיתרון דבר בפני עצמו הוא ואם מחל לו העכו"ם מה טיבו של בעל הבית בזה: כתב הרשב"א בסימן תרע"א שאלת ראובן מסר לשמעון מעות להלוותם לעכו"ם בריבית על מנת שיחלוק עמו בריוח לשליש ולרביע וכשפרע אחד מן העכו"ם הלווים לשמעון נתן לו עשרה דינרים יותר. תשובה מסתברא שהכל לשמעון המתעסק דהו"ל כאותה שאמרו בפ' איזהו נשך (סג:) האי מאן דאוזיף פשיטי מחבריה ואשכח בהו טופיינא כולי ואף בעכו"ם איפשר לומר טענה זו אפילו בכדי שאין הדעת טועה כל שכן כאן שהוא בכדי שהדעת טועה ושמא למחר ירגיש העכו"ם ויתבע ממנו ויתחייב להחזיר לו ואינו דומה לאותה דפרק אלמנה ניזונת הוסיפו לו אחד וכולי ואסיקנא דבר שיש לו קצבה חולקין דהתם שאני שהוסיף לו מדעתו ולפיכך בדבר שיש לו קצבה חולקין שמן הדין היה הכל לשליח אלא שמפני שבאה לו הנאה ע"י בעל המעות חולק עמו ודבר שאין לו קצבה הכל לבעל המעות משום דאוזולי מוזיל גביה בממכרו אבל כאן הכל לשליח כמו שאמרנו עכ"ל ועיין במ"ש רבינו בסוף סימן זה: (ב"ה) ולענין הלכה כיון שהרשב"א והרא"ש מסכימים לדבריו הכי נקטינן: כתוב בתשובות מיי' דספר קנין סימן כ"ב מי שקנה סחורה וקרא לחבירו לסייעו במדה במשקל ובמנין וזה המסייע הטעה את המוכר ולקח יותר שפסק הלכה שחולקין הוא והקונה : [%ה] כתוב בתשובת הרמב"ן סימן ס' אם הקהל מינו שליח את ראובן בגביית המס לפרוע את העכו"ם ממה שיגבה והעכו"ם ההנהו משלו במעות והקהל אומרים לראובן מה שנתן לך העכו"ם קנינו וראובן טוען המתנה לא באה לידי בסיבתכם אלא שההניתי אותו מסתברא שהדין עם ראובן ואע"ג דאסיקנא בפרק אלמנה דבר שיש בו קצבה חולקין כבר פירש רבינו האי שהטעם לפי שכל שדמיו קצובים כשמוסיף עליו הלוקח מרצון נפשו הוסיף וכאילו נתנו בפני עצמו לשליח או י"ל שלא הוסיף אלא מחמת שלקח ממנו זה החפץ של בעל המעות הוא ומש"ה חולקין עכ"ל ומכאן שכל דבר שנותן ללוקח שלא מחמת מקח וממכר ושאין בו הטעם הזה שכתב הגאון הכל לשליח ורש"י פי' טעם דמתנה הויא וי"ל לשליח ניתנה או לב"ה ניתנה ולפיכך חולקין ולפי פירוש זה בנדון שלפנינו מי שנותן בפירוש לשליח הכל לשליח ובה"ע כתב הטעם לפי שבאה לשליח הנאה ע"י ב"ה ואפ"ה בכאן הכל לשליח כיון שהוא טוען שהוא ההנה לעכו"ם ושהוא נתן לו בפירוש ולא לצבור ועוד שטעם הגאון ורש"י יפה עכ"ל: [%ו] כתב בהגהות מרדכי פי"ב דכתובות מעשה באחד ששלח לחבירו נ' זוז שיפשר עם בעלי חוביו ופשר בכ"ה והשיב רבינו שמחה שהמותר למשלח והאריך בראיות וצריך להתיישב בדבר:תשובה להר"מ ראובן שלח לשמעון וכו' והרמ"ה סתר דבריו וכו' הכל בפסקי הרא"ש בפ' הגוזל בתרא ובמרדכי שם ובפ' אלמנה ניזונית ובתשובת מיי' דספר קנין סי' כ' ועי' בתשו' הרשב"א שכתבתי בסימן זה ועי' בתשו' ה"ר דוד הכהן בית י"ט: מלמד שהלוה בבית ב"ה על משכונות והפסיד מהם והניח קצת מעותיו ביד ב"ה וטוען ב"ה אני צריך לפייס העכו"ם ממעותיו שבידי עיין בהגהות מרדכי סוף בתרא ותמיהני על רבינו ירוחם שכתב בנכ"ב תשובת הר"מ על ראובן שאמר לשמעון שיקנה לו בגד בהקפה וכתב תשובת רבינו אפרים על ראובן שקנה חפץ מן העכו"ם והאמין לו העכו"ם וכו' ואם איתא לתשובה ראשונה ליתא לשנייה אלא כדברי הר"מ יש לפסוק בשתיהן: [%ז] כתב רבינו ירוחם אמר לחבירו קנה לי יין ונתן לו מעות והתנה שאם לא יקנה יתן לו יין משלו ואפילו א"ל יין סתם לא משלם אם לא קנה משום דהוי אסמכתא דאם לא התנה שימציא לו יין אין משלם לו שום דבר משום דהוי מבטל כיסו של חבירו שאין לו עליו אלא תרעומת בפ"ה דמציעא. ועיין במה שכתבתי סוף סימן קצ"ה: מ"כ בשם הר"ם ראובן שטען על אפוטרופוס שלו שפשע שטען בב"ד מה שלא ציוהו לטעון ומפני כך נתחייב אמת שהאפוטרופוס חייב בפשיעה ומיהו אם אתם קורין פשיעה אם טוען ראובן אם היית טוען כדברי הוינא משתבע ושקילנא או משתבענ' ולא משלמנא והשתא לפי טענותיך משתבע שכנגדי לאו פשיעה הוא ואפילו דינא דגרמי לא הוי כדאיתא ר"פ שבועת העדות [לב:] מי יימר דמשתבעת וכו' ולא מיקרי פשיעה אלא שכדברי ראובן היה פטור בלא שבועה וכדברי האפוטרופוס שקיל היאך בלא שבועה עכ"ל:

~ סימן קפג - עשה שליח לקנות לו חטין וקנה לו שעורין
<?>שלשה שעשו שליח לאחד וכולי בסוף פרק איזהו נשך (עד.) גמרא אין פוסקין על הפירות עד שיצא השער אמר רבה הני בי תלתא דיהבי זוזי לחד למיזבן להו מידי וזבן לחד מינייהו זבן לכולהו ולא אמרן אלא דלא צר וחתם אינש אינש לחודיה אבל צר וחתם אינש אינש לחודיה למאן דזבן זבן ולמאן דלא זבן לא זבן ופירש"י דצר וחתם מעות של כל איש ואיש לבד. וכתבו תלמידי הרשב"א זבן לכולהו והוא שנתנו לו כאחד זה בפני זה דהו"ל כאילו נשתתפו ולאו כל כמיניה לקנות לאחד דאע"פ שהוא חוזר בו ולא רצה לקנות לאחרים ע"כ קנו כולם במה שקונה לחבירו דשותפים הם ע"כ אבל אם כל אחד נתנם לו שלא בפני חבירו הרי הוא כאילו צר וחתם אינש אינש לנפשיה דאמרינן למאן דזבן זבן:וכתב הרמב"ם בספ"ז מהל' מכירה: ואם נתנו לו המעות מעורבים וכו' מתבאר מתוך המימרא שכתבתי: גם בזה כתב הרמב"ם בפ' הנזכר והסכימו תלמידי הרשב"א לדבריו פ' איזהו נשך: וכן אמר הרמ"ה. והר"ר ישעיה כתב. ל' הרמב"ם בספ"ז מהל' מכירה. ולפ"ז אינו תלוי במה שנתנו לו וכולי לענין פי' ההלכה ודאי יש חילוק בין דברי הרמב"ם למ"ש רבינו בראש סימן זה דלדברי רבינו מאי דאמר רבה ולא אמרן אלא דלא צר וחתם וכו' קאי לבעל המעות ולהרמב"ם קאי לעת הקנייה ודקדק רבינו כן מדבריו שכתב אם היו המעות מעורבות ולא כתב אם נתנו לו המעות מעורבות אבל לענין הדין נ"ל דאפילו נתנו לו כל א' צרור כספו אם עירבן השליח וקנה במקצתן לכ"ע הוי המקח לכולם ורבה אורחא דמילתא נקט שאם נותנין לו כל אחד צרור כספו אין דרך השליח לערבם אבל מדברי רבינו נראה שיש חילוק דין ביניהם דאם נתנו לו כל אחד צרור כספו לפיכך כתב רבינו אע"פ שעירבם השליח כיון שלא נתכוין השליח לקנות אלא לאחד מהם לא קנה חבירו מאחר שהקפידו לתת כל אחד צרור כספו כל א' זוכה לעצמו ואם נתנום מעורבים נתכוונו לזכות כולם כאחד הילכך אע"פ שנתכוין השליח לקנות לא' מהם זכו כולם. ולהרמב"ם אם היו הדמים מעורבים בין שנתנום מעורבים בין שעירבם השליח אע"פ שלא נתכוין לקנות אלא לאחד מהם זכו כולם וכן פירש"י: (ב"ה) ומשמע לי דחתומים לאו דוקא דכל שאינם מעורבים למאן דזבן זבן אפי' לא חתימי ולא ציירי אלא אורחא דמילתא נקט דכל שאינם מעורבים צר וחתים אינש אינש לחודיה דאם לא כן תיקשי דיוקא דרישא לדיוקא דסיפא בהרמב"ם:ראובן שקנה שדה משמעון וכו' בפ' הגוזל עצים (דף קב:) גמרא הנותן צמר לצבע וכו' תנו רבנן הלוקח שדה בשם חבירו אין כופין אותו למכור ואם אמר לו על מנת כופין אותו למכור ואסיקנא אמר אביי ה"ק הלוקח שדה בשם חבירו אין כופין את המוכר למכור זימנא אחריתא ואם א"ל על מנת כופין את המוכר למכור אמר מר הלוקח שדה בשם חבירו אין כופין את המוכר למכור זימנא אחריתא פשיטא מהו דתימא מידע ידעת דלנפשאי שקילנא ופנחיה בעלמא הוא דקבעינא וזוזי בכדי לא שדינא קמ"ל ואם א"ל על מנת כופין את המוכר למכור פשיטא לא צריכא דא"ל לסהדי קמיה דידיה חזו דשטר אחרינא קא בעינא מהו דתימא מצי א"ל אמינא שטרא מהיאך דשקלת בשמיה קאמר קמ"ל דא"ל להכי טרחי ואמרי להו לעדים קמך דמינך הוא דקא בעינא ופי' רש"י הלוקח שדה בשם חבירו ריש גלותא אין כופין את המוכר לחזור ולכתוב שטר מכירה אחר ללוקח שהיה לו להתנות ולהודיעו כתוב שטרי בשם ר"ג שאם יצאו עסיקין אראה להם שהוא של ר"ג וכתוב לי שטר אחר בשמי שלא יבואו יורשי ר"ג לתבעה ממני: ופנחיה בעלמא וכו'. כלומר להצלה נתכוונתי: דא"ל לסהדי קמי' מוכר חזו וכולי ובהדי מוכר גופיה לא אמר והרמב"ם בפ"ב מהלכות שלוחין כתב ואם התנה עמו בתחלה ואמר לו לעצמי אקנה וזה שאכתוב בשטר בשם לוי כדי שלא ידעו בי שאני הקונה ה"ז כופהו לחזור ולכתוב שטר אחר בשמו עכ"ל ולא הזכיר הא דאמרינן בגמרא לא צריכא דא"ל לסהדי קמיה דידיה חזו דשטרא אחרינא בעינא וצ"ע: [%א] כתב בהגהות מרדכי פרק ד' דמציעא שאל רב חפני כיון דבעי להקנותו מלוקח ראובן דזבן ארעא משמעון על שם לוי ולוי לא הרשהו וכתב השטר על שם לוי שהיה במכירה וכיון שראה שמעון שלא בא לוי חזר בו מפני שלא הקנה ללוי כלום והשיב שאין יכול לחזור בו כדמוכח התם הלוקח שדה בשם חבירו אין כופין המוכר למכור ומשם מוכח דאין שמעון יכול לחזור בו אע"פ שלא הרשהו ולא עשאו שליח ואם יבוא ויאמר כי במעותיו קנה הדין ביניהן עכ"ל:

~ סימן קפד - הקונה שדה על שם אחר, ואחר כך אומר שהוא לעצמו, ודין שליח שקנה לשלשה   ביחד
<?>כתב הרמב"ם בפ"ב מהלכות שלוחין ונ"ל שלמד כן מדאמרינן בפרק אלמנה ניזונת (דף צח.) דדבר שאין קצבה הכל לבעל המעות וכמו שנתבאר בסימן קפ"ג וכן כתב המרדכי בפרק הנזכר בשם רשב"ם כמו הרמב"ם והרא"ש דאם אמר לחבירו מכור טלית זה בה' דינרים ולא א"ל המותר יהא שלך ומכרו בו' דינרים הכל לבעל הטלית דטלית דבר שאין לו קצבה הוא וכתב המרדכי בהאומנין גבי כל האומנין ש"ש הם שהסרסור ש"ש הוי אפילו בשעת הליכה אע"ג דאכתי לא מכר את החפץ ושמא לא ימכרנו ולא יטול שכר כלום אפ"ה הוי ש"ש והאריך בראיות וכתב זה מהרי"ק בשורש קנ"ה. וכתב רבינו ירוחם בנ"א חלק ט' שדין הסרסורים שמוכרין החפצים כדין השליח שאם טעה בכל שהו מכרו בטל וכמו שנתבאר בסימן קפ"ב:שאלה לא"א הרא"ש ז"ל כלל ק"ה סימן ב':ומ"ש בשם הרשב"א בתשובה הנזכרת כתב שכן נראה מדברי רש"י והתוס' בפרק אלמנה ניזונית גמרא מכרה כתובתה או מקצתה על הא דאמרינן אלמנה ששמה לעצמה לא עשתה ולא כלום ואוקימנא בדאכרוז ולא עשתה כלום משום דאמרינן לה מאן שם ליך כי האי דההוא גברא דאפקידו גביה כיסתא דיתמי אזל שמה לנפשיה בת' זוזי אייקר קם בת"ר זוזי א"ל מאן שם ליך וכ"כ שם הר"ן וכ"כ ה"ה פי"ז מהלכות אישות וגם הרא"ש בפרק הנזכר כתב כלשון התוס' שכתבו א"ל מאן שם לך כלומר מי החזיקך באלו הנכסים שאין לך אדם יכול לזכות בקרקע חבירו אם לא יחזיקוהו בה ב"ד אבל הא לא קאמר שומא ממש דאע"ג דליכא ב"ד מומחים ב"ד הדיוטות מיהא איכא ומה שמחזיקים אותה ב"ד הדיוטות לא חשיבא חזקה דיושבי קרנות הן ואינם אלא בקיאים בשומא בעלמא וכתבו התוס' עוד ותימה לר"י דהכא משמע דאם החזיקוה ב"ד יכולה לעכב הקרקע לעצמה ובהמפקיד (דף לח.) תנן המפקיד אצל חבירו יין והחמיץ כולי עושה להם תקנה ומוכרן בב"ד וכשהוא מוכרן מוכרן לאחרים ואין מוכרן לעצמו ואומר ר"י דהתם הוי טעמא משום חשדא והילכך קאמר שלא יעכב לעצמו ודוקא בדבר הנפקד כי התם שייך חשדא דכ"ע לא ידעו שב"ד ידעו בשומא אבל הכא אלו הנכסים ידעו העולם שע"י ב"ד באו לידה וגבי כיסתא דיתמי כמו כן ידעו וליכא חשדא אי נמי הכא הב"ד עצמם הם המפקידים הילכך יש לו לעכב על ידם אבל התם שהפקיד אחר אצלו לא יעכבנו לעצמו עכ"ל וכן כתבו באלו מציאות (דף לב.): ומ"ש בתשובה יראה לי שהתוס' הוא של ראובן וכו' כ"כ המרדכי בפרק אלמנה ניזונית: ומ"מ לענין מה שעליו היתה השאלה דהיינו אם אמר הסרסור כשבא החפץ לידו הא לך ד' בשבילו אם יכול ראובן לחזור בו אחר שמשך הסרסור החפץ או שמא אדעתא דהכי לא נתנו לו נראה שפשט זה ממה שמצא שכתב הרשב"א וגם הרא"ש נראה דס"ל כן ממה שלא הזכיר אותה שאלה כלל והטעם משום דכיון דקי"ל שאין השליח יכול לקנות לעצמו א"כ הכא כיון דכשנתנוהו לו בעלים לא יהבו ליה אדעתא שיקנה לעצמו ואם אחר שבא החפץ לידו אמר אתה הרשיתני למכור חפץ זה בד' הילך ד' יכול המוכר לומר לא קנית כיון שאתה שליח ומכור באשר תמצא והבא לי דהמותר לב"ה וכיון שפשט הרא"ש דהמותר לב"ה מינה דכשנתן לו לא נתן לו לכשיזכה הוא בו אם ירצה אלא שימכרנו אבל הוא אינו יכול לזכות בו כדאשכחן בשליח וזהו שכתב השואל דהא בהא תליא כלומר שאם הסרסור יכול לקנותו בארבע ואין הלה יכול לחזור בו הוי כמקנהו לו וא"כ המותר הוי לסרסור ואם הלה יכול לחזור לא הוי כמקנהו לו וא"כ המותר לב"ה. נ"ל לומר לדעת הרא"ש שלא השיב לזה אבל לי נראה לומר שאם נתפייס ראובן לתתו לסרסור בד' כשא"ל אחר שבא לידו הילך ד' בשבילו קנה ואינו יכול לחזור בו שאע"פ שמתחלה לא נתנו לו אדעתא דהכי מ"מ כיון שנתפייס למכרו לו בד' קנה ואפילו בשתק ראובן לדברי הסרסור משמע דהוי דינא הכי דקנה דשתיקה כהודאה דמיא ולכן נ"ל שאין דברי השואל הזה אמורים אלא בשתק ראובן דלהכי מהני טעמא דאדעתא דהכי לא נתנו לו להוציא השתיקה מדין כהודאה דמיא אבל היכא דנתפייס ראובן בהדיא לית דין ולית דיין דקנה וא"י לחזור בו: (ב"ה) ואפילו בשתק דעתי לומר דקנהו ואפשר דגם הרא"ש סובר כן ולא חש להשיב לזה משום דמילתא דפשיטא היא והכי דייקא לישניה שכתב שהרי לא הקנה ראובן החפץ לסרסור משמע הא אם הקנהו לו קנה אע"ג דאדעתא דהכי לא נתנו לו: [%א] ואם אמר ב"ה לסרסור המותר שימכור על כך יהיה שלך ושתק הסרסור כתב מהרי"ק בשורש קנ"ה דלא מצי בעל החפץ למימר כיון שלא ענית כשאמרתי לך המותר יהיה שלך לא זכית בו אלא הוי המותר לסרסור וכן נמי הסרסור חייב בגניבה ואבידה אע"פ ששתק בשעה שא"ל המותר יהיה שלך וכתבתיה בסימן קפ"ו ועיין במה שכתבתי שם: [%ב] כתב הרא"ש בתשובה כלל ק"ה על ראובן שהיה סרסור של שמעון למכור ביתו והלך אצל לוי ונתרצה לקנותו ולא אבה למכור ללוי כי אמר שהיה שונאו ומכרו לאחר ותובע הסרסור דמי סרסרותו לא ידענא במה נתחייב לו מעות מעשים בכל יום שיש במקח אחד כמה סרסורים זה מסרסר ללוי וזה מסרסר ליהודה ומי שנגמר המקח על ידו זכה בסרסרותו ודאי אם אחר שאמר לו הסרסור שלוי רוצה לקנוחו ואמר שלוי שונאו ולא רצה למכרו לו ואח"כ מכרו ללוי זה ודאי היה רמאות וצריך ליתן לו שכרו אבל בנדון זה אינו חייב ליתן לו כלום ודמיא להא דהגוזל בתרא ירד להציל ולא הציל מהו א"ל זו שאלה אין לו אלא שכרו פי' שכר טרחו ולא דמי חמורו ה"נ יתן לו שכר טרחו שהלך ודבר עמו ולא שכר סרסרותו ועוד דלא דמי כלל דהתם הפסיד המציל חמורו כדי להציל חמור חבירו אבל הכא לא הפסיד מאומה הסרסור עכ"ל נראה מדבריו ששכר טרחו מיהא צריך ליתן לו ואפילו לפי טעם שני שכתב דלא דמי כלל איפשר דהכא נותן לו שכר טרחו דמ"מ מפסיד הוא זמנו אבל אין מנהג העולם כן ולפיכך נראה לפרש דברי הרא"ש דה"ק אפילו אי היה נדון דידן דומה לההיא דירד והציל יתן לו שכר טרחו אבל שכר סרסרותו ודאי לא יטול ועוד דלא דמי כלל והילכך אפי' שכר טרחו לא יטול וכנ"ל:וכתב עוד הרמב"ם בספ"ב מהל' שלוחין והראב"ד השיג עליו שם ונ"ל טעם הרמב"ם שכיון שאינו מכחיש את הסרסור לומר שלא נמכר אלא שאומר שא"ל בק' הוה ליה סרסור מודה מקצת:וכתב עוד הרמב"ם בפרק הנזכר ואם ידע הלוקח שחפץ זה של ראובן וכולי כלומר דעד השתא עסקינן בדין שבין המוכר והסרסור והשתא מיירי בדין הלוקח עם המוכר והסרסור וטעם הדין דכיון דידע הלוקח שחפץ זה של ראובן הרי זה דומה לדין שכתב הרמב"ם באותו פרק וכתבו רבינו בסימן קפ"ב שאם הודיעו שהוא שליח אם נמצא שעבר על דעת המשלח בטל המקח ומ"ש הראב"ד שיאמר לו קנוניא אתם עושים עלי יש לומר להרמב"ם דאטו בשביל טענה זו החלושה נפסיד למוכר שאומר שמעולם לא אמר באותו סך והחפץ הוא שלו אלא ודאי חייב להחזיר לו החפץ אף על פי שהסרסור מכחישו ואם מפני טענת קנוניא יחרים. וביאור דברי הרמב"ם שכתב יחרים על מי שנתן לו רשות וכולי היינו לפי שבבא קודם זו תפס שתי חלוקות האחד שלא נתן הדמים הסרסור למוכר אלא שטוען שהרשהו למכור בחמשי' הב' שנתן לו כבר החמשים כנגד הא' אמר על מי שנתן לו רשות וכנגד הב' אמר או שרצה בחמשים כלומר כשקיבלם וחזר בו אח"כ. וא"ת ולמה צריך שידע שחפץ זה של ראובן כשידע שאינו של הסרסור סגי וכמו שכתבתי י"ל שאם אינו יודע שהוא של ראובן לא יחזיר שיאמר לו שמא אין בעל החפץ לפני כדי שאחרים עליו:וכתב עוד הרמב"ם בפרק הנזכר וביאור דברי הראב"ד במ"ש שהפקידו אצלו היינו לומר שהפקידו אצלו למכרו דאם לא כן מי נתן רשות לנפקד למכור הפקדון: ומ"ש ואם א"ל מכור לי חפץ זה במה שתמצא וכולי קשה אם היה החפץ שוה מאה והלך ומכרו בחמשים וכי יעלה על דעתך שבשביל שאמר לו מכור במה שתמצא שהמכר יהיה קיים הא ודאי לא נתכוין לומר לו בכמה שתמצא אלא מעט פחות מעט יותר ודברי הרמב"ם ברורים שהנותן חפץ לסרסור למכור סתם הוא נותן לו ואח"כ בא הסרסור ואמר לבד ראה זה מצאתי ופסק הרמב"ם שהמוכר יכול לבטל המקח כיון שלא נתן לו רשות למכור באותו סך ונ"ל לדעת הרמב"ם שאע"פ שהמוכר יכול לבטל המקח אין הלוקח יכול לבטלו: [%ג] כתב במרדכי בהאומנין גבי כל האומנין ש"ש הם שהשיב רבינו מאיר על ראובן שמסר טבעת לסרסור למכור והפסיד האבן מן הטבעת כראה דהסרסור ש"ש הוי ואפילו בשעת הליכה ובע"ה א"צ לישבע שלא ידע שהיתה האבן תקועה יפה דאין נשבעין בטענת שמא אלא הנך דכל הנשבעין ואפילו ע"י גלגול לא ישבע אם כן הדין הוא כך שהסרסור ישבע שאינה ברשותו וישבע כמה שוה האבן ויפרע שוויה ולא דמי לההיא דהמפקיד דמסיק רב אשי דזה וזה ישבע דבעל החפץ נשבע כמה שוה היינו כדי לפטור דהוי נשבע ואינו משלם אבל הכא הסרסור נשבע לפי שהוא נתבע עכ"ל : [%ד] הנותן כליו לסרסור למשכנם לו ואמר הסרסור איני יודע היכן משכנתים כתבו הר"ן ונ"י בהמפקיד דפשיעותא היא וגדולה מזו כתב הרי"ף בתשובה שאפילו אמר משכנתים אצל פלוני וכפר בו פשיעותא הוי שהו"ל למשכנם אצלו בעדים והר"ן כתב שאינו מתחוור להוציא ממון ע"פ זה כיון דלא א"ל משכנם אצלו בעדים ושהוא מסופק אם כתב כן הרי"ף וכתב הר"ן דאפילו לפי תשובה זו אם אמר לוה עלי מפלוני ואמר שלוה ממנו וכפר בו פטור בשבועה דאיהו הימניה: והרשב"א כתב ח"ג סימן קל"א שאלתם ראובן מסר משכון לשמעון הסרסור שימשכן אותו בסלע ונתן לו זוז בשכרו לזמן בא ראובן ותובע משכונו משמעון הסרסור ושמעון טוען שמשכנו ביד עכו"ם ואותו עכו"ם מכרו שלא ברשות: תשובה הדין עם הסרסור שאפילו ראובן מודה דשליחא שווייה ושכר טרחו הוא שנתן לו כל שהוא מראה לו העכו"ם די לו ואפי' אינו מראהו לו אלא שאומר לעכו"ם פלוני משכנתיו נאמן שהוא האמינו ונראה דאפי' שבועת היסת אין להשביעו כיון שאין העכו"ם מכחישו דאילו היה העכו"ם מכחישו היה צריך שבועה כדין חנוני על פנקסו אבל כאן שאין מי שיכחישנו מן הסתם אינו חייב אפילו שבועת היסת אבל אם רצה ראובן להחרים סתם הרשות בידו עכ"ל: [%ה] סרסור שנתן כלי לבקרו ולא רצה המבקר להחזירו כתב הרשב"א בתשובה בתולדות אדם לרשב"א סי' ר"ז שהוא חייב דהא שומר שכר הוא וש"ש חייב בדברים הקרובים לאונסין כל שאינו אונס גמור וכדאמרינן בשלהי הפועלים (צג:) דאפי' על בעידנא דעיילי אינשי וגנא בעידנא דגנו אינש חייב [%ו] וכ"ש שאין לסרסור למכור חפץ באשראי אא"כ נטל רשות מב"ה שאין דרך מוכר למסור מקח עד דשקיל זוזי וכדאמרינן בהמדיר (עו: ע"ש) סתמא דמילתא כמה דלא יהיב אינש זוזי לא יהבו ליה חפצא: [%ז] שמעון שנדר לראובן י' זהובים לשידבר עליו לשר וראובן תובעו ושמעון משיב נדרתי לך אבל מחמת יראה שלא תקלקל ענייני נגד השר ולא היה שום קנין והשיב המורה שחייב ליתן לו דהו"ל כפועל וא"צ קנין ומה שטען שמחמת יראה נדר לו אין בדבריו כלום דדברים שבלב אינם דברים כדאמרינן בהאיש מקדש (נ.) הגהות מרדכי קידושין :

~ סימן קפה - סרסור שמכר בפחות או ביותר ממה שאמר לו בעל הבית, ושאר טענות שבינו לבין   בעל הבית
<?>הלוקח כלים מבית האומן וכולי ברייתא פרק האומנין (פא.) גמר' כל האומנין שומרי שכר הם ובפרק ד' נדרים (לא.) גמרא שאיני נהנה לישראל לוקח ביתר וכולי הלוקח כלים מבית האומן לשגרן לבית חמיו וא"ל אם מקבלין ממני אני נותן לך דמיהם ואם לאו אני נותן לך לפי טובת הנאה שבהם ונאנסו בהליכה חייב בחזרה פטור מפני שהוא כנושא שכר וכתבו הרי"ף והרא"ש בהשואל גמרא השואל את הפרה ושלחה לו ביד בנו וכו'. ופירש"י בהאומנין לשגרן לבית חמיו. סבלונות לארוסתו: כפי טובת הנאה. שיחזיקו לו טובה שפקדתים בסבלונות: ונאנסו בהליכה חייב. דהואיל וקצץ דמיהן ומשכן לשם לקיחה הרי הם לקוחין בידו עד שידע שאינה לקוחה וה"נ אמרינן בהספינה (פז.) הלוקח כלים מן האומן על מנת לבקרו ואם אין בו מום יקחנו ונאנס בידו חייב והוא דקציץ דמי: בחזרה פטור. מאונסין: מפני שהוא כנושא שכר. בחזרה ולא כשואל ומהו נשיאות שכר הואיל ונהנה בהם שנתפאר בהם. וכן פי' הרא"ש והר"ן בפרק ד' נדרים וכ"כ הרמב"ן בהספינה דמאי דתניא פטור מפני שהוא כנושא שכר אחזרה קאי דתו לא הוי שואל דפסקה הנאתו ומיהו ש"ש הוי וחייב בגניבה ואבידה וכ"כ הגהות בהלכות שלוחין פ"ב וכ"כ ס"ה וכן רבינו ירוחם וכן פירשו התוס' בהספינה גמרא השולח בנו אצל חנוני וכו' גבי הא דאמר שמואל הלוקח כלים מן האומן ע"מ לבקרו ונאנס בידו חייב ואע"פ שהמפרש לנדרים כתב נאנסו בהליכה חייב מפני שהוא כנושא שכר בההיא הנאה דאית ליה שמניחו להוליכו לבית חמיו גמר ומקני נפשיה בחזרה פטור דלית ליה הנאה שלא נתקבלו לא חיישינן לדברי אותו מפרש דהא בהאומנין מייתי לה אשואל את הפרה והחזירה לאחר שכלו ימי שאלתה פטור ואמר אמימר מסתברא פטור משואל וחייב כשומר שכר תניא כוותיה דאמימר הלוקח כלים מבית האומן וכו' ונאנסו בהליכה חייב בחזרה פטור מפני שהוא כנושא שכר ולפירש"י והר"ן והרא"ש מייתי שפיר דהיכא שנאנסו בחזרה אע"פ שכבר כלתה הנאתו ופטור מאונסין אפ"ה קתני מפני שהוא כנושא שכר לומר דחייב בגניבה ואבידה והיינו דומיא דהחזירה לאחר שכלו ימי שאלתה הילכך אע"ג דפטור מאונסין חייב בגניבה ואבידה ואילו לדברי המפרש דמפני שהוא כנושא שכר לא קאי אחזרה אלא אהליכה א"כ בחזרה פטור לגמרי והוי תיובתא לאמימר ולא סייעתא ועוד דההוא מפרש לא חש לקמחיה דאם איתא דמפני שהוא כנושא שכר אהליכה קאי היכי קתני נאנסו בהליכה חייב הא ש"ש אינו חייב באונסין אלא ודאי ליתיה לההוא פירושא כלל והרמב"ם בפ"ב מהל' שלוחין לא כתב שבחזרה חייב בגניבה ואבידה ומ"מ כך יש להבין מתוך לשונו שכתב ואם נאנסו בחזרה פטור ויש לפרש דפטור דקתני אנאנסו קאי ואע"פ שמדברי רשב"ם בהספינה גבי הא דאמר שמואל הלוקח כלי מן האומן ע"מ לבקרו וכו' משמע שהוא מפרש מפני שהוא כנושא שכר דקאי אהליכה מ"מ הרי כתב שם נראה בעיני דלאו דוקא נושא שכר דא"כ לא ליחייב באונס עכ"ל ועכ"פ הדין דין אמת דמאי פטור מאונסין אבל בגניבה ואבידה חייב גם בחזרה מכח ההיא דהאומנין שכתבתי ורשב"ם בהספינה גבי הא דאמר שמואל הנוטל כלי מן האומן ע"מ לבקרו כתב דבפרק ד' נדרים תניא כוותיה דשמואל נאנסו בהליכה חייב בחזרה פטור מפני שהוא כנושא שכר נראה בעיני דלאו דוקא נושא שכר דא"כ לא ליחייב באונס וכתב עליו הרמב"ן דלא עיין בה דכי קתני מפני שהוא כנושא שכר אחזרה קאי שהוא פטור מאונסין ומיהו חייב בגניבה ואבידה מפני שהוא כנושא שכר עכ"ל. ורשב"ם כתב שם גבי נוטל מן האומן ע"מ לבקרו שאפי' חוזר בו ואומר איני חושש בכלי זה לקנותו ונאנס בידו קודם שהחזירו לבעליו וא"כ גבי לוקח כלים מבית האומן אמאי בחזרה פטור הא אפילו באונס הוה לן לחיוביה ואיפשר דמשום דבנוטל כלים מבית האומן לשגרן לבית חמיו כשאין מקבלין ממנו נותן לו לפי טובת הנאה שנתן לא חמיר כולי האי לחיובי בחזרה וצ"ע. והנך רואה שפי' רש"י דבקצץ דמיהם עסקינן וכן כתבו הגהות בפ"ב מה' שלוחין ודין זה דומה לדין שנתבאר בדברי רבינו בסמוך. ועיין במישרים נ"ל ח"א. וכתב עוד במישרים ואע"פ שנתחייב באונסין יכול לחזור בו מן הקנייה לוקח ולא מוכר: דין הנוטל כלי מן האומן לבקרו ונאנס בידו עיין בהרי"ף ונמ"י פרק הספינה: (ב"ה) וברמב"ם פ"ד דהלכות מכירה:נטלו למכרו לאחרים (וכו' שם) בהאומנין גמרא כל האומנין ש"ש הם ההוא גברא דזבן ליה חמרא לחבריה אמר ליה ממטינא ליה לדוכתא פלניא אי מזדבנא מוטב אי לא מהדרנא ליה ניהלך אזל ולא אזדבנא ובהדי דאתא איתניס אתו לקמיה דרב נחמן חייביה איתיביה רבה לרב נחמן נאנסו בהליכה חייב בחזרה פטור א"ל חזרה דהאי הליכה היא מ"ט סברא היא בחזרתו אילו אשכח לזבוניה מי לא זבניה ובפ"ד נדרים גמרא שאיני נהנה לישראל לוקח ביותר וכולי מייתי האי עובדא גופיה בלישנא אחרינא וכתבוהו הרי"ף והרא"ש בהשואל גמרא השואל את הפרה ושלחה לו ביד בנו וכו' וכתבו התוס' בהאומנין תימה מדלא אשכח לזבוניה משמע דלא הוי זבינא חריפא וא"כ אמאי חייביה ולא הנאת שניהם היתה דאמרינן בפרק ד' נדרים דאין לחייב הלוקח אלא בזבינא חריפא שכל הנאה שלו ויש לומר דזבינא חריפא היה ואם היה רוצה לתת בדמים שנתן לו המוכר היה מוצא הרבה אלא היה רוצה למכרו ביוקר ומה שלא מכרו כמו שהיה יכול משום דאף אבבא דבייתיה כשיחזור יתנו לו אותם דמים או יותר עכ"ל: וכתב א"א הרא"ש ז"ל בהשואל והם דברי התוספות שכתבתי בסמוך ונ"ל דהיכא שאינו זבינא חריפא בחזרה אע"פ שפטור מאונסין חייב בגניבה ואבידה כש"ש כדין הסרסור שנתבאר בסימן קפ"ה דהוי ש"ש ולא חילק רבינו שם בין היכא דהוי זבינא חריפא לאינו זבינא חריפא והכא נוטל שכר הוא שאם ימכר ביותר בדמים שקצב לו הרי הוא נוטל המותר ואע"ג דהוי ספק אם ימכר ביותר אם לאו גם כל סרסור המוליך חפץ למכור ספק הוא אם ימכור ויטול שכר או אם לא ימכור ולא יטול כלום ואפ"ה הוי ש"ש והכא נמי דכוותיה: [%א] והיכא שא"ל טול חפץ זה ומכור אותו ומה שתמכרנו ביותר מכן נחלוק בינינו נ"ל שאפילו הוא דבר שיש לו קונים הרבה ויכול למכרו מיד בדמים שקצב פטור מאונסין בין בהליכה בין בחזרה משום דכיון שהמוכר נוטל חצי המותר על סכום הקצוב הוי הנאת שניהם וכל היכא דהוי הנאת שניהם אין לחייב הלוקח כדמשמע בפרק ד' נדרים וכתבוהו התוספות בהאומנין וכ"ש אם הוא דבר שאין לו קונין הרבה שהלוקח פטור והא דפטרינן ללוקח דוקא מן האונסין אבל בגניבה ואבידה חייב כדין ש"ש לא שנא הוא חפץ שיש לו קונין הרבה לא שנא אין לו קונין הרבה לעולם הוא ש"ש על כל החפץ כדין הסרסור שנתבאר בסימן קפ"ח וכתבו המרדכי בהאומנין ומהרי"ק בשורש קנ"ה ואע"פ שאינו נוטל אלא חצי הנוסף על סכום הקצוב אפי' הכי נעשה ש"ש על כל החפץ דלא גרע מאילו נתן לו פרוטה בשכירותו שהיה נעשה ש"ש על כל החפץ ואין לומר דכל כה"ג דמי לעיסקא דפלגא מלוה ופלגא פקדון והכי נמי בחצי החפץ נתחייב באונסין כדין מלוה ובחצי האחר הוי ש"ח דלא דמי לעיסקא כלל דהמקבל עיסקא אם הוזלה יפסיד המקבל חלקו כדאיתא בהזהב ובהמקבל ובנדון דידן אין המקבל מפסיד בזולא כלל הילכך אין דינו אלא כדין הסרסור: [%ב] וכמו שכתבתי משמע מדברי מהרי"ק שורש קנ"ה שכתב על ראובן ששלח ספר ע"י שמעון למכרו ונלקח באלכסנדריא בעלילת מכס וראובן טוען ששמעון נעשה עליו ש"ש מאחר שא"ל לשמעון שאם ימכור ביותר מל"ד דוקאטי שיהיה המותר לשמעון ושמעון שתק ומתוך אותם הדברים נשא הספר עמו למכרו ושמעון טוען כי לא נעשה ש"ש שהרי ראובן עצמו הודה שמתחלה לא שאל ולא ביקש ממנו דבר דקאמר לו אם תרצה אשרתך ואשאנו עמי ואמכרנו עבורך בסך אשר תעריך. בזה רואה אני את דברי ראובן דודאי נעשה שמעון ש"ש מחמת שבסוף אמר ראובן לשמעון שאם ימכר הספר ההוא ביותר מל"ד דוקאטי שהמותר יהיה של שמעון והאריך בראיות הרי שאפילו כשא"ל כל המותר על כך יהיה הכל שלך לא הוי אלא ש"ש וכ"ש כשאמר לו המותר על כך נחלוק דלא הוי אלא ש"ש ועוד למדנו מאותה תשובה שאפילו שהוא חפץ שאין לו קונים כשא"ל המותר על כך נחלוק או יהיה שלך הוי ש"ש וכמ"ש שם שטען שמעון שהיה ספר פסול ואינו שוה שיהיה בו שום מותר ואפ"ה כתב הרב ז"ל שא"א שלא יהיה באיפשר להמצא שום מותר רב או מעט וכיון שכן נעשה שמעון ש"ש דבקל נעשה ש"ש כמ"ש המרדכי בשם הר"ם בהאומנין. וממ"ש מהרי"ק שורש הנזכר נשמע שאם נתן ראובן חפץ לשמעון למכור וא"ל שמעון אם תרצה אשרתך ואשאנו עמי ואמכרנו עבורך בסך שתעריך ואמר ליה ראובן המוכר המותר יהיה שלך ושתק שמעון לא מצי ראובן למימר כיון שלא ענית אלא שתקת כשאמרתי המותר יהיה שלך לא זכית בו והמותר הוא שלי אלא המותר לשמעון ושמעון חייב בגניבה ואבידה אע"פ ששתק בשעה שא"ל המותר יהיה שלך וגם מתחלה לא שאל ממנו דבר אלא א"ל שישרתנו וימכרנו עבורו וכ"כ הוא ז"ל שם בהדיא וכתבתיו בסי' קפ"ה ונראה עוד מתוך דבריו שם שאפי' לא א"ל ראובן המותר על כך יהיה שלך אלא שא"ל תמכרנו בכך וכך כיון שאם ימכרנו ביותר מאותו סך הוי היותר לשמעון מאחר שא"ל אמכרנו בסך שתעריך הו"ל שמעון ש"ש על החפץ והביא ראיה מתשובת ר"מ שכתב המרדכי בפ' האומנין: (ב"ה) ובזה אין דבריו נראין שכבר נתבאר בסי' קפ"ה שאם נתן חפץ לסרסור למכרו בששה התוספת לבעל החפץ:

~ סימן קפו - הלוקח כלים מן האמן למכר
<?>כתב הרמב"ם בפרק ב' מהלכות שלוחין ולמד כן מדאמרינן בסוף פרק האומנין (פג.) תניא איסי בן יהודה אומר אין רואה שבועת ה' תהיה וכולי הא יש רואה יביא ראיה ויפטר וכתב הרי"ף דאיכא מ"ד לאיפטורי משבועה הוא דתני איסי הכי כפשוטן של דברים ואי ליכא ראיה מישתבע ומיפטר ואיכא למ"ד דלא איצטריך לאיסי לאשמועינן דמאן דאית ליה ראיה מייתי ראיה ומיפטר אלא אתא לאשמועינן דהיכא דיש רואה ליכא שבועה אלא או יביא ראיה ויפטר או ישלם אבל שבועה ליכא וכן הכריע ר"ח וכן כתב הרא"ש והוא דעת הרמב"ם ז"ל: כההוא דיהיב זוזי לחבריה וכו' מעשה זה הוא בס"פ האומנין (שם) ואמר רבא ת' דני חמרא דתקיפו קלא אית להו למילתא זיל אייתי ראיה דמעיקרא כי זבנת להו חמרא מעליא הוה ואיפטר א"ל רב יוסף בריה כמאן כאיסי א"ל אין כאיסי וסבירא לן כוותיה ופירש"י קלא אית להו אימת החמיצו ואצל מי היו ושל מי היו שמא שלך היו או קנית בדמים פחותים ולא אצלך החמיצו: וכן הדין בכל טענה וכו' הם דברי הרמב"ם בספ"ב מהל' שלוחין . וכתב עוד שם וכן הדין בטענת השומרים אם הראיה יכולה להיות או יביא ראיה על טענתו או ישלם דעתו ז"ל דלא שנא בין שומרים לשותפין ושלוחין וכן דעת הר"ן שכתב בסוף פרק האומנין גבי עובדא דת' דני חמרא מיהא שמעינן דלאו דוקא בשבועת השומרין נאמרה אלא אפילו בעלמא כי הכא אי אתרא דשכיח ביה סהדי הוא לא מיפטר בשבועה אלא בעדים:והרמ"ה כתב דלא אמרינן הכי וכו' טעמו משום דאיסי אשבועת שומרין אמרה ומ"מ מההיא דת' דני חמרא משמע דלאו דוקא בשומרין וכמו שכתבתי בסמוך בשם הר"ן ואע"פ שנפרש כפירוש הרמ"ה לית לן בה כי גם הרמב"ם נראה מדבריו שכך פירשה ואפ"ה לא חילק בין שבועת השומרין לשאר הטענות והטעם משום שאפילו תאמר שהיו המעות פקדון בידו מ"מ שבועה זו לאו שבועת השומרים היא ואם איתא דלא אמר איסי אלא גבי שבועת השומרין האי עובדא דת' דני דחמרא כיון ששבועה שהוא מחויב אינה שבועת השומרין לא הוה ליה לרבא למימר זיל אייתי ראיה ואי לא זיל שלים אלא לא שנא בין שבועת השומרין לשאר שבועות יש רואה יביא ראיה ויפטר ואי לאו ישלם והרמ"ה נראה לי שסובר דכיון דשבועה זו ע"י שמירה באה לו הו"ל כשבועת השומרין: [%א] כתב מהרי"ק בשורש קכ"ג על ראובן שנתן לשמעון מעות לקנות חטים וכן עשה ושם החטים בבית אחד ונרקבו מחמת גשמים שירדו עליהם חשיב פשיעה וחייב לשלם:

~ סימן קפז - דין שליח שטוען שארעו לו אנסים
<?>אין שליחות לעכו"ם וכו' פרק איזהו נשך (דף עא:) גמרא אין מקבלין צאן ברזל מישראל אמר רב אשי כי אמרינן אין שליחות לעכו"ם ה"מ בתרומה אבל בכל התורה כולה יש שליחות לעכו"ם והא דרב אשי בדותא היא מ"ש תרומה דלא דכתיב אתם גם אתם לרבות שלוחכם מה אתם בני ברית אף שלוחכם בני ברית שליחות דכל התורה נמי מתרומה גמרינן לה אלא דרב אשי בדותא היא איכא דאמרי אמר רב אשי כי אמרי' אין שליחות ה"מ אינהו לדידן אבל אנן לדידהו הוינא להו שליח והא דרב אשי בדותא היא מ"ש אינהו לדידן דלא דכתיב אתם גם אתם לרבות שלוחכם מה אתם בני ברית אף שלוחכם בני ברית אנן לדידהו נמי מה אתם בני ברית אף וכו' אלא הא דרב אשי בדותא היא ופי' רש"י שליחות דכל התורה שיהא שלוחו כמותו מתרומה גמרינן לה בקידושין וידוע דהלכה כלישנא בתרא וכן פסק הרמב"ם בריש פ"ב מהלכות שלוחין: אבל אשה ועבד ושפחה וכו' כן כתב הרמב"ם בפ"ב מהלכות שלוחין וכתב עוד שאפילו אשת איש נעשית שליח ונ"ל שלמד כן מדתנן בפרק חלון (עט:) מזכה אדם על ידי בנו ובתו הגדולים ועל ידי עבדו ושפחתו העברים ועל ידי אשתו אבל אינו מזכה ע"י בנו ובתו הקטנים ולא על ידי עבדו ושפחתו הכנענים מפני שידם כידו והזכוי מדין שליחות הוא דהוי כאילו אותו אחר עשאו שליח לזכות בשבילו וקתני דע"י אשתו מזכה אלמא אפי' א"א נעשית שליח ועבדו ושפחתו הכנענים לא ממעט להו אלא מפני שידם כידו כלומר ועדיין העירוב ברשותו ולא זכו בו בני החצר הא לאו הכי יכולין להיות שלוחין וטעמא לפי שישנן בקצת מצות ובפרק השואל (צח:) תנן השואל את הפרה ושלחה לו ביד בנו או ביד עבדו או ביד שלוחו ומתה פטור ואמר רב התם אפילו עבד כנעני ואפילו שמואל דאמר דוקא עבד עברי לא ממעט עבד כנעני אלא משום דידו כיד רבו הא לשליחות שאינו נוגע לרבו בר שליחות הוא וגרסינן בפ"ב דגיטין גמרא (כג.) א"ר חייא בר אבא א"ר יוחנן אין העבד נעשה שליח לקבל גט אשה מיד בעלה כפי שאינו בתורת גיטין וקידושין משמע הא למשא ומתן דאיתיה ביה נעשה שליח ושם בסוף פ"ב הוו בעי למדרש מה אתם ישראל אף שלוחכם ישראל להוציא עבדים ואסיקנא א"ר ינאי לא מה אתם בני ברית אף שלוחכם בני ברית ופירש"י להוציא עכו"ם אבל עבדים בני ברית הם דכתיב מחוטב עציך וגו' לעברך בברית וגו' ומ"ש רבינו אבל חש"ו כיון שאין להם דעת וכו' כ"כ הרמב"ם ברפ"ב מהל' שלוחין ונראה שלמד כן מדתנן בספ"ב דגיטין (שם) הכל כשרים להביא את הגט חוץ מחש"ו ואמרינן בגמרא בשלמא חש"ו לאו בני דעה נינהו ובפ"ב דקידושין (מב.) איש זוכה ולא קטן (ב) ובפרק התקבל (סד:) אמרינן דקטנה זכיא בעירוב שהוא מדרבנן אבל לא במידי דהוי דאורייתא:לפיכך השולח בנו אצל חנוני וכו' בהספינה (פז:) תנן השולח בנו אצל חנוני ומדד לו באיסר שמן ונתן לו את האיסר שבר את הצלוחית ואבד את האיסר החנוני חייב ר"י פוטר שע"מ כן שלחו ומודים חכמים לר"י בזמן שהצלוחית ביד התינוק ומדד החנוני לתוכה חנוני פטור ופירש רשב"ם השולח בנו אצל חנוני ופונדיון בידו שהם שני איסרין להביא לו באיסר שמן ואיסר יתן לו החנוני וכן עשה מדד לו באיסר שמן והאיסר מסר לו לתינוק להביא לאביו האיסר והשמן ואמרינן בגמרא בשלמא באיסר ושמן בהא פליגי דרבנן סברי לאודועי שדריה ור"י סבר לשדוריה ליה שדריה אלא צלוחית אבידה מדעת היא ואסיקנא הב"ע כגון שנטלה למוד בה לאחרים ובשואל שלא מדעת פליגי מר סבר שואל הוי ומ"ס גזלן הוי. ופי' רש"י לאודועי. שצריך שמן שדריה האב לבנו כדי שישלח לו חנוני מה שישלח לו ע"י שלוחו פקח: ור"י סבר. לשדורי ליה ביד בנו שדריה: אלא צלוחית. אמאי חייב חנוני לשלם: אבידה מדעת היא. דכי מסרה לתינוק שאינו יודע לשמרה הפקר הוא זה ואינו חושש אם יחזירנה בנו בידו ריקנית אלא שישלח לו החנוני מה שישלח משלו הן שמן הן איסר ביד פקח ופונדיון שנטל בנו בהליכה נהי נמי דאבידה מדעת היא מ"מ בחזרה יפה מחייבין חכמים הואיל ואמרי לאודועי שדריה עכ"ל. ואין דבריו מובנים לי יפה ונראה שכוונתו לומר כמו שכתבו התוספות אע"ג דפונדיון נמי אבידה מדעת היא שמשלחו ביד תינוק מ"מ כיון שהפונדיון של ב"ה נשאר ביד החנוני אינו פטור עד שיביאנו לידו שוה פונדיון שמן ואיסר ואם היה מחזיר אותו פונדיון עצמו לתינוק הכי נמי דהוה פטור עכ"ל ואין לומר דלרשב"ם כי החזיר פונדיון עצמו לתינוק הוא הדין דמיחייב דכיון דלאודועיה שדריה היינו כדי שיקח הפונדיון מיד התינוק וישלח לו שוויו ע"י פקח וכיון שכן הרי הוא כאילו שלח לו לומר שישמור הפונדיון דאם כן בצלוחית נמי איכא למימר דכיון דלהודיעו שישלח לו שמן שדריה היינו שישלח שמן עם הצלוחית ביד פקח וכתב עוד רשב"ם לקמן בשמעתין ואית דמפרשי לה לסוגיא בחנוני הרגיל אצלו ומסר לו ב"ה כבר הפונדיון ושלח בשביל השמן והאיסר ולא שלח ביד בנו וככה הסוגיא פשוטה עכ"ל ופי' ר"ש עוד כגון שנטלה מיד תינוק למוד בתוכה לאחרים שהצלוחית מדה ומדד בה לאחרים בשואל שלא מדעת הצלוחית פליגי דרבנן סברי גזלן הוי וקנייה להתחייב בה עד שתבוא ליד בעלים דבעינן והשיב את הגזילה והשבה ליד תינוק לאו השבה היא ורבי יהודה סבר שואל הוי וכי מחזירו למקום ששאלו משם די והילכך משהחזירו לתינוק פטור עכ"ל וידוע דהלכה כת"ק:כתב הרמב"ם בפ"ב מהלכות שלוחין ויליף הכי מדין הצלוחית שכתבתי בסמוך שאמר בגמרא צלוחית אבידה מדעת היא. דיני שליחות עוד ודיני הרשאה ביאר רבינו בסימן קנ"א וקנ"ב וקנ"ג וקנ"ד וקנ"ה. [%א] דיני שכירים ופועלים ומלמדים בסימן של"א עד סימן ש"מ. [%ב] דיני שליח התופס לבעל חוב נתבאר בסימן ק"ה. [%ג] כל היכא שהשליח משנה מדעת המשלח בטלה השליחות מכל אפילו לענין ממון מהרי"ק שורש ו': [%ד] כתוב בתשובות הרמב"ן סימן ב' מי שהגיע לו היזק בממון שלו מחמת שליחות שולחו או שהעלילו עליו מחמת השליחות והפסידוהו ממון אם על המשלח לשלם לו נזקו. תשובה אין המשלח חייב בתשלומי נזק השליח שלא מצינו תשלומי נזק אלא בנזקי עצמו או בנזקי ממונו ונזקי ממונו כעין נזקי עצמו הן כלומר לפי שפשע בנזקים בשמירת ממונו אבל בנזק שהגיעו לשליח מה הזיק המשלח ומה הגיע לו מחמת פשיעתו וכל שכן אם השליח שכיר שהרי הלך בשכרו וכדכתיב ואליו הוא נושא את נפשו ודרשינן (ב"מ דף קיב.) שעל שכרו עלה בכותל ונתלה באילן כלו' ולפעמים שיפול וימות ובכלל סכנת נפשות הכניס עצמו מחמת שכרו ואלו דברים פשוטים הם עכ"ל. ובהגהות ראשונות דמרדכי במציעא כתוב נ"ל שאם ראובן הלך בשליחות שמעון בשכר ונתפס בדרך ולא בסבת שמעון שאין חייב לפדותו אבל אם בחנם הלך בשליחותו חייב לפדותו דשאלה שייכא בגוף הבעלים ואע"ג דלא דמי ממש דבגוף האדם לא שייכא גניבה ואבידה כמו גבי אומנין מ"מ נראה כדפרי' כדאיתא בפ"ק דסנהדרין (דף ב:) מ"ל חבל בגופו מ"ל חבל בממונו עכ"ל ובריש הפועלים כתב המרדכי שפסק רבינו מאיר על האב ששלח את בנו בשליחות ונתפס כיון שהלך א"כ היה גופו שאול לאביו ומחויב לפדותו בכדי דמיו דלא גרע מבהמתו ובסוף התשובה כתב היכא שיש לו לבן אם האב חייב לפדותו כשהוא שואל גופו למלאכתו זה צ"ע אמנם זה פשוט היכא דלית ליה לבן כופין האב לפדותו עכ"ל ויש להתיישב אם מחייבו מפני שהוא בנו כדמשמע בראש התשובה או אם מחייבו מטעם שהוא שלוחו כדמשמע בסוף שורש קנ"ה במהרי"ק וצ"ע. וכתב מהרי"ק בשורש קנ"ה דע"כ לא קאמר ר"מ אלא התם שהלך הבן בשליחות האב ולא לצרכו שייך למימר דנעשה גוף הבן שאול לאב אבל היכא דעיקר הליכת השליח לא היתה אלא לצורך עצמו ואגב אורחיה עשה שליחות זה לא שייך לומר שגופו היה שאול למשלח. וכתב עוד דהא פשיטא דאין חייב לשלם לו זמן בטלתו ובושתו וצערו על מה שנתפס בתפיסה. ודין שותף שנתפס בלכתו בעסק השותפות אם חייב השותף לפדותו כתבתי בסקע"ו:

~ סימן קפח - אין שליחות לגוי ויש שליחות לעבד ואשה
<?>אין המקח נגמר בדברים וכו' בפ' הזהב (מט.) בגמרא אבל אמרו מי שפרע וכו' איפליגו רב ורבי יוחנן דברים אם יש בהם משום מחוסרי אמנה כלומר דברים שהסכימו זה ליקח בכך וכך וזה למכור באותו סך ומ"מ אליבא דכ"ע אין המקח נגמר בכך: אפי' היה הדבר בפני עדים וכו' כ"כ הרמב"ם בריש הלכות מכירה ומתבאר הוא מתוך מה שכתבתי בסמוך:ולאחר שנגמר כראוי וכו' אפילו נעשה בפניהם לבד וכולי בקידושין פ' האומר (דף סה:) גמרא האומר לאשה קדשתיך מר זוטרא ורב אדא בריה דרב מרי בר איסור פלגי ניכסייהו בהדי הדדי אתו לקמיה דרב אשי אמרו ליה ע"פ שנים עדים אמר רחמנא דאי בעו למיהדר לא מצי הדרי בהו ואנן לא הדרינן או דילמא לא מיקיימא מילתא אלא בסהדי אמר להו לא איברו סהדי אלא לשקרי. ופירש"י ע"פ שנים עדים שהצריכה תורה למאי הלכתא הצריך עדים משום דאי בעי למיהדר ולומר לא כן היה לא יוכל לומר כן שאלו יעידו הוא שהצריך הכתוב עדים ואנו אין אנו שקרנים ולא הדרינן ואין אנו צריכין עדים או דילמא שאפי' הם מודים אין דבריהם קיימים אלא בעדים ונמצאתי אני מחזיק בשלו והוא בשלי שאין חלוקתנו כלום: לשקרי. הכופרים בדברים לומר לא כן הוא עכ"ל. וכ"כ העיטור במאמר ג' בשם רבי' האי ז"ל וכן דעת הרמב"ם בפ"ב מהל' מכירה וכ"כ שם הגהות בשם ר"ת וריב"א והביאו ראיות: ואין המקח מתקיים לקונה וכולי אבל אם היה לו פקדון בידו וכו': (ב"ה) צ"ל דהאי בידו ט"ס הוא וצריך להגיה ולכתוב במקומו ביד אחרים והטעם מבואר שאם היה הפקדון ביד הלוקח כיון שקיבל עליו למכור שפסקו ביניהם קנה לו רשותו וכדתניא פרק הספינה (פה) ופסקה הרמב"ם בפ"ד ממכירה וכ"נ ממ"ש רבינו בסימן קצ"ז בשם הרמ"ה וז"ל א"נ קיימא ברשות לוקח ולא קביל עליה מוכר דזבין ליה סתמא אלא א"ל משוך וקני גלי דעתיה דלא ניחא ליה דליקני ליה רשות לוקח וכ"נ עוד מבואר מדברי רבי' שכתב בתחלת סי' ר'. ומדברי רבי' שכתב בסי' קצ"ד אם כתב לו השטר אחר שקיבל המעות והחזיק בו כמה שנים ולא לשם קנייה כי היה סבור שיספיק שטרו ובא אחר לו והחזיק בו זכה עכ"ל יש ללמוד שאם משך או הגביה מטלטלין ולא נתכוין לקנות לא קנה וכן יש ללמוד עוד ממ"ש בסי' ק"ק בשם הראב"ד שאפילו מכר ומדד ללוקח על החמורים לא קנה שלא נתכוין למשיכה ולקנות במדידה זו:

# הלכות מקח וממכר


~ סימן קפט - דין אין המקח נגמר בדברים
<?>קרקע נקנה בכסף וכו' משנה פ"ק דקידושין (כו.) נכסים שיש להם אחריות נקנין בכסף ובשטר ובחזקה. ואם הכסף לבדו קונה יתבאר בסימן זה בסמוך. [%א] ודין ישראל הקונה קרקע מעכו"ם ונתן לו הכסף ואח"כ כתב לו שטר או אם החזיק ולא נתן לו כסף ולא כתב שטר אם הוא קונה יתבאר בסי' קצ"ד. ואם השטר לבדו קונה יתבאר בסימן קצ"א. ואם חזקה לחודא קניא יתבאר בסימן קצ"ב ובסי' קצ"ד: ובקנין כלומר קנין סודר והכי משמע בריש הזהב (ד' מז) דאמרינן וללוי דאמר בכליו של מקנה הא אמר קני ארעא אגב גלימא וכו' א"כ הו"ל נכסים שיש להם אחריות וכו' ובריש קידושין (ג.) אמרינן ולרב הונא דאמר חופה קונה מק"ו למעוטי מאי למעוטי חליפין סד"א הואיל וגמר קיחה קיחה משדה עפרון מה שדה מקניא בחליפין אף אשה נמי מקניא בחליפין קמ"ל. ופרש"י מה שדה מקניא בחליפין דכתיב וישלוף נעלו והתם שדה הואי. אם קנהו בקנין סודר ולא נתן דמים אם הקרקע קני אם לאו יתבאר בסימן קצ"א בס"ד: בכסף כיצד וכו' אם נתן לו מקצת הדמים אימתי קנה יתבאר לקמן בסימן זה: (ב"ה) ישראל שקונה מעכו"ם ונתן לו כסף אם קנה עיין בסימן קצ"ד:ואין נקנית בפחות משוה פרוטה וכו' כתב רבינו ירוחם דהכי איתא בפ"ק דקידושין וכ"כ ה"ה בפ"ה מה' מכירה ונראה דהיינו מדאמרינן בריש קידושין (דף ג.) אשה בפחות משוה פרוטה לא מקניא ה"ג ר"ת וכתבו התוס' דטעמא משום דגמר קיחה קיחה משדה עפרון דכתיב ביה כסף ובפחות מש"פ לא מיקרי כסף:ואפילו נתן הכסף ע"מ שיחזירנו לו וכו' בפ"ק דקידושין (דף ו:) גמרא מתני' קמא אמר רבא הילך מנה ע"מ שתחזירהו לי במכר לא קנה באשה אינה מקודשת וכו' ומקשינן עליה ואסיקנא אלא אמר רב אשי בכולהו קני לבר מאשה א"ל רב הונא מר בריה דרב נחמיה לרב אשי הכי אמרינן משמיה דרבא כוותך:אמר המוכר ללוקח וכולי שם בסמוך (שם עד סעיף ח') אמר רבא תן מנה לפלוני ואתקדש אני לך מקודשת מדין ערב ערב לאו אע"ג דלא מטי הנאה לידיה משעבד נפשיה האי איתתא נמי אע"ג דלא מטי הנאה לידה משעבדא ומקניא נפשה. ופרש"י ואתקדש אני לך וכשנתנו לו א"ל התקדשי לי. וכ"כ הרמב"ם בפ"ה מה' אישות וכתב ה"ה שכ"כ הרשב"א והכרח הוא שאל"כ אפילו נתן לידה ואמרה היא אינם אלא קידושי ספק וכ"כ הרא"ש שצריך שיאמר לה הרי את מקודשת לי במנה שנתתי לפלוני. הילך מנה והתקדשי לפלוני מקודשת מדין עבד כנעני עבד כנעני לאו אף ע"ג דלא חסר ולא מידי קא קני נפשיה האי גברא נמי אף ע"ג דלא חסר ולא מידי קני להאי איתתא ופרש"י הילך מנה והתקדשי לפלוני והוא שלוחו אלא שמקדשה משלו והרא"ש כתב או בשלא עשאו שליח אלא שאמר המקדש הרי את מקודשת לי במנה שנתן ליך פלוני והרמב"ם בפ"ה מה"א העמידה כגון שקדשה אותו פלוני ואמר הרי את מקודשת לי בהנאה זו הבאה ליך בגללו וכתב הר"ן ולפ"ז אין צריך להעמידה שיהא האומר זה שליח לאותו פלוני מדין עבד כנעני דתנן במתני' קונה את עצמו בכסף ע"י אחרים שהאחרים פודין אותו בממונם והוא קונה עצמו ויוצא לחירות ואף על גב דלא חסר איהו בהאי ממונא מידי. תן מנה לפלוני ואתקדש אני לו מקודשת מדין שניהן ערב אף ע"ג דלא מטי הנאה לידיה קא משעבד נפשיה האי איתתא נמי אף ע"ג דלא מטא הנאה לידה קא מקניא נפשה מי דמי התם ערב הא דקא קני ליה דחסר ממונא האי גברא קא קני להאי איתתא ולא חסר ולא מידי עבד כנעני יוכיח דלא קא חסר ממונא וקא קני נפשיה מי דמי התם הך דהא מקני קני הכא האי איתתא קא מקנה נפשה ולא קניא ולא מידי ערב יוכיח אע"ג דלא מטי הנאה לידיה משעבד נפשו וכתב הרמב"ם בפ"ה מהלכות אישות דהיינו בשקדשה אותו פלוני וא"ל הרי את מקודשת לי בהנאת מתנה זו שקבלתי ברצונך. בעי רבא הילך מנה ואתקדש אני לך מהו אמר מר זוטרא משמיה דרב פפא מקודשת א"ל רב אשי למר זוטרא א"כ הו"ל נכסים שיש להם אחריות נקנים עם נכסים שאין להם אחריות ואנן איפכא תנן נכסים שאין להם אחריות נקנים עם נכסים שיש להם אחריות א"ל מי סברת דא"ל אגב הכא באדם חשוב עסקינן דבההיא הנאה דקא מקבל מתנה מינה גמרה ומקניא ליה נפשה איתמר נמי משמיה דרבא וכן לענין ממונא ופרש"י וכן לענין ממונא. הך שמעתא דרבא דילפינן קידושין מדין ערב ומדין עבד כנעני בין לענין ממונא מכר לו שדה וא"ל תן הכסף לפלוני ושדי מכורה לך בו קונה מדין ערב הילך מנה ותהא שדה מכורה לפלוני קנה אותו פלוני השדה מדין עבד כנעני תן מנה לפלוני ותקנה לו שדי בו קנאה מדין שניהן וכתב הר"ן ולפיכך לא פירש דקאי נמי אהילך מנה ותקנה לך שדי באדם חשוב דסמיכא להאי מימרא טפי משום דקידושין גופייהו ספוקי מספקא ליה לרבא ולא איפשיטא ליה וא"כ היכי לימא תו וכן לענין ממונא אבל לדידן כיון דפשיטא לן דבאדם חשוב מקודשת משמע דה"ה נמי לענין ממונא וכן דעת ר"ח שכתב והילך מנה ויהיו לך נכסי ואמר דההיא הנאה מיחשבא ככלי דיהביה הקונה למקנה וקנה בו בתורת חליפין אותן נכסים ולפ"ז אף מטלטלין קנה בה עכ"ל. ודע שהרי"ף והרא"ש השמיטו הא דאמר רבא וכן לענין ממונא וכתב הר"ן שלא ידע למה השמיטה הרי"ף והרמב"ם בפרק ה' מהלכות מכירה כתב האומר לחבירו תן מנה לפלוני ויקנה ביתי לך קנה מדין ערב וכתב הר"ן ולא ידעתי למה לא כתב גם כן מדין עבד כנעני ומדין שניהם ושמא סובר הוא דדוקא לגבי קידושין גמרינן מעבד כנעני משום דעבד ואשה כי הדדי נינהו דעבד גמר לה לה מאשה אבל לענין ממון אין למדין מעבד כנעני אבל אין זה מחוור וצ"ע עכ"ל ותמיהני איך עלה בדעתו של הר"ן לומר דשמא סובר הרמב"ם דדוקא לגבי קידושין וכו' אבל לענין ממון אין למדין מעבד דאטו הרמב"ם אמורא הוא דליפלוג על רבא דאמר וכן לענין ממון ונראה דאיפשר דבגירסת הרמב"ם איתא אמר רבא וכן לענין ממונא סמוך לתן מנה לפלוני ואתקדש אני לך מקודשת מדין ערב וטעמא דרבא אמר וכן לענין ממונא אדין ערב ולא אמרה נמי אדין עבד או אדין שניהם הוי כדכתב הר"ן משום דלענין ממון אין למדין מעבד ודעת רבינו כדעת ר"ח דקאי גם למדין עבד ומדין שניהם ולדידן דקיי"ל באדם חשוב מקודשת ה"ה לענין ממונא וכתב בתלתא בבי קמייתא שצריך שיאמר הקונה שדך קנויה לי כשם שגבי קידושין צריך שיאמר התקדשי לי וגבי אדם חשוב כתב שצריך שיאמר המוכר קנה שדי ולא הצריך שיאמר הקונה שדך קנויה לי: (ב"ה) ול"נ דדוקא גבי קידושין קפדינן בהכי כי היכי דלא ליהוי אמרה היא אבל גבי ממון א"צ לומר הלוקח דבר: [%ב] כתב במרדכי דסוף כתובות ראובן שהיה חייב לשמעון מנה ואחר שהגיע זמן הפרעון אמר שמעון לראובן קרקע פלוני אמכור לך במנה ונתרצה ראובן לקנות ונתן לו מנה והוא אתרא דקנו בכספא לא מצי שמעון למימר אותו מנה אני גובה בחובי אלא אותו קרקע קנוי ויחזור ויגבה חובו וראיה מדברי חכמים שאמרו זה היה פקח שמכר לו את השדה שהוא יכול למשכנו עליו מדברי רבינו האי ז"ל עכ"ל:בד"א שקונה בכסף לבדו וכו' בפ"ק דקידושין (כו.) תנן נכסים שיש להן אחריות נקנין בכסף ובשטר ובחזקה ובגמ' (שם) בכסף אמר רב ל"ש אלא במקום שאין כותבין שטר אבל במקום שכותבין שטר לא קנה ואי פריש פריש כי הא דרב אידי בר אבין כי זבין ארעא אמר אי בעינא בכספא איקני אי בעינא בשטרא איקני אי בעינא בכספא איקני דאי בעיתו למיהדר לא מציתו הדריתו ואי בעינא בשטרא איקני דאי בעינא למיהדר הדרנא בי. ופרש"י ל"ש. דקני בכספא לחודיה אלא במקום שאין רגילין לכתוב שטר מכירה: לא קנה. דכיון דרגילין בהכי לא סמכה דעתיה דלוקח עד דנקיט שטרא ועיקר דעתו לקנות על השטר הוא. וכתב הר"ן ואיכא מ"ד דהכא בשטר קנין דוקא עסקינן כלומר של' השטר בענין שקונה בעצמו כותב שדה מכורה לך ובכה"ג אי לא פריש אינו קונה אלא בשעת [כתיבת] השטר ולא משעה ראשונה וטעמא דמלתא משום דכל שיש לפניו ב' קניות אין דעתו לקנות אלא בקנין שהוא יותר מועיל שטר יותר מועיל מכסף לפי שמועיל לקנין ומועיל לראיה אבל במקום שאין כותבין שטר קנין אף ע"פ שכותבין שטר ראיה שהוא להודאה על המכירה לאלתר הוא קונה בכסף ושמעתין מוכחא דבשטר קנין עסקינן מדאמר אי בעינא בשטרא איקני דמשמע דבשטר ממש הוא קונה. והעלה דס"ל דבשמעתין בכל שטר עסקינן שכיון שדרכן לכתוב שטר לוקח לא סמכה דעתיה עד שיכתוב השטר ואפילו בשטר הודאה מיהו במקום שנהגו לכתוב שטר קנין תולה קנייתו על השטר ואינו קונה משעת נתינת הכסף אבל במקום שנוהגין לכתוב שטר ראיה בלבד א"א ללוקח שיתלה קנייתו בו שהרי אינו קונה אלא כשנכתב אותו שטר קונה בכסף משעה ראשונה וכל זמן שלא נכתב אינו קונה משום דלא סמכה דעתיה ונקיט הכא לישנא דאי בעינא בשטרא אקנה מפני שיש שטר שהוא קונה דהיינו שטר קנין ואפילו בשטר ראיה שייך כמי לישנא דאקנה כיון שלא נגמר הקנין עד שעת כתיבתו אע"פ שקנה למפרע ועוד דמשום דאמר אי בעינא בכספא אקנה אמר נמי אי בעינא בשטרא אקנה וכן הרמב"ם בפ"א מהלכות מכירה לא חילק עכ"ל. ובאמת כי מדברי הרמב"ם אין ראיה שהרמב"ם תפס לשון התלמוד סתם כמנהגו. וכתב עוד הר"ן ושטר ראיה דקאמרינן שאינו מועיל לקנין היינו שטר הודאה בעלמא שמודה שמכר בשטר בזה אינו קונה אבל בשטר כהני שטרי דידן אע"פ שכתוב בהן ומכרתי ונתתי לשון עבר שטר קנין הוא ולחזק הדבר כותבין כך כמו נתתי כסף השדה נתתיה לך ואע"ג דלקמן בסמוך אמרינן כתב לו על הנייר וכו' שדי מכורה לך שדי נתונה לך ה"ז מכורה ונתונה לאו דוקא דכתב בהאי לישנא דה"ה נמי אי כתב מכרתי ונתתי מהני וראיה לדבר מדאמרינן בהשולח נתתי שדה פלוני לפלוני נתתיה לו הרי היא שלו קנה וא"ר יוחנן וכולן בשטר כלומר שכתב לו בשטר בלשון הזה ומהני מדין קנין ולא מדין הודאה דא"כ באמירה ליסגי וכן דעת הרב בעל העיטור והרשב"א ז"ל עכ"ל וכן מבואר בתשובת הרשב"א שאכתוב בסוף סימן קצ"א והגהות בפ"א מהל' מכירה כתבו כן בשם בעל העיטור והביאו ראיה אחרת לדבר וה"ה בפ' הנזכר אבבא דכיצד בשטר כתב שהסכימו המפרשים דה"ה להני שטרי דידן דכתבינן ומכרתי או נתתי דקנו ולא אמרינן דלשון מכרתי אינו לשון קנייה אלא לשון הודאה ואיכא מאן דפליג והראשון עיקר עכ"ל וכ"כ נ"י בפרק חזקת בשם העיטור והרמב"ן אע"פ שהרא"ה חלוק בדבר [%ג] ורבי' בסי' קצ"א חלוק על זה שכתב שם והשטרות שכותבין עתה אינם אלא לראיה ואין הקרקע נקנה על ידן ולענין הלכה כיון דכל הני רבוותא מסכימים דהני שטרי דידן שטרי קנין הם הכי נקטינן: וכתב הרמב"ם בפ"ק מהלכות מכירה ופשוט הוא:קנה ממנו קרקע וכו' בריש פ"ק דקידושין (ח.) אמר רבא אמר רב נחמן אמר לה התקדשי לי במנה והניח לה משכון עליהם אינה מקודשת מנה אין כאן משכון אין כאן ופי' רש"י מנה אין כאן הילכך משכון אינו שוה כאן כלום שאין המשכון מתנה. ואיתא תו התם בסמוך בני רב הונא בר אבין זבון ההוא אמתא בפריטי לא הוי בהדייהו אותיבו נסכא עלה לסוף אייקר אמתא אתו לקמיה דרבי אמר ליה פריטי אין כאן נסכא אין כאן וכתבו הגהות בפרק כ"ג מהלכות מכירה והמרדכי בפרק הנזכר בשם העיטור דמסתברא דבההיא אמתא בעידנא דזבינו לא אותיבו נסכא אלא בתר שעתא דאי בעידנא דזבינו אמתא אותיבו נסכא זבינייהו זבינא עד כאן ודברים תמוהים הם בעיני דהא כיון דטעמא דלא קנה הוא משום דמנה אין כאן משכון אין כאן מה לי אי אותבה בההיא שעתא מה לי אי אותבה בתר שעתא ועוד דהא מדמי ליה לאומר התקדשי לי במנה והניח לה משכון עליהם ובקידושין ודאי במניח לה המשכון בשעת קידושין היא ואפי' הכי אמרינן דמנה אין כאן משכון אין כאן וממילא דה"ה לענין ממון אפילו במניח המשכון בשעתא דזבין אמרינן פריטי אין כאן נסכא אין כאן וכ"נ שהוא דעת הפוסקים שלא חילקו בכך: וכתב רבינו ירוחם בנ"ט ח"ד הקונה שום דבר והניח משכון בעבור המעות לא קנה פירוש זולתי אם אומר תקנה בגוף המשכון כך וכך מעות וכו' עכ"ל והם דברי התוספות והרא"ש בפרק הנזכר בהנחת משכון לענין מתנה ולענין שידוכין וכתבתי בסימן ר"ז :ואם נתן לו קצת מהדמים וכו' ברייתא בריש האומנין (עז:) הרי שמכר שדה לחבירו באלף זוז ונתן מהם מאתים זוז בזמן שהמוכר חוזר בו יד לוקח על העליונה רצה אומר לו תן לי מעותי או תן לי קרקע כנגד מעותי מהיכן מגבהו מן העידית ובזמן שלוקח חוזר בו יד מוכר על העליונה רצה אומר לו הילך מעותיך רצה אומר לו הילך קרקע כנגד מעותיך מהיכן מגבהו מן הזיבורית רשב"ג אומר מלמדין אותן שלא יחזרו כיצד כותב לו אני פב"פ מכרתי שדה פלוני לפלוני באלף זוז ונתן לי מהם ק"ק זוז והריני נושה בו ת"ת זוז קנה ומחזיר לו השאר אפילו לאחר כמה שנים. ופירש"י מלמדין אותן. לכל הלוקח ואין לו מעות כולן אלא מקצתן לעשות ביניהם תחילה דבר קיום שלא יוכלו לחזור: והרי אני נושה בו. דכיון שעשאם עליו מלוה הוי כאילו נטלם והלוום וקרקע נקנה בכסף. ופריך תלמודא אמילתיה דרשב"ג טעמא דכתב ליה הכי הא לא כתב ליה הכי לא קני והתניא הנותן ערבון לחבירו ואמר לו אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך והלה אומר אם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך נתקיימו התנאים ד"ר יוסי רבי יוסי לטעמיה דאמר אסמכתא קניא רבי יהודה אומר דיו שיקנה כנגד ערבונו אמר רשב"ג בד"א בזמן שא"ל ערבוני יקון אבל מכר לו שדה באלף זוז ונתן לו מהם ק"ק זוז קנה ומחזיר לו השאר אפילו לאחר כמה שנים ל"ק הא דעייל ונפיק אזוזי הא דלא עייל ונפיק אזוזי דאמר רבא האי מאן דזבין מידי לחבריה וקא עייל ונפיק אזוזי לא קני. ופירש רש"י במה דברים אמורים. שיכול לחזור בו ולא יטול זה אלא כנגד מעותיו: בזמן שנתנו לו בתורת ערבון. ולא בתורת תחילת פרעון: דאמר ליה ערבוני יקון. יקנה הכל והאי לא אוזיל גביה למכור לו כל הקרקע בכך: אבל. נתנו לו בתורת תחילת פרעון הו"ל השאר מלוה עליו: קנה. הקרקע כולו. ומחזיר לו את השאר. אפילו לאחר כמה שנים: הא דעייל ונפיק אזוזי. הא דקתני דאם לא זקפו עליו במלוה חוזר בדעייל מוכר ונפיק ומחזר אחר הלוקח ליתן לו מעותיו גלי דעתיה דזוזי אנסוהו למכור וכיון דלא יהיב ליה זוזי בשעת דחקו אדעתא דהכי לא זבין ליה עכ"ל וכ"כ הרא"ש ז"ל דכיון דעייל ונפיק אזוזי מחמת דחקו מכר ונתבטל המקח כנגד המעות שנתחייב לו עדיין ומכאן ואילך אפילו לוקח יכול לחזור בו ונתבטל המקח לגמרי והאי ברייתא דהנותן לחבירו ערבון וכו' איתא נמי בהזהב (מח:) גמרא אבל אמרו מי שפרע וכו' ופירש"י שם בזמן שא"ל ערבוני יקון יקנה שלא נתנו לו בתורת תחלר. פרעון והשאר עליו מלוה אלא בתורת שערבון זה יקנה את הכל והא לאו מילתא היא אבל מוכר לו וכו' ונתן לו מהם ת"ק זוז לשם תחילת פרעון או סתם קנה וכו' וכתבו שם התוספות דרשב"ג מפרש דברי ר' יהודה ורבי יוסי וכתבו עוד פרש"י ערבוני יקון שאמר שיקנה לו ערבונו כנגד כל המקח תימה דהא עדיף מנתן לו בתורת פריעה דקנה הכל כיון שפירש בהדיא שיקנה הכל ואם נפרש ערבוני יקון כנגד ערבונו לבד יקנה לו מן המקח א"כ לרבי יוסי אמאי כופל לו ערבונו לכן י"ל שלשון ערבוני יקון משמע שערבוני יהיה קנוי לך אם אחזור בי וגם משמע יקון שיקנה לו כמקח שיוויו יותר מכדי הערבון אם תחזור בך דהיינו כאילו אמר ליה בהדיא תכפול לי ערבוני עכ"ל וכדבריהם כתב המרדכי בהאומנין והג"א בהזהב. נמצא דהיכא דנתן לו ערבון ופירש שיקנה הכל ע"י הערבון לרש"י לא קנה אלא כנגד מעותיו ולדברי התוספות קנה הכל. ודברי רבינו כפרש"י. כתב רבינו ירוחם בנ"ט ח"א דכי אמרינן קנה כנגד ערבונו לוקח נוטל כחוש וכן כתב הרא"ש עלה קמ"ז ד"ד ועיין במה שכתבתי לקמן בשם הר"ן ונ"י ותלמידי הרשב"א גבי אלא שהחוזר בו ידו על התחתונה: [%ד] ואם מנהג המקום שנותן לוקח פשוט אחד למוכר ובזה נגמר המקח קנה בכך וכמ"ש בסימן ר"א ואם נותן לו טבעת לוקח למוכר כתוב בהגהות פכ"ג מהל' מכירה שיכול לחזור בו ואינו מקבל מי שפרע ונ"ל דהיינו בשאין במקום מנהג דאילו יש מנהג שנגמר המקח בכך קנה וכמ"ש בסימן ר"א בס"ד: ואם נתן לו סתם כתב רש"י שדינו כנותן לתחילת פרעון וכן כתב הר"ן בפ"ק דקידושין גמרא נכסים שיש להם אחריות נקנה בכסף. ורבינו ירוחם בנ"ט ח"ד וכ"נ מדברי רבינו שכתב בד"א שלא נתן לו אותו מקצת בתורת פרעון אלא א"ל הנה לך ערבון וכו': ומ"ש רבינו לעולם לא קנה אלא כנגד המעות ומהמקום הגרוע שבשדה. ומ"ש אבל אם נתן לו מהם ת"ק זוז וכו' נתבאר בסמוך:ומ"ש אפילו נתן לו כל מעותיו חוץ מזוז וכו' שם בהאומנין ההוא גברא דזבן חמרא לחבריה ופש ליה חד זוזא וקא עייל ונפיק אזוזא יתיב רב אשי וקא מעיין בה כה"ג מאי קני או לא קני א"ל רב מרדכי לרב אשי הכי אמר אבימי מהגרוניא משמיה דרבא זוזא כזוזי דמי ולא קני: אפילו אם החזיק בשדה וכו' כ"כ הרמב"ם בפ"ק מהלכות מכירה שאע"פ שכ' שטר או החזיק לא קנה לוקח כולה וכתב ה"ה זו היא פשטא של ברייתא בין שא"ל לך חזק וקני בין שהחזיק בפניו בסתם. וכן כתב הר"ן בפ"ק דקידושין גמרא נכסים שיש להם אחריות נקנין בכסף ובשטר ובחזקה ויהיב טעמא דהא אי לא עייל ונפיק אזוזי קנה כל הקרקע באותן דמים שנתן כדאמר רשב"ג באידך ברייתא אבל מכר לו שדה באלף זוז וכו' אלא האי דעייל ונפיק אזוזי מבטל המקח הלכך באיזה ענין שקנה נתבטל המקח וכן אמרי' לקמן ההוא גברא דזבין חמרא לחבריה ופש בהדיה חד זוזא והדר עייל ונפיק עליה ומצי הדר בחבירו אע"ג דמשך החמור דכל היכא דעייל ונפיק אזוזי ל"ש בכסף ול"ש בחזקה וחליפין לא קני וכ"כ הרא"ש בהאומנין וכ"כ רבינו בסוף סימן זה בשם רבינו האי ז"ל וכן כתב רבינו ירוחם בנ"ט ח"ה וכתב עוד וי"א שאם החזיק בקרקע או שקנו מידו אפילו לא נתן מעות כלל ועייל ונפיק אכולהו זוזי אין אחד מהם יכול לחזור בו וראשון נראה עיקר וכן כתב ר"ח והרמב"ם ז"ל ע"כ ובעל נימוקי יוסף כתב בהאומנין וכתב הרשב"א דה"ה אם א"ל לך חזק וקני א"נ משוך וקני אין יכולים לחזור בהם ואפילו עייל ונפיק אזוזי דהא א"ל שיקנה בכך לגמרי ומעתה המעות עליו כמלוה וכמאן דאמר ליה אי בעינא בכספא אקנה ואי בעינא בחזקה אקנה ורשב"ג דלא נקט הכי להרחיב בקניות לקח ולא לקצר וה"ק אפילו שלא קנו ממנו ולא אמר ליה לך חזק וקנה יכתוב לו כן ואינו יכול לחזור בו מעתה ומיהו כיון דנקט רשב"ג הכי אין לנו אלא הני גווני דאמרן אבל אם החזיק בקרקע לפני המוכר או שמשך מעצמו בפניו לא קנה שעדיין יכולין לחזור בהם וכן כתבו מן המפרשים ז"ל עכ"ל: וכנגד המעות שנתן כבר וכו' על מה שכתבתי בסמוך ל"ק הא דעייל ונפיק אזוזי וכו' וכדאמר רבא וכו' כתבו הר"ן ותלמידי הרשב"א והנ"י בהאומנין פירוש היכא דעייל ונפיק אזוזי לא קנה אלא כנגד מעותיו אבל היכא דלא עייל ונפיק קנה הכל דאמר רבא האי מאן דזבן מידי וכו' פי' מדאמר לא קני סתמא משמע דלא קני כלל הלכך ע"כ הא דרבא בשלא נתן דמים כלל הוא אלא כגון שקנה קרקע בחזקה או בקנין וקאמר רבא דהיכא דעייל ונפיק אזוזי לא קני ולא מידי ומינה דהיכא דנתן מקצת דמים לא קנה אלא כנגד מעותיו ומיהו כנגד מעותיו מיהא קנה והיינו ברייתא קמייתא דקתני יד לוקח על העליונה רצה אומר לו תן לי קרקע כנגד מעותי [או תן לי מעותי] זהו דעת הגאונים ז"ל אבל ר"ח חולק ואומר דהא דרבא בשנתן מקצת דמים נמי היא ואפ"ה כל היכא דעייל ונפיק אזוזי לא קני כלל וכי אמרינן בברייתא קמייתא דרצה אומר לו תן לי קרקע כנגד מעותי דאלמא כנגד מעותיו מיהא קנה דוקא כגון דאמר ליה ערבוני יקון ואין זה מחוור חדא דברייתא סתמא קתני ולא משמע דוקא כגון דא"ל ערבוני יקון ועוד דאי בכי ה"ג מיתוקמא בזמן שהמוכר חוזר בו אמאי ידו על העליונה שיטול קרקע או מעות אדרבה קרקע יש לו ליטול כנגד מעותיו דאדעתא דהכי נחית אלא ודאי אפילו היכא דלא א"ל ערבוני יקון קנה כנגד מעותיו והא דרבא דאמר לא קני כלל בשלא נתן דמים היא וכדכתיבנא עכ"ל וכדברי הר"ן כ' הרמב"ם בפ"ח מהלכות מכירה והם דברי רבינו: אלא שהחוזר בו ידו על התחתונה וכו' מבואר בברייתא שכתבתי בסמוך: ומ"ש רבינו וצריך ליתנו מעידית שבנכסיו צריך בירור דבהאומנין אברייתא שכתבתי בסמוך איתא אמר מר מהיכן מגבהו מן עידית קס"ד מעידית דנכסיו ולא יהא אלא ב"ח ותנן ב"ח דינו בבינונית ועוד הא ארעא דיהיב זוזי אמר רב נחמן בר יצחק מעידית שבה ומזיבורית שבה רב אחא בריה דרב איקא אמר אפילו תימא מעידית דנכסיו מאן דזבין ארעא באלפא זוזי אוזולי מוזיל ומזבין נכסיה והו"ל כנזק ותנן הניזקין שמין להם בעידית ופירש"י סתם מאן דזבין ארעא אוזולי מוזיל סתם איש הקונה קרקע גדולה ויקרה כזו אין כ"כ מעות מצויות לו אלא א"כ מכר מטלטלין ושדות קטנות וצריך למכור בזול וכי חוזר בו מוכר נמצא זה ניזק על ידו ולכאורה מלשון רבינו שכתב וצריך ליתנו מעידית שבנכסיו משמע שפוסק כרב אחא וקשה שהרי הרי"ף השמיט האי תירוצא דרב אחא גם הרמב"ם בפ"ח מהלכות מכירה לא כתב אלא כרב נחמן אבל הרא"ש כתב מהיכן מגבהו מן העידית אף על גב דבעל חוב דינו בבינונית הכא גובה כדין מזיק דכל דזבין ארעא אוזולי מוזיל ומזבין נראה שתפס תירוץ רב אחא ורבינו סתם דבריו כמותו וכן כתב ג"כ נ"י כלשון רבינו וכתבו הר"ן ותלמידי הרשב"א ונ"י בהאומנין ומהיכן מגבהו מן העידית פירוש אתן לי מעותי בלחוד קאי דאילו אתן לי קרקע כיון שהוא רוצה שיקנה כנגד מעותיו כדינו למה יטול מן העידית הרי דינו כדין לוקח חצי שדה דמשמנין ביניהם ונוטל כחוש אלא אמעות קאי וכן נראה מפרש"י שכתב ומהיכן מגבהו חובו עכ"ל וכן כתב עוד הר"ן בפ"ק דקידושין ומפשט דברי הרמב"ם בפ"ח מהלכות מכירה נראה דאתן לי קרקע כנגד מעותי קאי וכן כתב בהדיא בפירוש המשנה בהאומנין: ודין לוקח חצי שדה כתבו רבינו בסימן רי"ח: וכתב הר"ן בפ"ק דקידושין דכי חזר בו מוכר דאמרינן יד לוקח על העליונה רצה אומר תן לי מעותי או תן לי קרקע כנגד מעותי ונוטל כשער המקח כלומר לפי הדמים שהתנו ביניהם על כל השדה ונותן כחוש כדין חצי שדה אני מוכר לך ואם רצה מעות מגבהו מן העידית שבה כשער של עכשיו שחובו הוא מגבהו ואם לוקח חוזר בו יד מוכר על העליונה רצה אומר לו הילך מעותיך או הילך קרקע כנגד מעותיך ומהיכן מגבהו מן הזיבורית כשער של עכשיו ולא כפי פסק המכר שהרי זה כגביית החוב אלא שהוא מן הזיבורית עכ"ל וכן כתב ה"ה בפ"ח מהלכות מכירה בשם הרמב"ן וכן נראה דעת הרא"ש שכתב בהאומנין מהיכן מגבהו מן הזיבורית כדין בעל חוב דשקיל מן התורה בזיבורית אלא משום נעילת דלת תקנו רבנן שיגבה מן בינונית והכא לא שייך נעילת דלת. וכתב הר"ן בהאומנין מיהו כי אמרי' דקנה כנגד מעותיו דוקא במקום שאין כותבין שטר אבל במקום שכותבין שטר כיון שאינו קונה עד שיכתוב שטר א"א שיקנה כנגד מעותיו שכיון שאינו קונה אלא בשטר היאך יקנה מחצה והרי השטר על כל הקרקע הוא נכתב ולא אחציו הילכך כיון שאינו יכול לקנותו כולו דהא עייל ונפיק אזוזי אף מקצתו לא קנה עכ"ל וכן כתב בעל נ"י שם וכן כתבו תלמידי הרשב"א בשם הרמב"ן ז"ל : ואי לא עייל וכו' נתבאר בסמוך ומשמע דבשלא החזיק ולא קנה בסודר עסקינן וגם לא קנה בשטר אם הוא מקום שאין כותבין שטר ואפ"ה במקצת מעות שנתן נתקיים המקח לגמרי מאחר דלא עייל ונפיק אזוזי: והראב"ד כתב [וכו'] כתוב בנ"י פרק האומנין עלה ג' ד"א וז"ל והא דאמרינן שהלוקח יכול לחזור בו כגון שהמוכר מגלה דעתו שנותן לו רשות לחזור בו כיון שדוחה אותו בלך ושוב כן דעת הרשב"א וכן נראה לי מדברי הראב"ד שכתב אם הלוקח חוזר בו וכו' אבל מלשון הרא"ש בהאומנין לא משמע הכי: וא"א ז"ל כתב כסברא הראשונה בהאומנין וז"ל בזמן שהמוכר חוזר בו יד הלוקח על העליונה וכו' אע"ג דעיכובא אתי מחמת לוקח שדחה את המוכר בפרעון המעות מכל מקום כיון שנתבטל המקח בגרמת המוכר יד לוקח על העליונה ובזמן שהלוקח חוזר בו והמוכר אומר תן לי מעותי ואני רוצה לקיים אפילו הכי לוקח מצי הדר ביה כדפרישית לפי שכבר נתבטל המקח ואין המקח קיים: וקצרן של דברים נראה לי דאי לא עייל ונפיק אזוזי קנה הכל ואין אחד מהם יכול לחזור בו ואי עייל ונפיק אזוזי ממילא נתבטל המקח כנגד מה שנשאר חייב הלוקח וכנגד מעות שנתן לו המקח קיים כל שאין אחד מהם חוזר בו ואם כשראה הלוקח שהמוכר עייל ונפיק אזוזי חזר בו הרשות בידו וידו על התחתונה ואם כשראה המוכר שהלוקח דוחהו בלך ושוב חזר בו הרשות בידו וידו על התחתונה אע"פ שהלוקח גרם לו לחזור ודברים אלו נראין ברורים מתוך דברי הרא"ש שכתבתי ומצאתי שכתב רבינו ירוחם בנתיב תשיעי ח"א אע"פ שמתבטל המקח בשביל לוקח שעיכב המעות מ"מ החזרה תלויה במוכר דעייל ונפיק אזוזי נקרא זה שהמוכר חוזר עכ"ל ומשמע לכאורה מלשונו דכיון דעל ונפיק אזוזי הוה ליה כאילו חזר בו והא ליתא דאע"ג דעל ונפיק כל שלא חזר בפי' לא הויא חזרה וכך צריך לפרש לשונו אפילו שמתבטל המקח בשביל הלוקח כלומר אפילו שחוזר בו המוכר בשביל שלא נתן לו לוקח המעות מכל מקום החזרה היא תלויה במוכר כיון שהוא החוזר. ומה שכתב דעייל ונפיק אזוזי היינו לומר דבגרמת המוכר דעייל ונפיק אזוזי נתבטל המקח. ומסתברא לי כהראב"ד והרשב"א דדוקא מוכר יכול לחזור בו ולא לוקח אלא שמדברי הרמב"ם פ"ח מהל' מכירה משמע כדברי הרא"ש:ואם מכר לו השדה באלף זוז וכו' נתבאר בסמוך: וכן אם מכר השדה מפני שהיא רעה וכו' בהאומנין גבי עובדא שכתבתי בסמוך דההוא דזבן חמרא לחבריה ופש חד זוזא גביה ואמרינן משמיה דרבא זוזא כזוזי דמי א"ל רב אחא בריה דרב יוסף לרב אשי והא אמרינן משמיה דרבה קני א"ל תתרגם שמעתתך במוכר שדהו מפני רעתה ופרש"י דבלאו אונסא דזוזי הוה מזבין לה והאי דעייל ונפיק אזוזי ממהר הוא לגבות שלא יחזור לוקח נראה מדבריו דלאו דוקא בפש חד זוזא דומיא דעובדא דחמרא הוא דאמרינן דבמוכר שדהו מפני רעתה קני אפילו עייל ונפיק אלא אפילו פשו זוזי טובא ועייל ונפיק עלייהו כיון דמפני רעתה מכרה קני וכן כתבו התוספות והביאו ראיה לדבר וכתב הרא"ש אמרינן הא דעייל ונפיק אזוזי כי היכי דלא ליהדר ביה לוקח אע"ג דאי לא עייל ונפיק אזוזי כ"ש דלא מצי לוקח למיהדר ביה מ"מ הוא ירא שמא תגלה רעתה וידחנו בדמים:ביקש למכור שדה במאה וכו' בריש האומנין (עח.) פשיטא בעא לזבוני בק' ולא אשכח וזבין במאתים וקא עייל ונפיק אזוזי לא קני ופירש רבינו ירוחם לא קני אלא כנגד מעותיו אלא אי בעי לזבוני בק' ולא אשכח ואי טרח הוה אשכח ולא טרח וזבין בק"ק וקא עייל ונפיק אזוזי מאי כמוכר שדהו מפני רעתה דמי או לא תיקו. ופרש"י בעא לזבוני בק'. היה צריך לק' זוזי ורצה למכור שדה קטנה בק' זוז ולא מצא לו לוקחין ומכר גדולה בק"ק: וקא עייל ונפיק אזוזי. וזה עיכבם: לא קני. דאנן סהדי דע"כ מכר המותר ויכול לומר לכך הייתי מחזר אחר המעות לקנות שדה קטנה תחתיה: ולא אשכח. לא מצא לה לוקחין מיד: ואילו הוה טרח. טובא לחזר אחר הלוקחין הוה משכח לוקח שדה קטנה: ולא טרח. הוקשה לו הטורח ומכר הגדול בק"ק: ונפיק אזוזי מאי. כמוכר שדהו מפני רעתה דמי כיון דמשום טירחא דאהדורי אחר לוקח הוקל עליו למכור אותה בלא דוחק מעות ש"מ לא חביבה היתה עליו עכ"ל זו היא גירסת רש"י והרא"ש וה"ה אבל מדברי הרמב"ם בפ"ח מהל' מכירה נראה שהיה לו גירסא אחרת שכתב לקח שוה ק' בק"ק והמוכר יצא ונכנס לתבוע שאר דמים הרי זה ספק אם הוא כמוכר שדהו מפני רעתה וזה שתובע לא מפני שעדיין לא גמר להקנותו עד שיקח כל הדמים לפיכך הרוצה לחזור משניהם יחזור ואם תפס המוכר המקח שמכר כנגד המעות שנשארו לו אין מוציאין מידו עכ"ל ותמיהני על רבינו שכתב סוף דבריו ולא כתב תחלתם והרי"ף השמיט בעיא זו ולא ידעתי למה:כתב א"א ז"ל בהאומנין ומשמע מדבריו דס"ל דהראב"ד פליג אדר"ח דלר"ח כל היכא דמכר לו לאישתלומי למחר וליומא אחרא בלא נחיצותא קנה ומשמע דה"ה אם קבע לו זמן כיון דלאו לאשתלומי למחר וליומא אחרא הוא קני ולהראב"ד לא קני והרא"ש מפשר ביניהם לומר דנראין דברי הראב"ד היכא שיראה הדיין שהוא דחוק למעות ומשמע מדבריו דלא שנא קבע לו זמן לא שנא לא קבע לו כל היכא שיראה הדיין שדחוק למעות ועייל ונפיק אזוזי לא קני והיכא דאין דחוק למעות נראין דברי רבינו חננאל דכלל גדול הוא כל היכא דדחוק למעות לא קני וכל שאין דחוק קני כן נ"ל וה"ה בפ"ח מהלכות מכירה לא כתב אלא דברי ר"ח ושכתב הרשב"א שהוא נכון ורבינו ירוחם בנ"ט ח"א כתב דברי ר"ח והראב"ד והרא"ש ואח"כ כתב הרי"ף כתב כמו שכתבתי שתובע תמיד הנשארים וכן כתב הרמב"ם כמו הפירוש הראשון עכ"ל נראה מדבריו שסובר שהרי"ף והרא"ש מפרשים כפירוש רבינו חננאל: (ב"ה) ולענין הלכה נקטי' כדברי הרא"ש שדברי טעם הם ואף דברי ר"ח אפשר להתפרש שמה שכ' דאי זבין לאשתלומי למחר וליומא אחרא וכו' דנעשו עליו כמלוה היינו דוקא בשאינו נחוץ למעות אבל אם קבע זמן לפרעון והוא נחוץ למעות באותו יום שקבע אין ספק דכי עייל ונפיק אזוזי ההוא יומא לא קנה וכדברי הרא"ש והכי דייק לישנא דר"ח שכ' לאשתלומי יומא אחרא בלא נחיצותא דמשמע בהדיא דאי הוי לאשתלומי ליומא אוחרא בנחיצותא לא קנה:והרמ"ה כ' הרמ"ה בא לפרש בכמה פעמים יקרא עייל ונפיק וכתב המרשים שדברי הרמ"ה בכאן מרגלית ואבן יקרה:ופירש עוד וכו' מסכימין דבריו לדברי הראב"ד שכתב רבינו בסמוך דיום שקבעו לפרעון אפילו אי לא ידעינן דדחיק אי עייל ונפיק לא קני דתלינן דמסתמא דחיק:ומטלטלין דינן כמקרקעי לדבר זה שאפילו אם משך הלוקח פירות וכו' כ"כ הרמב"ם בפ"ח מהלכות מכירה וכתב ה"ה דין המטלטלין בהאומנין ובעל המאור פירש בשלא משך ולענין מי שפרע דאי כשמשך בכל גווני קנה לדעתו. וכתבו הגהות שם דליכא לפלוגי בין קרקע למטלטלין דהא דקאמר רבא האי מאן דזבין מידי לחבריה לכל מילי משמע: אלא שבזה יש חילוק כו' כן כתבו הר"ן והרא"ש ונ"י וכן כתב ה"ה בפ"ח מהל' מכירה בשם הרא"ה והרמב"ן והרשב"א ושכן עיקר ומתוך דבריו דכל ב"ח אפילו טהורים אינם ראוים ליחלק מיקרי וטעמא שלא עלה על דעתו שיהו שותפין בה דלא ניחא ליה לאינש להיות שותף בכגון זה שאפילו שותפים גמורים מעלים זה את זה בדינא דגוד או אגוד ויש לזה הוכחה בירושלמי והיינו דאמרינן בסמוך בההוא גברא דזבין חמרא לחבריה ואיבעיא לן כה"ג מאי כלומר אם קנה מיהת כנגד מעותיו ואסיקנא דלא קנה וטעמא דמילתא לפי שאינו ראוי ליחלק וכדכתיבנא אבל יש חולקים ואומרים דאדרבה כיון שקנה כנגד מעותיו א"כ כיון שאינו ראוי ליחלק קנה כולו ואמרי' דל"ג חמארא באל"ף אלא חמרא דהיינו יין ומיבעיא לן ביין דלא פש גביה אלא חד זוזא אי אמרינן דכמאן דליתיה דמי וקנה כולו ואסיקנא דלא קנה אלא כנגד מעותיו ומיהו בהלכו' כתוב חמארא באל"ף וכן פי' רש"י חמארא חמור לפיכך נראין הדברים כמו שכתבנו דבדבר שאינו ראוי ליחלק לא קנה כלל ומיהו ה"מ בנותן מקצת דמים סתם אבל אמר לו ערבוני יקון שותפים הם שבכך נתרצו עכ"ד הר"ן ז"ל בהאומנין וכתב בעל נ"י שם וגם כן כתבו תלמידי הרשב"א: והרמב"ם לא חילק בזה וכו' אף ע"פ שלא חילק בין מקרקעי למטלטלי אין ראיה לומר דלא ס"ל דין זה דהא במקרקעי שייך דין זה כגון שדה שהיתה פחותה מתשעה קבין או גנה פחותה מחצי קב שאינם ראוים לחלוקה כמו שכתב אבל מה שאפשר להכריח מדבריו הוא דגריס חמרא בלא אל"ף דאל"כ הרי נזכר דין זה בתלמוד והוה ליה לכתבו:כתב הרמב"ם בפ"ח מה"מ וכתב ה"ה זה מבואר בסוגיא דהאיש מקדש [מז.] ושווין במכר שקנה דרב הונא מוקי לה בכה"ג דנמצא מנה חסר דינר וקנה ופשוט הוא שם ובודאי שאין לו דין נותן מקצת הדמים אלא כאילו נתן לו כולם ומחזיר השאר זה דעת המחברובפרק ט"ו מהלכות הנזכרות כתב הרמב"ם דין זה וכתב עליו הראב"ד אי עייל ונפיק אזוזי כל כמה דמדחי ליה ולא יהיב ליה מצי הך למיהדר ביה מההוא זבינא. כתב הרמב"ם בפ"ז מה"מ מי שהיה לו חוב אצל חבירו ומכר לו קרקע בחובו אין אחד מהם יכול לחזור בו ואע"פ שאין מעות המלוה מצויות בשעת המכר ויתבאר דין זה בסימן קצ"ט ובסימן ר"ד בס"ד: [%ת] אם קנה קרקע בכסף במקום שאין כותבין שטר או במקום שכותבין וא"ל קנה לאחר ל' יום אפילו לא א"ל קנה מעכשיו קנה בסוף ל' יום ואע"פ שנתאכלו המעות כיון דאילו לא נתקיים המקח היה צריך להחזירם חשובים כאילו הם בעין כן משמע מדברי התוס' בהאשה רבה [צג.] גמרא האשה שהלך בעלה ובנה למ"ה: מי שעשה שטר מכר לבעל חובו על שדהו ומסרו ליד שליש וא"ל אם לא פרעתי לבעל חובי מכאן ועד יום פלוני תן לו שטר מכר זה וקודם שהגיע הזמן מכר הב"ח השדה לאחר ואחר שהגיע הזמן נמסר השטר ביד הב"ח אם בעל השדה יכול לערער על מכר זה לפי שנעשה קודם שזכה בעל חובו בשדה עיין בסי' נ"ד: כתב הר"ש בר צמח שנשאל על ראובן שמת בלא בנים וכדי שלא יעלולו העכו"ם על נכסיו מכרו קרוביו קרקע אחד לשמעון בשני עדים וקבלו המעות בפניהם ואחר שיצאו העדים החזירו לו המעות ואחר שנסתלק האונס לא רצה שמעון להחזיר הקרקע והשיב דאין לשמעון זכות בקרקע זה מכמה טענות ואחת מהן מפני שלא כקנה קרקע זה אלא להבריח ודמי לשטר אמנה ואפילו נתרצה אחר כך לקיים שטר מכירה זה בשטר זה אינו כלום משום דחספא הוא ודמי לשטר שלוה בו ופרעו ואף מטעם מוקדם פסול וכיון שלא זכה בקרקע צריך לחשב בפירותיו:

~ סימן קצ - דין קנית קרקע בכסף
<?>בשטר כיצד וכו' פ"ק דקידושין (כו.) תנן נכסים שיש להם אחריות נקנין בכסף ובשטר ובחזקה ובגמרא (שם) אמר שמואל לא שנו אלא בשטר מתנה אבל במכר לא קנה עד שיתן לו דמים מתיב רב המנונא בשטר כיצד כתב לה על הנייר או על החרס אע"פ שאין בהם שוה פרוטה שדי מכורה לך שדי נתונה לך ה"ז מכורה ונתונה הוא מותיב לה והוא מפרק לה במוכר שדהו מפני רעתה רב אשי אמר במתנה ביקש ליתנה לו ולמה כתב לו לשון מכר ליפות כחו. פרש"י מפני רעתה. דניחא ליה דליקנייה שטרא ללוקח כי היכי דלא מצי מיהדר ביה: רב אשי אמר. הך מתניתא בנתן מתנה מיירי וכו' חדא היא ולאו או או קתני אלא כך וכך כתב לו שדי מכורה ונתונה לך ליפות כחו שאם יגבנה ב"ח של נותן ממנו ישוב עליו לתבוע ממנו דמים המפורשים עכ"ל. וכ"כ הר"ן דרב אשי לאו אתירוצא דרב המנונא סמיך אלא אוקימתא אחריתא וכן דעת התוספות וכן פירשב"ם בפרק חזקת (נא.) גמרא ולא לאשה בנכסי בעלה ולפי שיטה זו כאוקימתא דרב אשי קיימא לן וכל היכא דלא כתב לו אלא שדי מכורה לך אפילו מוכר שדהו מפני רעתה לא קנה עד שיתן דמים אבל הרמב"ם כתב בפ"ה מהלכות מכירה שהמוכר שדהו מפני רעתה קנה בשטר בלא נתינת דמים וכך הם דברי רבינו וכ"כ ר"י בנ"י ח"א וכתב ה"ה שלדעת הרמב"ם אוקימתא דרב אשי ה"ק דמפני רעתה בדין הוא שיקנה שהרי אפילו במתנה היה נותנה לו כי רעה בעיני אדוניה היא עכ"ל כוונתו לומר דרב אשי לא בא לחדש אוקימתא אלא לתת טעם לדברי רב המנונא ואפשר לומר דרב אשי לא לחלוק על דברי רב המנונא בא אלא לומר מלבד ישוב זה שמיישב רב המנונא אפשר ליישב דבמתנה ביקש ליתנה לו כו' וכיון דלא הקשה על דברי רב המנונא משמע דס"ל דדינא הכי הוי אלא שהברייתא איפשר ליישבה בדרך אחר א"נ אפילו ס"ל להרמב"ם דרב אשי לאפלוגי אדרב המנונא אתא פסק כרב המנונא משום דחילוק דמוכר שדהו מפני רעתה סתמא דתלמודא קאמר ליה בהאומנין גבי עייל ונפיק אזוזי וכתבתיו בסימן שקודם זה וכיון דסתמא דתלמודא קאמר ליה התם כרב המנונא דא"ל הכי הכי נקטינן כנ"ל ליישב דברי הרמב"ם: ומ"ש רבינו אפילו אין עדים כלל הם דברי הרמב"ם שם ונתבאר בסימן קפ"ט: וכתב הר"ן בפ"ק דקידושין ודאמרינן לא קנה עד שיתן לו דמים איכא מ"ד דדוקא כל הדמים אבל במקצת דמים אפי' לא עייל ונפיק אזוזי לא קני דכי אמרינן דבמקצת דמים קנה הכל כל היכא דלא עייל ונפיק אזוזי ה"מ בנותן מקצת דמים לשם קנין וכיון שקבל לשם קנין ולא עייל ונפיק אשארא גלי דעתיה דניחא ליה דליקני בהכי אבל הכא דמים הללו לא לשם קנין נתנם לו שהרי בשטר הוא קונה אלא לשם פרעון נתנן ולפיכך אע"פ שקבלם אין כאן הוכחה דניחא ליה שיקנה בהם ולפיכך י"ל שאפילו כנגד מעותיו אינו קונה דכיון דבשטר הוא קונה א"א לו לקנות בו מקצת השדה שעל כל השדה נכתב ולא על חציו וכיון שבטל כח השטר במקצתו בטל בכולו עכ"ל: כתב ה"ה בפ"ה מהלכות מכירה ואפילו בשאר קרקעות נראה דאם התנו תנאם קיים כלומר אם התנה ואמר אי בעינא בשטרא אקנה וכמ"ש בסימן שלפני זה ופשוט הוא: כתב הרשב"א בתשובה אהא דאמר שמואל אבל בשטר מכר לא קנה עד שיתן את הדמים אפשר שאפילו בשטר שיש בו קנין כן מדאמר ר"ג מלמדים אותם שלא יחזירו בהן כיצד כותב לו אני פלוני בן פלוני מכרתי שדה פלוני וכו' דמשמע דבכל ענין אחר יכולין לחזור בהם עד שיתן כל הדמיס ואפילו קנו מידו דאי לא ילמדם שיקנו מידו שוב לא היו יכולים לחזור בהם: (ב"ה) ובסימן קצ"ה אכתוב דהרמב"ם וכמה רבוותא חולקים על דברי תשובה זו וכוותייהו נקטינן ושם אכתוב שהראיה שהביא הרשב"א אינה מכרעת וקרוב הדבר לומר שמפני החולשות שראה בראייתו כתב בדרך אפשר: [%א] כתבו שטר המכירה ולוקח טוען שנתן מעות אם השטר מקוים יש מי שכתב דלוקח נאמן ומה שכותבין בשטר שמודה שקיבל רווחא דמילתא וכתב הרשב"א במקום שכותבין ואח"כ נותנין דמים על לוקח להביא ראיה שנתן אע"פ שהודה בשטר שקיבל כי אין זה כי אם נוסחת השטר ובמקום שנותנין ואח"כ כותבים וכתוב בשטר שהודה שקיבל על המוכר להביא ראיה שלא קיבל וראיה מס"פ בתרא דכתובות (קי.) כי מאחר שנהגו כן הלוקח נאמן לומר נתתי דמים מאחר שהשטר מקוים בידו ורבינו האי כתב שאין הלוקח נאמן לומר נתתי וכן מוכח בפרק מי שמת עכ"ל רבינו ירוחם בני"א ח"א. וז"ל הרשב"א שאלת במה שכתוב בעיטור שכתב רבינו אפרים בשם רבינו האי דהיכא דזבין אינש קרקע בין בשטר בין בעדים בדמים ידועים ולית ליה ראיה דיהיב דמי הוא בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן וכתבתי להודיעך דעתי אם כתוב בשטר המכירה וקבילית מינך כך וכך אם צריך הקונה ראיה שנתן. תשובה מסתברא שכל מקום שכותבים ואח"כ נותנים דמים עליו להביא ראיה אבל מקום שנותנים מעות ואח"כ כותבים אין צריך להביא ראיה שהרי העיד על עצמו שקבל מעות דומה למה שאמרו בפרק שני דייני (קי.) גבי המוציא שטר חוב על חבירו והלה הוציא שמכר לו את השדה ומ"מ אין עיקר דינם נראה יפה לפי שיש לנו עליו קושיות גדולות חדא דתניא בפרק מי שמת (קנד.) הרי שהיה אוכל שדה בחזקת שהיא שלו וקרא עליה ערעור וכו' ואם אמר שטר פסים הוא או שטר אמנה שמכרתיה לך ולא נתת לי מעות אם יש עדים הלך אחר עדים ואם לאו הלך אחר שטרות כלומר יתקיים השטר בחותמיו והלך אחריו וההיא ודאי בשלא החזיק בה שני חזקה דאל"כ אפילו ליכא שטר נאמן ועוד שהרי שנינו בפ"ק דבתרא (ה.) מד' אמות ולמעלה בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן ואמרינן עלה בגמרא (ו.) ה"ד אילימא דתבעו לאחר זמנו וא"ל פרעתיך בזמנו אמאי בחזקת שלא נתן אלמא כל שהוא חייב לו מחמת קרקע שמכר לו ובא זמנו וא"ל פרעתיך נאמן שהרי למעלה מד' אמות הרי הוא כקרקע של זה שבנאו ואפ"ה כל שנתרצה לקנות ממנו ולפרעו ובא זמנו נאמן וטעמא דמסתבר הוא שהקרקע נקנה לו וחזרו המעות עליו כחוב וכמלוה על פה ונאמן לומר פרעתי עכ"ל: כתוב בהגהה ראשונה דמרדכי פרק הזהב בשם העיטור ראובן דזבן ארעא משמעון ע"ש לוי ולוי לא הרשהו וכתב השטר על שם לוי ורוצה שמעון לחזור בו אינו יכול:והשטרות שכותבין עתה אינן אלא לראיה וכולי כ"כ הרא"ש בתשובה כלל ס"ח סי' ט"ז. וכבר כתבתי בסימן שלפני זה שדעת העיטור והרמב"ן והרשב"א והר"ן וה"ה בשם המפרשים והגהות דשטרי דידן שטרי קנין הם וכיון שכל הני רבוותא מסכימים לדעת אחת הכי נקטינן : [%ב] וכתב הרשב"א בתשובה על אלמנה שבאה ליפרע כתובתה מנכסי יעקב מיד ראובן בנו וראובן מכר לה קרקע בדמי סך כתובתה ועשה לה שטר בגופן של עכו"ם ולא החזיקה ממש בבתים ואחר זמן טען ראובן שאין המכירה מכירה בדיני ישראל לאה זו קנתה בשטר זה אע"פ שהוא עשוי בגופן של עכו"ם כמבואר בפ"ק דגיטין (י:) דבשטר מכר קנה ושטר מכר העשוי אף לראיה כגון שטר מכר שהעולם נוהגים לעשות הרי קונין כאילו כתב לו שדי קנויה לך וכדמוכח בהדיא גבי המוכר שדהו לאשתו דאמרינן בפרק חזקת (נא.) קנתה ולא אמרינן לגלויי זוזי הוא דבעי א"ל דל זוזי מהכא תקנה בשטרא ואם איתא מאי קאמר ליה דילמא השטר ראיה אלא ש"מ דאף בשטר ראיה קנה [%ג] וכ"ש בשטרות אלו הנהוגים עכשיו שכותבים בהם כמה לשונות של מכירה שהם כמו שדי מכורה לך ויותר מזה ואי משום שלא נתנה מעות דמעות מלוה אין קונין בהם הכא לא צריך דבלא כסף נמי קנתה דטעמא דשמואל דאמר בשטר מכר לא קנה עד שיתן דמים לאו משום דשטר לבדו לא קנה דהא מוכר שדהו מפני רעתה קונה הוא אפי' בלא דמים אלא משום דסתמא דמילתא לא גמר ומקני עד שיתן לו לוקח דמים וכאן אינו מצפה שהרי מחילת הכתובה במקום דמים והוה ליה כמוכר שדהו מפני רעתה ולפיכך לאה זו קנתה בשטר זה קנייה גמורה ע"כ: דינים בענין שטרות קרקע עי' בתשובות הרא"ש כלל צ"ו: [%ד] והיכא שקנה בשטר ואמר ליה קנה לאחר ל' יום אי אמר קני מעכשיו ולאחר ל' יום אפילו נקרע השטר או נאבד קנה ואי לא אמר מעכשיו צריך שיהיה השטר קיים בסוף ל' יום כן כתבו התוספות בהאשה (צג. ד"ה קנויה) גמרא האשה שהלך בעלה ובנה למדינת הים וכו':

~ סימן קצא - דין קנית קרקע בשטר
<?>בחזקה כיצד מכר או נתן לו בית וכו' משנה פ' חזקת (מב.) בד"א במחזיק אבל בנותן מתנה וכו' ונעל וגדר ופרץ כל שהוא הרי זו חזקה וכתב הרא"ש דה"ה למוכר דקני לוקח בחזקה כדמוכח בהפרה דהמוכר את הבית קני ליה בחזקה וכן מתניתין דקידושין נכסים שיש להם אחריות נקנין בכסף ובשטר ובחזקה ובגמרא (נג.) וכמה כל שהוא כדשמואל דאמר שמואל גדר גדר והשלימו לעשרה ופרץ פרצה כדי שיכנס ויצא בה ה"ז חזקה האי גדר ה"ד אילימא דמעיקרא לא הוי סלקי לה והשתא נמי לא סלקי לה מאי עבד ואלא דמעיקרא הוו סלקי לה והשתא לא סלקי לה טובא עבד לא צריכא דמעיקרא הוו סלקי לה ברווחא והשתא סלקי לה בדוחקא ופירש ר"ש דאמר שמואל גדר שהיה בנוי פחות מעשרה והשלימו לעשרה לפי שלא יוכלו לעלות עליו וליכנס בשדה. דמעיקרא כשהיה פחות מי' לא הוו סלקי לה אין יכולין לעשות דרך עליו ליכנם בשדה כגון שהיה עשוי בשיפוע או שהיה בנוי על מקום מדרון טובא עבד ואין זה ראוי לקרות כל שהוא. והשתא סלקי לה בדוחקא והיינו כל שהוא דכל שהוא אהני דהא אכתי סלקי לה קצת והאי דנקט שמואל והשלימה לעשרה לאו דוקא דה"ה לפחות מי' ואורחא דמילתא נקט דסתם השלימו לעשרה מעיקרא סלקי לה ברווחא והשתא סלקי לה בדוחקא עכ"ל: [%א] במקום שכותבין שטר אי קנה בחזקה לחודה עיין בהר"ן פ"ק דקידושין ובהריב"ש סימן תע"ו ובמגיד משנה פ"א מהל' מכירה: כתב נמ"י בפ"ק דמציעא גבי הא דאמר רב הונא אמר רב האומר לחבירו שדה שאני לוקח לכשאקחנה קנויה לך מעכשיו האומר לחבירו שדי קנויה לך בחזקה לאחר ל' יום לא קנה דהא כלתה לו חזקה וה"ה לשטר אם נשרף או נאבד וכדאמרינן לגבי גט (עיין בטוא"ה סימן קמ"ו) דבאומר ה"ז גיטך לאחר שלשים יום אם נשרף או נאבד אינה מגורשת ואילו א"ל הרי זה גיטך מעכשיו ולאחר שלשים יום ונשרף או נאבד הרי זו מגורשת עכ"ל: וכתב הרמב"ם שצריך וכו' ז"ל הרמב"ם בפ"א מה' מכירה כיצד המחזיק בגדר כל שהוא קנה כגון שהיה שם גדר והיו עולין בנחת והוסיף עליו כל שהוא והשלימו לעשרה ונמצא שאין עולין אלא בדוחק ה"ז מועיל וקנה עכ"ל ואין מלשון זה הכרע לומר דס"ל להרמב"ם שצריך ג"כ שמתחלה לא היה גבוה י' טפחים והשלימו לעשרה דהרמב"ם לישנא דגמרא נקט וכמו שנפרש בגמ' נוכל לפרש דבריו גם מ"ש רבינו וכן כתב הרא"ש לא ראיתי שכתב כן בהדיא אלא שכתב מימרא דשמואל כמו שהיא בגמרא ולא פירש עליה כלום ולכן רבינו ירוחם כתב בסתם כדברי רשב"ם ולא כתב חולק עליו ורבינו סובר דכיון דפשטא דמימרא היא דדוקא השלימו לעשרה אם איתא דס"ל להרמב"ם והרא"ש דלאו דוקא הוה ליה לפרושי ואין זה כדאי להכריע וכמו שכתבתי והילכך נקטינן כדברי רשב"ם: וכן פרץ כל שהוא וכולי גבי אותה מימרא דשמואל שהזכרתי בסמוך וכמה כל שהוא כדשמואל דאמר גדר גדר וכולי פרץ פרצה כדי שיכנס בה ויצא הרי זו חזקה האי פרצה ה"ד אילימא דמעיקרא הוו עיילי והשתא נמי עיילי בה מאי עבד ואלא דמעיקרא לא הוו עיילי בה והשתא קא עיילי טובא עביד לא צריכא דמעיקרא הוו עיילי בה בדוחקא והשתא עיילי בה ברווחא:ונעל פירש רשב"ם שתיקן המנעול שם גבי אותה מימרא דשמואל שהזכרתי בסמוך כתב רשב"ם וגבי נעל כל שהוא נמי איכא לפרושי כה"ג שסתם פתח סתימה כל דהו דמעיקרא עיילי לה ברווחא והשתא עיילי לה בדוחקא א"נ שקבע מנעול בדלת דהיינו בנין אבל סגר את הדלת ונעל במפתח בנכסי הגר אינה חזקה דאין זה אלא מבריח ארי ואע"ג דבריש פסחים (דף ד.) אמרינן דכשמסר לו מפתח הוי בחזקת שוכר וה"ה לקנותו הני מילי במוכר ומשכיר לחבירו אבל בנכסי הגר מי מסר לו המפתחות שיקנה הילכך צריך בנין כל שהוא עכ"ל ודע שלדברי החולקין על רשב"ם וסוברים דבסגר דלת סגי מ"מ בעי שיסגיר במפתח וכדמשמע מלשון רשב"ם וכ"כ הרא"ש גבי ההיא דתיחוד ותפתח דפרק הזורק (גיטין עז:) וז"ל נ"ל דאפילו למאי דפרישית דנעילת דלת תקנה היינו נעילה במפתח שמונע כל אדם מליכנס בו וכולי ומשמע מדברי רשב"ם דבכעילת דלת לא קנה בין שוכר בין קונה בין זוכה בנכסי הגר והתוס' דחו דבריו דכיון דנועל בפני כל אדם מוכחא מילתא שהבית שלו ולא דמי למבריח ארי והביאו ראיה לדבריהם מדאמרינן בהזורק תיזיל איהי ותיחוד ותפתח והרמב"ן גם כן דחה דברי רשב"ם והסכים דבנעילת דלת הוי חזקה וכתבו התוספות אבל קשה לרשב"א מדאמרינן לקמן הבונה פלטרין בנכסי הגר ובא אחר והעמיד להם דלתות קנה והתם מיירי בנעל דאי לא נעל אמאי קנה ומשמע דוקא העמיד דלתות אבל לא העמיד דלתות לא קנה בנעילה והרא"ש ג"כ דחה דברי רשב"ם וכתב על קושיית רשב"א ונ"ל די"ל דה"ה נמי דבנעל בלא העמיד נמי קנה והא דנקיט והעמיד להם דלתות אורחא דמילתא נקט דהמעמיד דלתות הוא הנועל ומתוך פי' רשב"ם משמע שתיקון מנעול כדי לנעול אע"פ שלא נעל קנה כיון שאין מחוסר אלא נעילה ה"נ בהעמדת דלתות קונה בלא נעילה עכ"ל ורבינו כתב כדעת הרא"ש כלשון אחרון שכתב ה"נ בהעמדת דלתות קונה בלא נעילה אבל התוספות בהפרה (נב.) כתבו כלשון ראשון דאורחא דמילתא נקט ותימה על רבינו שכתב בסימן ער"ה דלא קנה בהעמדת דלתות אא"כ נעל וכאן כתב דבהעמדת דלתות לבד קנה ואע"ג די"ל דשא"ה דאיכא דעת מקנה מ"מ מנ"ל לרבינו לפלוגי בהכי:וי"א שגם בפתיחת דלת קונה וכולי ולא מסתברא לי כלל וכולי כל אלה דברי הרא"ש שם וכתב דהנך י"א מביאין ראיה לדבריהם מדאמרינן בהזורק תיחוד ותפתח אלמא דפתיחה קונה כמו נעילה ודחה הוא ז"ל דהתם הדלת היה סגור והוצרכו לפתחו ואחר כך לסגרו ולנעלו והוה ליה לומר תפתח ותיחוד אלא אורחא דתלמודא לאישתעויי הכי כמו מטפס ועולה מטפס ויורד. וז"ל הרא"ש בפרק הזורק ראיתי מפרשים שפירשו דפתיחת דלת קונה כמו נעילת דלת מדאמרינן הכא תיחוד ותפתח דמשמע תיחוד או תפתח ולא נ"ל דאפילו למאי דפרישית דנעילת דלת קונה היינו נעילת דלת במפתח שמונע כל אדם מליכנס בו אבל פתיחת דלת לא מוכחא שתהיה קנייה ולא דמי לפרץ דהתם מיירי שפרץ הגדר ותיקן פתח ליכנס בשדה ותפתח דהכא לאו דוקא א"נ בנעילה לחודא לא מוכחא שיהא לשום קנין אלא כמו שהיתה רגילה בכל פעם לסגור בתים של בעלה כדי שיהא שמור מה שבתוכו אבל כיון שהיא פותחת מיד אחר הנעילה ניכר שהנעילה היתה לצורך קנין עכ"ל: והרמב"ם כתב בנעילה הוי חזקה כגון שהיה הפתח פתוח וכו' בפ"א מה' מכירה וז"ל כיצד המחזיק בנעילה קנה כגון שמכר בית או חצר והיה הפתח פתוח ונעל הלוקח את הפתח וחזר ופתחו הרי זה החזיק וקנה וכתב ה"ה ומדאמרינן בהזורק תיחוד ותפתח כתב הרב ונעלו וחזר ופתחו עכ"ל דעתו כדעת רבינו דלהרמב"ם בעינן שיחזור ויפתח וכ"נ שהוא דעת הרמב"ן בפרק חזקת דלהרמב"ם בעינן שיחזור ויפתח מההיא דהזורק וליתא דהא נעל תנן ול"נ דלהרמב"ם נמי בנעילה לחוד קני ומ"ש וחזר ופתחו ל"מ קאמר ל"מ כשנעל ונשאר נעול שקנה אלא אפי' חזר ופתחו כמו שהיה מקודם דהשתא אין ניכר בו משום מעשה שעשה לקנות אפ"ה קנה ומתירוץ ב' שכתבתי בסמוך בשם הרא"ש דבנעילה לחודה לא מוכחא שיהא לשום קנין וכו' יש ללמוד דהקונה בית שהוא דר בתוכה לא קני עד שינעול ויפתח וע"פ זה אפשר לומר שמפני כך כתב הרמב"ם וחזר ופתחו שאם אינו חוזר ופותחו מיד לא מוכחא מילתא לשום קנין אלא שהוא נועל הדלת כדי לשמור מה שבתוך הבית בשליחות בע"ה אבל כשחוזר ופותחו מיד ניכר שהנעילה היתה לצורך קנין:והך חזקה לא מהניא אלא בפניו וכו' בפ' חזקת (נב:) גמרא אבל בנותן מתנה וכו' ונעל וגדר ופרץ כל שהוא ה"ז חזקה תני רב אושעיא בקידושין דבי לוי נעל גדר ופרץ כל שהוא ה"ז חזקה בפניו אין שלא בפניו לא אמר רבא ה"ק בפניו לא צריך למימר ליה לך חזק וקני שלא בפניו צריך למימר ליה לך חזק וקני. ופיר"ש בפניו. דמוכר לא צריך למימר ליה מוכר ללוקח לך חזק וקני אלא מכיון שנתרצה לו למכרה בכך וכך מעות והחזיק זה בפניו הויא חזקה דניחא ליה בהך חזקה ולכך שתיק: ומ"ש רבי' בין במתנה הוא ממאי דגרסינן התם בסמוך (נג:) בעי רב במתנה היאך אמר שמואל מאי תיבעי ליה לאבא השתא ומה מכר דקא יהיב זוזי אי א"ל לך חזק וקני אין אי לא לא מתנה לא כ"ש ורב סבר מאן דיהיב מתנה בעין יפה הוא דיהיב ופסקו הרי"ף והרא"ש כשמואל וכ"פ הרמב"ם בפ"ה מה"מ וטעמא דהלכה כשמואל בדיני כ"ש הכא דרב לא פליג עליה אלא דבעי לה מיבעיא:ורשב"ם כתב דמסירת מפתח נמי קונה כבר כתבתי דעתו בסמוך גבי ונעל פי' רשב"ם שתיקן המנעול וכו' וכתבו התוס' ואין נראה לר"י דבהדיא אמרינן בפרק הפרה דלא קני במסירת מפתח ולא מהני מסירת מפתח אלא שלא יצטרך לומר לו לך חזק וקני וכ"כ הרא"ש וכן דעת הגהות בפ"ה מה"מ ובפ"ג מהל' זכיה וכן דעת הרמב"ן בפרק חזקת וכן ר"י בנ"א ח"א והתם בפ' הפרה גמרא עבר עליו הא' ולא כסהו הכי איתא בהדיא (נא:) אריב"ל המוכר בית לחבירו כיון שמסר לו מפתח קנה ה"ד אי בכספא ליקני בכספא אי בחזקה ליקני בחזקה לעולם בחזקה ובעי למימר ליה לך חזק וקני וכיון שמסר לו מפתח כמאן דא"ל לך חזק וקני דמי:וכן בבור וכו' ג"ז שם בהפרה אר"א המוכר בור לחבירו כיון שמסר לו דליו קנה ה"ד אי בכספא ליקני בכספא אי בחזקה ליקני בחזקה לעולם בחזקה ובעי למימר ליה לך חזק וקני וכיון שמסר לו דליו כמאן דאמר ליה לך חזק וקני דמי ופירש"י דליו. כסוי הבור:וכן אם תיקן בה שאר מיני תיקונין וכו' בפרק חזקת (נג:) גמרא בד"א במחזיק וכולי א"ר אסי א"ר יוחנן נתן צרור והועיל נטל צרור והועיל הרי זה חזקה מאי נתן ומאי נטל אילימא נתן צרור וסכר מיא מינה נטל צרור ואפיק מיא מינה האי מבריח ארי מנכסי חבירו הוא אלא נתן צרור דצמד לה מיא נטל צרור וארווח לה מיא. ופיר"ש נטל צרור. מן הגדר ועשה בו נקב: אילימא נתן צרור וסכר מיא. ראה נהר שוטף ורוצה ליכנס דרך נקב ובא זה וסתם הנקב בצרור וסכר המים מן השדה שלא יכנסו בו שלא ישטפו השדה: ואפיק מינה מיא. שנאספו לה מים בצד האחד ועשה נקב בצד השני כדי שיצאו לחוץ: האי מבריח ארי. הא למה זה דומה למשיב אבידה דכל ישראל מצווין להציל ממון חבריהם מן ההיזק ואין קרוי חזקה אלא דומיא דגדר ופרץ שעושה בו בנין או כלי תיקון הצריך לשדה כגון משקה מים או זומר או זורע או חורש: דצמד לה מיא. כגון צמיד פתיל חיבר מים שבתוכה שלא יצאו לחוץ וזהו כמו משקה השדה: דפתח מיא. על ידי נטילת צרור נכנסו מים מן הנהר דרך חור שבכותל: וכתב ה"ה בפ"א מה"מ שסילוק הנזק אינו בדין שיקנה אלא הבאת התועלת וזה טעם למבריח ארי שלא קנה:אבל בהילוך שהלך בה וכו' בהמוכר פירות (ק.) גמרא מי שהיתה דרך הרבים עוברת בתוך שדהו וכו' תניא הלך בה לארכה ולרחבה קנה מקום הילוכו דר"א וחכ"א אין הילוך מועיל כלום עד שיחזיק וידוע דהלכה כחכמים: ואם מכר לו (דבר) שתשמישו להילוך וכו' שם א"ר יוסי בר חנינא מודים חכמים לר"א בשביל של כרמים הואיל ונעשה להילוך נקנה בהילוך כי אתו לקמיה דר' יצחק בר אמי אמר להו הבו ליה כי היכי דדרי טונא דשבישתא והדר ולא אמרן אלא דמסיימן מחיצתא אבל לא מסיימן מחיצתא כי היכי דשקיל כרעא ומנח כרעא ופיר"ש כי אתו לקמיה דרבי יצחק. לדון על עסק אדם שמתנה לחבירו למכור שביל של כרמים ור"ח פירש דבמי שאבדה לו דרך שדהו מיירי עכ"ל. והרמב"ם בפ"א מה"מ כתב כפירוש א' ודלא כר"ח וכן דעת רבי'. וכתב עוד רשב"ם הבו ליה. שביל רחב כי היכי דדרי טונא דזמורות והדר אילך ואילך ולא יגעו הזמורות במחיצות השביל: ולא אמרן אלא דמסיים מחיצתא. שיש שם לשביל גדר מזה וגדר מזה אז צריך להרחיב את הדרך ולמשוך הכתלים לאחוריהם כדי שלא יזיקוהו הכתלים להפיל המשוי מעל כתיפו: אבל לא מסיימי מחיצתא. לא יתן לו אלא מדרך כף רגלו ויזרע המוכר או יטע כרם מכאן ומכאן דאין כאן דבר המזיק לו כשיטעון משוי על כתיפו ואית דגרסי ולא אמרן אלא דלא מסיימי מחיצתא הילכך י"ל שמכר לו כל צרכו אבל היכא דמסיימי מחיצתא הדבר ידוע שלא מכר לו אלא שביל זה כמות שהוא ולא נהירא דאם שביל סתם זבין ליה למה לא יתן לו כל צרכו עכ"ל. והרי"ף והרא"ש כתבו להא בפרק חזקת גמרא בד"א במחזיק וכו' וכתבו כלשון ב' ולא אמרן אלא דלא מסיימי מחיצתא וכו' וכתב רבינו ירוחם שזו היא הגירסא הנכונה וכ"כ הרמב"ם בפ"א מה"מ וכתב ה"ה ולפי גירסת רבינו נראה הטעם שאם יש מחיצות כיון שהוא ברוחב כדי שיגביה רגל ויניח רגל סבר וקיבל שלא יסתור המוכר המחיצות וצ"ע ואפשר שרבינו ז"ל אינו מפרש השמועה במוכר את השביל בסתם במה נקנה אלא כמה הוא קונה. בחזקת הילוך וכבר ידוע בין הקונה והמוכר כמה מכר ולזה לשונו נוטה אבל כל המפרשים פירשוה במוכר סתם והגירסא האחרת היא גירסת רש"י והרשב"א ז"ל עכ"ל ועל מ"ש סבר וקיבל שלא יסתור המוכר המחיצות קשה דא"כ תינח היכא שאין השביל רתב יותר מכדי שיגביה רגל ויניח רגל אבל היכא שהוא רחב יותר מאי איכא למימר והתלמוד גם הרמב"ם לא חילקו בכך ועל מ"ש שהרמב"ם אינו מפרש במוכר את השביל בסתם וכו' קשה דמ"ש מסיימי מחיצתא מהיכא דלא מסיימי ודברי רשב"ם בלשון שני נוטין לומר דהכא בשביל שאינו רחב יותר הוא והיינו כדמשמע מתחלת דברי ה"ה ומ"ש רשב"ם דלא נהירא משום דאם שביל סתם זבין ליה למה לא יתן לו כל צרכו ל"ק דכיון שיש בו שיעור שיגביה רגל ויניח רגל בשם שביל נקרא וכיון דמסיימי מחיצתא לא עלה על דעתו שיסתור המחיצות ורבי' כתב כגי' רש"י והרשב"א משום דקשיא ליה על גירסא האחרת מה שהקשה רשב"ם אבל יש לתמוה למה לא הזכיר דעת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ופי' שקיל כרעא ומנח כרעא אינו מבורר אצלי וכתב הרמב"ם בפ"א מה"מ כדי שיגביה רגל ויניח רגל בצדה ונ"ל דהיינו רוחב ב' רגלים ותמיה לי לל"ל שקיל כרעא הול"ל פותיא דתרי כרעי ונ"ל דאי הוה אמר פותיא דתרי כרעי הוה משמע שיכוין שתי רגליו זו אצל זו כמו לתפלה דהיינו רוחב ב' רגלים ברחבן והשתא דאמר כי היכי דשקיל כרעא ומנח כרעא פי' שיניח עקב של רגל זו בצד גודל של זו דהוי רוחב השביל אורך ב' רגלים ואכתי קשה לימא אורכא דתרי כרעי ואפשר דבכלל כרעא הוי גם השוק ולהכי אמר לישנא דלא לישתמע ביה אורך השוק ואפשר דאילו אמר אורכא דתרי כרעי הוה משמע מצומצמין והשתא דאמר כי היכי דשקיל כרעא משמע אפילו אינן מצומצמין :כתב הרמב"ם בפרק א' מהלכות מכירה המוכר שדה לחבירו בצד שדהו וכו' כתב ה"ה אולי יצא לו מהפי' שכתב הרי"ף בפ"ק דב"ק (ט.) גבי ההיא דאמרינן מאימתי הויא חזקה מכי דייש אמצרי ואע"פ שרבינו מפרשה בפנים אחרות בפי"ט איפשר שהוא סובר שהדין אמת עכ"ל:היתה הקרקע צחיח סלע וכולי גם זה מדברי הרמב"ם בפרק הנזכר וכבר כתב רבינו השגת הראב"ד עליו וכתב ה"ה על לשון הראב"ד ביאור דבריו שלא אמרו סוף פרק חזקת (נז.) בכיוצא בזה והרי אכילת פירות דבנכסי חבירו קנה אלא בחזקת ג' שנים ובטענה שהלה טוען לא מכרתיה לך וזה מביא ראיה שהחזיק בה ג' שנים בחזקה זו וטוען שקנאה ממנו וחזקה זו ראיה לדבריו אבל להיותו קנין לא ונראה שדעת רבינו דלא בעינן מידי דמועיל לקרקע אלא כשהלוקח אינו נהנה אבל כשהלוקח נהנה ודעת אחרת מקנה ודאי קנה והביא ראיה לדבר. וכתב עוד הרב המגיד ובעיטור בשכירות מסתברא שאם נתן כליו ותשמישיו לתוכו הרי זה תזקה כדגרסי' בירושלמי דקידושין המוכר בית לחבירו כיון שצבר לתוכו פירות קנה א"ל שמואל בר רב יצחק ובלבד פירות שהן ראויין לצבור וזה ראיה לדברי רבינו וקצת ראיה יש ג"כ משביל של כרמים שנקנה בהילוך עכ"ל ובפ"ק דקידושין (דף כב:) תנן עבד כנעני נקנה בכסף בשטר ובחזקה ובגמרא (שם) ת"ר כיצד בחזקה התיר לו מנעלו וכו'. וכתב שם הר"ן דכתב הרמב"ן דחזקה דהכא היינו שעשה האדון בגופו של עבד כגון הלבישו סכו ואידך דמיתני בברייתא וכגון הוליך כליו אחריו לבית המרחץ שהיא מלאכת עבדות דכוותה בע"ע אסור אבל אם בישל קדירה לרבו או אפה לו את הפת הני אכילת פירות נינהו ולא הויא חזקה דגבי קרקע נמי מוכח בפרק חזקת דאכילת פירות אינו קונה והא דאמרינן התם המציע מצעות בנכסי הגר קנה היינו בישב עליהן שנהנה גופו מהן ואף על גב דאמרינן במכילתין המוכר בית לחבירו כיון שצבר לתוכן פירות קנה ליתא דהאי אכילת פירות הוא דהוי ומשמע דפליג אגמרא דילן אבל העיטור סמך על הירושלמי וכ"כ הרמב"ם בפ"א מהל' מכירה שאכילת פירות קונה בקרקעות וכבר השיגו הראב"ד עכ"ל והרא"ש ג"כ כתב בפרק הנזכר על הברייתא הנזכרת ת"ר כיצד בחזקה התיר לו מנעלו וכו' ודוקא מלאכת שימוש גופו אבל מלאכה אחרת כגון שתפר לו את הבגדים או עשה לו אחד מן המלאכות לא קנאו עכ"ל ומשמע דס"ל כהרמב"ן דאכילת פירות לא קני בין בעבד בין בקרקע דשניהם דינם שוה דלמ"ד שאחד מהם נקנה באכילת פירות ה"ה לאידך ולמ"ד שאינו נקנה באכילת פירות ה"ה לאידך כמו שנראה מדברי הר"ן ומדברי ה"ה פ"ב מה"מ ומיהו יש לדקדק דאמר בפרק חזקת גמרא אלו דברים שיש להם חזקה והרי אכילת פירות דבנכסי חבירו קנה ולהרמב"ם הוי פירושא לענין קנין לאלתר ורשב"ם מפרש ליה לענין חזקת ג' שנים ומדברי הרא"ש בפרק הנזכר גמרא בד"א במחזיק משמע שהוא מפרש אותו לענין קנין לאלתר וכן נראה מדברי התוס' שם ושמא להרא"ש שאני ליה בין עבד לקרקע דקרקע בעת הנאתו מינכר לכל שהיא שלו אבל כשתופר בגד או מבשל קדירה לא מינכר דלרבו הוא אבל מלאכה דעבדות הם הם מעשים בגופו של אדון והוליך כליו אחריו לבית המרחץ כיון דאחריו הוא הולך מינכר מילתא שהוא עבדו. וכתב ה"ה בפ"א מה"מ שדעת הרמב"ם כדעת הרמב"ן: נמצא דלעיטור והרמב"ם קנה באכילת פירות או אם נתן לתוכו כליו או אם צבר לתוכו פירות ולהראב"ד והרמב"ן והרשב"א והר"ן ורבי' לא קנה ובהרא"ש מספקא לן כמאן ס"ל: (ב"ה) ולענין הלכה נקטינן כהרמב"ם דסוגיין דעלמא בדיני ממונות כוותיה ועוד שהעיטור הסכים עמו: ואם הציע מצעות בבית ושכב עליהם קנה לכ"ע וה"ה אם ערך שולחן ואכל דקנה דאיתא בפ' חזקת (נג:) גמרא בד"א במחזיק וכו' אמר רב עמרם האי מילתא אמר לן רב ששת ואנהרינהו לעיינין ממתני' המציע מצעות בנכסי הגר קנה ואנהרינהו לעיינין ממתני' דתניא כיצד בחזקה נעל לו מנעלו וכו'. ופיר"ש הציע מצעות. ושכב שם על הקרקע: בנכסי הגר קנה. ואע"ג שלא תיקן שום תיקון בקרקע אלא שנהנה גופו מן הקרקע ששמשתו הקרקע הוי חזקה: כיצד. אעבד כנעני דתנן בקידושין שנקנה בחזקה קאי: נעל לו. עבד לרבו ששימש העבד לרבו הויא חזקה וכן כולן אף הציע מצעות ששמשתו הקרקע קנה. וכ"כ הרא"ש המציע מצעות בנכסי הגר קנה אם שכב עליה אבל אם ישב בבית או מצא מצעות מוצעות ושכב עליהם לא קנה דתשמיש חשוב בעינן ויראה דאם ערך שלחן ואכל דקנה עכ"ל וכיון דבנכסי הגר קנה מכ"ש שקנה במכר ובמתנה דאיכא דעת מקנה :המוכר קרקע ונכנס בה הלוקח וכו' גם אלה דברי הרמב"ם בפרק הנזכר ובמקום מ"ש רבינו וכן אם נתן ללוקח סל פירות כתוב שם וכן אם אסף המוכר סל של פירות ונתן ללוקח וכתב ה"ה כתב עליו הרא"ש כל זה הולך על דרך מ"ש וכן הוא האמת דמשום דס"ל דכל שקונה בחזקת ג' שנים כשהמוכר מכחיש קנה לאלתר כשהלה מודה וא"ל לך חזק וקנה אע"ג שיש בכלל אלו שהזכיר המחבר דברים שאינו קונה בחזקת ג' שנים כמ"ש פי"ב מהל' טוען כיון שנשתמש בקרקע כדרך שהבעלים עושים הרי זו חזקה ועל וכן אם אסף וכו' סל של פירות וכו' כתב זה נלמד ממ"ש פרק חזקת (לה:) חזקתן ג' שנים מיום ליום א"ר אבא אי דלי ליה צנא דפירי לאלתר הוי חזקה ופי' דלי ליה המוכר ללוקח קנה לוקח לאלתר וזו חזקה גמורה שקונין בה ואע"פ שהלשון ההוא מורה שאינו לענין חזקת קנייה אלא לענין ראיה שהשדה שלו וה"ה שהזכיר רבינו ספי"א מהלכות טוען ורבינו סבור דתרתי ש"מ לפי שיטתו דאכילת כירות הויא חזקה עכ"ל:כתב רבינו האי וכל מילי דהוי אדעתא דארעא ודלא הוי אדעתא דארעא כתבו רבינו בסימן ער"ה: ומ"ש רבינו ומסתברא כדברי רבינו האי כן כתב גם כן רבינו ירוחם בנ"י ח"א:מכר לו י' שדות וכו' בפ"ק דקידושין (דף כז.) גמרא נכסים שיש להם אחריות נקנין בכסף וכו' תניא כוותיה דרבא יפה כח הכסף וכו' יפה כח חזקה וכו' שחזקה מכר לו עשר שדות בעשר מדינות כיון שהחזיק באחת מהם קנאם כולם בד"א שנתן לו דמי כולן אבל לא נתן לו דמי כולן לא קנה אלא כנגד מעותיו מסייע ליה לשמואל דאמר מכר לו י' שדות בי' מדינות כיון שהחזיק באחת מהן קנה כולם. ופירש"י בד"א דקנה בחזקה דשדה זו את שדה אחרת שאינה סמוכה לה. וכתבו התוס' בד"א שנתן לו דמי כולם וא"ת בלא חזקה נמי קנה מטעם כסף וי"ל דמיירי באתרא דלא קנו בכספא וא"ת ומאי קאמר יפה כח חזקה מכח הכסף והלא חזקה אינה מועלת בלא כסף ואומר הר"ח דבמתנה מיהא קנה כולם כשהחזיק באחד מהן בלא כסף והרא"ש מאיברא פירש שנתן דמי כולם כגון שהמוכר היה חייב ללוקח מעות כבר והשתא ניחא דבאותם מעות לא היה קונה עכ"ל ומה שתירצו דמיירי באתרא דלא קנו בכספא נ"ל דהיינו לומר דלא קנו בכספא בלא שטר וז"ל הרא"ש וא"ת כיון שנתן דמי כולן בלא חזקה נמי קרקע נקנה בכסף וי"ל דמיירי במקום שכותבין שטר וכ"כ הר"ן בפ"א מה"מ וכתב הרא"ש בפ"ק דקידושין ומשמע דוקא י' שדות בי' מדינות לא קנה אלא כנגד מעותיו אבל בשדה א' קנה בחזקה בלא מעות מכאן יש לדקדק אף במקום שכותבין את השטר אע"ג דכסף לא קני חזקה קניא והיינו טעמא משום דאלים קנין חזקה משום דעשה מעשה בגוף הדבר מידי דהוה אמשיכה דקניא בלא כסף עכ"ל וכ"כ ר"י בני"א ח"א וז"ל אם לא נתן לו מעות ולא כתב שטר לא קנה אלא שדה שהחזיק בה ולא השאר וכן נראה שהוא דעת הר"ן דחזקה לחודה בלא כסף ובלא שטר קניא כל היכא דלא עייל ונפיק אזוזי גם בעל התרומות בשער ס"ד ח"ג שי"א שחזקה כשטר דמיא דלא קני אלא במתנה או במוכר שדהו מפני רעתה והביאו ראיות לדבריהם והוא ז"ל חלק עליהם וכ"נ שהוא דעת הרמב"ם בפ"א מה"מ שכתב כיצד בכסף וכו' בד"א במקום שאין כותבין שטר וכו' ואח"כ כתב כיצד בחזקה וכו' ולא חילק בין מקום שכותבין שטר למקום שאין כותבין וכתב ה"ה בפרק הנזכר ודע שהמפרשים נחלקו חזקה במקום שכותבין השטר אם היא קונה לבדה ויש מי שכתב דקנה כל היכא דמוכר לא עייל ונפיק אזוזי וכן העלה הרשב"א והכא היינו טעמא דבעינן נתינת דמים משום דלא החזיק בכולן הא החזיק בכולן ומוכר לא עייל ונפיק אזוזי קנה אע"פ שלא נתן דמים עכ"ל וכתב ר"י ע"ש וכתבו הפוסקים כי ה"ה בחליפין שקנה שדה אחת בלא נתינת דמים כמו שאמרנו בחזקה והעיטור במאמר ג' כתב ב' הסברות וכתב שנ"ל כמ"ד דחזקה כשטר דמי דלא קני אלא במתנה והביא כמה ראיות לדבר וכתב עוד שם ודוכתא דרגילי עד דמחזיק לא קני אע"ג דיהיב כספא וכתיב שטרא עד דמחזיק וכתב שנראה מדברי רבינו האי שסובר כן וכתב עוד דלמ"ד חזקה בלא דמים קניא אי פריש ואמר על מנת שיתן לי הדמים עד זמן פלוני הכל לכי תנאו: (ב"ה) ולענין הלכה נקטינן ככל הני רבוותא דסברי דחזקה לחודה בלא כסף ובלא שטר קניא כל היכא דלא עייל ונפיק אזוזי: וכתב הרא"ש בהאומנין אבל לא נתן לו דמי כולן לא קנה אלא כנגד מעותיו ומיירי אפילו לא עייל ונפיק אזוזי ואפ"ה לא קנה אלא כנגד מעותיו דאין חזקת שדה במדינה זו מועלת לקנות שדה שבמדינה אחרת אא"כ נותן לו דמי אותה שדה וכ"כ הר"ן בפ"ק דקידושין וכיכ ר"י בני"א ח"א בשם הראב"ד ור"ח פי' דמיירי דעייל ונפיק אזוזי וקנה כנגד מעותיו כיון דנתן דמי שדה אחת מאחר שהן שדות מוחלקות עכ"ל ומשמע מדבריו דלהראב"ד כיון דעייל ונפיק אזוזי לא קנה אפי' שדה שהחזיק בה וסיים בה הר"ן ומיהו כד עייל ונפיק אזוזי משמע לי דהוי דיניה כנותן מקצת דמים על השדה דכל החוזר בו ידו על התחתונה כדאיתא בהאומנין וכתב ר"י עוד שם ואם א"ל חזק באחת מהן בשביל כולם קנה כולם אפי' לא נתן מעות: ומ"ש רבינו אפי' הן סמוכות זו לזו וכתב הרמב"ם בפ"א מה"מ המוכר לחבירו י' שדות בי' מדינות כיון שהחזיק באחת מהן קנה כולם ואפי' היתה אחת מהן הר גבוה והשניה מצולה שהרי תשמיש של זו אינה תשמיש של זו אעפ"כ כיון שהחזיק באחת מהן קנה השאר וכתב ה"ה ומ"ש ואפי' היתה אחת מהן גבוה הוא פי' חולסית האמור בגמרא בפרק המוכר את הבית (סז.) בדין זה ופסק כלישנא בתרא דהתם עכ"ל . וכן דעת הרי"ף והרא"ש שלא כתבו שם אלא לישנא בתרא:וכן אם היו בשכירות וכו' תוספות כתבה הרא"ש פרק חזקת גמרא בד"א במחזיק וכו' וז"ל שכר ממנו י' שדות וכו' כיון שהחזיק באחת מהן החזיק בכולן וכ"כ הרמב"ם בפ"א מה"מ ואע"ג דגבי מכר בעינן שנתן דמי כולן גבי שכירות כיון דאינה משתלמת אלא לבסוף אפי' לא נתן דמים כיון שהחזיק באחת מהן החזיק בכולן וכן נראה מדברי הרמב"ם שכתב אחד המוכר לחבירו י' שדות וכו' בד"א שנתן דמי כולן וכו' כתב לפיכך אם היה הכל במתנה קנה כולם וכן בשכירות כיון שהחזיק באחת מהן קנה כולם כל זמן השכירות:וכשם שקרקע נקנה וכולי ברייתא במרובה (עט.) מימרא דר"א בהשואל (צט:) גמרא השואל את הפרה ושלחה לו ביד בנו וכו' וגם נקנה [%ב] בקנין סודר לדעת הרא"ש כמ"ש רבינו בסימן קצ"ה ואם [%ג] נקנה במלוה בסימן ר"ד יתבאר ובסימן ההוא תמצא ג"כ דין [%ד] קנין שאלת קרקע [%ה] ומשכונת קרקע כתב בעה"ת בשער ס"ד שכירות היא ונקנית בדרכים שנקנית קרקע לשכירות: [%ו] והשוכר מן העכו"ם לרשב"ם שפירש ההיא דנכסי עובדי כוכבים הרי הן כמדבר דפרק חזקת דטעמא דלא קני בכסף בלא שטר משום דאפי' מישראל חבריה לא קני בזוזי בלא שטר משמע דבמקום שאין כותבין שטר הקונה קרקע מהעכו"ם קני בכסף לחודיה וכ"כ בהדיא רבינו ירוחם בנכ"ב גבי נכסי עובדי כוכבים הרי הן כמדבר וכל המחזיק בהן זכה פי' וזה מיירי במקום שנהגו ישראל שלא לקנות אלא בשטר שאל"כ קנה הא' בכסף א"כ גבי שכירות כיון דאין רגילות לכתוב עליו שטר קני בכסף לחודיה אבל בחזקה כיון דלגבי מכר לא קני וכמו שיתבאר בסימן קצ"ד גבי שכירות נמי לא קני כנ"ל:היו מקצת הקרקעות וכו' תוספתא כתבה הרא"ש פרק חזקת גמרא בד"א במחזיק וכו' לקח מקצת ושכר מקצת והחזיק בין בשכורה בין בלקוחה הרי זה תזקה וכתבה הרמב"ם בפ"א מהל' מכירה ורבינו ירוחם בני"א ח"א: ומה שאמר רבינו ונתן המעות היינו דוקא דמי המכורות דאילו דמי השכורות אינו צריך ליתן וכמו שכתבתי בסימן זה: וכתב הרמב"ם בפ"א מהל' מכירה וכבר כתבתי בסימן זה שהתוס' כתבו בשם ר"ח כדברי הרמב"ם: (ב"ה) אבל לענין הלכה נקטינן כר"ח והרמב"ם:אבל א"א ז"ל כתב בפרק חזקת גמרא בד"א במחזיק וכו': ולפי זה אינו קונה וכו' זה פשוט שכן נלמד מדברי הרא"ש:האחין שחלקו וכו' הם דברי הרא"ש: [%ז] והיכא דא"ל קנה קרקע זו בחזקה ולא תקנה אלא לאחר ל' יום כתבו התוס' בהאשה רבה (צג.) גמרא האשה שהלך בעלה ובנה למד"ה וכו' דלא קנה אא"כ אמר לו קנה מעכשיו ולאחר ל' יום:

~ סימן קצב - דין קנית קרקע בחזקה
<?>כל המחובר לקרקע וכו' כתב הרמב"ם בפרק א' מהלכות מכירה כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע ונקנה בכסף או בשטר או בחזקה ורבינו מפרש דברי אפילו לא כיון וכו' וכן נמי אם מכר לו וכו' וכתב הרב המגיד דין החזקה נתברר פרק הספינה על מתניתין דהלוקח פשתן מחבירו ותלש כל שהוא קנה עכ"ל. וביאור הענין דתנן בהספינה (פד:) הלוקח פשתן מחבירו הרי זה לא קנה עד שימשכנו ויטלטלנו ממקום למקום ואם היה מחובר לקרקע ותלש כל שהוא קנה ובגמרא (פז.) משום דתלש כל שהוא קנה אמר ר"ש הב"ע דא"ל לך יפה קרקע כל שהוא וקנה כל מה שעליה ופיר"ש כלומר לך והחזק בקרקע לקנות פשתן המחובר דקרקע נקנה בחזקה וכל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע ואתא מתני' לאשמועינן דחזקת קרקע מהניא לפשתן ואף על גב דלא זבון ליה ארעא ואשמועינן נמי חזקה קלה דבלקיטת הפשתן מקצתו יכול לקנות השאר המחובר וכגון דאמר לו המוכר לקוט מן הפשתן עצמו קצת ויתייפה הקרקע ויהיה נקי לחרישה וכ"כ התוס' לך יפה קרקע וכו' כלומר החזק בקרקע ע"י יפוי דהוה כעין נעל וגדר כל שהוא ותהא שאולה לך להיות בחצרך לענין זה שתקנה מה שעליה. וכתב בעל נמ"י כיון שלא קנה אלא מדין שכירות הקרקע יש לו להזכיר בפירוש מקום הקרקע שעומד בו הפשתן מושכר לך ביפוי זה. אבל הרמב"ם בפ"ג מה"מ כתב דין הלוקח פשתן מחבירו והיה מחובר ותלש כל שהוא קנה דהוי כאילו צריך לקרקע וכתב שם ה"ה שקנה הקרקע בשכר היפוי וקנה הפשתן אגב הקרקע וכן כתב הרמב"ן שפי' הרי"ף בתשובה וכ"כ ר"י הלוי ז"ל ולפ"ז א"א ללמוד מדין הפשתן לנדון שלפנינו דההוא מדין אגב קנה ונדון שלנו אינו אלא מדין חזקת קרקע ותימה מה"ה שכתב שדין החזקה נתברר מדין הפשתן:וכתב הרמב"ם דוקא שצריך לקרקע וכו' בפ"א מה"מ וכתב ה"ה דאמרינן פרק שבועת הדיינין (דף מג.) כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע לענין שבועה ומה שאמרו שם דאפילו ענבים העומדים ליבצר הרי הן כקרקע פירשה הרב בשהן צריכין לקרקע אבל כשאינן צריכין הא אמרינן בפרק נערה שנתפתתה (נא.) כל העומד ליגדר כגדור דמי ואי כמי כל העומד ליתלש כתלוש דמי וא"נ דשבועה שאני וכן נראה דעתו פ"ב מהלכות שכירות ויש פירושים אחרים לחלק בין זו לזו עכ"ל ומתוך דברים אלו נתיישב מה שכתב רבינו ונראה דכמחובר דמי וכו':

~ סימן קצג - המחבר לקרקע דינו כקרקע
<?>עכו"ם שמכר קרקע לישראל וכו' פרק חזקת (דף נד:) גמרא בד"א במחזיק אמר שמואל נכסי עכו"ם הרי הן כמדבר כל המחזיק בהם זכה מ"ט עכו"ם מכי מטא זוזי לידיה אסתלק ליה ישראל לא קני עד דמטי שטרא לידיה הילכך הרי הן כמדבר וכל המחזיק בהם קנה א"ל אביי לרב יוסף ומי אמר שמואל הכי והאמר שמואל דינא דמלכותא דינא ומלכא אמר לא ליקני ארעא אלא באיגרתא א"ל אנא לא ידענא עובדא הוה בדורא וכולי א"ל דורא דרעותא קאמרת התם באגי מיטמרי הוו דאינהו גופייהו לא הוו יהבי טסקא למלכא ומלכא אמר מאן דיהיב טסקא ליכול ארעא רב הונא זבן ארעא מעכו"ם אתא ישראל אחר רפיק ביה פורתא אתא לקמיה דרב נחמן אוקמא לכולה ארעא בידא דההוא דרפק בה שלח רב הונא בר אבין ישראל שלקח שדה מעכו"ם ובא ישראל אחר והחזיק בה אין מוציאין מידו וכן היו ר' אבין ורבי אלעאי וכל רבותינו שוים בדבר. ופירש רשב"ם נכסי העכו"ם. שמכרן עכו"ם לישראל שקיבל הדמים ממנו ועדיין לא החזיק בה ישראל זה הקונה אותם: הרי הן כמדבר. הפקר כדמפרש לקמן שאם קדם ישראל והחזיק בה קנה כאילו הן נכסי הגר שמת: מכי מטא זוזי לידיה. מן הלוקח: אסתלק ליה. העכו"ם שהרי כל קניינו של עכו"ם בכסף כדאמר בפ"ק דקידושין (יד:) ומשקיבל המעות לגבי דידיה הוי מכירה שאין יכולין עוד לחזור זה בזה וישראל לא קני במתן מעות עד דאתא שטרא לידיה כדאמרינן בקידושין כדפי' לעיל דאפילו מישראל חבריה לא קנה בזוזי עד שיכתוב לו השטר וכ"ש מעכו"ם דסתם עכו"ם אנסים הם ואין בדעתו לקנות בלא שטר והילכך אי אתא ישראל אחרינא ורפק ביה פורתא מקמיה האי קנה ודוקא בלוקח מעכו"ם אבל לוקח מישראל חבירו נהי דלא קני לוקח עד דאתי שטרא לידיה אחר מיהו אין יכול לקדום ולהחזיק שהרי עדיין ברשות מוכר קיימא שכל זמן שלא החזיק הלוקח או לא בא השטר לידו יכולין שניהם לחזור זה בזה: ומלכא אמר לא ליכול ארעא. שום מחזיק בארעא אלא א"כ יש בידו שטר מכירה מן המוכר והיאך יקנה זה המחזיק הואיל ואין לו שטר מן העכו"ם אלא לוקח ראשון יקנה בדינא דמלכותא לכי אתא שטרא דעכו"ם לידיה: א"ל אנא לא ידענא. רב יוסף נמי בע"כ הוה ידע להא דאמר שמואל דינא דמלכותא דינא והאי דקמהדר לאביי אנא לא ידענא וכו' ודאי היה יודע תירוץ אחר לדבר אלא דעדיף ליה למימר עובדא ולכך לא חשש לתרץ ואביי מהדר ליה דמההיא עובדא ליכא לאתויי ראיה ומיהו רב יוסף לא חזר בו דמ"מ שמואל אמרה כדאמרינן בסמוך והאי דקשיא ליה דינא דמלכותא דינא רב יוסף לא ס"ל האי דאביי ומלכא אמר לא ליכול ארעא אלא בשטרא דלאו דינא דמלכותא הוא אלא בחזקה נמי ליכול: דורא דרעותא קאמרת. בתמיה וכי משם אתה מביא ראיה: באגי מיטמרי. שדות טמונות שלא היו הבעלים נותנין את המס למלך אלא מבריחין עצמן: דאינהו גופייהו. הבעלים הראשונים לא הוו יהבי טסקא ומדינא דמלכותא לא היה בידם דבעלים כח למכור ומכרן בטל וזה השני שהחזיק קנה בדינא דמלכותא שהתנה בחזקתו על מנת ליתן טסקא למלכא ומלכא אמר מאן דיהיב טסקא ליכול ארעא בחזקה בלא שטרא אבל בקרקע שהוא ירושה לעכו"ם מאבותיו ומכרה לעולם אימא לך אם בא אחר והחזיק בה מוציאין אותה מידו ומחזירין לראשון שיהיה לו השטר מן המוכר וכיון דרב נחמן וכל הנך אמוראי כשמואל דאמר נכסי עכו"ם הרי הן כמדבר ס"ל הכי קיי"ל ומאי דאמר שמואל דינא דמלכותא דינא לא קשיא דרב יוסף נמי סבר דהכי אמר שמואל אלא דס"ל דמלכא לא אמר דלא ליכול ארעא אלא בשטרא וא"כ היכא דאמר מלכא לא ליכול ארעא אלא בשטרא לא הוו נכסי עכו"ם כמדבר אלא אפילו בא אחר והחזיק מוציאין מידו ומחזיקין אותה ביד האחר וכן פסקו הרי"ף והרא"ש והרמב"ם בפ"א מהל' זכיה. וכתב רשב"ם פר"ח דלית הלכתא כשמואל משום דמקשה עליה אביי מאידך דשמואל ובא רב יוסף לתרץ והקשהו אביי ול"נ דהלכה כשמואל דהא רב נחמן דדיינא הוא דן כוותיה וגם הרבה אמוראים כשמואל לקמן וסלקא שמעתין בהכי והא דאמר דינא דמלכותא דינא רב יוסף עצמו היה יודע תירוץ לדבר ולא חש לתרץ מאחר דהוה מייתי ראיה מעובדא וכן כתבו הגהות פי"א מהלכות זכיה דהלכתא כשמואל ודלא כר"ח ולענין הלכה כיון דכל הני רבוותא מסכימים למיפסק כשמואל דאמר נכסי עכו"ם הרי הם כמדבר הכי נקטינן. כתב ר"י בנכ"ב דהא דאמרינן נכסי העכו"ם הרי הם כמדבר מיירי במקום שנהגו ישראל שלא לקנות אלא בשטר דאם לא כן קנה ראשון בכסף עכ"ל. וכן נראה מדברי רשב"ם שפירש טעמא שהן כמדבר משום דלא קני בלא שטר דאפילו מישראל לא קני אלא בשטרא וכ"ש מעכו"ם דסתם עכו"ם אנסים הם ואין בדעתו לקנות בלא שטר ואם כן היכא דאין כותבין שטר ודאי גמר בדעתו לקנות בלא שטר וגם הר"ן בפרק קמא דקידושין גמרא נכסים שיש להם אחריות נקנין בכסף וכו' כתב ודאמרינן בפרק חזקת נכסי העכו"ם הרי הן כמדבר וכו' במקום שכותבין השטר הוא מדקאמר דישראל לא קני אלא בשטרא דאי במקום שאין כותבין את השטר בכסף בלבד הוא קונה וכתב עוד דבמקום שכותבין שטר קנין הוא דאי במקום שכותבין שטר ראיה עסקינן ומשעת נתינת הכסף קנה למפרע היכי אמרינן דכל המחזיק בהם זכה דהא כי כתב ליה עכו"ם שטרא אשתכח דקנייה ישראל אחר למפרע משעת נתינת הכסף ושטרות שלנו אם נקראים שטר קנין או שטר ראיה נתבאר בסימן קצ"א ונ"ל שאם אמר הלוקח בכסף לבדו אני קונה שקנה ואינם כמדבר וכדאמרינן לגבי ישראל דאי אמר אי בעינא בכספא אקנה שקנה וכמ"ש בסימן ק"צ : וכתב הרשב"א שה"ה נמי אם החזיק תחלה וכו' כ"כ הרב המגיד בפ"א מהל' זכייה בשם הרשב"א והראב"ד ז"ל אבל הרמב"ם כתב שם ישראל שלקח שדה מן העכו"ם ונתן דמים וקודם שיחזיק בה בא ישראל אחר והחזיק בה כדרך שמחזיקין בנכסי הגר זכה אחרון משמע מדבריו שאם החזיק הראשון תחלה זכה וכ"כ רשב"ם בפ' חזקת הילכך אי אתא ישראל אחרינא ורפק ביה פורתא מקמי האי קנה וכתב ה"ה בפרק הנזכר שכן דעת ר"ח והטעם דאם הראשון החזיק קודם לא גרע חזקתו מפני שנתן דמים מחזקת השני שלא נתן והראב"ד והרשב"א נותנין טעם לדבריהם דהראשון שנתן מעותיו אנן סהדי דלא סמכה דעתיה למקניא עד דכתב ליה שטרא עכו"ם משום דעכו"ם אנס הוא אבל האי דאחזיק בלא זוזי דעתיה למקניא בהאי חזקה עכ"ל וא"ת הרי הרמב"ם כתב בפ"א מהל' מכירה שהעכו"ם אינו קונה בחזקה וישראל הבא מחמת העכו"ם הרי הוא כעכו"ם ומשמע דהיינו לומר שישראל הקונה מן העכו"ם אינו קונה בחזקה ובפ"א מהלכות זכיה כתב שהעכו"ם אינו קונה קרקע מישראל אלא בשטר ואינו מקנה קרקע לישראל אלא בשטר וא"כ היאך דקדק ה"ה מדבריו שאם נתן דמים והחזיק זכה וי"ל כיון שהעכו"ם קבל הכסף נסתלק ולא הוי קרקע דעכו"ם אלא של הפקר ואע"ג שזה אינו מתכוין לזכות מן ההפקר מ"מ כיון שהחזיק לשם קנין עלתה לו חזקה כנ"ל:וכתב א"א ז"ל בפרק חזקת כתב זה לשונו ואם נתן המעות יחזיק בו מיד קודם שיקדימנו אחר וסובר רבינו דיחזיק בתורת הפקר קאמר ואינו מוכרח שכבר אפשר דיחזיק דקאמר הרא"ש לאו מתורת הפקר אלא יחזיק סתם לקנות קאמר:וכתב רבינו האי אע"פ שזכה וכו' כתב הרא"ש בפרק חזקת פירשב"ם אית דאמרי דמהדר זוזי ללוקח ולא נראה לי מדקאמר הרי הן כמדבר משמע דזכי לגמרי ור"ח פירש שהמחזיק משלם דמים ללוקח אע"פ שאינו חייב מתורת דינא דגרמי כלום שהרי מן ההפקר הוא זוכה מ"מ חלה זכיית הלוקח על השדה למשכנתא בשעת מתן מעות אע"ג דלא קני לגמרי בכסף היינו לקנות גוף השדה אבל תורת משכנתא לא פקע מיניה כאותה ששנינו בהפרה (מט:) משכונו של גר ביד ישראל ומת הגר ובא ישראל אחר והחזיק בו זה קנה כנגד מעותיו וזה קנה השאר ונ"ל דלאו ראיה היא דהתם בא משכונו של גר ליד ישראל בתורת משכונא ונראין דברי רשב"ם דהפקר גמור הוא ואפילו דמי לא יהיב עכ"ל והרמב"ם בפ"א מהל' זכייה כתב כדברי ר"ח וכתב ה"ה כ"כ רבי' האי וכ"כ הרמב"ן משום דבזוזי דהאי מסלק ליה עכו"ם ומשתרשי ליה הני זוזי ללוקח שני ומיהו אחריותו על העכו"ם המוכר ולא על ישראל שלקח אחריו וזהו דעת המפרשים ז"ל עכ"ל וכתב עלה נמ"י בפרק חזקת שכדברי הרמב"ן כתב ה"ר יונה בשם הריטב"א ז"ל ונראה מדבריו שם שכן דעת הרשב"א והראב"ד ז"ל שכתב בשמם שהשני שמחזיק בלא זוזי דעתיה למקני בהאי חזקה מימר אמר אי אניס לה העכו"ם מינאי לא מפסידנא מידי דאע"פ שחייב להחזיר זוזי ללוקח אחר כדאמרן על תנאי זה מחזיק דאי אניס לה עכו"ם מידיה נהדר ליה זוזי עכ"ל וכיון דכל הני רבוותא מסכימים לדעת ר"ח הכי נקטינן: ורשב"ם כתב וכו' וא"א ז"ל כתב וכו' דברי שניהם בפרק חזקת גמרא בד"א במחזיק וכו' והרא"ש אזיל לטעמיה דא"צ ליתן לו מעות וא"כ הו"ל כמציאה אבל לדברי האומרים שצריך ליתן לו מעות הו"ל כמכירה ומיקרי רשע : (ב"ה) וכבר כתבתי בסמוך דהלכה שצריך ליתן לו מעות. ועי' בדברי מהרי"ק שורש קי"ח:ואפי' אם יכתוב העכו"ם שטר וכו' כן כתב שם הרא"ש וכן מטין דברי הרמב"ן וכ"כ בעל נמ"י בפרק הנזכר בשם המפרשים:ואם #ג כתב לו השטר אחר שקיבל המעות וכו':כתב רשב"ם [וכו'] בפרק הנזכר: וכתב א"א ז"ל בפרק הנזכר ג"כ והתוס' כתבו שם ונראה דשרי ליה לישראל לתבוע מיניה מעותיו אף על פי שמתוך כך יחזור העכו"ם ויגזול את המחזיק דבדין תבע ליה דלא נתן לו מעות אלא ע"מ שתבוא הקרקע לידו ואם המחזיק יכול לישמט מן העכו"ם ישמט אף על פי שהלוקח מפסיד אך אם המחזיק בא לפרוע לו מעותיו ואם יפקיענו הא' הקרקע מידו ע"י עכו"ם נראה דהוה ליה מוסר ממש וכ"כ בהג"א בשם מהרי"ח והמרדכי: כתב הרמב"ם בפ"א מה' מכירה העכו"ם אינו קונה בחזקה אלא בשטר הוא שקונה עם נתינת הכסף וכ"כ בפ"א מהל' זכייה והיינו מדגרסינן בפרק חזקת אמר רב יהודה אמר רב ישראל הבא מחמת העכו"ם הרי הוא כעכו"ם מה עכו"ם אין לו חזקה אלא בשטר אף ישראל הבא מחמת עכו"ם ומפרשה הרמב"ם לענין קנין לאלתר ורבינו השמיטה משום דס"ל כרשב"ם שמפרש לה לענין ג' וכן דעת הר"ן והראב"ד ז"ל:וכל זה לא איירי אלא בקרקע וכו' אבל במטלטלין קונה בנתינת המעות עיין בטוי"ד סימן ש"כ ובנמ"י ובהרמב"ם פ"א מהל' זכייה ובהגהות שם. כתב ר"י בנכ"ב בשם הרשב"א עכו"ם שהפקיד מטלטלין (של) ישראל ונתנם בשטר לישראל אחר דקנאם [הראשון] דעכו"ם כיון שכתב שטר נסתלק והרי הן כמדבר דכל הקודם בהם זכה וישראל אינו קונה מטלטלין בשטר עכ"ל:

~ סימן קצד - גוי שמכר קרקע לישראל וקבל כסף ולא כתב שטר
<?>בקנין כיצד הקונה יתן כלי למקנה וכו' בריש הזהב [מז.] במה קונין רב אמר בכליו של קונה ולוי אמר בכליו של מקנה כתנאי וזאת לפנים בישראל וגו' שלף איש נעלו ונתן לרעהו בועז נתן לגואל רבי יהודה אומר גואל נתן לבועז וכתבו הרי"ף והרא"ש והלכה כרב דקים ליה כתנא קמא דסתם הוא ולוי קים ליה כרבי יהודה דיחיד הוא ועוד דמסקנא דשמעתין כרב דאמרינן למקניה לאפוקי מדלוי וכ"פ הרמב"ם בפ"ה מהל' מכירה:ואין אחד מהם יכול לחזור וכו' כ"כ הרמב"ם בפרק הנזכר ומיהו היינו דוקא אחר שנעתקו מאותו ענין אבל כל זמן שעסוקין באותו ענין יכולין לחזור בהם וכמ"ש בסוף סימן זה: אפי' אין עדים בדבר וכו' כ"כ הרמב"ם בפרק הנזכר וטעמו ממ"ש בסימן קפ"ט וכתב ה"ה בפרק הנזכר שכן דעת ר"ח ובהשגות א"א אין הכל מודים בקנין ע"כ נתלו באותה סוגיא שאמרו בפרק חזקת קנין בפני שנים ואין צ"ל להם כתובו אלמא דשנים בעינן וליתא דהתם ה"ק כל זמן שהוא בפני שנים השנים כותבין ואין צריכין לשאול ולומר דלא בעי ג' כמעשה ב"ד אבל כל זמן שהם מודים בלא עדים סגי וראיה מפרק הזהב דאקשינן גבי עומד בגורן וליקנייה אגב סודרא וכו' ואם איתא לישני ליה כגון דליכא סהדי כשרין אלו דברי בעל העיטור וכן העלה הרמב"ן בחידושי בתרא גם ר"י ז"ל וכן כתב הרי"ף בקידושין פרק האומר עכ"ל וכ"כ רבינו ירוחם בנט"ו ועיין בהר"ן פרק קמא דקידושין:לשון הרמב"ם נותן הקונה למקנה הכלי וכו' בפרק הנזכר:אפי' לא נתן לו מתנה גמורה וכו' גם זה מדברי הרמב"ם בפרק הנזכר וכתב ה"ה זה פשוט ונראה שדעת הרב ז"ל ללמדה מההיא דפ"ק דקידושין (ו.) בכולהו קני לבר מאשה וכו' גבי מתנה על מנת להחזיר שמה מתנה וה"ה לקנין וכן כתב בעיטור בשם הגאונים דכיוצא בזה קנה ופשוט הוא:אפי' לא תפס המקנה בכל הכלי וכו' בפ"ק דמציעא (ז.) גמרא מתניתין קמייתא אמר רב משרשיא ש"מ האי סודרא כיון דתפיס ביה ג' על ג' קרינן ביה ונתן לרעהו דכמאן דפסיק דמי וקניא ופי' רש"י ודוקא נקט ג' על ג' דכלי בעינן דכתיב נעלו ובציר מג' אצבעות לאו בגד הוא כדאשכחן גבי טומאה וכ"כ המרדכי בשם ר"מ וכן כתב הגהות בפ"א מה"מ. וכתב בעל העיטור במאמר שני האי מימרא וכתב עליה הילכך אע"ג דלא פסק ליה קנין הוא ולא מצי חבריה לפסוק ליה דסתם חליפין על מנת להחזיר הוא כדאמרינן בפ"ק דקידושין בהגהות אשיר"י פרק הזהב ובהגהות פ"ה מהלכות מכירה ומרדכי בהזהב כתב בשם רב עמרם דאי בעי מקנה תפיס סודרא ופסיק ליה כסודריה כדאיתא בנדרים (מח:) ורבינו ירוחם כתב כדברי בעל העיטור וכן דעת הרא"ש והר"ן בספ"ד ממסכת נדרים ואכתוב טעמם בסימן זה גבי אין הקנין קונה אא"כ מקנה לו החפץ וכו' בס"ד וסמ"ג בסימן פ"ב כתב ומה שאמר בפ"ק דקידושין וניקנינהו ניהליה בחליפין ומתרץ דליתיה למקבל מתנה מפרש רבינו יעקב מה שלא הקנה לו בחליפין ע"י אחר משום דאמרי' בפרק קמא דנדרים מאן לימא לן בסודר אי בעי למפסקיה לא מצי פסיק ליה לכך יש נמנעים מלהקנות סודריהם לצורך חבריהם פן יחזיק בו הזוכה עכ"ל: והרמב"ם כתב בפ"ה מהל' מכירה וכתב ה"ה שטעמו מדאמרינן אהא דרב משרשיא ומאי שנא מדרב חסדא דאמר גט בידה ומשיחה בידו אם יכול לנתקו ולהביאו לידו אינה מגורשת ואם לאו מגורשת התם כריתות בעינן וליכא הכא נתינה בעינן והא איכא וכיון דבגט אינה מגורשת דאזלינן בתר בעל שהוא יכול לנתקו ה"ה גבי קנין דאזלינן בתר התופס שיכול לנתק אבל ל' הרשב"א בזה כך הוא והיכא דלא נקיט בידיה ג' על ג' כתב הרמב"ם שאילו יכול לנתקו ולהביאו אצלו אינה מגורשת וליתא דהתם הא אסיקנא טעמא משום דבעינן כריתות אבל הכא נתינת כלי בעי' והא ליכא עכ"ל וט"ס יש בדבריו וצריך להגיה כתב הרמב"ם שאילו יכול לנתקו ולהביאו אצלו קנה כדאמרינן שאילו יכול לנתקו ולהביאו אצלו אינה מגורשת וליתא וכו' והר"ן בפרק הנזכר גם הוא דחה דברי הרמב"ם מהטעם שכתב הרשב"א וכן דעת בעל העיטור שכתב במאמר שני ומסתברא דוקא ג' על ג' ואי לא לאו כלום הוא הילכך בעי סהדי לעיוני אי תפיס בה כי היכי דלא מצי טעין אידך לא תפיסנא ואי טעין טענתיה טענה עכ"ל וכ"נ ממ"ש הג"א בהזהב בשם רב עמרם אבל רבינו ירוחם כתב דברי הרמב"ם לבד והגהות בפ"ה מהל' מכירה כתבו בשם רב עמרם וצריך ג' על ג' דהוי כלי דומיא דשלף איש נעלו. ויש לפרש דבריהם דהיינו לומר שיהא בסודר ג' על ג' אבל לא בעינן שיתפוס כל הג':אפי' לא נתן הקונה וכו' בפ"ק דקידושין (כו.) גמרא נכסים שאין להם אחריות נקנין עם וכו' איבעיא לן במטלטלין הנקנין אגב קרקעי אי בעינן שיהו המטלטלין צבורין בקרקע ואמרינן ת"ש מעשה באחד שביקש ליתן מטלטלין במתנה ואמר לו אין לו תקנה עד שיקנם על גבי קרקע מה עשה לקח בית רובע ואמר טפח על טפח לפלוני ועמו ק' צאן וק' חביות ומת וקיימו חכמים את דבריו ואי אמרת בעינן צבורין טפח על טפח למאי חזי הב"ע לדמי כלומר מעות היו בידו ליתן מתנה וצבר דמי ק' צאן וק' חביות עליו הנ"מ דאי סלקא דעתך ק' צאן וק' חביות ניקנינהו ניהליה בחליפין ואלא מאי לדמי ניקנינהו ניהליה במשיכה אלא דליתיה למקבל מתנה ה"נ דליתיה למקבל מתנה זו היא גירסת הספרים וכתבו התוספות מכאן מדקדק ה"ר שמעיה דאין מועיל קנין סודר אלא בפני הקונה שלכך לא הקנה לו בחליפין על יד אחר שלא היה מועיל כלום כיון דליתיה למקבל מתנה בפנינו ופלא גדול הוא בעיני ריב"ן שהרי מעשים בכל יום שקונין בסודר שלא בפני הקונה והמקבל מתנה ועוד תדע שבכל התלמוד משמע שמועיל קנין הסודר שלא בפני הקונה ע"י אחר שהעדים קונין מן המקנה עבורו כדאמרינן וקנינא מיניה במנא דכשר למקניא ביה וכו' ובכמה דוכתי אמרינן והוא שקנו מידו משמע בכל מקום שהעדים רגילין לקנות מן המקנה לצורך הקונה ואם אין מועיל קנין העדים אלא בפניו למה עשאוהו עיקר והניחו קנין הקונה דמועיל לעולם אבל של עדים אין מועיל אלא כשיעשה בפני הקונה וגם למה הורגלו לעשות בסודר של עדים כיון שאין מועיל כלום אלא בפני הקונה ואז הוא יכול לעשות כמו עדים ומתוך כך כתבו דה"ג אלא מאי לדמי ניקנינהו ניהליה במשיכה דליתיה למקבל מתנה וכן הגיה רש"י ולפי גירסא זו בא התלמוד לקיים הנ"מ דלעולם לדמי ובעינן צבורין דאי ס"ד ק' צאן וק' חביות ניקנינהו ניהליה בחליפין אלא ודאי מעות היו וכתבו עוד דאף לפי גירסת הספרים יש ליישב דה"ק ה"נ דליתיה למקבל מתנה ולכך לא הקנה לו בחליפין על ידי אחר שלא היה שם אדם שהיה חפץ בהנאתו של קונה ליתן סודרו עבורו משום דאי בעי מקנה פסיק ליה אבל אמת הוא אי הוה משוכח הוה מהני והרא"ש כתב בפרק הנזכר כל זה הדיבור וכתב עוד דאם איתא שצריך שיהא הקנין בפני הקונה היה צריך לפרש בשטר שנעשה הקנין בפניו כמו שמפרשים שאר הדברים במנא דכשר למקניא ביה ועוד הביא ר"י הלבן ראיה מדאמר בהנושא (קב:) ובהניזקין (נא:) בנותיו דלא הוו בשעת קנין לא מהני להו קנין משמע דאי הוו בנות בעולם בשעת קנין מהני להו קנין אע"פ שהקנין לא היה בפניהם ועוד הביא ראיה מדאמרינן (ב"מ יב:) דכותבין שטר ללוה אף על פי שאין מלוה עמו ומוקי לה בשטרי אקנייתא וסתם אקנייתא משמע בסודר אלמא שלא בפני הלוה מקנין לו עכ"ל וכן כתב המרדכי בפרק קמא דמציעא דקנין מהני שלא בפכיו וגם ר"י כתב בנ"י ח"ב שכן עיקר וכן הסכימו האחרונים וכתב העיטור במאמר ב' אמר רב עמרם השתא תקינו רבנן במתיבתא דקני שליח ב"ד או עדים דעבדי שליחותייהו דקונה ומקנה וכתב גאון כיון דאי תפיס להו מקנה לחליפין לא מפקינן מיניה וחזו בית דין דאתו לאינצויי תקנו למיקני בכלי שאינו של קונה דלא חציף אינש למיתפס כלי שאינו של קונה ולמפסקיה וההוא טעמא דניחא ליה לקונה דליהוי מקנה קונה איתא נמי בכלי שאינו של קונה דקיימא לן זכין לאדם שלא בפניו וכ"ש בפניו ואפילו אמר להו מקנה קנו מיניה דלאו שלוחו של קונה הוא קונה ומדברי הרמב"ם בפרק ה' מה"מ שכתב הקנה כלי למוכר כדי שיקנה הלוקח אותו הממכר זכה הלוקח נראה שסובר כהרא"ש שהרי לא חילק בין אם הוא בפניו או אינו בפניו ודברי רב עמרם כתבם המרדכי בהגהות והגהות מיימוני בפרק ה' מה"מ כתבו מעשים בכל יום שקונין בקנין חליפין שלא בפני המקבל מתנה והא דאמרינן בפ"ק דקידושין וניקנינהו ניהליה בחליפין ומשני דליתיה למקבל מתנה פי' ר"ת מה שלא הקנה לו בחליפין על ידי אחר משום דאמרינן בנדרים מאן לימא לן דאי בעי למיפסקיה לסודרא דלא מצי פסיק ליה לכך יש נמנעין מלהקנות סודריהם לצורך חבריהם פן יחזיק בו הזוכה בו עכ"ל: [%א] כתוב בתשובה להרמב"ן סימן ק"א על מי שאחז בכנף מעילו של חבירו ונוטל קנין על דבר כך וכך קנין אין כאן דאין קונין אלא בכליו של קונה והיינו דקרינן ליה חליפין שזה כמחליף נכסיו בסודר זה של קונה ומה שאנו קונין בסודר של אחרים שבעל הסודר מקנה סודרו לקונה אבל זה שתפס בכנף חבירו שלא מדעתו לא עשה כלום שאין כאן סודר של קונה ולא של מקנה עד כאן לשונו:קונין בכלי וכו' בריש הזהב (מז.) קונין בכלי אע"פ שאין בשו"פ. תנא קוניןובלבד שיהא עשוי מדבר החשוב וכו' גם זה שם אמר רב ששת בריה דרב אידי כמאן כתבינן האידנא במנא דכשר למקניא ביה. במנא לאפוקי מדרב ששת דאמר קונים בפירות. דכשר לאפוקי מדשמואל דאמר קונין במרוקא. למקניא לאפוקי מדלוי דאמר בכליו של מקנה. ביה רב פפא אמר למעוטי מטבע ורב זביד ואיתימא רב אשי אמר למעוטי איסור הנאה. איכא דאמרי ביה רב פפא אמר למעוטי מטבע. דכשר אמר רב זביד ואיתימא רב אשי למעוטי איסור הנאה אבל מרוקא לא איצטריך: אין קונין בדבר שהוא אסור וכו' כבר נתבאר בסמוך: ולא בפירות ולא בשאר המטלטלין שאינן כלי וכו' בריש הזהב תנא קונין בכלי ואע"פ שאין בו ש"פ אמר רב נחמן לא שנו אלא בכלי אבל בפירי לא ורב ששת אמר אפי' בפירות מ"ט דר"נ אמר קרא נעלו נעל אין מידי אחרינא לא ואסיקנא התם דהלכה כרב נחמן ופירש"י אבל בפירי כל דבר שאינו כלי לא ואפי' שוה הרבה ובפ"ק דקידושין (כח:) גמרא כל הנעשה דמים באחר פי' רש"י דפלוגתא דרב נחמן ורב ששת בכל מידי דלאו כלי הוא וז"ל שם כל מידי דלאו כלי פירי קרי ליה לענין חליפין ומשום דפירי שכיחי נקט פירי וכתב שיש משנין סוגיא של שמועה זו בשיטה אחרת ואמרי פלוגתא דרב נחמן ורב ששת בפירי דוקא ולא בשאר מטלטלין ולאו מילתא היא דטעמא דרב נחמן מפורש בהזהב דאמר קרא נעלו נעל אין מידי אחרינא לא והתוספות כתבו שר"ח ור"י מקיימין פי' זה וההיא דאמר רב נחמן נעל אין ר"ל כל דדמי לנעל דהיינו כלים שמשתמשים בהן ושור וחמור כנעלדמי ונעשין חליפין לכ"ע דדמי לכלים הואיל שמשתמשים בהן והוי חזי למלאכה וכן נראה שהוא דעת הרי"ף כמו שאכתוב בסמוך וכן דעת הר"ן שכתב בריש הזהב דשור ופרה כיון דב"ח הוי לאו פירי נינהו דלא מיקרי פירי לענין חליפין אלא מה שאינו ראוי אלא לאכילה שהוא הולך ומרקיב אבל בב"ח שראויים למלאכה ככלי דמי עכ"ל. ולא ידענא אירישא דלישנא דוקא שכתב דלא מיקרי פירי לענין חליפין אלא מה שאינו ראוי אלא לאכילה שהוא הולך ומרקיב דמשמע דכל שאינו הולך ומרקיב לא מיקרי פירי ואע"פ שאינו ראוי אלא לאכילה ולא חזי למלאכה כגון טלה או סיפא דלישנא דוקא שכתב אבל בב"ח שראויים למלאכה ככלי דמי דמשמע דוקא ראויים למלאכה אבל אינם ראויים למלאכה כגון טלה פירי מיקרי ואע"פ שאינו מרקיב וכ"כ בהגהות אשר"י בהזהב ונראה דטלה וכיוצא בו שאין ראוי למלאכה מודה ר"י דלא חשיב כלי עכ"ל ואפשר דלהר"ן אף טלה חשיב ראוי למלאכה שהרי עומד לגדל צמר ויגזזו אותו לעשות ממנו בגדים. ובשיטה אחרת לתלמידי הרשב"א מצאתי שכתבו בריש הזהב דרב נחמן ודאי לא בעי כלי דוקא דלא ממעט אלא פירות שעומדין לאכילה ומתרקבין וחסרין והולכין אבל כל דבר המתקיים בכלל נעל הוא ואפי' ב"ח נמי וקונין בהן עכ"ל והוי כדדייק רישא דלישניה דהר"ן ואח"כ מצאתי דהר"ן עצמו כתב בריש הזהב גבי מ"ט דמ"ד אין מטבע נעשה חליפין דלא ממעט מנעל אלא פירי ממש שהם מתרקבין והולכין ולפי זה רישא דלישניה דוקא וסיפא לאו דוקא וכן נראה שהוא דעת הרי"ף כפר"ח ור"י שהרי בפ"ק דקידושין ובהזהב אוקי מתניתין דכל הנעשה דמים באחר דה"ק כל הנישום דמים באחר דהיינו כל המטלטלין כיון שזכה זה נתחייב זה בחליפיו כיצד החליף שור בפרה וכו' ופריך ולמאי דס"ד מעיקרא דכל הנעשה דמים היינו מטבע מאי כיצד ה"ק ופירי נמי עבדי חליפין כיצד החליף שור בפרה הניחא לרב ששת דאמר פירי עבדי חליפין אלא לרב נחמן מאי איכא למימר ומפרש רש"י דכי פריך הניחא לרב ששת כו' היינו בין למאי דס"ד ובין למאי דאוקימנא פריך דהא בהדיא תנן דפירי עבדי חליפין כיצד החליף שור בפרה וכו' ושור ופרה לאו כלים נינהו וקתני דעבדין חליפין והחולקין עליו סוברים דכל מידי דלאו פירי הוא כלי מיקרי ומפרשים דלא פריך הניחא לרב ששת וכו' אלא למאי דס"ד דאמר בהדיא ופירי נמי עבדי חליפין וגורסין כיצד החליף בשר שור בפרה כלומר דבשר פירי הוא אבל למאי דאוקימנא דכל הנשום דמים באחר קאמר לא קשיא לי הניחא לרב ששת וכו' דמתני' ככ"ע אתיא דהא שור ופרה כלי מיקרי ומדחזינן שהרי"ף בריש הזהב כתב ולמאי דס"ד דכל הנעשה דמים באחר היינו מטבע מאי כיצד ה"ק ופירי נמי עבדי חליפין כיצד החליף בשר שור בפרה וכו' ואקשינן הניחא לרב ששת דאמר פירי עבדי חליפין אפשר לתרוצי מתני' הכי אלא לרב נחמן מאי כיצד הרי בהדיא שהולך בשיטת החולקין על רש"י דלא פריך הניחא לרב ששת אלא למאי דס"ד משום דהוו מוקי מתני' דפירי עבדי חליפין והוי גרסי החליף בשר שור אבל למאי דאוקימנא מתני' בכל הנישום וגרסינן החליף שור בפרה ניחא משום דשור ופרה לאו פירי נינהו וכן כתבו הגהות בפ"ה מה"מ דלהרי"ף דוקא בשר הוי פירי אבל שור וחמור עצמן הוי כלי הואיל ולמלאכה חזו וכן משמע לשון הרמב"ם עכ"ל ומצאתי בשיטה א' לתלמידי הרשב"א שכתבו בשם הרי"ף כמו שכתבתי דס"ל דכל מידי דלאו פירי הוא כלי מיקרי ובשיטה הנזכרת הרבה קושיות על רש"י והסכים לדעת הרי"ף. והרא"ש בריש הזהב גבי חליפין ומקפיד עליהן מאי ת"ש היה תפוס פרה וכו' כתב מהכא שמעינן דב"ח חשיבי כלים לענין חליפין מדבעי לדקדק וכו' ומ"מ יש להסתפק בדבריו שכתב בסוף אלא ודאי חמור ופרה לא חשיבי פירי ולא הזכיר טלה שהוזכר ג"כ שם ואפשר שסובר כמ"ש בהגהות שכתבתי דטלה כיון שאין ראוי למלאכה לא חשיב כלי וגבי מאי טעמא דמ"ד אין מטבע נעשה חליפין כתב וליכא למימר משום דסבר כרב נחמן דפירי לא עבדי חליפין דהא מטבע לאו פירא הוא מדאמר לקמן במנא לאפוקי מדרב ששת ביה לאפוקי מטבע וכן לקמן ולמאי דס"ד דכל הנעשה דמים היינו מטבע מאי כיצד (הכא) קאמר ופירי נמי עבדי חליפין אלמא מטבע לאו פירות הוא אלא חשוב כלי ואמר ר"ת משום דראוי לנוקבו ולתלותו בצואר בתו אי נמי לפי ששוקלין כנגדו ולא גרע מב"ח דחשיבי כלי לפי שעושין בהו מלאכה עכ"ל וכן דעת רבינו שכתב בסימן ר"ג בד"א שיוצאין בהוצאה אבל אין יוצאין בהוצאה וכו' יש להן דין שאר מטלטלין וכו' וכן קונין בהן בתורת קנין סודר כיון שנפסלה צורתן ובעיטור במאמר ב' כתב דכל דבר הנעשה בידי אדם בכלל נעל וכל דבר הנעשה בידי שמים בכלל פירי ומטבע כיון שנעשה בידי אדם בכלל נעל הוא אי לאו משום דדעתיה אצורתא וצורתא עבידא דבטלה וז"ל רבינו ירוחם יש מי שכתב שמטבע שנפסל דקונין בו דלא מיעטו אלא מטבע היוצא כי הנפסל ראוי למשקלות ולנקבו ולתלותו בצואר בתו ונסכא שהוא חתיכת כסף יש מי שכתב שקונין בו דאין דינה כפירות דאין עשויה לירקב והתוס' כתבו דבעינן ראוי להשתמש בו כמו שהוא עכ"ל ומדברי התוס' בריש הזהב גבי הא דאמרינן אין מטבע נעשה חליפין משמע דאפי' למי שמפרש דרב נחמן כלי דוקא בעי מטבע מיקרי שפיר כלי שראוי לשקול בו משקלות ולתלותו בצואר בתו כלומר ולא מיפסל אלא משום דדעתיה אצורתא וצורתא עבידא דבטלה ולפ"ז מטבע שנפסל חשיב כלי וקונין בו וכמ"ש ר"י ז"ל ומיהו לרש"י אין קונין בו אפי' נפסל שכתב מ"ט דמ"ד אין מטבע נעשה חליפין הא ליכא למימר דאית ליה דרב נחמן דאמר אין קונין אלא בכלי דא"כ ליפלגו בכל דבר שאינו כלי אלא ע"כ ס"ל דכל המטלטלין נעשין חליפין ובמטבע לחודיה פליגי. ובהגהות בפ"ה מה"מ כתבו שמשמע מלשון הרמב"ם דס"ל כר"י דדוקא בשר הוי פירי אבל שור וחמור עצמם הוו כלי הואיל וחזו למלאכה. ומ"ש דמשמע להו הכי הוא ממ"ש אין קונין אלא בכלים וכו' ולא בפירות ולא במטבע ואם איתא דכוונתו לומר דדוקא כלי לא היה צריך לחזור ולומר ולא בפירות דבכלל מ"ש אין קונין אלא בכלי הוא אלא ודאי דוקא בפירות ומטבע נתמעטו ולא שאר דברים ולא נהירא דאין מכאן הכרע דהרמב"ם לישנא דגמרא נקט ואדרבה מלישנא דידיה איכא למידק איפכא שכתב בפ"ו לשונות של זהב וכסף וכו' ששאר מטלטלין הן ונקנין בקנין וקונין זה את זה בהחלפה וזהו דין הפירות שלדעתו נקנין בקנין סודר ואינן קונין ועוד שכתב בפרק ה' שכותבין בשטרות וקנינא מפלוני בכלי הכשר לקנות בכלי להוציא פירות וכיוצא בהן מאחר שאמר וכיוצא בהן משמע דפירות לאו דוקא אלא כל מידי דלאו כלי פירי מיקרי ועוד דבלישנא בתרא אמרינן התם ביה למעוטי מטבע והוא לא כתב כן משום דס"ל דמטבע לא צריך למעוטי דמכיון דאמר במנא ממילא אימעוט מטבע ותמהני על רבינו שכתב סתם ולא בשאר כל המטלטלין שאינו כלי ולא פירש דמטבע שנפסל מיקרי כלי לדעת הרא"ש שכתב כן בשם רבי' תם וגם כתב דעת ר"י בבהמה כאילו אין חולק עליו והוה ליה לכתוב דעת רש"י:אין קונין במטבע וכו' בריש הזהב (מה:) איתמר רב ולוי חד אמר מטבע נעשה חליפין וחד אמר אין נעשה ואמרינן דעולא ורב אסי ורבה בר בר חנה ורבי יוחנן ס"ל דאין מטבע נעשה חליפין ומה שאמר אע"פ שהוא כלי כבר נתבאר בסמוך ופירשו הטעם בריש הזהב משום דדעתיה אצורתא וצורתא עבידא דבטלה ופי' רש"י שדעתו של מקנה החפץ ונוטל המטבע בחליפין אינו סומך אלא על הצורה שבו שאין המטבע חשוב אלא ע"י הצורה שבו וצורתא עבידא דבטלה שהמלך פוסלה וגוזר לצור צורה אחרת הילכך הו"ל כדבר שאינו מסויים מדכתיב נעל והר"ן כתב דה"פ צורתא עבידא דבטלה והו"ל כאותיות שאין גופן ממון אסיקנא בריש פרק הזהב דכי היכי דאין מטבע נעשה חליפין ה"נ אינו נקנה בחליפין וכן כתבו הפוסקים ונתבאר בסימן ר"ג: כתב רבינו ירוחם בנתיב ט"ו נתן לו מטבע פלונית וקנו מידו אחריות מאחר שהקנין אינו מועיל דמטבע אינו נקנה בחליפין האחריות אינו שום דבר וכעין זה כתב רבינו בסימן ס' בשם הרי"ף: ולא בכלי של מקנה כבר כתבתי לעיל דלא קי"ל כלוי אלא כרב דאמר בכליו של קונה:אין הקנין מועיל אלא אם כן מקנה לו החפץ וכו' בספ"ה דנדרים (מח:) ההוא גברא דהו"ל ברא דקא שמיט כיפי דכיתנא אסרינהו לנכסי עליה אמרו ליה ואי הוה בר ברך צורבא מרבנן מאי אמר להו ליקני הדין ואי הוה בר בריה צורבא מרבנן ליקנייה אמרי פומבדיתאי קני על מנת להקנות הוא ולא קני ורב נחמן אמר קני דהא סודרא על מנת להקנות הוא אמר רב אשי ומאן לימא לן דסודרא אי תפיס ליה לא מיתפיס ועוד סודרא קני ע"מ להקנות הוא וקני מהשתא ואילין נכסי דהדין לאימת קנו לכי הוי בר בריה צורבא מרבנן לכי הוי הדר סודרא למאריה ופירש הר"ן דהוה שמיט כיפי דכיתנא. שהיה גונב אגודות של פשתן: דהא סודרא קני ע"מ להקנות הוא. דכי יהיב קונה סודרא למקנה אינו מזכהו בו לשום דבר אלא שיהא לו בו קנין בכדי שיקנה לו קרקע שלו ואפ"ה חשבינן ליה קנין שע"י קנה לוקח את השדה אלמא קנין כי האי קנה. אמר ליה רב אשי מאן לימא לן דסודרא אי תפיס ליה לא מתפיס כלומר מנ"ל דאי בעי מקנה לעכובי לגמרי לא מצי עביד ועוד סודרא קני ע"מ להקנות מהשתא הוא כלומר לכשת"ל דסודרא קני ע"מ להקנות הוא מיהו איכא ביה חדא למעליותא דהוי קנה ע"מ להקנות מהשתא מקמי דתהדר סודרא למאריה מקנה לקונה דסתם קנין מעכשיו הוא אבל הכא הני נכסי לאימת קני לכי הוי בר בריה צורבא מרבנן דמסתמא כיון שלא הקנהו אלא להקנותם לבנו ודאי לא הוה דעתו שיקנה עד אותה שעה וההיא שעתא הדר סודרא למאריה כלומר כלתה לה אותה הקנאה ורב נחמן נהי דמודה במקנה לאחר ל' יום דלא קנה דהוא גופיה אמר בפרק האשה שנפלו לו נכסים דהאומר לחבירו משוך פרה זו ולא תקנה עד אחר ל' יום דלא קנה בעומדת באגם הוה ס"ד דרב נחמן דהכא כיון דלא אמר בהדיא דלא ליקני עד דהוי צורבא מרבנן כמ"ד מעכשיו ולכי הוי דמי ורב אשי דחי ליה דכיון דלא רצה להקנות אלא כי היכי דליקנייה לבר בריה מסתמא לא נתכוין שיקנה עד אותה שעה ואותה שעה כלתה קנייתו וכ"כ סמ"ג בשם ר"ש סי' פ"ב וכ"כ נמ"י בשם הרשב"א ור"ת בגט פשוט והרשב"א בתשובה: וכתב עוד הר"ן ולענין הלכה קי"ל כרב נחמן דסודר קני ע"מ להקנות הוא ולא מצי מקנה לעכובי דאע"ג דרב אשי א"ל מאן לימא לן דסודרא אי תפיס ליה לא מיתפיס דיחוי בעלמא הוא דקא"ל ולא ס"ל דאיהו גופיה דאמר בפ"ק דקידושין גבי האומר לאשה הרי את מקודשת לי במנה זה על מנת שתחזירהו לי דבכולהו קני לבר מאשה גזירה שמא יאמרו אשה נקנית בחליפין ואי ס"ד דאי תפיס מיתפיס מאי גזירה דאי הכי נקנית היא בחליפין אלא ודאי רב אשי גופיה ס"ל דסודרא אי תפיס לא מיתפיס והכא דחייה בעלמא הוא דדחי ליה לרב נחמן וכדברי הר"ן כתב הרא"ש ומה שכתבתי לעיל גבי אפילו לא תפס המקנה בכל הכלי בשם רב עמרם דאי בעי פסיק לסודרא אפשר דס"ל כרב אשי ולא תיקשי ליה מההיא דקידושין דכיון שיכולין לקנות בסודר העדים ואז לא מצי למפסקיה גזרינן אפילו היכא שקונה הבעל בסודרו כן נ"ל: [%ב] וכתבו התוספות בקידושין פרק האומר גמרא האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר וכו' וצריך לדקדק אליבא דרבי יוחנן איך אנו קונים שום דבר לאחר זמן כגון שידוכין ושאר תנאים דהא אפילו אמר מעכשיו לא מהני לרבי יוחנן אם חזר בו או אם הוא קנין סודר כיון שאין הסודר ביד הקונה בסוף הזמן דהדר סודרא למאריה ואומר הר"מ דשמא על מנת מהני אפי' לר' יוחנן לא הוי שיורא אלא תנאי ולכך טוב לומר על מנת ומעכשיו עכ"ל וכך הם דברי רבינו שכתב אבל אם אמר לו קני על מנת שתקנה לי מעכשיו ולאחר שלשים יום קנה וצריך עיון למה לו לומר מעכשיו לימא על מנת ובהכי סגי לאפוקי מכל ספיקא ושמא לא אמרו מעכשיו אלא כדי שיתפרסם הדבר שהוא במעכשיו. כתבו התוס' ונמ"י באיזהו נשך גבי הלוהו על שדה ואמר לו אם אי אתה נותן לי מכאן ועד שלשה שנים וכו' דקנין אינו אלא מעכשיו דלא מהני לקנות בו אחר זמן ועיין בתוספות האשה רבה עלה צ"ג ותלמידי הרשב"א כתבו שם דאפשר דאם אינו הקנין לקנות בו אלא לסלק אסמכתא בלחוד מהני אפילו קנו מידו לאחר זמן אי הוי בב"ד חשוב. והר"ן בפרק (רביעי דנדרים) [ארבעה נדרים] גבי והילכתא אסמכתא קניא כתב דכל קנין הוא כמעכשיו מיהו היינו במי שהקנה שדה לחבירו סתם וקנו מידו לאלתר קנה אבל כי אתני אם לא באתי לא משמע דליקני מעכשיו אלא לבתר ההוא יומא ונמצא שאינו קונה כלל אלא משום הכי סגי (הכי) בקנין סתמא משום דב"ד אלימי לאפקועי ממונא והוי כמעכשיו וכתב ולא נ"ל כן וכו' אלא דכיון דבב"ד עסקינן אשמועינן דינא אחרינא דכל היכא דהוי ב"ד חשוב לא צריך מעכשיו דאנן סהדי דלא מחייך בב"ד וכמ"ד בפירוש מעכשיו דמי עכ"ל ומהרי"ק כתב שורש כ' דבר דהוי בקנין סודר א"צ לכתוב מעכשיו. ודעת ה"ה בפ"ה מה"מ שדעת הרמב"ם דיש קנין בלא מעכשיו ובפ' גט פשוט כתב נמ"י ויש למדין שסתם קנין אינו במעכשיו וכן משמע מדברי סמ"ג במ"ע סי' פ"ב שכתב אסמכתא שקנו עליה בב"ד חשוב ה"ז קונה פסק ר"ח והוא שיתפיס זכיותיו בב"ד אע"פ שלא אמר מעכשיו עכ"ל : [%ג] איזה דברים צריכים קנין סודר ואיזה דברים מתקיימים בדברים בעלמא מהרי"ק בשורש כ': כתב המרדכי בס"פ הספינה קנין חליפין צריך שיהא סודר שלו אבל אם הוא שאול כיון דאינו יכול להקדישו אינו יכול ליתנו עכ"ל ואין נראה לי דאין דרך בני אדם להקפיד אם זה נוטל קנין בסודר שלו כיון שהוא מחזירו לו :אע"פ שנגמר הדבר בקנין וכו' פרק יש נוחלין (ד' קיד.) בסוף גמרא מתניתין קמייתא איתמר קנין עד אימתי חוזר רבה אמר כל זמן שיושבין ורב יוסף אמר כל זמן שעסוקין באותו ענין ואסיקנא דהלכה כרב יוסף ופיר"ש עד אימתי יכול לחזור בו מקניינו ולבטלו דקים להו לרבנן דאדעתא דהכי מקני אינש שיתן לבו אח"כ וידע אם אפשר לו בקנין לעשותו קנין גמור. וכתב הרא"ש ודוקא בקנין הוא שנתנו חכמים זמן לחזרה כי כן דרך לקיים כל דבר פתאום מקיימין אותו בקנין סודר שלא יחזרו בהם לכך נתנו לו שעה להתבוננות אבל בכל שאר קנינין הגבהה ומשיכה ומסירה כסף ושטר וחזקה אין בהם חזרה אחר כדי דבור וכ"כ רבינו ירוחם בנמ"י ח"ב ובנט"ו בשם התוספות ורבינו אפרים והפסקנים וכ"כ הרמב"ם בפ"ה מהל' מכירה שאין הדין כן בשאר דרכי הקנייה וכן כתב העיטור במאמר ב' וכ"כ בהגהות פ"ה מה"מ בשם ה"ר יונה דדוקא קנין דכיון דלא החזיק בגוף המקח ולא נתן בו דמים נתנו חכמים שיעור שהות בדבר שתתיישב דעתו עליו: [%ד] וכתב עוד דבשאר קניינים תכ"ד מיהא יכול לחזור בו מדאמרינן ביש נוחלין (קכט:) ובנדרים (פז.) תכ"ד כדבור דמי בר מעכו"ם ומקדש ומגדף ומגרש משמע דוקא קידושין וגירושין דאלים ליה היתר ואיסור דא"א אבל בתנאי ממון תכ"ד כדיבור דמי ויש לבעל דין לחלוק ולומר דמשיכה במטלטלי וחזקה בקרקעות אפילו תוך כדי דבור אינו יכול לחזור בו ומקדש ומגרש איצטריך ליה דאע"ג דבהקנאת ממון כיוצא בו כגון בשטר וכסף יכול לחזור בו תכ"ד עכ"ל. ולענין הלכה דברי בעל דין החולק בטלים לגבי כל הנך רבוותא שכתבתי בסמוך דבשאר קניינים יכול לחזור בו תכ"ד וכתב העיטור במאמר שני וכתב הרב המחבר איכא מ"ד בכל קנין קאמר ואיכא מ"ד בקנין ש"מ קאמר אבל בבריא בתכ"ד ודעתי נוטה בכל קנין. ולזה הסכים רבינו ירוחם בנתיב ט"ו וכ"נ מדברי הרמב"ם ורבינו. וכתב גאון דוקא סתם אבל פירש בשעת קנין בלא חזרה אינו חוזר כלל ודוקא שלא כתבו שטר אבל כתבו שטר אפי' שעסוקין באותו ענין אינו חוזר וכתב עוד ומסתברא דדיינין המקובלים להם ולפשרה בקנין אינן חוזרין אלא בתכ"ד עכ"ל:וכשם שקרקע נקנה וכו' ברייתא במרובה (עט.) גמרא גנב ברשות הבעלים וטבח ומכר חוץ מרשותן ובהשואל (צט:) גמרא השואל את הפרה ושלחה לו ביד בנו וכו' אמר ר"א כדרך שתקנו וכו' וכשם שהקרקע נקנה בכסף בשטר ובחזקה כך שכירות קרקעות נקנה בכסף בשטר ובחזקה ופירש"י השכיר לו ביתו משנתן לו כסף או שכתבו לו בעלים ביתי מושכר לך ומסר לו את השטר או שהחזיק בה השוכר אין אחד מהם יכול לחזור בו. ומשמע לי דאפילו במקום שכותבין שטר קונה בכסף לבדו דדוקא גבי מכר אמרו דלא סמכה דעתיה דלוקח עד שיכתוב שטר אבל גבי שכירות בכל דהו קנין סמכה דעתיה וכ"נ מדברי הרמב"ם בפ"א מהל' מכירה שכתב ששכירות קרקע נקנה בכסף לבדו או בשטר לבדו או בחזקה ובמ"ש רבינו ששכירות קרקע נקנה בקנין סודר יש לדקדק דבפ"ק דקידושין (כו:) גמרא נכסים שיש להם אחריות נקנין בכסף וכו' מייתי בגמרא עובדא דר"ג שאמר עישור שאני עתיד למוד נתון ליהושע לקנות ומקומו מושכר לו וכתבו התוספות בסיפא קתני נתקבלו שכר זה מזה ותימה למה לא הקנה לו המקום בחליפין ושמא שכירות אין נקנה בחליפין דאמרינן התם כשם שקרקע נקנה בכסף בשטר ובחזקה כך שכירות קרקע נקנה בכסף בשטר ובחזקה ובחליפין לא קתני ובפ"ק דמציעא (יא:) גמרא ראה אותם רצים אחר המציאה מייתי נמי האי עובדא וכתבו שם התוספות וא"ת אמאי קבלו שכר הו"ל להשאיל להם או להשכיר בחליפין וי"ל דשאלה ושכירות אינה נקנית בחליפין והרא"ש כתב שם ותימה למה לא השאיל להם מקום כדאמרינן בהזורק (עז:) לושיל לה דוכתא דמנח ביה גיטא ותיזיל איהי ותיחוד ותפתח והיה נראה מתוך כך דאין שאלת קרקע נקנה בחליפין ואין נראה לי דקדוק מכאן דאכתי תיקשי אמאי לא נתן להם הקרקע בחליפין עד זמן ידוע אלא הא דפריך וכי לא היה להם סודר לקנות בחליפין היינו למצוא תקנה שלא יהא צריך להקנות להם הקרקע אבל כיון שצריך להקנות להם קרקע יותר קל ליתן פרוטה לשכר מקנין חליפין עכ"ל ותמיהני על רבינו שכתב דבשאלת קרקע יש אומרים שאינו מועיל חליפין ובשכירות קרקע כתב סתם דנקנה בחליפין ולא כתב שי"א שאינו נקנה: [%ה] כתב בעל התרומות בשער ס"ד דשכירות משכונא אינם נקנים במלוה משום דהוו כמכר וכתב עוד שם שדין המשכונא כדין המכר:ובשאלת קרקע יש אומרים שאין מועיל חליפין וכו' כבר נתבאר בסמוך: כתב הרמב"ם בפ"ה מהלכות מכירה הקרקעות והעבדים והבהמה ושאר כל המטלטלין כל אחד מהם נקנה בחליפין והוא הנקרא קנין וכתבו רבינו סימן ר"ג ויליף לה הרמב"ם מדאמרינן בריש מציעא (דף טז.) וללוי דאמר בכליו של מקנה הא קאמר קני ארעא אגב גלימא הרי שהקרקעות נקנין בקנין סודר ובפ"ק דקידושין תנן עבד כנעני נקנה בכסף בשטר ובחזקה ובגמרא תנא אף בחליפין ותנא דידן מילתא דליתא במטלטלי קתני מילתא דאיתא במטלטלי לא קתני הרי דעבדים ומטלטלין נקנין בקנין סודר ובהמה בכלל מטלטלין היא: ומטבע אסיקנא בפרק הזהב שאינו נעשה חליפין ואינו נקנה בחליפין וכתבו רבינו בסימן ר"ג: כתב הר"ן בפ"ק דקידושין גמרא נכסים שיש להם אחריות וכו' והיכא דקנה מיניה בקנין סודר כתב הרב אלברצילונ"י דפלוגתא היא ביני רבוותא איכא מ"ד דדיניה כשטר ולא קנה עד שיתן דמים ואיכא מ"ד דאלימא מילתא דקנין ואף על גב דלא יהיב זוזי קני וה"נ מסתברא וכן דעת הרמב"ם בפ"ה מהלכות מכירה וכן דעת בעל התרומות בשער סד וכתב שכן דעת רש"י שפירש על הגאולה זו מכירה שמכר לו בדמים ולא קיבל מעות ובאין לקבל דברי מכירתן על ידי קנין וכתב שכן משמע בתשובות הראשונים ואע"פ שהעיטור במאמר ג' כתב דנ"ל כדברי האומרים דכשטר דמי ולא קנה עד שיתן דמים או במתנה: (ב"ה) והרשב"א בתשובה כתבתי בס"ס קצ"ו סובר כן: ולענין הלכה נקטינן כהרמב"ם ורבוותא דסברי כוותיה : (ב"ה) והראיה שהביא הרשב"א בתשובה הנזכרת אינה מכרעת דאיכא למימר חדא מתרתי תיקוני נקט ועוד שהמוכר לא יתרצה בקנין אלא אם יכתוב לו שנשאר חייב לו ועוד דזקיפת מלוה עדיף מנטילת קנין ועוד דאשמועינן תיקון לגמור הקנין בכסף שהתחיל בו בלי שיחדש קנין אחר: כתב העיטור במאמר ב' מצינו לאחד מן הגאונים בתשובה דשטר נקנה בחליפין ולא איבריר גבן ור' ברוך אמר כיון דלאו גופייהו ממון לא מיקני בחליפין אלא אגב ארעא וכתבוהו הגהות בפ"ה מה"מ. וכתב עוד וטובת הנאה מסתברא דאינה נקנית בחליפין ולא באגב והא דאמרינן בפ"ק דמציעא ר"ג מטלטלי אגב מקרקעי אקני ליה ליתא דהא רבי אבא לא קבלה ורב פפא אמר שפיר עבד דלא קבלה כדמפרש התם טובת הנאה אינה ממון לקנות בחליפין ואגב והא דאמרינן ולא היא מתנות כהונה מתנה כתיב בהו שינוייא דמאן דקבלה וסוגיין כרב פפא דאמר דעת אחרת מקנה אותן שאני ושינוייא דמקרקעי אגב מטלטלי ליתא וכתבוהו הגהות בפ"ה מהל' מכירה: [%ט] וכתב עוד וקנין בריבית לא מהני כדאמרינן בפ"ק דמציעא אלא מעתה יהא מותר ללות סאה בסאה במקום שקנו מידו ועיין במ"ש רבינו בסימן ר"ח: וכתב עוד וכתב רבי' האי דדבר שאין ממש כגון אויר ודירה ואכילת פירות בלא גוף לא מהני קנין ואפילו אגב ארעא ואנן דייקינן לה מדגרסינן בפרק מי שמת אמר רב נחמן ש"מ שאמר ידור פלוני בבית זה ויאכל פירות דקל זה לא אמר כלום וכתבו רבינו ירוחם בנט"ו והגהות בפ"ה מהלכות מכירה ואין כן דעת הרשב"א בתשובה שכתבתי בסימן רנ"ג ובתשובה להרמב"ן שאכתוב בסוף סימן זה: [%יא] וכתב עוד דבר שאין בו ממש לא מיקני ודבר שיש בו ממש דוקא דאיתיה בעיניה וברשותיה אבל ליתנהו אי נמי איתנהו וליתנהו ברשותיה כגון מה שתעלה מצודתי ומה שאירש מאבא שהוא ביד אחרים או לכשאקחנה ממך קנויה לך וכגון מלוה שיש לו ביד אחר אע"פ שאינו מטבע דכולהו בכלל שאינו שלו עכ"ל. וכתב רבינו בסימן ס' שנשאל הרי"ף על א' שהוציא שטר על חבירו שכתוב בו מחמת שנתתי לו ק' זהובים ושעבדתי לו כל נכסי באלו הק' זהובים שיגבה אותם מהם וטען שמעון שבשעה שכתבו על עצמו לא היו בידו ואין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם והשיב שהדין עם שמעון והראב"ד שם כמודה לדבריו בדין זה שלא נחלק עליו אלא מטעם דכיון שאמר נתתי הויא הודאה ולא הקנאה ועיין במ"ש שם: כתב הרמב"ם בפרק ה' מה"מ יש דברים הרבה שאינן צריכים קנין ואין לקנין בהם טעם וכו' עד סוף הפרק וכתב רבינו קצת מדבריו בסימן ר"ג ועיין בדברי מהרי"ק בשורש כ'. וכתב רבינו ירוחם בנט"ו לשון רבינו אפרים בספר הקצר המקנה לחבירו שיתן לו מתנה וכו': [%יב] וכתב עוד בנתיב הנזכר כתב ר"מ מי שקנו מידו בפני עדים שיחזיר לראובן כל זכיות שיש לו עליו גם שיעשה לו שטר מחילה הוא ואשתו מי הוי קנין דברים. תשובה זו מחלוקת ישנה [%יג] כי יש מהגאונים שאמרו דכל לשון עתיד שאעשה כך או שאתן כך הוי קנין דברים ויש מי שאומר דכל האומר אתן כך וכך לאו קנין דברים הוא אלא הרי הוא כאילו קנו מידו בחיוב אותו סך: [%יד] ואין קנין דברים אלא באומר אחלוק כך עמך שאלו דברים בעלמא הם וכן מעשים בכל יום בעסק הנדוניא שקונין מפלוני שיתן לפלוני כך וכך זהובים וכ"כ בעל העיטור כי הוא מחלוקת ולפיכך מסתברא דכל שקנו מידו שיחזיר כל זכיות שיש לו עליו לאו קנין דברים הוא אבל במה שקנו מידו שיעשה הוא ואשתו שטר מחילה נראה דלא עשה ולא כלום ואצ"ל באשתו שא"צ שתעשה מחילה שכל אלו אינן אלא דברים בעלמא עכ"ל ותשובה זו כתובה בתשובות הרשב"א סי' אלף ול"ג וסופה כתוב שם יותר בביאור וז"ל אבל במה שקנו מידו שיעשה לו הוא ואשתו שטר מחילה נראה שלא עשה כלום ואצ"ל במה שקנו מידו שתעשה אשתו שטר מחילה שזה אין צריך לפנים שאינו כלום שאין הקנין מזה שיעשה חבירו מחילה מהני אלא אפי' במה שקנו מידו שיעשה הוא מחילה לא עשה כלום שזה קנין דברים בעלמא הוא שאין מחילה אלא סילוק שיעבוד ואם קנו מידו שיסלק לאחר זמן שיעבוד שיש לו עליו אין זה אלא דברים בעלמא ולא עשה כלום עכ"ל ועיין בדברי רבי' סימן קנ"ז ובתשובת הרשב"א שאכתוב בסמוך ובנמ"י בריש בתרא בשם הראב"ד ובשם הגאונים: כתבו הגהות בפכ"ג מה"מ בשם העיטור דכל מידי דמשתעבד בקנין מקני ליה אפי' במידי דלא מיחייב מהני קנין כדתניא (ב"מ צד.) מתנה ש"ח להיות כשואל ואמר שמואל בשקנו מידו ופ"ק דגיטין (יד.) הנהו גינאי דפש איסתרא וכו' ודוקא דמקני ליה מידי דלא הו"ל מעיקרא אבל היכא דלא מקנה אלא שלא יחזרו בדברים שביניהם קנין הוא כדאמרינן בפ"ק דבתרא (ז.) וכגון תגרי דאתנו אהדדי בקנין כי זביננא לההוא מידי ליהוי שותפות ביננא ואזל חד וזבניה לית ליה לאידך עליה מידי דקנין דברים בעלמא הוא והכי שדרו גאוני מתא מחסיא ורבותינו מפרשים כל מי שאומר אעשה לך כך וכך ואתן לך כך וכך קנין דברים הוא ולא נהירא לן עכ"ל. ורבי' כתב בזה בסי' ס' בשם הרי"ף וע"ש ובתשו' הרשב"א שאכתוב בסמוך: [%טו] כתב רבי' ירוחם בנט"ו אין קונין בשבת זולתי בש"מ ואם קנו אע"פ שעשו עבירה קנייתן קנין בפ"ח דבתרא ובפ"א דגיטין ובביצה פרק משילין: [%טז] כתבו הגהות בפ"ג מהל' מכירה תשובת רבינו נסים גאון אם מכר ראובן כור חטים בדינר וקנו ממנו וקבל הדמים ולאחר זמן תבעו ונמצא שלא היו לו חטים בשעת הקנין שחייב להעמיד מקח ואפילו נתייקר דתני בתוספתא פ"ג דב"מ בחזקה שיש לו ואין לו לאו כל הימנו לאבד זכותו של זה וכן משמע בירושלמי דהזהב ובמסכת תרומות וכ"כ המרדכי בפ' המוכר את הבית וע"ש ובדברי רבי' ירוחם שכתבתי סוף סימן קפ"ג: (ב"ה) ומ"ש וקבל הדמים נתבאר בסימן זה דלהרמב"ם והר"ן אינו צריך שיקבל הדמים: [%יז] כתב רבינו בסימן רנ"ג דגבי האומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה כתבו הרי"ף ור"י הלוי דדוקא בש"מ אבל בבריא אפי' קנו מידו קנין דברים בעלמא הוא דהא יטול קאמר ולא ידענא אמאי חשוב ביטול קנין דברים דהא מעשה גדול הוא עכ"ל: [%יח] המקנה לחבירו בקנין סודר קרקעות ומטלטלין ומעות בבת אחת אם קנה המטלטלין והקרקעות עיין במרדכי פ"ט דבתרא: [%יט] דין המקנה לעובר אם קנה או לאו ודין האומר לחבירו קני את וחמור אם קנה או לאו בסימן ר"י: [%כ] כתוב בתשובות הרשב"א בתולדות אדם סימן ש"א ששאלוהו על מי שיצא עליו שטר שכתוב בו אתן לך כך וכך וכל אתן ואעשה אינו כלום והשיב דכל שקנו מידו אע"פ שלא אמר בלשון חיוב חייב דקנין מילתא אלימתא היא ומתקן הענין וכאילו מחייב עצמו באותו דבר שאמר ליתן וכדאסיקנא בריש הכותב (פג.) דמגופה של קרקע קנו מידו ובפרק חזקת (מג.) גבי השותפין מעידין זה לזה ובפרק ז"ב (כד.) בענין נאמן עלי אבא באתן לך מחלוקת ואסיקנא דלפני גמר דין וקנו מידו אין לאחר קנין כלום הרי שאפי' באתן לך וקודם גמר דין אפילו למ"ד דבלא קנין יכול לחזור בו בקנין מודה שהקנין מחזיק הענין כאילו מחייב עצמו ליתן מה שאמרו הם עכ"ל: [%כא] וכתב עוד בתשובה ומה שטען שאין המתנה מתנה מפני שלא נתנה אלא באגב ואין הקרקע נקנה באגב אין טענתו טענה שהרי כתוב בסוף השטר וקנינו על כל מאי דכתוב ומפורש לעיל ואין לאחר קנין כלום כדאמרינן בפ' חזקת השותפין מעידין זה לזה וכו' ופרקינן בשקנו מידו אלמא אלים כח הקנין ומגופה של קרקע קנו מידו וכדאמרינן בהכותב ומיהו כך קבלתי ממורי ה"ר יונה דדוקא כשהקנין בא באחרונה כגון שאמר דין ודברים אין לי על שדה זו ואח"כ קנו מידו שהקנין מתקן ומקנה גוף הקרקע אבל באומר קנו ממני שאין לי דין ודברים על שדה זו וידי מסולקת ממנה בזה ודאי לא קנו ממנו אלא מדין ודברים ולא מגופה של קרקע עכ"ל: [%כב] כתוב בתשובות להרמב"ן סי' ס"ז על ראובן שנתן דירה לשמעון בעלייתו אם אין בשטר קנין אלא כמו שאמרת שקדם הקנין לנתינת הדירה שכל שאמר קנו ממני שאני נותן לו דירה בביתי י"ל שאין הקנין אלא על הדירה בלבד לא על גופו של קרקע אבל אם אמר הריני נותן לשמעון דירה בעלייתי או שנתתי לו להיות משתמש בעלייתי וקנינו ממנו ה"ז קנה העלייה לדירה שהקנין ענין חזק וכשבא אחר מה שאמר לא דירה בלבד נתן אלא מגופו של קרקע קנו מידו כההיא דפרק הכותב ופרק חזקת ולולי שאני סבור שאין העדים יודעים דין זה הייתי אומר שאפי' אם חזר בסוף השטר וקנינו לפלוני על מאי דכתוב ומפורש לעיל שאף זה יועיל לקנות גופו של קרקע לדירה שבחזרת הקנין שכתבו בסוף קנה דקנין שכתב בסוף ליפות כחו כתבוהו שלא כתבו הקנין שתי פעמים בכדי וכאותה ששנינו בפרק יש נוחלין (קלו.) גבי כותב נכסיו לבנו לאחר מותו ועל כ"ז אני סבור לומר שיועיל הזכרת שני קניינים לעולם ליפוי כח וכ"נ מל' רש"י בפ' יש נוחלין דאלמא בכל שטרות דעלמא דנין כן וזה יותר קרוב בעיני ועוד שהרי החזיק שמעון בבית ודר בו בפני ראובן ולא ערערו עליו וכיון שכן איפשר לומר שהודה שמגופו של קרקע קנו מידו וכאילו נתן לו גוף לדירה ותדע לך שהרי ר"י נחלק שם ואמר דמדין ודברים קנו מידו ואפ"ה אמר אביי מסתברא מילתיה דרב יוסף בעורר אבל בעומד מגופו של קרקע קנו מידו עכ"ל: [%כג] כתוב בכתבי מה"ר איסרלן סימן קע"ג על קנין סודר שנעשה בין איש לאשתו שיעשו גירושין וגם העמידו קנסות על מי שיעבור דע כי אשיר"י כתב בפ' השותפין בכל קנין דמקני ביה לאחר זמן צ"ל בהדיא מעכשיו ואם לאו הכי לא קנה משום שכבר חזר סודרא למריה והיכא דמקנה סתמא ולא פירש לאחר זמן נראה דהוי ממילא מעכשיו דמסתמא לא הקנה מילי דכדי הכי משמע בתוספות ובאשיר"י ומרדכי פ' איזהו נשך ונראה לפקפק אהאי קנין סודר שהקנה לגרש את אשתו ואהא אין שום קנין חל כדאיתא במיי' פ"ה מהל' מכירה י"ל דאף על הקנס אינו חל כיון דבקנין א' נעשה הוי כמו קני את וחמור עכ"ל: [%כד] ועוד שם בסימן ר"ו על שטר שכתוב בו וכל דברים דלעיל עשינו בקנין ואין בו במנא דכשר וכולי נראה דאין להוציא ממון בקנין זה וע"ש : (ב"ה) ואין דבריו נראים לי דמסתמא אמרינן שקנה במנא דכשר ומה שנוהגים לכתוב בשטרות אינו אלא לרווחא דמילתא: דיני קניית מטלטלין בחליפין כתב רבינו בסימן ר"ג: כתוב בכלל ס"ו סימן ד' ראובן היה לו ד' בהמות לשחוט ומכר העורות לשמעון בקנין סודר ובעוד שהוליכן לשחוט ברחו ונטבעה האחרת בנהר ופסק הרא"ש ששמעון הפסיד העור:

~ סימן קצה - דין קנית קרקע או מטלטלין בחליפין
<?>עבד כנעני דינו כקרקע וכו' משנה בפ"ק דקידושין (כב:) עבד כנעני נקנה בכסף בשטר ובחזקה ובגמרא (שם עד סוף הסימן) תנא אף בחליפין וכבר נתבאר מסימן ק"צ עד סימן זה היאך דרכים הללו קונים בקרקע וכך הם קונים בעבדים:ונקנה גם כן במשיכה שם אמר שמואל עבד כנעני נקנה במשיכה כיצד קראו ובא אצלו לא קנאו תקפו ובא אצלו קנאו והתניא כיצד במשיכה קורא לה והיא באה אמרינן בהמה אדעתא דמרא אזלא עבד אדעתא דנפשיה אזיל אמר רב אשי עבד קטן כבהמה דמי. ופי' רש"י אדעתא דמרא אזלא. ע"ד הקונה אותה לפי שאין לה דעת: אדעתא דנפשיה. מדעת עצמו: קטן. דלית ליה דעתא: כבהמה דמי. ואם קראו לשם קנייה ובא אצלו קנאו: ומ"ש רבינו או שאמר לו רבו הראשון וכו' כן כתב הרמב"ם בפרק שני מהלכות מכירה והטעם משום דכיון דהוי טעמא משום דאדעתא דנפשיה אזיל לא שנא לן בין קראו ובא אליו לאמר לו רבו הראשון לך אצל הלוקח:וכיצד הוא חזקת העבד וכו' גם זה שם ת"ר כיצד בחזקה התיר לו מנעלו או הוליך כליו אחריו לבית המרחץ הפשיטו הרחיצו סכו גרדו הלבישו הנעילו הגביהו קנאו אמר רבי שמעון לא תהא חזקה גדולה מהגבהה שהגבהה קונה בכל מקום מאי קאמר אמר רב אשי הגביהו הוא לרבו קנאו הגביה רבו לו לא קנאו אר"ש לא תהא חזקה גדולה מהגבהה שהגבהה קונה בכל מקום והרמב"ם בפ"ב מהלכות מכירה כתב וכן אם הגביה הרב את העבד קנה וכתב הרב המגיד בהשגות א"א נראה מדבריו דלא גריס בהא פלוגתא אלא ה"ג הגביה הוא לרבו קנאו הגביהו רבו אמר ר"ש לא תהא חזקה גדולה מהגבהה והכי גריס ליה הרב ז"ל ע"כ ומיהו בהלכות שלנו במחלוקת שנויה ואף על פי כן כתב הרשב"א וקיימא לן כר"ש דהא נקנה אף במשיכה כדאמר שמואל ורב אשי הכי נמי אמר וכ"ש בהגבהה עכ"ל וגם הר"ן כתב כדברי הרשב"א:וכתב א"א ז"ל דוקא במלאכה של שימוש וכו' גם זה שם וכבר כתבתי בסימן קצ"ב שכדברי הרא"ש כתב הר"ן בשם הרמב"ן וה"ה בפ"א מהל' מכירה בשם הראב"ד והרשב"א ובפ"ב מהל' מכירה כתב שלדעת הרמב"ם שאכילת פירות קונה בקרקע ה"ה לעבד כלומר שאם תפר לו בגד או עשה לו אחת מהמלאכות האלו קנאו ומדברי בעל העיטור שכתבתי בסימן הנזכר נראה שסובר כדברי הרמב"ם (א):וצריך שתהיה החזקה בפני רבו וכו' כן כתב הרמב"ם בפ"ב מהל' מכירה וכתב ה"ה זה פשוט שהוקש לקרקע והרי דינו כיוצא בו:

~ סימן קצו - דין קנית עבד כנעני
<?>בהמה בין דקה בין גסה וכו' בפרק קמא דקידושין (כה:) תנן בהמה גסה נקנית במסירה ובהמה דקה בהגבהה דברי ר"מ ור"א וחכ"א בהמה דקה נקנית במסירה ובגמרא דרש רב בקמחוניא בהמה גסה נקנית במשיכה אשכחינהו שמואל לתלמידי דרב אמר להו מי אמר רב בהמה גסה נקנית במשיכה והא אנן במסירה תנן ורב נמי במסירה אמר הדר ביה מההיא הוא דאמר כי האי תנא דתניא וחכ"א זה וזה נקנית במשיכה ר"ש אומר זה וזה בהגבהה ופירש"י נקנית במסירה. אבל במשיכה לא דאין דרכה בכך להוליכה לפניו וכן פי' ר"ת וריב"א והתוס' הקשו על פי' רש"י ופירשו הם בשם ר"י בהמה גסה נקנית במסירה היינו אפי' במסירה וכ"ש במשיכה דעדיפא ובריש הספינה (עו.) כתבו התוס' ג"כ מחלוקת זה והרא"ש בפ"ק דקידושין ובהספינה פסק כדברי ר"י וכן דעת הר"ן וכן דעת רבי' ירוחם בנמ"י ח"ב וא"כ לדידן דקיי"ל כרב דס"ל כחכמים דאמרי זו וזו במשיכה דוקא במשיכה ולא במסירה וכן נראה שהוא דעת הרי"ף והרא"ש שהשמיטו הברייתא דמיתניא גבי עבד כנעני כיצד במסירה אחזה בטלפה וכו' וכן נראה שהוא דעת הרמב"ם בפ"ב מהל' מכירה שכתב שנקנית במשיכה ולא הזכיר דין המסירה ובפ"ג כתב הספינה הואיל וא"א להגביהה וכו' לא הצריכוה משיכה אלא נקנית במסירה אלמא דמשיכה עדיפא ליה ממסירה וכדברי ר"י וכ"כ סמ"ג וכתב הרמב"ן בריש הספינה שכן דעת הרי"ף ור"י הלוי דמשיכה עדיפא ממסירה וכן הסכים הוא ז"ל וכתב שכן דעת רבינו האי ז"ל וכן כתב הג"מ בפ"ג מה"מ בשם ה"ר יונה ז"ל דאע"ג דמהניא מסירה בספינה לר"ה בבהמה לא מהניא ע"כ ואע"פ שאיפשר לפרש דה"ק בבהמה לא מהניא למ"ד דמסירה לא קניא ומיהו איהו ס"ל כמ"ד דמסירה קניא בבהמה מ"מ סוגיא דלישנא משמע דהילכתא בעא לאגמורי דאין בהמה נקנית במסירה ובפרק ד' כתבו ואין דבר שנקנה במסירה אלא ספינה בר"ה וברשות שאינה של שניהם ובפ"ב כתבו דדעת הרמב"ם לפסוק כרבנן דברייתא וכ"פ האלפס וס"ה ולי אבי"ה נראה דהלכה כרבנן דפרק קמא דקידושין דאמרו בהמה דקה במשיכה אבל גסה במסירה וי"א כ"ש במשיכה עכ"ל ורבינו המחבר כתב בפרק ג' דמשיכה טובה ממסירה עכ"ל וכ"פ רבינו ירוחם בנ"י ח"ד והתימה על רבינו שכתב לקמן בסימן זה דמסירה קונה בבהמה וליתיה לדעת הפוסקים ולא לדעת המפרשים זולתי לדעת רש"י ור"ת והוא ז"ל כתב סתם ומסירה ג"כ קונה בבהמה כאילו אין חולק עליו ולא עוד אלא שכתב ולזה הסכים א"א והוא לא הסכים בכך מעולם ומקום הטעות בזה אבאר שם בס"ד: מה היא משיכתה וכו' ברייתא בפ"ק דקידושין (כב:) גמרא עבד כנעני נקנה בכסף ובהספינה (עה:) גמרא כיצד במשיכה קורא לה והיא באה או שהכישה במקל ורצתה לפניו כיון שעקרה יד ורגל קנאה ורבי אסי ואמרי לה רבי אחא אומר עד שתהלך מלוא קומתה ומשמע בגמרא דאף על פי שגוף הבהמה לא זזה ממקומה כיון שעקרה יד ורגל קנה ופסקו הרי"ף והרא"ש כתנא קמא וכן פסק הרמב"ם בפרק ב' מהל' מכירה וכתב הרא"ש בריש הספינה וה"ה אם הנהיגה בקול מידי דהוה אקורא לה והיא באה אלא אורחא דמילתא נקט:כתב הרמ"ה שגמל וחמור וכו' בפרק קמא דמציעא (ב.) תנן היו שנים רוכבים על גבי בהמה או שהיה אחד רוכב ואחד מנהיג זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה ויחלוקו ובגמרא (ח:) אמר רב יהודה שמעת מיניה דשמואל תרתי רוכב ומנהיג חד קני וחד לא קני ולא ידענא הי מינייהו ואסיקנא לשמואל דרכוב לחודיה לא קני וכל שכן היכא דאיכא חד דמנהיג והוא רוכב ואינו מנהיג ובתר הכי בעינן למיפשט דרכוב לא קני מדתניא שנים שהיו מושכין בגמל ומנהיגין בחמור או שהיה אחד מושך ואחד מנהיג במדה זאת קנו רבי יהודה אומר לעולם לא קנה עד שתהא משיכה בגמל והנהגה בחמור קתני מיהת או שהיה אחד מושך ואחד מנהיג מושך ומנהיג אין אבל רכוב לא ה"ה דאפילו רכוב והא דקתני מושך ומנהיג לאפוקי מדרבי יהודה דאמר עד שתהא משיכה בגמל והנהגה בחמור קמ"ל דאפי' איפכא נמי קני אם כן ליערבינהו וליתנינהו שנים שהיו מושכין ומנהיגים בין בגמל בין בחמור איכא חד צד דלא קני איכא דאמרי משיכה בחמור וא"ד הנהגה בגמל ודעת הרמ"ה לומר דכיון דלא איתמר דאיכא חד צד דלא קני אלא למ"ד רכוב קני אבל למ"ד רכוב לא קני לא איצטרכינן למימר הכי וניחא לן דלא ערבינהו לאשמועינן מלישנא יתירא דרכוב לא קני וכמו שכתבו התוס' ואנן קיימא לן כמ"ד רכוב לא קני ממילא קיי"ל דמשיכה והנהגה קנו בין בגמל בין בחמור אי נמי דסבר הרמ"ה דנקטינן מתניתין כפשטא דמנהיג קנה ולא מפליג בין גמל לחמור וכן קניא משיכה בתרווייהו כדאמרינן בפ"ק דקידושין דבהמה נקנית במשיכה ולא מפלגינן בין גמל לחמור וזה נראה שהוא דעת הרי"ף שהשמיט כל דברי הגמרא ולא כתב אלא המשנה כצורתה והרא"ש כתב דאף על גב דסוגיא דתלמודא אליבא דמ"ד רכוב קני אבל למ"ד רכוב לא קני קניא משיכה והנהגה בין בגמל בין בחמור מ"מ סברת התלמוד אמת דאין בהמה נקנית אלא כמו שרגילין בהנהגתה הילכך אי במכר או במתנה לא קני חד מינייהו כיון דמספקא לן אוקי ממונא בחזקת מריה קמא (ובמציעא) [ובמציאה] והפקר קנו שניהם דהזוכה הוא המוחזק ואין להוציא ממנו בספק והרמב"ם בפרק ב' מהלכות מכירה כתב דבהמה נקנית במשיכה ולא כתב שום חילוק בין גמל לחמור ולא הזכיר שנקנית בהנהגה אך בפרק ט"ז מהלכות גזילה ואבידה כ' שנים שראו גמל או חמור של מציאה וקדמו שניהם והנהיגוהו או משכוהו או שהיה אחד מושך ואחד מנהיג קנו שניהם בד"א בחמור אבל בגמל אם היה אחד מנהיג ואחד מושך המושך קנה ולא המנהיג וכתב ה"ה והכוונה שבגמל גופיה אם היו שנים מנהיגים קנו שניהם אבל אחד מנהיג ואחד מושך המושך קנה ולא המנהיג ופסק כלישנא בתרא דגמרא דאמרינן איכא דאמרי הנהגה בגמל לא קני ופי' במקום משיכה עכ"ל הכוונה לומר שהרמב"ם מפרש דכי אמרינן ליערבינהו וליתנינהו שנים שהיו מושכים ומנהיגים בין בגמל בין בחמור היינו לומר דאי תנא הכי הוה משתמע דבין היו שניהם מושכים בגמל ובחמור ובין היו שניהם מנהיגים בגמל בין היה אחד מושך ואחד מנהיג בין בגמל בין בחמור קנו שניהם וכי מתרץ איכא חד צד דלא קני היינו דנהי דאם שניהם משכו בגמל או בחמור וכן אם שניהם הנהיגו בגמל או בחמור חנו שניהם מיהו היכא דאחד משך ואחד הנהיג חד קני וחד לא קני א"ד מושך בחמור כלומר שאם אחד משך ואחד הנהיג החמור מנהיג קני מושך לא קני אבל בגמל אפילו אחד מושך ואחד מנהיג קנו שניהם וא"ד הנהגה בגמל כלומר שאם אחד משך ואחד הנהיג הגמל מושך קני מנהיג לא קני אבל בחמור אפילו אחד מושך ואחד מנהיג קנו שניהם ופסק כלישנא בתרא ויש לתמוה למה לא כתב בפ"ב מהלכות מכירה שבהמה נקנית בהנהגה ודוחק לומר שהוא מחלק לומר דהנהגה קניא במציאה והפקר ולא במכר דמנא ליה הא ושמא יש לומר שסמך על מה שכתב בפי"ז מהל' גזילה: (ב"ה) ויותר נראה לומר שמ"ש בפרק שני או שהכישה ורצתה בפניו היינו הנהיגה: ושמע מינה דמשיכה והנהגה קניא להרמב"ם בין במכר בין במתנה בין במציאה ל"ש בגמל ול"ש בחמור זולתי שבא' משך וא' הנהיג הגמל דאז מושך קנה מנהיג לא קנה ודעת הראב"ד בפ' הנזכר דהנהגה בגמל ומשיכה בחמור ספיקא. ולענין הלכה נראה דכיון דהרי"ף והרמ"ה מסכימים לדעת אחת בזה הכי נקטינן:וברכיבה שרוכב עליה וכו' שם במשנה שנים שהיו רוכבין ע"ג בהמה או שהיה אחד רוכב ואחד מנהיג זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי זה ישבע וכו' כתב הרא"ש משנה שאינה צריכה היא ומוקי לה בגמ' דאתא לאשמועינן דרכוב קני וחזינן בגמ' דשמואל סבר דרכוב לא קני ומוקי רכוב דמתני' במנהיג ברגליו ולא אשכחן מאן דפליג עליה וכל מאי דפריך ליה שני ליה ומסתברא דהלכה כוותיה ורכוב ומנהיג ברגליו לא איצטריך מתני' לאשמועינן דקני דהיינו מנהיג גמור ועוד דעדיף טפי דתפיס בה אלא איצטריך לאשמועינן דשנים רוכבים ע"ג בהמה אחת קנו שניהם דלא תימא קמא עדיף שהוא עיקר והשני הוא טפל שכן דרך הנערים לנוח מעט אחר אדוניהם קמ"ל וגם דרכוב ומנהיג כאחד קנו שניהם עכ"ל אבל הרי"ף כתב המשנה סתם והשמיט כל הך שקלא וטריא וכתב הר"ן דמשמע דס"ל דרכוב לחודיה קני ורכוב במקום מנהיג יחלוקו כסתמא דמתני' וכן נראה מדברי הרמב"ם בפ' י"ז מהלכות גזילה עכ"ל ומ"ש בפ' י"ז מהלכות גזילה זה לשונו היה אחד רוכב ואחד אוחז במוסירה הרוכב קנה הבהמה והמוסירה וכו' ומדנקט רוכב סתם משמע אפילו אינו מנהיג וכתב דקנה הבהמה ובפ"ב מהל' מכירה כתב כן בהדיא כיצד קונין את הבהמה במשיכה ואצ"ל אם משכה והלכה או שרכב עליה והלכה בו וגם ה"ה כתב בפרק י"ז מהלכות גזילה דהרמב"ם כהרי"ף סבירא ליה דרכוב קני אפילו אינו מנהיג ברגליו ויש מקום לבעל דין לחלוק דוהלכה בו שכתב בפ"ב מה"מ היינו ע"י שהנהיגה ברגליו ומ"ש בפי"ז מהלכות גזילה היה אחד רוכב היינו במנהיג ברגליו וסמך על מה שכתב בפרק שני מהלכות מכירה מ"מ כיון שהר"ן וה"ה הסכימו בכך לדעת רמב"ם הכי נקטינן לדעתו ומ"מ נראה לי שאפילו לדעת הרמב"ם רכב עליה לא קנה עד שתלך כמו שכתב בפ"ב מהלכות מכירה ומיהו בעקירת יד ורגל סגי שכך כתב אין צריך לומר אם משכה והלכה או שרכב עליה והלכה בו שקנה אלא אפי' שקרא לה ובאה או שהכישה במקל ורצתה בפניו כיון שעקרה יד ורגל קנאה וקרא לה ובאה לא חשיב כמו רכב עליה דהא בלשון אפילו קאמר לה וכיון דבקרא לה ובאה כיון שעקרה יד ורגל קנה כל שכן ברכב עליה כן נראה לי ורבי' ירוחם בנתיב י' חלק ד' כתב כדברי הרא"ש דברכיבה לחודה לא קנה וז"ל ורכוב לחודיה לא קנה אלא אם כן מנהיג ברגליו או שניהם רכובים במציאה או בהפקר אבל אם בא אחר והנהיגה הרי היא שלו מאחר שלא היו מנהיגים ברגליהם עכ"ל ונראה לי שסובר דשנים רוכבים אע"פ שלא היו מנהיגים חולקים בשוה ולא אמרינן קמא עדיף מיהו אם בא אחר והנהיג אבדו אלו את זכותם. ולענין הלכה כיון דהרי"ף והרמב"ם מסכימים לדעת אחת הכי נקטינן. וכתב עוד רבינו ירוחם שם ובאשה בלא הנהגה ברגליה קנה ברכיבה לחודה שכן דרך אשה לרכוב בלא הנהגה וקנה בין במכר בין במתנה בין במציאה והפקר עכ"ל. ואיפשר שלמד כן מדאמרינן בגמרא גבי רכוב בעיר ואי איתתא היא קניא ואין עניינה לכאן דהא אוקימנא רכוב בשדה דקנה במנהיג ברגליו ואם כן כי קנתה אשה בעיר היינו דומיא דקניא בשדה שהוא במנהיג ברגליו ועוד דלפי דעתו הוה ליה למימר נמי דאדם חשוב ואינש זילא אי נמי בר"ה קני ברכיבה לחודה דהא אשה והנך בחדא מחתא מחתינהו תלמודא כמו שכתבתי לקמן בסימן זה:אם היה אחד רוכב על החמור וכו' ג"ז שם (ט:) ת"ש אחד רכוב חמור ואחד תפוס במוסירה זה קנה חמור וזה קנה מוסירה שמע מינה רכוב קני ה"נ במנהיג ברגליו אי הכי ניקני נמי רכוב במוסירה אימא זה קנה חמור וחצי מוסירה וכו' ואסיקנא אמר רב אשי זה קנה חמור ובית פגיה וזה קנה מה שתפוס בידו והשאר לא קנו לא זה ולא זה ופרש"י בית פגיה. מה שבראש החמור וכחמור דמי ולכאורה משמע דלא הוצרכו ליישב הברייתא בענין זה אלא למאן דאמר רכוב קני אבל למ"ד רכוב לא קני נקטינן ברייתא כפשטה וכדמשמע מדקאמר א"ה וכמו שכתבו התוס' והשתא לפוסקי' דס"ל דרכוב קני ניחא שפסקו כדאוקי רב אשי לברייתא אבל להרא"ש שפוסק דרכוב לא קני קשה דהו"ל למיפסק כסתם ברייתא דזה קנה חמור וזה קנה מוסירה ונראה לי שאינו גורס אי הכי נקני נמי רכוב אלא ה"ג נקני נמי רכוב במוסירה ומקשי בין אי אמרינן דרכוב לחודיה קני ובין אי אמרינן דלא קני אלא במנהיג ברגליו דלכולי עלמא קשה דליקני נמי רכוב במוסירה: (ב"ה) ולכאורה משמע דהאי ברייתא לענין זוכה מהפקר מיתניא וא"כ לא הו"ל לרבינו לכתבה כאן וצ"ל שרבינו סבר דה"ה לענין מקח וממכר:ומסירה גם כן קונה בבהמה וכו' כבר כתבתי בראש סימן זה דהא ליתא אלא לדעת רש"י ור"ת דאילו לשאר מפרשים ופוסקים לא קניא ומה שהטעה לרבינו לסבור דלהרא"ש מסירה קניא בבהמה הוא מדגרסינן בריש הספינה (דף עה:) איתמר ספינה רב אמר כיון שמשך כל שהוא קנה ושמואל אמר לא קנה עד שימשוך כולה לימא כתנאי כיצד במסירה אחזה בטלפה וכו' כתב הרא"ש לימא כתנאי כיצד במסירה אחזה בטלפה פירש הריב"ם דלא מיקרי מסירה אלא כשמוסר המוכר החפץ מידו ליד הלוקח והביא ראיה מדאמרינן בפ"ק דמציעא מוסירה מחבירו קנה מהו לשון מוסירה כאדם המוסר דבר לחבירו וקאמר התם מוסירה במציאה ובנכסי הגר מאן מסר לו דליקני אלמא משמע דבעינן מסירה מיד ליד ולא נהירא דאחזה בטלפה משמע דאחזה מעצמה ועוד דאמרינן לקמן בשמעתין גבי מסירה כל היכא דא"ל לך חזק וקני כולי עלמא לא פליגי דקני ואי בעינן מסירה מיד ליד לא הוה ליה למימר לך חזק וקני אלא תא חזק וקני וכן פרש"י אחזה בטלפה. במצות המוכר וההיא דמציעא ה"פ מוסירה מחבירו קנה כשא"ל לך חזק וקני דקנה באחיזה בעלמא והיינו כמוסר דבר לחבירו שמוסר לו לאחזו במציאה ובנכסי הגר לא קנה דמאן מסר ליה דליקנייה פי' מי אמר לו לך חזק וקני שיקנה באחיזה בעלמא ואחר זה כתב לכאורה משמע דמסירה דאותיות כמסירה דספינה מיהו א"א לומר כן דלא מישתמיט בשום מקום בתלמוד להזכיר מסירה במטלטלין אלא בספינה וב"ח משום דמסירה דידהו הוי כמו משיכה דכשאוחז הספינה וכו' הילכך אפילו לא הלכה כלל קני לה במסירה וכן נמי בב"ח אבל שאר מטלטלין לא מיקני במסירה עכ"ל. ואני אומר שאין מכל זה ראיה לומר דס"ל להרא"ש דמסירה קניא בבהמה אלא משום דמסירה קניא בספינה כתב מאי דאיתמר על ההוא דכיצד במסירה אחזה בטלפה וכו' ללמוד בספינה דקניא מסירה אי בעינן שימסור מיד ליד או לא ומ"ש אפילו לא הלכה כלל קני לה במסירה וכן נמי בב"ח היינו למ"ד בהמה גסה נקנית במסירה אבל לדידן דקיי"ל כי ההוא תנא דאמר זו וזו במשיכה משיכה דוקא ולא מסירה וכמו שכתב הרא"ש בעצמו שם בפרק הספינה ואל תשיבני מדאמרינן בפ"ק דמציעא א"ר חלבו אמר רב הונא מוסירה מחבירו קני במציאה ובנכסי הגר לא קני מאי מוסירה אמר רבא אידי אסברא לי כאדם המוסר דבר לחבירו בשלמא מחבירו קני דקא מסר ליה חבריה אלא במציאה ובנכסי הגר מאן מסר ליה דליקני ויש לומר דהנך אמוראי ס"ל כדתנן במתניתין בהמה גסה נקנית במסירה ומיהו אנן לא קיי"ל אלא כדדריש רב בהמה גסה נקנית במשיכה ואע"ג דרבא אמר אידי אסברא לי אפשר דלפרושי טעמיה דרבי חלבו ורב הונא אתא וליה לא ס"ל דנקנית אלא במשיכה אי נמי הנך אמוראי אכתי לא שמיע להו מאי דדרש רב בהמה גסה נקנית במשיכה וכי שמעוה קבעו הלכה כן כדמשמע דעבד שמואל דכי אמרו ליה הוא דאמר כי האי תנא שתק ולא אהדר להו מידי משמע שהודה לדבריהם ואף על פי שסמ"ג כתב בסימן ע"ד בהמת מציאה שקדם אחד ואחזה במוסירה לא קנאה עד שימשוך או ינהיג וכן בנכסי הגר כמו שמפרש שם רב אידי מהו לשון מוסירה כאדם שמוסר דבר לחבירו והילכך מחבירו שמוסר לו קנה אבל באלה מי מסר לו שיקנה ללמד על מציאה ונכסי הגר דלא קנה מוסירה אפילו למ"ד בהמה נקנית במוסירה הוא שכתבה ולא ללמד על נכסי חבירו ותדע שבסימן פ"ב בדיני הקנין לא הזכיר שבהמה גסה נקנית במסירה: ומה היא מסירתה י"א שצריך המוכר למסרה וכו' כבר נתבאר בסמוך שדעת ריב"ם דמסירה בעינן שימסור מיד ליד וכן דעת ר"ת בריש הספינה ור"י חלוק עליו והרא"ש פסק שם כר"י וכתב ה"ה בפ"ג מהלכות מכירה שדעת הרשב"א כדעת הרא"ש וכ"כ נ"י וכן דעת הרמב"ן בריש הספינה דמסירה קנה אע"ג דלא מסר ליה מיד ליד הואיל וא"ל לך חזק וקני והביא ראיות לדבר וכתב אח"כ ולא עוד אלא בין במסירה בין במשיכה כל בפניו לא בעי למימר ליה לך חזק וקני נמצאת משיכה עדיפא שיש בכללה מסירה אבל לר"ת דס"ל דמסירה עדיפא ממשיכה לא קניא מסירה אלא בפניו ובעינן שימסור מיד ליד וכמו שכתבו התוספות בשמו בריש הספינה וכתבו ג"כ שם דלא ידע ר"י מנ"ל דבעינן בפניו ומדברי הרא"ש שם משמע דס"ל דמסירה דוקא בפניו שכתב והא דמשיכה מועלת אפילו שלא בפניו ומסירה דוקא בפניו לאו משום דמשיכה עדיפא אלא משום דלשון מסירה הכי משמע עכ"ל ואיפשר דלרווחא דמילתא קאמר כלומר אפילו אם נודה לדבריו דמסירה דוקא בפניו אבל אה"נ דלא ידע הרא"ש מנ"ל דבעינן בפניו וכן נראה שהבין רבינו דברי הרא"ש שלא כתב דבמסירה בעינן בפניו. ואע"ג דבהמה אינה נקנית במסירה כלל כמו שכתבתי בסמוך כתבתי כל אלו הסברות משום דנפקא לן לענין הספינה שדינה במסירה כמ"ש בסימן קצ"ח בס"ד:מסירה אינה קונה אלא בר"ה וכו' בריש הספינה (עו:) אביי ורבא דאמרי תרווייהו מסירה קונה בר"ה ובחצר שאינה של שניהם משיכה קונה בסימטא ובחצר של שניהם והגבהה קונה בכל מקום ופר"ש בסימטא. שהוא מקום מיוחד לעומדים שם באותה שעה וכחצר של שניהם דמי וכיון דאיפשר במשיכה לא מהניא ביה מסירה כלום דעיקר מסירה אורחא בר"ה ומשיכה אורחא ברשות שיש לו חלק בו אבל הגבהה קונה בכל מקום אפילו ברשות המיוחד למוכר לבדו אבל ר"ת פירש דמסירה קונה בר"ה וכ"ש בסימטא ודעת הרא"ש כדעת רשב"ם וכן הוא דעת הרמב"ם בפ"ד מהלכות מכירה וכן רבינו ירוחם בנ"י ח"ה וכתב ה"ה מיהו כתב הרשב"א התם ריש הספינה גבי מסירה שקונה בחצר שאינה של שניהם דדוקא כשהכניסה שם מוכר שלא מדעת הבעלים הא מדעת הבעלים לא קנה דאילו פקדון היא ביד בעל החצר הרי שנינו ברשות המופקדין אצלו לא קנה אלא דוקא כשהכניסה שם מוכר שלא מדעת בעלים היא וכיון שלא היה לו רשות להניחה שם הרי הוא להם כר"ה אלו דבריו ז"ל והר"ן בפ"ק דקידושין גמרא בהמה גסה נקנית במסירה כתב כדעת רשב"ם וכתב שכן דעת הרי"ף והר"י ן' מיגא"ש וסימטא פירש"י כגון מבואות קטנים הסמוכין לר"ה:והא דמסירה קונה וכו' ג"ז שם ספינה נקנית במסירה דברי רבי וחכמים אומרים לא קנה עד שימשכנה או עד שישכור את מקומה ואסיקנא דאי א"ל לך חזק וקני כ"ע לא פליגי דנקנית במסירה כי פליגי בדא"ל לך משוך וקני מר סבר קפידא ומר סבר מראה מקום הוא לו. ופר"ש רבנן סברי קפידא. לא גמר להקנותו אלא במשיכה ולא במסירה שאם ירצה מוכר יכול לחזור בו כל זמן שלא משכה זה לרשותו: מראה מקום. אי בעית אפילו למשכה מיד לרשותך לך משוך דהא במסירה אקניתיה לך ואוקימנא בגמרא מאי עד שימשכנה עד שימשכנה מרשות הרבים לסימטא דמשיכה בר"ה לא קניא ואם ברשות הבעלים היא לא קנה עד שישכור את מקומו ופסקו הרי"ף והרא"ש הלכה כרבנן שהרי פסקו כשמואל דאמר עד שימשוך כולה אלמא משיכה קניא וכן פסק הרמב"ם בפ"ג מה' מכירה: וכתב הרמ"ה דוקא היכא דשני לגריעותא וכו' דעת הרמ"ה דמסירה ומשיכה שוות הן דהא במקום שקונה מסירה כגון ר"ה וחצר שאינה של שניהם לא קניא משיכה ובמקום שקונה משיכה כגון בסימטא וחצר של שניהם לא קניא מסירה הילכך כי א"ל משוך וקני אין לו לשנות למסירה שהיא שוה לה במעלה והשתא דאמר ליה משוך וקני עלייה למשיכה והו"ל מסירה גרועה ולפיכך לא קנה אבל אם הגביה כיון דקנין חשוב הוא דהא קונה בכל מקום הכא נמי קנה:ומ"ש רבינו ולדעת ר"י אפילו שינה למעליותא וכו' וכן דעת רב אלפס וא"א הרא"ש. כתב נ"י בריש פרק הספינה הא דספינה במשיכה וכן בבהמה לא דמי אהדדי דאילו ספינה דוקא בסימטא או בחצר של שניהם אבל בר"ה מקניא שפיר במסירה אבל בהמה אינה נקנית אפילו בר"ה אלא במשיכה וכגון שימשכנה מר"ה לרשותו. וכתב הר"ן בפ"ק דקידושין על מתניתין דבהמה גסה נקנית במסירה והוי יודע [%א] דכל היכא דבעינן משיכה אי א"ל קני במסירה או שאמר ליה לקנות במשיכה בר"ה לא קנה דאע"ג דאמרינן גבי כסף במקום שכותבין שטר אי פריש ואמר אקנה בכספא לחוד קנה התם הוא דמדינא כסף לחודיה קני אלא דבמקום שכותבין שטר לא סמכה דעתיה עד דאיכא שטר הילכך אי פריש ואמר אקנה בכספא לחוד כיון דסמכה דעתיה מהני אבל הכא דמשיכה בר"ה לאו כלום היא כי אמר ליה קני מאי הוי אי אמר קני במסירה בלחוד מי קני עכ"ל:משך שלא בפני המוכר וכו' פ' שור שנגח את הפרה (נב.) גמ' בור של שני שותפין וכו' אמר ריש לקיש משום רבי ינאי המוכר עדר לחבירו כיון שמסר לו משכוכית קנה ה"ד אי במשיכה ליקני במשיכה אי במסירה ליקני במסירה לעולם במשיכה ובעי למימר ליה לך משוך וקני וכיון דמסר לו משכוכית כמאן דאמר ליה לך משוך וקני דמי מאי משכוכית הכא תרגימו קרקשתא ר' יעקב אומר עיזא דאזלא בריש עדרא. ופרש"י קרקשתא. זוג שמקרקש בה לפני העדר והולך כולו אחריו: עיזא דאזלא בריש עדרא. יש לבעל העדר עז חריף ודרך העזים להלך בראש והעדר הולך אחריהם. ורבינו תפס כר' יעקב וכ"כ הרמב"ם בפ"ב מה' מכירה ורבינו ירוחם בנ"י ח"ג כ' כדברי שניהם דעתו לומר שאין מחלוקת ביניהם אלא מר כי אתריה ומר כי אתריה א"נ מר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי. ומ"ש שאם משך בפני המוכר אינו צ"ל לו ולא למסור לו כלום כ"כ הרמב"ם בפרק הנזכר וכתב ה"ה שהוא דומיא דקרקע שנתבאר דינו בסימן קצ"ב: [%ב] וכתב בהגהות פ"ה מה"מ והוא בתשובות סי' י"ח על ראובן שמכר לשמעון ספר חלוק לשנים ומסר לי חצי הא' והלך שמעון והגביה החצי השני שלא בפני ראובן דלא קנה אם לא שא"ל תגביהנו ותקנה ולא דמי למסר לו משכוכית דע"י משכוכית נמשך לו כל העדר וכן ע"י דלי של בור ומפתח שייכי בכלל הבור והבית שע"י מוחזקים בבור ובבית אבל בחציו אחד של ספר אין רגילין להחזיק בחציו השני עכ"ל: [%ג] כתב רבינו ירוחם נ"י ח"ד מסר י' בהמות באפסר א' קנה כולם במתנה או במכר אם נתן דמי כולם אבל לא נתן דמי כולם לא קנה אלא כנגד מעותיו כמו בקרקע בי' שדות ודוקא במסירה אבל במשיכה לא קנה אלא אותה שמשך כך מוכח בקידושין פ"ק עכ"ל וכבר הוכחתי שאין בהמה נקנית במסירה:המוכר או נותן בהמה לחבירו וכו' בפ"ק דמציעא (ט.) גמרא היו שנים רוכבין ת"ש ר' אליעזר אומר רכוב בשדה ומנהיג בעיר קנה כלומר וקשיא למ"ד רכוב לא קני ה"נ במנהיג ברגליו אי הכי רכוב בעיר מאי טעמא לא קני ואסיקנא במקח וממכר עסקינן דא"ל קני כדרך שבני אדם קונים ואי ר"ה הוא קני ואי אדם חשוב הוא קני ואי אשה היא קניא ואי אינש זילא הוא קני. ופרש"י רכוב בשדה. קונה אבל לא בעיר ומנהיג אף בעיר קנה וכ"ש בשדה: ואי ר"ה הוא. קני בעיר דדרך לרכוב שם ולא להנהיג פן יפסיקו עוברי דרכים בינו לבין בהמתו: ואי אדם חשוב הוא. אין דרכו להנהיג בהמות ברגליו ודרך כבוד לרכוב עליהם אף בסימטא שאין בני אדם שם וכן אשה שאין בה כח לאחוז הבהמה פן תנתק הימנה: ואי אינש זילא הוא קני. שדרכו לרכוב לפני כל אף בלא דוחק אבל אדם בינוני כגון שאינו חשוב בעושר ואינו בוש להוליך בהמה ברגליו אין דרכו לרכוב בסימטא בעיר משום צניעות: (ב"ה) וכך הם דברי הרמב"ם בפ"ב ממכירה אבל הרא"ש כתב אי אדם חשוב הוא ורכב עליה בר"ה וכן אם אדם מזולזל הוא ואינו מתבייש לרכוב בר"ה קנה ואשה היאך שהיא קונה שכן דרכה תמיד לרכוב ולא להנהיג שמא תשמט הבהמה מידה ואם אדם בינוני הוא בר"ה לא קני שהוא מתבייש לרכוב שם אבל בסימטא או בשדה קנה ובמציאה והפקר בכל ענין קנה וכך הם דברי רבינו וצ"ל שהיה גורם ואי רשות הרבים הוא אי אדם חשוב הוא קנה וקל להבין: ופי' הרמב"ם בפ"ב מה' מכירה: ובמציאה והפקר בכל ענין קנה הם דברי הרא"ש שם ונ"ל דה"ה אפילו במקח וממכר כל היכא דלא א"ל קני כדרך שבני אדם קונים וכמ"ש בסמוך ונקט מציאה והפקר דלא שייך למימר בהו קני כדרך שבני אדם קונים וה"ה לכל דדמי להו:וכתב הרמב"ם בפ"ב מה' מכירה וכתב ה"ה דנפקא ליה מדגרסי' בפ"ק דמציעא (שם) גמרא היו שנים רוכבים אמר ר"א משוך בהמה זו לקנות כלים שעליה מהו ומתמהינן לקכות מי א"ל קני אלא וקני כלים שעליה ונראה שהוא מפרש כך לקנות משמע להבא כמו לעשות לדבר וכיון שכן פשוט הוא שלא קנה ודעת הרב דה"ה לאומר תקנה אח"כ מצאתי מי שדקדק כן מכאן עכ"ל:וגדולה מזו פרש"י שאפילו אם א"ל משוך חפץ זה וכו' בהאי מימרא דר"א שכתבתי בסמוך פירש"י לקנות מי קא"ל קני לקנות משמע אתה התכוין לקנות (מי קא"ל) אני איני מקנה לך וכתב הרא"ש מכאן משמע האומר לחבירו משוך חפץ זה לקנותו לא קנאו עד דא"ל קני אותו דמשמע משוך לקנותו אבל איני מקנה לך כדפרש"י ול"נ לחלק דדוקא כשאומר משוך בהמה זו לקנות כלים שעליה איכא למימר כיון דעיקר הדבר שהוא מושך אין נקנה לו עם הכלים לא אמרינן שהקנה לו אלא אתה אומר לקנות ולא אני אבל כשאומר לו משוך חפץ זה לקנותו ליכא למיתלי במידי וכאילו א"ל קנה אותו עכ"ל וכתב הר"ן חילוק זה בשם אחרים וכתב שאינו מחוור וכ"נ שהוא דעת המרדכי ולא ידעתי מה ענין החידוש הגדול שבדין זה מבדין הקודם דהרמב"ם ורש"י שוים בפי' ההלכה כמו שנתבאר ולדעת רש"י אע"ג דכי אמר לקנות לא קנה אפשר דכי אמר ותקנה קנה וא"כ מאי האי דקאמר רבי' וגדולה מזו פירש"י ורבינו ירוחם כתב בנ"י ח"א א"ל משוך חפץ זה לקנותו לא קנאו עד שיאמר לו קנה אותו כך דקדקו רש"י והתוספות והרמב"ם בפ"ק דמציעא: והראב"ד השיג עליו על הדין שכתב בשם הרמב"ם דהיינו אאומר ותקנה קאי והמשך דברי רבי' כך הם כתב הרמב"ם דאומר תקנה לא קנה ופלא הוא בעיני וגדולה מזו פירש רש"י דאומר לקנות לא קנה והרא"ש חולק עליו וכשם שנפלאו בעיני דברי הרמב"ם כן נפלאו בעיני דברי הראב"ד שהרי השיג עליו:האומר לחבירו משוך בהמה זו וכו' בפ' האשה שנפלו לה נכסים (פב.) גמרא שומרת יבם שנפלו לה נכסים אמר רבי יוחנן האומר לחבירו משוך פרה זו ולא תהיה קנויה לך אלא לאחר ל' יום לאחר ל' יום קנה ואפי' עומדת באגם והא כי אתא רבין אמר רבי יוחנן לא קני ל"ק הא דא"ל קני מעכשיו הא דלא א"ל קני מעכשיו ובהכותב (פו:) גמרא מי שמת והניח אשה וב"ח ויורשים בעא מיניה רמי בר חמא מרב חסדא ה"ז גיטך ולא תתגרשי בו אלא לאחר ל' והלכה והניחתו בצידי ר"ה מהו א"ל אינה מגורשת מדרב ושמואל אדרבה מגורשת מדרב נחמן דאמר האומר לחבירו משוך פרה זו ולא תהיה קנויה לך עד לאחר ל' יום קנה ואפי' עומדת באגם מאי לאו היינו אגם היינו צידי ר"ה לא אגם לחוד וצידי ר"ה לחוד א"ד א"ל מגורשת מדרב נחמן וצידי ר"ה כאגם דמי אדרבה אינה מגורשת מדרב ושמואל מאי לאו היינו ר"ה היינו צידי ר"ה לא ר"ה לחוד וצידי ר"ה לחוד וכתב הר"ן בפ' הכותב שהראב"ד מפרש הך בעיא ומימרא דרב נחמן באומר מעכשיו ולאחר ל' יום שאם לא אמר מעכשיו לא קני כדאמרינן בהאשה שנפלו ודחה הר"ן דבריו ופי' דבעיין בדלא אמר מעכשיו היא ומיבעיא לן אי צידי ר"ה חשיבי כר"ה ממש או לא ופשטינן מדרב נחמן דאע"ג דלא אמר מעכשיו כי קיימא באגם קני דכיון שאינה ברשות הרבים ממש חשבינן לה כאילו עדיין היא ברשותו ולענין הלכה כתוב בחידושי הרשב"א ז"ל דנהי דרמי בר חמא ורב חסדא ס"ל דהא דרב נחמן בדלא אמר מעכשיו היא אנן לא קיי"ל הכי דהא אסיקנא בהאשה דבדלא אמר מעכשיו לא קנה הילכך כי היכי דתיקום לן הא דרב נחמן כהלכתא מוקמינן לה בדא"ל מעכשיו ולדידי לא מחוור לי האי פסקא משום דהא בפ' האשה לאו מסקנא דגמ' היא אלא דר' יוחנן אר' יוחנן מפרקינן וכיון דלאו מסקנא דגמ' היא וחזינן הכא דרמי בר חמא ורב חסדא סברי דרב נחמן בדלא א"ל מעכשיו לית לן למיפלג עלייהו לומר דרב נחמן לא אמרה אלא במעכשיו וכיון דקיי"ל כרב נחמן דס"ל כוותיה בדיני אמר דאפי' בלא מעכשיו קנה ורמי בר חמא ורב חסדא הכי ס"ל נקטינן כוותייהו דאפילו בלא מעכשיו קנה ולא ירדתי לסוף דעתו של הרמב"ם שכתב פ"ט מה"ג דבלא מעכשיו מגורשת ובפ' ב' מה"מ כתב דבלא א"ל מעכשיו לא קנה עכ"ל וה"ה בפ"ט מהלכות גירושין יישב זה לדעת הרמב"ם עיין עליו וכתב הרא"ש דהלכה כלישנא בתרא מ"מ משמע דיש לחלק בין אגם לר"ה כי היכי דמפלגינן בין ר"ה לצידי ר"ה ואם כן דוקא בעומדת באגם או בצידי ר"ה הוא דקנה אבל אם היתה עומדת בר"ה לא קנה וכ"נ מדברי התוספות בהאשה שנפלו וכן כתבו בהדיא בהאשה רבה (צג.) גמ' האשה שהלך בעלה ובנה למ"ה דלר' יוחנן בעינן שתהא עומדת בסוף ל' באגם שהוא מקום הראוי לקנין אבל אם היתה עומדת בר"ה או ברשות המקנה לא קנה וכ"כ בקידושין פרק האומר גמ' המקדש את האשה ואמר סבור הייתי וכו' וכ"כ בהג"א פרק האשה שנפלו בשם ר"י ויש לתמוה על ה"ה שכתב בפ"ב מהל' מכירה על דברי הרמב"ם ומ"ש אפי' עומדת באגם הכוונה ברשות שאינה שלו וה"ה לר"ה אלא דאורחא דמילתא נקט התם בגמ' עכ"ל ולא ידעתי מנ"ל הא דהא בהכותב משמע דדוקא עומדת באגם אבל עומדת בר"ה לא וכמו שכתבתי וכן יש לתמוה על מה שכתב במישרים בנ"י ח"ג שאם היא בר"ה ספק ככל תיקו דממונא דהא בר"ה ממש פשיטא לן דלא קני: [%ד] וכתבו התוס' בהאשה רבה אי אמר קני בחזקה או בחליפין לאחר ל' יום ולא אמר מעכשיו לא קנה הואיל ובשעה שיש לקנין לחול דהיינו לאחר ל' יום כבר פסקה החזקה או הוחזר הסודר כדאמרינן בהאשה שנפלו משוך פרה זו ולא תהא קנויה לך עד לאחר ל' יום לא קנה כי לא אמר מעכשיו לפי שבשעת הקנין כבר פסקה המשיכה וכן כשקנה בשטר צריך מעכשיו שאפי' אם יהיה נקרע השטר או נאבד קנה ומשמע מדבריהם שאם קנה קרקע בכסף במקום שאין כותבין שטר או שהתנה לקנות בכסף וא"ל קני לאחר ל' יום אפי' לא אמר מעכשיו קנה בסוף ל' יום ואע"ג דנתאכלו המעות חשובים כאילו הם בעין דאילו לא נתקיים המקח היה צריך להחזירם: [%ה] וכתב ה"ה בפ"ג מה"מ שכתב הראב"ד על האומר לחבירו משוך פרה זו ולא תקנה אלא לאחר ל' יום נ"ל אם הפרה עומדת ברשות הלוקח ביום ל"א שהיא קנויה לו מידי דהוה אהרי את מקודשת לי לאחר ל' יום דחיילי קידושין בההוא יומא ע"כ ויש לחלק דאם איתא אפי' בר"ה ג"כ דומה לאשה הוא אלא הכא היינו טעמא דכיון דלא אמר מעכשיו במאי יקנה במשיכה כבר כלתה משיכתו ובפירוש חלקו בתוס' במסכת כתובות בין זו לההיא דקידושין ותו דאף בקידושין גופייהו צריכא רבא כמו שיתבאר בהל' אישות עכ"ל:

~ סימן קצז - דין קנית בהמה גסה ודקה
<?>דבר תורה מעות קונות וכו' בריש הזהב (מז.) א"ר יוחנן דבר תורה מעות קונות ומפני מה אמרו משיכה קונה גזירה דילמא נפלה דליקה באונס אי אוקמת להו ברשותיה מסר נפשיה טרח ומציל ואי לא לא טרח ומציל ור"ל אמר משיכה מפורשת מן התורה והתוס' והרא"ש האריכו להוכיח דהלכה כר' יוחנן וכן דעת הרי"ף שלא כתב אלא דברי ר' יוחנן וכן דעת הרמב"ם בפ"ג מהל' מכירה וכתבו הגהות שכן פסק רבי' האי ונ"ל שאם התנו שתגמר קנייתם במעות מכרן קיים ואין אחד מהם יכול לחזור בו וכדאמרינן גבי קרקע דאי אמר אי בעינא בכספא אקנה קנה וכמ"ש בסי' ק"צ : כתוב בהגהות ראשונות דמרדכי פרק הזהב בשם העיטור דוחא עלייה דשכיח בה דליקה אבל מכר לו חטים שבבית דלא שכיחא בה דליקה מעות קונות וה"ג בירושלמי וכו' ואין נראה כן מדברי הפוסקים וכן בדין שלא נתנו חכמים דבריהם לשיעורים: (ב"ה) ודבריו דברים תמוהים הם כי הדליקה מצויה בבית כמו בעלייה ורבנן חדא מינייהו נקטו: (ב): כתב הר"ן בריש הזהב שי"א דשכירות מטלטלין נקנה בכסף דליכא למימר שמא יאמר לו נשרפו חטיך בעלייה דכיון שהגוף שלו טרח ומציל וכדאמרינן התם כגון שהיתה עלייה של לוקח מושכרת למוכר דקנה בכסף מהאי טעמא כמ"ש בסי' זה בס"ד:(ג) (ד) עד שיגביה דבר שדרכו להגביה וכו' בהספינה (דף פו) גמרא המוכר פירות לחבירו תנן התם נכסים שיש להם אחריות וכו' ושאין להם אחריות אין נקנין אלא במשיכה בסורא מתני להא שמעתתא משמיה דרב חסדא וכו' לא שנו אלא דברים שאין דרכן להגביה אבל דברים שדרכן להגביה בהגבהה אין במשיכה לא ואמרינן בתר הכי ת"ש המוכר פירות לחבירו משך ולא מדד קנה והא פירות דבני הגבהה נינהו וקתני דקני במשיכה הב"ע בשליפי רברבי א"ה אימא סיפא הלוקח פשתן מחבירו לא קנה עד שיטלטלנו ממקום למקום אטו פשתן בשליפי רברבי מי לא עבדי שאני פשתן דמשתמיט ופר"ש שאני פשתן דמשתמיט שמחליק ואין יכולין לעשות ממנו משואות גדולות הלכך בעי הגבהה דדרכו בכך ור"ח פי' שאני פשתן דמשתמיט כיון שאם ימשך מתנתק ואין דרכו להמשך לפיכך קני בטלטול ולפי הלשון הזה איכא לאוקמא אפי' בשליפי רברבי ואפ"ה ליתיה במשיכה אלא בהגבהה משום דמתנתק במשיכה ודעת הרמב"ן כדעת ר"ח ונ"ל מדברי הרמב"ם בפ"ג מה"מ שהוא מפרש שאני פשתן שאיפשר לשמטו מעט מעט להגביהו ומש"ה אפילו הוא שליפי רברבי אינו נקנה אלא בהגבהה וה"ה לכל דבר שאין טורח כ"כ כשישמטנו מעט מעט ויגביהנו שאינו נקנה אלא בהגבהה אבל פירות דהיינו כגון אגוזים שקדים ופלפלין דלא משתמטי כלומר שיש טורח גדול להתירן ולהגביהן מעט מעט נקנים במשיכה: [%א] כתבו הגהות פ"ב מה"מ דין הגבהה פרש"י שצריך להגביה שלשה טפחים שיצא מתורת לבוד ור"ת פירש דסגי בהגבהה טפח כדאשכחן (עירובין עט:) גבי שיתופי מבואות ומיהו יש לדחות דשאני שיתופי מבואות דרבנן ועיין בתוספות פרק המניח (כט:) גבי הא דאמר רב אשי כשהפכה פחות מג' עכ"ל ורבינו ירוחם כתב סברות אלו בנ"י ח"ב עיין עליו ועיין בהרא"ש פרק המניח ובעירובין פרק חלון: [%ב] כתב רבינו ירוחם בנ"י ח"א דה"ה אם היה גדול שאין אדם יכול להגביהו ואם הגביה אחד היה בו טורח גדול דקני במשיכה:(ו) ומ"ש וכיון שמשך וכו' אינו יכול לחזור בו היינו בדלא עייל ונפיק אזוזי וכמ"ש בסימן ק"צ: ומ"ש וכופין אותו ליתן המעות כן כתב הרמב"ם בפ"ג מה"מ ופשוט הוא:ופי' הרמב"ם שאפילו משוי גדול וכו' כבר כתבתי בסמוך טעמו: ויראה כיון שהוא משוי כבד וכו' הוא מפרש כפר"ש לפיכך כתב שיראה לו כן: [%ג] חפץ שמונח חציו ע"ג עמוד וחציו ע"ג קרקע והגביה ראש המונח על גבי קרקע ונתק ראש האחר ונפל מעל העמוד קנאו והוא שיהיה העמוד גבוה י' טפחים ואי לא תפסו אלא גללו ונפל לארץ לא קנה ואם הגביהו דרך עליה כדאמרינן (חולין קמא.) בשילוח הקן טרוף אקן כי היכי דליגבהו קנה בלא תפיסה בפ"ק דמציעא (ט.) בתוספות רבינו ירוחם נתיב י' ח"א ועיין בסוף ח"ב:(ט) (י) ואם מגביה דבר שאין דרכו וכו' שם אמימרא דלא שנו אלא דברים שאין דרכן להגביה וכו' איתיביה רב אדא בר מתנה לאביי הגונב כיס בשבת חייב שכבר נתחייב באיסור גניבה קודם שיבוא לידי איסור שבת היה מגרר ויוצא פטור שהרי איסור שבת ואיסור גניבה באים כאחד ופר"ש מגרר. בקרקע דהגבהה ליכא ולא קני לה אלא בשינוי רשות שימשכנו לרשותו והרי כאן ובר הגבהה הוא ואפ"ה אי לאו משום איסור שבת הוה קני ליה במשיכה כגון אם היה מגרר ויוצא בחול א"ל במידי דבעי מיתנא ופר"ש כיס גדול מאד. וכתב הרא"ש ודברים שאין דרכן להגביה אי אגבהינהו קנינהו אע"פ שאין דרכן בכך דהא אוקימנא לההיא דהגונב כיס בשבת במידי דבעי מיתנא ואפ"ה קונה לה בהגבהה דהא קתני הגונב כיס בשבת חייב שכבר נתחייב בגניבה קודם שיבוא לידי איסור סקילה שקנאו בהגבהה קודם שהוציאו: ספינה נקנית במשיכה וכו' בריש פרק הספינה (עו.) ספינה נקנית במסירה ד"ר וחכ"א לא קנה עד שימשכנה או עד שישכיר מקומה ואוקמה רב אשי דאי א"ל בעל ספינה לך חזק וקני הכי נמי דקני במסירה לכ"ע והב"ע דא"ל לך משוך וקני מר סבר קפידא ומר סבר מראה מקום הוא לו. ופר"ש רבנן סברי קפידא לא גמר להקנותו אלא במשיכה ולא במסירה שאם ירצה מוכר יכול לחזור בו כל זמן שלא משכה זה לרשותו: מראה מקום. אי בעית למשכה מיד לרשותך לך משוך דהא במסירה אקניתה לך מ"מ שמעינן מיהא דנקנית במשיכה או במסירה וידוע דהלכה כחכמים וכן נראה מדברי הרי"ף והרא"ש וכן פסק הרמב"ם בפ"ג מהלכות מכירה וכבר נתבאר בסימן שקודם זה באיזה מקום קונה המסירה ובאיזה מקום קונה המשיכה וכתב ה"ה בפרק הנזכר וכבר ידעת שהמשיכה אינה קונה אלא בסימטא או בחצר של שניהם ואם א"ל המוכר משוך וקני צריך למשכה כולה ושיוציאנה מאותו רשות שאין משיכה קונה בו ויכניסנה לרשות שהמשיכה קונה בו היתה עומדת בסימטא או בחצר שניהם נקנית במשיכה בהכרח ולא במסירה וכתב הרשב"א בשם הרב ן' מיגא"ש היתה עומדת בר"ה ולא א"ל מוכר מידי ואזיל לוקח ומשך לא קנה עד שימשכנה כדינה מר"ה לסימטא אע"ג דנקנית במסירה בר"ה ומסירה אינה צריכה שימסור ללוקח מיד ליד אפ"ה כיון שהתחיל למשוך כבר גילה בדעתו שאינו רוצה לקנותה בחזקה זו שהוא מחזיק ותפוס בה אלא במשיכה עכ"ל ועיין במה שכתבתי בסי' צ"ז גבי בהמה נקנית במסירה בשם נ"י. כתב עוד נ"י בפרק הספינה מדפי' הר"ש ספינה במסירה בר"ה כגון רקק מים משמע שאינו קונה במסירה אלא כדרך משיכתה שהיא מונחת על המים או ברקק מים וכן כתבו אחרים דבמשיכה אינה נקנית אם היתה מונחת ביבשה אלא צריך שיגביהנה: ואם בא לקנותה במשיכה וכו' ג"ז שם (עב:) איתמר ספינה רב אמר כיון שמשך כל שהוא קנה ושמואל אמר לא קנה עד שימשוך את כולה ופסקו הרי"ף והרא"ש הלכה כשמואל וכן פסק הרמב"ם בפ"ג מה"מ: וכתב א"א ג"ז שם וכתוב בהג"א שכ"כ הרשב"א כהרא"ש וכתב הרמב"ם בפ"ד מה"מ דבר הנקנה במשיכה אם היה בר"ה ומשכו הלוקח לרשותו או לסימטא כיון שהוציא מקצת החפץ מר"ה קנה וכתב הראב"ד נ"ל שאין זה הדין בחפץ דהא קי"ל כשמואל דאמר עד שימשוך את כולה אבל בבהמה סגי ביד ורגל כת"ק וכתב ה"ה שגם דעת הרמב"ן כן שדין החפץ כדין הספינה דבעינן שימשכנה כולה אבל הכא טעמא אחרינא הוא שזה כבר משכה כולה אלא שהיתה ברשות שאין המשיכה מועילה לו וכיון שהכניס מקצתה ברשות שהמשיכה קונה בו די בכך וזהו שאמרו בסוגיא דספינה משיכה בר"ה מי מהניא ופרקינן מאי עד שימשכנה מר"ה לסימטא ודומה לסוגיא זו גבי פירות וסובר דבמקצתם סגי אפילו לשמואל אח"כ מצאתי להרמב"ן פרק אלו נערות שכתב כדברי רבי' ממש בסוגיא דהיה מגרר ויוצא ודקדק כן מאותה סוגיא ומסוגיא דעד שימשכנה שכתבתי עכ"ל ובפ"ק דמציעא גבי הא דבעי רבי אלעזר משוך בהמה זו לקנות כלים שעליה וכו' כתב הרא"ש דגבי הגונב כיס בשבת משמע דבמשיכת הכיס קנה המעות אע"פ שלא הוציא כל הכיס ולא קנאו והוא דמצי למישקל להו דרך פיו או חור כדאיתא התם עכ"ל. ובמ"ש ה"ה יש תשובה ע"ד הגהות שכתבו כיון שהוציא מקצת החפץ וכו' אבל הר"ר יונה כתב דלא קנה עד שימשוך כל הכלי וכתב רבי' ירוחם בנ"י ח"א שדעת הרמב"ם כהרא"ש דבמשיכה כל דהו קנה וכתב ה"ה בפ"ג מה"מ וכלים גדולים כגון תיבות גדולות שדרך הבעלים להכניסם בביתו לא קנה עד שימשוך זה דעת כל רבותיו של הרשב"א אבל הרשב"א כתב שדינן כספינה וכ"כ הרשב"א דכל שאינו נמשך אלא לרבים דינו במסירה כספינה וזה דעת רבינו שכתב הספינה וכו' נקנית במסירה וכן כל כיוצא בזה עכ"ל והגהות מיימון בפרק הנזכר כתבו בשם ה"ר יונה כדעת רבותיו של הרשב"א ועוד יתבאר בסמוך דעות אחרות בדינים הללו:כתב הרמב"ם בפ"ג ונ"ל שכתב רבינו לשונו בכאן ללמוד שדעתו דכלים כבדים נקנים במסירה מדכתב וכן כל כיוצא בזה וכמ"ש בסמוך:וכ"כ הרמ"ה שכל המטלטלין וכו' האי וכן אינו מדוייק דלהרמב"ם דוקא כלים כבדים שיש במשיכתן טורח הוא שנקנין במסירה אבל שאר כלים אינם נקנים במסירה ולהרמ"ה כל הכלים נקנין במסירה היכא דמסר מקנה לקונה מידו לידו ומ"ש וכן הוא לומר בין להרמב"ם בין להרמ"ה יש כלים שנקנים ושלא כדעת ר"י והרא"ש: אבל ר"י פירש דלא מיקני במסירה כן כתבו התוספות בריש הספינה מדתנן בפ"ק דקידושין נכסים שאין להם אחריות אין נקנין אלא במשיכה ומשמע אבל לא במסירה דאיירי נמי בה בההיא משנה גבי הא דקאמר התם במאי אוקימתא כר' ספינה נמי תיקני במסירה וכ"כ הרא"ש שם וכתב רבינו ירוחם בנ"י ח"ב שכן דעת רוב הפוסקים. ומ"ש רבינו בשם ר"י דלא מיקני במסירה אלא ספינה וב"ח היינו למ"ד דבהמה נקנית במסירה אבל לדידן אינה נקנית במסירה וכמו שכתבתי בראש סימן קצ"ז:וטעמא שתקנו חכמים וכו' בריש הזהב וכתבתיו בראש סימן זה: וכיון דתקנו חכמים וכו': לפיכך אפילו אם נאבד באונס וכו' כ"כ הרי"ף והרא"ש בריש הזהב וכ"כ הרמב"ן בפ"ג מהלכות מכירה וכן דעת הר"ן וכ' שכן דעת ר"ח וכתב המרדכי שכן דעת אבי העזרי ורשב"ם ור"ת וכ"כ התוס' בהזהב גבי הא דאמרינן מאי איכא בין ר"ש ורבנן איכא בינייהו דרב חסדא וכו' וכתב הרא"ש וכן מוכח בפרק אותו ואת בנו דתנן בד' פרקים בשנה משחיטין את הטבח וכו' לפיכך אם מת מת ללוקח ופריך עלה והא לא משך אלמא אפילו בלא חזרה ברשות המוכר נאנס מדלא קאמר אם חזר בו ומת מת ללוקח והרז"ה לא כתב כן ואין דבריו נראים עכ"ל וגבי הא דאמרינן בהזהב מאי איכא בין ר"ש ורבנן איכא בינייהו דרב חסדא כתב רש"י דכ"ש כי מוקמה לחזרה ברשות לוקח מסר המוכר נפשיה וטרח ומציל שאם יראה הלוקח דליקה באה יאמר חוזרני בי משמע מדבריו דדוקא קודם שיבוא האונס יכול לחזור בו אבל אחר שבא האונס אינו יכול לחזור בו והגהות בפרק ג' מה"מ כתב דהרי"ף פסק דאף לענין אונסין קאי ברשות המוכר עד משיכה כדברי הרב המחבר וכן מוכיח ר"ת ורשב"ם מהא דאמרינן בד' פרקים בשנה משחיטין הטבח וכו' וכן פסק ראבי"ה ודלא כפירש"י שמשמע מתוך לשונו שאינו יכול לחזור אחר שנשרפו ואפילו מי שפרע ליכא כיון שמפסיד הכל וכן פר"ת ור"י אבל ראב"ן פסק דמקבל מי שפרע עכ"ל ורבינו ירוחם בנ"י ח"ב כתב סברת הרי"ף והרמב"ם ואח"כ כתב ובס"ה כתב דלא קאי ברשות מוכר לענין אונס או לענין יוקרא וזולא אלא כשהיה יכול להציל ולא הציל אבל נשרפו וטרח ולא יכול להציל ולא חזר בו לוקח עד שנאנסו הפסיד לוקח מעותיו וכ"כ רש"י וראשון עיקר עכ"ל: ואפי' מי שפרע א"צ לקבל וכו' יתבאר בסימן ר"ד בס"ד:וכיון שטעמא משום הכי הוא אם היה ביתו של לוקח מושכר וכו' בריש הזהב (מד.) תנן כיצד משך הימנו פירות ולא נתן לו מעות אינו יכול לחזור בו נתן לו מעות ולא משך הימנו פירות יכול לחזור בו אבל אמרו מי שפרע מאנשי דור המבול וכו' רש"א כל שהכסף בידו ידו על העליונה ופירש"י כל שהכסף בידו וכו' פליג אדרבנן דאמרי נתן לו מעות יכול לחזור בו אפילו לוקח ואתא ר"ש למימר מוכר שהכל בידו הוא דיכול לחזור בו אבל לוקח לא ובגמרא (מט:) תניא אר"ש אימתי בזמן שהכסף ופירות ביד מוכר אבל כסף ביד מוכר ופירות ביד לוקח אינו יכול לחזור בו מפני שדמי כספו בידו פשיטא אמר רבא הב"ע כגון שהיתה עלייה של לוקח מושכרת ביד מוכר טעמא מאי תקינו רבנן משיכה גזירה שמא יאמר נשרפו חטיך בעלייה הכא ברשותיה נינהו אי נפלה דליקה באונס איהו טרח ומייתי לה. ופרש"י פשיטא. הרי משיכה יש ואפי' רבנן מודו: מושכרת ביד המוכר. והיו פירות מונחים ביד הלוקח ולא שתקנה לו חצרו בנתינת המעות דכיון שקבל השכר נקנה המקום למוכר כל ימי השכירות וחצרו של מוכר הוא אלא ר"ש אית ליה מעות קונות ד"ת ומשיכה תקנתא דרבנן והכא לא איצטריך תקנתא דטעמא מאי תקון רבנן וכו' כלומר הכא כיון דליכא למיחש שמא יאמר לו נשרפו וכו' אוקמיה אדין תורה עכ"ל והרי"ף והרא"ש כתבו דין זה וכתבו דאע"ג דה"מ לר"ש אינון מדר"ש נשמע לרבנן וגם המרדכי בריש הזהב פסק כן וגם הרמב"ם בפ"ג מה"מ כתב לפיכך אם היה ביתו של לוקח שיש בו החפץ שנמכר מושכר למוכר לא תקנו לו משיכה שהרי המקח ברשות הלוקח ומשנתן את הדמים נקנה המקח ואין אחד מהם יכול לחזור בו וכתב ה"ה ודברי רבינו צ"ע דמשמע שהוא סובר דטעמא משום דחצרו של לוקח קונה לו אע"פ שהיא מושכרת עכ"ל ואני אומר שאין נראה כן מדברי הרמב"ם כי ביאור דבריו כך הם לפיכך אם היה ביתו של לוקח וכו' לא תקנו לו משיכה שהרי המקח ברשות הלוקח כלומר וע"כ טרח ומציל כדי להציל ביתו הילכך משנתן דמים נקנה המקח וכו': כתב רבינו ירוחם בנ"י ח"ב ואם היתה עלייתו של לוקח מושכרת למוכר אין הלוקח יכול לחזור בו ואם נאנסו הפסיד לוקח ודוקא כשהלוקח דר בבית תחתיו אבל אם שכר לוקח בית בפני עצמו למוכר יכול לחזור בו לוקח ואי נאנסו נאנסו למוכר והרמב"ם כתב שאפילו שכר לו בית בפני עצמו שיכול לחזור בו עכ"ל וט"ס יש כאן וצריך להגיה שאפילו שכר לו בית בפני עצמו אינו יכול לחזור בו וכדברי ר"י מצאתי בשם תלמידי הרשב"א וז"ל הילכך אם עליית לוקח מושכרת למוכר והוא דר באותו חצר בכה"ג מעות קונות ואינו יכול לחזור בו עכ"ל: (ב"ה) וכן כתב הריטב"א ואין נראה כן מדברי הפוסקים שלא הזכירו כן:וכן אם המוכר השכיר וכו' כ"כ שם הרא"ש שדומה דין זה לדין היתה עלייתו של לוקח מושכרת ביד מוכר שכתבתי בסמוך. גם ר"י בנ"י ח"ב הזכיר דין זה בשם המרשים וכתבו גם בזה התנה שיהא המוכר דר תחתיו. וכתב ה"ה זה מבואר בהרבה מקומות ואיתא בפ"ק דקידושין ופרק הספינה ופ"ק דמציעא ודוקא בחצר המשתמרת לדעת השוכר או שהוא עומד בצד המקום הא לאו הכי לא אלא א"כ הקנה לו מדין מטלטלין אגב קרקע ולדעת ההשגות צריך אגב בפי' והכי משמע פ"ק דמציעא וכ"נ מדברי הרמב"ן והרשב"א פ"ק וקרוב לזה נתבאר פי"ז מהלכות גזילה ומ"ש ה"ה שהוא מבואר בהרבה מקומות הוא עובדא דר"ג שהיה בא בספינה ואמר עישור שאני עתיד למוד נתון ליהושע ומקומו מושכר לו וכתבו התוספות דקתני בברייתא בסיפא שקבלו שכר מרבי יהושע ובפ"ק דמציעא איכא תרי לישני לחד לישנא מטלטלי אגב מקרקעי הקנה להם דאילו מדין חצר לא קנו לפי שלא היה משתמר לדעת ולא היו עומדים בצדו ולרב פפא דעת אחרת מקנה אותה שאני כלומר דדוקא במציאה הוא דבעינן שיהיה עומד בצד שדהו כשאינה חצר משתמרת אבל במתנה כיון דדעת אחרת מקנה אותה כיון שמשתמרת לדעת הנותן אע"פ שאינה משתמרת לדעת המקבל קנה אפילו אינו עומד בצדה והרי"ף נראה שפוסק כלישנא קמא וכן דעת הרמב"ם בפ"ד מהלכות מתנה אבל הרא"ש בפ"ק דמציעא פסק כלישנא בתרא ותמיהני מה"ה שהביא ראיה לדבריו מהלכות גזילה שהיא כענין מציאה דלכ"ע לא קנה בחצר שאינה משתמרת אא"כ עומד בצדה ולא הביא מהלכות מתנה שבענין מתנה הוא פלוגתא דתרי לישני שכתבתי:אע"פ שהנותן דמים על המקח אינן קונות לו בהזהב גמ' [שם] אבל אמרו מ"ש וכו' ההוא גברא דיהיב זוזי אשומשמי לסוף אייקור שומשמי הדרי בהו א"ל לית לן שומשמי תא שקול זוזך לא שקיל זוזי איגנוב אתו לקמיה דרבא א"ל כיון דא"ל שקול זוזך ולא שקיל אפילו ש"ח לא הוי א"ל רבנן והא בעי לקבולי עליה מי שפרע אמר להו ה"נ אמר רב פפי אמר לי רבינא אמר ליה ההוא מרבנן דאי הוו יהבו ליה כל חללא דעלמא לא הוה משני בדיבוריה בדידי הוה עובדא ההוא יומא פניא דמעלי שבתא היה ואתא ההוא גברא א"ל אית לך שומשמי לזבוני א"ל לא א"ל ליהוו הנך זוזי בפקדון גבך וכו' כתב הרי"ף דרב פפי ורבינא לאיפלוגי אדינא דלישנא קמא אתו ולומר דבההוא גוונא לא הוה אמר רבא דאפילו שומר חנם לא הוי ולא איתמר בגמרא בהדיא מה דיניה אבל חזינן לרבינו האי גאון ז"ל שכתב דכיון דמצי לאפוקינהו להני מעות דהא להכי יהבינהו ניהליה הו"ל כהלואה גביה אפילו א"ל תא שקול זוזך ולא אתי ואיתניסו מיחייב בהו ואע"ג דמשלם בעי לקבולי מי שפרע ומילי דטעמא אינון וכו' הילכך כל כמה דלא קביל עליה מוכר מי שפרע קיימי זוזי ברשותיה ואי איתניסו איתניסו ליה ואע"ג דאיתנהו זוזי בעינייהו ומצאתי בשיטה לתלמידי הרשב"א שנתנו טעם למה אע"פ שאמר לו תא שקול זוזך הוו זוזי ברשותיה עד דמקבל עליה מי שפרע משום דמי יימר דמקבל דילמא לא מקבל ולמדו כן מדברי רש"י שכתב על הא בעי לקבולי עליה מי שפרע כתב ודילמא לא הוי מקבל ואשתכח דזוזי דידיה ואף ע"פ שהשיב רבא ה"נ ופרש"י או משלם השומשמין או יקבל מי שפרע הא אסיקנא דאין הדין כן ומ"מ למדנו משם טענת מי יימר דמקבל. ודעת הרמב"ם בפ"ז מה"מ כדעת הרי"ף וכן דעת ההגהות שם וכתבו עוד כשהמוכר חוזר בו לעולם הוא עליהם ש"ש עד שיקבל מי שפרע ואח"כ יאמר לו בוא וטול מעותיך הילכך אם נגנבו או נאבדו חייב לשלם הדמים וחייב לקבל מי שפרע עכ"ל וכתב הר"ן ומיהו משקבל עליו תורת פקדון עליהם וכל היכא דאמר תא שקול זוזך דלא בעינא לאיחיובי בהו פטור ומיהו ה"מ היכא דלא אפקינהו להנהו זוזי אבל אפקינהו אע"ג דקביל עליה מי שפרע ואמר תא שקול הני זוזי אחריני ברשותיה קיימי לאונסין עד שיבואו ברשותו של מוכר וכן כתב הרשב"א עכ"ל וכן כתב המרדכי בהניזקין נתן כל המעות ולא משך החפץ מותר להשתמש הלה במעות ואם לא הוציאם וא"ל שקול זוזך אפילו ש"ח לא הוי אבל אם הוציאם דינו כלוה. וה"ה בפ"ז מה"מ כתב סברת הרשב"א בשם יש מפרשים ואח"כ כתב ויש מי שכתב דאפילו הוציאן כיון שקבל עליו מי שפרע ונתנם לו אע"פ שלא קבלם לוקח פטור וזה דעת הרמב"ן עכ"ל ורבינו כתב ג"כ סברת הרשב"א בשם יש מחלקים והרא"ש בהזהב כתב דברי הרי"ף לבד וכתב עוד שם שאין למוכר רשות להשתמש בדמים בעוד שלא נגמר המקח והביא ראיה מדתניא נתנה לספר לא מעל וכמ"ש בסמוך בשם התוס' ואח"כ כתב ומיהו יש לחלק דנהי וכו' וכתירוץ אחרון של תוס' וכתב עוד ומיהו בחילוק פסק זה לא נפקא לן מידי לדברי ר"ת שפסק שאנו חשובים כשולחני לפי שרוב עסקינו ברבית וצריכין אנו תמיד למעות כשולחני וכ"ש בדמי מקח שיכול להשתמש אע"פ שלא נגמר המקח עכ"ל. והרמב"ם בפ"ז מה"מ כתב הנותן דמי המטלטלין או מקצת הדמים וחזר בו הלוקח וא"ל המוכר בוא וטול מעותיך הרי המעות אצלו כמו פקדון ואם נגנבו או אבדו חייב באחריותן אבל אם חזר בו המוכר הרי המעות ברשותו וחייב באחריותן ואע"פ שחזר בו ואמר ללוקח בוא וטול את שלך עד שיקבל עליו מי שפרע ויאמר לו אח"כ בוא וטול את שלך וכתב ה"ה וחייב באחריותן אע"פ שחזר וכו' אחריות זה לפי דברי ההלכות הוא אפילו מאונסין גמורים דהו"ל גביה כהלואה גמורה וכן דעת הרמב"ן אבל דעת התוספות אינו אלא כש"ש ואינו חייב אלא בגניבה ואבידה כיון שהם בעין וכן נראה מדברי הראב"ד עכ"ל ונ"ל לדקדק מדברי הרמב"ם דאי אמר ליה מוכר תא שקול זווך ולא רצה ובאו לב"ד וקיבל עליו מי שפרע אכתי מחוייב הוא באונסין עד שיאמר לו תא שקול זוזך אחר קבלת מי שפרע והר"ן כתב שבתוספות כתבו דרב פפי ורבינא לאו לאיפלוגי אדינא דלעיל קא אתו אלא מעשה שהיה קאמרי אבל לעולם הני זוזי פקדון בידא דמוכר נינהו ולא מתחייב באונסין גמורים דידהו הילכך מכי אמר ליה תא שקול זוזך מיפטר כדין נפקד הרוצה להוציא פקדון מתחת ידו והביא ראיות לדבריהם והרמב"ן כתב להעמיד דברי הגאונים והרי"ף ודחה ראיית התוס' ואני לא מצאתי שכתבו כן התוס' בהזהב אלא בהמפקיד גמ' המפקיד מעות אצל השולחני גבי מאי איריא הוציא אפילו לא הוציא נמי כתבו ואם תאמר כיון דהיתר תשמיש מחייב באונסין הא דתנן נתן לו מעות ולא משך הימנו פירות יכול לחזור בו המוכר אסור להשתמש במעות שקבל שאם היה מותר תיקשי ההיא ברייתא דנתן לבלן וכו' אבל ספר לא מעל עד דמשיך ואמאי כיון דספר מותר להשתמש ביה אלא ודאי אסור להשתמש בהם וא"כ לא הוי עלייהו אלא ש"ח וא"כ לר' יוחנן מה הועילו במאי דתקינו דאין מעות קונות משום שמא יאמר לו נשרפו חטיך בעלייה השתא דלא קנוי אמר נשרפו מעותיך בעלייה ויש לומר דלא מצי למימר נשרפו מעותיך בעלייה דהא כספים אין להם שמירה אלא בקרקע ואם תאמר כיון דהיכא דלא משך אסור להשתמש במעות א"כ הא דאמרינן פוסק עמו על גדיש או על שער שבשוק מה מרויח בהקדמת המעות ויש לומר כגון שפירש על מנת להשתמש בהם אי נמי אפילו בסתמא כיון שהוא פוסק ומקדים מעות חצי שנה מן הגדיש עד ימות הקיץ אדעתא דהכי נותן שישתמש בהם ועי"ל דלמ"ד דבר תורה מעות קונות לא הפקיעו כח שיש למוכר במעות להשתמש בהם כיון דקונות מן התורה והוי שואל עלייהו ולא מצי אמר ליה נשרפו מעותיך בעלייה וברייתא בספר עכו"ם ולא מעל עד שימשוך דמעות בעכו"ם אינן קונות עד כאן דבריו ואם כן מה שכתבו המפרשים בשם התוספות הוא מה שכתבו בתירוצא קמא אבל בתירוצא בתרא מסכימים לדעת הרי"ף והגאונים דהוי מוכר עלייהו שואל וחייב באונסין. וכפי מה שכתבו המפרשים לדעת התוספות הוי להו גם כן לכתוב שאסור המוכר להשתמש בדמים דהא משום הכי אמרו לההוא תירוצא דאינו עליה אלא שומר חנם. וזה לשון תשובת הגאונים אי לאו בתורת פקדון שקלינהו אלא בתורת דמים למעבד בהו מאי דניחא ליה כדעביד בממוניה ואית ליה להנפוקינן ולמישתי בהו שיכרא אי בעי דהא הוי ליה בתורת הלואה מיחייב באחריותן ואע"ג דאמר ליה למרייהו תא שקול ולא אתא ואיתניסו מיחייב בהו ומקבל מי שפרע ואי פקדון שקליה ואמר פקדון אינהו גבאי עד דיהיבנא לך פירי דמי לאומנין ושומר שכר הוי וכי אמר ללוקח בוא וטול את שלך הוי שומר חנם ומקבל מי שפרע עכ"ל. וכתבם הרמב"ם בפרק שביעי מה"מ וכתב הראב"ד לא ידעתי מאין לו זה ההפרש והגאון לא הפריש בזה ומשמע בשניהם חייב באחריותו עד שיקבל עליו מי שפרע עכ"ל. וכתב ה"ה כיון שאומר לו טול מעותיך מיד קודם קבלת מי שפרע אפילו תמצא לומר שהוא רוצה שיקבלנו אחר קבלת מעות מ"מ אחר שהוא אינו מאחרם בשביל כך למה יתחייב וקבלת מי שפרע אינו אלא לתועלת מי שאינו חוזר ולא לחובתו עכ"ל ונראה לי שיש מקום לבעל דין לחלוק דכיון שהוא רוצה שיקבל מי שפרע יש לומר מפני כך אין הלוקח רוצה לקחתם עד שימחול לו המי שפרע ואם לא ירצה למחלו יקיים המקח וא"כ דין הוא שיהא מוכר חייב באחריותם שהרי ברשותו הם עד שיטלם הלוקח או עד שיאמר לו טול מעותיך ולא תקבל מי שפרע. וכתב רבינו ירוחם בנתיב תשיעי חלק רביעי שדעת רב אלפס נראה שהוא כדעת הרמב"ם גם בזה וכתב עוד שם יש מי שכתב שאחר שקבל מי שפרע ואמר ליה תא שקול זוזך שאפילו שומר חנם לא הוי ויש מי שכתב שאם הוציאן הרי הוא עליהם שומר חנם ואם הם בעין אפילו שומר חנם אינו מאחר שאמר ליה תא שקול זוזך שהרי הוא כמו פקדון שפטור אחר שאמר לו טול שלך וכן עיקר עכ"ל. כתב רבינו ירוחם בנ"ט ח"ד מי שקנה בענין שאין שום אחד מהם יכול לחזור בו והוא ברשות מוכר יש מן הגדולים שכתבו שהוא עליהם כמו שומר חנם ויש מן הגדולים שכתבו שאפילו שומר חנם לא הוי והוה ליה כמו הא ביתא קמך וכן נראה עיקר כך כתוב בהזהב על ההוא דבר תורה מעות קונות: דין עויל ונפיק אזוזי עיין בסימן ק"ץ: ודין הקונה דבר מחבירו וטעה במנין המעות ואח"כ תבעו המוכר עיין בסימן הנזכר ובסי' רל"ב: אם מעות קונות היכא דאין לו מה למשוך בתשובות מיימוניות דספר קנין סימן ה': אם מעות קונות בעכו"ם או משיכה שם: אם מכר לו ספר חלוק לשנים והגביה חציו השני ג"ז שם בסימן י"ח וכתבתיו בסימן קצ"ז:

~ סימן קצח - דין קנית מטלטלין איזה במשיכה ואיזה במסירה, ומה דינו במעות שבידו,
<?>יש מעות קונות וכו' בריש הזהב (מו:) אמר רבה אמר רב הונא מכור לי באלו קנה ומפרש טעמא בגמרא משום דסבירא ליה דבר תורה מעות קונות ומפני מה אמרו משיכה קונה גזירה שמא יאמר לו נשרפו חטיך בעלייה מילתא דשכיחא גזרו בה רבנן ומילתא דלא שכיחא לא גזרו בה רבנן ופרש"י מכור לי באלו אחז מעות בידו ואמר לחבירו מכור לי חפץ שלך באלו שבידי ולא הקפיד לשאול כמה הם וקבלם מיד הלוקח קנה לוקח החפץ במעות הללו ואין אחד מהם יכול לחזור בו משמע מדבריו דכיון שהמוכר לא ידע כמה הם אע"פ שהלוקח ידע כמה הם נקנה מקח וכן משמע מדברי תלמידי הרשב"א אך הרמב"ם בפרק ה' מהלכות מכירה כתב הרי שחפן מעות בלא משקל ובלא מנין אלא נטלן באכסרא ואמר ליה מכור לי פרתך או יין זה באלו ונתן לו הדמים קנה ואפשר דהרמב"ם אורחא דמילתא נקט וה"ה היכא דמוכר ידע כמה הם ולוקח לא ידע וכיון שלא הקפיד לשאול כמה הם קנה הלוקח ואין אחד מהם יכול לחזור בו: וכן ראובן שמכר לשמעון חפץ וכו' בריש הזהב (מה:) אמרינן דאין מטבע נעשה חליפין אין קונין שום דבר ע"י שנותן למוכר מטבע שיקנה בתורת קנין סודר ואותביה מדתנן בפ"ק דקידושין כל הנעשה דמים באחר כיון שזכה זה נתחייב זה בחליפיו וקס"ד דה"ק כל הרגיל להיות נותן דמים באחר דהיינו מטבע כיון שזכה זה וכו' אם נתנו בעלים בתורת חליפין כחליפי שור ופרה כיון שמשך בעל הפרה את המטבע נתחייב בעל המטבע בכל אונסים שיולדו בחליפין דהיינו הפרה ושני רב יהודה דה"ק כל הנישום דמים באחר דהיינו כל מטלטלין כיון שזכה זה וכו' ה"נ מסתברא מדקתני סיפא כיצד החליף שור בפרה או חמור בשור ש"מ ולמאי דס"ד מעיקרא דכל הנעשה דמים היינו מטבע מאי כיצד ה"ק ופירי נמי עבדי חליפין כיצד החליף שור וכו' הניחא לרב ששת אלא לר"נ מאי איכא למימר ה"ק יש דמים שהם כחליפין כיצד החליף דמי שור בפרה או דמי חמור בשור ופרש"י כיצד החליף דמי שור בפרה. מכר לו שור בכך וכך מעות ומשך את השור ונתחייב לו מעות אמר לו הלוקח פרה יש לי שאני נותן לך בדמי השור וניאותו יחד וקבל עליו נתחייב בעל הפרה לתת לו את הפרה אבל הרי"ף פירש כגון שמכר ראובן לשמעון שור בנ' זוז ומשכו שמעון לשור ונתחייב בדמיו לראובן והיתה לשמעון פרה והוא רוצה למכרה א"ל ראובן לשמעון מכור אותה לי בנ' זוז דמי השור שיש לי בידך אם א"ל הן הרי היא לך בדמים שיש לך בידי קנה הואיל וזכה בדמים וברשותו הם נתחייב זה בחליפיו שהיא הפרה ואע"פ שעדיין לא משך אותה ואם מתה או כחשה ברשותו מתה או כחשה הנה אלו הדמים קונין בחליפין ואף ע"פ שלא ניתנו בתורת חליפין וטעמא דהאי מילתא דר"נ ס"ל כר"י דאמר ד"ת מעות קונות ומ"ט אמרו משיכה קונה גזירה שמא יאמר לו נשרפו חטיך בעלייה ומילתא דשכיחא גזרו בה רבנן מילתא דלא שכיחא לא גזרו בה רבנן. וכתב עוד הרי"ף וכל האי שקלא וטריא אע"ג דלא איצטרכינן ליה אלא למאי דס"ד מעיקרא דמטבע נעשה חליפין וכבר נתברר דאין מטבע נעשה חליפין ומתניתין כבר תריצנא כל הנישום דמים באחר וקם ליה ההוא תירוצא האי תירוצא אע"ג דלא איצטריכא ליה הלכתא הוא דס"ל יש דמים שהם כחליפין והרא"ש דחה ראיה זו ומיהו לענין הלכה כתב שנ"ל לקיים דבריו מטעמא אחרינא והוא דרב הונא ס"ל הכי בשמעתין דאמר מכור לי באלו קנה משום דס"ל כר' יוחנן ומילתא דלא שכיחא לא גזרו בה רבנן והאי דהחליף דמי שור בפרה מידע ידיע דמילתא דלא שכיח הוא אף בלא האי שקלא וטריא הילכך קנה בתורת דמים והר"ן כתב על פירוש הרי"ף וזה תימה היאך קונה בדמים הללו שהן הלואה ואינם בעין דהא אמרינן בהאיש מקדש גבי מקדש במלוה ושוין במכר שזה קנאו ואקשינן ואם מלוה להוצאה ניתנה במה קנאו ומכח קושיא זו אוקימנא ליה בגוונא אחרינא ומיהו לדעת הרמב"ם שמלוה קונה בקרקעות ככסף וכמטלטלין לענין מי שפרע שכך כתב בפ"ז מה"מ וכן הרי"ף לא הביא בהלכות הא דאמרינן בקידושין ושוין במכר שזה קנאו ואי מלוה להוצאה ניתנה במה קנאו והוא מן התימה שהרי הלכה פסוקה היא שם וכבר השיג הראב"ד על הרמב"ם מזה לפיכך יש לפרש זו שבשמועתינו באומר לו בהנאת מחילת אותה מלוה שיש לך עלי מדמי השור שאת מוחל לי תהא פרתך קנויה לי מעכשיו וזה ע"ד שאמרו בפ"ק דקידושין דהמקדש בהנאת מלוה מקודשת לפי מה שפרש"י והרי"ף שם עכ"ל וז"ל הרמב"ם בפ"ה מה"מ ראובן שמכר מטלטלין לשמעון בנ' זוז וקנה בו שמעון המטלטלין ונתחייב בדמים ואחר שנתחייב שמעון בנ' זוז אלו היה לו יין או בהמה או עבד וכיוצא בהם משאר המטלטלין והיה רוצה למכרן וא"ל ראובן מכור אותן לי בנ' זוז שיש לי בידך דמי המכר וא"ל הן קנה ראובן המטלטלין בכ"מ שהם ואע"פ שלא משך ולא הגביה שג"ז דבר שאינו מצוי הוא ולא הצריכו בו משיכה אבל אם היה לו חוב עליו שלא מחמת המכר וא"ל מכור לי מטלטלין בחוב שיש לי אצלך ורצו שניהם לא קנה עד שיגביה או ימשוך וכתב ה"ה שם קושיא זו שהקשה הר"ן מושוין במכר בשם הרמב"ן וכתב גם כן הפירוש שפירש בהנאת מחילת אותה מלוה ונראה מדבריו שהרמב"ן מפרש כן אליבא דהרי"ף וכתב עוד גם בזה העלה הרשב"א דלא אמרו לא קנה אלא בגופה של מלוה דהיא אינה בעולם וכתב הנ"ל מדברי המחבר שאינו סומך על סוגיא דהאיש מקדש כמו שיתבאר פ"ז מכל מקום הוא מחלק בין מלוה מחוייבת מחמת מכר למלוה מחוייבת מחמת שהלוהו ממש בעין וטעם לזה נ"ל לפי שחיוב הנעשה מחמת מכר אינו מצוי ולא תקנו בו משיכה וא"ת במה יקנה והא הנך מעות ליתנהו בעולם איכא למימר דכיון דמחמת מכר נינהו הו"ל כאילו לא נתחייב לו מעולם וכאלו החליפו פרה בשור דכיון שמשך האחד נקנה השאר בכל מקום שהוא אבל במעות הלואה ליכא למימר הכי ומ"מ יש בהן מי שפרע כמו שכתבו ז"ל אבל לדעת הרמב"ן והרשב"א הרי זה כמלוה בעלמא ובכל גווני במלוה עצמה לא קנה בהנאת מלוה קנה. ובפ"ז כתב שהרמב"ם אינו סומך על סוגיא דהאיש מקדש מכח ההיא דאמרינן ויש דמים שהם כחליפין כיצד החליף דמי שור וכו' כפר"ח וההלכות ואינו מחלק בין הנאת מלוה למלוה עצמה גם ר"ח וההלכות לא חילקו ומשמע מההיא דמלוה קונה וסמך על אותה סוגיא הנאמרת במקומה ואולי שזהו שלא הביאו הרי"ף בהלכות סוגיא דהאיש מקדש ואף על פי שהרמב"ן והרשב"א כתבו שסמך על מ"ש שאין אשה מתקדשת במלוה דהוא הדין לשאר הניקנין בכסף שאין נקנין אינו מספיק שהו"ל לפרש עכ"ל ובחידושי תלמידי הרשב"א כתוב שהרמב"ם למד דמלוה קונה מדאמרינן בריש הזהב אמר רבא קרא ומתניתא מסייע לר"ל דאמר ד"ת משיכה קונה מדכתיב וכחש בעמיתו בפקדון או בתשומת יד ואמר רב חסדא תשומת יד כגון שיחד לו כלים להלואתו וכי אמר קרא דבעיא לאהדורי כתיב והשיב את הגזלה אשר גזל כתיב ואילו תשומת יד לא אהדריה מ"ט לאו משום דמחוסר משיכה ואם איתא דמלוה אינה קונה כמו מעות היכא יליף רבין מהכא דמעות אין קונות לעולם אימא לך מעות קונות והכא שאינו מחוייב להחזיר הכלי למלוה משום דליכא מעות אלא מלוה ומלוה לא קניא אלא ודאי משמע דכל היכא דמעות קונות מלוה נמי קניא ובעל החדושין כתב דאין מכאן ראיה דהא איכא לאוקמי כגון שיחד לו כלי בשעת הלואתו דאיכא מעות ותמה על הרמב"ם אמאי שבק סוגיין דהאיש מקדש דמיפרש בהדיא וסמך על סוגיא זו דאיכא לשנויי כדשניין עכ"ל. וה"ה כתב בפ"ז מה"מ ירושלמי דאמר הקונה קרקעות במלוה לא קנה. ובפ"ק דקידושין כתב הר"ן ההוא דהמקדש במלוה וכתב עליה שדעת הרי"ף והרמב"ם ז"ל דמלוה קונה כמכר מכח ההוא דאמרינן ויש דמים שהם כחליפין כיצד החליף דמי שור וכו' וכמ"ש הה"מ. ודעת הרא"ש כדברי הרמב"ן והרשב"א וכ"כ רבינו בסימן ר"ד דמלוה לא קנה כלל אפילו למי שפרע אא"כ א"ל בהנאת מחילת מלוה ואפ"ה בהאי דינא דראובן שאמר לשמעון מכור לי חפץ שלך בדמים שאתה חייב לי מדמי חפץ שמכרתי לך וכו' סובר הרא"ש דקנה כמו שכתבתי בסמוך בשמו משום דהוי מילתא דלא שכיחא אוקימנא אדין תורה ועשו כאילו אין הדמים מלוה וכתבו הגהות בפ"ה מה"מ שרבינו האי פסק בשער המקח שהמחליף דמי שור בפרה לא קנה כי כל זו הסוגיא היא למאי דס"ד. ולענין הלכה כיון דכל הני רבוותא חולקים על רבינו האי נקטינן כוותייהו:יש זמן שמעות קונות וכו' משנה בפרק אותו ואת בנו (פג.) בד' פרקים המוכר בהמה לחבירו צריך להודיעו אמה מכרתי לשחוט בתה מכרתי לשחוט ואלו הם עי"ט האחרון של חג ועי"ט הראשון של פסח וערב עצרת וער"ה וכדברי ר"י הגלילי אף עי"ה בגליל ובד' פרקים אלו משחיטין את הטבח בע"כ אפי' שור שוה אלף דינר ואין ללוקח אלא דינר כופין אותו לשחוט לפיכך אם מת מת ללוקח אבל בשאר ימות השנה אינו כן לפיכך אם מת מת למוכר ופירש"י משחיטין את הטבח בע"כ כדמפרש ואזיל שאם קיבל דינר מלוקח ליתן לו בדינר בשר אפילו שור שוה אלף זוז שוחטו בע"כ אע"פ שאין לוקחין לשאר ואין ללוקח בו אלא דינר שנתן דינר לטבח מת ללוקח ומפסיד הדינר ובגמרא והא לא משך ואוקמה רשב"י כגון שזיכה לו על ידי אחר בד' פרקים אלו דזכות הוא לו זכין לו לאדם שלא בפניו בשאר ימות השנה דחוב הוא לו אין חבין לאדם שלא בפניו ר"א אר"י בד' פרקים אלו העמידו חכמים דבריהם על דין תורה דאמר ר' יוחנן ד"ת מעות קונות ובפלוגתא דת"ק ור"י הגלילי ידוע דהלכה כת"ק ולכך לא הזכירו הרמב"ם ולא רבינו ערב י"ה ועוד דאפילו לר"י הגלילי דוקא בגליל הוא דקאמר אבל לא בשאר מקומות ולענין אוקימתא דרב שמואל בר יצחק ור"א הרי"ף כתב ואסיקנא אר"א א"ר יוחנן וכו' גם הרמב"ם לא כתב אלא דברי ר"א משמע דס"ל דרב ושמואל ורבי יוחנן פליגי והלכה כר' יוחנן והרא"ש כתב שתי האוקימתות וכן רבינו ירוחם נ"ט ח"ה כתב כשתיהן משום דאע"ג דפליגי והלכה כר' יוחנן מ"מ גם ר' יוחנן מודה שאם זיכה לו ע"י אחר בד' פרקים הללו דזכות הוא לו זכה :וביתומים העמידו גם כן דבריהם על ד"ת וכו' עד סוף הסימן הכל מבואר בהניזקין (נב:) גמרא יתומים שסמכו אצל בעל הבית וכו' ולפי שהם דברים פשוטים שם לא כתבתי לשון הגמרא כדי שלא להאריך. וכלל הדברים שבכל הדינין האלו שוים יתומים להדיוט זולתי כשמכר פירות היתומים ומשכן הלוקח והוקרו שיוכל לחזור בו משא"כ בשאר כל אדם. ועל חלוקת נתנו המעות ולא משכו הפירות והוקרו שיכול המוכר לחזור בו ויקבל מי שפרע מפני שאם נעמידם על דין תורה יאמר המוכר נשרפו פירותיהם הקשה רש"י וכי נשרפו יחזרו בהם כמו שהוזלו וי"ל כיון דברשות יתמי אייקרי מסתברא דברשותם נמי נשרפו וכתבו התוספות וא"ת לעיל דאמר משוך פירי מיתמי אייקור הדרי בהו יתמי הא רעה היא לדידהו דיאמרו להם הלוקחים נשרפו חיטכם בעלייה וי"ל דנעשו הלוקחים ש"ש כיון דיכולים לאכלם ולעשות בהם כל חפצם כדאמרינן בהאומנין הלוקח כלים מבית האומן לשגרם לבית חמיו ונאנסו בהליכה חייב בחזרה פטור מפני שהוא כנ"ש אלמא בחזרה הוי כנושא שכר דהואיל ונהנה מהנה :

~ סימן קצט - יש דרכים שמעות קונות, ויש זמן שמעות ק ונות
<?>ויש עוד דבר שהמטלטלין נקנין בהם וכו' ברייתא בפ' הספינה (פה.) גמרא המוכר פירות לחבירו וכו' ברשות לוקח כיון שקבל עליו מוכר קנה ופר"ש ברשות לוקח. שהביא המוכר תבואתו למכור בבית לוקח כיון שקבל עליו מוכר שנתרצה ואמר ליה כל תבואה זו קנויה לך בכך וכך כל סאה קנה לוקח מיד אף ע"פ שלא מדד דקני ליה רשותו: ומ"ש דחצרו קונה לו אם הוא משתמר שם אפילו אינו עומד שם וכו' בפ"ק דמציעא (יא.) גמרא ראה אותם רצין אחר המציאה וכו' אוקימנא הא דא"ר יוסי בר חנינא חצרו של אדם קונה לו דוקא בחצר המשתמרת אבל חצר שאינה משתמרת אי עומד בצד שדהו אין אי לא לא ואיכא התם בגמרא תרי לישני לחד לישנא לא שנא לן בין מציאה למכר ומתנה דבכולהו בעינן שיהא עומד בצד חצרו אם היא חצר שאינה משתמרת ולרב פפא דוקא. במציאה בעינן שיהא עומד בצד שדהו אבל במכר ומתנה כיון דדעת אחרת מקנה אותה אפילו אינו עומד בצד שדהו קנה והרי"ף פסק כלישנא קמא וכן דעת הרמב"ם בפ"ד מהלכות מתנה והרא"ש פסק כרב פפא וכן כתב הר"ן בשם ה"ר יצחק ברגלונ"י וכ"נ מדברי המרדכי שם וכן דעת הגהות בפ"ו מה"מ ואפילו לדעתם נראה לי דבנדון דידן מודי שאם אינה חצר משתמרת בעינן שיהא עומד בצדו ואי לא לא קנה משום דחצר שאינה משתמרת דאמרינן התם אף על פי שאין חצר זו משתמרת לדעת הלוקח או המקבל מתנה אבל מ"מ משתמרת היא לדעת המוכר או הנותן וכגון שהשכיר או שהשאיל לו המקום שהמטלטלין הנמכרים או הניתנים הם בתוכו אבל היכא שאינה משתמרת כלל ליכא מ"ד דקני אפילו במכר ומתנה והכי דייק לשון הרא"ש שם שכתב אבל במתנה מסכמת דעת המקבל בכל מקום שיתנהו הנותן שיזכה לו המקום ושמירת הנותן חשובה לו כשמירתו הילכך קני אפי' אין עומד שם עכ"ל ואם כן היכא שהמטלטלין בחצר הלוקח ואינה משתמרת כלל ודאי דאפילו להרא"ש והסוברים כמותו לא קני. וכתב ה"ה בפי"ז מהלכות גזילה ועומד בתוך שדהו יש שפירשו עומד בצדו ובתוכו אבל בצדו וחוצה לו לא וכן מוכח לדעתם פרק כל גגות. כתוב בהגהות מרדכי פ"ק דמציעא אם מקצה אדם לחבירו פירות שהם בביתו ומשכיר לו מקומן ואין הפסק בין אותן פירות לפירות בע"ה לא קנה ומיקרי חצר שאינה משתמרת וע"ש:(ג) (ד) ואם אין המקח ברשותו וכו' בהספינה (פה.) בברייתא הנזכרת ברשות מוכר לא קנה עד שיגביהנה או שיוציאנה מרשותו ברשות לוקח כיון שקיבל עליו מוכר קנה לוקח ברשות הלה המופקדים אצלו לא קנה עד שיקבל עליו או עד שישכור את מקומו ופר"ש דמשיכה לא מהניא גבי מוכר עד שיגביה דהגבהה קונה בכל מקום או עד שיוציאנה מרשות מוכר לרשות לוקח או לסימטא או שצירף ידו למטה מג' בר"ה סמוך לאסקופת הבית וקבלה כדאמרינן באלו נערות (לא.) גבי היה מגרר ויוצא ולקמן בשמעתין מייתי לה: המופקדין אצלו. שהפקיד שם מוכר פירותיו ומסתמא הקנה לו נפקד למפקיד רשותו לצורך פירותיו לא קנה עד שיקבל עליו נפקד במצות מפקיד ליחד לו רשות ללוקח הפירות באשר הוא שם או שישכור וה"ה נמי גבי רשות מוכר שייך קבלה ושכירות והכא נמי שייך הגבהה והוצאה אלא תנא אורחא דמילתא קתני דסתם מוכר כשמוכר רוצה הוא לפנות את ביתו הילכך קתני התם הגבהה והוצאה וגבי נפקד שייך קבלה ושכירות דכי היכי דהוה נפקד של זה הראשון ה"נ ישמור פקדונו של שני וכתבו התוספות דקשה לפר"ש דא"כ ליערבינהו וליתנינהו ועוד דאין נראה דתועיל קבלה ברשות מוכר דאין אדם מקנה רשותו לאחרים ע"י עצמו כדתנן בכיצד משתתפין דמזכה להם על ידי בנו ובתו הגדולים אבל לא ע"י בנו ובתו הקטנים מפני שידם כידו והרא"ש הסכים לדעת התוס' וכן דעת רבינו ירוחם בנ"י ח"ב. וגם הרמב"ן תמה על פר"ש והסכים לדעת התוס' והרא"ש דברשות מוכר לא קנה עד שיגביהם או עד שיוציאם מרשותו או עד שיקנה הקרקע באחד מהדרכים שהקרקע נקנה בהם לשכירות ורשות הלה המופקדין אצלו שאני שאם היה בידו וא"ל זכה לפלוני זוכה לו לפי שזכין לאדם וחצרו נמי זוכה לו. ודע שבגירסת הרי"ף גבי רשות המופקדין אצלו אין כתוב כיון שקיבל עליו אלא ה"ג ברשות המופקדים אצלו לא קנה עד שיגביהנו או עד שיוציאנו מרשותו. וכתב הרמב"ן דגם לפי גירסא זו כיון שקיבל עליו קנה דהוצאה מרשותו של מוכר היא הוצאה גמורה והוצאה מרשות הלה המופקדין אצלו היא משיקבל עליו הלה שמכיון שקיבל עליו יצא מרשות מוכר עכ"ל ואע"פ שכתב ורשות הלה המופקדין אצלו שאני שאם היה בידו וא"ל זכה לפלוני וכו' נ"ל דלאו למימרא שצריך שיאמר לו זכה לפלוני אלא כיון שא"ל פירות שברשותך תנם לפלוני וקבל עליו לתתם לו קנה הלוקח דהו"ל כאומר זכה בהם לפלוני ומ"מ למדנו מדבריו דעד שיקבל עליו הנפקד היינו שיקבל עליו במאמר המוכר לאפוקי שאם א"ל הלוקח פירות שברשותך מכרם לי פלוני וקיבל עליו הנפקד לתתם לו לא קנה עד שיאמר לו המוכר ויקבל עליו על פי מאמרו וכ"נ מדברי ה"ה בפ' ד' מהלכות מכירה. והרמב"ם בפ"ד מה"מ כתב היו ברשות המוכר או ברשות המופקדין אצלו לא קנה הלוקח עד שיגביה הפירות או עד שיוציאם מרשותו בשכירות מקומן וכיוצא בו. נראה שהיה גורס כגירסת רי"ף ולא פי' כפי' הרמב"ן לחלק בין הוצאה מרשות מוכר להוצאה מרשות המופקדין אצלו דאתרווייהו בעינן שיוציאם מרשותו ממש ומשמע לדעתו דברשות המופקדין אצלו אע"פ שקיבל עליו לא קנה. וכתב ה"ה ויש גורסין ברשות המופקדים אצלו עד שקיבל הלה פי' הנפקד יקבל ברצון המוכר לתתם ללוקח ובודאי דסגי בכך עכ"ל משמע דס"ל דקנה מטעם זכייה כדברי הרמב"ן:ומ"ש רבינו ובאחד מאלו הדרכים קנה לאחר שפסק סכום הדמים אע"פ שלא מדד כן משמע שם בברייתא שכתבתי בסמוך וגם במשנה שם (פד:) המוכר פירות לחבירו משך ולא מדד קנה ופר"ש דמדידה לא מעכבא דאינה אלא גלוי מילתא בעלמא כמה מכר:כליו של אדם גם כן קונות לו וכו' בהספינה (שם) גמרא המוכר פירות לחבירו וכו' אמר רב אסי אמר רבי יוחנן מדד והניח על גב סימטא קנה ואסיקנא במדד המוכר ונתן לתוך כליו של לוקח אבל מדד ונתן על גבי קרקע לא דסימטא לא הו"ל כחצרו שיקנה לו המקום אלא כליו קונה לו כיון שיש לו רשות להניח שם רב ושמואל דאמרי תרוויוהו כליו של אדם קונה לו בכל מקום חוץ מרשות הרבים רבי יוחנן וריש לקיש דאמרי תרווייהו אפילו ברשות הרבים אמר רב פפא ולא פליגי כאן ברשות הרבים כאן בסימטא ואמאי קרי ליה רשות הרבים לפי שאינה רשות היחיד וה"נ מסתברא דאמר רבי אבהו א"ר יוחנן כליו של אדם קונין לו בכל מקום שיש לו רשות להניחו שם יש לו רשות שם אין אין לו רשות לא ש"מ. כתב הרא"ש וא"ת והא לעיל אמר רבי יוחנן מדד והניח על גב סימטא קנה ואוקימנא בכליו של לוקח ומשמע דוקא מדד ונתן לתוכן אבל לא מדד לא קנה ליה כליו ויש לפרש דאם הניח בכליו של לוקח בלא מדידה בעי למימר ליה זיל קני ואי לא אמר ליה לא דלא הוה דעתיה דליקני ליה כליו כיון שמחוסרין מדידה אלא לדעת שימדדם ואחר כך ימשכם ויזכה בהם אבל כשמדד המוכר ונתן לתוך כליו של לוקח לא בעי למימר ליה זיל קני עכ"ל וכ"כ התוס' והרי"ף לא כתב הא דר' אסי א"ר יוחנן מדד והניח על גב סימטא וכו' משמע דס"ל דהיינו כעין הא דאמרי' רב ושמואל דאמרי תרווייהו כליו של אדם קונות לו בכ"מ וכו' ואין חידוש במאמר זה יותר מבזה והא דא"ר אסי א"ר יוחנן מדד לאו דוקא מדד ואורחא דמילתא נקט ולית ליה חילוק זה שכתב הרא"ש בין א"ל זיל קני או לא א"ל וגם הרמב"ם בפ"ד מהלכות מכירה לא ראיתי שחילק בכך ורבינו סתם הדברים לדעת הרא"ש. והגהות בפ"ד מה' מכירה כתבו דברי התוספות שכתב הרא"ש וכתבו עוד וראב"ד כתב דאפילו מדד לוקח לא קנה אא"כ נתן לתוך קופתו שלא נתכוין למשיכה ולקנות במדידה אלא למכירה בעלמא נתכוין ולהרב רבינו יונה נראה שאם מדד הלוקח קנה ועיין עוד שם:וכליו של לוקח ברשות מוכר מיבעיא וכו' גם זה שם (פה:) בעא מיניה רב ששת מרב הונא כליו של לוקח ברשות מוכר קנה לוקח או לא א"ל תניתוה זרקה לתוך חיקה או לתוך קלתה מגורשת ופירש רשב"ם ה"ז מגורשת דקנה לה קלתה ברשות המגרש א"ל רב נחמן מ"ט פשטת ליה מההיא דמחו לה מאה עוכלי בעוכלא דא"ר יהודה והוא שתהא קלתה תלויה בה וכו' אלא פשוט מיהא ברשות מוכר לא קנה עד שיגביהנה או עד שיוציאנה מרשותו מאי לאו בכליו דלוקח לא בכליו דמוכר אמר רבה ת"ש משך חמריו ופועליו וכו' פרקן והכניסן לתוך ביתו פסק עד שלא מדד אין שניהם יכולין לחזור בהם מדד עד שלא פסק שניהם יכולין לחזור בהם ומדכליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה כליו של לוקח ברשות מוכר נמי לא קנה אמר מר בר רב אשי במתכלי דתומי ופרשב"ם ומדכליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה מוכר כלו' שאין כליו של מוכר מעכב על רשות הלוקח לקנותן הלוקח כדקתני פרקן ופסק קנה דקנה רשות קודם המדידה ואע"פ שעדיין הפירות בתוך שקיו של מוכר וכיון דאהני רשות לוקח לבטל כליו של מוכר ולהוציאן מרשות מוכר כל שכן וכל שכן כליו של לוקח נמי ברשות מוכר יבטל הרשות את כליו של לוקח שלא להוציאן מחזקת המוכר שמוחזק בהם עד עתה: במתכלי דתומי. חבילות של שומים דליכא שקים. ובתר הכי אמרינן תא שמע רב ושמואל דאמרי תרווייהו כליו של אדם קונות בכל מקום לאתויי מאי לאו לאתויי רשות מוכר התם דא"ל זיל קני וכתב הרא"ש והשתא לא איפשיטא הך בעיא אי כליו של לוקח ברשות מוכר קני אי לא היכא דלא אמר ליה זיל קני נמצא דמספקא לן אם הכלי בטל לגבי הרשות או הרשות בטל לגבי הכלי הילכך כליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה וכן נמי כליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה אבל הרי"ף גורס בעא מיניה רב ששת מרב הונא כליו של לוקח ברשות מוכר קנה או לא קנה אמר ליה לא קנה ומתוך שהשיב לו דלא קנה אלמא שהכלי בטל לגבי הרשות פסק נמי דכליו של מוכר ברשות לוקח קנה וגירסא זו לא ראיתי בשום ספר אלא הכי גרסי' בכל הספרים אמר ליה תנינא זרק לתוך חיקה וכו' ובעי למיפשט דקני ודחי ליה רב נחמן ולא מצינו כזאת בתלמוד דבתר דפשיט ליה הבעיא שיביא בגמרא תא שמע לפשוט הבעיא הוי ליה למימר מיתיבי או לימא מסייע ליה הילכך נראה כיון דלא איפשיטא דלא קנה לא זה ולא זה עכ"ל והילך דברי הרי"ף בעא מיניה רב ששת מרב הונא כליו של לוקח ברשות מוכר קנה או לא אמר ליה לא קנה אלא אי אמר ליה קני בהכי תניא משך חמרין ופועלים וכו' ואוקמה מר בר רב אשי במתכלי דתומי דליתנון בכלי אבל כליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה רב ושמואל דאמרי תרווייהו כור בל' אני מוכר לך יכול לחזור בו אפילו בסאה אחרונה כור בל' סאה בסלע אני מוכר לך ראשון ראשון קנה משכחת לה בסימטא אי נמי ברשות לוקח והוא דאיתנהו בכליו דמוכר דאי ברשות הרבים הא קיימא לן וכו' ואי ברשות לוקח וליתנהו בכליו דמוכר הא אמרינן ברשות לוקח כיון שקיבל עליו מוכר קנה לוקח ואף ע"פ שלא מדד הילכך לא משכחת לה אלא כדאמרן עכ"ל ולכאורה נראה שדבריו סותרין את דבריו שבתחלה כתב גבי משך חמרין ופועלין וכו' אבל כליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה וגבי כור בל' סאה בסלע אני מוכר לך כתב ראשון ראשון קנה דמשכחת לה ברשות לוקח והוא דאיתנהו בכליו דמוכר וי"ל דברישא בשלא מדד וסיפא מיירי כשמדד דכיון שמדד כמאן דאמר ליה זיל קני דמי א"נ דכיון דאמר ליה סאה בסלע הוה ליה כאילו אומר לו כיון שנמדדה סאה קני אותה וכשם שכליו של לוקח ברשות מוכר כי אמר ליה זיל קני קנה הוא הדין לכליו של מוכר ברשות לוקח דכי אמר ליה זיל קני קנה וזה שלא כדברי הרב ר' יונה שכתב רבינו בסמוך. והרא"ש שכתב בשם הרי"ף דכליו של מוכר ברשות לוקח קנה אפשר שלא היה כתוב בספרו תניא משך חמרין וכו' ואוקמה מר בר רב אשי וכו' אבל כליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה שאילו היה כתוב כן בספרו לא היה מחליט המאמר שהרי"ף סובר דכליו של מוכר ברשות לוקח קנה לפי שהכלי בטל לגבי הרשות ואם תאמר אם כן דפשיטא ליה דכליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה לוקח אלמא שהכלי בטל לגבי הרשות אם כן הוי ליה למיפסק בכליו של מוכר ברשות לוקח דקנה לוקח שהכלי בטל לגבי הרשות יש לומר כיון דאשכחן דמר בר רב אשי אוקי ההיא דמשך חמריו ופועליו וכו' במתכלי דתומי דליתנון בכלי כלומר אבל כליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה לוקח אית לן למימר דתרתי בעינן כלי ורשות דכל היכא דחד מינייהו לא הוי דלוקח לא קנה לוקח כמצא דלפי זה דלהרי"ף לא שנא כליו של לוקח ברשות מוכר ול"ש כליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה לוקח וכן כתב הרמב"ם בפ' ד' מה"מ וכתב שם הרב המגיד כשם שאין כליו של לוקח קונות לו ברשות מוכר וכו' מפורש בהספינה אימא סיפא ברשות לוקח כיון שקיבל עליו מוכר קנה לוקח ואי בכליו דמוכר אמאי קנה לוקח ומתרצינן סיפא אתאן לכליו של לוקח ועוד נתבאר באותה סוגיא וכן כתוב בהלכות אלא שהוא תימה שאותן סוגיות אליבא דמאן דאמר כליו של לוקח ברשות מוכר קנה דאזיל בתר כליו ולא בתר רשות נינהו ואולי כיון דחזינן אוקימתא הכי אמרינן דהכי הוא קושטא אליבא דכולהו וכן כתב הרב ן' מיגא"ש דכיון דלוקח מוציא מיד מוכר לענין כליו של מוכר ברשות לוקח אזלינן בתר כלי ובכליו של לוקח ברשות מוכר אזלינן בתר חצר והביא ראיה לזה עכ"ל: והנה דעת הר"י ן' מיגא"ש כדעת הרא"ש דבין כליו של מוכר ברשות לוקח בין כליו של לוקח ברשות מוכר הוי ספיקא אי קנה לוקח ואין נראה כן מהרמב"ם שכתב בשניהם לא קנה ואם איתא הוי ליה לכתוב שהוא ספק אם קנה אם לאו כמנהגו בספיקי לחומרא וגם הרי"ף לא הו"ל לכתוב א"ל לא קנה אלא הול"ל ובעיין לא איפשיטא אלא ודאי הרי"ף והרמב"ם סבירי להו דנקטינן כמאי דפשט רב הונא בכליו של לוקח ברשות מוכר דלא קנה לוקח לפי גירסתם ונקטינן נמי כאוקימתא דמר בר רב אשי דס"ל דכליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה דתרתי בעינן וכמו שכתבתי ומה שתמה ה"ה שאותן סוגיות אליבא דמ"ד כליו של לוקח ברשות מוכר קנה י"ל דס"ל להרי"ף והרמב"ם דמר בר רב אשי ס"ל נמי כרב הונא דכליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה לוקח אלא דס"ל דכליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה לוקח א"א לאוקמי האי ברייתא בפירות המונחים בשקים אלא במתכלי דתומי אע"ג דכי אוקימנא לה במתכלי דתומי לא מצינן לאתויי מינה לכליו של לוקח ברשות מוכר דלא קנה לוקח מ"מ דינא הכי הוי אפילו למר בר רב אשי ויש לדקדק כן מדברי הרי"ף שכתב ואוקמה מר בר רב אשי במתכלי דתומי וכו' כלומר לא תפרש דמר רב רב אשי לדחויי דינא דרבא בכליו של לוקח ברשות מוכר אתא אלא לאוקמי אוקימתא בברייתא אתא ודבריו בעיקר נקטינן להו ולא בדרך דחייה דאיהו נמי ס"ל דכליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה לוקח ומה שהכריחו לרי"ף לפרש כן הוא דכיון דס"ל דהלכה כרב הונא דפשט דכליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה לוקח כל מה דאיפשר לאהדורי למימר דמר בר רב אשי דבתראה הוא לא פליג עליה אית לן לאהדורי וקשה דדילמא אע"ג דס"ל למר בר רב אשי דכליו של לוקח ברשות מוכר קני דחי דמהא ליכא למשמע מינה דאיכא לאוקמי במתכלי דתומי ודחייה בעלמא היא ולאו משום דפשיטא ליה דכליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה לוקח ואם כן מנא להו לרי"ף והרמב"ם דס"ל למר בר רב אשי דכליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה לוקח ואיפשר דכיון דחזינן דמשכן גופיה לאוקמה במתכלי דתומי דהיא אוקימתא דחיקא טובא לאו לדחייה איכוין אלא לקושטא כי היכי דלא תיפלוג אמאי דקיי"ל כליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה לוקח ודברי הה"מ תמוהים בעיני שכתב ואולי כיון דחזינן אוקימתא הכי אמרינן קושטא אליבא דכולהו ולא פירש מאיזה טעם אמרינן קושטא אליבא דכולהו ועוד שכתב וכ"כ הר"י ן' מיגא"ש כיון דלוקח מוציא וכו' ומאי וכן דהא להר"י ן' מיגא"ש ספוקי מספקא ליה וכפי מה שכתב הוא ז"ל כיון דחזינן אוקימתא הכי אמרינן קושטא אליבא דכולהו לא קני בודאי:ואין דעת הר"י הלוי כן שכתב אם קנה כלי וכו' גם הרמב"ם כתב כן בפ"ד מה"מ וכתב הה"מ דנפקא ליה מדאמרינן בפרק הזורק (דף עח) אמאי דתנן זרקו לתוך חיקה או לתוך קלתה הרי זו מגורשת אמאי כליו של לוקח ברשות מוכר הוא ואוקמה רב דימי כגון שהיה בעלה מוכר קלתות ופירש"י מוכר קלתות. לכך אינו מקפיד על מקומם שיש לו בית לכך. והרמב"ם והר"י ן' מיגא"ש מפרשים שהבעל מוכר קלתות ומכר לאשתו קלתה זו לפיכך אינו מקפיד על מקומה וכתב עוד הה"מ ואף על גב דההיא אוקימתא לא קיימא גבי גט דקיי"ל כר"י דבכל גווני אין אדם מקפיד על מקום קלתה של אשתו נ"מ לגווני אחריני עכ"ל: וכיון שספק אם קנה וכו' נתבאר בסמוך: (ב"ה ויש לתמוה למה כתב רבינו על דברי הרמ"ה ואין דעת הר"י הלוי כן דעניינים מחולקים הם ואינם ענין זה לזה וקל להבין: ופי' ה"ר יונה כך כתב הרא"ש בפרק הספינה בסתם ולא ידעתי למה כתבו רבינו בשם רבינו יונה ולא כתבו בשם הרא"ש ועיין לקמן בסי' זה גבי כור בשלשים סאה בסלע אני מוכר כי שם כתבתי כי נראה שהרמב"ם אינו סובר כן: וכתב הרמ"ה כיון דתרווייהו ספיקי וכו' נלמד מדתנן בסוף בתרא (דף קעג.) האומר לבנו שטר בין שטרותי פרוע ואינו יודע איזה הוא שטרות כולם פרועים נמצא לאחד שם שנים הגדול פרוע והקטן אינו פרוע ואמרינן שור בין שורי אני מוכר לך וכו': ומה שכתב וה"ה נמי בתרי תובעין וכו' נלמד מעובדא דסוף פרק מי שהיה נשוי (צד.) ופ' יש נוחלין (קכז.) גבי בני התערובות וכן בפ' נושאין על האנוסה (צט.):משיכה מהניא בכליו של מוכר וכו' בהספינה גבי בעיא דכליו של לוקח ברשות מוכר אי קנה בעי למיפשט מדתניא ברשות מוכר לא קנה עד שיגביהנה או עד שיוציאנה מרשותו מאי לאו בכליו דלוקח לא בכליו דמוכר וכתבו התוספות משמע מהכא דמשיכה מהניא ללוקח בכליו דמוכר דקתני דקנה כשמוציאה מרשותו וכ"כ הרא"ש והביא עוד ראיה מפ"ק דמציעא וכן כתב הר"ן בפ"ק דמציעא גבי הא דבעי האומר לחבירו משוך בהמה זו לקנות כלים שעליה מהו וכו' וכן כתבו תלמידי הרשב"א שם וז"ל רבי' ירוחם בנ"י ח"ב משיכה או הגבהה קונה אפילו בכליו של מוכר מאחר שאמר לו זיל קני או זיל משוך הפירות אפילו לא נתן לו רשות למשוך הכלי קנה מה שבתוכו או משוך קופה זו וקני כלים שבתוכה וכן כתב הרי"ף עכ"ל. והרמב"ן גבי הא דאמרינן בהספינה והא מדכליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה וכו' כתב דיש אומרים דמשיכה לא מהניא בכליו של מוכר ודחה הוא ז"ל דבריהם והסכים לדברי התוס' והרא"ש ז"ל וכתב שכן נראה מדברי רשב"ם ור"ח וכיון דכל הני רבוותא מסכימים בכך הכי נקטינן:אין הרשות קונה וכו' בהספינה (פד:) משנה המוכר פירות לחבירו משך ולא מדד קנה מדד ולא משך לא קנה ופר"ש מדד ולא משך כגון שמדד בכליו של מוכר והניח על גב סימטא אבל מדד ונתן לתוך כליו של לוקח קנה כדאמר בגמרא ואיתא תו התם (פה:) אמר רבא משך חמריו ופועליו וכו' פרקן והכניסן לתוך ביתו פסק עד שלא מדד אין שניהם יכולין לחזור בהן מדד עד שלא פסק שניהם יכולין לחזור בהן ומפרש בגמרא טעמא משום דפסק סמכה דעתיה לא פסק לא סמכה דעתיה ופי' לא סמכה דעתיה דמי יימר שיתקיים המכר שמא המוכר יעלה בדמיהם והלוקח יזלזל בדמיהם שהרי אין דמיהם קצובים עכ"ל וכתב הרא"ש ובדבר שדמיו קצובים אע"פ שלא פסק קני וכן כתב הרמב"ם בפרק ד' מהלכות מכירה וכתב ה"ה שהוא פשוט ויצא לו מעובדא דהנהו קרי דקייצי דמייהו ומהא דנוטל כלי מן האומן וכ"כ הר"י ן' מיגא"ש ז"ל ולקמן בסי' זה גבי נוטל כלי מן האומן אבאר בע"ה מה נקרא דמיו קצובין וכתב הרמב"ם בפ' הנזכר דקנה באחד מדרכי הקנאות עד שלא פסק לא קנה לפיכך המושך חמרין ופועלין וכו' פרקן הלוקח והכניסן לתוך ביתו אם פסק דמים ואחר כך מדד המוכר אין שניהם יכולין לחזור בהם וכתב ה"ה ומה שכתב המחבר פסק ואחר כך מדד י"מ דלא בעי מדידה בסוף אלא פסק בלבד ברשות לוקח קנה לו ופירשו פסק עד שלא מדד אפילו קודם שמדד אין יכולים לחזור בהם עכ"ל : כתב רבינו ירוחם נ"י ח"ב וכתבו בשם הרי"ף דלא קנה עד שיפסוק אפילו דמיו קצובין עד כאן. ולפירוש הרשב"א והרמב"ן בדמיו קצובין נ"ל שאפילו הרי"ף יודה דהו"ל פסק: ומ"ש וכן אם אמר לו הריני מוכר לך כפי שישימוהו ג' אע"פ שאין דמיו קצובים קני נ"ל שלמד כן מדגרסינן בסוף ע"ז וכתבה הרי"ף בסוף פרק בית כור דאי אמר ליה מזביננא לך האי ארעא כדשיימי בי תלתא אפילו תרי מגו תלתא וכתב וקיי"ל דהני שמעתתא כולהו בדאמר ליה מעכשיו וקנו מיניה וסובר רבינו דדין טלטל בדרכי הקנאתו שוה לדין קרקע בדרכי הקנאתו וכי היכי דבקרקע כי קנו מידו ואמר ליה כדשיימי בי תלתא קנה הכי נמי במטלטלין כשקנאם באחד מדרכי הקנאתן ואמר ליה כדשיימי בי תלתא קנה ואין אחד מהם יכול לחזור בו:בד"א שאין המדידה מעכבת וכו' שם (פו:) ובסוף פרק בית כור (דף קו:) ובסוף פ' השואל (דף קב:) כור בשלשים אני מוכר לך יכול לחזור בו אפילו בסאה אחרונה כור בל' סאה בסלע אני מוכר לך ראשון ראשון קנה ופר"ש בהספינה כור בל' אני מוכר לך. צריך היה לו למעות כנגד דמי הכור ולא נתכוין שיהא זה קונה פחות מכור ולא יתר על כור אלא כור בצמצום מקנה לו לא פחות ולא יתר הילכך אם משך אע"פ שפסק ואפילו ברשות לוקח ובכליו של לוקח לא קנה עד שיהא הכור מדוד כולו דהכא מדידה מעכבא הואיל והקפיד במכירת פחות מכור ויותר מכור ומש"ה יכול לחזור בו מכל המכירה אפילו כשמדד לו כל שכן שאין חוזר הוא כל זמן שלא נמדד סאה אחרונה ואע"פ שמשך הכ"ט סאין אינה משיכה מעליא דכור זה חד מקח הוא ועד דמשיך כוליה לא קני ומתני' משך ולא מדד קנה היינו כשמקנה לו כל החבילה כמות שהיא והמדידה גלויי מילתא בעלמא היא להודיע כמה מכר וכן דעת הרא"ש שכתב ואע"ג דאמרי' במתניתין משך ולא מדד קנה שאני הכא שפירוש כור אני מוכר לך שגילה בדעתו שלא רצה שיגמר המכר אלא בבת אחת שהיה צריך לדמי כור שלם עכ"ל והיינו לומר שאף על פי שמשך הכ"ט סאין לא קנה אך היכא שמשך כל הכור קודם מדידה לא נתבאר בדברי הרא"ש אי קנה אי לא ורבינו שכתב שדעת הרא"ש דלא קנה איפשר שלמד כן מדלא כתב דברי הרי"ף שאכתוב בסמוך וכתב הרי"ף בהספינה רב ושמואל דאמרי תרווייהו כור בל' וכו' משכחת לה בסימטא אי נמי ברשות לוקח והוא דאיתנהו בכליו דמוכר דאי בר"ה הא קיי"ל דאין כליו של לוקח קונה בר"ה ואי ברשות מוכר הא קיימא לן דכליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה לוקח ואי ברשות לוקח וליתנון בכליו דמוכר הא אמרינן ברשות לוקח כיון שקיבל עליו מוכר קנה לוקח ואע"פ שלא מדד הילכך לא משכחת לה אלא כדאמרן ואם כן מה שאמר רבינו בשם הרמ"ה והרי"ף דוקא בסימטא היינו לאפוקי רשות הרבים או רשות המוכר אבל רשות לוקח כל היכא דאיתיה בכליו דמוכר דינו שוה לסימטא ומה שאמר אבל אם היה ברשות לוקח היינו לומר שהיה ברשות לוקח לגמרי כגון שהיא ברשותו ובכליו אבל אם היא ברשות לוקח והכלי ממוכר לא קנה. והרמב"ם כתב בפרק רביעי מהלכות מכירה כדברי הרי"ף וכתב עוד דבין כי א"ל כור בשלשים אני מוכר לך בין כי א"ל כור בשלשים סאה בסלע אני מוכר לך מיירי בשקבל עליו המוכר למכור והתחיל המוכר למדוד לתוך כליו של מוכר וכתב ה"ה דדברי הרי"ף נוטים לדברי הרמב"ם אלא דאיפשר דהרי"ף טרם מדידה קאמר אבל בשעת מדידה לכליו של לוקח הוא מודד וכתב דדעת שאר מפרשים דכי אמרינן ראשון ראשון קנה דוקא בכליו דלוקח ובסימטא ובחצר של שניהם ואצ"ל ברשותו ואז כליו קונה לו הא לתוך כליו של מוכר לעולם לא קנה אלא המדה הזו של לוקח היא ושם המוכר מודד וכשא"ל כור בל' לא קנה הלוקח ראשון ראשון מפני שזה מקפיד שלא למכור פחות ואינו רוצה לגמור המכר לחצאין וטרם המדידה היו הפירות בכליו של מוכר אם הרשות הזאת רשות לוקח או ע"ג קרקע אם היו בסימטא זו היא שיטת רש"י והרשב"א ורבינו יונה וזו דעת הראב"ד בהשגות עכ"ל וכתב הה"מ ששיטת רש"י וסייעתו עיקר: (ב"ה) ולענין הלכה נקטינן כהרמב"ם וכל שכן דפשט דברי הרי"ף כוותיה: כתב רבינו ירוחם בנתיב י' ח"ב כור בל' סאה בסלע אני מוכר לך וכו' אבל אם מכר לו כל החבילה ומשך אפי' לא מדד קנה הכל וכן פי' רשב"ם. וכתב הרשב"א שאם נתן מעות אפי' אמר כור בל' אני מוכר לך ראשון ראשון קנה נגד מעותיו עכ"ל: ות"ר יונה הוסיף לומר וכו' כבר כתבתי בסמוך בשם הרב המגיד שדעת רבינו יונה דאע"פ שמשך לא קנה כל שלא מדד כיון שאמר ליה כור בל' אני מוכר לך וזה שלא כדברי הר"ר יצחק אלפסי ואם רבינו הבין כן בדברי רבינו יונה קשה דאחר סברת הרי"ף לא שייך למימר והר"ר יונה הוסיף וכו': וכתב עוד הרב רבי' יונה ואין נראה לא"א הרא"ש [וכו'] א"ל כור בל' סאה בסלע וכו' [כל זה] כבר נתבאר בסמוך: וטעמא משום דמספקא לן וכולי הכי אסיקנא בסוף פרק בית כור (שם) ובסוף פרק השואל (שם) וא"כ לא שנא אמר כור בל' סאה בסלע לא שנא אמר סאה בסלע כור בל' לעולם ראשון ראשון קנה ואין המוכר יכול לחזור בו כיון דברשות לוקח הוא מספיקא לא מפקינן מיניה מיהו הלוקח יכול לחזור בו ולישנא דייק הכי ראשון ראשון קנה דמשמע דלטובת הלוקח אמרינן דקנה מדלא קתני אין אחד מהם יכול לחזור בו וזהו מ"ש הרמ"ה דאם לא נתן המעות אף במה שהוא תפוס יכול לחזור בו וא"ת להרב רבינו משה בר מיימון דמוקי להא דכור בל' וכו' כשהם אחר מדידה ג"כ בכליו של מוכר כמבואר בדבריו בפרק הנזכר וכיון שהוא פסק דכליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה א"כ היכי אמרינן דכיון שהם ברשות לוקח לא מפקינן מיניה וצ"ל דכיון שמדד המוכר הו"ל כאילו א"ל זיל קני וס"ל להרמב"ם דזיל קני מהני ג"כ בכליו של מוכר ברשות לוקח ושלא כדברי רבינו יונה שכתב רבינו לעיל בסימן זה:שאלה לא"א כלל ק"ב סי' א': כתב הריב"ש בסימן רכ"ב רואה אני שהדין עם דון שלמה המוכר כי מאחר שנעשה המכר בפני עדים ונתקיים בקנין ובשטר ושניהם מודים בזה לא נתבטל המכר מחמת מה שטען הקונה שנפל מחלוקת בינו ובין גקמי בוניט במשקל הצמר ובברירתה סגר הדלת אז ומאן לתתה אליו וע"ש:הכניס הלוקח את החמורים לביתו וכו' אלא א"כ פרקם והכניסם וכו' ברייתא פרק הספינה (פה:) וכתבתיה בסימן זה: ומ"ש ומדד המוכר על החמורים [כו'] והראב"ד כתב דאפילו מדד הלוקח על החמורים לא קנה וכו' שתי הסברות איתא בהגהות פ"ד מהל' מכירה עיין עליו:היה המוכר מודד וכו' ברייתא בפרק הספינה (שם.) ד' מדות במוכרין עד שלא נתמלאת המדה למוכר משנתמלאת המדה ללוקח בד"א במדה שאינה של שניהם ואם היתה מדה של אחד מהם ראשון ראשון קנה בד"א בר"ה ובחצר שאינה של שניהם אבל ברשות מוכר לא קנה עד שיגביהנה או עד שיוציאנה מרשותו. ופי' רשב"ם עד שלא נתמלאת המדה למוכר. שאם נשפך היין או השמן או הוקיר למוכר ויכול לחזור בו דמוקי לה לקמיה במדה שהשאילו שניהם: משנתמלאת הרי היא ברשות לוקח. לקחתה וליטול בה מקחו עד שיצניענו בכליו דלדעת כן השאילוה להם וכל זמן שעוסק במדידה למלאות המדה הרי היא ברשותו דמודד דהיינו מוכר ואין הלוקח יכול לקנות בתוך כליו של מוכר כל זמן שלא משך או הגביה. אבל אם היתה מדה של אחד מהם או של לוקח או של מוכר ראשון ראשון שנותנים לתוך המדה קנה בעל המדה שאם המדה של מוכר אף על פי שנתמלאת המדה הרי היא של מוכר ולא קנה לוקח עד שימשוך ואם המדה של לוקח אע"ג דלא נתמלאת נמי אחד אחד קנה דדמי למשך אע"פ שלא מדד עכ"ל ובתר הכי (פו:) אוקימנא הא דתניא אם היתה מדה של אחד מהם וכו' כדא"ל הין בי"ב סלעים לוג בסלע אני מוכר לך וכשהיו שנתות בהין כלומר שהיו רשמים בהין למקום מדת כל לוג ולוג וכיון שהגיע לרושם נתמלאת המדה קרינן ביה ודמיא לכור בל' סאה בסלע אני מוכר לך דקנה כל סאה וסאה ה"נ קנה כל לוג ולוג ומשמע דמדסיפא כשהיו שנתות בהין רישא נמי כשהיו שנתות בהין ואפ"ה לא קנה עד שתתמלא המדה וכ"כ הר"ש ורישא דקתני חילוק בין נתמלאת ללא נתמלאת נהי נמי דמיירי כמו בסיפא בדא"ל הין בי"ב לוג בסלע אפ"ה לא קני לוקח א' א' המגיע לסימן דכיון דבמדה שאינה של שניהם עסקילן והוא רוצה למדוד ולמלאותה כולה ה"ה מושאלת לו עד שיגמור מדידתו דלא הויא שאולה ללוקח עד שתתמלא כדפרישית לעיל דע"מ כן שאלוה שניהם זה למדידה וזה לקחתה משתתמלא לשפכם בכליו או ברשותו. ובגמ' אוקימנא דהא דקתני בר"ה היינו סימטא או חצר שאינה של שניהם היינו חצר שהיא של שניהם דאילו בר"ה ממש ובחצר שאינה של שניהם אלא של אחד לא הוי קני כליו ללוקח כלל ובפרק הנזכר תנן המוכר יין ושמן לחבירו והוקירו או הוזלו עד שלא נתמלאת המדה למוכר משנתמלאת המדה ללוקח ובגמרא הא מדה דמאן אילימא מדה דלוקח עד שלא נתמלאת המדה למוכר מדה דהלוקח היא ואלא מדה דמוכר משנתמלאת המדה ללוקח מדה דהמוכר היא אר"א במדת סרסור היא ופי' ר"ש במדת סרסור שהשאילה לשניהם וכדתניא לעיל בברייתא וטעמא כדפרישית והרב רבינו משה בר מיימון כתב דינים הללו בפ"ד מהל' מכירה וכתב כלשון הברייתא היתה המדה של אחד מהן והיו בה רישומין וכו' וכתוב בהשגות של אחד מהן אמר אברהם של לוקח וכתב ה"ה זהו כפי השיטה שכתבתי למעלה והמחבר הביא לשון הברייתא כפשטה ואני תמה במדה של מוכר במה יקנה לוקח והלא משנה שלימה מדד ולא משך לא קנה ואולי שהוא מפרש אותה דוקא בכור בשלשים שלא נגמרה מלאכת המדידה עכ"ל: ואם הסרסור מודד להם וכו' משנה שם היה סרסור ביניהם נשברה החבית נשברה לסרסור ופיר"ש היה סרסור ביניהם. והמדה שלו דרך הסרסור לקנות מבע"ה ומוכר לאחרים ומרויח נשברה לסרסור דקני ליה כליו וקמ"ל דלא אמרינן דסרסור אינו אלא שלוחו של לוקח וכשנתמלאת נשברה ללוקח והתוספות כתבו שריב"ם פי' היה סרסור ביניהם ומדד להם כדרך סרסורין שמודדין בשכר שנותנין להם ונשברה החבית על ידי מדידה נשברה לסרסור וכגון שלא היה מחמת אונס אלא ע"י שלא נזהר יפה במדידה וכתב הרא"ש דמיירי במודד להם בשכר וקמ"ל שהוא ש"ש אף על החבית אע"פ שאין מקבל שכר אלא על המדידה וכך הם דברי רבינו: (ב"ה) אלא שהוקשה לו מאיזה טעם יתשב שומר שכר על החבית ולכן שינה וכתב נשברה המדה במקום נשברה החבית ואין לו טעם דהא מתניתיו נשברה החבית קתני:הנוטל כלי מבית האומן וכילי בהספינה (פז:) גמרא השולח בנו אצל חנוני אמר שמואל הנוטל כלי מן האומן ע"מ לבקרו ונאנס בידו חייב והני מילי דקיצי דמי ובסוף פרק ד' נדרים (לא:) מוקי להא דשמואל בדבר שלוקחין קופצין עליו דאין הנאה למוכר בלקיחתו של זה ומשום דהנאתו של לוקח היא מיחייב באונסין. וקיצי דמי פיר"ש כגון כלים קטנים שדרכן לעולם לתת בפשוט וכן נראה מדברי הרמב"ם בפ"ד מה"מ וכתב הרב המגיד שהרשב"א כתב דמיו קצובים מפי המוכר או שאמר עכשיו בפירוש זה בכך וכך אי נמי שקצץ דמים פעם אחת לכל מי שבא ליקח ממנו כלי כזה הא לאו הכי לא קנה אע"פ שמוכרין כיוצא בו בעיר בקצבה ידוע דאכתי לא סמכה דעתייהו דלמא אין המוכר מתרצה בכך עד כאן לשונו והרמב"ן כתב כדברי הרשב"א. והרמב"ם בפרק ד' מהלכות מכירה התנה תנאי אחר דהיינו שיגביהנו כדי לקנות כולו וצ"ע ברבינו ירוחם נ"ט ח"א: ומ"ש דמשעה שלקחו חשוב כשלו כתבו בתוספות דלכאורה נראה דטעמא דנאנסו חייב משום דחשוב כשואל אך רש"י ור"י פירשו הטעם משום דחשוב כלוקח וכן הסכים הרא"ש וכן דעת הרמב"ן וכן נראה מדברי הרמב"ם בפרק ד' מהלכות מכירה: ומ"ש ואפילו אם ירצה המוכר לחזור בו וכו' פשוט הוא: ומ"ש אבל מיהו הלוקח יכול לחזור בו גם זה פשוט וכן כתב הרב המגיד בפרק הנזכר ושכן כתב הר"י ן' מיגא"ש ז"ל דלוקח יכול לחזור בו ולא מוכר וכן כתב רבינו ירוחם בנ"י ח"ב: אלא שמדת חסידות הוא וכו' שם (פח.) ת"ר הלוקח ירק מן השוק ובירר והניח לא קנה ולא נתחייב במעשר גמר בלבו לקנותו קנה אטו משום דגמר בלבו לקנותו קנה אמר רב הושעיא בירא שמים עסקינן כגון רב ספרא דקיים בנפשיה ודובר אמת בלבבו:ואם גילה בדעתו שאינו חפץ בו וכו' בס"פ ד' נדרים (לא:) אמרינן תניא כוותיה דשמואל הלוקח כלים מן התגר לשגרן לבית חמיו ונאנסו בהליכה חייב בחזרה פטור מפני שהוא כנושא שכר ופירש המפרש לנדרים נאנסו בהליכה חייב מפני שהוא כנושא שכר בההיא הנאה דאית ליה שמניחו להוליכו לבית חמיו גמר ומקני נפשיה בחזרה פטור דלית ליה הנאה שלא נתקבלו ומשמע שהרמ"ה מפרש כן בענין חזרה פטור וכבר כתבתי סימן קפ"ו גבי הלוקח כלים לשגרן לבית חמיו שדעת כל המפרשים דבהליכה חייב באונסין ובחזרה פטור מאונסין מפני שהוא כנ"ש בחזרה ולא כשואל אך רש"י פי' בהאומנין ומהו נשיאת שכרו הואיל ונהנה שנתפאר בהם ולפי זה בנוטל כלי מן האומן לבקרו דליכא הנאה דנתפאר בו לא הוי ש"ש בחזרה ואפשר שזהו טעמו של הרמ"ה ולדעת האומרים שהוא חשוב כש"ש נ"ל דס"ל דהתם הרי אומר לו אם אין מקבלין אותם אני נותן לך לפי טובת הנאה שבהם הילכך אע"פ שנתפאר בהם לא עדיף מנוטל כלי מבית האומן לבקרו כיון דכשמחזירו אינו נותן לו שום שכר: ורשב"ם פי' שחייב באונסין עד שיחזירנו בפרק הספינה גבי הא דא"ר הושעיא הכא בבעל הבית מוכר צלוחיות עסקינן וכדשמואל דאמר הנוטל כלי מבית האומן לבקרו ונאנס בידו חייב כתב דסמכה דעתיה לקנותה מאחר שפסק דמיו ואפי' אם חוזר בו ואמר איני חושש בכלי זה לקנותו ונאנס בידו קודם שהחזירו לבעליו חייב דמדאגבהיה על מנת לבדקו ולקנותו אח"כ הוא דאיחייב באחריות וכיון דאיחייב באחריותו היכי מיפטר עד שיחזירנו לבעליו עכ"ל. ואע"ג דגבי לוקח כלים לשגרן לבית חמיו תניא בפ' ד' נדרים ובהאומנין דבחזרה פטור שאני התם שכשאין מקבלין ממנו נותן לו כפי מה שנהנה מהן הילכך לא חמיר כולי האי לחייבו אף בחזרה ויש לדקדק דהא בהספינה תנן השולח את בנו אצל חנוני ופונדיון בידו מדד לו באיסר שמן ונתן לו את האיסר שבר הצלוחית ואיבד האיסר החנוני חייב ר' יהודה פוטר ואוקמה רב הושעיא בב"ה מוכר צלוחיות וכגון שנטלה חנוני ע"מ לבקרה וכדשמואל דאמר הנוטל כלי מן האומן ע"מ לבקרו ונאנס בידו חייב כלומר דרבנן אית להו דשמואל הילכך כיון שנטלה לבקרה חייב באונסין ור' יהודה לית ליה דשמואל והרי כאן דאע"ג שגילה דעתו שאינו חפץ בה כיון שהחזירה לתינוק ואפ"ה חייב באונסין וא"כ היאך אפשר דשום פוסק יאמר שאם גילה דעתו שאינו חפץ בה שיהא ש"ש או ש"ח וי"ל דשאני התם דכשהחזיר לתינוק פשע בה דהוי כמחזיר למקום האיבוד הילכך כיון שמתחילה נעשית ברשותו להתחייב באונסיה מההיא דשמואל כל שהחזירה למקום האיבוד כיון דפשע בה חייב אבל כשגילה דעתו שאינו חפץ בה ולא פשע בה פטור מחיוב אונסיה ולא הוי אלא או שומר שכר או שומר חנם למר כדאית ולמר כדאית ליה כנ"ל: ומ"ש רבינו וכן דעת א"א הרא"ש: ומ"ש והוא שיהיה דבר שיש לו קונים הרבה וכו' כבר כתבתי בסמוך דבס"פ ד' נדרים מוקי לדשמואל בהכי: בפ"ק דקידושין (ז.) גרסינן בעי רבא הילך מנה ואקדש אני לך מהו מר זוטרא משמיה דרבא אמר מקודשת וה"מ באדם חשוב דבההיא הנאה דקא מקבל מתנה מינה קא מקניא נפשה ואמרינן בתר האי שמעתתא ושמעתא אחרינא אמר רבא וכן לענין ממונא ופירש"י דקאי לאינך שמעתא לא להאי שמעתא וטעמא דבקידושין גופייהו מספקא ליה והיכי לימא וכן לענין ממונא אבל לדידן שכן באדם חשוב משמע דהוא הדין נמי דלענין ממונא וכן דעת ר"ח שכתב הילך מנה ויהיה לך ככסי דההיא הנאה מיחשבא ככלי דיהביה קונה למקנה וקנה בו בתורת חליפין אותם נכסים ולפ"ז אף מטלטלין קנה בה ולא תטעה בדבריו לומר שהוא סובר דההיא הנאה מדין חליפין ולא מדין דמים שא"כ אשה שאינה נקנית בחליפין היאך נקנית בההיא הנאה אלא כך דעתו דההיא הנאה דאדם חשוב חשיבא ליה כנותן חליפין וכדמים ולפיכך אשה נקנית בה מדין דמים מטלטלין מדין חליפין קרקעות שהן נקנות בשניהם מדין שניהם ולא נודע למה השמיט לה הרי"ף וגם הרמב"ם לא כתבה בפ"א מהל' מכירה: יש דרך אחרת שהמטלטלין נקנין בו והוא ארבע אמות כדגרסינן במציעא (ט:) גמרא ראה את המציאה ונפל וכו' אמר ריש לקיש משום אבא כהן ברדלא ארבע אמות של אדם קונות לו בכל מקום תקינו רבנן דלא ליתו לאינצויי ואסיקנא דהאי בכל מקום לאו דוקא אלא בשדה דעלמא או בסימטא או בצידי רשות הרבים דלא דחקי ביה רבים אבל ברשות הרבים דדחקי ביה רבים אי נמי בשדה חבירו לא וכתב הר"ן נראה מדברי הראשונים דלא אמרו אלא לזוכה מן ההפקר דלא ליתו לאינצויי אבל במכר ובמתנה דלא אתו לאינצויי לא אבל בירושלמי דגיטין משמע דכל שכן במתנה דאיכא דעת אחרת מקנה ולפי זה הא דא"ר יוחנן בהזורק (עח:) לגיטין אמרו ולא לדבר אחר לאו לארבע אמות קאי אלא רבי יוחנן לטעמיה דאמר קרוב לה שנינו אפילו מאה אמה ובהא הוא דאמר לגיטין בלחוד איתמר אבל ארבע אמות בכל ענין איתנהו ואפילו במכר ומתנה וא"כ למה הוצרכו חכמים לתקן משיכה ומסירה בסימטא יקנה בד' אמות יש לומר דלא אמרו ד' אמות אלא כשעומד ונתנו לו לתוך ד' אמותיו הא קדם כלי לא זכו לו לפי שמקומו של כלי קנוי הוא לבעל הכלי עכ"ל וכן כתבו תלמידי הרשב"א ונראה מדבריהם שהם סוברים דד' אמות קונות גם במכר ומתנה וכן דעת הרא"ש בפרק הנזכר אבל לא כתב החילוק שכתבו הר"ן והרשב"א בין קדם הוא לכלי לקדמו הכלי וד' אמות שאמרו שקונים לאדם אם הם ד' אמות לכל רוח עיין בהרא"ש פ' מי שהוציאוהו ותמיהני מרבינו שלא כתב דרך קנין זה מאחר שהרא"ש סובר שקונה ורבינו ירוחם כתבו בנתיב י' ח"ב:

~ סימן ר - דין קנית מטלטלין על ידי חצרו, וכיצד קונה כליו
<?>יש עוד דבר שהמטלטלין נקנין בו וכו' בפרק איזהו נשך (עד.) גמרא אין פוסקין על הפירות אמר רב פפא משמיה דרבא האי סיטומתא קני למאי הילכתא ואסיקנא לקבולי עליה מי שפרע ובאתרא דנהיגי למיקני קני ממש ופי' רש"י סיטומתא. חותם שרושמין על החביות שלוקחים הרבה ביחד ומניחים אותם באוצר הבעלים ומוליכין אותם אחד אחד למכור לחנות ורושמים אותם לדעת שכל הרשימות נמכרות ובאתרא דלמיקני שרגילות לרשום על מנת שבדבר זה תהא קנויה לו כאילו משך וקני וכתבה הרמב"ם בפ"ז מה"מ: וכתב עוד הרמב"ם דהא דסיטומתא קניא דוקא כשפסקו הדמים קודם ופשוט הוא דאין שום קנין קונה קודם פיסוק דמים וכמו שנתבאר בסימן זה:ורבינו חננאל פי' כדרך שנוהגים וכו' כך כתב הרא"ש בפ' איזהו נשך וכתבו הגהות בפ"ז מהלכות מכירה ובזמן הזה הסוחרים שנתנו ומסרו לקונה המפתח שהסחורה סגורה בו כמו שנהגו קונה כעין שכירות בית שאם מסר לו המפתח קנה כך פירש ראב"ן עכ"ל ובפ"ה כתבו ז"ל וכתב ראבי"ה דהוא הדין בשוכר או במוכר סחורה המונחת בביתו ומסר לו המפתחות נקנית הסחורה לזה אגב הבית כאילו שכר מקומו עכ"ל ואם דעתם דשכירות בית נקנה במסירת מפתח כדעת רשב"ם וכיון שנקנה לו הבית נקנה לו הסחורה שבתוכו ליתיה לדין זה שכל הפוסקים חולקים על רשב"ם ואם דעתם לומר דבמסירת המפתח קנה הסחורה שבתוך הבית במקום שנהגו לקנות בכך דהוי כעין סיטומתא הדין דין אמת אך לא ידענא מה ענין שכירות בית לכאן וצ"ע:וכתב הרא"ש כי כיוצא בזה באיזה דבר שנהגו וכו' בפרק הנזכר וכתב ה"ה בפ"ז מה"מ בשם הרשב"א גבי סיטומתא ושמע מינה כי המנהג מבטל הלכה בכל כיוצא בזה שבכל דבר שבממון ע"פ קונין ומקנין הילכך בכל דבר שנהגו התגרים לקנות קונין עכ"ל וכ"כ רבינו ירוחם בנתיב ט' חלק ד': (ב"ה) דין סיטומתא לקבל מי שפרע עיין בסי' ר"ד. דין נותן מטבע לחבירו על המקח ע"ש: כתב הרמב"ם בסוף פ"ז מה"מ אחד המושך או המגביה או המחזיק בעצמו או שאמר לאחר להגביה או למשוך או להחזיק לו הרי זה זכה לו וכן בשאר דרכי הקנייה:

~ סימן רא - דין רשם על החבית, והתוקע כפו לחברו
<?>מטלטלין נקנין אגב קרקע וכו' משנה פ"ק דקידושין (כו.) נכסים שאין להם אחריות נקנין עם נכסים שיש להם אחריות בכסף בשטר ובחזקה כלומר שאם הקייה לו קרקע וטלטל וקנה הקרקע באחד מהדרכים שנקנה בו הקרקע נקנו לו המטלטלין אגבו ובגמרא (כז.) אמר רבא ל"ש אלא שנתן לו דמי כולן אבל לא נתן לו דמי כולן לא קנה אלא כנגד מעותיו ופירש"י ל"ש. דמטלטלין נקנין בחזקה דקרקע אלא שנתן לו דמי כל המטלטלין והקרקע דכי אחזקיה בקרקע אדעתא למיקני כולהו אחזקיה אבל לא נתן לו דמי כל המטלטלין לא קנה מטלטלין בחזקה דקרקע אלא כנגד מעותיו והרמב"ם לא כתבה להא דרבא בפ"ג מה"מ וכתב ה"ה שהוא תמה על הרמב"ם למה לא כתב להא דרבא ושנ"ל שהוא מפרשה כשהמוכר עייל ונפיק אזוזי כדעת קצת מפרשים אבל אי לא עייל ונפיק אזוזי אע"פ שלא קבל דמי כולן נקנה הכל ללוקח ועל כן סתם וסמך לו על מה שיתבאר בפ"ו בדין עייל ונפיק אזוזי וז"ל הרי"ף אמר שמואל מכר לו עשר שדות בעשר מדינות כיון שהחזיק באחת מהן קנה כולן אמר רבא ל"ש אלא שנתן לו דמי כולן אבל לא נתן לו דמי כולן לא קנה אלא כנגד מעותיו ולפי גירסא זו רבא לא קאי אלא אמכר לו עשר שדות ולא קאי אמטלטלין הנקנין עם הקרקע וזה דעת הרמב"ם שכתב דבעינן שיתן דמי כולן בפ"א מה"מ גבי מכר לו עשר שדות ולא כתבה בפ"ג בדין מטלטלין הנקנין באגב וכתב הר"ן שאולי גירסא אחרת היתה להם וכתב עוד ומ"מ מדאמרינן סתמא אבל לא נתן דמי כולן לא קנה אלא כנגד מעותיו משמע אע"ג דלא עייל ונפיק אזוזי דכיון שקונה דבר אחד מחבירו כמטלטלין אגב קרקע ושדה שבמדינה זו אגב שדה שבמדינה אחרת כיון דהקנאה ריעא היא אע"ג דלא עייל ונפיק אזוזי לא קנה אלא כנגד מעותיו ומיהו כד עייל ונפיק אזוזי משמע לי דהוי דינו כנותן מקצת דמים על השדה דכל החוזר בו ידו על התחתונה כדאיתא בהאומנין (עז:) והרא"ש כתב כהרי"ף ולכן לא כתב רבינו הכא להא דרבא. וזה לשון רבינו ירוחם בנתיב י' חלק ה' ודוקא שנתן דמי כל המטלטלין אבל לא נתן דמי כולן לא קנה אלא כנגד מעותיו כך פשוט שם ודוקא שלא פירש אבל פירש שיקנה באגב קנה בלא מעות אם פירש שיקנה באגב לחוד עכ"ל: [%א] כתב הרשב"א בתשובה מה שטען שלא נקנו המטלטלין באגב לפי שלא סיימה להם קרקע ידוע טענה זו ליתא ואע"פ שממקצת גדולי הראשונים נראה שסוברים כן והראיה להם ממעשה דמדוני דפ"ק דקידושין (כו:) וליתא דמדוני לפי שרצה ליתן להם מתנה גמורה אפילו הסלע ולפיכך סיים להם מה ממנו נותן לפלוני ומה ממנו נותן לפלוני אבל לא מחמת דינא שצריך ומעשה דרב פפא לאו דוקא ומעשה שהיה כך היה ופוק חזי מאי עמא דבר שכן הכל כותבים ונתתי לו ארבע אמות קרקע בחצרי ואין מסיימין ואע"פ שכתוב כאן ונתתי לו ארבע אמות קרקע ולא כתב בחצרי אין בכך כלום שאין אדם מקנה לחבירו אלא קרקע של עצמו ואפילו לא נודע לנו שהיה לו קרקע מעולם כל שאין אנו רגילים אצלו תמיד לדעת מה מעשיו ומה יש לו מן הסתם אנו אומרים קרקע יש לו שקנה או שניתן לו או נפל לו בירושה ולא ידענוהו אלא שאם אנו רגילים אצלו תמיד אנו אומרים חזקה אין לו שאילו היה לו אנו היינו מרגישין והיינו דאמרינן בפ' חזקת בדידעינן ביה דלא הוה ליה קרקע מעולם ואפ"ה היכא דכתב ליה דלא כטופסי דשטרי דאיהו מסהיד אנפשיה דאית ליה דדוקא אקני ליה ולא כטופסי דשטרי שכותבין ליפוי בעלמא מה שאינו ואדם נאמן על עצמו לחייב וליתן ולשעבד עכ"ל ועיין בהריב"ש סימן שמ"ה וסימן ק"ה ובהר"ן פ"ק דגיטין ובפ"ק דקידושין ובתשובת הרשב"א סימן תתקל"ד ותתקל"ה: כתב הריטב"א בתשובה אין לומר כי זכות המטלטלין נקנה באגב כי הוא דבר שאין בו ממש שזה אינו כי הזכות הזה הוא החלק שיש לו בנכסים וכבר דן כן רבינו הרא"ה עכ"ל. ובגמרא (כו.) איבעיא להו מי בעינן צבורין או לא ופירש"י צבורין שיהו אותן מטלטלין מונחין באותו קרקע ופשטינן דלא בעינן צבורין ובתר הכי איבעיא לן אי בעינן אגב או לא ופי' רש"י אגב שיאמר לו קני קרקע וקני מטלטלין אגבה ואסיקנא והלכתא צבורין לא בעינן אגב וקני בעינן וכתב הרמב"ם בפ"ג מה"מ דכל זמן שהמטלטלין צבורין בקרקע לא בעינן אגב וכתב הר"ן נראה שהוא מפרש דכי איבעיא לן בגמרא אי בעינן אגב היינו כשאינן צבורין והיינו דבתר דאסיקנא דלא בעינן צבורין איבעיא לן אי בעינן אגב או לא הא בצבורין לא בעינן אגב דהוה ליה קרקע זה כחצרו וחצרו של אדם קונה ואין דבריו מחוורים שאם כן הוה ליה לפרש דדוקא בחצר המשתמרת דחצר שאינה משתמרת אינה קונה אלא בעומד בצדה כדמוכח בפ"ק דמציעא (יא.) ואף הוא ז"ל כתב כן בפ"ד מהל' זכייה ומתנה וכבר השיג הראב"ד וגם ה"ה כתב שהרמב"ם מפרש הגמרא כמ"ש הר"ן וכתב שקצת נוטה לשון הרי"ף לדעת הרמב"ם ולי נראה דעוד הכרח אחר הכניסו להרמב"ם לפרש כן דאמרינן בבעיא השניה והילכתא צבורין לא בעינן אגב זקני בעינן ומאחר דפשטינן לעיל דצבורין לא בעינן למה ליה למיהדר למימר דצבורין לא בעינן אלא ודאי היינו לומר צבורין לא בעינן ומשום דאפילו אינן צבורין מיקני אגב קרקע מש"ה אגב וקני בעינן לשאינן צבורין הא אילו לא הוו מיקני שאינן צבורין לא הוה בעינן אגב וקני כלל: ומ"ש הר"ן שאין דבריו מחוורין שא"כ הוה ליה לפרש וכו' אע"פ שהו"ל לפרש דדוקא בחצר המשתמרת הוא מ"מ לא בשביל כך לא יהיה פירושו בגמרא מחוור ואפשר שסמך על מ"ש בפ"ד מהל' זכייה דבחצר שאינה משתמרת לא קנה אא"כ עומד בצדה ומכיון דבצבורין לא בעינן אגב אם כן ע"כ מטעם חצרו קנה ופשיטא דבעינן שיהא עומד בצידה אם אינה משתמרת וכן דרכו של הרמב"ם בכמה מקומות לסמוך כאן על מה שאמר במקום אחר. ומה שאמר וכבר השיג עליו הראב"ד לא מטעם זה השיג עליו אלא משום דשמעתא לא מתחזיא אלא לעולם אגב וקני בעינן צבורין לא בעינן והא "מנין דצבורין בעינן אגב וקני לא בעינן כתב שאינו מחוור ובמה שכתבתי לעיל כתיישב גם זה דה"פ משום דצבורין לא בעינן אגב וקני בעינן לשאינן צבורין הא אילו לא הוה בעינן צבורין לא הוה בעינן אגב וקני כלל כן נ"ל לדעת הרמב"ם: [%ב] ולענין אי לישנא דאגב הוי דוקא או לאו כתב הר"ן בפ' הנזכר דמדברי רש"י נראה דדוקא אגב הוא דמהני אבל עם כלומר דאמר לו קני הקרקע וקני המטלטלין עמו לא מהני ולמד כן מדברי רש"י משום דבגמרא מייתי למיפשט בעיא דאי בעינן צבורין מתרי עובדי דאיתמר בהו שהיה אומר קרקע זה לפלוני ועמו מאה צאן ומאה חביות ומייתי נמי מחד עובדא ומחד מימרא דלא אידכר בהו לא אגב ולא עמו ובתר הכי כי איבעיא לן אי בעינן אגב אמרינן ת"ש דקתני כל הני ולא קתני אגב ופירש"י דקתני כל הני ועמו מאה צאן ולא אגבו מאה צאן משמע דסבירא ליה ז"ל דעם לא הוי כאגב אבל הרא"ה כתב דעם הרי הוא כאגב וכי איבעיא לן אי בעינן אגב או לא היינו לומר אי סגי בלא אגב ובלא עם אלא דאמר ליה קני קרקע ומטלטלין וכי אמרינן תא שמע דקתני כל הני ולא קתני אגב לא מהני דמתני בהו עם מוכח אלא מהני דלא מתני בהו עם ולא אגב כלל וכי אסיקנא דאגב וקני בעינן הוא הדין דסגי בעם. ומ"ש רבינו ל"ש אם שניהם במכר וכו' שם איבעיא להו שדה במכר ומטלטלין במתנה מהו ופשטינן דקני ומינה שמעינן דהוא הדין לשדה במתנה ומטלטלין במכר דהא מכר ומתנה שוים הם ולא איבעיא לן אלא היכא דמוחלקת קניית קרקע מקניית מטלטלין וכיון דפשטינן דקנה לא שנא לן בין קרקע במכר ומטלטלין במתנה לקרקע במתנה ומטלטלין במכר וכן דעת הרמב"ם בפ"ג מהל' מכירה וכתב רבינו ירוחם בנתיב י' ח"ב דהוא הדין לקרקע בשכירות ומטלטלין במתנה או איפכא דקנה וכן מוכח בגמרא דר"ג הקנה מעשר לרבי יהושע אגב שכירות קרקע וס"ל דה"ה לאיפכא כלומר קרקע במכר או מתנה ומטלטלין בשכירות דקנה דשכירות ממכר ליומיה הוא כדאמרינן בהזהב (נו:) וכתב עוד רבינו ירוחם שם וקרקע מושאל ומטלטלין במתנה יש מי שכתב דלא קנה ומדברי התוס' נראה דקנה. ודע דכל המטלטלין נקנין אגב קרקע ואפי' מטבע וכ"מ בסי' שאח"ז ועי' בהריב"ש סי' שמ"ה. דיני קנין אגב עי' בטור זה בסי' קי"ג ובסימן רי"א:וקרקע אפילו כל שהוא וכו' ג"ז שם ר' עקיבא אמר קרקע כל שהוא חייבת בפיאה וכו' ולקנות עמה נכסים שאין להם אחריות והיא משנה בפ"ג דמס' פיאה:הקנה הקרקע לאחד וכו' גם זה שם איבעיא להו שדה לאחד ומטלטלין לאחר מהו ופירש"י אם אמר לבעל השדה קני השדה לעצמך ואגבו יקנו מטלטלין לפלוני תא שמע עישור שאני עתיד למוד נתון לעקיבא שיזכה בו לעניים ומקומו מושכר לו מאי מושכר מושכר למעשר ואיבעית אימא שאני רבי עקיבא דיד עניים הוה ופירוש רש"י דיד עניים הוה הואיל וגבאי עניים היה הרי הוא כידן מה שאין כן באחר ובעיין לא איפשיטא ופסק בה הרמב"ם בפ' ג' מהל' מכירה כדרכו ברוב תיקו האמורים בתלמוד בממונא דאי תפיס לא מפקינן מיניה וכתב הר"ן אבל דעת הרמב"ן והרשב"א דכל כה"ג מפקינן מיניה ומכל מקום מדאמרינן שאני רבי עקיבא דיד עניים הוה משמע דשדה לאפוטרופוס ומטלטלין ליתומים קנו כי היכי דגבאי יד עניים אפוטרופוס נמי יד יתומים אבל אחרים חולקים ואומרים דגבאי שאני לפי שהעניים עליו לפרנסם וכל שאין מעות בבית צריך לטרוח בשבילם ונמצא שיש לגבאי טובת הנאה במה שעניים זוכים בו והו"ל כשדה ומטלטלין לאחד משא"כ באפוטרופוס והראשון נראה עיקר וכן דעת הרשב"א ז"ל עכ"ל וגם הרב המגיד כן דעתו שלא כתב בפ' הנזכר אלא דעת הרשב"א. ונראה לי דיתומים דנקט לאו דוקא דהוא הדין לאדם גדול שיש לו אפוטרופוס אלא אורחא דמילתא נקט דאפוטרופא לדיקנני לא מוקמינן:היה לאחד עציץ נקוב וכו' בפ' ב' דגיטין (דף כ"ב) גמרא אין כותבין במחובר לקרקע עציץ של אחד וזרעים של אחר מכר בעל עציץ לבעל זרעים כיון שמשך קנה מכר בעל זרעים לבעל עציץ לא קנה עד שיחזיק בזרעים ופי' רש"י עציץ וזרעים של אחד ומכרן לאחר החזיק בזרעים קנה עציץ זו היא ששנינו נכסים שאין להם אחריות נקנין עם נכסים שיש להם אחריות בכסף בשטר ובחזקה החזיק בעציץ אף עציץ לא קנה עד שיחזיק בזרעים ופירש"י עד שיחזיק בזרעים עציץ הוי תלוש ומיקנו במשיכה זרעים הוו מחוברין דינן כקרקע ונקנין בכסף בשטר ובחזקה ועד שיחזיק כגון דניכש או עידר דהויא תזקה ובדלא יהיב מעות מיירי דאי יהיב זוזי מיקנו בכסף: החזיק בעציץ. ולא משכו לקנות אלא עשה בו שום מלאכה במקומו אף עציץ לא קנה דמטלטלין לא מיקנו בחזקה. וכתבו התוספות עציץ לאחד וזרעים לאחר ה"ה דהוה מצי לאשמועינן הכל בעציץ וזרעים של אחד אלא לרבותא נקט הכי דאע"ג דבעל העציץ קונה זרעים אפי' הכי לא קנה אע"פ שהן בתוך עציץ שלו וכתב הר"ן ותמיהני דהך רבותא משתמעא שפיר נמי בעציץ וזרעים של אחד ואפשר דכה"ג אפי' עציץ לא קנה כיון דבבת אחת מכר לו עציץ וזרעים ולא קנה זרעים אף קניית העציץ לא נגמרה דהא קיי"ל דכור בל' אני מוכר לך יכול לחזור בו אפילו בסאה אחרונה ואף על פי שדמי סאה ידועים לפי חשבון הכור וכ"ש הכא שאין דמי העציץ ידועים עכ"ל. וגבי החזיק בזרעים קנה עציץ כתבו התוספות צ"ע אם צ"ל אגב וקני כמו בעלמא או שמא הכא לא צריך דכיון דצריך עציץ לזרעים בטל אגב זרעים והר"ן כתב בשם התוס' דפשיטא להו דלא צריך אגב וקני וכתב ה"ה בפ"ג מה"מ דהכא בעציץ נקוב עסקינן והש"ס מיחשבי זרעים שבתוכו כקרקע הא אילו אינו נקוב אף לזרעים יש דין מטלטלין. ודע דבפ"ק דגיטין פי' רש"י דעציץ של חרס אע"פ שאינו נקוב כנקוב דמי ובשל עץ דוקא הוא דבעינן שינקב ליחשב כקרקע והתוספות כתבו דרבינו תם פירש איפכא דשל עץ אע"פ שאינו נקוב כנקוב דמי ובשל חרס דוקא הוא דבעינן שינקב ליחשב כקרקע:הקנה עבדים וקרקעות וכו' בפ"ק דבבא קמא (יב.) גמרא כל שחבתי בשמירתו מכר לו עבדים וקרקעות החזיק בעבדים לא קנה קרקעות בקרקעות לא קנה עבדים עבדים ומטלטלין החזיק בעבדים לא קנה מטלטלין במטלטלין לא קנה עבדים והתניא החזיק בעבדים קנה מטלטלין אמר רב איקא בריה דרב אמי דכ"ע עבדי כמקרקעי דמי והא דתניא לא קנה בעינן קרקע דומיא דערים כלומר דמדכתיב ויתן להם אביהם מתנות רבות לכסף ולזהב ולמגדנות עם ערי מצורות ילפינן בפ"ק דקידושין קנין אגב הילכך בעינן מקרקעי דלא ניידי כי התם. איכא דאמרי אמר רב איקא בריה דרב אידי דכ"ע עבדי כמטלטלי דמי והא דתניא קנה בעודן עליו וכי עודן עליו מאי הוי חצר מהלכת הוא וחצר מהלכת לא קנה וכי תימא בעומד והאמר רבא כל שאילו מהלך לא קנה עומד ויושב נמי לא קנה והילכתא בכפות והתניא החזיק בקרקע קנה עבדים התם בעומדים בתוכו ומסיק בגמרא דללישנא דעבדי כמטלטלי דמי אע"ג דקיי"ל לא בעינן צבורין בעינן עומדין בתוכה משום דהוו מטלטלין דניידי וללישנא דעבדי כמקרקעי דמי אע"ג דאמר שמואל מכר לו י' שדות בי' מדינות כיון שהחזיק באחת מהן קנה כולן עבדי מקרקעי דניידי הוא התם סדנא דארעא חד הוא נמצא דלתרי לישני החזיק בעבדים לא קנה קרקעות החזיק בקרקעות לא קנה עבדים אא"כ עומדין בתוך הקרקע דאז קני אפי' למ"ד עבדי כמטלטלי דמי החזיק במטלטלין לא קנה עבדים החזיק בעבדים לא קנה מטלטלין אא"כ עודן עליו דאז קני אפילו למ"ד עבדי כמטלטלי דמי והוא שיהיה כפות ודעת הרמב"ם בפ"ג מה"מ דבכפות סגי אבל התוספות כתבו והילכתא בכפות וצ"ל נמי דמיירי בישן דכפות מהני דלא הוי חצר מהלכת וישן מהני דהוי משתמרת לדעתו כדמשמע בהזורק וכן פירש"י שם וכ"פ ה"ג וכ"כ הרא"ש וזה לשון רבינו ירוחם בנתיב י' ח"ג והוא שיהיה העבד כפות פירוש בידיו וברגליואו ישן וכפות ברגליו ואיני יודע מנין לו והגהות כתבו בפ"ג מהל' מכירה נראה לי דלא בעי ישן אלא בגט דחוב הוא לה התם בעינן חצר המשתמרת לדעתה אבל במכר ומתנה דזכות הוא לה ויש שם דעת אחרת מקנה אפילו אינו משתמר ואינו עומד בצדו וכגון שקנה העבד בכסף שהוא כפות ברגליו ולא בידיו ואפי' הוא נעור כיון שאין יפול לילך הוי שפיר חצר לקנות בו המטלטלין שעליו וכך אמר בהדיא בפ"ק דמציעא (יא:) דמתנה לא בעיא עומד בצד חצר דלא גרעה משליחות וזכין לאדם שלא בפניו ואיכא דעת אחרת מקנה: ומ"ש רבינו גבי החזיק בקרקעות לא קנה עבדים אפילו שיאמר לו קנה אותן אגב קרקע הם דברי הרמב"ם בפ' הנזכר ולדידיה דסבר דבצבורין לא בעינן אגב הוי רבותא דהכא כשאינן צבורין אפילו אמר לו אגב כמשפט לא קנה אבל לדעת הסוברים דבין צבורין בין אינן צבורין בעינן אגב לא שייך למימר אפילו דהא ליכא שום קנין מטלטלין עם קרקע אא"כ א"ל אגב. וכתבו התוספות בפ' הנזכר דכי אמרינן שאני מטלטלין דניידי היינו דוקא כשיש להם דעת אבל בהמות לא חשיב מטלטלין דניידי ונקנין באגב אפי' אין צבורין כדאמרי' בפ"ק דקידושין (כו:) טפח על טפח לפלוני ועמו ק' צאן וכ"כ הרא"ש וכתב ה"ה בפ' הנזכר שכן דעת הרשב"א וכתב הרא"ש בפרק הנזכר דכשהעבדים עומדים בתוך הקרקע נקנין עם הקרקע בקנין אגב וגם בקנין חזקה אם החזיק בקרקע קנה עבדים כההיא דשמואל דאמר מכר לו י' שדות בי' מדינות כיון שהחזיק באחת מהן קנה כולם. ועבדים דניידי בעינן שיהא עומדים בתוך הקרקע ורבינו ירוחם בנתיב י' ח"ד כתב אם החזיק בקרקעות ע"ד לקנות בהמה שבתוכה קנה וההיא דשמואל נתבארה בסימן קצ"ב [%ג] וכתבו התוספות בפ' הנזכר דאין קרקע נקנה אגב קרקע ואפילו אמר קני קרקע הסמוכה לתהום ואגבה תקנה העליונה אע"פ שהוא צבור בתוכו לא קנה וכ"כ המרדכי וכתב ה"ה בפ' הנזכר שכן דעת הרשב"א וכן כתב בתשובת הרשב"א סימן תתקנ"ד וכ"כ רבינו ירוחם בני"א וכ"כ הריב"ש סי' שמ"ה:א"ל משוך בהמה זו וכו' בפ"ק דמציעא (ט:) גמרא היו שנים רוכבים על גבי בהמה וכו' בעי ר"א האומר לחבירו משוך בהמה זו לקנות כלים שעליה וכו' אלא וקני כלים שעליה מהו מי מהניא משיכה בבהמה לאקנויי כלים או לא אמר רבא אי א"ל קני בהמה וקני כלים מי קני כלים חצר מהלכת היא וחצר מהלכת לא קנה וכי תימא בשעמדה והאמר רבא כל שאילו מהלך לא קנה עומד ויושב לא קנה והלכתא בכפות. ופירש"י מי קני כלים. במשיכה דבהמה עם הבהמה דמדקא מיבעיא לך במוכר כלים בלא בהמה מכלל דבמוכר שניהם פשיטא לך דמדקני בהמה קני כלים משום תורת חצר דקיי"ל חצירו של אדם קונה לו ובהמתו כחצירו והילכתא האי דפשיטא ליה דכי א"ל קני בהמה וקני כלים שעליה בכפות הוא דפשיטא ליה דדומיא דחצר הוא קני וכיון דבעיין לא איפשיטא נמצא דכשא"ל משוך בהמה זו וקני כלים שעליה אפילו היא כפותה לא קנה כלל דכיון דלא הקנה לו הבהמה חצירו של מוכר היא והיאך תקנה ללוקח ואי א"ל קני בהמה וקני כלים שעליה ומשך הבהמה לקנותה וגם לקנות כלים שעליה אם היתה כפותה קנה הכלים מטעם חצר ואם לא היתה כפותה לא קנה הכלים דחצר מהלכת היא וכן פסק הרמב"ם בפרק ג' מהלכות מכירה ולא חילק בין מציאה למקח וממכר וכ"כ תלמידי הרשב"א אבל הר"ן כתב דכיון דבעיין לא איפשיטא נ"ל דאי משך בכה"ג לא מפקינן מיניה דהו"ל תופס ברשות דומיא דכור בל' סאה בסלע וראיתי מחלקים ביניהם דהתם משיכה גמורה הוא דעבד אבל הכא דספיקא בגופה דקנייה ודילמא לא קני כלל מפקינן מיניה ואין זה כלום אצלי דהתם נמי איכא לספוקי דלמא מוכר לא נתכוין להקנות עד שימשוך לוקח כל הכור וכלישנא קמא דאמר כור בל' ומשיכה דלא מהניא היא עכ"ל. והרא"ש כתב ובעיין לא איפשיטא הילכך אי א"ל משוך בהמה זו וקני כלים שעליה לא קנה הכלים במשיכת הבהמה ואפילו בכפותה דכיון דבעיין לא איפשיטא אוקי ממונא בחזקת מרא קמא אבל במציאה והפקר אם אמר אני מושך בהמה זו לקנותה ואת הכלים שעליה כיון דמספקא לן הרי הוא מוחזק משפק ואם תפסה אחר מוקמינן לה בחזקת מרא קמא שהוא מוחזק בה מספק ובמקח ובממכר אי א"ל קני בהמה וקני כלים שעליה לא קנה הכלים אלא אם כן היתה כפותה. וכתבו תלמידי הרשב"א שי"מ דמשיכה לא מהניא בכליו של מוכר ומש"ה אתי לה הכא משום חצר דאי מטעם משיכה פשיטא ליה דלא קני וזה אינו אלא איפכא היא דטעמא דלא אתי לה משום משיכה משום דפשיטא ליה דקנה אלא הכא הכי קמיבעיא ליה היכא דא"ל משוך וקני כלים שעליה על גבה כלומר מדין כליו מי קני והיינו דאקשינן ואפילו כי א"ל קני בהמה וקני כלים מי קני והא חצר מהלכת היא דכליו דקני מדין חצר הוא וחצר מהלכת לא קנה והאי הוא דמיבעיא ליה לר"א דלית ליה זכותא בהאי שאלה דבהמה אלא לקנות כלים בלחוד ולא למידי אחרינא אי מהני או לא משמע מדבריו דפשיטא ליה דאי א"ל קני בהמה ממש וקני כלים דקנה והיינו דאקשי ליה והא חצר מהלכת לא קנה ואסיקנא והילכתא בכפותה ופירש"י בכפותה פשיטא ליה דאי אמר לו קני בהמה דקני כלים אגבה ואי לא מקני ליה בהמה אלא לאקנויי כלים אע"ג דכפותה קא מיבעיא ליה ובעיין לא איפשיטא עכ"ל ולפ"ז אם לא הקנה ולא השאיל הבהמה כלל אלא שא"ל קני כלים אלו ומשך הבהמה נקנו לו כלים שעליה ולא מיבעיא לן אלא היכא דא"ל משוך בהמה זו וקני כלים שעליה על גבה והתוספות כתבו דהכי קמיבעיא ליה אי מהניא במשיכת בהמה לכלים או לא משום דלא דמי משיכות להדדי דמשיכת הבהמה על ידי הילוך ומשיכת הכלים ע"י גרירה כלומר ואע"ג דבכפותה נמי מיירי מ"מ סתם קניית הבהמה על ידי הילוך ומש"ה לא איבעיא ליה באומר משוך קופה זו לקנות כלים שבתוכה דההיא פשיטא דקני לפי שהקופה ומה שבתוכה משיכתן שוה וכן דעת הרא"ש והר"ן וסיים בה עוד הר"ן ואמר ליה רבא מדאיבעיא לך במשוך בהמה משמע דפשיטא לך דאי א"ל קני מהני אף בכלים דאף על גב דמדין משיכה לא מהניא משום דלא דמו מהני מיהא מדין חצר ואמאי חצר מהלכת היא והילכתא בכפותה כלומר בכה"ג קניא מדין חצר וכתב עוד הר"ן והילכתא בכפותה כלומר בכה"ג קניא מדין חצר וכה"ג אמרינן לגבי עבד בהזורק ואיכא מ"ד דהכא והתם ישן בעינן מדאמרינן התם וכ"ת בישן וכו' ואיכא מ"ד דבכפות לחודיה סגי ותמיהני על רבינו שכתב בסמוך גבי עבד דכפות וישן בעינן כדעת התוס' והרא"ש וכאן לא הצריך אלא שתהיה כפותה ושמא ס"ל דדוקא לגבי עבד שהוא בן דעת לא סגי בכפות ובעינן נמי שיהא ישן אבל גבי בהמה שאינה בת דעת בכפותה סגיא:

~ סימן רב - דין קנית מטלטלין אגב קרקע, או עבדים וקרקע, או עבד ומטלטלין, או בהמה   וכלים שעליה
<?>מטלטלין קונין זה את זה וכו' כעין שקונין בסודר דהיינו קנין גמור שמועיל לכל הדברים כך כתב הרמב"ם בפרק ה' מהלכות מכירה וכתבתי ראייתו בסימן קצ"ה: ופירות נמי וכו' בריש הזהב (מה:) אמר רב פפא אפילו למאן דאמר אין מטבע נעשה חליפין אקנויי מיקני בחליפין מידי דהוה אפירא לרב נחמן פירא לרב נחמן לאו אע"ג דאינהו לא עבדי חליפין אקנויי מיקני טיבעא נמי לא שנא ואע"ג דאידחי מימרא דרב פפא היינו דוקא במאי דאמר דמטבע נקנה בחליפין אבל במאי דאמר דפירי אפילו לר"נ מיקני נקטינן כוותיה וכן דעת הרמב"ם בפ"ו מה"מ וכן משמע מרש"י שכתב מידי דהוה אפירות לר"נ דאמר נעל דוקא כתיב שיהא כלי ולא שום דבר שאינו כלי נעשה כחליפין מודה הוא שכל דבר שכנגד הכלי נקנין בחליפין הכלי דכתיב לקיים כל דבר עכ"ל נראה מדבריו דמילתא דפשיטא היא דלרב נחמן כל מידי נקנה בחליפין כלי מדכתיב לקיים כל דבר ורב פפא רצה ללמוד משם למטבע ולא קיי"ל כוותיה במטבע וכי אסיקנא דרב פפא הדר ביה פירש"י דהדר ביה ממאי דאמר מטבע נקנה בחליפין ומשמע שכיון לומר דלא נאמר הדר ביה מכל מאי דאמר לעיל דליתא דלא הדר אלא ממאי דאמר אליבא דנפשיה דמטבע נקנה בחליפין אבל ממאי דאמר לרב נחמן דפירי מיקני בחליפין לא שייך ביה חזרה. ודע שמ"ש רבי' שאין קונין בפירות היינו דוקא בתורת קנין סודר שאינו בתורת שיווי הדמים אבל חליפין שהם בתורת שיווי הדמים קונין בפירות וכמ"ש בסמוך: חוץ מדבר שאין בו ממש וכו' בריש בתרא (ג:) מקשינן וכי רצו לחלק החצר מאי הוי נהדרו בהו א"ר אסי א"ר יוחנן בשקנו מידן וכי קנו מידן מאי הוי קנין דברים בעלמא הוא בשקנו מידן ברוחות. ופירש"י קנין דברים בעלמא הוא. ואין חליפין קונין אלא דבר הנקנה או מכר או מתנה או שיעבוד קרקעות שהקנין חל עליו או מטלטלין: ברוחות. זה בורר לו חלק מזרחי וזה בורר לו חלק מערבי וקנו מידם ומעתה נקנה חלק מזרחי לזה ואין לזה חלק בו וכן השני לחבירו. ודין זה כתבו הרמב"ם בפ"ה מהל' מכירה וז"ל הדברים שאין בהן ממש אין הקנין מועיל בהם כיצד הרי שכתב בשטר וקנינו מפלוני שילך בסחורה עם פלוני או שיחלקו השכר שביניהם או שישתתפו שניהם באומנות וכו' וכיוצא בדברים אלו כולן ה"ז קנין דברים ואינו מועיל כלום שהרי לא הקנה לחבירו דבר מסויים וידוע. וכתב רבינו ירוחם בנ"ט שכן כתב רבינו אפרים. וכתב ה"ה בהשגות אבל שיתוף עצמו נקנה בקנין ע"כ נראה דעתו שאם נשתתפו שהטילו שניהם ממון שיתופם לכיס אחד וקנו מידם שזה קנין גמור ובפ"ד מהלכות שלוחין ביאר המחבר דין זה בארוכה עכ"ל. ויש לתמוה על מ"ש ה"ה שהטילו שניהם ממון שיתופם לכיס אחד וקנו מידם דבמעות מה מועיל קנין הא קיימא לן דמטבע אינו נקנה בחליפין. וכתב רבינו בסימן רנ"ג דבריא האומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה אפילו קנו מידו לא קנה דקנין דברים בעלמא הוא לדעת הרי"ף ור"י ן' מיגא"ש והוא ז"ל כתב דאינו יודע למה . וגם דשלב"ל אין אדם יכול להקנותו כמ"ש בסימן ר"י. וכן דבר שאין בו ממש כמו שנתבאר בסימן רי"ב. וכן דבר שלא בא לרשותו כמו שנתבאר בסימן רי"א. וכן דבר שאינו מסויים כמו שנתבאר בסימן ר"ט: אבל שאר כל דבר נקנה בקנין חוץ ממטבע וכו' בריש הזהב (מה.) אמר רב פפא דמטבע נקנה בחליפין ואותיבנא עליה ואסיקנא ש"מ אין מטבע נקנה בחליפין ואף רב פפא הדר ביה ואמרינן בגמרא (שם) דטעמא דאינו נעשה חליפין משום דדעתיה אצורתא וצורתא עבידא דבטלה וכתב הר"ן פי' רש"י והוה ליה כדבר שאינו מסויים והאי טעמא לא סגי אלא לאין נעשה חליפין אלא הכי פירושו צורתא עבידא דבטלה והוה ליה כאותיות שאין גופן ממון ומשום הכי אינו נעשה חליפין ואינו נקנה בחליפין: אם הקנה לחבירו בקנין סודר קרקעות ומעות ומטלטלין בבת אחת כתב המרדכי בפ' מי שמת שיש אומרים דכי היכי דלא קנה המעות לא קנה השאר ויש אומרים שקנה אף המעות ויש אומרים דמעות לא קנה אבל קרקע ומטלטלין קנה (ג):אלא אפילו מקפיד לידע סכום החפץ וכולי בריש הזהב (מז.) איבעיא לן חליפין ומקפיד עליהם אי קני תרווייהו במשיכה דחד מינייהו או לא אמר רב אדא בר אהבה ת"ש הרי שהיה תופס פרתו ועומד ובא חבירו ואמר פרתך למה לחמור אני צריך יש לי חמור שאני נותן לך פרתך בכמה בכך וכך חמורך בכמה בכך וכך משך בעל החמור את הפרה ולא הספיק בעל הפרה למשוך החמור עד שמת החמור לא קנה בעל החמור את הפרה שמע מיניה חליפין ומקפיד עליהם לא קנה אמר רבא אטו חליפין בשופטני עסקינן דלא קפדי אלא כל חליפין מיקפד קפדי והב"ע דא"ל חמור בפרה וטלה ומשך את הפרה ועדיין לא משך את הטלה דלא הו"ל משיכה מעליא ופירש רש"י חליפין דקרא בשופטני עסקינן דלא קפדי לדעת שיהו שוות קצת דמים שייטב בעיניו לתת לו את שלו כנגדו ואפ"ה קאמר קרא דקנה: כתב רבינו ירוחם בנ"י ח"ג וכתב ר"ח הא דאמרינן דמטלטלין קונין זה את זה בחליפין דוקא כששמו כל אחד בפני עצמו שאם לא עשו שומא לכל אחד בדמים ידועים לו לא סמכי למקני אהדדי וגדולי האחרונים חלקו עליו וכתבו דבין שאינו מקפיד עליהם בין מקפיד בשומתן קנה בתורת חליפין וכל הנישום דמים באחר פירשו שרגילין לשומו אבל לא שמו אותו וכן עיקר עכ"ל ודעת הרמב"ם בפ' ה' מהלכות מכירה כדעת גדולי האחרונים. ודע שהמחליף פירות בפירות אף על פי שבתורת קנין סודר אינן נקנין וכמ"ש בסמוך בחליפין שהם בתורת שיווי דמים קונים בפירות זה דעת הרמב"ם בפ"ה מה"מ והוא דעת ר"ת כתבוהו התוספות בהזהב (מז.) גבי הא דתניא גאולה זו מכירה וכו' ומשמע מדברי הרב המגיד בפרק הנזכר שכן דעת הרשב"א וכתב עוד אבל קצת מפרשים הסכימו דאפילו בחליפין שהם בתורת שיווי דמים אינן עושים בפירות אבל שור בפרה וכל בעלי חיים בעודם בחיים קונין זה את זה עד כאן לשונו ודעת רבינו נראה שהוא כדעת הרמב"ם ור"ת והרשב"א שהרי כתב בסמוך מטבע אין קונין בו ולא נקנה בקנין ולא הזכיר כן בפירות. וכתב רבינו ירוחם בנ"י ח"ג שדעת רבינו האי כדעת הרמב"ם ור"ת ונראה מדבריו שגם הוא סובר כן שהרי לא כתב שום חולק על זה וכתב עוד דבין פירות בין דבר שאינו מסויים נקנה בחליפין אלו לא נתמעט אלא מטבע: ויש אומרים דוקא בכי האי גוונא וכו' זה דעת הר"ן משום דקשיא ליה אמאי לא קנה כנגד מעותיו כדאמרינן בפרק קמא דקידושין גבי מכר לו עשר שדות ולא נתן לו דמי כולן כשהחזיק באחת מהן לא קנה כולן ומיהו כנגד מעותיו מיהא קנה ותירץ דשאני הכא שאינו ראוי ליחלק אבל החליף פרה וטלה בכור חטים ומשכה לפרה ולא משכה לטלה קנה בחטים כנגד הפרה. כתב בנ"י שכן דעת הרשב"א וכן כתב הרב המגיד בפ"ה מה"מ בשם הרשב"א וגם רבינו ירוחם בנ"י ח"ב כתב כן בשם הרשב"א וש"מ שאע"פ שהמקח הוא אחד אם החזיק במקצתו ונתן דמיו קנה אותו מקצת ולא אמרינן כיון שהמקח אחד לא קנה לחצאין והוא שיהא דבר הראוי ליחלק כן כתב רבינו ירוחם שם. כתב הרשב"א ז"ל בתשובה סימן אלף ורכ"ו המחליף קרקע בקרקע כיון שהחזיק זה בשדה זו קנה חבירו שדה השני ועיין עוד שם. שנים שעשו חילוף מכל נכסיהם ונטלו קנין אינו מועיל הריב"ש סימן רס"ג. ועיין בתרומות הדשן סימן שי"א:מטבע אין קונין בו נתבאר סימן קצ"ה: ולא נקנה בקנין כיצד מכר לו פרה וכו' נתבאר סי' קצ"ח: וכן אם בא להקנות לחבירו וכו' נתבאר בסמוך. כתב רבינו ירוחם בנט"ו נתן לו מטבע פלונית וקנו מידו אחריות מאחר שהקנין אינו מועיל דמטבע אינו נקנה בחליפין האחריות אינו שום דבר וכתב רבינו בסימן ס' שנשאל הרי"ף על אחד שהוציא שטר על חבירו שכתוב בו מחמת שנתתי לך ק' זהובים ושעבדתי לך כל נכסי באלו ק' זהובים שיגבה אותם מהם והשיב הרי"ף שהקנין אינו כלום דאין מטבע נקנה בחליפין אלא א"כ אין נושאין ונותנין במדינה באותם זהובים הכתובים בשטר דאז הוו כפירות ונקנין בחליפין ועיין במ"ש שם בשם תשובת הריב"ש ובסימן רצ"ו כתב גבי האומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה פירש הרי"ף ור"י ן' מיגא"ש דהא לא איירי אלא בשכ"מ שדבריו ככתובים וכמסורים דמו אבל לא בבריא דאפילו אם לא קנו מידו קיימא לן אין מטבע נקנה בחליפין ואין נראה דהא אין שייך הכא למימר אין מטבע נקנה בחליפין שאינו מקנה לו מנה במטבע רק שמחייב עצמו ליתן לו מנה ומשעבד לזה נכסיו עכ"ל ועיין במישרים נט"ו ח"ג ובהגהות פרק כ"ג מה"מ ועיין בהריב"ש סימן ק"ה ושמ"ה: אבל יכול לשעבד נכסיו וכו' ומשמשך הלוקח וכו' פרק אע"פ והמוכר את הבית:אבל המוכר מטבע במטבע וכו' רפ"ד דמציעא (מד:) תנן הזהב קונה את הכסף והכסף אינו קונה את הזהב הנחשת קונה את הכסף והכסף אינו קונה את הנחשת ואמרינן בגמרא דרבי שנה בילדותו הכסף קונה את הזהב וחזר בו בזקנותו ושנה הזהב קונה את הכסף וכתבו בתוספות דדהבא טיבעא לגבי פירי כדמשמע בגמרא וגם לגבי כספא הוי טיבעא דשמא קי"ל כילדותו דרבי ומיהו ר"ח פירש דהכי אמר רבינו האי גאון דדהבא פירי הוי לכל מילי ושמא בימי האמוראים היה זהב יוצא בהוצאה והוא טיבעא ובימי הגאון לא היה יוצא כלל ולכך אמר דהבא פירא. והרי"ף והרא"ש כתבו דקיימא לן כזקנותו דהא הדר ביה ממאי דאמר בילדותו וסתם לן הזהב קונה את הכסף ורבי יוחנן דאמר בגמרא אסור ללוות דינר בדינר כלומר דינר זהב בדינר זהב הכי סבירא ליה ואף על גב דרב אשי אמר כילדותו מסתברא הא דחי ליה תלמודא וגם הא דבעא למימר דרבי חייא סבר טיבעא הוי אידחי ליה והך ברייתא דאיתא בגמרא דמשמע מינה דדהבא טיבעא הוי שנאה ר' חייא לפום מאי דהוי תני רבי בילדותו אבל לפום מאי דתני רבי בזקנותו ליתא הילכך נקטינן כסתם מתני' דהזהב קונה את הכסף וכן דעת הרמב"ם בה"מ וכתב הרי"ף שדעת רבינו האי דדהבא פירא הוי לכל מילי ומיקני בחליפין והרי"ף חלק עליו וכתב דדהבא לא הוי פירא אלא לגבי כספא אבל לגבי שאר מטלטלי טיבעא הוי דכיון דאשכחן לרבי יוחנן דאמר דהבא לגבי כספא פירא הוי ולגבי פירי טיבעא הוה וליכא מאן דפליג עליה בכולהו אמוראי שמעינן דהכי הלכתא וזהב וכסף ונחשת דתנן במתניתין פשיטא דהיינו מטבעות דוקא וכדתניא ברייתא בגמרא הזהב קונה את הכסף כיצד מכר לו דינר זהב בכ"ה דינרי כסף וכו' דאילו לשונות זהב וכסף ונחושת דינם כשאר מטלטלין מכל שכן דמטבע שנפסל שיתבאר בסמוך שדינו כשאר מטלטלין וכ"כ הרמב"ם בהלכות מכירה: ומ"ש שאם מכר לו דינר זהב בכ"ה דינרי כסף בתורת דמים וכו' הוא מדאמרינן בגמרא (מה:) הזהב קונה את הכסף כיצד מכר לו דינר זהב בכ"ה דינרי כסף כיון שמשך הזהב נקנה הכסף בכל מקום שהוא אי אמרת בשלמא בחליפין היינו דקתני נקנה הכסף בכל מקום שהוא אלא אם אמרת בדמים האי נקנה הכסף בכל מקום שהוא נתחייב גברא מיבעיא ליה אמר רב אשי לעולם בדמים ומאי בכל מקום שהוא כמו שהוא כדאמר ליה אי אמר ליה מארנקי חדשה יהיבנא לך לא מצי יהיב ליה מארנקי ישנה אף על גב דעדיפי מינייהו מ"ט דאמר ליה ליישנן קא בעינא להו. ופי' רש"י כמות שהוא. כמו שהתנה עמו: מארנקי חדשה. של מטבע סלעים חדשים: ליישנן קא בעינא. צריך להניחם זמן מרובה וחדשים נוחים לי שלא ישחירו יותר מדאי: נחשת קונה הכסף וכו' כיצד מכר לו וכו' ברייתא כתבוה הרי"ף והרא"ש בריש הזהב וכתבו ותריצנא בגמרא מאי כל מקום שהוא כמות שהוא דאי אמר ליה מארנקי חדשה יהיבנא לך לא מצי יהיב ליה מארנקי ישנה ואע"ג דבגמרא לא אמרו כן על ברייתא זו מכיון שאמרו כן על רישא דהזהב קונה את הכסף כיצד ממילא נשמע לסיפא דהנחשת קונה את הכסף כיצד וכו' וכתב רבינו ירוחם בנ"י ח"ב יש מן הגדולים שכתבו כי מעות שלנו שמעורב בהם כסף ונחשת ושמין בהן מקח וממכר אפילו לגבי כסף טיבעא הוי ואין קונין את הכסף וכסף קונה אותם וכ"נ עיקר עכ"ל: הנחשת גבי הזהב וכו' כתב הרא"ש בריש הזהב כתבו התוספות דנחשת הוי טיבעא לגבי דהבא והביאו ראיה מדהוה ס"ד דאפילו לגבי כספא הוי טיבעא ואף על גב דדחי לה מ"מ כיון דס"ד להחשיבו אף מכסף אע"פ שזה נדחה מ"מ אכתי נשאר לו חשיבות טיבעא נגד הזהב ויראה לי דפירא הוי לגבי דהבא דנהי דאהני לכספא חריפותיה לבטל חשיבות הזהב ולשווייה פירא שאני כספא דאיהו נמי חשוב וגם חריף טפי דסגי בכל דוכתא אבל נחשת דלא חשוב אף על גב דסגי בכל אתרא לא אהני ליה חריפותיה לבטל חשיבות הזהב וכן משמע סידרא דמתניתין דאחרון אחרון גרוע וחשיב פירא טפי מן הראשון עכ"ל וכתב ה"ה בפ"ו מה"מ שדעת הרשב"א כדעת התוספות ובעל נ"י כתב דבירושלמי משמע דנחשת פירא הוי לגבי דהבא וכן דעת הרמב"ן והר"ן ז"ל:מעות הרעות שנסדקו וכו' שם במשנה (מד.) מעות הרעות קונות את היפות והיפות אינן קונות את הרעות אסימון קונה את המטבע והמטבע אינו קונה את אסימון ופרש"י מעות הרעות. שנפסלו: אסימון. שאין עליו צורה זוזים עגולים ומוכנים לצור עליה צורה כחותם והתוספות כתבו שר"ת פי' דאסימון יש בה צורה ואינה יוצאה בהוצאה ובדיבור אחר כתבו דמעות הרעות היינו שיוצאות קצת ואפילו הכי איצטריך בזו למיתני דאסימון חשיב פירא דלפרש"י אשמועינן דאע"ג שעשוי כתיקון מטבע דיוצא בעיר ואין חסר רק צורה מ"מ חשיב פירא אע"ג דאינו חסר אלא דבר מועט שבדבר מועט יציירו הרבה מהם ולרבינו תם נראה לו שיוצאות בדוחק אבל לא כל כך בדוחק כמו מעות הרעות עכ"ל. ובעל נ"י כתב שהראב"ד ז"ל והרשב"א פירשו מעות הרעות היינו שהן משופות ואדומות שהם יוצאים אלא שאין יוצאין להדיא וכן כתב ה"ה בפ"ו מה"מ בשם הרשב"א והראב"ד ז"ל וכתב שדעתם לומר דאע"ג דלשאר מילי טיבעא הוי לענין מעות היפות הוא פירא ואין כן דעת המחבר אלא כרש"י שפירש מעות הרעות שנפסלו עכ"ל והתוספות שפירשו שיוצאות קצת משמע דס"ל כהראב"ד והרשב"א ונראה ג"כ שסוברים שכן דעת רש"י שנפסלו קצת ולא לגמרי ולא כדברי המגיד ז"ל. והר"ן ובעל נ"י כתבו די"מ דאסימון הוי מטבע שיש עליו צורה אלא שנסדקה צורתו ואינו יוצא ואינוי חשוב מחמת צורתו כלל וכן פירשו תלמידי הרשב"א והרא"ש כתב ואסימון גרע ממעות הרעות שנסדקו ורבינו כתב שנסדקו כדברי הרא"ש ופירש ועדיין יוצאין בהוצאה וכו' כדברי הראב"ד והרשב"א והתוספות: אסימון הוא מטבע שאין עליו צורה וכו' כבר נתבאר בסמוך ודעת רבינו בו כפרש"י ונ"ל שצריך להגיה מתחייב במשיכתו המטבע והרמב"ם בפ"ו מה"מ לא הזכיר אסימון: ומטבע אפילו מעות הרעות וכו' כבר כתבתי בסמוך בשם הרא"ש דאסימון גרע וחשיב פירא טפי ממעות הרעות ומאחר דס"ל לרבינו כמו שפירש המעות הרעות יוצאים בהוצאה אבל לא להדיא אם כן כי תנן אסימון קונה מטבע ומטבע אינו קונה אסימון כל מטבע במשמע ואפילו מעות הרעות:וכולן יש להם דין מטבע וכו' כן כתב רבינו ירוחם בנ"י ח"ג וכן משמע:וכולן זה כנגד זה וכו' כך כתב הרא"ש בריש הזהב וכ"כ הר"ן וגם תלמידי הרשב"א כתבו בשם הרמב"ן דמסתברא דאין דינר זהב קונה דינר זהב אחר דאין מטבע קונה מטבע כלל וזהו שאמרו טלית קונה דינר זהב ואין דינר זהב קונה טלית אבל דינר זהב לחבירו לא והיינו דאמר ר"ל (שם מה:) גבי מתני' דכל המטלטלין קונין זה את זה דאפילו כיס מלא מעות בכוס מלא מעות ואוקימנא בדינרא ניאקא ואניגרא ואפילו דינר זהב בדינר זהב לא אלמא דלאו פירא הוא אלא לענין כספא הלכך אין האחד קונה את חבירו לא בתורת דמים ולא בתורת חליפין עכ"ל:בד"א כשיוצאין בהוצאה וכו' הם דברי הרי"ף והרא"ש בריש הזהב והביאו ראיה מדתנן בפ' הנזכר כל המטלטלין קונין זא"ז ואמרינן בגמרא דאר"ל דאפילו כיס מלא מעות בכיס מלא מעות קונין זא"ז ותרגמא רב אחא בדינר אנקא ואניגרא חד פסלתו מלכות וחד פסלתו מדינה כלומר דל"ש פסלתו מלכות ל"ש פסלתו מדינה אין עליהם דין מטבע אלא כמטלטלין הן וקונין זה את זה. ופירש"י פסלתו מלכות. המלך גזר שלא יוציאו ובני המדינה לוקחים אותו בהצנע: פסלתו מדינה. בני מדינה שנאוהו אבל המלך לא צוה ומוציאין אותו בשאר מדינות המלך: ומ"ש וכן קונין בהם בתורת קנין סודר וכו' נתבאר בסי' קצ"ה:המטבע אין יכולין לקנותו וכו' אלה הם דברי הרמב"ם בפ"ו מה"מ ולשונו הוא יותר מבואר מל' רבינו וז"ל המטבע אין לו דרך שיזכה בו מי שאינו ברשותו אלא ע"ג קרקע כגון שקנה קרקע וע"ג המעות או שישכור מקום המעות כיון שזכה בקרקע בכסף או בשטר או בחזקה או בקנין זכה במעות וביאור הענין דכיון דקיי"ל דאין מטבע נקנה בחליפין לא בחליפי קנין סודר ולא בחליפי דשוה בשוה וכמ"ש בסימן זה נמצא שאין דרך לקנותו בשום א' מהחליפין מ"מ נקנה הוא אגב קרקע כדאמרינן בריש הזהב (מו.) דרב פפא הו"ל תריסר אלפא זוזי בי חוזאי אקנינהו לרב שמואל בר אחא אגב אסיפא דביתיה וקשה אמאי קאמר דמטבע אין יכולין לקנותו אלא אגב קרקע הלא נקנה הוא במשיכת המטלטלין וי"ל דה"ק אין מטבע יכולין לקנותו לשקודם שיבוא לידו יזכה בו ואם נגנב או אבד לקונה אבד אלא ע"ג קרקע ואילו במשיכת המטלטלין נתחייב במעות ואם היו לו מעות ואבדו משלם אחרים תחתיהם א"נ ה"ק שאר מטלטלין אם רוצה ליתנם לאחר במתנה או לזכותם לו שיהו כשלו יכול לזכותם לו ע"י קנין סודר אבל המטבע אין לו דרך שיזכה בו מקבל המתנה או הזכות אלא ע"ג קרקע ועיין בדברי רבינו בסימן ס':וכתב הרמב"ם בפרק הנזכר וכתב ה"ה דסבירא ליה דעובדא דרב פפא שכתבתי בסמוך פקדון הוה אבל מלוה על פה א"א להקנותה באגב וכן דעת הרשב"א בהגוזל קמא ויש מביאין ראיה מדאמרינן בפרק מי שמת (קמח.) שכ"מ שאמר תנו הלואתי לפלוני הלואתו לפלוני ואקשינן ואע"ג דליתיה בבריא ואמרינן דאיתיה במעמד ג' ולא אמרינן דאיתיה באגב וזה דעת הרמב"ן ז"ל עכ"ל ובעל התרומות בשער נ' כתב אהא דהגוזל עצים (קד:) אההיא דר' אבא הוה מסיק זוזי ברב יוסף בר חמא דאמרינן עלה מאי תקנתיה נקנינהו ניהליה אגב ארעא דמטבע הואיל ואיתיה בעין מהני אגב ארעא וזה החוב כבר הגיע זמנו והיו המעות בעין וה"ה כתב בפ"ו מה"מ שהרשב"א דלג בההיא עובדא הוה מסיק אלא הוה ליה שלא היה חוב אלא פקדון: (ב"ה) וא"א כתב שכותבים הרשאה גם על ההלואה ואין דברי רבינו מכוונים תמה שכתב בשם הרמב"ם שאם הקנה להבירו ע"ג קרקע חוב שיש לו על חבירו אינו ענין לכתב הרשאה שאפילו מי שסובר שכותבין הרשאה גם על הלואה יודה שאם הקנה לחבירו חוב ע"ג קרקע לא קנה שאין כאן דבר מסויים שיקנה ע"ג קרקע וכן מבואר בדברי הרא"ש פרק מרובה וכתבתיו בסימן קצ"ב:

~ סימן רג - כל מטלטלין נקנין בחליפין, ומטבע אין נקנה בחליפין
<?>אע"פ שמעות אינם קונות וכו' משנה בריש הזהב (דף מד.) נתן לו מעות ולא משך הימנו פירות אינו יכול לחזור בו אבל אמרו מי שפרע מדור המבול וכו' הוא יפרע ממי שאינו עומד בדיבורו: ומ"ש בין המוכר בין הלוקח כ"כ הרמב"ם בפרק ז' מה"מ ופשוט הוא דכיון דטעמא לפי שאינו עומד בדיבורו מה לי מוכר מה לי לוקח. כתוב בהגהות מרדכי בסוף כתובות ראובן שהיה חייב לשמעון מנה ואמר שמעון לראובן טלטל זה אמכור לך במנה ונתן לו ראובן המנה יכול שמעון לומר מנה זה אני גובה בחובי והחפץ לא אתן לך ואינו במי שפרע אבל אם א"ל ראובן הא לך עוד מנה ותן לי החפץ צריך ליתן או מקבל מי שפרע מדברי רבינו האי. כתב רבינו ירוחם בנ"ט ח"ד בשם רבינו האי אם נתן מעות על הפירוח עד שלא יצא השער שהוא באיסור לא מקבל מי שפרע אם חזר בו (ב): ואפילו לא נתן כל המעות וכו' ג"ז שם פ' הזהב (דף מח:) איתמר ערבון רב אמר כנגדו הוא קונה ורבי יוחנן אמר כנגד כולו הוא קונה ופרש"י ערבון מקצת מעות נתן לו על פיסוק מרובה. כנגד כולו הוא קונה בקרקע לקנין גמור ובמטלטלין לקבל מי שפרע והכי אמרינן שם בהדיא בגמרא דלר' יוחנן כנגד כולו הוא קונה לקבל מי שפרע וידוע דרב ור' יוחנן הלכה כר' יוחנן וכן פסקו הרי"ף והרא"ש וכן דעת הרמב"ם בפ"ז מה"מ וכן דעת הגהות שם. וכבר כתבתי בסימן ק"צ דהיכא דנתן לו ערבון ואמר לו שיקנה הכל ע"י הערבון לרש"י לא קנה אלא כנגד מעותיו ולדברי התוספות קנה הכל דעדיף מנתן לו בתורת פרעון דאז קנה הכל לדברי כל הפוסקים ואם נתן לו סתם קונה הכל ג"כ לדברי כל הפוסקים ואע"פ שכל אלו הדינים שכתבתי שם לעניין קניית קרקע הם אמורים מינה נשמע לקנין מטלטלין לענין מי שפרע דשוים הם וכמ"ש בסמוך בשם רש"י וכן כתב רבינו ירוחם בנ"ט ח"ד ובסימן ק"צ כתבתי דברי ר"ח ועיין עליהם ואם נתן הלוקח טבעת למוכר יתבאר בסמוך בס"ד: שיאמר לו הדיין וכו' גם זה שם (שם) על אבל אמרו מי שפרע וכו' איתמר אביי אמר אודועי מודעינן ליה ורבא אמר מילט לייטינן ליה וידוע דהלכה כרבא וכן פסקו הפוסקים: וכתב א"א ז"ל יראה שהדיין אומר לו וכו' כלומר שמדבר עמו לנוכח אבל הרמב"ם בפ"ז מה"מ לא כתב לנוכח אלא הוא יפרע ממי שאינו עומד בדיבורו וכתב בחידושי תלמידי הרשב"א מילט לייטינן ליה מהאי לישנא נראה לכאורה דבפירוש לייטינן ליה ביחוד אבל רבינו כתב דלא לייטינן ליה אלא בסתם והכי משמע מלישנא דמתני' דקתני סתם עכ"ל: :אבל כל זמן שלא נתן המעות וכו' ג"ז ברייתא שם בהזהב (שם) הנושא והנותן בדברים לא קנה והחוזר בו אין רוח חכמים נוחה הימנו ואמר רבא אנו אין לנו אלא אין רוח חכמים נוחה הימנו ופרש"י אין לנו קללה אחרת אלא אינו הגון בעיני חכמים:ואם רשם המקח וכו' נתבאר בסימן ר"א: [%א] ואם נתן לו טבעת הלוקח למוכר כתבו הגהו' בפכ"ג מה"מ והמרדכי פ"ק דקידושין שכתב העיטור בשם הירושלמי שחוזר בו ואינו מקבל מי שפרע וכתבו הם ז"ל דה"ה לנותן משכון בתורת עירבון דלא קנה דהיינו נותן טבעת לחבירו שאמרו בירושלמי דלא קנה. ודין הירושלמי דנותן טבעת הזכירו הרב המגיד בפרק ז' מה"מ וכתב שהסכימו כן קצת המפרשים והירושלמי דנותן ערבון טבעת כתבו הר"ן ותלמידי הרשב"א שנתנו למשכון כעין עובדא דההיא אמתא. ומיהו אם מנהג אנשי המקום שיקנה לגמרי ע"י נתינת הטבעת כיון שנתן לו טבעת קנה ואינו יכול לחזור בו וכמ"ש בסימן ר"א:אבל אם נתן משכון וחוזר בו וכו' בפ"ק דקידושין (ח.) בני רב הונא בר אבין זבון אמתא בפריטי ולא הוה בהדייהו זוזי אותיבו נסכא עילוה לסוף אייקר אמתא אתו לקמיה דרבי אמי אמר להו פריטי אין כאן נסכא אין כאן וכתב הרי"ף והרא"ש בהזהב אבל דברים ומשכון לא קאי במי שפרע דגרסי' בפ"ק דקידושין בני רב הונא בר אבין זבון אמתא וכו' וכן פסק הרמב"ם בפ"ז מה"מ וכתב ה"ה שם שהסכימו כן הרבה מהאחרונים וכתוב בחידושי תלמידי הרשב"א שדעת הרי"ף מכיון דלא אמר להו דמי שפרע ליכא והר"ן פי' דלא קאי במי שפרע אלא במידי דמדאורייתא קני כגון מעות לר' יוחנן אבל במשכון וכיוצא בו דמדאורייתא לא קני ליכא מי שפרע ואף ע"ג דדברים ומעות קני לעבור עליו במי שפרע אפילו לר"ל דמעות אינן קונות מדאורייתא אליבא דר"ל הוא דאמרינן הכי אבל לדידן ליכא מי שפרע אלא במידי דמדאורייתא קני וכדקס"ד וכן מפורש בירושלמי דליכא במשכון מי שפרע וכתבו הגהות ומ"ש הרב בראש פ' זה שמקבל מי שפרע אם נתן ערבון בלבד פירוש כדאמרינן בגמרא שנתן קצת המעות בתורת תחלת פריעת המקח ולא נתן ערבון על הדמים אבל כאן נתן משכון על הדמים ולא בתורת פרעון הילכך אין כאן לא דמים ולא משכון עכ"ל. וכתבו הגהות בפכ"ג מה"מ והמרדכי בפ"ק דקידושין בשם העיטור ומסתברא דאמתא בעידנא דזבנוה לא אותיבו נסכא אלא בתר שעתא דאי בעידנא דזבינו אמתא אותיבו נסכא זבינייהו זבינא ואח"כ כתבו בשם העיטור ג"כ והרי"ף נמי אייתי ראיה מההיא אמתא דדברים ומשכון לא קאי במי שפרע ואיכא למימר אי בעידנא דזבני יהבי משכון הו"ל כמעות וקאי במי שפרע אבל הכא כיון דבתר הכי יהבי משכון כדפירש' לעיל ליכא מי שפרע ואיכא מ"ד דה"ק פריטי אין כאן דליהוי כעבד כנעני שנקנה בכסף משכון אין כאן דליהוי כנתינת מעות דליקני לגמרי אלא יכול לחזור בו אבל לעולם איכא מי שפרע עכ"ל ונ"ל לפירוש קמא כל שנתן לו משכון אחר שעת המכר ליכא מי שפרע ולפי' שני אף על פי שנתן לו המשכון אחר שעת המכר איכא מי שפרע: (ב"ה) ומדברי הפוסקים אין נראה לא כדברי זה ולא כדברי זה אלא אף על גב דבעידנא דזבינו אותיבו משכון יכול כל אחד מהם לחזור וליכא מי שפרע: ועיין בתשובות מיימון דספר משפטים סי' ס"ז. כתב רבינו ירוחם בנ"ט ח"ד קונה שום דבר וכו' והניח משכון בעבור המעות לא קנה פירוש זולתי אם אומר תקנה בגוף המשכון כך וכך מעות וכבר כתבתי בזה. ולענין הקונה קרקע או דברים הנחנים בכסף והניח לו משכון עליהם כתוב בחידושי תלמידי הרשב"א בפרק הנזכר שלא מצינו בקרקעות מי שפרע וכתב הרמב"ן משום דקנין גמור שלהם בכסף וכיון דלעולם הקנין שלם נגמר באיזה ענין שיהיה אף על פי שתמצא לפעמים שלא נגמר כיון דאותיבו משכון עליה או במקום שכותבין השטר שלא קנה בכסף אין מוסרין אותו במי שפרע ואח"כ כתבו עוד על זה ואמרו דאיפשר דסבירא ליה להרי"ף דאף בקרקעות יש מי שפרע אע"פ שלא מצינו מפורש בכך בשום מקום והר"ן ג"כ נסתפק בדבר וכתב דאפשר דליכא מי שפרע במקרקעי ואח"כ העלה דליכא מי שפרע אלא במידי דקני מדאורייתא כגון מעות לרבי יותנן ולפי דעתו אם נתן כסף לקנות קרקע והוא במקום שכותבין שטר אם בא לחזור בו איכא מי שפרע ואם נתן לו משכון חוזר וליכא מי שפרע:וכתב הרמב"ם בפ"ז מה"מ וכבר כתבתי בסימן קצ"ט טעם להרמב"ם שסובר דמלוה אע"ג דלהוצאה ניתנה קונה בדבר שנקנה בכסף ובדבר שאינו נקנה בכסף קונה לענין מי שפרע דלא קיי"ל כההיא דהאיש מקדש (מז.) דאי מלוה להוצאה ניתנה במאי קנה אלא כדמשמע בהזהב (מו:) גבי יש דמים שהן כחליפין לפר"ח והרי"ף דמלוה קוכה בדבר שנקנה בכסף ובדבר שאינו נקנה בכסף קונה לענין מי שפרע ונתבאר שם שהרמב"ם כתב שאם המלוה היא מחמת שקנה שום דבר ונתחייב לו כך דמים וא"ל אתן לך חפץ פלוני בחוב שאני חייב לך אע"פ שלא משכו נקנה לו בכ"מ שהוא לפי שהוא דבר שאינו מצוי העמידו חכמים דבריהם בו על דין תורה שמעות קונות. וכתבתי שם שדעת המפרשים שבכל דינים אלו דעת הרי"ף שוה לדעת הרמב"ם זולתי הרמב"ן שנראה מדבריו שסובר דמלוה שאינו מחמת מכר אינו קונה כלל. וכתב ה"ה בפרק הנזכר דבירושלמי אמרינן שאם קנה מטלטלין במלוה וחוזר בו אינו מקבל מי שפרע ופסקו כן הרמב"ן והרשב"א:אבל א"א ז"ל כתב וכו' וכבר כתבתי בסימן קצ"ט שדעת הראב"ד והרמב"ן והרשב"א והר"ן כדעת הרא"ש:(י) וכתב א"א בהזהב ההוא גברא דיהיב זוזי אחמרא שמע דבעו למינסביה בי פרזק רופילא כלומר מבית שר אחד רוצים ללקחו בחזקה א"ל הב לי זוזאי לא בעינא חמרא אתא לקמיה דרב חסדא אמר ליה כדרך שתקנו משיכה במוכרין כך תקנו משיכה בלקוחות וכתב הרא"ש על זה ואפילו מי שפרע ליכא מדלא קאמר והא בעי לקבולי עליה מי שפרע כדקאמר אהני עובדי דלעיל דליכא מי שפרע אלא היכא דחוזר מחמת יוקרא וזולא אבל אם חוזר מחמת שירא להפסיד הכל אפילו מי שפרע ליכא וכן כתבו התוספות בפרק הנזכר גבי הא דא"ר יוחנן דבר תורה מעות קונות ורבינו ירוחם בנ"ט ח"ד כתב שכן דעת רבינו האי ור"ת וכתב עוד כי מה שאמרנו שיכול לחזור משום פסידא דוקא נפסד לגמרי אבל משום פסידא קצת כגון יין והחמיץ מקבל מי שפרע וכן עיקר עכ"ל. ודברי הרא"ש הכי דייקי. וכתב הר"ן שכן דעת הראב"ד שאע"פ שלא הגיע האונס אלא שחוזר בו מחמת פחד האונס אינו מקבל מי שפרע ואין דעת הגאונים כן אלא היכא שחוזר בו מחמת שנאנס אינו מקבל מי שפרע כיון דלא יהיב מידי וכ"כ רבינו האי אבל כל שחוזר בו קודם שיגיע האונס מקבל מי שפרע והאי דלא אדכר ליה רב חסדא מי שפרע לאו ראיה היא דאינהו לא אתו לקמיה אלא לשאול אם לוקח יכול לחזור בו אבל אה"נ דבעי לקבולי מי שפרע וכ"כ ר"ח וכן אמרו משמו של רבינו האי ז"ל וכבר כתבתי סימן קצ"ח שלדעת רש"י אם נאנסו המטלטלין אינו יכול לחזור בו ולראב"ן חוזר בו ומקבל מי שפרע ולשאר כל הפוסקים חוזר בו ואינו מקבל מי שפרע וכתב בחידושי תלמידי הרשב"א שכדברי ר"ח כתב רבי יצחק בר ראובן אלברצילוני שפירשוה רבים מהגאונים וכן נראה כדבריהם מדאתי לה רב חסדא מטעם חזרת לקוחות ולא אתי לה משום דקיימא ברשות מוכר לאונסין אלא ודאי משמע דפחד אונסין לאו כאונסין ממש הוא ולא קיימא ברשות מוכר להכי הילכך אתי לה מטעם שיכול לחזור ומיהו מי שפרע בעי לקבולי כדברי הגאונים עכ"ל. והמרדכי בריש הזהב כתב קנה ולא משך ושמע שהעכו"ם רוצים לאנס הפירות וחוזר בו מפני האונסין אפילו הכי מקבל מי שפרע כדאמרינן גבי פרזק רופילא כדרך שתקנו משיכה וכו' אבל מי שפרע מקבל וכ"פ ר"ח ודבריו נראין דבמה יפטר ממי שפרע עכ"ל. ואפשר דאפילו היכא שאנסוהו סובר המרדכי שאם חוזר בו מקבל מי שפרע ומהך טענה שכתב דבמה יפטר ממי שפרע והרמב"ם בפ"ז מה"מ לא הזכיר דינים הללו כלל משמע דס"ל דכיון דד"ת מעות קונות אע"ג דרבנן תיקנו שלא יקנו לגמרי מ"מ למה שאמרו שקונות דהיינו למי שפרע קונות לגמרי ואפילו נאנסו אם בא לתבוע מעותיו צריך לקבל מי שפרע: (ב"ה) ויותר נראה שהוא סובר כדעת הגאונים שהרי כתב בפרק שלישי ממכירה שאם נתן דמי המקח ונאנס קודם שיקחנו ואמר לו תן לי מקחי או החזר לי מעותי אף על פי שיש עדים שנאבד באונס ולא היה כח במוכר להצילו ולא נתרשל בדבר הרי זה מחזיר את הדמים עכ"ל והרי זה כלשון הגאונים שכתבו אינו מקבל מי שפרע כיון דלא יהיב ליה מידי. וכן יש לפרש דברי הרי"ף שגם הוא כתב ואית ליה ללוקח למימר תן לי מקחי או תן לי מעותי:אע"פ שבדברים בלא מעות אין צריך לקבל וכו' מכל מקום ראוי לאדם לעמוד בדיבורו וכו' ברייתא בהזהב (מח.) הנושא ונותן בדברים אין רוח חכמים נוחה הימנו ואמר רבא אנו אין לנו אלא אין רוח חכמים נוחה הימנו ופירש"י אין לנו. קללה אחרת אלא אין רוח חכמים נוחה הימנו ואיפליגו שם רב ורבי יוחנן דלרב אין בדברים משום מחוסרי אמנה ולר"י יש בהם וכן פסק הרא"ש וכן דעת הרמב"ם פרק ז' מה"מ: וכתב בעל המאור וכו' כן כתב הרא"ש בפרק הנזכר וטעמו מידי דהוה אמעות לר"ש שקונות ללוקח שהוא אינו יכול לחזור ובתרי תרעי יכול לחזור כדאמרינן בא"נ (דף עד:) וראיה מפ"ק דקידושין דבני רב הונא זבון אמתא ואותיבו נסכא למשכון עלה וא"ר אשי אי פריטי אין כאן משכון אין כאן ואי ס"ד יש בדברים משום מחוסרי אמנה אפילו בתרי תרעי היכי מורה להו רב אשי לכתחילה למהדר בהו אטו דברים ומשכון מי גרע מדברים לחודייהו ובחידושי תלמידי הרשב"א כתוב שבעל העיטור כתב שרבינו גם כן כתב כדברי בעל המאור בשם החכם הגדול אחיו והביאו ראיה מדאמרינן לעיל דרב חייא בר יוסף יהב זוזי אמילתא ובעא לאהדורי ביה במה שהוא יותר מכנגד דמים שנתן ואמאי לא חייש לאחסורי הימנותא ומיהו יש לדחות דכיון דס"ל דערבון כנגדו לחוד קונה כרב ה"נ ס"ל כרב דאמר דדברים אין בהן משום מחוסרי אמנה ומיהו מדברי רש"י נראה דסבר דאף בנשתנה השער פליגי רב ור"י בדברים אם יש בהם משום מחוסרי אמנה שהוא ז"ל פי' בההיא דאוקי אביי אליבא דרב ברייתא דהין שלך צדק שלא ידבר אחד בפה ואחד בלב כלומר בשעה שהוא אומר הדיבור לא יהא בדעתו לשנות אבל אם נשתנה השער לאחר מכאן והוא חזר בו לפי שינוי השער אין כאן חסרון אמנה אלמא דר"י דפליג עליה אפילו בכה"ג פליג ומיהא למאי דכתיבנא הא דאמר אביי כפשטה דמיפרשא דבשעה שהוא אומר הדיבור לא יהא בדעתו לשנות שהוא אחד בפה ואחד בלב אבל אם אח"כ נמלך לשנות אפילו בלא נשתנה השער אין בכך כלום כיון דבשעת הדיבור לא היה דעתו לכך ותירוצא דאביי אע"ג דלרב איתמר לרבי יוחנן נמי איתיה ולפיכך כתבו הרי"ף אע"ג דהלכה כר"י משום דר"י נמי מודה ביה ע"כ וכתב הר"ן שדעת הרשב"א שאפילו נשתנה השער דברים יש בהם משום מחוסרי אמנה וכתב בעל נ"י שדעת הראב"ד כדעת הרשב"א ושלזה נוטה דעת הר"ן וגם ה"ה כתב בפ"ז מה"מ שכדברי הראב"ד והרשב"א עיקר וכן נראה מדברי התוס' דאהא דאמרי' דאע"ג דא"ר יוחנן האומר לחבירו אתן לך מתנה מותר לחזור מודה במתנה מועטת דאינו מותר לחזור בו דאית ביה משום מחוסרי אמנה כתבו ויוקרא הוי כמו מתנה מועטת וכ"כ רבינו ירוחם בשמם בנ"ט ח"ד וריהטא דסוגיין כוותייהו משמע דמעיקרא איתא עובדא דרב כהנא יהבו ליה זוזי אכיתנא אייקר כיתנא א"ל רב במאי דנקיטת זוזי הב להו אידך הו"ל דברים ואין בהם משום מחוסרי אמנה דאיתמר דברים רב אמר אין בהם משום מחוסרי אמנה ור"י אמר יש בהם משמע דכי א"ר יוחנן יש בהם משום מחוסרי אמנה אפילו היכא דאייקר אמר דהא אעובדא דאייקר מייתי פלוגתא דאיתמר דברים רב אמר וכו' ולשיטת בעל המאור כתב הר"ן דכי אורי לרב כהנא ככ"ע אורי ליה והא דאמרינן עלה דאיתמר ומייתי פלוגתא דרב ור"י לאו למימרא דבהא פליגי אלא משום דדמיא לה אייתי לפלוגתייהו:וכן האומר ליתן מתנה לחבירו וכו' ג"ז שם (מט.) אהא דא"ר יוחנן דברים יש בהם משום מחוסרי אמנה ומי א"ר יוחנן הכי והא א"ר יוחנן האומר לחבירו מתנה אני נותן לך יכול לחזור בו יכול לחזור בו פשיטא אלא מותר לחזור בו אמר רב פפא מודה ר' יוחנן במתנה מועטת דסמכה דעתייהו ופירש"י משום דסמכה דעתיה דמקבל אדיבוריה וכתב הרי"ף ירושלמי רבי יעקב בשם רבי יוחנן אמר ליתן מתנה לחבירו וביקש לחזור בו מותר לחזור בו אלא בשעה שאומרה צ"ל בדעת גמורה רב מפקיד לשמשיה אימת אימר לך תתן מתנה לבר נש אי הוא מסכן הב ליה מיד ואי עתיר אימליך בי תניינות וכתב הרמב"ם ירושלמי זה בפ"ז מה"מ וכתב המרדכי דהאי עני היינו שאין לו מאתים זוז דאז נעשה נדר וכופין אותו לקיימו דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט וצ"ל שהירושלמי שאמר מותר לחזור בו דוקא במתנה מרובה דאלו במתנה מועטת אינו מותר לחזור בו וכתב שר"י ט"ע היה מוציא ממון מי שתקע כף לחבירו ליתן לו כך וכך ועיין במהרי"ק סימן קי"ט כתוב בהגהות ראשונות דמרדכי פ"ו דמציעא רבים שאמרו לאדם א' ליתן לו מתנה אינם יכולין לחזור בהם אפילו אם היא מתנה מרובה :

~ סימן רד - אימתי מקבל החוזר בו ''מי שפרע'', ומתי נקרא ''מחסר אמנה''
<?>מי שאנסוהו למכור וכו'. בפרק חזקת (מז.) גמרא האומנין והאריסין וכו' אמר ר"נ אמר לי הונא כולן שהביאו ראיה ראייתן ראיה ומעמידין שדה בידן גזלן שהביא ראיה אין ראייתו ראיה ואין מעמידין שדה בידו ופי' רש"י ראיה. עידי מכירה או עידי הודאה אבל מתן מעות לא ראו אין ראייתו ראיה רב ביבי מסיים בה משמיה דרב נחמן קרקע אין לו מעות יש לו בד"א שאמרו עדים בפנינו מנה לו אבל אמרו עדים בפנינו הודה לו לא כדרב כהנא דאמר אי לאו דאודי ליה היה ממטי ליה ולחמריה לשחוור ופר"ש קרקע אין לו. לגזלן כמו שאמרנו אין מעמידין שדה בידו: אבל מעות. שנתן לו הגזלן בדמי קרקע זו יש לו שיחזירם לו הנגזל ולא קנסינן לגזלן לאבד מעותיו ושמע מיניה דסבירא ליה לרב ביבי תליוה וזבין לאו זביניה זבינא: במה דברים אמורים. דמעות יש לו כגון שאמרו העדים בפנינו מנה לו הגזלן לנגזל ונתן לו המעות או שכתבו בשטר אנו ראינו שנתן לו המעות דמשום פחד דגזלן לא מסהדי עדים וכתבו שיקרא. וגרסי תו התם אמר רב הונא תליוה וזבין זביניה זביני משום דאגב אונסיה גמר ומקני מתיב רב המנונא לקח מסקריקון וחזר ולקח מבעל הבית מקחו בטל ואמאי התם נמי נימא אגב אונסיה גמר ומקני הא איתמר עלה ל"ש אלא דא"ל לך חזק וקני אבל בשטר קנה ולשמואל דאמר אף בשטר לא קנה מאי איכא למימר מודה שמואל היכא דיהיב זוזי ולרב ביבי דמסיים בה משמיה דרב נחמן קרקע אין לו מעות יש לו מאי איכא למימר דרב ביבי מימרא הוא ומימרא לרב הונא לא ס"ל ופר"ש תלויה וזבין. מי שתלו אותו או עשו לו יסורין עד שמכר וקבל הדמים ואמר רוצה אני: זביני' זביני. ולא יוכל לחזור בו. מוד' שמואל דהיכא דיהיב ליה זוזי הסקריקון לב"ה זה הלוקח מן הסקריקון כשחזר ולקח מב"ה יהב ליה זוזי דאגב דמקבל זוזי גמר ומקני דהיינו תליוה וזבין אבל בלא מעות לא גמר ומקני ורב הונא נמי תלויה וזבין אמר אבל תלויה ויהיב לא הוי מתנה ולרב ביבי דמסיים אבל מעות יש לו אלמא ס"ל שאפילו נתן הגזלן לנגזל מעות לא קנה דתליוה וזבין לא הוי זביני' זביני וגרסינן תו אמר רבא הלכתא תליוה וזבין זביניה זביני ולא אמרן אלא בשדה סתם אבל בשדה זו לא ובשדה זו נמי לא אמרן אלא דלא ארצי ליה זוזי אבל ארצי ליה זוזי לא ולא אמרן אלא דלא הו"ל לאישתמוטי אבל הוה ליה לאישתמוטי לא והלכתא בכולהו הוו זביני זביניה ופר"ש לא ארצי זוזי. לא מנה המעות גילה דעתו דבע"כ מקבל: דלא הוה ליה לאשתמוטי. מן האנס בשום דיחוי: והלכתא בכולהו הוו זביניה זביני. ואפילו בשדה זו ולא ארצי זוזי ולא הוה ליה לאישתמוטי דהוי אונס גמור וכגון דאמר רוצה אני עכ"ל. ומעתה מ"ש רבינו מי שאנסוהו למכור וכו' הוא מימרא דרב הונא דאיפסיקא הלכתא כוותיה והאי אגב אונסיה היינו כשיש עמו נתינת דמים אבל כשלא נתן לו דמים לא קנה וכמו שיתבאר לקמן בס"ד ומשמע בהכונס (סב.) בסוף דכי אמרינן תלויה וזבין זביניה זביני היינו דוקא כשאמר רוצה אני הא אם לא אמר רוצה אני אע"ג דיהיב דמי זביניה לאו זביני ואפשר דלא בעינן שיאמר בפי' רוצה אני אלא כל ששתק וקבל דמים אומר רוצה אני קרי' ביה. ומ"ש בין במקרקעי בין במטלטלי וכו' כן כתב הרמב"ם בפ"י מהלכות מכירה ופשוט הוא דכיון דבגמ' לא פליג בינייהו מהי תיתי לן לפלוגי וגם דטעמא דאגב אונסיה גמר ומקני שייך במטלטלין כמו בקרקעות ומ"ש אלא שהר"י חילק וכו' ומ"ש ונראה לפרש דבריו כשאינו כופהו וכו' טעמא דמסתבר הוא ומצאתי שכתב נ"י בפ' הנזכר וכתב הריטב"א דכיון דבתר דעתיה דמוכר אזלינן ליכא לדמויי לגמרי לאשה ולומר כי היכי דאשה מתקדשת בפרוטה ה"ה אם קיבל פרוטה משדה זו דליהוי מכירה דשאני אשה דהרי נתן לה דמיה דכל אשה מתקדשת בפרוטה אבל הכא ליכא למימר דמשום פרוטה שנותנין לו מתרצה על קרקע של ק' מנה ונראה שדעת הרנב"ר נוטה לזה אע"פ שאחרים אומרים דשוים הם עכ"ל. ונראה שכן הוא דעת רשב"ם שכתב אלא רב הונא מסברא דידיה קאמר דמתוך יסורין גמר בלבו ומקני הואיל ואיכא תרתי יסורין ומתן מעות דלא מפסיד מידי ומדקאמר לא מפסיד מידי משמע שלא היה מפסיד משלו כלום:ומ"ש בד"א שראו עדים וכו' הוא מ"ש בגמרא (מז:) בד"א שאמרו עדים בפנינו מנה לו וכו' ואע"ג דרב ביבי קאמר לה והא איפסיקא הלכתא כרב הונא ודלא כרב ביבי ע"כ לא איפסיקא הלכתא דלא כרב ביבי אלא במאי דאמר מעות יש לו למימרא דתליוה וזבין לאו זביניה זביני וחוזר קרקע לבעליו והלה מחזיר לו מעותיו אבל במאי דאמר דכי אמרו עדים בפנינו הודה שקיבל מעות והלה אומר לא קבלתי מעולם ומחמת יראה הודיתי כן מהימנינן ליה וכדרב כהנא וכו' לא נדחו דבריו ולדידן דקי"ל תליוה וזבין זביניה זביני היכא דלא ראו עדים שקבל מעות אלא שהודה בפניהם שקבל ועכשיו אומר שלא קבל מהימנינן ליה ואין כאן מכר והדרא ארעא למרה וכן נראה שהוא דעת רבינו ומה גם להרמב"ם שפוסק כרב ביבי בפ"ט מהלכות גזילה ומחלק בין אונס את חבירו למכור וגזלן דהאונס את חבירו שימכור אם לא מסר מודעה הוו זביני' זביני אבל גזלן שחזר וקנה אע"פ שלא מסר מודעה מכרו בטל אפי' ראו עדים שמנה לו מעות דכיון דקי"ל כרב ביבי ילפינן מיניה לדין אונס את חבירו שאם הודה שקבל מעות ועכשיו אומר שלא הודה שקבל אלא מחמת האונס אבל הוא לא קבל דבר מעולם שהוא נאמן ואין כאן מכר מעולם והדרא ארעא למרה וטעם הרמב"ם שפוסק כרב ביבי יתבאר בס"ד וז"ל הרמב"ם בפ"י מהלכות מכירה מי שאנסוהו עד שמכר ולקח דמי המקח אפי' תליוהו עד שמכר ממכרו ממכר וכו' אע"פ שלא לקח הדמים בפני עדים ולכאורה נראה מדבריו שאפילו הנגזל מכחיש אינו נאמן כיון שהודה בפני עדים שקבלם וכן פירש דבריו הראב"ד והשיג עליו שטעה בזה בדברי הרי"ף בהנזקין וכתב ה"ה שהרמב"ם מפרש ארצי ולא ארצי בעדים ושלא בעדים ואסיקנא דאפילו לא ארצי בעדים קנה והוא שמודה לו ולא אמרי' אגב אונסא מודה כל זמן שלא מסר מודעא עכ"ל ביאור דבריו כל זמן שלא מסר מודעא שלא קיבל המעות ושהוא מודה שקבלם מחמת היראה: ובהניזקין (נה:) אמתניתין דלקח מסקריקון וחזר ולקח מב"ה מקחו בטל אמר רב ל"ש אלא דאמר ליה לך חזק וקני אבל בשטר קנה ושמואל אמר אף בשטר לא קנה עד שיכתוב אחריות וכתבו הרי"ף והרא"ש והלכתא כשמואל ואי קשיא לך ההיא דגרסינן בח"ה א"ר הונא תלויה וזבין זביניה זביני ואותיב רב המנונא עליה מהא מתניתין לקח מסריקון וכו' ופריק הא אתמר עלה אמר רב ל"ש אלא דאמר ליה לך חזק וקני וכו' ואקשינן ולשמואל דאמר אף בשטר לא קנה מאי איכא למימר ופריק מודה שמואל היכא דיהיב זוזי ואסיקנא בכולהו זביניה זביני ואפילו בשדה זו בין ארצי ליה זוזי בין לא ארצי ליה אלא בשטר בלבד קנה וכי אמר ליה בתר הכי תא שקול זוזך לא מצי למיהדר ביה למימרא דהלכתא כרב ולא צריכין למכתב אחריות ההיא ל"ק מידי דהא אמרי' מודה שמואל היכא דיהיב זוזי ואף על גב דאיפסיק הלכתא בין ארצי ליה זוזי בין לא ארצי ליה התם גבי תלויה וזבין דעתיה למיתן ליה זוזי ודעתיה דמוכר למישקל מיניה זוזי אבל הכא גבי אשה וסקריקון ליכא מאן דיהיב להו זוזי הלכך לא מהניא כתיבת שטר עלייהו עד דכתבי אחריות עד כאן לשונו מפשט דבריהם שכתבו וכי אמר ליה בתר הכי תא שקול זוזך לא מצי למהדר ביה משמע שהן מפרשים דמאי דאמרינן מודה שמואל היכא דיהיב זוזי לאו דיהיב זוזי ממש אלא הכי קאמר מודה שמואל היכא שהמוכר והלוקח נחתי אדעתא דמעות דכל כהאי גוונא קנה בשטר אף בלא כתיבת אחריות אף על פי שעדיין לא נתן מעות אינו יכול לחזור כיון שאין הלה מעכב מעותיו אלא אומר לו תא שקול זוזך וז"ש בין ארצי ליה זוזי וכו' כלומר דאף על גב דעדיין לא ארצי ליה זוזי כיון שאומר תא שקול זוזך קנה בשטר אף על פי שאין בו אחריות ואינו יכול לחזור בו אבל כי לא נחתי אדעתא דזוזי כגון גבי אשה וסקריקון לא קנה עד שיכתוב אחריות אבל הראב"ד כתב בפ"י מה"מ דלא אמר הרי"ף אלא אף על גב דבשעת מכירה והתלייה לא ארצי ליה אלא לבסוף מכירה היא נראה שסובר דגם להרי"ף לא הוו זביניה זביני אף על גב דאיכא שטר אא"כ קבל מעות וכפשטא דגמרא דקא מודה שמואל היכא דיהיב זוזי דהיינו יהיב זוזי דוקא ולפי זה צ"ל דברי הרי"ף שכתב ואסיקנא והלכתא בכולהו זביניה זביני ואפי' בשדה זו בין ארצי ליה בין לא ארצי ליה אלא בשטר בלבד קנה וכי א"ל בתר הכי תא שקול זוזך לא מצי למיהדר ביה דה"ק דאפילו לא ארצי ליה זוזי אלא בשטר בלבד מכר לו ע"כ ולא נתרצה אלא היה אומר ע"כ אני מוכר ואם כי א"ל בתר הכי תא שקול זוזך נתרצה הוי זביניה זביני ותו לא מצי למיהדר ביה ולפי זה דעת הרמב"ם שוה לדעת הרי"ף לעולם בעינן שיקח דמי המכר הא כל שלא לקחם עדיין אף על פי שכתב שטר לא הוו זביניה זביני ולא ידעתי מי דחקו להראב"ד לפרש כן דברי הרי"ף והוה מצי לפרש דבריו בריוח כמו שכתבתי:ומ"ש רבינו והיכא שראו נתינת המעות ל"ש אנסוהו וכו' הכל מתבאר מתוך הגמרא שכתבתי ופירושו בארצי ולא ארצי כפרשב"םומ"ש ל"ש אנסוהו אונס הגוף וכו' כלומר אנסוהו אי זה אונס שיהיה שמצדו מכר אם מסר מודעא המכר בטל ואונס הגוף שם (מח.) טבי תלא לפפי אבינרא וזבין ואמרי' דהוי אונס ובלא"ה פשוט הוא דאין לך אונס גדול מזה: ומ"ש ל"ש אנסוהו אונס ממון וכו' בין ע"י עכו"ם בין ע"י ישראל הם דברי הרמב"ם בפ"י מה"מ וה"פ לא מיבעיא אם פחד ההפסד היה ע"י עכו"ם אלא אפילו היה ע"י ישראל דאיכא למימר דשמא יחזיר לו אח"כ הגזילה ומאחר דלא אניס כולי האי ס"ד דלא גמר ומקני קמ"ל וכן כ' הרא"ש בפרק הנזכר וכ"כ העיטור בשם ר"ח ויליף לה מההיא עובדא דההוא פרדיסא דאיתא בפרק הנזכר (מ:) גמרא שלש ארצות לחזקה ואמרינן דהוי אונס וכמ"ש בסמוך בס"ד ובפרק הנזכר גמרא האומנין והאריסין גרסינן טבי תלא לפפי אבינרא וזבין חתם רבה בר בר חנה אמודעתא ואאשקלתא אמר רב הונא אי לאו מודעא מאן דחתים אאשקלתא שפיר חתים רב הונא לטעמיה דאמר תליוה וובין זביניה זביני ופר"ש תלא לפפי. באילן ששמו בינרא למכור לו שדהו: רב הונא לטעמיה. מהכא שמעינן דכתבי' מודעא אזביני אפילו בתליוה וזבין ודלא כרבא דאמר לעיל לא כתבינן מודעא אזביני אלא היכא דאניס כמעשה דפרדיסא והכא חזינן עובדא אפילו בתליוה וזבין דכתבינן מודעא עכ"ל ומימרא דרבא איתא בההוא פירקא (שם) נמי גמרא ג' ארצות לחזקה דגרסינן התם אמרי נהרדעי כל מודעא דלא כתיב בה אנן ידעינן באונסא דפלניא לאו מודעא היא מודעא דמאי אי דגיטא ודמתנתא גלויי מלתא בעלמא הוא ואי דזביני והאמר רבא לא כתבינן מודעא אזביני מודה רבא היכא דאניס וכמעשה דפרדיסא ופר"ש לא כתבינן מודעא אזביני. נראה לי טעמא דרבא משום דאמרינן לקמן בפירקין הלכתא תניוה וזבין זביניה זביני ולא אמרן אלא בשדה סתם שכפאוהו למכור אחד משדותיו והוא בירר מעצמו אחד מהן ומכרה דלא הוי אונס אבל בשדה זו לא והלכך לא כתבינן מודעא דאי בשדה זו הא לא הוי זביניה זביני ולא צריך מודעא אלא יביא עדים שאנסוהו ותבטל שטר מכירה בלא שום מודעא ואי בשדה סתם הא הוי זביניה זביני ואין אונס בזה השדה שהרי מדעתו בירר ומכר את זה השדה ובמודעא זו שיכתוב פסולה דמודעא בלא אונס לאו כלום היא: ומשני מודה רבא דכתבי' מודעא היכא דאניס. כה"ג דמעשה דפרדיסא דמתוך פחד שמפחידין אותו להפסיד הפרדס לגמרי בלא דמים קא מזבין ליה אין בלבו למכור לגמרי אלא עד שינצל מן הפחד הכא ודאי כתבינן מודעא דהא אונס גמור הוא האי עובדא דפרדיסא פירש רבינו חננאל אתא מרא דפרדיסא גבי סהדי ואודעינהו שרוצה זה לגוזלו פרדס בטענותיו ואמר להו אנא תבענא ליה קמייכו ושמעו מיניה דטעין זבינתה ניהלי ולית לך עלי מידי ובתר הכי אמר ליה בחשאי אנא מזבנינא לך ואמר ליה כתוב לי שטר מכירה שלא בפני והביאהו לי ואתן לך הדמים והלך זה וסיפר לעדים מה שאמר ליה זה לכתוב לו שטר מכירה וכן עשה וקודם שכתב ומסר השטר מכירה אמר לעדים אתם שמעת' שטען לקוחה היא בידי זה ג' שנים ואנא כתבנ' ליה שטר מכירה מהיום כמו שאמר שלא בפניו ואקבל הדמים השתא מסר אנא מודעא קמייכו דלאו ברעות נפשי מזביננא להאי פרדיסא אלא משום דכפר במשכנתא ובתר הכי תבענא ליה בדינא ומפקינא לה מיניה על ידי שיראו שטר מכירה זו שמהיום ואני אוציא המודעא לפניו המבטלתו והוא לא יתן אל לבו לטעון לומר שג' שנים היתה לקוחה לו שקודמין לשטר זה עכ"ל וכבר כתבתי בסמוך דגבי עובדא דטבי תלא לפפי כתב רב הונא לטעמיה וכו' מהכא שמעינן דכתבינן מודעא אזביני ודלא כרבא דאמר לעיל לא כתבי' מודעא אזביני אלא היכא דאניס כמעשה דפרדיסא והכא חזינן עובד' אפילו בתליוה וזבין דכתבינן מודעא עכ"ל ביאור דבריו דלרבא שלש חלוקות בדבר בשדה סתם זביניה זביני אפילו מסר מודעא משום דכיון דמדעתו בירר ונתן לו שדה זו ליכא אונס ובשדה זו אינו צריך מודעא דהא כי מברר שהיה אנוס בשעת מכירה בטלה זביני הילכך לא כתבי' וכי הוי כגוונא דפרדיסא דאי לאו דמסר מודעא לא הוי אפשר לברורי אונסיה אי מסר מודעא בטלה זביני דהא שדה זו הוא ואי לא מסר מודעא זביניה זביני דהא לא ידעו עדים באונסיה דמאתר שאינו אומר לו בפני עדים אי לא מזבנית לי אכבשיה לשטר משכנתא נמצא שאינם יודעים באונסו אלא על פי מסירת המודעא ואע"פ שהוא אומר בפני עדים זבינתה ניהלי ואח"כ רואים שטר מכירה מאוחר לשטר שאמר להם (המוכר) [הלוקח] שהיתה מכורה לו איפשר שבשעת מכירה גמר והקנה מפני שהיה צריך למעות והשתא הדר ביה כיון שלא גילה דעתו בשעת מכירה שמחמת האונס הוא מוכר וכי מסר מודעא בשעת מכירה גלי דעתיה דמחמת האונס הוא מוכר והלכך כל כי האי גוונא כתבינן מודעא כן נראה לי ואל תסתור דברי ממה שכתב ומשני מודה רבא דכתבינן מודעא היכא דאניס כי האי גוונא דפרדיסא דמתוך פחד שמפחידין אותו דהפסיד הפרדס בלא דמים קא מזבן ליה ואין בלבו למכור לגמרי אלא עד שינצל מן הפחד הכא ודאי כתבינן מודעא דהא אונס גמור הוא וכתב בסוף מעשה דפרדיסא כהאי גוונא דמפסיד הכל אם לא ימכור מודה רבא דכתבינן מודעא דמשמע מדבריו אלו דטעמא דכתבינן מודעא בעובדא דפרדיסא משום דהוי אונס גדול ולא מהטעם שכתבתי שהוא משום דאי לאו מודעא לא הוה ידעי באונסיה דיש לומר דע"כ טעמא משום הכי הוא דאלת"ה אלא דטעמא דכתבינן מודעא הוא משום דהוי אונס גדול וכדמשמע מפשט דברים הללו איכא לאקשויי דטפי עדיף תליוה וזבין דכל אשר לאיש יתן בעד נפשו ואלמלא נגדוה לחנניה וכו' ואפילו הכי לא כתבינן מודעא ואדרבה כל שהאונס גדול לא צריך למיכתב מודעא בשדה זו ועובדא דפרדיסא שדה זו הוה כדפירש ר"ח וכתבו רשב"ם אלא ודאי טעמא דכתבינן מודעא בעובדא דפרדיסא הוא משום דאי לא מסר מודעא לא איפשר לן למידע אם מוכר מרצונו או על כרחו: ומ"ש דמתוך פחד שמפחידין אותו וכו' הוא להוכיח דאונס כי האי אונס הוי כיון שמפסיד כל שדה ודעת התוספות לפרש כרשב"ם שכן כתבו אבל שדה זו לא והא דאמרי נהרדעי כל מודעא דלא כתיב בה וכו' לא משכחת לה אליבא דרבא אלא כי ההוא מעשה דפרדיסא דבסתם שדה לא מהניא מודעא ובשדה זו לא צריך מודעא אלא דלידעו אונסיה עכ"ל. וגבי עובדא דטבי כתבו דרב הונא פליגא אדרבא דאמר לא כתבינן מודעא ובמה שכתבתי לדעת רשב"ם אין מקום למה שתמה עליו הרמב"ן ז"ל וקל להבין ולפיכך לא ראיתי להאריך בזה: ומ"ש עליו ועוד שאם כדבריו לדידן נמי בשדה סתם לא מהניא מודעא ולא ראיתי לאחד מן הגדולים שחלק בין שדה זו לשדה סתם עכ"ל כלומר דכיון דרשב"ם מפרש דטעמא דרבא דאמר לא כתבינן מודעא אזביני הוי משום דבשדה סתם לא מהניא ובשדה זו לא צריך ורב הונא לא פליג עליה אלא בשדה זו לומר דזביניה זביני והילכך צריך למיכתב מודעא אבל בשדה סתם לא פליגי וא"כ אף לדידן דקי"ל כרב הונא ובשדה זו צריך מודעא משום דאי לא מסר מודעא הוו זביניה זביני מ"מ לא כתבי' מודעא לשדה סתם משום דלא מהניא דהא לא פליגי רבא ורב הונא בהכי ולא ראיתי לאחד מהגאונים שחילק בין שדה זו לשדה סתם זו היא תמיה' הרמב"ן על רשב"ם. ואני אומר אם לדין יש תשובה שאע"פ שלא נמצא כן לאחד מהגאונים כדאי הוא רשב"ם לפרש כן ועוד שהרי נמצאו גדולים שסוברים לחלק בין שדה סתם לשדה זו וע"ד שכתב הרמב"ן לדעת רשב"ם הלא הם רבי' חיים וריצב"א ככתוב בהגהות בפ"י מה"מ וגם דאי איכא למתמה אשיטה זו אהא איכא למתמה דהא רב הונא סתמא אמר תליוה וזבין זביניה זביני דקאי בין לשדה סתם בין לשדה זו ויהיב טעמא משום דאגב אונסיה גמר ומקני ואם כדברי רבי' חיים וריצב"א הול"ל בשדה סתם משום דליכא אונס ובשדה זו משום דאגב אונסיה גמר ומקני ומדיהיב חד טעמא לתרוייהו משמע דס"ל דגם בשדה סתם יש אונס. ועוד דמסיק תלמודא והלכתא בכולהו הוו זביניה זביני ואפילו בשדה זו דמשמע דבכולהו הוו זביניה זביני מחד טעמא והוא משום דאגב אונסיה גמר ומקני מ"מ יש ליישב לדעתם דכיון דס"ל לרב הונא דאפילו איכא אונס זביניה זביני תו לא איצטריך בשדה סתם לאהדורי בתר טעמא דליכא אונס אבל אה"נ דטעמא דשדה סתם הוי משום דליכא אונס דכיון דאשכחן דרבא ס"ל הכי לית לן לפלוגי בינייהו כל היכא דאפשר וכי אמר תלמודא והלכתא בכולהו הוו זביניה זביני ואפי' בשדה זו לאו מחד טעמא הוו זבינייהו זביני דבשדה סתם הוי טעמא דליכא אונס ובשדה זו הוי טעמא משום דאגב אונסיה גמר ומקני ואם כן אע"פ שנודה דרשב"ם ס"ל לפלוגי בין שדה סתם לשדה זו ליכא תמיהא דהא איכא מאן דס"ל הכי וכ"ש שאפשר דרשב"ם ס"ל דל"ש לן בין שדה זו לשדה סתם וכמו שאוכיח לקמן בס"ד שזו סברת רשב"ם לדעת ההגהות בפ"י מה"מ ולפי שיטה זו צ"ל דכי אמר רב הונא תליוה וזבין זביניה זביני לאו מטעמא דרבא כלל הוא דאמר הכי דרבא אמרה בשדה סתם דוקא משום דלדעתו ליכא אונס ור"ה ס"ל דבשדה סתם נמי איכא אונס ואפ"ה הוו זביניה זביני משום דאגב אונסיה גמר ומקני דומיא דשדה זו דאגב אונסיה גמר ומקני והרי"ף כתב אעובדא דטבי תלא לפפי אכינרא וכו' וש"מ דאע"ג דאניס זביניה זביני ואי מסר מודעא לא הוו זביניה זביני ואמרי' נמי בריש פרקין ואלא מודעא דזביני הא אמר רבא לא כתבינן מודעא אזביני ופרקינן מודה רבא היכא דאניס וכמעשה דפרדיסא דש"מ דאע"ג דאנוס בזביני צריך מודעא לבטולי וכן הלכתא עד כאן לשונו משמע מדבריו דס"ל דרבא ורב הונא לא פליגי לענין מסירת מודעא דתרוייהו ס"ל דכל היכא דהוו זביניה זביני למר בשדה סתם ולמר בין בשדה זו בין בשדה סתם כתבינן מודעא וכן דעת העיטור וכן דעת הרמב"ם בפרק הנזכר וכן נראה מדברי הרא"ש וכן נראה שהוא דעת רבינו אפרים כמו שאכתוב לקמן בס"ד וכ"כ בהגהות פ"י מה"מ שראבי"ה כתב דבעובדא דטבי תלא לפפי וחתם רבה בר בר חנה אמודעא לא פליגי רבא ורב הונא דמה לי תליוה מה לי שאר אונס כ"כ הרי"ף ואפשר שג"כ דעת הרב עכ"ל. ותחלת דבריהם שם על דברי הרמב"ם פסק כרב הונא דאמר כתבי' מודעא אזביני וכן פרשב"ם וכן פסק ריב"ם וה"ר אליעזר אבל רבינו שמשון פסק כרבא וכן פסק בסמ"ג בשם ר"י אבל ראבי"ה כתב כו' ורבינו חיים וריצב"א פסקו כרב הונא וכו' ומדבריהם נראה דס"ל דרשב"ם לית ליה דרבינו חיים וריצב"א אלא דלרב הונא בין בשדה סתם בין בשדה זו כתבינן מודעא שהרי כתבו על דברי הרמב"ם וכן פרשב"ם וריב"ם והר"א משמע דכהרמב"ם ס"ל והרמב"ם מכיון שסתם דבריו אין חילוק לדעתו בין שדה סתם לשדה זו דבכל גווני כתבינן מודעא ואם כן גם רשב"ם וריב"ם והר"א הכי ס"ל ועוד דמדלא עריב לרבינו חיים וריצב"א בהדי רשב"ם וריב"ם וה"ר אליעזר ולא עוד אלא שהפסיק ביניהם בפסק ר"ש וסמ"ג וראבי"ה ש"מ דסברת רשב"ם וריב"ם וה"ר אליעזר לחוד וכסברת רבי' חיים וריצב"א לחוד כדפרישית. וסמ"ג נראה מתוך לשונו דכרשב"ם ס"ל ולא כר"י שהרי כתב במ"ע סימן פ"ב אמר רבא לא כתבי' מודעא אזביני וכן פסק ר"י אבל רשב"ם פסק שם שאין הלכה כמותו אלא ככל שאר האמוראים שסוברים דכתבינן מודעא עכ"ל: ומדכתב אבל רבינו שמואל ולא כתב ורבי' שמואל משמע דדכותיה ס"ל והו"ל כאילו אמר אע"פ שר"י פסק כרבא רבינו שמואל פסק כרב הונא והלכה כוותיה ובהכי ניחא למה סתם דבריו לדעת ר"י ולא פירש דמודה רבא היכא דאניס וכמעשה דפרדיסא לאי זה מהפירושים שהוא תופס עיקר אלא משום דלא ס"ל הכי לא חש להאריך בדבריו כנ"ל: ויש לדקדק לדעת הרי"ף מאי האי דקאמר מודה רבא היכא דאניס דמשמע דמאן דפליג עליה סבר דאע"ג דלא אניס כתבינן מודעא וזה לא עלה על הדעת ונ"ל דלהרי"ף לא כתבינן מודעא אליבא דרבא אפילו היכא דאניס אלא כי הוי כגוונא דפרדיסא שהיה בידו לעשות כמו שאמר אבל כי גזים ליה בדבר שאין בידו לעשות אע"פ שהמוכר אומר מחמת זה אני מוכר לא כתבינן מודעא והיינו דקאמר מודה רבא היכא דאניס וכמעשה דפרדיסא כלומר היכא שהאונס הוא כעין מעשה דפרדיסא דבריר לכ"ע שהיה בידו לעשות כאשר דיבר ומאן דפליג עליה סבר דאפי' בכה"ג כתבי' משום דאע"ג דאנן בריר לן דאין בידו לעשות מאי דגזים ליה דלמא המוכר לא בריר ליה או הוא ירא ורך הלבב וקי"ל כרבא ורב הונא נמי הכי ס"ל דלא אשכחן להו דפליגי בהכי. אי נמי הוא ז"ל מפרש דכי אמר רבא לא כתבי' מודעא אזביני באונסא דנפשיה קאמר כלומר שאם אמר לעדים פלוני רוצה שאמכור לו שדה פלוני ואיני מוכרו לו ברצוני ועתיד אני לתובעו בדין אע"ג דבגיטין ובמתנה כתבי' כה"ג בזביני לא כתבי' דאונסא דנפשיה לאו אונסא היא ופרקי' מודה רבא היכא דאניס כמעשה דפרדיסא כלומר באונסא דאתי מאחריני כתבינן וכבר נזכר בעיטור פירוש זה ומאי דאמר מודה אפשר דמאן דפליג עליה הוה ס"ל דכי היכי דבגיטין ובמתנה כתבי' מודעא אאונסא דנפשיה ה"נ כתבי' בזביני וקי"ל כרבא ואפשר ליישב עוד לכל הפירושים דאע"ג דאמר מודה רבא לאו למימר דאיכא מאן דפליג עליה בהא אלא ה"ק אע"ג דאמר רבא לא כתבי' מודעא היכא דאניס לא אמר אלא שלשון מודה אינו מדוייק ומה שכתב הרי"ף דש"מ דאע"ג דאניס בזביני צריך מודעא וכו' ולישנא דאע"ג משמע לא מיבעיא היכא דלא אניס דצריך מודעא לבטולי זביני והא ליתא דאי ליתא אונס מודעא מאי עבידתא ונ"ל דאע"ג לאו דוקא והוה ליה למימר כאילו אמר דש"מ דכי אניס אע"ג דזביניה זביני צריך מודעא לבטולי. ומשמע לי דכל הנך רבוותא שהוזכרו בהגהות מעשה דפרדיסא כפר"ח שכתב רשב"ם מפרשי ליה דלא אשכחן להו דפליגי בהכי ועוד שהרי הרמב"ם פירשו כפי' ר"ח ומדלא הזכירו ההגהות ששום אחד מאותן הגדולים חלוק עליו משמע דהכי מפרשי אינהו ומדברי כולם למדנו דכל היכא דלא מסר מודעא לעולם זביניה זביני ואפי' ידעינן באונסי' וכן נראה גם מדברי הרא"ש ז"ל בפרק הנזכר וכן כתב הר"ן בפי' וכ"כ הרמב"ם בפ"י מה"מ ובפ"ט מהלכות גזילה דאם לא מסר מודעא אפילו הכירו עדים באונסו מקחו קיים אלא א"כ הוחזק גזלן על שדה זה אבל הרמב"ן ז"ל מפרש מודה רבא היכא דאניס וכמעשה דפרדיסא כלומר דכי אניס ליה בכי האי גוונא דטעין ואמר לקוחה היא בידי ודאי לא גמר ומקני והרי הוא כמי שצווח דאמר ליה מאי זבני לך אי לא זבנת ניהלך דידך היא דאי כבשת לשטר משכנתא לא מצינא לאישתעויי דינא בהדך הילכך לא אמר מעולם רוצה אני שהרי הוא באונסו מתחלה ועד סוף ואע"פ שאומר רוצה אני למוכרה הילכך אי ידעי' באונסי' שלא היו עדים לזה והלה חזר והודה לו אע"ג דלא מסר מודעא נמי כתבינן אבל כי אניס ליה באונסא דממונא אחרינא אגב אונסיה גמר ומקני אבל היכא דליכא אונסא אלא מההוא מידי דלא מצי לאפוקי מידיה לעולם מחמת דטעין לקוח הוא לא הוי זביניה זביני דמאי עבד ולא משכחת לה אלא בכגון מעשה דפרדיסא. נקטינן השתא להאי פירושא דלעולם זביניה זביני כל אימת דלא מסר מודעא בר ממעשה דפרדיסא אבל אי מסר מודעא בכולהו לאו זביניה זביני וכן דעת הגאונים ורבי' הגדול עכ"ל ומ"ש שכן דעת רבינו הגדול אם על הרי"ף הוא אומר כמנהגו משמע דלא קאי למאי דאמר דכמעשה דפרדיסא כתבינן מודעא אע"ג דלא מסר אלא למאי דאמר בסמוך אבל אי מסר מודעא בכולהו לא הוי זביניה זביני כלומר ודלא כרשב"ם שצריך לחלק לדעתו בין שדה סתם לשדה זו כפי מה שסבר בו הרמב"ן ז"ל וכמ"ש לעיל. ואפשר דקאי נמי אמאי דאמר דכמעשה דפרדיסא כתבינן מודעא אע"ג דלא מסר שהוא ז"ל סובר שכל עצמו של הרי"ף לא בא אלא ללמדנו דכל היכא דאניס אי ליכא שום מודעא הוו זביניה זביני וזה שאומר וש"מ דאע"ג דאניס הוו זביניה זביני וכו' ופרקינן מודה רבא היכא דאניס וכמעשה דפרדיסא דש"מ דאף ע"ג דאניס צריך מודעא לבטולי שנראה בהדיא שלא הביא ראיה מעשה דפרדיסא אלא לומר דצריך מודעא לבטולי זביני ולא להשוות עובדא דפרדיסא לשאר מילי דחילוק יש ביניהם דהא בראש דבריו דמיירי בשאר מילי כתב ואי מסר מודעא ובסוף דבריו דמיירי בעובדא דפרדיסא כתב צריך מודעא ולא כתב צריך מסירת מודעא וע"פ דיוק זה כתב הרמב"ן ז"ל וכן כתב רבינו הגדול: וכתוב בספר העיטור דאיכא מאן דפריש והא אמר רבא לא כתבינן מודעא וקס"ד אפילו ידעינן דאנוס הוא ומשני דכי אמר רבא דלא כתבינן היכא דלא ידעינן דאנוס אף על גב דמסר מודעא אבל כי ידעינן דאנוס כתבינן מודעא ולא הוו זביני ופירש כי ההוא מעשה דפרדיסא שאונסו על גוף השדה ומחמת אותו האונס עצמו מכרו ולא הוו זביני ואע"ג דלא מסר מודעא כתבינן אבל היכא שהאונס מחמת תלייה או מענינא אחרינא לא כתבינן עכ"ל ופירוש זה יש לומר שהוא כדברי הרמב"ן ז"ל דהיכא שאין האונס מחמת גוף הדבר אלא מחמת דבר אחר לא כתבינן אא"כ מסר אבל כי מסר מיהא כתבינן ואפשר שעל כן כתב וכן דעת הגאונים דפירוש זה מדברי הגאונים ויש לפרשו בענין אחר דכיון שהאונס מחמת גוף הדבר כתבינן אע"ג דלא מסר וכשהוא מחמת דבר אחר לא כתבי' אף על גב דמסר והיינו לרבא אבל לרב הונא אף על פי שהאונס מחמת דבר אחר כתבינן כשמסר כדאשכחן גבי טבי תלא לפפי וכו' ויהיה הדבר תלוי במחלוקת הפוסקים אי הלכה כרבא או כרב הונא: נמצא כלל שיטות ההלכה הם אלו דלהרי"ף וראבי"ה ועיטור ורמב"ן ורבינו אשר ורבינו אפרים רבא ורב הונא לא פליגי בענין מסירת מודעא דכל היכא דהוו זביניה זביני למר בשדה סתם ולמר בשדה זו אי מסר מודעא בטלו זביני ולדידן דקי"ל דלא שנא שדה זו לא שנא שדה סתם הוי זביניה זביני כתבינן מודעא בין בשדה זו בין בשדה סתם. ולרשב"ם והתוס' וריב"ם וה"ר אליעזר ורבי' שמשון וסמ"ג ור"י ורבי' חיים וריצב"א רבא ורב הונא פליגי דלרבא לעולם לא כתבינן מודעא אלא בכגון מעשה דפרדיסא דלא אפשר למידע דבאונס הוא מוכרו אלא על ידי מסירת המודעא אבל היכא שרואים העדים שאנסו למכור לו שדהו לא שנא שדה זו לא שנא שדה סתם לא כתבינן מודעא בשדה סתם משום דלא מהניא דהא הוו זביניה זביני משום דכיון דלא ייחד לו שום שדה והוא מדעתו בורר את זו הו"ל כאילו ליכא אונסא ובשדה זו נמי לא כתבינן משום דלא צריך דכיון שיביא עדים שנאנס בטלו זביני אפילו בלא מסירת מודעא ולרב הונא בשדה זו צריך לכתוב מודעא משום דאי לא כתביה הוי זביניה זביני מיהו בשדה סתם לדעת רבינו חיים וריצב"א לרב הונא נמי לא כתבינן דטעמא דהוי זביניה זביני הוי משום דכיון דמדעתו בירר אחת משדותיו לאו אונס הוא וזה דעת רשב"ם כפי מה שסבר בו הרמב"ן אך כפי הנראה מדברי הגהות מיימוניות לרשב"ם וריב"ם וה"ר אליעזר גם בשדה סתם כתבינן ולענין הפסק רבי' שמשון ור"י פסקו כרבא ורשב"ם וריב"ם וה"ר אליעזר ור' חיים וריצב"א פסקו כרב הונא אלא שרשב"ם וריב"ם וה"ר אליעזר פסקו כוותיה ע"פ פירושם דל"ש שדה זו ל"ש שדה סתם לעולם כתבי' מודעא ובזה שוים דבריהם לדברי הרי"ף ורבי' חיים וריצב"א פסקו כוותיה ע"פ פירושם דאשדה זו כתבינן מודעא ובשדה סתם לא כתבינן משום דלא מהניא: והרמב"ם סתם דבריו ומשמע דס"ל דל"ש שדה זו ל"ש שדה סתם כתבי' מודעא וכפסק הרי"ף וסייעתו מיהו בשיטת ההלכה לא בירר לן אי זו שיטה תופס עיקר דאפשר דתופס שיטת הרי"ף וראבי"ה דלא פליגי רבא ורב הונא ואפשר דתופס שיטת רשב"ם וחביריו דפליגי והלכה כרב הונא ולדברי כולם לעולם לא כתבי' מודעא אלא היכא דמסר איהו מודעא אבל היכא דלא מסר לא כתבינן בשום פנים ולא בטלי זביני בהכי דכל שלא מסר מודעא אמרינן אגב אונסיה גמר ומקני וזה נראה שהוא מוסכם לדעת הכל זולתי לדעת הרמב"ן דס"ל דנהי דהכי הוי דינא בכל מילי דעלמא בר מעובדא דפרדיסא דליכא אונסא אלא מההוא מידי דלא מצי לאפוקי מידיה לעולם מחמת דטעין לקוח הוא כיון דידעי עדים באונסיה כתבינן מודעא אע"ג דלא מסר דכיון דטעין אההוא מידי גופיה לקוח הוא בידי ודאי לא גמר ואקני והרי הוא כמי שצווח מתחלה ועד סוף וכ"נ שהוא דעת אחרת שכתוב בעיטור וכבר כתבתי שאפשר לפרשו בענין אחר נמצינו למדים לפסק הלכה דלהרי"ף והרמב"ם והעיטור והרמב"ן והרא"ש וראבי"ה בין בשדה זו בין בשדה סתם הוי זביניה זביני דאגב אונסיה גמר ומקני ואי מסר מודעא בין בשדה סתם בין בשדה זו כתבינן לה ובטלי זביני ולפי הנראה מדברי ההגהות גם זו דעת רשב"ם וריב"ם וה"ר אליעזר וכן נראה שהוא דעת סמ"ג ולרבי' שמשון ור"י לעולם לא כתבינן מודעא אלא היכא דלא אפשר למידע שהוא אנוס אא"כ ימסור מודעא וכגון מעשה דפרדיסא ולדעתו ג' חילוקים בדבר בשדה סתם אע"ג דמסר מודעא זביניה זביני הלכך לא כתבי' משום דלא מהניא מידי ובשדה זו אע"ג דלא מסר מודעא לא כתבינן כיון דמייתי עדים שנאנס בטלי זביני הילכך לא כתבי' דהא לא צריך וכי הוי כגוונא דפרדיסא דאי לאו דמסר מודעא לא הוה אפשר ליה לברורי אונסיה אי מסר מודעא בטלי זביני דהא שדה זו היא ואי לא מסר מודעא לא אפשר לעדים למידע אונסי' הלכך אי אתי למימסר מודעא קמייהו כתבינן ולרבי' חיים וריצב"א בשדה זו כתבינן ובשדה סתם לא כתבינן ולפי מה שסבר הרמב"ן והרשב"ם גם זה דעת רשב"ם וריב"ם וה"ר אליעזר וסמ"ג ולהרמב"ן בין בשדה סתם בין בשדה זו כתבי' מודעא היכא דמסר וכשיטת הרי"ף וסייעתו מיהו ה"מ היכא דאניס ליה ע"י מידי אחרינא אבל היכא דאנוס ע"י ההוא מידי גופיה דטעין לקוח הוא ביד אע"ג דלא מסר מודעא כתבי' ואפשר שהוא סובר שזה דעת הרי"ף והגאונים וסברא אחרת כתבוה בעיטור ויש לפרשה כן ולסברא זו הכתובה בעיטור כפי הפי' השני שפירשתי בה י"ל דכל שהאונס מחמת גוף הדבר כתבינן ואע"ג דלא מסר וכשהוא מחמת דבר אחר אפשר לומר דלא כתבי' אע"ג דמסר ואפשר לומר דלא כתבי' אא"כ מסר אבל כי מסר מיהא כתבי': נמצאו כללי הפסק בקצרה דשדה זו לכ"ע כתבי' זולתי לר"ש ור"י ואפשר שגם זה דעת סברא אחרת שבעיטור אלא שלדעת אותה סברא אם האונס מחמת הדבר בעצמו כתבינן ובשדה סתם לכ"ע ג"כ כתבינן זולתי לדעת רבי שמשון ור"י ור"ח וריצב"א דלדידהו אע"ג דמסר לא בטלי זביני ולדברי הרמב"ן גם הוא דעת רשב"ם וריב"ם וה"ר אליעזר וסמ"ג ולסברא הכתובה בעיטור אפשר שגם זה דעתם זולתי שאם האונס מחמת הדבר בעצמו כתבינן וכעובדא דפרדיסא כל היכא דלא מסר מודעא לא כתבי' ולא בטלי זביני לכ"ע זולתי לדעת הרמב"ן דס"ל דכיון דאניס ליה מחמת הדבר בעצמו אע"ג דלא מסר כתבינן ובטלי זביני ואפשר שהוא סובר שזה דעת הרי"ף והגאונים ואפשר שסברא אחרת שכתובה בעיטור הוא כהרמב"ן כתב מהרי"ק בשורש קפ"ו שהטוען שנתן לחבירו מפני שגזמו להביאו בערכאות של עכו"ם אין בטענתו ממש ולא מיקרי אונס ועיין שם. וכתב עוד שם שאע"פ שר"ח כתב שמכיון שהפחידו בדבר שבידו לעשות אע"ג דלא עביד כתבי' מודעא הר"ם וראבי"ה חולקים עליו ועיין שם. כתב נ"י וא"ת היאך יכירו באונסו בהאי עובדא דפרדיסא וי"ל כגון שהטמין עדים אחורי הגדר ושמעו שלא נתרצה למכור אלא בהכרח וכ"כ הראב"ד והרשב"א והר"ן ע"כ. מ"כ בשם הרמב"ן שלא הצריכו חכמים מודעא אלא במי שמאנס או מגזם להזיק בגוף המוכר או בממון אחר חוץ מן המקח אבל מי שמוחזק במקח ומגזם בו עצמו לכבשו תחת ידו כעובדא דפרדיסא אין צריך מודעא וכ"כ העיטור בשם גאון וכתב הריב"ש שזהו הפירוש הנכון בשמועה ואף לדברי רוב האחרונים שפירשו בעובדא דפרדיסא שצריך מודעא יש לומר דדוקא בכה"ג שבא הפרדס לידו בהיתר ועביד איניש דגזים ולא עביד אבל מי שתוקף המקח בזרוע ואח"כ קונה אותה הא חזינן דגזים ועביד עכ"ל :ואם מסר מודעא תחלה וכו' כבר נתבאר בסמוך: ומ"ש אפי' החזיק בו כמה שנים וכו' כ"כ הרמב"ם בפ"ו מהל' מכירה וברור הוא דכיון דע"י אונס באת לידו אין חזקה מוציא מידי קניית אונס:ודוקא באונס דאתי ליה מאחריני וכו' כ"כ בעל העיטור וכתבתיו בסמוך ואע"פ שכתב כן לפי פירושו בכגון מעשה דפרדיסא ויש מפרשים בענין אחר לא בשביל שמפרשים בענין אחר נאמר שחלוקים עליו בזה דהא מילתא דסברא הוא דאל"כ כל אדם ימכור כשיהיה צריך למעות וימסור מודעא וכשיהיו לו מעות יבטל המכר אלא דלעיטור סברא זו כתובה בתלמוד ולשאר מפרשים אינה כתובה לרוב פשיטותה: ואפילו באונס דאתי ליה מאחריני וכו' הרי הוא בכלל מה שנזכר בסמוך דהא אין האונס מצד הקונה:ואפי' אם עידי המודעא חתמו וכו' זה נלמד ממאי דגרסי' בפרק חזקת גבי עובדא דטבי תלא לפפי וכו' חתם רבה בר בר חנה אמודעא ואאשקלתא אמר רב הונא אי לאו מודעא מאן דחתם אאשקלתא שפיר חתם ומשמע לרבינו דאשמועינן תלמודא דאע"ג שנראים העדים כעוקרין עדות המקח דהו"ל כעדים שאומרים כתב ידינו הוא זה אבל קטנים היינו דאי כתב ידם יוצא ממקום אחר דאינם נאמנים הכא נאמנים כדמפרש תלמודא טעמא דכיון דעדות בכתב הוא אתי כתב ומרע בכתב וכ"ש היכא ששנים החתומים על המודעא אינם החתומים על המקח דאתו הני ועקרי סהדותייהו דהני ותדע דהא פריך תלמודא עליה איני והאמר רב נחמן עדים שאמרו מודעא היו דברינו אין נאמנים ואיצטריך לשנויי דשאני הכא דכיון דבכתב הוא אתי כתב ומרע בכתב ואילו היו עדים החתומים על המודעא אינם עדים החתומים על המקח לא הוה פריך ליה אלמא כשעדים החתומים על המודעא אינם החתומים על המכר עדיף טפי מכשהם עצמם החתומים על המכר ולא עוד אלא שאם מסר המודעא לפני עדים החתומים על המכר ולא כתבוה לרב נחמן אינם יכולין לבטל המקח ע"י עדות מסירת המודעא דלא אתי על פה ומרע בשטר ואילו מסר מודעא בפני עדים שאינם החתומים על המכר אפי' לא כתבוה יכולין הם לבטל המקח ע"י עדות מסירת המודעא דלא שייך הכא למימר לא אתי עדות על פה ומרע עדות בשטר דלא אמרי' הכי אלא כשהעדים עצמן מעידין על מסירת המודעא משום דאינן חוזרין ומגידים וכדפרשב"ם ואע"ג דלא קי"ל כרב נחמן אלא כמר בר רב אשי דאמר עדים החתומים בשטר שאמרו מודעא היו דברינו נאמנים וכמ"ש בסי' מ"ו מ"מ שפיר מייתי ראיה מדרב נחמן מדחזינן דלרב נחמן עדיפי טפי כשעידי מסירת המודעא אינם החתומים על שטר המכר אלמא כשעידי מסירת המודעא אינם עדים החתומים על שטר המכר המודעא קיימת לכ"ע דהא לא פלוג בהכי וכן דעת הרמב"ם בפ"י מה"מ שכתב עידי המודעא יש להן לחתום הן עצמן באותו הממכר שנמסרה להן המודעא עליו ואין בכך כלום וכ"כ סמ"ג בסי' פ"ב אבל הגהות כתבו בפ"י מהל' מכירה שרבי' אפרים כתב בתשובה דהא דאמר רבא לא כתבינן מודעא אזביני היינו טעמא דאין אדם יכול לבטל מה שעתיד לעשות וכו' עד אין המודעא כלום משמע דס"ל דרבא ורב הונא ל"פ דכיון דמאי דאשכחן לר"ה דאמר דמהניא מודעא הוא כשהעדים החתומים על השטר הם עצמן היו עידי מסירת המודעא אית לן למימר דלא פליג אדרבא אלא דדוקא בכהאי גוונא הוא דאמר דמהניא מודעא ומאי דמתמה תלמודא ואמר איני והאמר רב נחמן עדים שאמרו מודעא היו דברינו אין נאמנין היינו לומר דבשום צד לא יועילו עידי המודעא אפי' אם הם עצמן העדים החתומים על שטר המכר ומ"מ יש לתמוה על סברתו דאם הטעם שאין המודעא כלום כשעידי המודעא אינם עידי המכר הוא מפני שאנו יכולין לקיים דברי כולן מהאי טעמא נמי כשעידי המודעא הם עצמם עידי המכר הול"ל שהמודעא בטילה כיון שאנו יכולין לקיים דברי שתי העדויות וי"ל דכשעידי המודעא הם עצמם עידי המכר הרי הוא כאילו צווח בשעת המכר ואמר איני רוצה כיון שהעדים עצמם שמעידים על המכר הם יודעין כוונתו אלא שאינו רשאי לומר כן בפיו מפני יראת האנס אבל כשעידי המודעא אינן עידי המכר הרי עידי מכר מעידים שמכר מכירה גמורה כדרך שאר המכירות שהרי לא אמר להם שאינו מוכר ברצונו אלא אדרבה אומר רוצה אני וכיון דאפשר לקיים דבריהם ולומר דאגב אונסיה גמר ומקני ואין כאן סתירה לדברי עידי המודעא הכי עבדינן ותו איכא למידק שכתב דאין אדם יכול לבטל מה שעתיד לעשות ואח"כ נותן וכ"ע לכן נ"ל שכל אדם שעושה מודעא על מחילה ואחר כך מחל בפני ב' אחרים אין המודעא כלום דמשמע מדבריו שגם במתנה אין המודעא כלום אא"כ עידי המודעא הם עצמם עידי המתנה דהא מחילה מתנה הוא וכמ"ש הרמב"ם בפ"י מה"מ ועוד שכתב ואח"כ נותן ואי הוא ז"ל יליף דבעינן שעידי המודעא יהיו עידי המכר מדאמרינן מודה רבא היכא דאניס וכמעשה דפרדיסא וקשה דהא רבא כי אמר דלא כתבינן מודעא אלא בכגון מעשה דפרדיסא אזביני לחוד אמר כן ולא אמתנה וזה מוכרח אם מלשונו דאמר לא כתבינן מודעא אזביני דמשמע דוקא אזביני אבל במתנה כתבינן ואם מסוגיא דגמרא דקאמרה מודעא דמאי אי דגיטא ודמתנתא גלויי מילתא בעלמא הוא ואי דזביני האמר רבא לא כתבינן מודעא אזביני משמע דאי אמרינן אמתנה לא קשיא לן מדרבא מידי דרבא לא אמר אלא אזביני ולא אמתנה ואדרבה קשה לן דהא גבי מתנה קי"ל דכתבי' מודעא אע"ג דלא ידעינן באונסיה וכן דעת הפוסקים דבמתנה אע"פ שלא מסר מודעא אי ידעי עדים באונסיה אין מתנתו מתנה ואין לומר דס"ל לרבינו אפרים דמוחל לאו מתנה הוא ודלא כהרמב"ם ומ"ש ואח"כ נותן היינו נותן המקח דהא ודאי פשיטא דמחילה לא שייך בה שם מכר אלא שם מתנה דאי אמרת מכר הוא מטעם דאי לאו דיהיב ליה מידי או דעביד ליה נייח נפשא לא הוה מחיל ליה ה"נ איכא למימר גבי מתנה. וצ"ל דס"ל ז"ל דנהי דמעיקרא הוה ס"ל הכי דלא אמר רבא אלא אזביני ולא אמתנה מיהו כי אמר מודה רבא היכא דאניס וכמעשה דפרדיסא שמעינן דה"ה למתנה כל שעידי המתנה אינם עידי המודעא הרי עידי המתנה מעידים על מתנה גמורה וכיון דאפשר לקיים דבריהם שלא יסתרו לדברי עידי המודעא הכי עבדינן ולפי טעם זה ה"ה לגט דכשאין עידי המודעא הם עידי הגט אין המודעא כלום דכיון דעידי הגט מעידים על גט ויש לקיים דברי עידי המודעא שלא יסתרו הכי עבדינן דכי אמרינן במתנה וגט דבגילוי בעלמא סגי לבטלם היינו כשעידי הגט והמתנה הם עידי הגילוי הא לאו הכי לא. ורבא לא אמר אלא לא כתבינן מודעא ולא עוד דאזביני אינם מדברי רבא אלא מדברי הגמרא שאומר דכי הוו שקלי וטרו בזביני אמר רבא לא כתבינן מודעא ומשמע ליה למקשה דדוקא אזביני הוא דאמר הכי אבל לפי האמת איהו אכולהו מילי אמרה דכל שאין עידי המודעא הם עידי הדבר המודעא בטילה ומאי דאמר לעולם אזביני הכי פירושו אפילו לפי דבריך דמפלגת בין מתנה לזביני משכחת לרבא דכתבינן מודעא בכגון מעשה דפרדיסא שעידי המודעא הם עידי המכר ולרבא מתנה וגט שוים שאם עידי המודעא אינם עידי המתנה והגט המודעא בטלה כנ"ל ליישב דברי רבינו אפרים: אפילו אמר ברצוני אני מוכר וכו' הוא לשון הרמב"ם בפ"י מה"מ ונלמד מתוך מה שאמרו בגמרא בפרק הנזכר על ענין אחר דאי לאו דאודי ליה הוה ממטי ליה ולחמריה לשחוור:ואם העדים מעידים שבפניהם מנה לו וכו' כך כתב הרמב"ם בפ"י מה"מ ונלמד מהאי דאמר רב ביבי בפרק חזקת הבתים (מז:) גבי גזלן שהביא ראיה שחזר וקנה השדה שאין ראייתו ראיה קרקע אין לו אבל מעות יש לו בד"א שאמרו עדים בפנינו מנה לו אבל אמרו בפנינו הודה לו לא כדרב כהנא דאמר אי לאו דאודי ליה וכו' וכתבתיו בראש סימן זה וכך לי מי שאנסוהו למכור ומסר מודעא כמו גזלן שחזר וקנה השדה הילכך בתרוייהו כל שלא ראו העדים שמנה לו המעות אע"פ שהודה בפניהם שקבלם אם המוכר אומר לא קבלתי ומחמת האונס הודיתי לאו כלום הוא שמחמת האונס הודה כן ומיהו אם המוכר טוען לא הודיתי כן מעולם אי מדמינן לה לאומר לא לויתי דהוי כאומר לא פרעתי או דלמא כיון דלא קבל המעות לא מסיק אדעתיה שהודה צ"ע:וצריך שידעו העדים שהוא אנוס וכו' בפ' חזקת (מ:) גמרא ג' ארצות לחזקה אמרי נהרדעי כל מודעא דלא כתיב בה אנן ידעינן באונסיה דפלניא לאו מודעא היא ופר"ש דלא כתיב בה אנן עדים ידעינן באונסא דפלניא שאונס גמור יש לו ומכירים אנו איזה אונס אי לא כתב בה הכי אלא סתמא כתבו פלוני אמר לנו שנאנס לאו מודעא היא אבל הרמב"ם בפ"י לא הצריך שיכירו איזה אונס הוא אלא כיון שאנוס הוא כותבין שכך כתב וכל מודעא שאין כתיב בה ואנו העדים ידענו שפלוני זה אנוס היה אינה מודעה ואפשר שגם לרשב"ם א"צ שיכירו אי זה אונס הוא וכדמשמע מסוף דבריו אלא אורחא דמילתא נקט דמסתמא כשמכירים שהוא אנוס יודעין אי זה אונס הוא והרמב"ן כתב דלא אתו נהרדעי למימר דבעי' דלידעו האונס ולא כתבי' אפומיה דמוכר דהא פשיטא היא אלא ה"ק כל מודעא דלא כתיב בה אנו יודעין שמחמת האונס מכר ולא נתרצה לו אינה מודעא אע"פ שכתוב בה ראינו שאנסו למכור לו קרקעות שמא היה יכול לינצל מידו כשמכר לו ולהכי אקשינן מודעא דמאי וכו' ואי דזביני הא אמר רבא וכו' וכיון דלא כתבי' אלא במסירת מודעא למה לי כולי האי כיון דאנוס קמן ומסר לן מודעיה ודאי בטלי זביני ומפרקינן מודה רבא היכא דאנוס כי ההוא מעשה דפרדיסא דכתבינן ואפילו בלא מסירת מודעא כיון דליכא אונסא עליה מחמת ד"א אלא מההוא מידי גופיה דלא מצי לאפוקי מידיה דכתבי' מודעא בלא שימסור וכבר כתבתי סברתו זאת למעלה מ"מ לדברי הכל צריך שיהיה כתוב במודעא אנן ידעי' באונסא דפלניא לשאר מפרשים מכח מימרא דנהרדעי ולהרמב"ם מכח סברא ולהרמב"ן שסובר שיכולין לכתבה בלא מסירה אם כתובה בלא מסירה פשיטא שצריך שיכתוב בה אנו יודעין שמחמת האונס מכר ולא נתרצה לו:וכתב ה"ר יונה אפי' יאמר כתבו לי וכו' כ"כ בעל נ"י בשמו בפ' חזקת וטעמו לפי שהוא חושש שמא יאמרו חזקה לא חתמו אא"כ ידעו באונסו כדאמרינן בעלמא חזקה אין העדים חותמין על השטר וכו' ועיין במגיד משנה פ"י מה' מכירה ועיין במ"ש הרא"ש בפרק מצות חליצה גבי הא דאמר רבא אין חולצין אא"כ מכירין דחיישי' לב"ד טועין וכתב עוד בעל נ"י שהרשב"א חלוק בדבר שכתב דאמרי' לאו מודעא היא ולא אמרי' לא כתבינן מודעא אלא למאן דידעי' באונסיה ש"מ דאע"פ דלא ידעינן כתבינן סתם פלוני מסר מודעא בפנינו שפלוני אנסו בכך וכך למכור וזימנין דסהדי אחריני ידעי באונסיה ואי לא מסר מודעא לא מבטלי זביני ולפיכך אין מבטלין המכר מחמת מודעא זו עד שיביא ראיה שנאנס עכ"ל וכתב שכן נראה דעת הרנב"ר והה"מ בפ"י מהלכות מכירה לא כתב סברת רבינו יונה אלא סברת הרשב"א בשם י"מ וחתם בה וזה דעת הרשב"א. והיכא שמסר מודעא ולא ידעו באונסו וכתבוה ואח"כ בא זה ותבעו לדין והביא עדים שאנוס היה נ"ל שאפילו לרבי' יונה חשבינן לה מודעא דלא מיעט הרב ז"ל אלא שלא יכתבוה משום דחיישי' שמא לא יצריכו את זה לברר שהיה אנוס ומצאתי סעד לדבר ממה שאמר רבי' ירוחם ואם מסר מודעא בכולן אפי' ע"פ וידעו העדים האונס בטל המקח עכ"ל. ומשמע דכ"ע מודו בהכי דודאי אין המודעא צריכה ליכתב אלא כיון שהעידו העדים שמסר להם והם ידעו באונסו סגי ולא הזכירו בגמרא כתיבה אלא משום דאורחא דמילתא הוא לכתבה למען תעמוד ימים רבים עד זמן שתשבר זרועו של אנס זה וכיון שכן משום דנכתבה מסירת מודעתו של זה לא גרעא וכיון שזה מברר שאנוס היה חשיבא שפיר מודעא:לפיכך כל מודעא שאין כתוב בה וכו' כבר נתבאר בסמוך. ומ"ש רבינו ולפיכך אינו נמשך מדברי רבי' יונה דהא גם להרשב"א דפליג מודה בכך דלישנא דגמרא הוא אלא לעיל קאי דקאמר וצריך שידעו העדים וכו' ולפיכך כל מודעא שאין כתוב בה וכו' אינה מודעא דאפילו לדעת הרשב"א אינה מודעא גמורה עד שיברר שהיה אנוס:בד"א במודעא של מכר אבל במודעא של מתנה וכו' שם אמרי נהרדעי כל מודעא דלא כתיב בה אנן ידעינן באונסיה דפלניא לאו מודעא היא מודעא דמאי אילימא דגיטא ומתנתא גילוי מילתא בעלמא הוא ופי' רשב"ם גילוי מילתא בעלמא הוא. כלומר הרבה בני אדם יוכלו לידע אונסו דכיון דאינו מקבל ממון במתנה ובגט זה שנותן אם איתא דניחא ליה ליתנה מדעתו למה לו למסור מודעא ואי לא ניחא ליה ליתן למה לו ליתן גט ומתנה אלא ודאי נאנס בגט ומתנה זו הילכך אין צריך לפרש אונסו: וכתב עוד דגילוי מילתא בעלמא הוא כלומר די לנו בגילוי מילתא בעלמא דלא חיישינן אם תתגלה מילתא או לא דסברא היא דאנוס כדפרישית. משמע מדבריו דהיינו טעמא דלא בעינן למידע אונסיה במתנה וגט דכיון שהוא מוסר מודעא אנן סהדי דקושטא קאמר שהוא אנוס ולפי זה אם יתברר הדבר שלא היה אנוס אין מודעה זו כלום וכן כתב הוא ז"ל אבל בלא אונס אי טעין ואמר גט שאעשה לא יהא גט אין זה כלום דכיון שלא נאנס כלל אנן סהדי דגמר בלבו בשעת מעשה לעשותו גט גמור עכ"ל. ומשמע דהוא הדין לענין מתנה. וכתב נ"י שמדברי הרמב"ם נראה דכל (שלא תלה) מודעתו בדבר שאין בו אונס אין בדבריו כלום אבל הרא"ש כתב גילוי מילתא בעלמא הוא פירוש הרי הוא מגלה דעתו במסירת המודעא וכו' עד כשיהיה לו מעות וכ"כ הרמב"ם בפ"י מה' מכירה וכן כתב רבי' ירוחם וכן דעת בעל העיטור וכן דעת הר"ן וכתב שכן דעת הרשב"א בשם רבו ה"ר יונה וכן כתבו הגהות בשם ה"ר יונה ודלא כיש מפרשים בגילוי מילתא בעלמא דודאי יש להאמינו על המודעא שהרי בידו שלא ליתן ולמסור מודעא אם לא מפני שאונסין אותו ליתן וכן נראה מדברי רבי' שכתב שאפי' אינו אנוס כיון שאמר שאינו נותן מדעתו אין המתנה או המחילה כלום: וכ"כ הרשב"א בתשובה על אשה שמחלה קצת כתובתה לבעלה מחמת האונס שאע"פ שלא מסרה מודעא אין מחילה זו כלום. והיכא שאנסוהו עד שנתן ולא מסר מודעא כיון שהעדים מעידים שהיה אנוס המתנה בטילה וכן כתבו התוספות והרא"ש דדוקא תלויה וזבין הוו זביניה זביני אבל תלויה ויהיב לא הויא מתנה אפילו לא מסר מודעא אי ידעי עדים באונסיה וכ"כ ר"י וכ"כ מהרי"ק בשורש קי"ח בשם רבינו אפרים וגם זה דעת הר"ן שכתב וז"ל וכן נמי כל היכא דידעי' באונסיה אע"פ שלא מסר מודעא גיטו ומתנתו בטלה וכדמוכח עובדא דההוא גברא דבסמוך דמסקינן ולא היא התם הוא דמוכחא מילתא דמחמת אונסא הוא דכתב ליה כלומר דלאו משום דכתב להדיא מתנתא טמירתא איבטלא מתנה דאחרים אלא מתנה דידיה איפסילא משום דגלי דעתיה דאנוס הוא ולא ברעות נפשיה אקני ליה וכלשון זה כתב ר"ח שלא כדברי מי שאומר דבמסקנא נמי הכי קאמרי' דהכא בלחוד הוא דהויא מודעא לחבירתה משום דעובדא גופיה מוכח דמחמת אונסא הוא וליתא אלא כדאמרן עכ"ל. וכן מתבאר מתוך דברי רבי' בסוף סימן זה וכן דעת רשב"ם דכי אמרי' אגב אונסיה גמר ומקני היינו כי איכא מתן מעות בהדי אונס. ואם תאמר הא בהניזקין (ד' נה:) אמתני' דסקריקון אמרי' דשלש גזירות גזרו וכולי הילכך קמייתא ומציעתא כיון דקטלי אגב אונסיה גמר ומקני ופי' רש"י הילכך אגב אונסיה כי אמר ליה שא קרקע זה והניחני אקנייה ניהליה בלב שלם וקי"ל תליוה וזבין זביניה זביני ומשמע מהכא דע"י אונס בלא דמים נמי גמר ומקני ויש לומר דשאני התם שאונס חמור הוא שאין לך חמור הימנו דהיינו שהיו הורגים אותם וכיון דאונס גדול הוא אגב אונסיה גמר ומקני אף בלא דמים אבל בשאר אונסים אי איכא זוזי בהדי אונס גמר ומקני ואי לא לא. וקשה על זה דהא ייסורין חשיבי אונס גדול ממיתה כדאיתא בפרק אלו נערות (לג.) וא"כ איכא למימר איפכא דכיון דגבי אונס דמיתה גמר ומקני בלא דמים כ"ש גבי אונס דיסורין והכא בתליוה וזבין קיימינן דהיינו יסורין וכתבו כל הנך רבוותא דלא גמר ומקני אא"כ נתן לו דמים ועוד שלפי זה נצטרך לחלק בין אונס נפשות לאונסין אחרים ואין זה במשמע דברי הגמרא והפוסקים ומצאתי שכתב הרשב"א בהניזקין ואע"ג דקי"ל כרב הונא דאמר תליוה וזבין זביניה זביני שאני התם דקא יהיב דמי ואגב אונסיה עם קבלת מעות גמר ומזבין ומיהו בהרוגי המלחמה אע"ג דלא יהיב דמי אין בו דין סקריקון דאגב אונסייהו גמר ומקני הואיל והפקיר אותם המלכות להריגה ואינם מקוים לשוב לנחלתם עוד עכ"ל נראה מדבריו דשאני התם שלא היו מקוים לשוב לנחלתם עוד ומשום הכי הוי כאילו קבלו דמי השדות שהרי לא היו שלהם כלל ולא היו מקוים לשוב לביתם עוד והילכך אגב אונסייהו גמר ומקני ולי נראה לתרץ בענין אחר דכשהאנס אומר תן לי קרקע זו ואי לא קטלינא לך ודאי לא גמר ומקני אא"כ נתן לו דמים אבל כשאין האנס תובע ממנו כלום אלא שהוא רצה להרגו וזה נותן לו קרקעו כדי שיניחנו ודאי שאף בלא דמים גמר ומקני משום הכי בשתי גזירות כיון שהופקרו להריגה האנס היה בא להורגו בלא שיתבע ממנו קרקעו וזה היה פודה עצמו בקרקעו וגמר ומקני אבל בגזירה בתרייתא כיון דאמרי כל דקטיל ליקטליה ודאי לא היה בא להורגו אלא על ידי שתובע ממנו קרקעו ומגזים לו שיהרגנו אם לא יתננו לו ולפיכך לא גמר ומקני כיון שלא נתן לו דמים. ועוד י"ל דכי אמרי' דלא גמר ומקני אגב אונסיה אלא כי יהיב דמי דוקא היינו היכא דאיפשר ליה למיקבל עליה למחר וליומא אחרא דאע"ג דהשתא שעה משחקת לו עשויין בעלי זרוע ליפול הילכך לעולם דעתיה למיתבעיה והילכך כל דלא יהיב דמי לא גמיר ומקני אבל כשהיא גזירת מלך כגון בשתי גזירות ראשונות חושב שתתקיים הגזירה כל ימי אותו הדור ומשום הכי לא מסיק אדעתיה למיתבעיה והלכך אגב אונסיה גמר ומקני בלא נתינת דמים ואיפשר שזה בכלל דברי הרשב"א: ולענין פשרה ומחילה כתב הרמב"ם בפ' עשירי מה"מ דפשרה דינה כמכר ומחילה דינה כמתנה וטעם המחילה פשוט דמה לי נותן לו עכשיו ומה לי מוחל מה שהוא חייב לו. ופשרה דמיא למכר לפי שהתובע ירא שמא יפסיד כל תביעתו בדין ולכן הוא מתפייס ליטול קצת בפשרה וכן הנתבע ירא שמא יחייבנו לשלם כל מה שתובע ממנו ולכן מתפייס לשלם מקצתו בפשרה והיינו מכר ממש שהוא מוכר לחבירו כל זכות שיש לו בתביעה זו בסך שמתפשרים ביניהם והילכך אם אנסו עד שנתפשר עמו פשרתו פשרה אלא אם כן מסר מודעא ואם לא כתבו במודעא אנן סהדי ידעינן באונסיה אין מודעא זו כלום אבל אם אנסו עד שמחל לו אם יש עדים שיודעים באונסו אע"פ שלא מסר מודעא וכן אם מסר מודעא ולא ידעו עדים באונסו אין מחילתו מחילה: כתב מהרי"ק בשורש קפ"ו הנאנס לעשות דבר מה ומטי ליה הנאה מיניה הוי כתליוה וזבין דזביניה זביני הגם כי ההנאה שקבל הוא דבר מועט בערך מה שנאנס לעשות :כתב הרמב"ם בפ"י מה"מ בד"א שצריך מודעא וכו' וכן כתב פ"ט מה' גירושין ג"כ ובאמת שדבריו תמוהין דהא איתא בפרק חזקת וכתבתיו בראש סימן זה אמר רב נחמן אמר לי הונא כולן שהביאו ראיה ראייתן ראיה ומעמידין שדה בידו גזלן שהביא ראיה אין ראייתו ראיה ואין מעמידין שדה בידו רב ביבי מסיים בה משמיה דרב נחמן קרקע אין לו אבל מעות יש לו ואמרינן בתר הכי אמר רב הונא תלויה וזבין זביניה זביני ואותיבנא עליה מדתנן לקח מסקריקון וחזר ולקח מבע"ה מקחו בטל אמאי התם נמי נימא אגב אונסיה גמר ומקני ושני הא איתמר עלה אמר רב לא שנו אלא דא"ל לך חזק וקני אבל בשטר קנה ולשמואל דאמר אף בשטר נמי לא קנה מאי איכא למימר מודה שמואל היכא דיהיב זוזי ולרב ביבי דמסיים בה משמיה דרב נחמן קרקע אין לו מעות יש לו מאי איכא למימר דרב ביבי מימרא הוא ומימרא לרב הונא לא ס"ל ופי' ר"ש ולרב ביבי דמסיים ואמר בה וכו' אבל מעות יש לו לגזלן שנתן לנגזל אלמא ס"ל דאפילו נתן הגזלן מעות לנגזל לא קנה דתליוה וזבין לאו זביניה זביני ובתר הכי אסיקנא הלכתא דתלויה וזבין זביניה זביני וכיון שכן משמע דכרב הונא קי"ל ולא כרב ביבי אלא תלויה וזבין זביניה זביני אלא אם כן מסר מודעא וכן כתבו הרי"ף והרא"ש וכן נראה מדברי שאר הפוסקים זולתי רבינו ירוחם שהוא כתב דברי הרמב"ם ויש לתמוה שכיון שפסק כרב הונא דתלויה וזבין זביניה זביני וכדאסיקנא בגמרא היאך פסק כרב ביבי דלא ס"ל לרב הונא כוותיה דאם איתא דבגזלן נמי סבירא ליה לרב הונא דמקחו בטל לא הול"ל דלא ס"ל כדרב ביבי וטפי הוה עדיף למימר דרב ביבי בגזלן ומש"ה מקחו בטל ורב הונא נמי מודה בהכי אלא ודאי רב הונא לית ליה דרב ביבי וכרב הונא קיימא לן וכבר השיגו הראב"ד ונראה לי שדעת הרמב"ם לומר דרב הונא מודה לרב ביבי דגבי גזלן תלויה וזבין לאו זביניה זביני ורב המנונא דאותיב ליה מלקח מסקריקון וכו' הוה ס"ד דרב הונא פליג אדרב ביבי ותלמודא אהדר ליה לפום שיטתיה דרב הונא לא ס"ל דרב ביבי אבל קושטא דמילתא היא דאית ליה דרב ביבי ועוד יש לומר דאין הכי נמי דרב הונא לית ליה דרב ביבי וכדמשמע מפשטא דגמרא מיהו כיון דרב ביבי משמיה דרב נחמן אמר לה ורב נחמן דיינא הוה והילכתא כוותיה בדיני הכי קי"ל ודבר פשוט הוא דלפי זה שאין פירוש דברי רב ביבי לדעת הרמב"ם כמו לדעת רשב"ם דלפי' רשב"ם תלויה וזבין לעולם לאו זביניה זביני ולפירוש הרמב"ם גם לרב ביבי זביניה זביני אלא אם כן הוחזק גזלן על שדה זו דאף על גב דרב הונא לית ליה דרב ביבי רב ביבי אית ליה דרב הונא: גרסינן בפרק חזקת מודעא בפני שנים ואין צריך לומר להם כתובו ופי' רשב"ם מי שאנסוהו למכור וליתן את שלו בעל כרחו ולכתוב שטר מכירה או מתנה בפני עדים צריך להודיע קודם לכן לשני עדים וכו' ודוקא קודם כתיבת השטר אבל אחר כך אין המודעא שוה כלום דאם כן כל השטרות שבעולם כשיתחרט אחר שנעשו ונמסרו בכשרות יבא לפוסלן וכן כתבו הגהות בפ"י מה"מ וכ"כ הרמב"ם בפרק הנזכר וכ"כ רבינו ירוחם: כתב בעל העיטור דוקא אנסוהו למכור גמר ומקני אבל אנסוהו לקנות לא אמרינן אגב אונסיה גמר וקני כדאמרינן מודה שמואל היכא דיהיב זוזי: גרסינן תו בחזקת הבתים רבה ורב יוסף דאמרי תרוייהו לא כתבינן מודעא אלא אמאן דלא ציית דינא אביי ורבא דאמרי תרוייהו אפילו עלי ועלך ופירש רשב"ם אפילו עלי ועלך דצייתינן דינא ראוי לכתוב עלינו מודעא דזמנין דאין ב"ד מזומן מיד. כתב הרמב"ן דבמודעא דגיטא ומתנתא פליגי והיינו טעמא דאביי ורבא דכיון דלגלויי מילתא היא אף ע"ג דציית דינא לית לן למימר דלאו קושטא קאמר דזימנין דלא מתרמי ליה ולא מיכנפי דיינא ואחרים פירשו דבין בגיטא ומתנתא בין בזביני היא וס"ל לרבה ורב יוסף דכיון דציית דינא הרי זה יכול לסלק מעליו האונס וכיון שאינו מסלקו לאו אנוס הוא כדאמרינן בגיטין (נח:) כיון דאיכא בי דואר ולא אזיל אחולי אחיל ואביי ורבא סברי דכיון שאין ב"ד יכולין להצילו אלא מחמת שהוא צאית דינא ואי בעי לא צאית אונס הוא ולשון זה נראה לי עכ"ל וכך היא דעת כל הפוסקים שהרי כתבתי לעיל שדעתם הוא לומר דבמתנה אע"ג דידעינן דלא אניס מודעיה מודעא וכן אם ידענו באונסו אף ע"פ שלא מסר מודעא בטלה המתנה ולפי פירוש ראשון משמע דבמתנה נמי אם מסר מודעא וידענו שלא היה אנוס המתנה קיימת ועוד שכל הפוסקים סתמו דבריהם ולא חילקו בין ציית דינא ללא ציית לא במתנה ולא במכר ורבינו ירוחם כתב הא דכתבינן מודעא אפילו למאן דציית דינא גבי אנסוהו למכור ולפיכך נראה שכדברי הפירוש השני הם מפרשים ופסקו כאביי ורבא דבתראי נינהו. ומכל מקום מדברי הרמב"ן כדברי הפירוש השני משמע שאם בית דין של ישראל יש לו הורמנא דמלכא לכוף הבעלי דינין שידונו לפניו לא כתבינן מודעא דהו"ל כמו היכא דאיכא בי דואר דכיון דלא אזיל אחולי אחיל ולא ראיתי כן בדברי שום אחד מהפוסקים והמפרשים ולכן צ"ל שאע"פ שהפוסקים סוברים כדברי הפירוש השני שהזכיר הרמב"ן לומר דהאי פלוגתא בזביני היא מיהו לענין טעמא דאביי ורבא ס"ל לפוסקים שלא כדברי הפירוש ההוא אלא דהיינו טעמייהו משום דפעמים שאין ב"ד מזומן מיד והשתא בכל גווני כתביני מודעא והתוספות משמע דס"ל כדברי הפירוש הראשון שכתבו דכיון דאמר אביי אפילו עלי ועלך א"כ לא איירי במודעא דזביני: כתב הר"ן בפרק חזקת אעובדא דפרדיסא שאף על פי שלא היה האונס ברור לגמרי אלא שהכמין לו עדים אחוריה גדר ושמעו שלא נתרצה למכור אלא בהכרח כגון זה מעידין על אונסו והכל לפי דעת השומעים וכן כתב הראב"ד ולזה הסכים הרשב"א ז"ל ובעל נ"י כתב דברים אלו בפרק הנזכר וכתבתים לעיל בסימן זה:ואם מסר מודעא ובטלה אח"כ כתב רבינו האי דלא הוי ביטול וכו' כ"כ בעל העיטור דכל היכא דאיתיה לאונס ביטול לאו כלום הוא ואפי' קנין לא מהני עד דכתיב בשטרא דסלקיה לאונס מחמת כך וכך ואפילו אי כתב ליה שטרא אחריני בעי לפרושי ביה ורבינו האי כתב במקח וממכר ותדע איך תבטל המודעא כגון שחידש כתב המכר פעם שנית ונסתלק מכל ודוקא בזביני אבל בגיטי אפילו מודעא דנפשיה מודעא היא ואי בטיל למודעא בפירוש וא"נ אנסוהו לבטל המודעא הו"ל כדין גט מעושה בישראל וכשר ובמתנה אי אנסיה לבטליה אונסא דנפשיה בטל אבל אונסא אחרינא דידיעא לא מהני ביטול עד דכתב ידעינן אונסא וידעינן סילוקא דידה והילכך הא דכתבי' בשטרא דזביני ביטול מודעא שופרא דשטרא הוא דאי לא ידיע אונסיה לאו מודעא הוא ואי ידיע לא מהני ביטול סתמא עד דמתפרש מודעא וסילוק דידה אבל במתנה מהני לאונסא דלא ידיע ובגט אפילו באונס דידיע וכן הלכתא עד כאן לשונו : וכתב עוד איתברר לסהדי דבטיל ההיא מודעא כתבינן פלוני בטל ההוא מודעא דהוה עביד לה מחמת הכין ואנן סהדי דאיתפשר עמיה על ההוא אונסא מחמת דיהיב ליה כך וכך ובטיל ליה ברעות נפשיה וכה"ג אית ליה רשותא למיכתב ביטול מודעא עכ"ל:ומ"ש וכ"כ הרי"ף: ומ"ש והרמב"ם אין דעת הרמב"ם שוה לדעת רבינו האי שהרי כתב בסוף פ"י מה"מ העידו עליו עידי המכר שביטל המודעא הרי המודעא בטלה ולדעת רבינו האי אע"פ שביטל המודעא בפני עדים אין ביטול זה כלום עד שיעידו העדים שידעו בסילוק אונסו ורבינו שכלל הרמב"ם עם בעלי סברא הנזכר הטעם הוא לפי שכתב עוד הרמב"ם ואם אמר לעידי המודעא הוו יודעים שכל קנין שאני לוקח לבטל המודעא שהכל בטל ואיני אומר כך אלא מפני האונס שאתם יודעים ואין בדעתי להקנות לזה האנס לעולם הרי המכר בטל ואף על פי שקנו מידו לבטל המודעא על הדרך שביארתי וזה סותר לסברת הרא"ש לפיכך כייל להרמב"ם בהדי הנך רבוותא לומר שהצד השוה שבהם דכי מסר מודעא על הביטול המודעא קיימת ושלא כדברי הרא"ש וכתב ה"ה על דברי הרמב"ם העידו עליו עידי המכר שביטל וכו' זה פשוט והוא מבואר בערכין ס"פ האומר משקלי עלי (כא:) דכי בטיל מודעא איבטילא לה וכן כתבו כל המפרשים עכ"ל ולא חילק הה"מ בין היכא שאנסוהו לבטל המודעא להיכא שנסתלק האונס וביטל המודעא מדעתו משמע דס"ל דלהרמב"ם אם ביטל המודעא אפילו מתוך האונס היא מתבטלת וטעמא משום דלא עדיפא ביטול מודעא מתוך האונס מאונס המכר עצמו דאמרי' דאגב אונסא וזוזי גמר ומקני ה"נ גמר ומבטל לה למודעא וכתב עוד הרב המגיד בפרק הנזכר ואם אמר לעידי המודעא הוו יודעים וכו' זו סברא נכונה וכן הסכימו המפרשים וכתב הרשב"א ואותם שכותבים בביטול כל מודעי ומודעי דמודעי עד סוף כל מודעי אינו כלום ומכל מקום כתב ומסתברא לי דתקנת הביטול דפוסל עידי המודעא ויאמר והריני פוסל כל עדים שיאמרו שמסרתי מודעא על מכר זה שהרי שם אותם לגבי נפשיה כעדים פסולים וכעין שאמרו בנאמנות וכן כתבו אחרים עכ"ל. והר"ן בפרק חזקת כתב דברי הרשב"א וכתב עליהם שנ"ל שאם מסר מודעא אף על פיסול עדים אכתי לא מהני שאף פיסול זה מחמת אונסו הוא שפוסל אותם וכבר קדם ומסר מודעא על זה ולפיכך נ"ל דכל היכא דידעינן באונסיה ומסר מודעא על המכר ועל כל הביטולים שיעשה ואף על ביטול העדים הרי המכר בטל ואין לו תקנה עד כאן לשונו ודברים אלו כתבם נ"י בפרק הנזכר: כתב הר"ן בריש פרק הכותב מהא שמעינן שמה שכותבים בשטרות בביטול כל מודעי אע"ג דכתב עד עולם לא סגי וצריך למיכתב כל מודעא ומודעי דמודעי עד עולם דאי לא מפרשים דעד עולם לא קאי אלא אביטול מודעי אבל לא אמודעי דמודעי ואי מסר מודעא על ביטול מודעא עדיין לא נתבטלה עכ"ל: וכן כתב הרמ"ה מ"ש או שהודה לו שלא מסר מודעא וכו' תמיהא לי דכיון שהוא אנוס מה מועלת הודאה זו הא איכא למימר אי לאו דאודי ליה הוה ממטי ליה ולחמריה לשחוור וכדאמרי' גבי הודה שנתן לו מעות וכו':אבל א"א הרא"ש כתב בפרק חזקת וכן כתבו שם התוספות דאגב אונסיה גמר ומבטל. וכתב הרא"ש בתשובה כלל ע"ב סימן ו' ואפילו אומר בשעת מסירת המודעא אם אבטלנה לא תהיה בטילה אינו מועיל שהרי הוא מבטל באחרונה מודעא ומודעי דמודעי דנפקו מגו מודעי עד סוף כל מודעי דמודעי עכ"ל: כתוב בהרא"ש בתשו' שם סי' ה' על ראובן שטען שהפקיד ביד שמעון ק' דינרים והשיב שמעון לא הייתי חייב לך אלא פ' ונתתי לך משכונות בעדים ופטרתני מכל תביעות שהיה לך עלי ומחלת לי והוציא כתב חתום בעדים כדבריו וטען ראובן אנוס הייתי ובע"כ הוצרכתי למחול כי יראתי פן אפסיד כל המעות כי אמרת לי אם לא תרצה למחול לי לא אתן לך אפילו פרוטה כי איני חייב לך ומסרתי מודעא מזה והשיב הרא"ש דלאו מודעא היא והמחילה הויא מחילה דהא לא הכירו העדים באונסו של זה דאיכא למימר הדין היה עם שמעון שלא היה חייב לו אלא שמונים ולא דמי לעובדא דפרדיסא דהתם נתגלה האונס לבסוף כשהוציא שטר קנייתו ונדון זה דומה לכל שאר מחילות שאדם תובע לחבירו הרבה והלה כופר ומפשרין ביניהם ונותן לו מקצת ומוחל לו השאר אטו אם זה מסר מודעא תהיה המחילה בטילה א"כ לא תועיל שום פשרה ומחילה בקנין אלא ודאי לאו אונסא הוא כדפרישית : כתב מהרי"ק בשורש קי"ח על ראובן שהיו לו נכסים ביד שמעון ודחה אותו שמעון עד שהוצרך ראובן לעשות לו שיעבודין להוציא נכסיו מתחת ידו ושוב רצה ראובן לבטל השיעבודין באומרו שאנוס היה על כך כדי להוציא מעותיו מיד שמעון שהיה מעכבם שלא כדין שאם השיעבודין הם כעין מתנה כלומר שנתחייב ראובן לשמעון בדבר שלא הגיע לראובן שום הנאה תמורת השיעבוד ההוא אלא שמתוך כך נתרצה שמעון לשלם לראובן אם יתברר בעדים שידעו אונס ראובן בשיעבוד ההוא אז ודאי יוכל ראובן לטעון טענת אונס דהוי כתלויה ויהיב אבל אם השיעבודים ההם היו ע"ד מכירה כגון שנשתעבד ראובן לשמעון ליתן לו או לעשות לו כך וכך ובכך נתחייב גם הוא לעשות לראובן איזה דבר תועלת חלף הדבר ההוא שנשתעבד ראובן לשמעון אע"פ שבעיקר הדבר היה ראובן אנוס והיה אומר לא הוא ולא שכרו מ"מ כיון דמטי ליה הנאה בההוא שיעבודא דאשתעביד לשמעון דמתוך כך נתחייב לו שמעון באיזה דבר חלף השיעבוד ההוא הוי כתלויה וזבין דזביניה זביני אם לא מסר מודעא עכ"ל ועיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בסוף סימן י"ב: כתב הרשב"א שנשאל על ראובן שתבע משמעון תביעה שאינו זוכה בה בדין והפחידו שאם לא יתן לו אותם המעות ילשין אותו ועמד אחד ועשה פשרה ביניהם בקנין וביטול מודעא ולאחר זמן תבע שמעון מראובן אותם המעות שלא נתנם לו אלא מפחד שלא ילשינהו וראובן טוען שאין לו עליו כלום מפני שכבר מחל לו בקנין וביטול מודעא והשיב שהדין עם שמעון מפני שאנוס היה והו"ל כתלויה ויהיב והקנין וביטול מודעא הכל היה מחמת אונסו עכ"ל: ובתשובה אחרת כתב הודאה במה שאינה חייבת הרי היא כמתנה ואגב אונסא לבד בלא קבלת מעות אינה גומרת ומשתעבדת עצמה מ"מ נראים הדברים שצריכים העדים לידע שהיתה אנוסה גם בביטול המודעא שאל"כ ביטול המודעא מוכיח שנתרצית אבל כשהעידו העדים שכלל הודאה זו ודברים אלו לא עשתה אותם ולא כתבה כן אלא מתוך האונס הרי ההודאה בטלה ואין בה ממש שאף הביטול לא היה אלא מתוך האונס עכ"ל : ועיין בתשובת הרשב"א סימן אלף וס"א ובהריב"ש סימן קכ"ז וקמ"א ובתשובת הרא"ש כלל ע"ב סימן ו' וז' ובכלל פ' סי' י"א ובכלל ס"ו סימן ח'. ועיין בתשובת הריב"ש סימן ר"ן: (ב"ה) כתב הריטב"א בפרק איזהו נשך הנשבע לתת מתנה לחבירו ובשעת המתנה מסר מודעא כי מפני חיוב השבועה הוא שעושה קרוב הדבד שאין מתנתו כלום:

~ סימן רה - דין מוכר מחמת אנס, ומסר מודעא ובטלה
<?>האומר לחבירו כשאמכור שדה זו וכו' בסוף ע"ז (דף עב.) ההוא גברא דא"ל לחבריה אי מזבנינא להאי ארעא לך מזבנינא בק' זוזי אזל זבנה לאיניש אחרינא בק"כ ואסיקנא דהאי זוזי אנסוה כלומר ואם לא מכרה אלא במנה קנה הראשון אבל כיון שמכרה ביותר ממה שפסק עם הראשון אמרינן זוזי אנסוה ופרש"י דהב"ע בשקנו מידו וכ"כ הרמב"ם בפ"ח מה' מכירה והוסיף שא"ל מעכשיו וכתב ה"ה וכן דעת רבינו האי והקרקע עומד ביד הלוקח וכ"כ בעיטור בשם רבוותא ז"ל עכ"ל והוה משמע דטעמא דבעי הרמב"ם דלימא מעכשיו משום דאי לא אמר הכי הוי כמו קנין דברים אח"כ מצאתי שכתב בעל העיטור באות תי"ו סימן י"א כתבו רבוותא דוקא פסק וקנו מיניה בלשון מעכשיו הא לאו הכי לא דקי"ל אסמכתא לא קניא ודוקא דקיימא ארעא בידא דלוקח דומיא דפרקן והכניסן לתוך ביתו דאמרן (שם) דהיכא דפסק עד שלא מדד קנה ומסתברא דלאו אסמכתא הוא דלא קאמר מילתא יתירתא אלא לדידך מזבנינא לך בשוה ולא בעינן ביה מעכשיו ומיהו קנין בעינן ודוקא דלא מחייב ליה לוקח כלום אבל אי איחייב ליה לוקח וא"ל אי מזבנינא להאי ארעא לדידך מזבנינא לה מאותן מעות שהוא חייב לו ומכרה לאחר בק' קנה קמא ואף ע"ג דלא קנו מיניה ואיכא למימר דהאי עובדא כה"ג הוא עכ"ל ועל מאי דאמרינן זוזי אנסיה כתב ה"ה ופי' המחבר שהרי זה כמי שנאנס ומכר דלא קנה קמא דאונסא לא מסיק איניש אדעתיה עד דמקבל עליה בפירוש כל אונסא דאתייליד וזה דעת הרמב"ן והוציא הרב מתוך פי' זה שאם א"ל בפירוש אם אני מוכרה לעולם אפילו בכמה לדידך מזבנינא במאה קנה דהו"ל כמאן דמקבל עליה כל אונסא דאתייליד גם הרשב"א כתב כן בשמו עכ"ל. וכ"כ רבינו ירוחם בני"א ח"א : עיין בהריב"ש סימן קמ"א: כתב מהרי"ק בשורש כ' חנות שנותנים בקוטמו נקרא מכירה גמורה ואם נשתעבד לחבירו שלא למכור החנות כי אם לו גם אינו יכול לתתו אקוטמו: וכתב עוד שם דשכירות הרי הוא כמכירה : כתב הראב"ד כן כתב רבינו ירוחם בשם רבינו האי וא"א ז"ל כתב (וכו') בפרק הנזכר:אבל אם מכרה לאחר במנה וכו' כבר נתבאר:אבל לא הזכיר לו סכום וכו' מסקנא דגמרא שם וטעמא משום דכיון דלא פסק לו דמים אע"פ שקנו מידו לא סמכה דעתיה: ואם אמר כשאמכרנה וכו' עד סוף הסימן הכל מסקנא דגמרא שם אלא שצריך להגיה בדברי רבינו אמר כפי מה שישומו ארבעה עד שיסכימו כל הד' לדעת אחת ואצ"ל אם אמר בפירוש מה שיאמרו ארבעה וביאור הענין שאם א"ל הרי היא מכורה לך מעכשיו כשאמכרנה לאחר כפי מה שישומו בי תלתא וקנו מידו על כך ומכרה לאחר ע"פ מה שהסכימו רוב הג' קנה ראשון וכן מתפרשים שאר בבות וזה דעת הרמב"ם בפ"ח מה"מ ויש לפרשם גם כן אם התנה אדם עם חבירו למכור לו שדה כפי מה שישומו ג' או ד' וכו' ופי' זה מתיישב יפה עם הלשון ופירוש הרמב"ם מתיישב כפי העניין הסמוך לו דא"ל אי מזביננא להאי ארעא לך מזביננא במאה זוזי וכו' ופרש"י כדשיומי בי תלתא כיון דנקט לישנא דשומא ונקט ג' שהם ב"ד סתם לתורת דיינים נחת ואפילו תרי מגו תלתא שמין אותו ואם שלישי חלוק על השנים אזלינן בתר רובא והרמב"ם כתב בפ"ח מה"מ א"ל כשאמכרנה הרי היא קנוייה לך כמו שישומו ב"ד של ג' וכתב ה"ה לשון הגמרא כדשיימי בי תלתא ופי' המחבר ב"ד של ג' א"ל כמו שיאמרו ג' בפירוש ולא הזכיר ב"ד ה"ז לא ירד לדעת הרוב אלא לדעת כולם וי"מ שהחילוק הוא בין כדשיימי לכדאמרי דשיימי משמע דין שומא שהוא אחר הרוב וכדאמרי עד שיאמרו כולם עכ"ל ודעת רש"י נראה שהוא כדעת י"מ ועל כדשיימי בי ד' פרש"י כיון דנחת לדעות להרבות דעות יותר מכדי ב"ד ודאי לאו לתורת דיינים נחת ולא אזלינן בתר רובא עד דאמרי כולם דאי חולקים מאי אהני ליה דעות וגם ה"ה כתב טעם זה וז"ל והטעם לדעת המחבר שכיון שירד לדעות יותר מב"ד אדעתא דכולהו אמר אע"פ שהזכיר ב"ד עכ"ל ובנוסחאות שלנו אין כתוב בדברי הרמב"ם ב"ד של ארבעה אלא בית דין:ומ"ש שמוה שלשה או ארבעה כך כתב הרמב"ם בפרק הנזכר ואע"ג דבגמרא לא אמרינן אלא כדשיימי בי תלתא ואתו תלתא ושמוה וכו' סוברים הרמב"ם ורבינו דהוא הדין לשאר הבבות וטעמא דאין שומעין לו אמרינן בגמרא משום דממאי דהני קים להו טפי דלמא הני קי"ל טפי ולפי זה משמע שאם הדבר ברור דהני בתראי קי"ל טפי או אם ברור לנו דקמאי לא קים להו כולי האי דדינא הוא דמעכב ורבינו סתם הדברים ואמר אין שומעין לו וכן דעת הרמב"ם בפרק ח' מהלכות מכירה שכתב אין שומעין לו שהרי קנו מידו תחלה שמכר מעכשיו: כתב הרשב"א שאלת מי שקנו בעדים שימכור ביתו לחבירו וחבירו קנה לו בקנין ג"כ שיקננה כפי ראות שני אנשים הבקיאים בשומא ונתרצו שניהם על כך הודיעני אחר שלא קבעו זמן על כך אם ימשך זמן הקנייה לעולם כל ימי חייהם: תשובה לשון זה שאמרת איני מכירו ואינה עניין לקניינים אלו וקנין דברים בעלמא הוא שהרי לא הקנה המוכר ביתו לחבירו אלא שקנו מידו שימכור ובמה נתחייב למכור וכן הלוקח לא חייב עצמו בכלום ועובדא דההוא גברא דאמר ליה לחבריה אי מזביננא להאי ארעא לדידך מזביננא בק' זוזי וכו' דאלמא אי זבנה בק' לכולי עלמא קנה קמא התם בשקנה האי ארעא מהשתא והחזיק בה בתנאי שאם ימכרנה שתהא קנויה לו הא לאו הכי לא עשה ולא כלום וכן כתב רבינו האי בספר המקח כגון שקנו מן המוכר ואמר הקניתיה לך בדמים כך וכך מעכשיו וכשארצה למכור והקרקע עומדת ביד הלוקח כהאי גוונא קני ואי לא לא קני. ואם שנים אלו שאמרת חייבו עצמם כראוי זה למכור וזה לקנות ולא קבעו זמן אלא סתם מסתברא שכל שזה בא לקנות חייב השני למכור וכל שהמוכר בא למכור חייב הקונה לקנות עד כאן לשונו: בתשובות הרשב"א הא דאסיקנא גבי ההוא דא"ל לחבריה אי מזביננא להאי ארעא לדידך מזביננא לה וזבנה לאיניש אחרינא דשני קנה ראשון לא קנה ואע"ג דאמר ליה מעכשיו וקנו מידו ופשטוהו מהא משך חמריו ופועליו וכולי דאלמא כל שלא פסק חזקתו או משיכתו אינה כלום התם משום דלא סמכה דעתייהו דאין הלוקח יודע שמא יפסוק לו המוכר דמים יתרים ולא יתרצה הוא בכך וכן המוכר לא סמכה דעתיה שמא לא יתרצה הלוקח ליתן בדמיו שיפסוק לפיכך שניהם יכולין לחזור בהם אבל אם קבל מוכר שיתן בכמה שיאמר או ישום אחד מן השוק או שנים או יותר וכן הלוקח קבל ליתן כמו שישומו או שיאמרו הם מיד שמשך או שהחזיק בקרקע קנה והיינו דאמרינן התם בסמוך כדאמרי בי תלתא אפילו תרי מגו תלתא וכו' כדאיתא ולאשמועינן דאף על גב דהתם לא קנה קמא משום דלא סמכא דעתייהו היכא דתלויה בשומא או באמירה דאחריני סמכא דעתייהו וזה וזה אין יכולין לחזור בהם וכן כתב הרמב"ן והאמת אמר עד כאן לשונו וע' בתשובות הרשב"א שכתבתי בסימן רנ"א:

~ סימן רו - דין כשאמכר אמכר לך במאה ומכר לאחר ביותר, או שאמר: אמכרנה לך כמו שישומו   אותו בית דין
<?>המקנה לחבירו בין קרקע וכו' הם דברי הרמב"ם פי"א מה"מ: ומ"ש שאפשר לקיימו מפורש ס"פ הפועלים (דף צ"ד:) במשנה ובגמרא (שם) שאם התנה תנאי שאי אפשר לקיימו תנאו בטל ולקמן בסימן זה כתב רבינו במה דברים אמורים שקנה כשמקיים התנאי [וכו']: כ' הרשב"א בתשובה האומר לעדים זכו לפלוני בשדה זה ע"מ שתכתבו לו השטר או ע"מ שתתנוהו לו ויזכה לוי בשטר זה ע"ת כן וכן ה"ז יכול לחזור בו עד שישלים כל הענין ואין זה כשאר תנאים דעלמא שאדם מתנה עם בעל דינו שאילו האומר לחבירו זכה בשדה זו ע"מ שתתן לי ק"ק זוז והחזיק בשדה וקודם שהספיק ליתן לו הק"ק זוז חזר בו אין בדבריו כלום למ"ד נתינה בע"כ שמה נתינה ואפילו למ"ד לא שמה נתינה אם אמר ע"מ שתתן לראובן ק"ק זוז הרי זה נותנם לו וזכה בשדה ואפילו בע"כ של בעל השדה ובע"כ של ראובן שהתנה לו בנתינת הק"ק שלא אמרו נתינה בע"כ לא שמה נתינה אלא בנתינה לעצמו באומר ע"מ שתתני לי ק"ק זוז אבל במתנה ליתן לאחר אפילו נתנו לאותו אחר בע"כ הרי זה נתינה: וכתב עוד וז"ל ובנדון שלפנינו אם אמר לעדים קנו ממני לפלוני ע"מ שתכתבו השטר ותתנוהו לשמעון והוא יתנהו ללוי אם עד שלא נתנוהו לשמעון רצה לחזור בו רשאי אבל משנתנוהו לשמעון שוב אינו יכול לחזור בו ועדים אלו שנתנוהו תוך ד' אמותיו של שמעון ושמעון נטלו וקראו כבר נגמר שליחותן ואפ' לא נטלו שמעון כל שנתנוהו לדעת תוך ד' אמותיו בכל מקום הרי הוא כאילו הגיע לידו חוץ מר"ה ואפילו זרקו שמעון אח"כ אין בכך כלום אבל אם התנה ע"מ שתכתבו את השטר ותתנוהו לשמעון וע"מ שיתנהו לו שמעון לא זכה לוי עד שיגמר כל זה ואם לא אמר להם בע"מ אלא שאמר קנו ממני לפלוני בכך וכך וכתבו השטר ותנוהו לשמעון ושמעון יתננו לו בתנאים כך וכך משעת הקנין זכה לוי בין יתנו לו השטר בין לא יתנו לו והרי זה כאומר זכו בשדה זו לפלוני וכתבו לו את השטר שחוזר בשטר ואינו חוזר בשדה ואפשר שאפי' בשטר אינו חוזר כאן משום דסתם קנין לכתיבה עומד ואינו יכול לעכב בידם מלכתבו לדעת קצת גדולים שפירשו דסתם קנין לכתיבה עומד היינו לומר שאינו יכול לעכב בידם מלכתבו עכ"ל . ועיין בתשובותיו סימן תקצ"ט ועיין במה שאכתוב בסמוך בשם רבינו ירוחם: האומר לחבירו הריני נותן לך כך וכך ע"מ שתעשה דבר פלוני על מי להביא ראיה כתבתי בסי' רמ"א עיין בתשובה שאכתוב בסימן זה בשם חזה התנופה: כתב הרשב"א בתשובה כל שמקבל עליו לזון או שמזכה לאיש בנכסיו מזונות סתם כל זמן שצריך מזונות משמע וכתבתיה באורך באבן העזר סימן קי"ד ואין כן דעת הרא"ש ועיין במישרים נט"ו ח"א. מצאתי כתוב בשם ספר אגודה (אמ"ש ערכין לא: ) בראשונה היה נטמן ביום אחרון של י"ב חדש כדי שיהא חלוט לו התקין הלל וכו' מכאן נראה שאדם שנדר לעשות דבר בתוך ל' יום או זמן אחר ולא נאנס תוך הזמן והיה יכול לעשות וביומא דמישלם זימניה נאנס לא קרי אונס מדהוצרך הלל לתיקון דהא הכא נאנס ביום אחרון עכ"ל: מ"כ עוד בשם ספר אגודה מעשה בא' ששלח אחר חבירו כתב לבא אליו וקבל עליו לפצותו מכל הפסדו ונתפס בדרך ופטרוהו למשלח אחריו כי לא היה מסוכן ואונסא דלא שכיח הוא עכ"ל: כתב הריב"ש בסימן ר"ן בשם הרמב"ן מאן דמקבל עליה לחבירו לפיוסי לפלוני א"נ דעבידנא בפלוני הכי ואי לא מחייבנא לך מהשתא מנה או שדי נתונה לך מעכשיו ואזל ופייסיה ולא איפייס אם פייסיה בכל מה שבידו לעשות ולא איפייס פטור דאונס בעלמא הוא ועיין עוד שם. ועיין בתשובות מיימון דספר משפטים סי' ס"ח: דינים דשייכי לסימן זה עיין בטור זה בסי' נ"ד ורכ"ה ורנ"ג ורמ"א: יחידים נתחייבו לראובן שקנה עזר היין בסך ידוע לפרעם לו תוך שמונה ימים שיתבעם מהם וזה אם יהיה שום ערעור מהמלכות בשיטה הנזכר או אם יגיע לו שום הפסד ממון מצד הערעור ההוא אח"כ קרה שהכריז המלך שכל מי שאינו קבוע בעיר שיצא מהעיר וראובן תובע לאותם יחידים שמחמת כרוז המלך בא לו הפסד מחמת היוצאים מהעיר עיין בהריב"ש סימן תכ"ו: עניני תנאי בהריב"ש סי' קמ"ט: כתב רבינו ירוחם בנט"ו ח"ב זכה בשדה זה לפלוני על מנת שתתנו לו ק"ק זוז אע"פ שרוצים לתת לו ק"ק זוז חוזר בכל משום דתנאי זה פטומי מילי בעלמא שהוא טובתו של לוקח והלוקח היה לו להתנות ולא המוכר: כתב המרדכי בפרק זה בורר בשם הר"מ על ראובן שאמר לחתנו העשיר תלמוד בנך ואתן לך כך וכך פטור ראובן דבלאו הכי מצוה ללמוד את בנו ועשיר הוא ונדר לו כדי שיקיים המצוה המוטלת עליו ומצי א"ל משטה אני בך וכההיא דהיה בורח מבית האסורים וכן חלוץ לה על מנת שתתן לך ק"ק זוז דמצי א"ל משטה אני בך ובכל אלו וכיוצא בהן אפי' אי לא טעין טענינן ליה עכ"ל: וכתב עוד שם אדם שהתנה לבחור אחד בפני האב ללמדו ואבי הבן שתק שתיקה כהודאה דמי: כתב הר"ן בפ"ג דשבועות אמר לחבירו שדי נתונה לך אם איני נותן לך מנה מכאן עד יום פלוני ורצה ליתן והלה לא רצה לקבל לא קנה שדה הרמב"ן ז"ל עד כאן לשונו: כתב הרשב"א בתשובה על אלמנה שנתחייבה לראובן ק"ק זוז אם תינשא עד כ' שנה ונתן ראובן זכותו לשמעון תוך הכ' שנה ומת ראובן ויורשיו מחלו החיוב הזה לאלמנה אם החיוב הזה אינו כאסמכתא המתנה שנתן קיימת ובלבד שנתן כדין נתינת או מכירת שטרות ואין כאן משום דשלב"ל שהרי זכה זה מעכשיו אם תינשא ואם יורשי ראובן מחלוהו הא קי"ל יורש מוחל עכ"ל: וכתב הרמב"ם בפרק הנזכר: וצריך לחלק בדבר וכו' חילוק זו ליתיה לדעת הרמב"ם וכמו שיתבאר בסמוך ולקמן גבי מכר קרקע והתנה שיחזירנו לו וכו': ומ"ש כי ההוא דזבין ארעא וכו' פ' א"נ (סה:) גמ' מכר לו שדה ונתן לו מקצת דמים וכו': ומ"ש כיון שלא התנה הלוקח תנאו אמרי' שלא חשש עליו אינו מבואר יפה בדברי רבי' והילך לשון הרא"ש אע"פ שאמר ליה המוכר לאחר מכאן קודם שנגמר המקח מגבינא לך שופרא ושבחא ופירי ולא חזר הלוקח התנאי שאף הלוקח לא החשיב דברים הללו לעיקר התנאי אלא שהניח עוצבו ורוגזו אמנם חשב בלבו אם אחזיר התנאי הוא יחזור מדבריו וטובה השתיקה הילכך אמרינן פטומי מילי בעלמא נינהו אבל אם בתחלת המכר וכולי ותלמידי הרשב"א כתבו בפרק א"נ וז"ל ואסיקנא דכיון דלוקח בעי לאתנויי ומוכר קא מתני פטומי מילי בעלמא הוא דכל תנאי שמתנה מי שא"צ לו לאו תנאי הוא אלא פטומי מילי בעלמא וכתב הראב"ד שהראשונים פירשו דהאי דנקט הכא מוכר ולוקח לאו דוקא מוכר ולוקח דאין חילוק בזה בין מתנהו מוכר ללוקח אלא ענין מוכר וענין לוקח קאמר וקודם שהתחיל המקח הוי ענין מוכר ובין שהתנהו מוכר בין שהתנהו לוקח מהני ואחר גמר המקח הוי ענין לוקח שהרי הקרקע שלו ואין התנאי כלום בין מתנהו מוכר בין מתנהו לוקח והרב הקשה עליהם והנכון כמו שפי' הרב דדוקא נקט מוכר ולוקח והכא מיירי כשהתחיל המקח ועדיין לא נגמר כיון שהחזיק בקרקע ולא נתן לו הדמים א"נ נתן לו הדמים ולא כתבו לו השטר במקום שכותבין השטר. א"נ אפי' קודם שהחזיק ונתן דמים וכגון שהתנו ביניהם תחלה שהוא מוכר לו קרקע זה שלא באחריות דכיון דמתחלה התנו ביניהם לקנות שלא באחריות ונתרצו בכך עכשיו כשא"ל דאי טרפי לה מיניה מגבי ליה שבח ופירי הו"ל לחזק דבריו כיון שמתנהו חוב שא"צ לו וכיון שלא חיזק אמרינן פטומי מילי הוא אבל אי התנהו לוקח תנאי גמור הוא ומקנה אבל אם התנה כן המוכר בתחלת המקח קודם שנתרצו ביניהם לאו פטומי מילי הוא אלא תנאי גמור הוא דלוקח לא לקח אלא על תנאי זה אבל הכא שכבר התחיל המקח במקצת או שכבר נתרצו ביניהם בכה"ג בלחוד הוא דאמרי' דפטומי מילי הוא עכ"ל ומתוך דברי התוספות משמע שהם מפרשים כפירוש אחרון שכתב הראב"ד דאפי' קודם שהחזיק ונתן דמים עסקי': וכתבו עוד תלמידי הרשב"א ואפילו בכה"ג אומר רבי' נראה דה"מ כשאינו אומר בלשון תנאי אלא שהוא אומר כן דרך סיפור דברים אבל אם א"ל על תנאי כן אני מוכר לך דאי טרפי לה מינך מגבינא לך שבחא ופירי ודאי לאו פטומי מילי בעלמא הוא אלא תנאי גמור עכ"ל. וה"ה בפ"ו מהלכות מלוה כתב שני פירושים אלו ודעת הרמב"ם ז"ל נראה שהוא כפי' הראשונים שכתב הראב"ד ז"ל ולפי זה לא שאני לן בין אם אתני מוכר בין אם אתני לוקח אלא בין אם התנה קודם גמר המכר להתנה לאחר גמר המכר הוא דשאני לן דקודם גמר המכר כל תנאי שהתנה איזה מהם קיים ואחר גמר מכר צריך שיקנו מידו וכמו שיתבאר בסימן זה גבי מכר קרקע והתנה המוכר שיחזירנו לו וכו' :ואין התנאי מבטל המקח וכו' כאשר פירשתי בספר אבן העזר סי' ל"ח. ועיין עוד שם בסי' קמ"ד. ועיין בתשובות הרא"ש כלל מ"ב סימן ג': כתב הרשב"א בתשובה אין צורך כאן לתנאי כפול שהרי יש בו קנין וכל קנין הרי הוא כמעכשיו ועוד שהרי יש בו זמן וכל שיש בו זמן הוא כמעכשיו וכל שיש בו מעכשיו אין צורך לכפל כדאמרי' בפר' מי שאחזו (עה:) גבי ה"ז גיטיך והנייר שלי כל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי אלמא במעכשיו א"צ לתנאי כפול ולא לתנאי קודם למעשה ולא לתנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר וכ"כ הרי"ף בפ' הנזכר וכ' עוד הדין הברור המסור בידינו מפי רבותי שאין הלכה כרבי מאיר דבעי תנאי כפול אלא שהחמירו בגיטין עכ"ל. ועי' בטור זה סי' רמ"א: וכתב עוד שנשאל על אשה שיצא עליה שטר שהודית שיש עליה חוב לפלוני מנה ע"מ אם אנשא נ"ל דע"מ כזה אינו כאומר מעכשיו שלא אמרו אלא בע"מ הבא על קיום מעשה וקיום התנאי כגון הרי זה גיטך על מנת שתתני לי ק"ק זוז וכיוצא בזה שהוא רוצה שיתקיים התנאי דהיינו שתתן לו ק"ק זוז ורוצה שיתקיים (דרך) המעשה שיהא הגט גט מעכשיו על מנת שיתקיים התנאי אבל ע"מ הבא על מניעת המעשה כגון שהיא מתנה שלא תינשא ואומרת ע"מ אם אנשא בכיוצא בזה לא מצאנו דאדרבה אנו רואים שמחייבת עצמה דרך קנס אם אנשא וכיון דאמרה אם אנשא גם ע"מ זה אינו כאומרת מעכשיו אלא באם כאילו אמרה בתנאי זה אם אנשא וכיון שנתחייבת בלשון אם ואין כאן מעכשיו אינם קונים עכ"ל: כתוב בתשובות שבסוף ספר חזה התנופה ראובן נתן לשמעון חדר בבית שידור בו אע"פ שכתוב בשטר שישתמש שמעון ואשתו בחצר ובבור ובבית הכסא מעכשיו ועד עולם אם מת שמעון לא יירשו בניו זכותו אחריו מדהוצרך להזכיר בשטר שמעון ואשתו נראה שבא למעט בניהם אחריהם עכ"ל: וכתב עוד שם מי שקיבל עליו להחזיק לחבירו על עצמו בשטר בסך ידוע ושיתן לו ערב בשטר ואם לא יעשה כן יפרע לו כך וכך בקנס והחזיק עליו בשטר שכנגדו טוען שלא נתן לו ערב בשטר והלה אומר שנתן לו הערב בשטר והלך לו למדינת הים אם יש בעיר עדים וסופרים ידועים שלא יכתב שום דבר חיזוק אלא על ידיהם יתברר הדבר על פיהם אבל אם אין עדים וסופרים מיוחדים בעיר אז צריך להזכיר שם הערב ושם העדים והסופר וישבע שהוא כדבריו ועיין בטור זה סימן רמ"א: כתב הרשב"א בתשובה מה שנחלקו בו רשב"ג ורבנן באומר הרי זה גיטיך ע"מ שתתני לי ק"ק זוז ומת וכו' דאמרינן בפרק מי שאחזו (עד.) דפליגי בלי ולא ליורשי או אפילו ליורשי ולרבנן דאמרי לי ולא ליורשי היינו משום דמסתמא בדוקא אתני דאיהו צריך להו אבל האומר לחבירו שדה זו נתונה לך במתנה על מנת שתתן ק"ק זוז ומת בניו נותנים לו לאחר מותו שלא היתה ההקפדה שיתן הוא אלא שינתנו: כתב הריטב"א בתשובה בשם הרמ"ה גבי הא דאמרינן לי ולא ליורשי ש"מ דהא דתנן הלוהו על שדהו וא"ל אם אין אתה מביא לי מכאן עד ג' שנים הרי היא שלי שלא נתקיים התנאי אא"כ מביא המוכר בעצמו ונותן ללוקח מדקאמר אתה ולי דלי ולא ליורשי משמע ואתה ולא יורשיך עכ"ל וכן כתב רבינו ירוחם בשם הרשב"א וכתבתיו לקמן בסימן זה: וכתב עוד הריטב"א התם ודאי בשנטלו לו קנין על זה ואמר אם אתה מביא לי עד ג' שנים אחזיר לך קרקע שלך ולא תהיה מכירתך מכירה היא שנויה דאתה ולא יורשיך דאי באמירה בעלמא לאו כלום הוא ואפילו לדידיה נמי עכ"ל: וכתב עוד הרשב"א בתשובה האומר שדה זו נתונה לך על מנת שתתן לי בכל שנה מנה ה"ז נותן לו כל ימי חייו מת אינו נותן ליורשיו בשנים הבאות לאחריו אבל כל מה שנתחייב לו מן השנים שכבר עברו בחיי האב אם מת האב ולא קבל בחייו נותן הוא לבניו וכ"כ נ"י בפרק המוכר את הבית: כתב מהרי"ק בשורש קי"ב בכל תנאי שאדם מתנה עם חבירו א"א הלך אחר לשון התנאי דוקא שלא נלמוד ממנו לחייב המתנה כי אם באותו תנאי שהוזכר דוקא ולא בכיוצא בו אלא יתחייב המתנה אפילו בדבר שאינו יוצא מתוך לשון התנאי כלל רק שלא יהיה דבר קשה יותר ממה שהתנה עם חבירו והביא ראיה לדבר: וכתב בשורש קצ"ד דכל תנאי שבממון בשעת מעשה מועיל בלא קנין: וכתב בשורש ז' המתנה תנאי עם חבירו אין כוללין באותו תנאי אלא דברים דשכיחי: וכתב בשורש קפ"ב קצת דיני תנאים: וכתב בשורש קי"ח על פשרנים שפשרו בין ראובן לשמעון שיתן ראובן לשמעון סך מה לכל שנה משך זמן תנאים שביניהם ונזדמן שעמד ראובן עוד שנה אחר כלות התנאים אין לראובן לתת כלום מאותה שנה שעמד בשיתוף אחר זמן התנאים ואם אמר ראובן לשמעון בינו לבינו לתת לו הסך גם מאותה שנה ע"ש אם יכול לחזור בו ולבי מגמגם לחלוק עליו וצ"ע : וכתב בשורש י' אם אמר שמעון ליעקב השתדל להוציא גט לבתך וכל מה שתוציא מחמת זה אפרע לך נ"ל שאם יעקב טוען שהוציא דבר שאין רגילות אין שמעון חייב לפרוע לו אלא מה שאפשר שהוציא דאיכא למימר דלא אסיק אדעתיה שמעון שיהיה מפזר יעקב כ"כ וראיה מפרק מי שאחזו (עג.) אבל במה שאפשר לומר שכך פיזר או ישבע שמעון שלא א"ל שיפרע לו מה שיוציא או ישבע יעקב ויטול: ומיהו יש דבר שא"צ אפילו להתנות כו' כההיא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל וכו' עובדא זו איתא בפ"ב דקידושין (ד' מט:) גמרא ע"מ שאני כהן ונמצא לוי וכולי וכתבו התוספות בפרק אלמנה ניזונת דכשגילה דעתו בשעת המכר דלמיסק לארעא דישראל קא זבין או לשאר דברים וכ"כ הרא"ש שם וז"ל זבין ולא אצטריכו ליה זוזי וההוא גברא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל אע"ג דגלי דעתיה מעיקרא וידוע לכל שלדעת כן הוא מוכר בעינן גילוי דעת בשעת מעשה דליכא אומדנא דמוכח כולי האי בלא גילוי דעת דהרבה פעמים אדם מוכר קרקעותיו ואין ידוע למה הוא מוכר וכ"כ ה"ה בפי"א מה"מ בשם המפרשים וכתב שכן נראה מדברי הרמב"ם וכ"כ הגהות בפרק הנזכר עיין במ"ש רבינו בסימן ר"ל בשם ה"ר יונה ור"ח ועי' בהריב"ש סימן ק"ב :ופרש"י דוקא במוכר קרקעותיו וכולי. בפירושי רש"י שבידינו אין כתוב דבר זה אבל הרא"ש כ' כן בשמו בפרק ב' דקידושין וכ"נ מדברי הרמב"ם פי"א מה"מ וכ"כ התוס' והמרדכי בפרק אלמנה ניזונת:ואם פירש בשעת המכר וכו' בפרק ב' דקידושין (דף נ') ההוא גברא דזבנינהו לנכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל סליק ולא איתדר ליה ופירש רש"י ולא איתדר ליה לא יוכל לדור או משום חיסור מזונות או משום שלא מצא דירה אמר רבא כל דסליק אדעתא למידר הוא והא לא איתדר ליה א"ד אדעתא למיסק הוא והא סליק ליה וכ' הרא"ש והלכתא כלישנא בתרא וכ"פ רבי' אבל הרי"ף כ' ב' הלשונות ולא הכריע ודברי הרמב"ם בפי"א מה"מ סתומים: ואם יארע לו סכנה וכו' ג"ז שם ההוא גברא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל לסוף לא סליק אמר רב אשי אי בעי סליק וא"ד אי בעי לא סליק מאי בינייהו איכא בינייהו דאתייליד אונסא באורחא ופרש"י שמע שהיו ליסטים בדרך ללישנא קמא לא הדר זביני דה"ק דאי בעי למיטרח ולאהדורי בתר שיירתא הוה סליק ללישנא בתרא דקא מתמה אי בעי לא סליק משמע שלא היה לו שום עיכוב אבל אם היה לו צד עיכוב הדר זביני ופסק הרא"ש גם בזה כלישנא בתרא והרי"ף כתב שתי הלשונות ולא הכריע ודברי הרמב"ם פי"א מה"מ סתומים ומדברי התוספות משמע שמפרשים אי בעי לא סליק בניחותא כלומר שא"א לו לעלות אפילו ע"י תייר ולפיכך הדרי זביני הא אם אפשר לו לעלות ע"י תייר לא הדרי וכתב הרא"ש והני תרי עובדי מיירי שגילה דעתו בשעת מכירה: כתב הרשב"א שנשאל על הא דאמרי' זבין ולא אצטריכו ליה זוזי הדרי זביני וכו' כל הנך עד כמה הדרי והשיב כל שעבר אותו ענין ולא נזדמן לו לעשות או לא הוצרכי לו לכך אפילו לשנה ואפילו לשנתים חוזר שהרי גילוי דעתו כתנאי גמור וכל שבתנאי גמור חוזר בגילוי דעת חוזר ותדע שהרי אמרו גבי ההוא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל וכו' והא לא איתדר אלמא אפילו לזמן מרובה הוא לפי מה שהוא ענין: כתב רי"ו פי' דאתיליד אונסא כלומר שאינו מוצא חבורה מזומנת כי מאחר שגילה דעתו שמוכר לעלות לא"י בלא עיכוב ואפילו שימצא חבורה לאחר זמן זהו לפי פרש"י ולפי' רבינו האי אפילו שנולד האונס לא אמרי' כבר היה יכול לעשות מיד אם היה רוצה אלא הדרי זביני ולזה הפירוש לא ידענו כמה זמן ניתן להולד האונס שיחזיר המקח עכ"ל : דברים דשייכי לסימן זה עיין בתשובת הרשב"א סימן תתקי"ד ותתקי"ז ותתקל"ג ותתק"ע ואלף וקמ"ט ואלף ונ' ואלף וקס"א: דינים דשייכי לענין תנאי בתשובת הרא"ש כלל ל"ד ול"ה והזכיר רבי' בקצרה קצתם בטור אה"ע סי' ל': הבנת לשון שטר תנאים בכלל מ"ה סימן כ"ה ובתחלת וסוף כלל צ"ז: כתב רבינו ירוחם בני"א ח"א כל תנאי שיאמר הלוקח או השוכר בשעת נתינת הכסף קנה בלי קנין אחר למעלתו אבל לגריעותו אינו מקויים התנאי ויכול לחזור הלוקח או המוכר בלא קנין בפ"ג דבתרא עכ"ל: וכתב עוד שם המקנה שדה לחבירו ע"מ שיתן לו חפץ פלוני יכול ליתן לו דמי החפץ כך מוכח בפ' מי שאחזו (עד:) כי דוקא בגט צריך ליתן לו החפץ עכ"ל: וכתב עוד בנתיב כ"ז ח"ג מתנה ע"מ שתתן לי כך וכך עד זמן פלוני ומת המקבל תוך הזמן אינו נפטר אע"פ שיתן ליורשיו כי לי ולא ליורשי כדאמרי' בפ' מי שאחזו וכן אתה תתן ומת קודם שנתן לא קיים התנאי דאתה תתן משמע ולא היורשים כך כתב הרשב"א עכ"ל וכ"כ הריטב"א בתשובה בשם הרמ"ה וכתבתיה לעיל בסימן זה: שמעון שכתב לראובן לכשיהיה בנך ראוי לקדש אם לא אקבל קידושי בתי או בעצמה לא תקבל הקידושין אם תהיה ראוי לקבל קידושין אז אתחייב לך מעכשיו ב' זקוקין ומת שמעון קודם שהיה בן ראובן בן י"ג שנה והיא גדלה ועמדה ונשאת לאחר ועתה תובע ראובן הקנס מבניו עיין במרדכי פ"ק דמציעא: כתב המרדכי בס"פ הפועלים פסק ר"מ כל תנאי ממון שהתנה עליו בתחילתו בשעת מעשה תנאו קיים בלא קנין ומשתעבד מדין ערב בשעת מתן מעות: ראובן תובע את שמעון ט"ו ליטרין שמסר לו להלוותם בריבית על מנת שאם יתרצה בנו לישא בתו שאז יתן לבנו הקרן והריבית ובן שמעון אינו רוצה לישא בתו ולכן יחזיר לו הקרן והריבית עיין במרדכי פרק מי שמת תשובת הר"מ:וכן הדין נמי במוכר חפץ וכו' בריש אלמנה ניזונת (דף צז.) בעיא דאיפשיטא זבן ולא אצטריכו ליה זוזי הדרי זביני ופירש"י מכר שדהו ואנו יודעים שהיה חפץ לקנות שדה פלוני או פרקמטיא פלונית באותן מעות ולא אצטריכו ליה זוזי שחזרו בהם המוכרים בטלי זביניה וכתבו התוספות וכגון שגילה דעתו בשעת המכר דלזבוני ההוא מידי קא זבין וכ"כ רבינו ירוחם וכ"כ הרא"ש שם ותמהני שכתב בתשובות כלל פ"ה דיש מקומות דאפילי גילוי לא בעינן אלא אזלינן אחר דברים שבלב כיון דאיכא אומדנא דמוכח כגון שטר מברחת וזבין ולא איצטריכו ליה זוזי וכיוצא בהם וצ"ע: וכתב ר"ח דוקא במוכר קרקע וכו' כן דעת שאר מפרשים וכמו שכתבתי בסמוך גבי מוכר נכסיו לעלות לא"י דה"ה והוא הטעם הכא: ודוקא דלא איצטריכו ליה זוזי משום דבר שנתחדש אח"כ כההיא בצורתא וכו' עובדא זו איתא בפרק אלמנה ניזונת וגם מייתי התם עובדא דגברא דזבין ארעא למיזבן תורי ולא איצטריכו ליה זוזי והדרי זביני ואע"ג דדחי התם דלפנים משורת הדין הוא דעביד מיהו כיון דאסיקנא דזבין ולא אצטריכו ליה זוזי הדרי זביני ממילא בטלה אותה דחייה: כתוב בנ"י עלה ג' ד"א בשם הרשב"א דבזבין ולא אצטריכו ליה זוזי דאמרינן דהדרי זביני וכן בזבין אדעתא למיסק לא"י ולא סליק או לא איתדר ליה דהדרי זביני א"א ללוקח למיכל פירות ואפי' בתנאי עד דידע דליקיים זביני וכן כתב הר"ן: (ב"ה) וכ"כ ה"ה בפי"א ממכירה בשם הרשב"א דמשלשין כלומר שמניחין ביד שליש את הפירות עד שיגמור המכר: אבל אם הוא בעצמו חזר בו וכו' כן משמע מדברי רש"י שכתב ולא איצטריכו ליה זוזי שחזרו בהם המוכרים איכא למידק בהני עובדי במאי עסקי' אי בשהתנה בשעת המכר וכפליה לתנאיה היכי אמר רב אשי כיון דאי בעי סליק המכר קיים דהא כיון שהתנה שאם לא יעלה שלא יהיה מכר אי לא בעי למיסק המכר בטל שהרי אין כופין את המתנה לקיים תנאו ואי בדלא כפליה לתנאיה הא תנאי בטל ומכר קיים כדאמרי' בפ"ג דקידושין ולפיכך יש שלמדו מכאן דבממון לא בעינן תנאי כפול ומאי דזבין אדעתא למיסק לא"י לא תנאי גמור הוא אלא גלויי דעתא בעלמא דגלי אדעתיה בשעת המכר דאדעתא דהכי זבין ומש"ה אמרינן דכיון דאי הוה בעי הוה סליק המכר קיים כיון שהוא יכול לעלות הרי מחשבתו קיימת והר"ן בפ"ב דקידושין דחה ראייתם דאיכא למימר דבהני עובדי בכפליה לתנאיה עסקינן בעובדא קמא מקמי דזבין ובשאר עובדי בעידנא דזבין ולא אמר ע"מ שאעלה דא"כ כל שאינו רוצה לעלות אע"פ שהוא יכול לעלות מכרו בטל אלא הכא בשפירש ואמר דאדעתא למיסק קא מזבן ואי לא מצי למיסק דלא ליהוי זביני ועוד דאיכא למימר דכי בעי ר"מ תנאי כפול ה"מ כשהתנה דכיון שלא כפל יש במשמע שאפי' לא מיקיים התנאי יהא המעשה קיים אבל גילוי דעת בלא תנאי הרי הוא כמי שהתנה וכפל עכ"ל: מוכר שום דבר וגלה דעתו שרוצה להוליכו למקום פלוני ששוה יותר וזל קודם שהוליכה יכול לחזור בו כמו מוכר נכסיו לעלות לא"י בפ' המוכר פירות (צח.): כתב רבינו ירוחם בנתיב ט' ח"א המקנה שום דבר לחבירו ע"מ שיתן לו מאתים זוז ונתנה בע"כ יש מי שפסק כי הויא נתינה ויש מי שפסק דלא. ועיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בתחלת סימן זה:כתב הרמב"ם בפי"א מה"מ וכתב ה"ה זה פשוט דכל תנאי שבממון תנאו קיים והביא שנמצאו בתלמוד עניינים דומים לזה וסיים הרמב"ם בבבא זו וכן המוכר או הלוקח שהתנה שיחזיר לו המקח בזמן פלוני או כשיתן לו המעות הרי המכר קיים ויחזיר כשהתנה ולא חש רבינו לכתבו לפי שהוא בכלל מ"ש:מכר קרקע והתנה המוכר שיחזירנו לו וכו' פ' א"נ (סה:) גמרא מכר לו השדה ונתן לו מקצת דמים וכו' מכר לו בית מכר לו שדה וא"ל לכשיהיה לי מעות החזירה לי אסור לכשיהיה לך מעות אחזירה לך מותר מ"ש רישא ומ"ש סיפא רישא דלא אמר ליה מדעתיה סיפא דא"ל מדעתיה ההוא גברא דזבין ארעא לחבריה שלא באחריות חזייה דהוה עציב א"ל אמאי עציבת אי טרפי לה מינך מגבינא לך שופרא שבחא ופירי אמר אמימר פטומי מילי בעלמא הוא. א"ל רב אשי לאמימר טעמא מאי כיון דלוקח בעי לאתנויי והכא מוכר קא מתנה אמרת פטומי מילי בעלמא הוא אלא מתניתא דקתני לכשיהיה לך מעות אחזירה לך מותר דמוכר הוא דבעיא לאתנויי ומוכר לא אתני ולוקח קא מתני ואמר סיפא דא"ל מדעתיה הא לא א"ל מדעתיה לא אמרינן פטומי מילי בעלמא הוא א"ל נעשה כמאן דא"ל מדעתי' איתמר ופרש"י דא"ל מדעתו אם ארצה אחזירה לך ולא שתתבעני בדין הילכך מותר דאי נמי חזר וקיבל מעותיו עד עכשיו שלו היתה וחוזר ומוכרה לו אבל רישא שע"כ צריך להחזיר מעיקרא לאו מכר היא ושהרא"ש כתב סיפא דא"ל מדעתיה פירוש התנה עמו להחזירה לו אלא שאמר מדעתי שיש לי עתה אבל אם ישתנה דעתי ולא ארצה להחזירה לך איני מחוייב להחזירה לך אבל אם אמר באותה שעה אם יעלה בדעתי להחזירה לך אחזירה לך אין זה קרוי תנאה ולא דמי לרישא. ועל מאי דאמרינן נעשה כמאן דא"ל מדעתיה איתמר פירש"י הא דאמר רבא נעשה כאומר לו מדעתו ה"ק כיון דבעי מוכר לאתנויי ולא אתני והלוקח קאמר ליה מנפשיה נעשה כאומר לו מדעתי אחזירה אם ארצה ואע"ג דלא פריש מדעתיה כמאן דפריש דמי ואין עליו לכופו הלכך א"נ אהדרינה השתא הוא דהדר זבין לה ומשום דאסיקנא דכל שאמר לו הלוקח מעצמו לכשיהיה לך מעות אחזירה מותר כתב רבינו אבל אם אמר הלוקח מעצמו אחזירנו לך לכשתרצה אין כאן תנאי ומה דס"ד דרב אשי לפרש דברי רבא דא"ל בהדיא מדעתיה אתא במכ"ש דלא הוי תנאי. עיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בטור יורה דעה סימן קע"ד: כתב בעל התרומות בשער מ"ו ח"ג שפירש הראב"ד נעשה כאומר לו מדעתו כגון שאמר לו אם יהיה לי זה הדעת באותה שעה וה"ר יצחק פירש בתשובותיו שאין חילוק בין שיתנה מוכר ובין שיתנה לוקח אלא עיקר הדבר שאם היה התנאי בשעת מכירה בין שיתנה מוכר או לוקח אסור לאכול פירות אע"פ שלא היה התנאי בקנין רישא בשהתנה קודם גמר מקח ומוכר דנקט לאו דוקא דה"ה ללוקח אלא אורחא דמילתא נקט וסיפא דקתני מותר בשא"ל לאחר גמר מעשה היא וכמאן דא"ל מדעתיה דכיון שכבר נגמר המקח ולא היה שם קנין דברים בעלמא נינהו ולא שנא התנה מוכר ל"ש התנה לוקח מותר ולוקח דנקט משום אורחא דמילתא: כתב הרשב"א שנשאל על ראובן שמכר קרקע לשמעון במנה מלוה שהיה לו בידו וכתב לו שטר מכירה ומסרה לידו אבל לא החזיק בקרקע ושמעון עשה שטר לראובן שכל זמן שיפרע לו אותו מנה שחייב הוא להחזיר לו שטר המכירה ושאותה המכירה בטלה היא למפרע ולקץ ימים רצה שמעון לירד לקרקע בכח שטר מכירה זה והוציא עליו ראובן שטר הודאה הנזכר שהמכירה אינה כלום כל זמן שיפרענו וטען שכבר פרעו ותובע ממנו שטר המכר שהניח בידו. והשיב המכר אינו מכר שכך התנו מתחילת הענין שאם יפרע לו ראובן מעות שהלוה לו שיהא המכר בטל מעיקרו ושהמכירה אינה כלום וה"ז כאותה ששנינו אמר לו לכשיהיה לי מעות תחזירה לי אסור וכעובדא דאת ונוולא אחי (ב"מ סז.) שהמקח אינו מקח ואינו אלא כמשכנתא בעלמא והלכך הכא איכא למימר דלגבי מעות גריע ממשכנתא דאילו במשכנתא אי א"ל לוה פרעתי א"ל אידך שטרך בידי מאי בעי אבל הכא כיון דשטר מכר ליכא וכדאמרן הוה ליה כמלוה על פה וכי א"ל פרעתי נאמן בשבועת היסת עכ"ל: כתוב בתשובות להרמב"ן שנשאל על ראובן שמכר שדה לשמעון והתנה בשעת הקנין בפני העדים כי השטר מכירה יהיה מונח ביד שליש עד יעברו ד' שנים ואם לא יתן ראובן לשמעון מנה שיתן השליש השטר מכירה לשמעון ולא יזכה שמעון בשדה זה עד לאחר ד' שנים ותוך הד' שנים עמד ראובן וביטל המכירה ונתן השדה ללוי ולבסוף הארבע שנים לא נתן ראובן המנה לשמעון ונתן השליש השטר לשמעון והשיב דכל קנין כמעכשיו דמי וזכה שמעון בקרקע כשנתן השליש השטר בידו אחר זמן ומתנת לוי בטלה:לשון הרמב"ם בפי"א מה"מ מכר לו סתם ואמר לו הלוקח מדעתו וכו' וכתב רבינו שאינו מבין דבריו ובאמת שהן תמוהין לכאורה והתימה מה"ה שלא ביארם: (ב"ה) ובפ"ו ממלוה כתב ה"ה יש מי שפירש דדוקא כשאמר הלוקח אחר שיגמר המקח אבל אם אמר קודם לכן אסור לפי שע"ד כן י"ל שיגמר המכר ויש מי שפירש שאפילו בין התחלה לגמר כגון שנתן מעות במקום שכותבין שטר והטעם שכיון שהמוכר היה מתרצה למכור בלא תנאי וגם כשאמר לו לוקח לא חיזק הדבר לומר שיגמר המכר על פי התנאי הרי זה מותר וכזה העלה הרשב"א ז"ל עכ"ל ומכל זה לא עלה תירוץ למה שהקשה רבי': ונראה לי שהרמב"ם מפרש שמועה זו שלא כדברי רש"י והרא"ש אלא דס"ד דרב אשי דרבא דאמר סיפא דאמר ליה מדעתיה ה"ק אם אמר לו לכשיהיה לך מעות אחזירה לך מדעתי לא שתתבעני בדין מותר כלומר דאין תנאי זה כלום לפיכך מותר הלוקח לאכול פירות הא אם אמר לכשיהיה לך מעות אחזירה לך ולא אמר מדעתי תנאו קיים ומש"ה אקשי לאמימר דכיון דבהאי עובדא לא אמר מדעתי תנאו קיים לדעת רבא ואהדר ליה דה"ק רבא אם אחר שנגמר המקח אמר הלוקח כשיהיה לך מעות אחזירה לך אע"פ שקנו מידו שהתנאי קיים אפ"ה מותר הלוקח לאכול פירות משום דכבר נגמר המקח ולענין איסור אכילת הפירות הוי כאילו אמר לו אחזירה לך מדעתי ולא שתתבעני בדין וכי היכי דהתם מותר ה"נ מותר דכיון שכבר נגמר המקח הוי כאילו חוזר ומוכרה לו אבל בההוא עובדא כיון דלא התנה מוכר קודם שימכור אלא לוקח הוא שהתנה אחר גמר המקח ולא קנו מידו פטומי מילי בעלמא הוא: ומ"ש ואמר לו הלוקח מדעתו אורחא דמילתא נקט שאחר גמר המקח אין דרך המוכר להתנות כך שכבר נסתלקו ידיו מהקרקע ודרך הלוקח הוא להתנות כן להראות טוב לבבו למוכר שאינו רוצה להחזיק בנכסיו אלא כשיבא לו מעותיו יחזירנה לו. ובהג"א מצאתי שפי' בשם ר"ח פירוש זה ונכון הוא לפרש כן דברי הרמב"ם ואע"פ שלא הזכיר שקנו מידו ממילא משמע דכיון שאחר גמר המכר התנה שכן כתב מכר סתם וכו' היאך יהיה התנאי קיים אם לא בשקנו מידו חיוב וכן משמע מסוף לשונו שכתב שהרי מדעתו חייב עצמו בתנאי זה ואם לא קנו מידו חיוב מהיכא תיתי ליה: ומה שכתב שהרי מדעתו חייב עצמו היינו לומר שכיון שלא היה המכר בתנאי אלא אחר שנגמר המכר הוא שהתנה כן ואילו לא רצה להתנות כן המכר היה קיים על כל פנים אלא מדעתו הוא שחייב עצמו בתנאי זה הוי כאילו היה שלו מעולם והתנה עם זה בקנין למכרו לו כשיביא לו מעות דתנאו קיים ומותר לאכול הפירות עד שיביא הלה הדמים. ועיין בהריב"ש סימן תע"ו:הלוהו על שדהו וכו'. משנה בפרק איזהו נשך (שם) הלוהו על שדהו ואמר לו אם אי אתה נותן לי מכאן ועד ג' שנים הרי היא שלי הרי היא שלו ואקשינן בגמרא דאסמכתא היא ולא קניא ומוקי לה בדאמר לו קני מעכשיו ופירש רש"י דאמר ליה מעכשיו אם לא אתן לך עד ג' שנים דלא אסמכתא הוא אלא קנין גמור שעל מנת מכר גמור החזיק בה מעכשיו בדמים הללו ואוזולי אוזיל גביה וזה קבל עליו שאם יחזיר לו מעותיו עד ג' שנים יקבלם והפירות לרבנן משלשין אותם: ומ"ש רבינו והוא שוה יותר היינו לומר שאילו לא היה שוה יותר אפילו לא אמר מעכשיו לא הויא אסמכתא ויש חולקים בזה ויתבאר לקמן (וכו'): (ב"ה) כתב הריטב"א ז"ל הא דקתני אם אין אתה נותן לי מכאן עד ג' שנים הרי הוא שלי הרי הוא שלו יש מי שפירש שאם מת אחד מהם שוב אינו יכול לקיים תנאו וזכה הלוקח בקרקע דאתה ולא יורשיך לי ולא יורשי משמע כדאמרינן גיטין (עד.) בנותן גט לאשתו ע"מ שתתני לי מאתים זוז וכ"כ הרמ"ה ואין זה נכון חדא שלא נאמרו דברים הללו אלא בנותן גט או נותן מתנה דמדעתיה יהיב ומגרש דילמא קפיד בלשון תנאי שאינו רוצה לגרש ולא לתת מתנה אלא באותו לשון אבל בכאן שהוא דרך מכר וכמו שקונס עצמו אנן סהדי דליכא קנסא אלא בשלא באו המעות לידו או ליד יורשיו וכל שפרע המוכר או יורשיו ללוקח או ליורשיו זכה ולא עוד אלא דהא קיימא לן דיש טענת אונס בממון והתם מוכח דמיתה אונסא הילכך כשמת אחד מהם ואינו יכול (דלשון) [לקיים] תנאו אונס הוא ופטור וכן דעת רבותי עכ"ל: ואם בתחלה כשלוה ממנו הקפיד וכו' שם (סו:) אסיק רב פפא אי קפיד בארעא ודאי קני ופירש רש"י קפיד בארעא שלא ימכור שום קרקע אפילו בשוויו ודאי קנה דאינו חש אם תשקע שדהו והתוס' הקשו על פירוש זה ופירשו הם אי קפיד בארעא שאינו רוצה לעשות תנאי זה בשום קרקע אלא בזו א"כ אין בדעתו לפדותה וכן כתב הרא"ש וכן כתבו גם כן תלמידי הרשב"א ובסמוך יתבאר אי קיי"ל כהאי מימרא דרב פפא: ואם אמר לו לא יהא לך פרעון אלא מזו כו' שם אמר רב פפא אע"ג דאמור רבנן אסמכתא לא קניא אפותיקי הוי למיגבא מינה ואסיקנא אפותיקי דקאמר רב פפא מאי היא דא"ל לא יהא לך פרעון אלא מזו ופרש"י דא"ל לא יהא לך פרעון אלא מזו אף בתוך שלש ואם אין אני נותן לך מגופה כנגד מעותיך עד ג' שנים תהא כולה שלך בהא אמר רב פפא דאף ע"ג דלא קנייה למיהוי כוליה דידיה אפותיקי הוי למיגבא מיניה דבלאו אסמכתא שווייה אפותיקי וכתב הרא"ש ואע"ג דמצי לסלוקיה בזוזי דאם לא כן לא מיקרי אפותיקי דמעתה היא מכורה מקצת או כולה מ"מ לא חשיב דאי כיון שהמלוה אין יכול לתבוע ממנו פרעון ממקום אחר חשוב כקנו מידו אפילו לא אמר לו מעכשיו עכ"ל ותלמידי הרשב"א הקשו על פרש"י שאם התנה בפירוש שיתן לו מן הקרקע כנגד מעותיו ואפילו בתוך הזמן מה ענין אסמכתא לכאן הכא ליכא אסמכתא כלל אלא עיקר פירושא הכי אפותיקי דאמר רב פפא ה"ד דא"ל לא יהא לך פרעון אלא מזו ול"ג כגון כלומר נעשה כמו שאמר לו לא יהא לך פרעון אלא מזו שאינה קנויה לו אסמכתא ואסמכתא לא קניא ומיהו קנה לגבי הא שאם בא לסלקו בשומת קרקע אינו מסלקו בשומת קרקע אחר אלא בקרקע זו דאדעתא דהאי קרקע נחית מיהו אם בא לסלקו במעות הרשות בידו שאינו קנוי לו לגמרי וי"ג כגון דאמר לו לא יהא לך פרעון אלא מזו ומפרשי הכי אע"ג דאמור רבנן אסמכתא לא קניא וכל דאי לא קני אלא א"ל אם לא פרעתי לך מכאן ועד ג' שנים ואני בא לסלקך בקרקע לא תסתלק אלא בזו אע"ג דלא א"ל מעכשיו קנה דהיכא דשווייה ניהליה אפותיקי ליכא משום אסמכתא וזה נכון וכן פירש הראב"ד ז"ל עכ"ל והוי יודע ששתי מימרות הללו דרב פפא לא כתבם הרי"ף ז"ל בהלכותיו וגם הרמב"ם לא כתבם בפי"א מה"מ וכתבו תלמידי הרשב"א בפרק איזהו נשך דאיכא מ"ד דליתנהו משום דכללא אמרינן משמיה דרבא דכל דאי לא קני וזהו שלא כתבן הרי"ף וכן דעת ר"ח אבל יש מי שפסק כרב פפא בתרווייהו ומסתברא דבהא בתרא הלכתא כרב פפא משום דאקשינן ואי א"ל קני למיגבא מיניה מי קני אסמכתא היא אלא אפותיקי דאמר רב פפא מאי היא ואוקימנא לה כגון דאמר לו לא יהא לך פרעון אלא מזו בהא ליכא אסמכתא כלל ומיהו הא דרב פפא דקפיד אארעא אפשר דליתא אע"ג דליכא מאן דפליג עליה משום דאסיקנא משמיה דרבא דכל דאי לא קני עכ"ל והרא"ש פסק בשתיהן כרב פפא ועל המימרא הראשונה כתב הרי"ף לא הביאו ולא ידענא למה אי משום דאמר רבא בסתם כל דאי לא קני והלא רב פפא בתראה הוא פירש בכה"ג קני והלכתא כוותיה עכ"ל ועל מימרא שניה לא כתב שום דבר מהרי"ף ונ"ל שסובר הרא"ש שלא כתב הרי"ף אותה מימרא משום דמילתא דפשיטא היא ולי נראה שאם היה הרי"ף מפרש כפרש"י לא היה נשמט מלכתבה אע"ג דפשיטא היא כיון דתלמודא אמר לה אבל הטעם שהשמיטה הרי"ף הוא לפי שהיה מפרשה כאחד מהפירושים שכתבתי בשם תלמידי הרשב"א וס"ל דקיי"ל כרבא דאמר כל דאי לא קני דמשמע לא קני כלל לשום דבר בעולם ובשום צד וענין לא קני וס"ל דרב פפא ורבא הלכה כרבא ורבינו ירוחם בנ"ח נמשך אחר דעת הרא"ש וכתב ב' מימרות אלו: וכל היכא שלא קנה השדה משום דהוי אסמכתא וכו' שם א"ר נחמן השתא דאמור רבנן אסמכתא לא קניא הדרא ארעא והדרי פירי ובתר הכי (שם סז.) גרסי' ההיא איתתא דאמרה לההוא זיל זבין לי ארעא מקריבאי אזל זבן לה א"ל אי הוו לי זוזי מהדרת לה ניהלי א"ל את ונוולא אחי. ופירש רש"י א"ל מוכר לשליח אי הוו לי זוזי רוצה אני שתקבל מעותיך: את ונוולא אחי. אתה והוא קרובים בטוב תתפשרו. אמר רבה בר רב הונא כל את ונוולא אחי סמכה דעתיה ולא גמר ומקני. וכתב הרמב"ם דין זה בפי"א מה"מ וכתבו תלמידי הרשב"א וכל שכן אם שתק השליח ולא אמר את ונוולא אחי דאמרינן לא מכר אלא על דעת כן שהרי התנה [ואמרינן תו] ארעא הדרא פירי מאי רבית קצוצה הוו ויוצאין בדיינים או דילמא כי אבק רבית הוו ואין יוצאין אמר רבה בר רב הונא מסתברא כי אבק רבית הוו ואין יוצאין בדיינים וכן אמר רבא אמר ליה אביי משכנתא מאי אמר ליה התם טעמא מאי משום דלא קץ ליה הכא נמי לא קץ ליה אמר רב פפי עבד רבינא עובדא וחשיב ואפיק פירי דלא כרבה בר רב הונא וכתבו תלמידי הרשב"א שהראב"ד פירש דבמשכנתא בלא נכייתא עבד רבינא עובדא אבל בזבינא לא דמודה רבינא דכל בזבינא לאו רבית קצוצה הוא ואין פירוש זה מחוור דהא אמרינן חשוב ואפיק פירי דלא כרבה בר רב הונא ורבה בר רב הונא בזבינא עבד עובדא והר"ז פירש דבזבינא עבד עובדא אבל לא במשכנתא דמשכנתא לרבינא לאו רבית קצוצה הוא דמשכנתא מכר ליומיה הוא אבל זבינא כיון שהוא מתבטל לאו מכר הוא אלא הלואה והביא ראיה מדאמרינן בריש פירקין (דף סב.) אמר רבינא לרב אשי והא משכנתא בלא נכייתא דבדיניהם מוציאין מלוה למלוה ובדינינו אין מחזירין וגם זה אינו מחוור דהא משמע בשמעתין דטפי איכא למיסר משכנתא מזבינא והפירוש הנכון כמו שפי' הרי"ף דעבד עובדא בזבינא דאת ונוולא וכ"ש במשכנתא בלא נכייתא באתרא דמסלקי דס"ל לרבינא דרבית קצוצה הוא ומאי דאמרינן בריש פירקין דמשכנתא בלא נכייתא בדינינו אין מחזירין למימרא דאבק רבית הוא היינו דוקא באתרא דלא מסלקי דהויא כמכר עכ"ל גם הרא"ש והר"ן הסכימו שכן הוא דעת הרי"ף מ"מ לענין נדון דידן למדנו דלדעת הרי"ף בעובדא דאת ונוולא הפירות הם רבית קצוצה ויוצאים בדיינין ומשמע דה"ה לאם אין אתה נותן לי מכאן ועד ג' שנים הרי היא שלי שהפירות הם רבית קצוצה ויוצאים בדיינים וה"ה לכל היכא דלא קנה השדה לפי שהוא אסמכתא וכן דעת הרמב"ם בפרק ו' מהלכות מלוה וכתב ה"ה כך הוא דעת ההלכות ורוב המפרשים אבל הרא"ש ז"ל כתב א"ר נחמן השתא דאמור רבנן אסמכתא לא קניא הדרא ארעא והדרי פירי אותן שאכל אחר ג' שנים ואח"כ כתב בעובדא דאת ונוולא אחי וכו' אמר רב פפי עבד רבינא עובדא וחשיב ואפיק פירי ודלא כרבה בר רב הונא וקשה דהא רבינא גופיה אמר לעיל דמשכנתא בלא נכייתא דבדינינו אין מחזירין ממלוה ללוה וצריך לומר אע"ג דהוה בעי למימר דהוי רבית קצוצה לאו מטעם זה אפיק אלא משום דהוי מחילה בטעות דבתורת מכר ירד לתוך השדה והמכר אינו מכר דכל את ונוולא אחי לא סמכה דעתיה והדרא ארעא ופירי נמי הדרי דהויא מחילה בטעות והוי כמניח את חבירו ליטול חפץ מרשותו וכסבור שהוא שלו ונמצא שאינו שלו עכ"ל וכן פירשו התוס' וכן פי' הראב"ד ז"ל בהשגות פ"ו מהל' מלוה דרבינא דחשיב ואפיק לאו משום רבית אלא משום גזילה ותלמידי הרשב"א כתבו בשם ר"ת בספר הישר גבי הא דאמר רב נחמן השתא דאמור רבנן אסמכתא לא קניא וכו' דאקשינן עליה למימרא דסבר רב נחמן מחילה בטעות לאו שמה מחילה וכו' ואסיקנא התם זבינא הכא הלואה דהכי פירושו הכא הלואה שהרי לא היה בדעתו מתחלה למכור לו כלום וכיון שכן וזבינא דארעא לאו זבינא דפירי נמי לאו זבינא דלאו משום מיחזי כריבית אלא משום דלא שייכא למימר מחילה בטעות הויא מחילה והא למה זה דומה למי שמניח חבירו ליטול חפץ מרשותו ועל דעת שהוא שלו ונמצא שאינו שלו דלאו מחילה היא עכ"ל הרי שהסכימו לפי' הראב"ד והרא"ש ז"ל אלא שהראב"ד והרא"ש כתבו כן על רבינא חשיב ואפיק פירי ותלמידי הרשב"א כתבוהו על סתם הלואה והתוס' בשם ר"ח כתבו כן על הכא הלואה וגם על רבינא חשיב ואפיק פירי ויש לדקדק בדברי הרא"ש שכתב גבי הא דאמר רב נחמן הדרא ארעא והדרי פירי אותן שאכל אחר ג' שנים דמשמע מדבריו שפירות שאכל תוך שלש שנים לא יחזיר וכיון דקיי"ל כרבינא דחשיב ואפיק פירי משום דהוי מחילה בטעות גם פירות שאכל תוך ג' שנים יחזיר משום דהוי מחילה בטעות דסבר שכיון שלא נתן לו הדמים תוך ג' שנים הרי היא שלו ופירות שאכל בין תוך ג' שנים בין אחר שלש שנים הם גם כן שלו ונ"ל דס"ל דפירות שאכל תוך שלש שנים אינם יוצאים בדיינים משום דכיון דאע"ג דבידו הוא להביא לו מעותיו תוך ג' שנים כל עת שירצה הוה ליה כאתרא דמסלקי אפילו אכיל להנך פירי בלא נכייתא הא ס"ל להרא"ש כפירוש רש"י והתוספות דלא הוי אלא אבק רבית ואינה יוצאה בדיינים וכיון דבתורת רבית אכלם לא הדרי אבל פירות שאכל לאחר שלש שנים לאו בתורת רבית אכלם אלא לפי שהיו סבורים שהמכר קיים ושלו הוא אוכל והוה ליה מחילה בטעות והדרי פירי וגבי עובדא דאת ונוולא אחי כיון שהפירות שאכל לאו בתורת רבית אכלם אלא לפי שהיה סבור שהמכר קיים הדרי פירי וכדרבינא נמצא דכל היכא דלא קנה השדה משום דהוי אסמכתא כל פירות שאכל בין תוך שלש בין לאחר שלש להרי"ף והרמב"ם רבית קצוצה הוי ויוצאין בדיינים ולמה שכתבו תלמידי הרשב"א בשם הראב"ד אבק רבית הוי ואינם יוצאין בדיינים בין פירות שאכל תוך שלש בין פירות שאכל אחר שלש שנים ולהרז"ה והרא"ש פירות שאכל אחר שלש יוצאים בדיינים להרז"ה משום דהוי רבית קצוצה ולהרא"ש משום דהוי מחילה בטעות ושאכל תוך שלש דינם כמשכנתא דאבק רבית הוא ואינם יוצאים בדיינים ודעת התוספות ותלמידי הרשב"א כדעת הרא"ש וכן נראה דעת הראב"ד בהשגות ורבינו סתם הדברים כדעת הרא"ש :כתב הרמב"ם בפרק י"א מה"מ וטעמו דכיון דאמרינן באיזהו נשך בהלוהו על שדהו ואמר לו אם אין אתה נותן לי מכאן ועד ג' שנים הרי היא שלי שאם א"ל מעכשיו לא הויא אסמכתא והוא ז"ל מפרש דכיון דא"ל קנה מעכשיו וקנו מידו על כך אע"פ שלא החזיק עדיין בקרקע קנה וכמו שיתבאר בס"ד אם כן כל שהחזיק בדבר וקנה אותו באחד מהדברים שקונין בהם לא גרע מאומר לו קנה מעכשיו וכן משמע בפרק ד' נדרים (כז.) דאמרינן ההוא גברא דאתפיס זכוותיה וכו' ולרב הונא מכדי אסמכתא הוא ולא קניא שאני הכא דמיתפסן זכוותיה והתנן מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו וכו' שאני הכא דאמר ליבטלן זכוותיה ומפרש הוא ז"ל שאני הכא שהוא מוחל כל כח וזכות שיש לו באותן שטרות דכיון דמחילה היא לית בהא אסמכתא דמיד זוכה בה חבירו ומינה משמע דהמוסר ביד חבירו ואמר ליה אם לא אעשה כך זכה במה שבידך קנה דליכא אסמכתא אלא באומר אתן או אשלם וכן כתב שם הר"ן שהוא טעם הרמב"ם ולפי זה כי אמר בתר הכי והילכתא אסמכתא קניא והוא דקנו מיניה בבית דין חשוב לאו אהיכא דאמר ליבטלן זכוותיה קאי דבהנהו לא צריך בית דין ולא קנין אלא היכא דאמר אתן הוא דאסיק דבעי קנין בבית דין חשוב ואף על פי שהרמב"ם כתב כיצד המוכר בית לחבירו או נתנו לו במתנה על מנת שילך עמו לירושלים ביום פלוני והחזיק זה בבית הרי זה קנה כשילך וכו' לאו דוקא שא"ל על מנת דא"כ לא היה צריך להחזיק בבית דכל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי ובמעכשיו ס"ל להרמב"ם דאע"ג דלא החזיק קנה אלא אשגרת לשון הוא. ואפשר שלזה כיון רבינו שהחליף על תנאי במקום ע"מ שכתב כיצד מכר או נתן לו בית וכו' על תנאי שילך עמו וכו' ואפשר שכך היה כתוב בנוסחת הרמב"ם שהיתה ביד רבינו ולפ"ז האומר על תנאי אינו כאומר על מנת:ומ"ש לפיכך הנותן ערבון לחבירו וכו' היא ברייתא בריש הזהב (מח:) ובהאומנין (עז:) וז"ל הנותן ערבון לחבירו ואמר ליה אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך והלה אומר אם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך נתקיימו התנאים דברי רבי יוסי ר' יוסי לטעמיה דאמר אסמכתא קניא רבי יהודה אומר דיו שיקנה כנגד ערבונו וס"ל להרמב"ם דעד כאן לא פליג רבי יהודה אלא באומר אכפול לך ערבונך אבל במחול לך ד"ה לא קנה ולשון דיו שיקנה הכי משמע דלא פליג אלא שלא יכפול לו ערבונו אבל רש"י פירש דיו שיקנה כנגד ערבונו לא זה יכפול ולא זה ימחול נראה מדבריו דאסמכתא שייכא אפילו במחילה. וכתב הר"ן בהזהב דאיכא למידק על דברי הרמב"ם מדתנן בפרק איזהו נשך הלוהו על שדהו ואמר ליה אם לא אתן לך מכאן ועד שלש שנים הרי היא שלך הרי היא שלו ואוקימנא לה בגמרא בדאמר ליה מעכשיו הא לאו הכי לא אלמא אע"פ שהקרקע ביד מלוה אסמכתא היא ולאו קושיא היא דממאי דמלוה אוכל פירות דילמא לוה אוכל פירות ועוד דקרקע שאני דבחזקת בעליה עומדת אלא אי קשיא הא קשיא דתנן בפרק גט פשוט (קסח.) מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו ואמר לו אם לא נתתי לך מכאן עד יום פלוני תן לו את שטרו הגיע זמן ולא נתן רבי יוסי אומר יתן רבי יהודה אומר לא יתן והתם ודאי ליכא לפרושי תן לו שטרו שאני רוצה להתחייב לו בדמי כל השטר אף על פי שפרעתי מקצתו דאם כן מה יתן דקאמר רבי יוסי והיאך הוא גובה בשטר זה והרי נמחל השיעבוד מקצתו אלא ודאי ה"ק לא יהיו המעות אלא מתנה וישאר שיעבוד החוב כמו שהיה מתחילה ופליג ר' יהודה ואמר לא יתן אלמא במחילה נמי שייכא אסמכתא וה"נ משמע בתוספתא דתניא הנותן ערבון לחבירו על הבית ועל השדה ואמר ליה אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני אין לי בידך כלום והלה כותב לו אם אחזור בי אכפול לך ערבונך הגיע זמן ולא נתן יתקיים התנאי דברי רבי יוסי רבי יהודא אומר היאך זוכה זה בדבר שאינו שלו אלא נותן לו ערבון שלו מדקאמר הגיע הזמן לא נתן משמע ודאי דאלוקח קאי שנתן ערבון ואמר רבי יהודה היאך זה זוכה בדבר שאינו שלו כלומר המוכר אלא נותן לו מוכר ללוקח ערבון שלו אלמא אפילו ובמחילה איכא אסמכתא וגרסינן תו בתוספתא המלוה את חבירו על המשכון ואמר לו אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני אין לי בידך כלום הגיע זמן ולא נתן הגיעו המשכון בין רע בין יפה וש"מ כיון דלא פליג בה רבי יהודה דאע"ג דכה"ג במקרקעי הויא אסמכתא אלא כי אמר ליה מעכשיו דוקא במטלטלי לית בהו משום אסמכתא וטעמא דכיון דקיימא לן כרבי יצחק דאמר ב"ח קונה משכון ולא שנא לן בין משכנו שלא בשעת הלואתו למשכנו בשעת הלואתו וכמ"ש בסוף פרק שבועת הדיינים (מד.) כמאן דאמר ליה מעכשיו דמי. ותלמידי הרשב"א כתבו דאפילו למ"ד דלא אמר רבי יצחק אלא שלא בשעת הלואתו דוקא ותוספתא בשעת הלואתו היא מדקתני המלוה על המשכון איכא למימר דכיון שהלוה עליו אף על פי שאינו קונה אותו בכל תנאין שמתנה עליו כמאן דאמר ליה מעכשיו דמי אף על פי שבקרקעות אינו כן כמו שנתבאר והא דשאני לך בין קרקע למטלטלין היינו מפני שאין אדם מקפיד למכור מטלטלין כמו שמקפיד למכור קרקעותיו הילכך במטלטלין שאינו מקפיד עליהם כל כך אמרינן שהוא כמוכרן לו מעכשיו אחר שהלוה לו עליהם אבל בקרקעות שהוא מקפיד עליהם לא אמרינן הכי אבל בנותן ערבון לחבירו שלא הלוהו עליו כלום אלא שהוא קונס עצמו בדבר אפילו במטלטלין אינו כאומר לו מעכשיו וכדתניא בתוספתא בהדיא ומיהו מדקתני בברייתא הגיעו המשכון בין רע בין יפה דקדק הרמב"ן דה"מ באומר לו אין לי עליך כלום ולא לך עלי אלא יצא חובך במשכוני דבכי הא איכא למימר דמשעה ראשונה קנייה דזביני נינהו אבל אם אמר ליה אם לא פרעתיך מכאן ועד יום פלוני משכוני יהא שלך ואני אפרע לך חובך כהאי גוונא לאו זביני נינהו אלא ערבון וקנס כי האי דשמעתין ואסמכתא היא ולא קניא כך כתבו הר"ן ותלמידי הרשב"א ז"ל וכן דעת התוס' והרא"ש בפרק איזהו נשך דכשלא א"ל מעכשיו לא קנה אפילו החזיק בקרקע מיהו בהתפיסו מטלטלי נסתפק המרדכי שם והגהות פי"א מה"מ לדעת ר"ת אי קני אפילו בלא מעכשיו ואכתוב לשונם לקמן בס"ד אבל לדעת ר"י הדבר ברור בעיני דלא קנה והעיטור באות תי"ו סימן י"א כתב דברי התוספתא סתם וסמ"ק כתב תניא בתוספתא דבריש מציעא המלוה את חבירו על המשכון וא"ל אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני אין לי בידך כלום והגיע הזמן ולא נתן הגיעו בין רע בין יפה ולענין משכון בית או השדה שונה שם למעלה מחלוקת דרבי יוסי ורבי יהודה עכ"ל. וא"ת גבי ערבון כיון שהתפיסו אמאי לא קנה דהא מטלטלין הוא ודמי להא דתניא בתוספתא וי"ל דשאני בתוספתא שעשה לו טובה שהלוהו משא"כ בערבון א"נ התם היינו טעמא דלא קני מפני שהתנה עם חבירו לכפול ערבונו וכיון דאין התנאי קיים לגבי הכפל ג"כ אינו קיים לגבי קנין הערבון לבדו ולפי טעם זה אם גם האחר התפיס ביד מי שזכה בעד שניהם ליכא אסמכתא אבל לטעם אחר כיון שלא עשה לו טובה לא קנה. ובתשובת הרא"ש כלל ק"ח סימן כ"ז כתוב שהרמב"ן כתב שהמלוה על המשכון להחליטו אם לא יפרע לזמן פלוני שקנה והביא ראיה מהתוספתא והר"מ פסק דבמשכון שייך אסמכתא מההיא דהנותן ערבון ומההיא דגבי מהאי חמרא ומהמשליש שטרו והרא"ש הסכים לדברי הר"מ וכ' שהתוס' אתיא כר' יוסי דאמר אסמכתא קניא אי נמי הא דקתני בסוף הגיעו היינו לענין שאין המלוה יכול לחזור בו דסבר וקיבל לשם פרעון אבל גבי לוה הוי אסמכתא אם ירצה לפדותו דלהסמיכו על דבריו נתכוין והיה בדעתו לפדותו עכ"ל. ותשובת הר"מ כתבה המרדכי בפ' איזהו נשך והגהות פי"א מה"מ ומישרים נתיב ל' ח"ב ולקמן אבאר תשובה זו. והרשב"א בתשובה כ' תוספתא אחרת לסתור דברי הרמב"ם וז"ל בהדיא תנינן בתוספתא דמציעא משכן לו בית משכן לו שדה וא"ל אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני אין לי בידך כלום הגיע הזמן ולא נתן יתקיים התנאי דברי ר' יוסי ור' יהודה אומר היאך זה זוכה בדבר שאינו שלו אלא ינתחנו מודה ר' יהודה בשנים שהיו מעוררים על הבית ועל השדה ואמר אחד מהם אם לא באתי מכאן ועד יום פלוני אין לי בידך כלום הגיע הזמן ולא בא באמת שאיבד את זכותו ומדקתני אין לי בידך כלום וכן נמי מדקאמר רבי יהודה ינתחנו ע"כ כשהיה נתון בידו משמע ואפ"ה לרבי יהודה דאית ליה אסמכתא לא קנה עכ"ל ותוספתא זו יש ליישבה דאין לי בידך כלום ה"ק אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני אז תחזיק בבית או בשדה ולא אוכל להוציא מידך ויהיה כאילו אין לי בידך כלום יתקיים התנאי ד"ר יוסי דאסמכתא קניא ורבי יהודה פליג ואמר אסמכתא לא קניא וכיון שכן אפילו אם כשהגיע הזמן החזיק בו ינתחנו ויוציאנו מתחת ידו א"נ הכי קאמר אין לי בידך כלום כלומר הרי זכותי מסולק ממנו ומסור לך מהיום ההוא והלאה להחזיק בו לעצמך יתקיים התנאי וילך ויחזיק בו ד"ר יוסי דאסמכתא קניא ור' יהודה פליג ואמר דלא קניא ולא ילך להחזיק בו אלא ינתחנו כלומר יתפיס הקרקע או דבר אחר בציווי ב"ד כדי להפרע מחובו אבל מכח התנאי לא דאסמכתא הוא ולא קניא וכעין זה מצינו בסוף פרק המקבל (קיג.) שליח ב"ד מנתח נתוחי והא דלא תני בסיפא מודה רבי יהודה שאם החזיק מיד בקרקע שנתקיים התנאי משום דההיא לאו אסמכתא היא ופשיטא דקנה אי נמי שהיה מפרשה הרמב"ם גם כן כדברי הרשב"א וס"ל דפליגא אברייתא דמייתינן בגמרא ולא קיימא לן כוותיה ויש ליישב לדעת הרמב"ם דההיא דגט פשוט באומר תן לו את שטרו שאני רוצה להתחייב לו בדמי כל השטר אף על פי שפרעתי מקצתו מיתוקמא ואפילו הכי אמר רבי יוסי יתן משום דאף על גב דקיימא לן דשטר שלוה בו אינו חוזר ולוה בו היינו דוקא כשאינו נותנו לו בעדי מסירה אבל כשנותנו בעדי מסירה חוזר ולוה בו כמו שכתב המרדכי בפרק הכותב ואף על גב דבמרדכי ביום החתימה איירי ומתניתין אפילו תימא דלאו ביום החתימה איירי לא תיקשי להרב רמב"ם זכרונו לברכה דאיהו ס"ל דשטרי חוב המוקדמים גובים בהם מבני חורין א"כ שייך למימר יתן בעדי מסירה כדי לגבות מבני חורין וכן מצאתי להרא"ש שכתב בפרק ד' נדרים וז"ל רבי יוסי אומר יתן דס"ל אסמכתא קניא ויגבה כל חובו מבני חרי אבל ממשעבדי לא שכבר נמחל שיעבוד חצי החוב ושטר שלוה בו ופרעו אינו חוזר ומלוה בו שכבר נמחל שיעבודו ומבני חרי גבי ביה דקני ליה במסירה ואע"פ שכתב אח"כ א"נ גבי ממשעבדי כל החוב שכך התנה מתחילה שאם לא יתן לו לזמן פלוני שיהיו המעות שנתן לו מתנה וישאר השטר כמתחלה והאי פירוש ניחא טפי דבקניית אותיות בעינן כתיבה ומסירה ע"כ מ"מ הרי י"ל לדעת הרמב"ם כפירושא קמא וסיפא דתוספתא דקתני הגיעו משכון בין רע בין יפה ולא פליג רבי יהודה א"ש להרמב"ם דאפילו לרבי יהודה כיון שנתן לו המשכון או החזיקו בקרקע זכה במה שבידו ולא שנא לן בין קרקע לטלטל ורישא דקתני הגיע זמן ולא נתן וקתני עליה ר' יהודה אומר היאך זוכה זה בדבר שאינו שלו וכו' י"ל דהגיע זמן ולא נתן לאו דוקא אלא חדא מינייהו נקט וממילא משתמע אידך והוה ליה כאילו אמר הגיע זמן ולא נתן או חזר בו הלה נתקיימו התנאים דברי ר' יוסי ור' יהודה פליג אחזר בו מוכר וקאמר היאך יזכה זה בדבר שאינו שלו כלומר דאין אדם זוכה בדבר אלא באומר מחול לך דהיינו מוכר שנתן לו לוקח הערבון שיהיה שלו אותו הוא שזוכה בו כיון שבא לידו אבל באתן לך דהיינו לוקח שלא בא לידו לא זכה א"נ ה"ק הגיע הזמן והביא הלוקח מעותיו ולא רצה המוכר לתת לו הקרקע אלא שחזר בו כנ"ל לקיים דברי הרמב"ם א"נ ס"ל להרמב"ם דברייתא דגמרא דילן וההיא תוספתא פליגי בדברי ר' יהודה דהוא תרי תנאי אליבא דר' יהודה וברייתא דאיתא בגמרא היא עיקר טפי מתוספתא וכיון דלישנא דברייתא דגמרא דילן משמע דר' יהודה סבר שמי שהערבון בידו קנה כמו שהוכחנו מדקתני דיו הכי נקטינן. והראב"ד הוא מכת החולקים על הרמב"ם בענין זה ועם כל זה כתב בפרק י"א מה"מ אבל אם יאמר לו המוכר המעות שנתת לי לא יצאו מתחת ידי ואתה אם תרצה תניח את מקחך או תניח אותו לעולם הדין עמו וכתב ה"ה שמה שאמר אבל אם יאמר לו המוכר הוא כשא"ל כן בשעת נתינה כלומר שאם לא התנה כן בשעת נתינה לאו כל הימנו לזכות בדבר שאינו שלו וכתב ה"ה בפרק י"א מה"מ דלהרמב"ם במשליש את שטרו דלא יחזיר כרבי יהודה הוי טעמא לפי שתלה הדבר בחזרת השטר ואינה ביד מלוה ואמר ליה אם לא פרעתיך הנשאר מכאן ועד יום פלוני גבה כולו ומה שנתתי לך מחול לך הרי זה גובה כיון שהשטר והמעות בידו וזהו ששנאוה במשליש דוקא עכ"ל ונ"ל שט"ס יש כאן וכך יש להגיה אבל אם נתן השטר בידו וא"ל אם לא פרעתיך הנשאר וכו' ועיין בהריב"ש סימן רס"ג: וכתב רבינו ירוחם ולפי דברי הרמב"ם כמו כן המוכר בית לחבירו על מנת שתתן כך וכך וכו' כל אלו אינם אסמכתא וכן כל כיוצא בזה והחזיק בבית מעכשיו ואח"כ אם קיים התנאי קנה וכן הסכימו כל הפוסקים כמו הרמב"ם כי כל אלו התנאים לא שייך בהו כלל אסמכתא עכ"ל ואיני מבין דבריו שהנך רואה בעיניך גדולי המפרשים חולקים עליו לומר דאע"פ שהחזיק מיד לא קנה אא"כ א"ל מעכשיו וכפשט גמרא דהלוהו על שדהו ורבינו ירוחם בלא מעכשיו מיירי מדמדמי לה לתנאי בני גד וכו' ואפשר דה"ק דשאר כל הפוסקים סבירי להו דכיון שתלה הדבר בקונה גמר ומקנה ואינה אסמכתא ואם כן בדין זה דהמוכר בית לחבירו ואמר על מנת שתתן כך וכך שאז כולי עלמא מודו דקנה להרמב"ם מטעם דהחזיק ולשאר פוסקים מטעם דלא תלה בדעת עצמו אבל אין זה במשמע לשונו וצ"ע: וכתוב בתשובות הרא"ש ז"ל ראובן ושמעון שעשו שטרות זה על זה ונתנום ביד שליש על מנת שאם יהיה כך יתן שני השטרות לראובן ואם לא יתנם לשמעון. והשיב דע כי כן נהוג בארץ הזאת לקיים כל דבר וסומכין על זה שאינו אסמכתא דכיון שכל אחד מהם נתחייב בחוב גמור בלי שום תנאי אלא שתלו מחילת החוב בשליש שאם ירצה השליש ימחול לשמעון ואם לא מחלו ונתן השטר לראובן נמצא שזכה ראובן בחוב שנתחייב לו שמעון משעת כתיבת השטר והנה חייב עצמו בלי שום תנאי ובסגנון זה כתב הר"ם דלא הוי אסמכתא עכ"ל ונראה לי שזהו מ"ש הרמב"ם בפי"א מה"מ וכתבו רבינו בסימן זה כשיהיו חכמי ספרד רוצים וכו' ועיין בתשובת הרשב"א שאכתוב בסימן זה: דיני אסמכתא עיין בסימן נ"ד ועיין בתשובות הרשב"א סימן תתקי"ו ותתקי"ז ותתקל"ג ואלף וקמ"ט ואלף וקס"א ובמהרי"ק סימן קצ"ד:(יז) (יח) ובמה שכתב אם יהיה ואם לא יהיה ולא חילק בין היכא שהוא בידו אם לאו זה תימה דבגמרא מחלק בזה וכו' בפרק איזהו נשך (דף עג:) גמרא אין פוסקין על הפירות וכו'. אמר רב חמא האי מאן דיהיב זוזי לחבריה למיזבן ליה חמרא ופשע ולא זבין ליה משלם ליה כדקא אזיל אפרוותא דזולשפט ופירש"י משלם לו יין לפי דמים קלים שקונין אותו אפרוותא דזולשפט שם מקום שהיין ניקח ונמכר לשם לרוב ואסיקנא אפילו א"ל יין סתם לא משלם מ"ט אסמכתא היא ולא קניא ופירש"י אסמכתא היא. אפילו הבטיחו ואמר אם איני קונה לך אפרע משלי אין זו אלא אסמכתא הואיל ולא קנו מידו וכן כתבו הרא"ש ותלמידי הרשב"א דבהבטיחו וא"ל אם איני קונה לך אפרע משלי עסקינן. ומ"ש מהא דתנן אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא התם בידו הכא לאו בידו. ופי' רש"י אם אוביר ולא אעביד. גבי מקבל מחבירו למחצה והובירה שלא חרשה ולא זרעה שמין אותה כמה היא ראויה לעשות ונותן לו שכך כתב לו מתחלה אם אוביר כו' בפ' המקבל אלמא כיון דאפסדיה בהכי ועליה סמך לאו אסמכתא היא שאינו מקבל עליו אלא כדי הפסד שהפסידו: הא לאו בידו. שמא לא ימכרוהו לו. ובפ' זה בורר (כד.) גמרא ואלו הן הפסולין המשחק בקוביא וכו' משחק בקוביא מאי קא עביד אמר רמי בר חמא משום דהוי אסמכתא ואסמכתא לא קניא רב ששת אמר כל כהאי גוונא לאו אסמכתא היא אלא לפי שאין עסוקין בישובו של עולם ופי רש"י כל כהאי גוונא לאו אסמכתא היא דהיכי דמי אסמכתא כגון אם אוביר ולא אעביד וכגון משליש שטר דגט פשוט דסומך על לא דבר כסבור כל זה בידי לעשות ומרישא כי מתני אדעתא דלא יהיב ליה לאסמכתא קא מתנה דטועה וסבור לא יבוא לידי כך אבל הכא לא סמיך אמידי דהא לא ידע אי נצח אי לא נצח ואפ"ה אתני ש"מ מספיקא גמר ומקני ולאו גזילה היא וכתבו התוספות שם ובאיזהו נשך שר"ת הקשה על פירש"י דמדבריו משמע דדבר שהוא בידו חשוב אסמכתא טפי מלאו בידו ובההיא דאיזהו נשך שכתבתי בסמוך אמרינן איפכא דדבר שהוא בידו לא הוי אסמכתא וכשאינו בידו הוי אסמכתא והעלה ר"י דשפיר קאמר רש"י מדתנן בהדי הפסולים מפריחי יונים ואיכא מאן דפריש בגמרא דמפריחי יונים היינו דאמר אי תקדמי יונך ליוני ואמרינן דאע"ג דהיינו משחק בקוביא תנא תולה בדעת יונו ותנא תולה בדעת עצמו וצריכא דאי תנא תולה בדעת עצמו התם הוא דלא גמר ומקני דאמר קים לי בנפשאי דידענא טפי אבל תולה בדעת יונו אימא לא ואי תנא תולה בדעת יונו הו"א דאמר בנקשא תליא מלתא ואנא ידענא לנקושי טפי אבל תולה בדעת עצמו אימא לא צריכא דאלמא דהיכא דאמר קים לי בנפשאי הוי אסמכתא טפי מכי לא קים ליה בנפשיה דהיינו לאו בידו ולפיכך צ"ל דהא דאמרינן באיזהו נשך הכא לאו בידו לאו למימרא דלאו בידו כלל הוא דא"כ לא הויא אסמכתא כדאמרי' בפ' זה בורר אלא לאו בידו לגמרי קאמר דאע"ג דמצוי הוא לקנות כיון דתלוי בדעת אחרים דאם לא ירצו למכור ממי יקנה לא גמר ומקני ואם היה בידו לגמרי לא הוי אסמכתא כדאמרינן גבי אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא וה"מ כי לא גזים אבל כי גזים כגון דאמר אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא אמרינן בהמקבל דכיון דגזים לשלם יותר ממה שהפסידו דהויא אסמכתא ולא קני וכתבו תלמידי הרשב"א בפרק איזהו נשך דלאו מדינא דמדינא אסמכתא היא כדאסיקנא בפ' הרבית(סו:) כל דאי לא קני אלא משום תנאי ב"ד הוא שחייב לשלם כמו שמפורש שם דמשום שההדיוטות נהגו כן תקנו כך שעשאוהו כתנאי ב"ד וכי מקשי בפ' הרבית ולרב אשי מ"ש מהא דתנן אם אוביר ולא אעביד וכו' הכי מקשי מ"ש שלא תקנו בזו כמו שתקנו בההיא דהתם ופריק משום שלא תקנו אלא בדבר שבידו אבל הכא דלאו בידו לא תקנו ובהמקבל גבי אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי דפטור דאקשינן עלה מ"ש מהא דתנן אם אוביר וכו' ה"נ קא מקשה אמאי לא תקון דלישלם כי התם ופריק דלא תקון אלא היכא דלא אמר מילתא יתירתא אבל לשלם לו יותר ממה שגרם לו הפסד לא ואוקמוה אדיניה דאסמכתא הוא ופטור עכ"ל והיותר נראה בפירוש דבריהם הוא דכל מילתא דהוי דומיא דאם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא דהיינו דאתני עליה הוה בידו ולא גזים חייב לשלם אלא שלדעת התוס' הוא מטעם דלא הוי אסמכתא ולדבריהם אסמכתא הוי אלא שחייב לשלם מפני התקנה ומה שתלו הדבר בדרשת לשון ההדיוטות או בשלא יקבל שדה מחבירו ויניחנה בורה היינו לומר דכיון דבידו הוא ולא גזים וסברא היא לחייבו לכך העבירו עליו את הדין ודרשו לשון ההדיוטות וכן משמע מתוך דברי רבינו ירוחם שהוא מפרש דבריהם כן ומצאתי להר"ן שכתב בפרק גט פשוט וז"ל בידו לגמרי היינו אוביר ולא אעביד לא הויא אסמכתא ומיהו כבר כתבתי בס"פ איזהו נשך שדעת רבינו האי לומר אפילו היכא דבידו לגמרי בעלמא הוי אסמכתא אלא דבאם אוביר תקנת חכמים הוא עיין שם עכ"ל ומתוך לשון זה משמע דכל מידי דבידו ולא גזים לא קנה דאסמכתא הוא בר מאוביר ולא אעביד ותימה הוא דאם כן מאי דמקשי בס"פ איזהו נשך ולרב אשי מ"ש מאם אוביר ולא אעביד אכתי קשה לענין שאר דברים שהם דומים ממש לאם אוביר ולא אעביד ולא תקנו בהם כדרך שתקנו בה ועוד שהר"ן עצמו כתב בס"פ איזהו נשך וז"ל הילכך הא מתניתין דאם אוביר אסמכתא נמי היא ולאו מדינא מהני אלא מתקנתא וכ"כ רבינו האי תדע דאפילו לא כתב נמי כמו שכתב דמי כדמוכח בריש המקבל והיינו טעמא משום דכיון דהאי גברא סמך עליה קנסי ליה רבנן לחיוביה בכנגד הפסדו של זה וכיון שכן כי אקשינן מהא דתנן אם אוביר וכו' הכי מקשינן כי היכי דהתם תקנו רבנן דלישלם כנגד הפסדו של חבירו כיון שהיה סומך עליה ה"נ הו"ל לתקוני דלישלם ומשני התם כיון דבידו ולא עבד קנסוהו רבנן אבל הכא כיון דלאו בידו לא חזו רבנן למיקנסיה דאילו מדינא בין הכא ובין התם פטור וכדאסיקנא לעיל עכ"ל ואין בדבריו אלו הוכחה לומר שמחלק בין אם אוביר ולא אעביד לשאר דברים שהם בידו ולא גזים ולכך נ"ל דהא ודאי מודה רבינו האי דכל היכא דהוי בידו ולא גזים משלם אלא שהוא סובר שאינו מן הדין אלא מן התקנה ומ"ש הר"ן בפ' גט פשוט הוא שלא במתכוין ואגב שיטפא כתב כן וצ"ע: נמצא לפי זה דד' חלוקים בדבר. א' דבר שאין בידו כלל כגון משחק בקוביא אע"ג דגזים בתנאי שחוק שלו מ"מ כיון שהוא יודע שאין בידו להרויח וידוע שאחד מהם ירויח ודאי לא נתכוין להסמיך את חבירו בדבר שאינו אלא גמר ומקני. ב' דבר שהוא בידו לגמרי ולא גזים כגון אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא גמר ומקני שאומר בלבו עלי לשלם ודאי מן הדין מה שבידי לעשות ולא עשיתי. ג' דבר שהוא בידו לגמרי וגזים כגון אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי כיון דגזים הוי אסמכתא וכן אם לא פרעתיך מכאן ועד יום פלוני הפרע חובך מקרקע זה ואפילו א"ל מיין זה הוי אסמכתא וכו' שלא הגיע זמנו עדיין לימכר וכמו שיתבאר לקמן בס"ד וכתבו הרי"ף והרא"ש והרמב"ם בפ"ח מה"מ דאעפ"כ שמין אותה כמה היא ראויה לעשות ונותנין לו להרי"ף משמע דהוי מדינא דבכלל שיעבוד אלפא זוזי ישנו לשיעבוד כמה היא ראויה לעשות ולהרא"ש מטעם שנהגו לכתוב אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא ואע"פ שלא נכתב ככתוב דמי. ד' דבר שהוא בידו קצת ולא לגמרי אע"ג דלא גזים כי ההיא דחמרא דזולשפט כיון שהוא בידו קצת מעיקרא לא גמר ואקני דסבור הוא שימצא יין למכור שאם האחרים לא ירצו למכור לו לא יוכל לקנות כך כתבו התוס' באיזהו נשך ובפרק זה בורר וכן דעת תלמידי הרשב"א אלא שהם סוברים דמידי דבידו לעשות ולא גזים הוי אסמכתא בר מההיא דאם אוביר ולא אעביד משום דדרשי לשון הדיוט וכדברי רבינו האי וכתב בעל נ"י שכן דעת הרמב"ן דכיון שתלה בדעת עצמו הוי אסמכתא ואע"ג דבתר הכי לא עביד דילמא מעיקרא כי אתני הוה בדעתיה לקיומי תנאיה ולא גמר ואקני ובתר הכי הדר ביה וכל דלא גמר לאקנויי בשעת התנאי אע"ג דבתר הכי גמר לאו כלום הוא והא דאמרינן גבי מתניתין דאם אוביר משום דבידו מהני כבר כתב רבינו האי דתקנה היא שתקנו כדי שלא יקבל אדם שדה מחבירו ויניחנה בורה ויפסידנה והא דמקשינן פרק איזהו נשך גבי קבל זוזי מחבריה למיזבן מהא דתנן אם אוביר וכו' ה"ק הו"ל לרבנן לתקוני כדי שלא יקבלו מעות להרויח ולמה לא נחוש על ביטולן ואמרינן דהתם בידו כלומר וכיון דבידו ממש למעבד ולא עבד חזו רבנן לתקוני ביה לחיוביה אבל הכא לאו בידו וכיון שכן לא חזו רבנן לתקוני ביה עכ"ל והרמב"ן בפרק גט פשוט כתב דרבינו הגדול כתב בתשובה ואם אוביר ולא אעביד משום תנאי ב"ד הוא חייב אבל מדינא אסמכתא הוי וכן נראה דעת ר"ח ז"ל עכ"ל וכתבו עוד התוס' והא דפסקינן דמשחק בקוביא קני דוקא בשמעות שניהם על פני הדף לפי שהדף והמקום קנוי לאותו שירויח כדי לקנות המעות שעליו אבל המשחקים באמנה אפילו הקנו לא מהני אם לא הקנו בב"ד חשוב כדאיתא בנדרים ור"י כתב שאם הדף אינו של שניהם הוי כמשחק באמנה ולא קנה ואם יש להם תביעה זה על זה ושחקו עליה קנו וכן משמע מדברי הרא"ש בפרק איזהו נשך שכתב דטעמא דמשחקים באמנה לא קנו הוי משום דכיון דאין להם תביעה זה על זה לא קנו בדברים בעלמא והרמב"ם כ' בפ"ו מה' גזילה שהמשחק בקוביא ה"ז גזל מדבריהם ונ"ל לפי שהוא לוקח ממון חבירו חנם דרך שחוק והתול ובענין משחק בקוביא כ"כ המרדכי בפרק זה בורר כדברי התוספות וכתב עוד והר"י מקינון מצא כתוב בשם רבי אליהו דאפילו מסר לו משכון קודם שהתחילו לשחוק לא קני דמנה אין כאן משכון אין כאן אבל כשהמעות ומשכון שניהם על הדף ששוחקים בו והמקום קנוי לשניהם ולאותו שמרויח בו לקנות המעות קנה ובשיטה זו של התוס' ממש כתב הרא"ש בסוף פרק איזהו נשך גבי ההיא דחמרא דזולשפט ולפי זה כשהמוכר תולה התנאי ביד הלוקח היינו דבר שאינו בידו כלל ואף על גב דגזים גמר ומקני וכ"כ בנ"י פ' זה בורר לשיטה זו דכל היכא דלאו בידו כלל אלא תולה בדעת אחרים לגמרי ליכא אסמכתא כיון דלא ידע אי עביד לה ההוא אחרינא כגון זה שמשחק שהריוח או ההפסד תלוי בענין אחר וכן כל המתנה על מה שתלוי על דעת אחר ולא ידע אי עביד איהו להא מילתא ואפ"ה אתני גמר ומקני והיינו כולהו תנאים דעלמא דילפינן להו מתנאי בני גד ולא בטלי משום אסמכתא משום דתולה בדעת אחרים הוא עכ"ל וכתב עוד הילכך לא משכחת לה לאסמכתא אלא בתולה בדעת עצמו ובמידי דבידו ולאו בידו כגון אם לא באתי מכאן ועד שלש שנים הרי הוא שלך וכן אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני תן לו את שטרו דסמכיה דעתיה דהוה ליה זוזי באותו זמן ומכל מקום לאו בידו ממש הוא עכ"ל ותמיהני מרבינו שכתב לפיכך כשהמוכר מקנה ללוקח על תנאי אם תעשה לי דבר פלוני תקנה הוי אסמכתא כיון שקיום התנאי אינו תלוי ביד המוכר אלא ביד הלוקח עכ"ל ונראה שטעמו משום דאמרינן דלפי שהוא מעלה בדעתו שלא יוכל הלה לקיים תנאו זה לפיכך הוא תולה בכך ואילו היה יודע שהיה אפשר לו לקיים תנאו לא היה מתנה כן מעולם הילכך לא גמר ואקני וקשה דכיון שאינו בידו לאו אסמכתא היא ואין לומר דטעמו משום דהוי בידו של לוקח דאנן בתר ידו של מקנה אזלינן ואפשר שטעמו הוא לומר דכי אמרינן דכי אינו בידו גמר ומקני היינו דוקא בשאינו לא בידו ולא ביד לוקח דומיא דמשחק בקוביא דאינו ביד שום אחד מהם כלל אבל היכא דהוי ביד לוקח ולא ביד מוכר ודאי כשתלה התנאי ביד הלוקח הוא לפי שסבור שלא יתכן לו לקיים תנאו הילכך לא גמר ומקני כן נ"ל ליישב דבריו ואינו נראה כלל דבשלמא כשהוא בידו אנו אומרים בדעתו היה לקיים תנאו ומשום הכי קניס נפשיה שאם לא יעשה כך שיפסיד כך וכך והילכך לא גמר ומקנה אבל כשאינו בידו ודאי העלה בדעתו שמא האחרים לא יקיימו התנאי הוה ליה לאתנויי הכי וכיון דאתני גמר ומקני דאי לא גמר להקנות לא היה מתנה כן כדפרישית וכל שכן דאיכא למימר הכי בתולה בדעת שכנגדו דהא ודאי ישתדל לקיים התנאי כדי להרויח והילכך אי לאו דגמר ואקני לא הוה מתני וכן נראה קצת מדברי רשב"ם שכתב בפרק גט פשוט (קסח.) וז"ל אסמכתא המבטיח לחבירו דבר על מנת שיעשה דבר לעתיד וסומך בלבו בשעת התנאי שיוכל לקיים הדבר כשיגיע הזמן וכשיגיע הזמן נאנס ולא יכול לקיים לא קניא ואינו נפסד בכך דכאנוס הוא עכ"ל אמתניתין גמרא מי שפרע חובו והשליש שטרו וכו' וכ"כ שם בעל נ"י וסיים בה דכאנוס הוא וגם המלוה לא סמך על דבריו דספק היה לו אע"פ שהבטיחו בדברים הרי שתפסו בלשונם בתולה בדעת עצמו וכן כתב הרמב"ן בפרק גט פשוט דכל דאמרינן באסמכתא ה"מ בהתנה על עצמו כגון אם לא נתתי לך מכאן עד ל' יום החזר לו שטרו א"נ אם אוביר ולא אעביד אשלם וכן כל אסמכתא שבתלמוד כדרך זו תמצא אותם וכן ההיא דנדרים אי לא אתינא עד תלתין יומין ליבטלן זכוותאי אבל האומר אם תעשה כך וכך או לא תעשה או שאמר אם באת מכאן ועד יום פלוני או אם לא באת זה אינו קרוי אסמכתא אלא זה תנאי בני גד אם לא יעברו ונתתם בין שהתנאי בקום ועשה בין שהתנאי בשב ואל תעשה וזהו דרך כל תנאים שבתלמוד בדיני ממונות וטעמא ברירא הוא דמימר אמר איהו מקיים תנאיה ואזיל דאיהו קים ליה בנפשיה טפי מינאי הילכך גמר ומקני ובהכי שייכא ההיא דאמרינן בסנהדרין גבי משחק בקוביא ורב ששת אמר כל כהאי גוונא לאו אסמכתא היא פירוש לפי שאין הדבר תלוי בדעת עצמו אלא בדעת חבירו ובמעשה חבירו וכן פרש"י והראב"ד ואפילו תולה בדעת אחרים כגון שאמר לחברו שדי נתונה לך אם לא בא איש פלוני מכאן ועד י"ב חדש משמע דלאו אסמכתא היא דהיינו תולה בדעת יונו דלא הויא אסמכתא לכולי עלמא אלא משום דמימר אמר אנא ידענא בנקשא טפי הא לאו הכי תנאה הוי ואי קשיא לך אי הכי היכי אמרינן לקמן לרבי יהודה דאמר אסמכתא לא קני ערב לא משתעבד אלא משום ההיא הנאה דמהימן ליה יש לומר שאני התם דעביד אינש דפרע חוביה ואנן סהדי דאהכי סמך מעיקרא וכתולה בדעת עצמו דמי ועוד דמימר אמר אנא כפינא ליה ופרענא לך מדידיה ואי לא פרענא לך מדידי דאי לאו דאמר קים לי בנפשאי לא הוה מתני הכי תדע דהא ערב דלאחר מתן מעות דליכא הנאה דמהימן ליה ואע"פ כן קנו מידו משתעבד ואילו אסמכתא גמורה שהתנה על עצמו לא קניא עד דקנו מיניה בבית דין חשוב בביטול זכוותא כדפירש רבינו הגדול ש"מ ערב לאו אסמכתא גמורה היא לפי שאין הכל תלוי בדעת עצמו ומ"ש בס"פ א"נ הכא לאו בידו כלומר לאו בידו לגמרי שסבור הוא שבידו שאף זה על עצמו התנה אם לא לקחתי לך יין ואף על פי שאין התנאי מתקיים בלא חבירו כיון שלא תלה תנאו באחרים ותולה בדעת עצמו הוא שאי אפשר שלא ימצא יין ליקח אסמכתא היא שכל שבנוהג העולם והתנה על עצמו אינו תנאי אלא אסמכתא ואי קשיא היאך שומר חנם מתנה להיות כשואל דלאו בידו הוא זו אינה קושיא שכבר נתפרש הדבר מכלל מה שכתבנו שכל תולה בדעת אחרים לאו אסמכתא היא והוא אינו יכול לתלות בדעת עצמו שלא יבוא עליו אונס ומיהו כל שומר שאמר אם לא אשמור כדיני אשלם אלפא זוזי אסמכתא היא ולא קניא והא דתניא אם אני חוזר בך ערבוני מחול לך אף על פי שבידו הוי אסמכתא דגוזמא הוא עכ"ל וכדבריו ממש כתב הר"ן בפרק גט פשוט וכתב שהוא הדרך המחוור בעיניו דאי לא תימא הכי כולהו תנאים דאיפליגו רבי מאיר ורבנן בתנאי כפול היכי מהני הא כולהו אסמכתא נינהו וכדבריו כתבו תלמידי הרשב"א באיזהו נשך וכן כתב הרשב"א בתשובות שאלה בשם רבותיו אלא שמלשון הרמב"ן והר"ן נראה דמדאמרינן בא"נ הכא לאו בידו והוי אסמכתא היינו משום דאפקיה בלשון תולה בדעת עצמו הא אילו אמר ימכרו לי יין לא הוי אסמכתא כיון שתלה בדעת אחרים אבל תלמידי הרשב"א כתבו וז"ל ומיהו בתולה בדעת אחרים במה שהוא מצוי הרי הוא כאילו תלה בדעתא דנפשיה והיינו דאמרינן לקמן דמאן דיהיב זוזי לחבריה למיזבן ליה חמרא וכו' דאסמכתא היא והיינו טעמא משום דדבר מצוי הוא שאדם מוצא יין למכור וסמיך נפשיה למיזבן מיניה עכ"ל נראה מדבריהם שאף על פי שיתלה בפירוש בדעת אחרים כיון שהוא דבר המצוי הוה ליה כתולה בדעת עצמו והוי אסמכתא ובמ"ש הרמב"ן דדוקא בתולה בדעת עצמו הוי אסמכתא אבל לא בתולה בדעת אחרים כן דעת התוס' והרא"ש ורש"י שהרי לדעת רש"י כתבו התוס' באיזהו נשך ובפרק זה בורר דכל היכא דלאו בידו כלל לא הויא אסמכתא והיינו טעמא דמשחק בקוביא לאו אסמכתא היא והסכים הרא"ש לדבריהם ותולה בדעת שכנגדו או בדעת אחרים לאו בידו כלל הוא אא"כ הוא דרך להיות מצוי בידו כגון ההיא דזולשפט שהיה מצוי יין הרבה וגם כי זה פשוט לדעתם עוד יש לו הוכחה בדבריהם ואכתבנה לקמן בס"ד ודברי התוס' והרא"ש נוטים לדברי תלמידי הרשב"א שלא תלו דבריהם בתולה בדעת עצמו אלא במידי דבידו זהו לדעתו אבל רבינו כתב כשיטת התוספות והרא"ש ועם כל זה כתב שאם המוכר מקנה ללוקח ע"ת אם תעשה לי דבר פלוני תקנה הוי אסמכתא כיון שקיום התנאי אינו תלוי ביד המוכר אלא ביד הלוקח וכבר כתבתי שמתוך דבריהם לא משמע הכי והיכא דבשעת התנאי היה בידו ואח"כ לא היה בידו או איפכא מסתברא דבתר שעת התנאי אזלינן וכן נראה ממה שכתבו תלמידי הרשב"א על מה שאמר הרמב"ן ויש להסתפק בתנאי שהוא בלא תעשה ועשה וכו' אבל מדברי הרמב"ם בפי"א מה"מ נראה שגם כשתולה התנאי בדעת שכנגדו הוי אסמכתא וכדברי רבינו וכתב ה"ה שכן דעת הר"י בן מיגא"ש ולענין מה שתמה רבינו על הרמב"ם שלא חילק בין היכא שהוא בידו אם לאו י"ל דהרמב"ם מפרש כפי' רבינו האי שכתבו הר"ן ותלמידי הרשב"א באיזהו נשך והרמב"ן בפ' גט פשוט דכי אמרינן התם בידו הכא לאו בידו לאו למימרא דמידי דלאו בידו הוי אסמכתא ומידי דבידו לא הוי אסמכתא דאדרבה בפרק זה בורר משמע דכל שבידו הוי אסמכתא טפי הילכך הא מתניתין דאם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא אסמכתא נמי היא ולאו מדינא מהני אלא מתקנתא דכיון דהאי גברא סמך עליה קנסוהו לחיובי כנגד הפסדו של זה וכי אקשינן מ"ש מהא דתנן אם אוביר וכו' היינו לומר דכי היכי דהתם תקנו רבנן שישלם כנגד הפסדו של חבירו כיון שהיה סומך עליו ה"נ הו"ל לתקוני דלישלם ומשני התם כיון דבידו ולא עבד קנסוהו רבנן אבל הכא כיון דלאו בידו לא חזו רבנן למיקנסיה עכ"ל ומאחר שהרמב"ם היה מפרש כן ל"ש דבר שהוא בידו לא שנא דבר שאינו בידו לא שנא גזים ל"ש לא גזים הוי אסמכתא ולא קנה אלא דכל היכא דבידו ולא גזים קנסוהו רבנן ולפיכך בפי"א מה"מ ששם נתבארו דיני אסמכתא לא חילק בין אי הוי בידו לאי לא הוי ובין גזים ללא גזים דבכולהו הוי אסמכתא ובפ"ח מהלכות שכירות כתב דהיכא דבידו ולא גזים חייב לשלם ואע"פ שכתב שם ומפני מה נתחייב לשלם מפני שלא פסק על עצמו דבר קצוב כדי שנאמר הרי היא כאסמכתא אלא התנה שישלם במיטבא ולפיכך גמר ושיעבד עצמו דמשמע לכאורה דס"ל כדברי התוספות דטעמא דמשלם לפי שאינה אסמכתא ודינא הוא ולא תקנתא וכן נראה שפירשו דבריו בהגהות י"ל דה"ק אילו היה פוסק על עצמו דבר קצוב לא היו מתקנין לו שישלם שכבר אפשר שלא יבור אלא מקצתה שאין ההפסד שוה כנגד מה שקצב על עצמו וכיון שכן כך לי פוסק על עצמו עשרה זוזי כמו פוסק על עצמו אלפא זוזי משום דהוי אסמכתא גמורה שהיא כדרך גוזמא שאומר אם אוביר אתן כך והוא בוטח בעצמו שלא יוביר ולא גמר ומקני אבל כשאומר אשלם במיטבא אע"פ שהיא אסמכתא אינה כל כך דרך גוזמא כמו האסמכתא הגמורה ודרך בני אדם הוא דכל כה"ג אע"פ שהוא אסמכתא גמר ומשעבד ולפיכך תקנו שישלם אי נמי ה"ק דמחייב עצמו בדבר קצוב כיון שהוא אסמכתא גמורה אע"פ שהיו מתקנים שישלם לא הוה גמר ומשעבד אבל באשלם במיטבא אע"פ שהיא אסמכתא כיון שאינה כל כך גמורה אם יתקנו רבנן דלשלם גמר ומשעבד ולפיכך תיקנו לו שישלם כן נראה לי לדעת הרמב"ן בהמקבל גבי ההיא דאם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי כתב הרי"ף דמכל מקום משלם מאי דאפסדיה ונראה דמשום תנאה חייב דאע"ג דלא אהני תנאה לאלפא זוזי משום דגוזמא הוא מ"מ אהני למאי דאפסדיה והרא"ש כתב דהלכתא כוותיה ולא מטעמיה אלא משום דכיון דנהגו לכתוב אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא אף אם לא נכתב כנכתב דמי הילכך כשתסלק תנאו כמאן דליתיה העמידהו על דינו וישלם מאי דאפסיד ונפקא מינה להיכא דלא רגילי למכתב אשלם במיטבא וכתב אשלם אלפא זוזי דלמאי דמשמע מהרי"ף משלם מיהא במיטבא ולהרא"ש אינו משלם כלל וכתב הרמב"ן בפרק גט פשוט ויש להסתפק בתנאי שהוא בלא אעשה ועשה אם יש בו משום אסמכתא לפי שכל אסמכתא שבתלמוד ישנן בביטול מעשה כגון אם לא נתתי אם לא באתי וסבור לעשות ולא עשה אבל מי שהתנה אם עשיתי כך וכך שדי נתונה לך ועשה יש לומר הואיל ואם ירצה היה מקיים תנאו ולא חשש ועשה מעשה גמר ומקני אלא שלא מצאתי לראשונים שחילקו בדבר וכתבו תלמידי הרשב"א בסוף פרק איזהו נשך ונראה לי כדברי הראשונים משום שעל שעה שמתנה בה אנו דנין וההיא שעתא איכא למימר דלא היה סבור לעשות אותו מעשה ומשום הכי אמר ליה דאם יעשה כך וכך שיזכה בשדהו ולא גמר ומקני וכיון שכן אע"פ שעשאו אח"כ אני אומר נמלך או משום דאסמכתא היא ולא קניא הוא שעשה כן עכ"ל אבל הר"ן בפרק גט פשוט כתב סתם כדברי הרמב"ן לבד וכ' בסוף הדברים זהו הדרך המחוור בעיני בדיני האסמכתא ובעל נ"י בפרק זה בורר כ' בשם הרמב"ן דכל תולה בדעת עצמו הויא אסמכתא ואפילו בידו ממש דלא תימא כיון שבידו למיעבד ולא עבד גמר ואקני דדילמא מעיקרא כי אתני הוה בדעתיה לקיומי תנאיה ולא גמר ואקני ובתר הכי הדר ביה וכל דלא גמר לאקנויי בשעת התנאי אע"ג דבתר הכי גמר לאו כלום הוא עכ"ל ולכאורה זה הפך ממה שאמר הרמב"ן עצמו בפרק גט פשוט שהרי מכח טענה זו סתרו תלמידי הרשב"א דבריו ואפשר שעל דעת הראשונים כתב כן שהרי הוא ז"ל לא רצה לסמוך על דעתו מאחר שהראשונים לא חלקו בדבר: והוי יודע דבפ' איזהו נשך [סו.] גמרא הלוהו על שדהו ואמר ליה אם אין אתה נותן לי מכאן עד שלש שנים הרי היא שלי הרי היא שלו אמרינן ולמניומי דאמר אסמכתא לא קניא קשיא מתני' ופרש"י דמתניתין אסמכתא היא הבטחה בעלמא לסמוך על דבריו שאם לא ימלא דבריו יתן לו שוה ר' בק' משמע דס"ל דליכא אסמכתא אלא היכא דאיכא מילתא יתירתא וכ"נ שהוא דעת רבינו שכתב לעיל בסימן זה הלוהו על שדהו מאה זהובים והוא שוה יותר וכו' משמע שאם אינו שוה יותר אפילו לא אמר מעכשיו לא הויא אסמכתא וכ"כ הרא"ש בפ' ד' נדרים שזהו דעת רש"י וכתבו תלמידי הרשב"א שאינו מחוור מדאמרינן התם בסמוך על מתניתין וכי א"ל קני לגוביינא מי קני אסמכתא היא ולא קניא ותו אמרינן התם דאי א"ל אי לא פרענא לך ליום פ' גבי מהאי חמרא הוי אסמכתא ולא קני והתם מאי מילתא יתירתא איכא ומיהו רש"י פי' דהכי א"ל גבי מהאי חמרא בשער של עכשיו אע"פ שבזמן הפרעון היה ביוקר ולפי זה יכול הוא לפרש וכי א"ל קני לגוביינא דהיינו למיגבא מיניה שיעור זוזי כשער של עכשיו אף על פי שבזמן הפרעון הקרקע מתייקר כ"כ תלמידי הרשב"א ובההיא דכי א"ל קני לגוביינא לא היו צריכים לידחק בכך לדעת רש"י שהרי הוא עצמו כ' דאסמכתא היא משום דלא א"ל קני לגוביינא אלא אם איני נותן לך מכאן עד שלש שנים הדר הויא לה אסמכתא דכל דאי אסמכתא היא ולא נהירא שלא נתכוין רש"י לומר דאסמכתא לא הויא אא"כ אמר מילתא יתירתא ומה שאמר אסמכתא היא הבטחה בעלמא וכו' יתן לו שוה מאתים במנה לאו למימרא דאל"כ לא הויא אסמכתא אלא משום דאין דרך להלוות על שדה שאינו שוה יותר מדמי הלואה ולקנות שאם לא יפרענו ליום פ' יהא שלו כשהוא שוה יותר מדמי הלואה ולפיכך כתב דהכא אין אנו צריכין לומר שהיא אסמכתא משום דא"ל בלשון דאי כיון שיש טענה גדולה מזו דא"ל קני שדה שוה ק"ק במנה ומה שאמר גבי מאי דא"ל גבי מהאי חמרא ולבסוף אייקר היינו משום דאי לא אייקר מאי איכפת ליה לפרעו ביין ולפיכך כ' שקפידא היה בדבר דלבסוף אייקר אבל אה"נ דאפילו לא אייקר אם היה רוצה לחזור בו מלפרעו ביין אלא במעות או בסחורה אחרת הרשות היה בידו דהא אסמכתא הוא כנ"ל מ"מ תלמידי הרשב"א העלו דכיון דאמרינן דכל דאי לא קני משמע דאע"ג דלא אמר מילתא יתירתא לא קני וגבי ההיא דכי א"ל קני לגוביינא חשוב אסמכתא לפי שאין אדם רוצה למכור נכסיו בשוויין ולא אפילו ביותר מכדי דמיהן וכן פירשו התוס' והרא"ש וסמ"ג והמרדכי דפ' זה בורר והגהות פ"ח מה' שכירות וכ"נ שהוא דעת הרמב"ם דאפילו לא אמר מילתא יתירתא הוי אסמכתא שהרי כ' בפי"א מה"מ אם תעשה כך וכו' אמכור לך וסתם אמכור בשוויו משמע וכתבו עוד תלמידי הרשב"א ולקמן גבי חמרא אע"ג דחמרא לזבוני קאי חשוב כמו גזים לפי שעדיין אין זמן מכר היין והוא נותנו עתה בזול וכ"כ בעל נ"י דלא מחוור בעיני המפרשים סברת רש"י דאמר דכל היכא (דאמר) [דליכא] מילתא יתירתא לא הויא אסמכתא וכתב דגבי חמר' היינו טעמא משו' דכל שאתה מכריחו למכור דבר שאינו רוצה למכור ואמר בלשון אם אסמכתא היא וכל דאי לא קניא ואע"פ שהדבר ההוא עומד לימכר לאחר מיכן עכ"ל ומשמע מלשונו שאע"פ שאינו נותנו בזול עכשיו יותר מאחר זמן לא קני כיון שאינו רוצה למכרו ואמר בלשון דאי ודבר תימה הוא דבלא טענה אלא שיאמר אין רצוני למכור עכשיו נימא דהוי אסמכתא לכן נ"ל דכשיש שום קפידא בדבר אם ימכרנו עכשיו כגון שהוא עתה בזול או שום קפידא אחרת בהא דוקא קאמר בעל נ"י דהוי אסמכתא אבל אם אין שום קפידא בדבר כלל לא הוי אסמכתא וכ"נ מדברי ה"ה שכתב בריש פי"א מהל' מכירה שהרי הוא מוחזק מחמת מעותיו וכתבו תלמידי הרשב"א וההיא דהמקבל גבי אם אוביר ולא אעביד דמשמע דליכא אסמכתא אלא במילתא יתירתא כתב הרמב"ן ז"ל דהתם שאני דלאו לענין מכירה הוא אלא לענין שלומי זוזי דכל דלא אמר מילתא יתירתא משלם דדינא הוא דפושע הוא ומשלם היזק שלו וי"מ דהתם נמי מדינא איכא אסמכתא אלא תקנה הוא שתקנו לשלם וזה דעת רבינו האי ז"ל וכתב בעל נ"י בפרק זה בורר שדעת הרמב"ן כרבינו האי ז"ל: כתוב בפ' (י) [ד'] נדרים לתלמיד אחד של הרמב"ן התם בידו הכא לאו בידו כלומר התם בידו הדבר לגמרי פי' שלא להוביר את השדה הכא לאו בידו אלא טועה דסמך דעתו ותולה בנוהג שבעולם שהיין עשוי לימכר ומש"ה הוי אסמכתא וכי מעיינינן נמי במילי דאסמכתא אשכחן לכולהו דאינון מילי דביטול מעשה אם לא באתי אם לא נתתי ובהני הוא דאיכא למימר שסמך דעתו למיעבד הכי ואתני והשתא לא אתרמי ליה כלומר שהיה סבור שיבוא או שיעשה וכשלא עשה כן לא פשע אבל בקיום מעשה מסתברא דלאו אסמכתא היא כלומר אפילו בתולה בדעת עצמו וה"ד שדי נתונה לך שדי מכורה לך אם אעשה דבר פ' ולא אשגח אתנאיה ועבד ההיא מילתא דאתני ואשגח בה כיון דבדעתא דנפשיה עבד כלומר דמי הכריחו לעשותו ש"מ גמר ואקני וכל דאמור רבנן באסמכתא ליתיה אלא בדיני ממון אבל בגיטין וקידושין ליכא דינא דאסמכתא דהא באסמכתא תנן גבי תנאי גיטין כמה זימני אם לא באתי מכאן ועד י"ב חדש אם אעבור מכנגד פניך ל' יום ולא בטל משום אסמכתא כלומר אפילו במידי דתלי בנפשיה ובביטול מעשה ואע"ג דאדכרו אסמכתא בנזירות בסנהדרין ובמס' נזיר (לד.) ההיא ר' יהודה היא משום ר' טרפון דאמר לא ניתנה נזירות אלא להפלאה עכ"ל: ויש לדקדק כיון דקי"ל אסמכתא לא קניא היאך נותן גט על תנאי הוי גט וכדתנן אם לא באתי מכאן ועד י"ב חדש כתבו גט ותנו לאשתי אם הגט קודם למיתה הרי זה גט והרמב"ן בפ' גט פשוט כ' והוי יודע שלא הוזכרה אסמכתא בתלמוד אלא בד"מ אבל לא בגיטין וקידושין ולא נתן טעם בדבר ותלמידי הרשב"א בפרק איזהו נשך כתבו דהיינו טעמא דליכא אסמכתא בגיטין וקידושין דכיון דמידי דמקפיד עליה אינש הוא אי לאו דגמר ומגרש גמר ומקדש לא אמרן ורבינו נ"ר כתב דטעמא משום דליתנהו אלא מדעתא דנפשיה ובכל מידי דאתני עליה מדעתא דנפשיה ליכא אסמכתא והאומר לחבירו שדי נתונה לך אם לא אעשה כך ולא עשאו קנה דמי הכריחו לומר כן מתחילה הלכך ודאי גמר ומקני דלא שייך אסמכתא אלא במלוה וכיוצא בה שמחמת שהוא צריך למעות הוא מתנה עמו שאם לא יפרעהו לזמן פלוני יזכה בשדה והקשו עליו דהא גבי ערב הוזכרה אסמכתא וודאי מדעתא דנפשיה עבד דמי הכריחו לעשות ערבות וכן גבי משחק בקוביא מדעתא דנפשיה הוא משחק ואמרו שם דאסמכתא היא וכן בנזירות הוזכרה אסמכתא במס' סנהדרין אף על גב דמדעתא דנפשיה עבד אלא אם תדחוק בזו דההיא רבי יהודה משום ר"ט היא ולא נהירא דא"כ כל מאי דתנן בגיטין וקידושין דלא כוותיה עכ"ל וסברא זו שכתבו הם בשם רבינו כתבה הר"ן בפרק גט פשוט בשם ה"ר יונה ב"ר יוסף ז"ל דלא אמרינן אסמכתא אלא בענין שי"ל דמתוך שהוא צריך לאותו דבר התנה ולא גמר ומקני כמכירה והלואה וכיוצא בה שמכירה י"ל מתוך שהוא צריך למעות והלה לא רצה לתת לו אא"כ עושה שדהו מכר והוא אומר שדי מכורה לך אם לא אעשה כך איכא למימר דלא גמר ומקני אלא שהוא סומך שיעשה כך וכן בפרע מקצת חובו שאין הלה רוצה להאריך לו אא"כ יתנה שאם לא יפרענו ביום פ' שיחזיר לו שטרו וכן במקבל שדה מחבירו שאין הלה רוצה למסור לו השדה אא"כ יתנה דאם אוביר יהיב אלפא זוזי וכן במאן דאזל לפרוותא דזולשפט שאין הלה רוצה למסור לו מעותיו שישתכר בהם אלא אם מקבל עליו פסידא וכן בכולן אבל בגיטין וקידושין שמדעת עצמו הוא עושה אם אינו גומר לקדש ולגרש למה הוא עושה ומתנה וסומך שלא יעשה ומש"ה לית בהו אסמכתא אלו דבריו ז"ל ודבריו נכונים הם ולפי דרך זה אף במתנה לית בה משום אסמכתא עכ"ל הר"ן אבל מתוך דברי הרמב"ן בפרק גט פשוט משמע דבמתנה נמי אית בה משום אסמכתא וכן משמע מתוך דברי הרמב"ם בפ" י"א מה"מ: כתב בעל העיטור באות תי"ו י"א בלא אסמכתא בלשון אי כדאמרינן כל דאי לא קני וכתב רבינו האי במקח וממכר אם לא על מנת ומעכשיו אלא אם או אי אסמכתא הוא בין בגיטין בין בממון כדגרסינן ה"ז גיטך וכו' ותמיהא לן דהתם משום דאין גט לאחר מיתה הוא והרי"ף כ' בתשובות בכל מילי הוי אסמכתא לבד משכירות ואומנות דלא אהני בהו גוזמא כגון אם אוביר ולא אעביד ומתפיס זכוותיה דקנו מיניה בב"ד חשוב: ואכתי איכא למידק הא דתנן בפרק מי שמת (קמא:) האומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה ילדה זכר נוטל מנה ואמאי הא כל דאי אסמכתא הוא ולא קני ומצאתי להרשב"א שכ' בתשובות חלק א' סימן תתל"ג נתחבטו חכמי הדורות ראשונים ואחרונים בענין האסמכתא מהו הדבר הנקרא אסמכתא ובמה הוא תלוי ולא ראיתי לא' שהסכים עם חבירו שהאחד אומר שהוא דבר שאין בידו אי נמי דגזים והאחר אומר שאינו אסמכתא אלא מה שתולה בעצמו אבל לא בתולה בדעת אחרים וי"א שאין אסמכתא בדברי שכ"מ וכל אחד מביא ראיה שראוי לסמוך עליה לפי דעתו ואני יגעתי וטרחתי ומצאתי קושיות והוויות על כל אחד מצדדי אלו עד שמצאתי בחמלת ה' עלי ענין שכל הלכות אסמכתות תלויות בו אין יוצא ממנו אפילו דבר לפי דעתי ואכללהו לך במלות קצרות והוא דכל דאי שאומרו בדרך קנס הוי אסמכתא אם לא נתתי מכאן עד יום פ' החזר לו שטרו אם לא נתתי לו מכאן עד יום פ' הרי הוא שלי אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי ואפילו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא הויא אסמכתא אלא משום דרישת לשון הדיוטות וכן כולם שתדקדק בהם ובגיטין וקידושין דאם לא באתי מכאן ועד י"ב חדש שאם לא בא הוי גט דמשמע לכאורה דהוי כקנס וכן אי לא נסיבנא עד יום פ' הנך קושטא דמילתא בדוקא קא מתני משום עגונה וכל שמתנה בדבר שיראה שאומר בדוקא כגון אם תלד אשתי זכר יטול ר' אם תלד נקבה יטול מנה ילדה זכר נוטל ר' וכן בנקבה נוטל ק' ואפילו היה האומר בריא ולא נצטרך להעמידו דוקא בשכ"מ כמו שפירשה אחד מגדולי המפרשים והדיינים עכ"ל (ועיין בנ"י פ' מי שמת). ומ"ש שהאחד אומר שהוא דבר שאין בידו אי נמי דגזים היא שיטת התוספות והרא"ש. ומ"ש דבר שאין בידו כלומר שאינו בידו לגמרי וכמו שנתבאר. ומ"ש והאחר אומר שאינו אסמכתא אלא מה שתולה בעצמו היא שיטת הרמב"ן והר"ן וע"ק מה שכתבתי שנראה מדבריהם דבדבר שהוא בידו ולא לגמרי אם אמר בלשון שהוא תולה בדעת עצמו הויא אסמכתא ואם אמר בלשון שהוא תולה בדעת אחרים לא הויא אסמכתא ובספר חינוך פרשת בהר סיני מצוה י"ב כתב בשם רבו שכל מה שיתנה האדם עם חבירו דרך קנס כלומר אם לא יהיה כן יענש בממון כך וכך זה יקרא אסמכתא ועל זה אמרו כל דאי לא קני אבל כל תנאי שיתנה האדם עם חבירו ויאמר אם אתה תעשה כן אף אני אעשה כן וכן כדרך בני אדם שמתנים בלשון זה אין זה אסמכתא חלילה שאם כן היאך נמצא ידינו ורגלינו על כל תנאי בני אדם זה עם זה שכולם בלשון אם הם דא"א בלאו הכי ועוד בכל התנאים הנזכרים בענין גיטין וקידושין שכולם בלשון אם הם מה נאמר בהם אלא ודאי טעם נכון מה שכתבנו שלא נאמר אסמכתא לא קניא אלא במה שיתנו בני אדם זה עם זה דרך קנס כגון אם לא פרעתיך עד יום פלוני תהא השדה שלך או המשכון איזה שיהיה וכל כיוצא בזה אבל לא בכל שאר התנאים הרבים שמתנין בני אדם כגון אם תלך למקום פלוני אתן לך כן וכן או אם תעשה בשבילי ענין פלוני אתן לך ר' זוז וכל כיוצא בזה עכ"ל וזה כדברי הרשב"א שכתבתי בסמוך דכל שאינו מתנה בדרך קנס אלא משמע שאומר בדוקא לאו אסמכתא וגיטין וקידושין כשמתנה עמה שתהא מגורשת או מקודשת אם תתן לו או יתן לה ק"ק זוז ליום פ' ההוא בדוקא קמתנה וכמו שכתוב בספר חינוך אבל כשמגרש על תנאי אם לא באתי מכאן ועד ל' יום שהוא בדרך קנס אנו צריכין לדברי הרשב"א דבדוקא מתנה משום עיגונא ולסברא זו ק' מדאיפליגו בפרק זה בורר (כד:) רמי בר חמא ורב ששת במשחק בקוביא אי הוי אסמכתא והא כיון שאינו דרך קנס לאו אסמכתא הוא ונ"ל דבהכי פליגי רמי בר חמא ורב ששת בפ' זה בורר גבי משחקי בקוביא דלרמי כל דאי אע"פ שאינו דרך קנס הוי אסמכתא ולא גמר ומקני ולרב ששת כל כה"ג כלומר שאינו דרך קנס לאו אסמכתא הוא ובפרק גט פשוט כתב בעל נ"י שהחילוק שיש בין דיני אסמכתא לשאר תנאי דלא אמרינן כל דאי אסמכתא הוא אלא במאן דגזים וקניס נפשיה במידי כעין משנתינו ובדבר שאין הקנס מדעתו אלא לסבת דבר שהוא צריך ולאפוקי תנאים שבגיטין וגם באלו דוקא תולה בדעת עצמו כמילתא דבידו ולא בידו לגמרי ולאפוקי תולה בדעת אחרים ולאפוקי דבר שהוא בידו לגמרי או שאין בידו כלל וכדמוכח בסנהדרין וזה הכלל הגמור שכולל כל השמועות קבלתי מפי רבותי הריטב"א ז"ל עכ"ל זה ודברי החינוך שלא כדעת הרמב"ם שהרי באם תלך עמי ביום פ' למקום פ' אמכור או אתן לך שדה פ' אינו קנס שקונס על עצמו אלא שמתנה לתת לו כך אם יעשה כך וגם אינו תולה בדעת עצמו אלא בדעת חבירו ואפ"ה קאמר דהוי אסמכתא והר"ן בפ' גט פשוט כתב וז"ל שם וראיתי להרשב"ם ז"ל ולאחרים שכללו כלל אחד לעצמם ואמרו דמכולהו תנאים ליכא לאקשויי לאסמכתא דכי אמר אסמכתא ה"מ כשאינו רוצה שיתקיים המעשה אלא שהם מתנים על דרך קנס כגון אם לא אתינא ליבטלן זכוותאי וכן אם לא נתתי מכאן ועד יום פ' תן לו שטרו שאין דעת המתנה שיתקיים המעשה אבל המתנה עם חבירו אם תעשה כך אתן לך כך הרי דעתו בקיום המעשה ולאו אסמכתא היא והיינו תנאי בני גד אם יעברו ונתתם שדעתם של משה וישראל היתה שיעברו ושתנתן להן ארץ הגלעד ויפה אמרו אלא שק"ל לדבריהם משחק בקוביא דפ' זה בורר דלאו אסמכתא היא והא התם אין אחד מהם רוצה בקיום המעשה שירויח חבירו מעותיו ולפי דעתי צריכים הם בזו לאותו טעם שכתבנו למעלה דתולה בדעת אחרים לאו אסמכתא היא מן הטעם שכתבנו או שהן סוברים כדברי ר"ת שכתב בספר הישר דשנים שהמרו זה את זה ליכא אסמכתא דמתוך שכל אחד רוצה לקנות גמר ומקנה עכ"ל ומצאתי שכתבו התוס' בפ' איזהו נשך גבי ההוא דיהיב זוזי לחבריה למיזבן תמרא וז"ל ועוד פר"ת דוקא כי ההיא דאם אני חוזר בו ערבוני מחול לך וההיא דפירקין דאם אין אתה נותן לי מכאן ועד שלש שנים וההיא דמשליש חשוב אסמכתא כיון דגזים שאין מתכוין אלא להסמיך חבירו על דבריו שיאמינהו אבל משחק בקוביא אדעתא דהכי עבדי שירויחו זה או זה עכ"ל וכ"כ שהוא דעת הרא"ש שכ' בתשובות כי כל אסמכתא שבתלמוד זה שנודר דבר זה ואם לא יעשה שמקבל עליו להפסיד כך וכך כגון אם אוביר ולא אעביד וכו' אבל בנדון זה שנתנה מתנה לבנה אם לא יתרצה בנה הקטן לכשיגדיל בפשרה אין ענין האסמכתא בכאן כלל דא"כ כל מתנה שיש בה תנאי תהיה אסמכתא וכי מתנה שנתן משה רבינו לראובני היתה אסמכתא אלא אסמכתא מיקרי כדפירשתי לעיל אבל מתנה ע"ת ילפינן מתנאי בני גד ובני ראובן עכ"ל ויש לפרש דבריו כדברי האומר דלא הוי אסמכתא אלא כשהוא מתנה בדרך קנס הרי דגם לר"ת ורש"י והרא"ש לא הוי אסמכתא אלא כי אמר דרך קנס ולפי זה צ"ל דדוקא בתולה בדעת עצמו שייך אסמכתא אבל לא בתולה בדעת שכנגדו ונראה דה"ה בתולה בדעת אחרים ולדעת הרמב"ם תנאי בני גד שהוא קיים אע"פ שהוא בלשון אם ולא בלשון מעכשיו צ"ל דהתם שאני דהחזיקו קודם שקיימו התנאי וכן תנאים דאיפליגו בהו ר"מ ורבנן בהכי איכא לאוקמינהו אבל מתנאים דגיטין וקידושין שהם קיימים באם אפי' לא נתן לה הגט עדיין כגון שאומר כתבו גט ותנו לאשתי אם לא באתי מכאן ועד י"ב חדש קשה דאין לומר לדעתו כדברי רבי' יונה ב"ר יוסף דכיון דמדעתי' עבד ליכא אסמכת' שהרי הרמב"ם לא ס"ל הכי שכתב אבל אם התנה ואמר לו אם תלך עמי לירושלים ביום פ' או אם תביא לי דבר פ' אתן לך בית זה וכו' לא קנה ותנאי זה משמע דמדעתי' הוא ועוד דלרבינו יונה מתנה לית בה משום אסמכתא ולהרמב"ם יש בה אסמכתא כמפורש בדבריו וגם אין לומר לדעתו כמ"ש הרשב"א דבגיטין וקידושין בדוקא מתנה משום עיגונא דהא להרמב"ם אע"ג דמתנה בדוקא הוי אסמכתא כמבואר בדבריו אלא י"ל לדעתו כמו שכתבו תלמידי הרשב"א דכיון דמידי דקפיד עליה אינש הוא אי לאו דגמר ומגרש גמר ומקדש לא הוה אמר כנ"ל:כתב הרמב"ם בפ' י"א מה"מ כל האומר מעכשיו אין כאן אסמכתא וכו' בפרק איזהו נשך אמתני' דהלוהו על שדהו א"ל אם אין אתה נותן לי מכאן ועד ג' שנים הרי היא שלי הרי היא שלו אקשינן למ"ד אסמכתא לא קניא ממתני' דקתני הרי היא שלו ואוקמה למתני' בדאמר מעכשיו וכתב הרא"ש ואע"ג דבשאר אסמכתות אפי' אמר מעכשיו לא קני כדמוכח פרק ד' נדרים דקאמר והלכתא אסמכתא לא קניא והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב וסתם קנו מיניה בקנין סודר הוא וקנין סודר אינו להקנות לאחר זמן בתר דהדר סודרא והכי איתא בפרק השותפין בנדרים (מח:) אלמא אפי' במעכשיו בעינן ב"ד חשוב שאני הכא דהאי אסמכתא עדיפא טפי לפי שתחלת המשכנתא הוי קצת כעין מקח וממכר שהקנהו לו הקרקע להשתעבד לו על מעותיו בתורת משכון וגם עשה לו טובה בהלואה הילכך כשהתנו שאם יתן לו מעותיו מכאן ועד שלש שנים יהא שלו בדעתו לקיים ולא להסמיכו על דבריו אמר כן תדע לך דע"כ צריכין אנו לחלק בין אסמכתא דהכא לאסמכתא דעלמא מדקאמר רב נחמן אני אומר אסמכתא קניא ומניומי אמר לא קני פירוש והחזירני מדברי וקשה דבלאו מניומי כבר קבל רב נחמן מרבותיו דאסמכתא לא קניא דאמרינן בפרק גט פשוט (קסט.) אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה אין הלכה כרבי יוסי וע"ק מפרק ד' נדרים דפריך לרב הונא דאמר בטלו זכוותיה מרב נחמן דאמר אסמכתא לא קניא ומאי פריך הא רב הונא לית ליה דרב נחמן דהא אמר הכא בשעת מתן מעות קנה וע"כ צריך לחלק בין אסמכתא לאסמכתא כדפרישית ור"ת מחלק משום דתפיסה דהכא עדיפא שהקרקע ביד המלוה עצמו אבל תפיסה דנדרים ביד ב"ד ובגט פשוט ביד שליש עכ"ל והם דברי התוס' בפרק הנזכר וסמ"ג סי' פ"ב מ"ע כתב בשם רבינו שמשון כדברי התוס' דכל קנין סודר אינו אלא כמעכשיו ואפ"ה מצריך בנדרים בית דין חשוב ש"מ דאפי' במעכשיו אין מועיל קנין בשאר אסמכתא אלא בב"ד חשוב וסמ"ג בסימן הנזכר לא כתב חילוק דעשה לו טובה אלא חילוק דהוי כעין מכר ואפשר דאה"נ דתרווייהו בעי אלא דה"ק סמ"ג אפי' אי ההיא דנדרים הוי הלואה דהיינו עשה לו טובה לא דמיא להאי דהכא דשאני הכא שתחלתו היה כעין מכר והמרדכי בפרק הנזכר והגהות בפרק י"א מה"מ כתבו חילוק ראשון בשם ר"י דשאני הכא דתחלת האסמכתא היתה כעין מקח וממכר וגם עשה לו טובה בהלואה קני במעכשיו בלא ב"ד חשוב ור"מ פסק כן הלכה למעשה שאדם נאמן לישבע על המשכון שנחלט בידו ושא"ל הלוה קני מעכשיו וזכה במשכון הואיל והמלוה עשה לו טובה ואסמכתא זו קניא במעכשיו בלא ב"ד חשוב עכ"ל וכן משמע בהזהב הנותן ערבון לחבירו ולא יקשה עליך מ"ש המרדכי בפרק הנזכר אמר גבי מהאי חמרא וכו' ומסיק דלא קני מכאן פסק ר"מ דאף במשכון שייך אסמכתא דהיינו כשלא אמר ליה מעכשיו אבל באומר לו מעכשיו קנה וקי"ל כן מתוך לשון המרדכי וצ"ל דהיינו דוקא כשא"ל מעכשיו בשעה שמשכנו בידו וכדיהיב ר"י טעמא שתחלת המשכנתא היתה ע"י מקח וממכר וכתבו הגהות בפרק י"א מה"מ דבתשובות דשייכי לספר משפטים סי' ב' נראה דרש"י חולק ול"נ דאין משם הכרע דאפשר דרש"י לא איירי אלא בדלא אמר מעכשיו ובמישרים נתיב ל' ת"ה כתב תשובת ר"מ ונתן טעם דאף על גב דבעלמא הוי אסמכתא ולא קנה הכא קנה דכיון שהוא תופס וגם עשה עמו טובה שהלוהו עכ"ל והיינו כר"ת דפ' גט פשוט ומשמע דכיון דתפיס וגם עשה לו טובה קנה אע"ג דלא א"ל קני מעכשיו בשעת משכונו אך מתוך השאלה שכתוב במישרי' משמע שבשעת המשכון א"ל קני מעכשיו וע"ש ואפשר דאפי' משכנו שלא בשעת הלואתו יש לו דין זה כי אתחלת המשכנתא קפידא לא אתחלת החוב וכנ"ל שאפי' משכנו מן הסתם ואח"כ התנה אם לא נתתי וכו' לא הוי אסמכתא דתחלת ביאת הקרקע לידו היה ע"י משכון ובפ' גט פשוט כתבו התו' דמחלק ר"ת דאפי' לא קניא אסמכתא בעלמא התם באיזהו נשך קניא טפי משום שעשה לו טובה שהלוה לו וגומר בדעתו להקנותו יותר ועוד דתפיס מלוה ואין אני מבין בזה דבהא רב נחמן עשה לו כמו כן טובה מיהו מה שנתן הטעם משום דתפיס א"ש דבהא ר"נ לא תפיס אלא שליש עכ"ל ונ"ל דה"פ מה שנתן טעם משום שהלוה לו לאו כלום הוא דבהא דגט פשוט נמי עשה לו טובה שהלוה לו ואפ"ה אמר רב נחמן דאסמכתא לא קניא אבל מה שנתן טעם משום דתפיס א"ש דבהא דגט פשוט דאמר רב נחמן דלא קניא אסמכתא לא תפיס מלוה אלא שליש ומה שהתוס' בפרק איזהו נשך כתבו שר"ת מחלק משום דתפיסה דהכא עדיפא ולא הזכירו שעשה לו טובה שהלוה לו היינו מפני מה שכתב בפרק גט פשוט דאין לחלק בין אסמכתא דאיזהו נשך לאסמכתא דגט פשוט משום שהלוה לו אלא משום דתפיס ומ"מ לר"ת משמע דתרתי בעינן עשה לו טובה וגם תפיס ואע"ג דההיא דגט פשוט הוא עשה לו טובה לא מהני כיון דלא תפיס מלוה והוצרך לומר דבעינן עשה לו טובה משום דקשיא ליה מערבון דהזהב דתפיס ליה ואפ"ה לא קני ולפיכך הוצרך לחלק בין עשה לו טובה דהתם בערבון כיון דלא עשה לו טובה אע"ג דתפיס לא קנה ובההיא דגט פשוט אע"פ שעשה לו טובה כיון דלא תפיס מלוה לא קנה אבל באיזהו נשך דעשה לו טובה וגם תפיס מלוה משום הכי קנה אי אמר מעכשיו והתוס' בפרק איזהו נשך שלא כתבו לר"ת טעם דעשה לו טובה היינו משום דתירצו ההוא דערבון בע"א כדאיתא התם ובגט פשוט גם כן היה בדעתם לתרץ כי ומשום הכי כתבו דאין לתרץ חילוק דעשה לו טובה אלא חילוק דתפיס וצ"ע ונראה לי דגם לר"י מש"ה איצטריכו תרווייהו דמשו' ההיא דגט פשוט כ' שהיה תחלתו כעין מכר ומשום ההיא דערבון כ' וגם עשה לו טובה וכתוב עוד במרדכי בפ' הנזכר ובתשובות דשייכי לספר קנין סימן שלישי שנשאל ר"מ על אחד שנדר לחבירו לסלק לו המצרן ונתן ערבון ביד שליש עד שיסלק לו המצרן והשיב דאסמכתא היא ואע"פ שלא סלקו לא קנה דפריק בנדרים שאני התם דאמר ליבטלן זכוותיה כלו' ולא נתן לו כלום אלא אמר אי לא אתינא אז אני מודה שכל שטרי זכוותי זיוף הם והודאת בעל דין כק' עדים אבל הנותן דבר לחבירו או לידו או ליד שליש ואמר אם לא אעשה כך וכך תנהו לו לא קני אפילו קנו מיניה בב"ד חשוב והא דאמרינן הלוהו על שדהו וכו' דאסמכתא היא ואפ"ה קניא כדאמר מעכשיו ובלא קנין לאו ראיה דההיא אסמכתא ע"כ לא דמיא לשאר אסמכתות מטעמא דפרישית בסמוך ומדברי הרא"ש שכתבתי לא משמע הכי אלא דאי קנו מיניה בבית דין חשוב כל אסמכתא דעלמא קני וכן נראה מדבריו בפרק גט פשוט וכן נראה ממ"ש בתשובה כלל ע"ב סי' ס' על אחד שהראה שטר על חבירו וכתוב בו שאם לא יפרע לזמן פ' יפרע כך וכך לקנס והשיב דהוי אסמכתא ואסמכתא לא קני אלא בקנין מעכשיו ובב"ד חשוב וכתוב עוד במרדכי אחרון ובהגהות אשיר"י בפ' הנזכר על מ"ש ר"ת דתפיסה דנדרים ב"ד תפסי ליה א"כ משמע אפי' היכא דתפיס ליה מלוה גופיה לא קני דהא הדר ביה רב נחמן מ"מ איכא למידק דדוקא במקרקעי דלא שייכא בהו תפיסה כולי האי אבל מתפיס מטלטלין קונה אפי' בלא מעכשיו אפי למאי דהדר ביה וכן ההוא דאתפיס זכוותיה דאי אתפיס לבעל דינו מבטלי בלא ב"ד חשוב ובלא מעכשיו וכעין זה שמעתי בשם ר"י הלבן אמנם צריך ראיה על זה ותו דלקמן מסיק על ההוא דא"ל אי לא פרענא עד יום פ' גבי מהאי חמרא דהכי אמרינן משמיה דרבא כל דאי לא קני ולא מחלק בין אתפיס ליה חמרא ללא אתפיס מיהו במעכשיו קני ואע"ג דשוי טפי ממעותיו ואין בזה משום רבית עכ"ל נמצא דלר"י ור"ת אם לא התפיס ביד הקונה אפילו אמר אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני קני מעכשיו הוי אסמכתא ואם התפיסו ביד הקונה לר"י בין שהתפיסו קרקע בין שהתפיסו מטלטלין בין א"ל מעכשיו בין לא אמר ליה לא קנה ולר"ת אם לא א"ל מעכשיו אם התפיסו קרקע לא קנה ואם התפיסו מטלטלין איכא לספוקי אם קנה אם לאו ומדברי הרשב"א משמע דלר"ת אפילו התפיס מטלטלין ביד שליש וקנו מיניה ובמעכשיו לא קנה אא"כ קנו מיניה בב"ד חשוב וכמו שיתבאר לקמן ואם אמר ליה מעכשיו משמע דקונה אפי' בהתפיסו קרקע דהא מתניתין דהלוהו על שדהו אוקימנא באומר מעכשיו וכ"כ הר"ן בפרק ד' נדרים וכן כתב הרשב"א בתשובה שזו היא סברת ר"ת וגם המרדכי בפרק איזהו נשך כתב אסמכתא פר"ת בשם רבינו האי אסמכתא במעכשיו קניא אבל בלא מעכשיו לא קניא אפילו קנו מיניה בב"ד חשוב אא"כ אתפיס ואם האסמכתא היה תחלתו כעין מקח וממכר קצת וגם עשה לו טובה אם א"ל מעכשיו קנה גם לר"י וכתב הרשב"א בתשובה בתולדות אדם סי' צ"ט דלר"ת דבעינן מסירה ליד הקונה עצמו אם מסר ליד שליש ואמר ליה זכה לפלוני הו"ל כאילו מסרו ליד הקונה עצמו וכתב עוד וקרוב אני לומר שאפילו מסר השטר ליד שליש וא"ל אם לא אעשה כן וכן זכה לו בשטר זה מעכשיו אם הוא שטר דלאו אקנייתא לא זכה לו לפי שזה כמזכה לו השטר ואותיות אינן נקנות במסירה ולא עוד אלא אפי' מסר ביד בעל הדבר בעצמו לא קנה עד שיכתוב וימסור והביא ראיה לדבריו ועיין בתשובת הרא"ש שכתבתי לעיל בסימן זה ומכל מקום משמע דס"ל לבעלי שיטות הללו דמתניתין דהלוהו על שדהו וכו' בשהחזיק בה היא ואפילו הכי בעינן דנימא ליה מעכשיו וכן נראה דעת קצת המפרשים כמו שכתבתי וכ"כ ה"ה בפי"א מהלכות מכירה וכן נראה מדברי רש"י שכתב גבי הא דאוקימנא בדא"ל קני מעכשיו דלאו אסמכתא היא אלא קנין גמור שע"מ מכר גמור החזיק בה מעכשיו בדמים הללו וכבר כתבתי שם שאין דעת הרמב"ם כן אלא דמתני' אפי' בשלא החזיקו בה היא ומש"ה אוקמוה בדא"ל מעכשיו הא אילו לא הוה עסקינן אלא בשהחזיקו בקרקע אפילו לא אמר ליה מעכשיו קנה ואה"נ דהו"מ לאוקמי דמתניתין בשהחזיק בקרקע דוקא היא אפילו לא א"ל מעכשיו קנה אלא דטפי עדיף ליה לאוקמי בין כשהחזיק בקרקע בין בשלא החזיק ואפשר דס"ל דההיא מתני' כשהחזיקו בה דוקא היא ומיהו שאני התם דלא מסרו בידו בתורת קנין אלא למשכון שאם לא יפרענו עד ג' שנים תהיה שלו ומש"ה בעינן דלימא קני מעכשיו כדי שתבוא לידו בתורת קנין ובשהחזיקו בה בתורת קנין אלא שהתנה עמו שאם יעשה כך עד יום פלוני שיחזירנה לו קנין גמור הוא אלא שמתנה עמו לכשיהיו לי מעות תחזירנה לי דמכר קיים הוא דאע"ג שלא אמר מעכשיו הרי הוא כאילו אמרו וקרוב לזה כתב ה"ה בפרק י"א מה"מ אבל מ"ש הר"ן בפרק א"נ דאיכא למימר להרמב"ם דקרקע שאני דבחזקת בעליה עומדת נ"ל שא"א לישבו שהרי הרמב"ם בין בקרקע בין בטלטל מיירי כמו שמבואר בדבריו בפרק הנזכר ודעת הרשב"א בתשובה שלא כהרמב"ם לענין מה שכתב דאם קנה באחד מהדברים שקונין בהם אע"פ שלא אמר מעכשיו אם קיים התנאי קנה ומכל מקום מסוף התשובה נראה שאם א"ל מעכשיו אע"פ שלא החזיקו בדבר ההוא קנה אם כן נצטרך לומר לדעתו כמו שכתבתי בסמוך להרמב"ם דההוא דהלוהו על שדהו שאני שלא מסרה בידו בתורת קנין אלא למשכון בעלמא ואפשר לפרש דברי התשובה דכי אמר דמעכשיו קני אע"פ שלא מסר ליד המלוה היינו דוקא כשמסרו ביד שליש אבל אם עדיין הוא ברשותו לא קני במעכשיו מכל מקום בתשובה אחרת משמע בהדיא דס"ל כמו שכתבתי דכי אמר מעכשיו בכל גווני קני. וכתוב בתשובות הרשב"א שהשיב הרמב"ן כלל זה יהיה מסור בידכם שכל שטר מתנה או מכר או שטר חוב שכתוב בו מעכשיו אע"פ שבשעת המסירה התנו בלשון אם לא הוי אסמכתא דהא זכו במעכשיו וגמרינן הא מילתא מההיא דפ' מי שאחזו דאמרינן זמנו של שטר מוכיח עליו שהתנאי בלשון אם הוה ואעפ"כ כיון דאיכא זמן בשטר דהוי כמעכשיו אמרינן דהוי כאילו אמר מעכשיו בשעת נתינת הגט וכתוב שם שאף באם מסרו ביד שליש כתב הרמב"ן כן והרשב"א מודה לו במסרו ליד חבירו וחולק עליו במסרו ביד שליש דכיון שלא מסרו ביד הקונה ולא הזכיר מעכשיו בשעת המסירה אלא אם אע"פ שכתוב בו מעכשיו לא מהני ונראה לי דכל היכא שכתוב זמן בשטר אין כתוב בו מעכשיו דיינינן ליה כאילו כתוב מעכשיו כדאמרינן זמנו של שטר מוכיח עליו ואע"פ שכתב הרמב"ן שכל שטר מתנה וכו' שכתוב בו מעכשיו לאו דוקא אלא כוונתו לומר שאם אין בו זמן צריך שיהא כתוב בו מעכשיו ואם יש בו זמן הרי יש בו מעכשיו כנ"ל ואיכא למידק שהרי כתב הרמב"ם גבי אמר מעכשיו וקנו מידו כלומר דאי לא קנו מידו אע"ג דאמר מעכשיו לאו כלום הוא וכן בדין דהאומר אם באתי מכאן ועד יום פלוני קנה בית זה מעכשיו במאי קנה אלא ודאי בשקנו מידו הוא וכן כתב המרדכי בפרק איזהו נשך והגהות בפ' י"א מהלכות מכירה וכיון דקיימא לן דכל הדברים נקנים בקנין סודר כמו שכתב הרמב"ם בפ"ה מהלכות מכירה אפילו לא אמר מעכשיו קנה לדעת הרמב"ם שכתב בפרק י"א מהלכות מכירה המקנה בין קרקע בין מטלטלין והתנם וכו' בד"א שקנה בדרך אחד מן הדרכים שקונין בהם וכו' לא הזכיר שם מעכשיו וא"כ קשה למה הוצרך שיאמר מעכשיו כדי שלא יהי' אסמכתא ואין לומר דקנין סודר גריע משאר קניינים ומש"ה בעינן דלימא ביה מעכשיו דהא ליתא דבשלמא חזקה עדיפא מיניה לפי שהיא בגופה של קרקע אבל כסף ושטר גם הם אינם בגופו של קרקע כמו קנין ועוד שהרמב"ם כתב במה דברים אמורים שקנה בדרך אחד מהדרכים שקונין בהם וקנין סודר בכלל דרכים שקונין בהם הוא ואפשר לומר דכשלא אמר מעכשיו לא קנה אא"כ החזיק אבל ע"י כסף ושטר כיון שאינו עושה מעשה בגוף הקרקע לא קנה וה"ה לקנין סודר ומה שכתב הרמב"ם במה דברים אמורים בשקנה בדרך מן הדרכים שקונין בהם אין כוונתו לומר שקנה באיזה מהדרכים אלא דוקא שקנה בדרך מיוחד מהדרכים שקונין בהן דהיינו חזקה ותדע שאחר כך כתב כיצד המוכר ביתו וכו' והחזיק זה בבית ה"ז קנה ועוד כתב אף על פי שהחזיק בבית אחר שקיים התנאי לא קנה ומדנקט לישנא דהחזיק ולא נקט לישנא דוקנה דפתח ביה משמע דבקנין חזקה עסקינן וכדפרישית. והתוספות ביבמות עלה צ"ג כתבו דבקנין חליפין או בחזקה צריך מעכשיו ולא בכסף ושטר והרמב"ם ס"ל כוותיייהו בקנין ולא בחזקה ועיין שם בתוס' קידושין עלה ס"ג. וה' שמואל סב"ע תירץ דקנין סתמא מהני להודיע שאינו אומר הדברים כמשחק וכמ"ש הרמב"ם בפ"ה מה"מ וכיון שהוא עשוי לכך לא גמר ומקני בקנין לחוד לפי שסובר שאינו נוטל קנין אלא להודיע שאינו מהתל ולא להקנות אבל שאר קנייני' או כשאומר מעכשיו בקנין יודע שהוא להקנות וגמר ומקני. ועי"ל דכי קאמר הרמב"ם בד"א בשקנה בדרך מהדרכים שקונין בהם היינו באיזה מהדרכים קאמר ובתר הכי מפרש ואזיל דבשאר קניינים אין צ"ל מעכשיו אבל בקנין סודר צ"ל מעכשיו וטעמא דמילתא משום דכסף ושטר נמי עדיפי מקנין סודר דכסף כיון שנתן דמי כל השדה קנין מעליא הוא ושטר נמי כיון שהוא בידו וכל שעה יכול להראותו קנין חשוב הוא אבל קנין סודר כיון שאינו שוה דמי כל הקרקע וגם אחר שנטל קנין אינו יכול להראותו כל שעה לא חשוב כולי האי ומשום הכי אי לא א"ל מעכשיו לא קני אלא שקשה על פירוש זה דלא הוה ליה למימר כל האומר קנה מעכשיו אין כאן אסמכתא כלל אלא הכי הו"ל למימר בד"א שאצ"ל מעכשיו בשאר קניינים אבל בקנין סודר צ"ל מעכשיו ודע דהא דמהני קנין מעכשיו ולא הוי אסמכתא לדעת הרמב"ם וסייעתו היינו בשיחד לו בית או טלטל ידוע אבל אם אמר לתת לו טלטל סתם או שאמר לתת לו מעות לאו כלום הוא דאין קנין קונה אלא דבר ידוע ואינו מטבע כמבואר ולכן כשכתב הרמב"ם ז"ל דכל האומר קנה מעכשיו קנה כתב כיצד אם באתי מכאן ועד יום פלוני קנה בית זה וכו' ללמדנו דדבר ידוע ומסויים בעינן דומיא דקרקע: כתב הרמב"ן בפרק גט פשוט והר"ר משה ספרדי פי' שכל האומר אם תעשה אתן לך וכו' משמע מדבריו דכי אמרינן דכי אמר מעכשיו ליכא אסמכתא היינו דוקא בשהתפיסו הא לאו הכי אע"ג דקנו מידו לא קני ואין פי' זה נסבל יפה בלשונו דא"כ הכי הו"ל למימר דכל שלא התפיסו קנין דברים בעלמא הוא ועוד שעיקר הדין ליתיה דאע"ג דלא התפיסו אם קנו מידו קנה ואפשר דה"ק אם אמר בלשון אתן הויא אסמכתא אבל בלשון שדי נתונה לא הויא אסמכתא והקשה עליו דאתן קנין דברים הוא ולא איירי ביה רבנן אלא בשדי נתונה אמרו דהוי אסמכתא אבל לא מצאתי להרמב"ם שהזכיר כן ואפשר שה"ר משה ספרדי לאו אהרמב"ם קאמר וצ"ע: וכיון דס"ל להרמב"ם דבאומר מעכשיו ליכא אסמכת' משמע דה"ה באומר ע"מ דכל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי וכמ"ש הרמב"ם עצמו בפרק ו' מהלכות אישות מיהו כתב הרשב"א ז"ל בתשובות שאלה שלא אמרו דע"מ הוי כמעכשיו אלא בע"מ הבא על קיום מעשה וקיום התנאי כמו ה"ז גיטך ע"מ שתתני לי ק"ק זוז ע"מ שתתני לי הנייר ע"מ שאתן ליך מנה ע"מ שלא תלכי לבית אביך שכל כיוצא באלו הוא רוצה שיתקיים התנאי דהיינו שתתן לו הנייר והק"ק זוז ושלא תלך לבית אביה ורוצה שיתקיים בכך המעשה כלומר שיהיה הגט גט והקדושין קדושין מעכשיו ע"מ שיתקיים התנאי אבל ע"מ הבא על מניעת מעשה כגון שהי' מתנה שלא תנשא ואומרת ע"מ אם אנשא בכיוצא בזה לא מצאנו דאדרבה אנו רואים אותה דמחייבת עצמה דרך קנס אם אנשא וכיון דאמרה אם אנשא גם ע"מ זה אינו כאומרת מעכשיו אלא כאם כאילו אמרה ובתנאי זה אם אנשא וכיון שנתחייבה בלשון אם ואין כאן מעכשיו אינן קונין עכ"ל ותלמידי הרשב"א כתבו דכי אמר מעכשיו אע"ג דלא קנו מידו לא הוי אסמכתא שנ"ל דבשהחזיק בקרקע והתפיסו הטלטל או נתנן ביד שליש הוא שאמרו כן ודעת בעל התרומות כדעת הרמב"ם דבמעכשיו ליכא אסמכתא שהרי כתב בשער ס"ג דמשליש שטרו וא"ל אם לא פרעתי מכאן ועד יום פלוני תן לו שטרו אפי' עבר היום ולא פרעו אין לשליש ליתן השטר ביד המלוה אא"כ נעשה השלישות בלשון מעכשיו כלומר שאמר לשליש מעכשיו ולאותו זמן פלוני שלא אפרענו יגבה חוב זה כולו מעכשיו עכ"ל ואע"ג שלא הזכיר קנין ע"כ בקנין הוא דאי לאו הכי במאי קנה ומ"מ אין לשונו מדוקדק וצ"ל אם לא אפרענו ליום פלוני אני מקנה לו השטר מעכשיו לשיחזור ויגבה בו דאילו כלשונו ממש יגבה חוב זה כולו מעכשיו דברים אלו אין בהם ממשות לשיחול עליהם הקנין אלא ודאי כדאמרן כנ"ל אבל מדבריו ז"ל משמע דבלא קנין מיירי הכא שכתב אח"כ ואיכא מ"ד שאם הקנה בקנין הלוה למלוה שיחזיר השליש את שטרו לזמן הקבוע ביניהם ויגבנו כולו דלא הויא אסמכתא דכל אסמכתא בקנין לית בה משום אסמכתא אפילו בלא מעכשיו וראייתם מהא דגרסינן בפרק יש נוחלין (קלו.) בהקנאה מהו ואסיקנא דכל שטר בקנין כמאן דכתיב ביה מהיום דמי והו"ל כמ"ד מעכשיו עכ"ל ומדכתב שאם הקנה בקנין משמע דעד השתא לאו בקנין עסקינן דאי תימא דמעיקרא נמי בקנו מידו עסקינן לא הול"ל ואיכא מ"ד שאם הקנה בקנין אלא ואיכא מ"ד דכיון דאיכא קנין ואין לומר דלעולם לעיל נמי בקנין עסקינן אלא דהתם בשקנה השליש מידו והכא בשקנה המלוה דכיון דיהיב טעמא משום דבקנין ליכא אסמכתא לא שאני לן בין קנין מלוה לקנין שליש וגם הר"ן ז"ל סבור כהרמב"ם ז"ל דכל שאמר מעכשיו קנה וכמו שאכתוב לקמן בסייעתא דשמיא: כתב הריטב"א שנשאל על ראובן ושמעון שנתעצמו בדבר אחד ומתוך כך אמר ראובן אם הוא כדבריך אתן לך י' דינרין ונתנם ביד שליש ונשבע (ראובן) [שמעון] ונטלם מיד השליש ויש מי שאומר דאסמכתא הוא ויש לו להחזירם והשיב אין ספק שהביאך לידי שאלה זו מה שראית להרמב"ם שכתב דכל שנתן לו מיד בשעת תנאי אינה אסמכתא והא מחו לה כמה עוכלי מיהו עיקר הלשון שאמר ראובן אינו כאסמכתא כלל דכל שתולה אותו בדעת הקונה אם תעשה אם לא תעשה אינו אסמכתא אלא תנאי כתנאי בני גד ולא ימצא אסמכתא בתלמודא אלא באם לא באתי אם לא עשיתי כך וכך וכן הוכיח הרמב"ן בראיות ברורות וכן ראוי לדון הילכך כיון שקדם שמעון ונטל המעות ה"ז זריז ונשכר עכ"ל: ואם קנו מידו בב"ד חשוב קנה וכו' מדברי רבינו שסמך ואם קנו מידו בב"ד חשוב לכל האומר מעכשיו אין כאן אסמכתא וכו' וגם מדכתב וכן כתב א"א ז"ל שאם קנו מיניה בב"ד חשוב וכו' נראה שהוא סבור דכי אמר הרמב"ם דכל האומר מעכשיו אין כאן אסמכתא אם קנו מידו היינו בשקנו מידו בב"ד חשוב ואע"פ שבפי"א מה"מ אינו סמוך הא דקאמר דקנו מידו בב"ד חשוב לכל האומר מעכשיו אין כאן אסמכתא הו"ל כאילו הוא סמוך דעליה מהדר. ונ"ל שזה כשגגה היוצאה מלפני השליט מכמה טעמים. הא' דאם כדברי רבינו כך הול"ל כל האומר מעכשיו אין כאן אסמכתא וכו' וקנו מידו על זה קנה והוא שיקנו ממנו בב"ד חשוב ומדגבי אומר מעכשיו לא הזכיר ב"ד חשוב משמע דאם קנו מידו אפילו שלא בב"ד חשוב קנה. ועוד דגבי אומר מעכשיו כתב שאין כאן אסמכתא דמשמע דאין בו דין אסמכתא כלל וגבי קנו מידו בב"ד חשוב כתב אסמכתא שקנו מידו עליה בב"ד דמשמע דאסמכתא היא אלא שקנין הב"ד חשוב מבטל האסמכתא ועוד דבאומר מעכשיו לא הזכיר התפסת זכיותיו בב"ד ובקנו מידו בב"ד חשוב הזכירו אלא ודאי להרמב"ם ג' עניינים הם. הא' כשהחזיק את הקונה בשדה או בטלטל אע"פ שלא אמר מעכשיו אין כאן דין אסמכתא. הב' כשלא החזיקו אלא שקנו מידו במעכשיו וגם זה אין בו דין אסמכתא. הג' שלא החזיקו אלא מסר ביד שליש אסמכתא היא אלא שאם קנו מידו בבית דין חשוב הקנין בבית דין חשוב מבטל את האסמכתא וקנה וענין החלק הג' יתבאר עוד לקמן בס"ד וכמו שכתבתי כן נראה מדברי ה"ה בפרק הנזכר וכ"נ מדברי הרשב"א שכתב בתשובה על הרמב"ם ביטול האסמכתא הוא בשני עניינים ואחד מהם מעכשיו והקשה עליו שהוא עצמו כתב הפך זה בפירוש המשנה בפרק גט פשוט אמתניתין דמי שפרע מקצת חובו שכתב שם דלעולם אסמכתא לא קניא אלא א"כ קנו מידו בב"ד חשוב וסמוך וכל קנין במעכשיו הוא עכ"ל מ"מ למדנו מדברי הרשב"א שפירש דברי הרמב"ם שבפרק י"א מה"מ דבמעכשיו ליכא אסמכמא אפי' לא קנו מידו בב"ד חשוב דאם איתא שהיה מפרש הרשב"א דכשכתב הרמב"ם בפרק י"א מה"מ אסמכתא שקנו עליה בב"ד חשוב קנה וכו' היינו ללמדנו דאמירת מעכשיו לא מהניא אא"כ היה בב"ד חשוב למה לו לאהדורי אחר מ"ש בפי' המשנה לימא שהוא עצמו פי' דבריו בסוף הפרק דהיינו דוקא בקנו מידו בב"ד חשוב אלא ודאי שפירש דברי הרמב"ם מהלכות מכירה דבאומר מעכשיו אפילו לא קנו מידו בב"ד חשוב ליכא אסמכתא ואין לומר שרבי' סמך על מה שאמר בפירוש המשנה דלא הוה ליה למסתם לה סתומי והכי הוה ליה למימר הרמב"ם כתב בהלכות מכירה דליכא אסכתא במעכשיו ופי' המשנה כתב בהפך כמ"ש ומה שסתר הרשב"א דברי הרמב"ם ממה שאמר בפי' המשנה אבאר לקמן בס"ד וכן משמע מדברי הגהות מרדכי פ' א"נ דר"ת בשם רבינו האי כל היכא דאמר מעכשיו אפי' בלא ב"ד חשוב ולא אתפיס זכוותיה כלל לא הוי אסמכתא וכן דעת ר"ן בפ' ארבעה נדרים וכן דעת הרשב"א בתשובה וכ"כ בסמ"ג בשם ר"ח : בתשובות הרשב"א ועוד שאפי' בקנין במעכשיו לדעת רבינו יעקב אין האסמכתא קונה אא"כ קנו בבית דין חשוב הראוי להפקיע ממון ודייק לה מדאמרי' בפ' ד' נדרים והלכתא אסמכתא קניא וכו' והוא דקני מיניה בב"ד חשוב וההיא דפרק איזהו נשך דמשכן לו בית דאוקימנא בדא"ל מעכשיו דמשמע דבא"ל מעכשיו קניא ההיא בשמסר בידו ואף הרמב"ם כן סובר דכל שלא מסר בידו הרי זה אסמכתא ועוד מצאתי לו בפירוש המשנה דאסמכתא לא קניא אא"כ קנו מידו בב"ד חשוב וכו' ואע"פ שיש חולקים על דברי ר"ת והרמב"ם אם דיין חשוב ובקי יש הוא יבור לעצמו אי זו היא דרך ישרה: ובתשובה אחרת בח"ג סימן ס' כתב איברא כל שחייב עצמו במעכשיו אין כאן אסמכתא ואפי' לא א"ל בפירוש מעכשיו כל שקנו מידו הרי הוא כמעכשיו וכ"כ ר"ח אלא שאני מסופק במה שכתבת שקנו מידו קנין גמור כשאר שטרות בע"ד ואיני יודע בית דין זה מה טיבו אם קנס עצמו בפני ב"ד שלא בהכרח בב"ד או אם הכריחוהו ב"ד לעשות קנס שאם קנס עצמו מדעתא דנפשיה אין כאן דין אסמכתא וכמו שאמרתי אבל אם הכריחוהו בית דין לעשות כן לא נסתלק מכאן דין אסמכתא שזה מוכח הוא ולא הועיל הקנין כלום אלא אם היה הבית דין חשוב שיש בידו כח להפקיע ממון וזו היא שאמרו בפרק ד' נדרים והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב דאלמא אע"פ שקנו מידו וכל קנין כמעכשיו היא כדאיתא בנדרים פרק השותפין אינו מועיל אלא בב"ד חשוב וא"ת תקשי על הא ההיא דפרק איזהו נשך דכל שאמר לו מעכשיו אין כאן אסמכתא יש לומר דשאני הכא דהיא אסמכתא דב"ד הצריכוהו לעשות כן עכ"ל. והא דקנו מיניה בב"ד חשוב איתא בפרק ד' נדרים גמרא נדרי אונסין כיצד וכו' דגרסינן התם ההוא גברא דאתפיס זכוותיה בב"ד ואמר אי לא אתינא מכאן עד תלתין יומין ליבטלן זכוותיה איתניס ולא אתא אמר רב הונא בטלי זכוותיה ולרב הונא מכדי אסמכתא היא ולא קניא שאני הכא דמיתפס זכוותיה והיכא דמיתפסו לאו אסמכתא היא והא תנן מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו וא"ל אם אין אני נותן לו מכאן עד ל' יום תן לו שטרו הגיע זמן ולא נתן רבי יוסי אומר יתן ר' יהודה אומר לא יתן ואמר רב נחמן אין הלכה כרבי יוסי דאמר אסמכתא קניא שאני הכא דאמר ליבטלן זכוותיה והלכתא אסמכתא קניא והוא דלא אניס והיא דקנו מיניה בב"ד חשוב עד כאן שם בגמרא ודברים הללו כתבם הרי"ף בפרק גט פשוט וכתב על זה וקאמר גאון דהאי דינא ליתיה אלא במתפיס זכוותיה בלחוד ומסתברא כוותיה וכתב הרשב"א בתשובה ח"א סימן אלף קס"א דכל מעכשיו קני כההיא דהלוהו על שדהו ולא בעי קנין בב"ד חשוב אלא באסמכתא דב"ד כלומר שב"ד מכריחים להביא ראיותיו עד זמן פלוני כדי שלא יברח מבעל דינו אבל באסמכתא דנפשיה במעכשיו בלחוד סגי ליה ולפיכך כתב הרי"ף ואמר הגאון דהאי דינא ליתיה אלא הכא בלחוד וזהו מן הטעם שכתבנו עכ"ל וכן כתב בעל נ"י בשם הרשב"א בפרק איזהו נשך גמרא הלוהו על שדהו וכולי דאסמכתא דנדרים היא אסמכתא דב"ד ולא מנפשיה ומדעתיה קא מתני אבל הכא דמדעתיה ומנפשיה קא מתני אפילו שלא בבית דין חשוב קניא עד כאן לשונו ויש לפרש דברי הרשב"א דבאסמכתא שב"ד מכריחים אף ע"פ שקנו מידו במעכשיו לא נתבטלה האסמכתא עד שיקנו מידו בב"ד חשוב ואפשר דאין ה"נ דאי קנו מידו במעכשיו מהני אפילו שלא בב"ד חשוב ולא הוזכר ב"ד חשוב אלא דלא אמר מעכשיו ולענין אסמכתא דנפשיה שקנו מידו בב"ד חשוב ובלא מעכשיו משמע מדבריו דלא מהני ותלמידי הרשב"א כתבו בפרק איזהו נשך ואיכא למידק דהא בנדרים משמע דאסמכתא אינה מסתלקת במעכשיו בלחוד אלא אם כן קנו מידו בבית דין חשוב דאסיקנא התם והלכתא אסמכתא קניא והוא דקנו מיניה בבית דין חשוב והתם ודאי כיון דקנו מידו במעכשיו קנו מידו דאי לא לא מהני כדמשמע בנדרים פרק השותפין וכיון דאיכא מעכשיו למה לי קנין ובית דין חשוב אלא שמע מיניה דאסמכתא אינה מסתלקת במעכשיו בלחוד ויש לומר דהתם בלא מעכשיו קנו מידו ואף על גב דבעלמא קנין בכהאי גוונא לא מהני היינו לקנות אבל התם לא גבי קנייה היא אלא לסלק אסמכתא בלחוד וכל היכא דקנו מידו אף על גב דקנו לאחר זמן גמר בדעתיה והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב אבל בעלמא כיון דאמר מעכשיו ליכא אסמכתא והיינו דכתב הרי"ף בפרק גט פשוט משמיה דגאון דכי אמרי' דאסמכתא קניא והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב ה"מ במתפיס זכוותיה בלחוד אבל בענין אחר אע"ג דקנו מיניה בד"ת לא מהני ואי איכא מעכשיו ודאי אפי' לא קנו מידו ובלא ב"ד חשוב מהני וטעמא דמילתא דלא מהני קנין וב"ד חשוב אלא במתפיס זכוותיה כתב הרמב"ן משום דמתפיס זכוותיה ב"ד חשוב הוא וכדתנן כל ראיות שיש לך הבא מכאן ועד ל' יום הילכך כי קניה נפשיה לזמן ב"ד מהני דקרוב לדין הוא אבל באסמכתא דנפשיה אין עסק בה לב"ד כלל ואע"ג דקנו מיניה בב"ד חשוב לא קניא עכ"ל ויש להסתפק בדבריהם באסמכתא שבית דין מכריחים אותו כמו שנסתפקתי בדברי הרשב"א ועוד יש להסתפק בדבריהם באסמכתא שב"ד מכריחין אותו אם קנו מידו בבד"ח (בל') מעכשיו ולא התפיס זכיותיו אי מהני וגם הטעם שכתב הרמב"ם צ"ע לישבו שהם שאלו טעם למה קנין בב"ד חשוב לא מהני אא"כ התפיס זכיותיו ואיהו יהיב טעמא משום דמתפיס זכיותיו ב"ד חשוב הוא ואכתי קשיא ב"ד שברור לנו שהוא חשוב כי קנו מידיה אמאי לא מהני אלא א"כ אתפיס זכוותיה ועוד כי מתפיס זכוותיה לא מיתברר לן בהכי דב"ד חשוב הוא בב"ד של הדיוטות נמי יכולין להתפיסו זכיותיו וצ"ע ומ"מ סברת הרמב"ן דקאמ' שלא הוזכר ב"ד חשוב אלא בדברים שב"ד מכריחים אותו כתבה ה"ה בפי"א מה"מ והר"ן בפ"ד נדרים כתב שהגאון כתב דהאי פיסקא ליתיה אלא במתפיס זכוותיה בלחוד וכתבו הרי"ף בפרק גט פשוט וכדבריו נ"ל שאין עסק לב"ד בתנאים שבין אדם לחבירו אלא הכא דוקא קאמר משום דהאי גברא לא מדעתו בלבד אמר דאי לא אתי ליבטלן זכוותיה אלא ב"ד הכריחוהו לכך ומש"ה דוקא כי קנו ב"ד חשוב מהני אע"ג דלא אמר מעכשיו דב"ד חשוב אלים לאפקועי ממונא וכתב אפקועי ממונא דב"ד חשוב ל"ל תיפוק לי דקנו מיניה וכל קנין כמעכשיו דמי אין ודאי קושטא קאמר שמי שהקנה שדה לחבירו סתם וקנו מידו לאלתר קנה אבל כי אתני אם לא באתי לא משמע דליקני מעכשיו אלא לבתר ההוא יומא ונמצא שאינו קונה כלל אלא משום הכי סגי הכא בקנין סתמא משום דב"ד אלימי לאפקועי ממונא והוי כמעכשיו ונמצא עכשיו פסקן של דברים דכל היכא דאיכא מעכשיו לית ביה משום אסמכתא ובמתפיס זכוותיה אי קנו מידו בב"ד מהני ומעכשיו לחודיה נמי מהני ביה ולא נ"ל כן דאי משום אפקעות' בב"ד הגיעו בה קנין ל"ל אלא הכא ה"ק והוא דקנו מיניה כלומר דלא תימא כיון דאמר ליבטלן זכוותי כלומר שהוא מודה שאם לא בא לאותו זמן ראיותיו בטלות לא צריך קנין משום דהודאה בב"ד היא ולא בעיא קנין דליתא דאילו הודה כן בלא שום תנאי ה"נ אבל כיון שתלה באם אין כאן הודאה גמורה הילכך אפי' אמר מעכשיו לא מהני דאפי' תימא כיון דאיכא מעכשיו ליכא אסמכתא אפ"ה במה יקנה שיבטלו זכיותיו הילכך בעיא קנין כי היכי דליקני חבריה ואה"נ דאי אמר מעכשיו וקנו מיניה לא בעינן ב"ד חשוב דבקנין קני חבריה ובמעכשיו ליכא למיחש לאסמכתא אלא כיון שבב"ד עסקינן אשמועינן דינא אחרינא דכל היכא דהוי ב"ד חשוב לא צריך מעכשיו דאנן סהדי דלא מחיך בב"ד וכמ"ד בפירוש מעכשיו דמי דכיון דב"ד חשוב הוא מאי דאמר ליבטלן כהודאה הגמורה משוינן ליה ונמצא לפי זה שאין אנו צריכין כאן להפקעת ממון ולא נשתנה דין זה משאר דיני אסמכתא וזה דבר נכון ועולה כהוגן כנ"ל עכ"ל ואע"פ שהר"ן כתב ולא נ"ל אין כוונתו לחלוק בעיקר הפסק אלא בטעם בלבד הוא שחלק וזה מבואר לכל מבין. ומה שנסתפקתי בדברי הרשב"א ובדברי תלמידיו הוא פשוט לדברי הר"ן דאסמכתא דב"ד נמי אם קנו מידו במעכשיו אפי' שלא בב"ד חשוב מהני. מצאתי כתוב בשטה אחת לנדרים וז"ל והלכתא אסמכתא קניא והוא דלא אניס והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב. פי' רבינו האי דהאי דינא הוא במתפיס זכיותיו לב"ד לחוד והטעם הוא משום שהדבר מחמת קנס שקונסין אותו שיבא לדין עם חבירו ושלא ישמט מבעל דינו ושיביא ראיותיו אבל אסמכתא שאדם עושה אין לב"ד עסק בה ואפי' הוא חשוב וכ"כ הרמב"ם בהלכותיו וכ"כ הרי"ף בפרק גט פשוט משמיה דגאון וכתב עוד דבהא דגאון מיתרצה לן הא דאמרי' באיזהו נשך דכל היכא דאמר מעכשיו לא הוי אסמכתא והכא בעינן קנין בב"ד חשוב ואע"ג דכל קנין כמעכשיו היא אלמא אע"פ שזהו הקנין הוי כמעכשיו הוי אסמכתא אלא א"כ קנו בב"ד חשוב ותירץ הוא ז"ל כהאי דגאון דשאני הכא דהוי כעין קנסא של ב"ד ומש"ה בעינן מעכשיו וקנין בב"ד חשוב עכ"ל. נמצא שפי' דברי הרי"ף להרשב"א כך הוא דהאי דינא שצריך ב"ד חשוב ולא סגי במעכשיו ליתיה אלא במתפיס לחודיה שהוא דבר התלוי בבית דין אבל באסמכתא דנפשיה לא מהני ב"ד חשוב ומיהו במעכשיו לחודיה שלא בב"ד חשוב מהני וכ"נ שהוא דעת הר"ן ותלמידי הרשב"א הכי פירשו האי דינא דסגי בקנין ב"ד חשוב בלא מעכשיו ליתיה אלא במתפיס שהוא מילתא דב"ד אבל באסמכתא דנפשיה לא מהני ב"ד חשוב מיהו במעכשיו לחודיה שלא בב"ד חשוב קנה מ"מ כולם שוים דלהרי"ף באסמכתא דנפשיה אי קנו מיניה במעכשיו מהני אפי' שלא בב"ד חשוב. אבל הרא"ש בפ' גם פשוט כתב וקאמר גאון דהאי דינא ליתא אלא במתפיס זכוותיה ומסתברא כוותיה והתו' פסקו דאפי' בלא מתפיס זכוותיה קניא אסמכתא בב"ד חשוב והכי נהיגי עלמא עכ"ל ואילו היה מפרש דברי הרי"ף כמו שפירשום הרמב"ן והר"ן והרשב"א ותלמידיו לא היה כותב והתוס' פסקו דאפי' בלא מתפיס וכו' דגם להרי"ף קניא אסמכתא בלא מתפיס ואדרבה להרי"ף קולא דלתוס' לא קניא בלא ב"ד חשוב ולהרי"ף אי איכא מעכשיו אפי' בלא ב"ד חשוב נמי קניא אלא ודאי נראה שהוא מפרש דה"ק גאון דהאי דינא דביטול אסמכתא ליתיה אלא במתפיס זכוותיה אבל אם לא התפיס זכיותיו אפי' קנו מידו ובמעכשיו לא קנה ומה שאמר והתו' פסקו דאפי' בלא מתפיס זכוותיה קניא אסמכתא בב"ד חשוב זהו לדעת ר"י שכ' אמתני' דהלוהו על שדהו דאע"ג דבשאר אסמכתות אפי' אמר מעכשיו לא קני כדמוכח בנדרים דקאמר והלכתא אסמכתא לא קניא והוא דקנו מיני' בבד"ח וכו' וכמ"ש לעיל דאילו לר"ת שום אסמכתא לא קניא אפי' קנו מידו במעכשיו ובב"ד חשוב אא"כ אתפיס אלא דאי אתפיס ביד שליש או ביד בית דין בעיא קנין בעכשיו ובב"ד חשוב ואי אתפיס ביד בעל דינו אי קנו מידו במעכשיו סגי ולא בעי ב"ד חשוב. ולפי מ"ש המרדכי לדעת ר"י בשם ר"מ משמע דקנין דב"ד חשוב לא מהני אלא כשאומר אי לא אתינא אני מודה ששטרותי מזוייפי' אבל הנותן דבר לחבירו ואמר במעכשיו ובב"ד חשוב לא קניא בשום אסמכתא אלא א"כ היה תחלתה כעין מקח וגם עשה לו טובה כי ההיא דהלוהו על שדהו. ומ"מ יש לדקדק למה דמפרש הרא"ש דברי הגאון והרי"ף דשום אסמכתא לא קניא אפי' בב"ד חשוב ומעכשיו ההוא דהלוהו על שדהו דאוקימנא לה באומר מעכשיו מאי עביד לה ולפי' ראשון שכתבתי בפי' דברי הרי"ף ולדעת הרא"ש צ"ל דס"ל להרא"ש דהגאון והרי"ף מפרשים כמ"ש המרדכי לדעת ר"י דהתם שאני שהוא כעין מקח וגם עשה לו קצת טובה. אי נמי כמ"ש סמ"ג וז"ל מפרש בנדרים שאסמכתא שקנו עליה בב"ד חשוב הרי זה קנה פסק ר"ח והוא שיתפיס זכיותיו בב"ד כדאיתא התם אע"פ שלא אמר מעכשיו והוא שלא יהא אנוס כיצד הרי שהתפיס שטרו וכו' ופסק ר"ח בשם גאון אבל לא התפיס זכוותיה לא קנה אף בב"ד חשוב מאחר שלא אמר מעכשיו עכ"ל והמרדכי פ' הרבית כ' פי' ר"ת בשם רבינו האי אסמכתא במעכשיו קניא אבל בלא מעכשיו לא קנה אף בב"ד חשוב אלא אם כן אתפיס וע"פ זה אפשר לומר שמפרש הרא"ש דברי הרי"ף וקאמר הגאון דהאידנא דמהני קנין אפי' בלא מעכשיו ליתיה אלא במתפיס בלחוד אבל אם אמר ליה מעכשיו סובר הרי"ף דאפי' לא התפיס וליכא ב"ד חשוב קנה וכדמשמע בגמרא מתניתין דהלוהו על שדהו דאוקימנא לה בדאמר ליה מעכשיו ואע"ג דלהרא"ש אין קנין בלא מעכשיו להרי"ף איכא קנין בלא מעכשיו וכמו שכתבתי לדעת הרמב"ם. אבל בתשובה משמע שגם הרא"ש היה מפרש דברי הרי"ף דלא בעינן ב"ד חשוב אלא במתפיס זכיותיו לחוד וע"פ מה שפירשו הרשב"א והר"ן שכ' בתשוב' ס"ז דכלל ע"ב אמנם הרי"ף כ' בשם גאון דלא בעינן ב"ד חשוב ולא כתב לא טעם ולא ראיה וכיון דרוב חכמי ישראל כתבו דאסמכתא לא קניא אלא בב"ד חשוב לא מפקינן ממונא אפומא דרי"ף והיכא דקיימי זוזי לוקמו וכתב עוד אבל אם נהגו כאן לפסוק כרי"ף דאסמכתא קניא בלא ב"ד חשוב לא באתי לסתור הדינים שנפסקו ע"פ הרי"ף ואם היה בא הדין לפני הייתי פוסק כמו שכתבתי עכ"ל ועיין בתשובת הרשב"א סי' תתקי"ז ועיין במה שכתבתי בסי' נ"ד . וכתב בהגהות מרדכי פרק איזהו נשך אסמכתא פי' ר"ת בשם רבינו האי אסמכתא במעכשיו קניא אבל בלא מעכשיו לא קניא אפי' קנו מיניה בב"ד חשוב אלא כההיא דנדרים דאתפיס זכוותיה בב"ד אבל לא אתפיס לא הוה קני אפי' בב"ד חשוב בלא מעכשיו אבל מפירוש ר"י משמע אע"ג דאתפסינהו בב"ד בעי ב"ד חשוב ומעכשיו ובקנין ע"כ נראה מדבריו דכי אמר מעכשיו אפי' לא התפיס כלל קנה ובלא מעכשיו אם התפיס בב"ד חשוב קונה ואם לאו לא קנה: וכתב בעל העיטור במאמר ב' ומסתברא דאסמכתא בקנין אע"ג דלא אמר מעכשיו קנה וכן כתב רבינו ברוך וז"ל ראינו שכ' הגאון הא דאמרי' והלכתא אסמכתא קניא וכו' גבי ההוא גברא דאתפיס זכוותיה לבי דינא איתמר ולית על דברי הגאון ראיה וסבירא לן שדבר נוהג בכל הוא ורש"י פי' באיזהו נשך אמר רב חמא האי מאן דיהיב זוזי לחבריה למיזבן ליה חמרא וכו' ואמר רב אשי אסמכתא הוא וכיון דלא קנו מידו לאו כלום הוא ז"ל בעל העיטור הסכים כך דפלוגתא דרבי יוסי ורבנן באסמכתא בלא קנין הוא אבל בקנין ליכא אסמכתא ודעת הרמב"ם שכתב בפרק י"א מה"מ אסמכתא שקנו מידו עליה בב"ד חשוב הרי זה קנה וכו' כיצד הרי שהתפיס שטרו או שוברו וכו' נראה דמפרש כמו שפירשו הרשב"א ותלמידיו והרמב"ן דבאסמכתות דנפשיה קניין מעכשיו סגי ולא הוזכר ב"ד חשוב אלא בדבר שב"ד מכריחים אותו על כך וזהו שכתב התפיס שטרו ושוברו ולא כתב התפיס הממון שהוא אומר לתת לחבירו משום דבכהאי גונא אין ב"ד חשוב מעלה ולא מוריד דאי אמר מעכשיו אפי' שלא בב"ד חשוב קנהא ואילו אמר מעכשיו אפי' בב"ד חשוב לא קנה וזהו שאמרו בנדריםב שאני התם דאמר ליבטלן זכוותיה כלומר שאני הכא שאמר בב"ד ליבטלן זכוותיה דכיון דאמר הכי בב"ד ע"י שהכריחוהו בכך אלימא מילתא ולא הויא אסמכתא והיינו דאסיק בתר הכי והלכתא אסמכתא קניא והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב כלומר כעובדא דהאי גברא דאתפיס זכוותיה ולזה נוטי' דברי ה"ה בפ' הנזכר דלא הזכיר בד"ח אלא בדברי' שב"ד מכריחי' אותו עליהם אבל בשאר אסמכתות אין ב"ד חשוב מעלה ולא מוריד בהם ואפשר דלהרמב"ם קנין ב"ד חשוב מהני לבטל כל מיני אסמכתות שבעולם והא דנקט התפיס שטרו או שוברו ולא נקט התפיס הערבון לישנא דגמרא דפרק ד' נדרים נקט דאמר שאני הכא דאמר ליבטלן זכוותיה ולישנא דליבטלן לא שייך אלא בשטרות ולא בערבון וכן משמע נמי מלישנ' דזכוותיה ומעשה שהיה כך היה אבל אין הכי נמי דבהתפסת הערבון נמי מהני אם קנו מידו ב"ד חשוב ולפי זה איפשר לומר דהיינו דבפ"ד נדרי' בתר דאמר שאני הכא דאמר ליבטלן זכוותיה אמר והלכת' אסמכתא קניא והוא דקנו מיניה בב"ד והוה סגי ליהג לבתר מאי שני דשאני הכא דאמר ליבטלן זכוותיה לימא והכי הלכתא אלא משום דאי הוה אמר הכי הוה משמע דוקא בהתפסת שטר הוא דמהני קנין בב"ד חשוב אבל לא בהתפסת ערבון משום הכי אמר והלכתא אסמכתא קני' וכו' לכלול כל מיני אסמכתות דמהני בהו קנין ב"ד חשוב וא"ת כיון דאיכא קנין ע"כ במעכשיו הוא דכל קנין במעכשיו הוא כדמוכח בנדרים וכיון דאיכא מעכשיו ליכא אסמכתא וב"ד חשוב למה לי יש לומר שיסבור כמו שכתבתי לעיל בשם תלמידי הרשב"א דאע"ג דבעלמא קנין בלא מעכשיו לא מהני היינו לקנות אבל הכא לאו גבי קנין היא אלא לסלק אסמכתא בלחוד. הילכך כיון דקנו מידו אע"ג דקנו לאחר זמןד גמר בדעתו שיהיה בב"ד חשוב ואי נמי כמו שכתבתי בשם הר"ן דאע"ג שמי שהקנה לחבירו סתם לא בעי דליפרש מעכשיו מיהו כי אתני אם לא באתי לא משמע דליקני מעכשיו א"נ אע"ג דכל קנין במעכשיו הוא מ"מ כ"ע לאו דינא גמירי וכל שקני מידו סתם אמרי' דאסמכתא היא ולא גמר ואקני אבל כשהזכירו מעכשיו אם לא יהיה כך אז ודאי גמר ואקני שאם לא היה גמר להקנותו לא הקנהו מעכשיו ואפי' במאן דבקיאי בדיני אסמכת' הוי דינא הכי דלא פלוג רבנן ולא עוד אלא דבבקיאים שייך נמי למימר דלא מסקי אדעתייהו בשעת הקנין שהם מקני' במעכשיו והילכך לא גמרו ומקנו עד שיאמרו מעכשיו בהדיא א"נ שסובר כמו שכתב ה"ה לדעתו בפרק א' מה"מ דיש קנין בלא מעכשיו וכ"נ ממה שכתבתי בסמוך שכתבו הגהות מרדכי שכתב ר"ת בשם רבינו האי וגם בעל נ"י בפ' גט פשוט כתב שי"א שסתם קנין אינו כמעכשיו הגם כי לדעת זה צריך ליישב ההיא דנדרים ודרך זה נראה בעיני יותר דלכל מיני אסמכתות מהני קניןה דב"ד חשוב נראה מדבריו בפ' גט פשוט בפי' המשנה אמר לו אלא ששם לא ביארו תיקון האסמכתא וכן אלא ע"י בד"ח ולא כ' תיקונה ע"י שימסור הערבון ביד הקונה עצמו או ע"י מעכשיו שאינה מענין המשנה ההיא דמיירי במשליש שטרו וגם לא מיירי במעכשיו מדאמר ר' יוסי לא יחזור ועל הקדמות אלו שהשליש ולא אמר מעכשיו בא לומר שאם התפיס זכיותיו בבד"ח וקנו מידו הב"ד ההוא מודה ר"י דיחזור לפי שנתקן ענין האסמכתא אבל השני דברים שהזכרתי אינם אסמכתא מעיקרם וכיון שאינם אסמכתא פשיטא דלא פליג בהו ר' יוסי וזה מבואר בדבריו פרק י"א מה"מ דגבי קונה בדרך מהדרכים שקונין בהם לא הזכיר אסמכתא וגבי אומר מעכשיו כתב אין כאן אסמכתא כלל אבל גבי קנין דבד"ח כתב אסמכתא שקנו מידו עליה בב"ד חשוב הרי זה קנה וא"כ כשכתב בפי' המשנה ר' יוסי סבר אסמכתא לא קניא והנה כשיאמר אדם כשתעשה כך או כשיהיה דבר פלוני בעינן פלוני יש לפלוני עלי כך וכך מזהב וכיוצא בזה וכל מה שיהיה ע"ד זה יקרא אסמכתא ואין מתקיים מזה כלום אינו ראוי בשום פנים אלא א"כ נטל קנין על זה בב"ד חשוב וכולי אינו סותר למה שכתב בפרק י"א מה"מ דהיכא שלא מסר ליד הקונה וגם לא אמר מעכשיו וכמו שהמשיל והוא שיאמר אדם כשתעשה כך וכולי ודאי דלעולם לא קנה אלא א"כ קנו מידו בב"ד חשוב וכולי ודבריו בפי' המשנה הם הם דבריו בחיבור ולא תקשי לך כיון שקנו מידו למה לי ב"ד חשוב תיפוק לי דכל קנין כמעכשיו הוה ובמעכשיו ליכא אסמכתא דאיכא לתרוצי באיזה מהתירוצים שתירצתי לעיל בסמוך. וא"ת להרשב"א שכתב בתשובה הרמב"ם כתב בחיבורו ביטול האסמכתא בשני ענינים הא' שיתן וכולי והשני אם אמר מעכשיו ובמה שכתב מעכשיו כתב הוא בעצמו הפך מזה בפירוש המשנה דלעולם אסמכתא לא קני אלא א"כ קנו מידו בב"ד חשוב וכל קנין מעכשיו הוא וכדמוכח בפרק ד' נדרים עכ"ל וקשה למה לא הקשה לו מדברי החיבור עצמו שכתב בפרק ההוא אסמכתא שקנו מידו עליה בב"ד חשוב הרי זה קנה וכיון דכל קנין כמעכשיו הוא למה לי ב"ד חשוב ולמה ליה לאדכורי מ"ש בפירוש המשנה ונראה לי דסבר הרשב"א ליישב דברי החיבור ע"פ דרך ראשון שכתבתי בדעת הרמב"ם דההיא דאומר מעכשיו היא כאסמכתות שבני אדם מתני' עם חביריהם בלא ב"ד ומ"ש אסמכתא שקנו מידו עליה ב"ד חשוב היא במה שב"ד מכריחים אותו עליו דכיון דמוכרח הוא אע"ג דקנו מידו לא גמר ומקנה אא"כ הוא בב"ד חשוב וגם התפיסז זכיותיו הכל בפי' המשנה שעל משנה משליש שטרו דלאו מילתא שב"ד מכריחים אותו עליה היא דאין זה מן הדין שאם לא יפרעהו ביום פלוני שיחזור לו שטרו ועוד שכתב רבי יוסי סובר אסמכתא קניא והוא שיאמר אדם כשתעשה כך וכו' שאינו דבר שמכריחים אותו ב"ד עליו ואפ"ה כתב דלא קני אא"כ קנו מיניה בב"ד חשוב ראה הרשב"א שבהדיא סתר דבריו בחיבור דאין לפרש דבריו כפירוש המשנה בענין שלא יסתרו למה שכתב בחיבור דמעכשיו אין בו אסמכתא כן נראה לי לדעת הרשב"א ואני כבר כתבתי בסמוך ליישב דבריו בחיבור עם דבריו בפירוש המשנה. ודע שהרמב"ם כתב בפ"ז מהלכות סנהדרין וז"ל מי שקנו מידו שאם לא יבא פלוני וישבע יהיה חבירו נאמן בטענתו ויטול כל מה שטען בלא שבועה או שאם לא יבא ביום פלוני וישבע ויטול איבד זכותו ואין לו כלום ויפטור חבירו ועבר היום ולא בא נתקיימו התנאים ואבד זכותו ואם הביא ראיה שהיה אנוס באותו היום אז פטור מקנין זה וישבע כשיתבענו חבירו כשהיו מקוד' עכ"ל וע"פ מ"ש בפי"א מה"מ נ"ל דכי קאמר יהיה חבירו נאמן בטענתו ויטול כל מה שטען בלא שבועה היינו בשקנו מידו בב"ד חשוב וגם התפיס זכיותיו בב"ד שאם אינו בב"ד חשוב או לא התפיס זכיותיו בב"ד אסמכתא היא ולא קניא ואי איפשר לומר שהתפיסו לתובע שיעור תביעו ואמר ליה קני כל זה אם לא באתי ליום פלוני דא"כ קנין למה כדמשמע בריש פרק י"א מה"מ ומיהו איפשר להעמידה בשא"ל אם לא באתי ליום פלוני קנה מעכשיו דבר פלוני שהוא כשיעור תביעתו וקנו מידו על כך דכל כה"ג קנה כמבואר בפ' י"א מה"מ ומיהא אין לשון הרמב"ם דסנהדרין משמע שיחד לו דבר מיוחד וקנו מידו עליו אלא יש לומר כמו שכתבתי מעיקרא דבקנו מידו בב"ד חשוב והתפיס זכיותיו בב"ד עסקינן והרמב"ם לא נחית לפרש דיני אסמכתא בהל' סנהדרין וסמך עמ"ש בפ' י"א מה"מ ומיהו מ"ש שאם לא יבא ביום פלוני וישבע ויטול וכולי כיון שהלה תפוס איבד את זכותו בכל ענין: ומ"ש רבינו ונקרא ב"ד חשוב ג' שבקיאים וכו' כ"כ הרא"ש בפרק גט פשוט וגם בפרק ד' נדרים כתב וב"ד חשוב היה אומר ר"מ היינו הני דגמירי דיני אסמכתא וידעי דלא קניא אלא מכח הפקר ב"ד ולא הזכיר שם שידעו החילוק שיש בין היכא דגזים וכו' אבל בתשובה כלל ע"ב סי' ה' הזכיר כן והמרדכי כתב באיזהו נשך דב"ד חשוב היינו החשוב שבעיר כדכתיב (דברים יז) או אל השופט אשר יהיה בימים ההם וכ"כ בתשובת מיימוניות דספר קנין סי' כ"ו אפי' יש חשובים מהם בשאר מקומות אין לנו אלא ב"ד חשוב של אותו מקום דא"כ אין לדבר סוף עכ"ל ונ"י כתב בפרק גט פשוט ב"ד חשוב ראויין לדון דיני ממונות ביחיד. והרמב"ם בפי"א כתב ב"ד חשוב כלשון הגמרא ולא פירש מה נקרא בית דין חשוב וכתב הרב המגיד שכתב הרשב"א אע"פ שאין סמוך אלא חשוב להפקיע ממון כגון מומחה לרבים עכ"ל וכן פרש"י בפ"ד נדרים ב"ד חשוב מומחה לרבים והרמב"ם בפי' המשנה בפרק גט פשוט כתב דבעינן שיהיו סמוכים בארץ ישראל וכתב הר"ן בפ"ד נדרים ב"ד חשוב כלומר אלים לאפקועי ממונא כגון בי דינא דרב אמי ורב אסי ושלא כדברי הרמב"ם שהצריך סמוך ואם כדבריו הוה ליה למימר ב"ד מומחה: ומה שאומר עוד רבינו ואם קנו מידו בב"ד חשוב קונה אפילו לא התפיס שטרו בבית דין כ"כ הרא"ש בפרק גט פשוט בשם התוס' ואע"ג דאמרי' בפ"ד נדרים שאני הכא דאתפיס זכוותיה ומשמע דאהא הוא דאסיקנא והלכתא אסמכתא קניא וכו' וכמ"ש הרי"ף בשם גאון ופסק כן הרמב"ם ס"ל להרא"ש ז"ל דכי אמרי' והלכתא אסמכתא קניא כללא כייל ויהיב לכל אסמכתות שבעולם דל"ש אתפיס זכוותיה ל"ש לא אתפיס ל"ש אמר ליבטלן זכוותי ל"ש אמר אתן לו אי קנו מיניה בב"ד חשוב קנה בכל גוונא ואי לאו לא קנה ואזדא לטעמיה שכתב בפ' ד' נדרים והלכתא אסמכתא קניא וכו' י"מ דקאי אההיא דרב הונא דאתפיס זכוותיה אבל אסמכתא דעלמא לא קניא ודייקי לה מדקבע ליה גמרא הכא דאי קאי אשאר אסמכתא הו"ל לרב אשי למכתבה בפרק גט פשוט אפלוגתא דרבי יהודה ורבי יוסי אלא ודאי לא מהני בית דין חשוב אלא בהך דהכא דהויא מחילה ולאו ראיה היא וכו' אלא בכל אסמכתות איירי וכיון דסבירא ליה דבכל אסמכתות איירי אם כן לא קאי לעיל וכיון דלא קאי לעיל אם איתא דצריך נמי להתפיס זכיותיו כי אמר והלכתא אסמכתא קניא וכו' הוה ליה למימר והוא דאתפיס זכוותיה ומדלא אמר הכי משמע שאין התפסת הזכיות מעלה ולא מורדת וכן פרש"י שם והלכתא אסמכתא קניא ואף על גב דלא מתפיס והוי יודע שעוד תנאי אחר צריך למקנה בב"ד חשוב והוא שלא יהיה אנוס שכך אמרו בפ' ד' נדרים והלכתא אסמכתא קניא והוא דלא אנוס ולא כתבו כאן רבינו לפי שסמך לו על מה שכתב בסי' נ"ד ופרש"י והוא דלא אניס באונסא דמוכחא לאינשי כי האי דלעיל דפסקיה מעברא והר"ן כתב והוא דלא אניס כלומר אפילו דומיא דחלה בנו שאינו אונס גמור דאי אונס גמור קאמר פשיטא אלא כי האי אונסא קאמר דהא מדמינן ליה לעיל למתני' דנדרים דכי היכי דאמרי' במתניתין דאדעתא דחלה בנו לא הדירו ה"נ כי אתפיס זכיותיו לא על דעת שיניח בנו חולה ויצא לריב והרמב"ם בפי"א מה"מ כתב ועכבו נהר או חולי וגם רבינו בסימן נ"ד כתב אם עכבו אונס כגון חולי וכיוצא בו. ונ"ל דחולי שם כולל בין לחולי גופו בין לחולי בנו ומטעמא דכתב הר"ן ואיפשר דסבירא ליה דדוקא חולי גופו שאינו יכול לבא והוא חולה אבל אע"ג דחלה בנו יכול הוא לבא וסבירא ליה דלא מיקרי אונס והראשון נראה יותר דלגבי נדרים אשכחן דחולי בנו הוי אונס ודעת נ"י בפרק גט פשוט היא מוחלקת מכל דעות שכתבתי שהוא מפרש מאי דאמרינן בפ' ד' נדרים שאני הכא דאמר ליבטלן זכוותיה כלומר שאני הכא שמחל והוציא הממון מתחת ידו ונתנו ביד ב"ד ותכף זכו ב"ד בעד חבירו אבל באומר אתן לך הוי אסמכתא שאין לה תקנה לקנות וסובר דכשאמרו והלכתא אסמכתא קניא וכו' להאי דאמר ליבטלן זכוותיה קאי דהיינו אומר מחול לך קנו דאילו אומר אתן לך אע"ג דקנו מיניה בב"ד חשוב לא קנה דקנין דברים בעלמא הוא. ובמרדכי פרק איזהו נשך כתב ר"מ בתשובה אחת בשם ר"י גם כן סברא אחרת מוחלקת משאר דעות והיא דכי קאמר שאני הכא דאמר ליבטלן זכוותיה ה"פ שאני הכא שלא נתן לו כלום אלא אמר אי לא אתינא אז אני מודה שכל שטר זכיותי זיוף הם והודאת בעל דין כק' עדים אבל הנותן דבר לחבירו בידו או ליד שליש ואמר אם לא אעשה כך וכך תנהו לו לא קנה אפי' קנו מיניה בב"ד חשוב ואיתא לתשובה זו בתשוב' דשייכי בספר קנין סי' ג' וכבר כתבתי זה לעיל:כתב הרמב"ם ז"ל בפי"ח מה' מכירה וכתב הרב המגיד מכאן אתה למד שדעת המחבר והחכמים ההם דאפילו בקנין יש דין אסמכתא ולפיכך היה התנאי במחול לך וכמו שנתבאר בראש הפרק שאין אסמכתא במחול לך עכ"ל ודבריו אינם מכוונים שהרי לדעת הרמב"ם כל היכא דאמר מעכשיו אין בו דין אסמכתא וכאן כתב שכל שיעשה כך וכו' מחול לו מעכשיו וכיון דאיכא מעכשיו אפי' יהיה התנאי באתן לך קנה וא"כ אין מכאן ראיה דאיכא קנין בלא מעכשיו והטעם שלא היו עושים תנאיהם באתן לך אינו מפני מה שכתב הוא ז"ל אלא לפי שהיו צריכים לייחד הדבר שיתן לו אם לא יהיה כך וכך שאין קנין חל אלא על דבר מיוחד ופעמים שאין מזדמן להם דבר שייחדוהו ועוד שלא היו יכולים להקנות מטבע דאין מטבע נקנה בחליפין ודרך רוב העולם לקנוס עצמם בכך מעות לכך היו קונים מזה שהוא חייב לזה כך מעות והוא מתחייב בכך ואח"כ קונין מבעל חוב שאם יעשה כך שהוא מוחל לו מעכשיו ועיין בתשובות הרא"ש כלל ע"ב סימן ב':וא"א הרא"ש ז"ל כתב בפרק ד' נדרים ובתשובות כלל ל"ד סי' ב' וכן כתוב בהג"א פרק איזהו נשך ובמישרים נתיב י"ז וכן כתב המרדכי בסנהדרין פרק זה בורר וז"ל ואותן שידוכין רגילין לעשות בו קנין אי נמי אפילו בלא קנין לא חשוב אסמכתא שהחוזר בו מבייש את חבירו ומשום דמתבייש גמרי למקני להדדי וכן כתבו התוספות בפרק איזהו נשך (סו.) וז"ל ומיהו קנס שעושין בשעת השידוכין מהני אפילו לא קנו מיניה בב"ד חשוב ועוד דבדין הוא להתחייב כל החוזר בו כיון שמבייש את חבירו וכן כתבו הגהות פרק י"ח מה"מ בשם פמ"ג ורש"י וראבי"ה וכתבו עוד התוספות שם וכן אם המלמד קבל עליו קנס בשעה ששכרוהו אם יחזור בו ולא נמצא מלמד אחר מזומן אין זה אסמכתא דלא חשיב גזים כיון שמפסידו והוי כמו אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא דלאו אסמכתא היא ודין המלמד כתבו המרדכי פרק המקבל בשם א"ז ופרק זה בורר בשם סמ"ג והגהות פ"ח מהלכות שכירות ופי"א מה"מ והג"א פרק איזהו נשך בשם א"ז ורבינו ירוחם בני"ז והתוספות בפרק ד' נדרים כתבו וז"ל ואומר ר"ת שלכך נהגו לאסוף כל בני העיר בשעת שידוכין היינו כי היכי דליהוי ב"ד ולא יהא ערבון אסמכתא ואין נראה לר"י שהרי כמה פעמים אין שם אלא קרובים וגם אין מתקיים לשום קיום תנאי לכ"נ דלענין ערבון של שידוכין קני שפיר בלא מעכשיו וגם בלא ב"ד משום דלפי שמתבייש ביותר מי שחוזר בו לא חשיב אסמכתא כלל דלאו גוזמא הוא מה שמתנה עמו בערבון אם יחזור בו דדמי בושתו הוא ולא גזים כמו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא עכ"ל וכן כתב סמ"ג בסימן פ"ב מ"ע שכתב רבינו שמשון שלפיכך נהגו באלו המלכיות לעשות שידוכין בפני טובי העיר שלא יהא אסמכתא ופר"י דאין כאן חששת אסמכתא אפי' לא יקנו בב"ד חשוב שמתוך שהחוזר בו מבייש את חבירו גמרי ומקני אהדדי והתוספות בפרק איזהו נשך ובפרק זה בורר כתבו בשם ר"ת טעם אחר לקנוס השידוכין וז"ל נראה לר"ת לפרש דלא הויא אסמכתא אלא היכא שאין יכול להרויח כגון משליש שטרו בפרק גט פשוט אבל הכא לא הויא אסמכתא משום דשוים הם כל אחד מקני לחבריה מגו דאי מרויח בעי איהו למקנייה בההיא הנאה גמר ומקנה לחבריה ולפי זה כל שידוכין לא הויא אסמכתא משום דכל חד וחד בעיא למיקני גמר נמי ומקני ומיהו קשה על פר"ת שהרי בפרק הזהב אמרינן הנותן ערבון ואמר אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך וכו' ומסיק דלרב יהודה הויא אסמכתא ולא קניא אלמא אפילו בשוים חשוב אסמכתא ולא אמרינן מגו דאי בעי קני הערבון אם חבירו חוזר בו מקנה נמי הערבון לחבירו כשהוא חוזר בו ובפרק איזהו נשך גמרא אין פוסקין על הפירות כתבו גם כן סברת ר"ת והקשו עליה קושיא זו ועוד אחרת והמרדכי בפרק איזהו נשך והגהות בפי"א מה"מ קיימו דברי ר"ת דערבון דהזהב אליבא דרבי יהודה קני כנגד ערבונו ותרתי בעינן לא גזים ובידו והרמב"ן בפרק גט פשוט כתב סברת ר"ת ויישב ההיא דערבון דשאני התם דשניהם רוצים בקיום המקח ואסמכתא היא דסבר לקיים המקח ואין סברא זו עולה כהוגן במסכת סנהדרין עכ"ל והתוספות כתבו בפרק הנזכר שר"ת חזר בו והגיה בספר הישר גבי עובדא דשנים שהמרו זה את זה בפרק במה מדליקין (לא:) שהקנו זה לזה דאי לא הקנו ליהדרו בהו ואע"ג דיש מקומות דקנו בלא קנין בדברים בעלמא כגון נאמן עלי אבא וכו' דבאתן לך מחלוקת וכן דור לי בחיי ראשך התם הוא דין שיועיל כיון שיש להם תביעה זה על זה והם קבלו כך את הדין ולא דמי להיכא שאין לו שום תביעה עד כאן לשונו ומשמע מדבריהם דלמאי דסבר רבינו תם מעיקרא דכל היכא דזה יכול להרויח כמו זה אפילו בלא קנין אלא בדיבורא בעלמא וכ"נ ממ"ש הגהות וכ"נ ממ"ש המרדכי פרק זה בורר ואותן שידוכין רגילין לעשות בו קנין א"נ אפילו בלא קנין לא חשיב אסמכתא שהחוזר בו מבייש את חבירו ומשום דמתבייש בו גמרי ומקני אהדדי אבל בפרק איזהו נשך כשכתב המרדכי דברי ר"ת כתב והה"נ בשידוכין אע"ג דלא הוי ב"ד חשוב ולא אמר במעכשיו קנו שהרי נותנין זה כנגד זה והוי כמו משחק בקוביא עכ"ל ומדלא כתבו והה"נ בשידוכין אע"ג דלא קנו מידו וכתבו אע"ג דלא הוי ב"ד חשוב משמע דקנין איכא אלא שאינו בבית דין חשוב אבל ממ"ש והוי כמו משחק בקוביא משמע דבשאין שם קנין עסקינן דומיא למשחק בקוביא ונ"ל דבמשחק בקוביא והמעות מונחים ע"פ הדף קאמר דהוי קנין אלא שהוא כאסמכתא ותדע שהרי אחר שכתב דברי ר"ת כתב ואין קונה אסמכתא אא"כ כשיש קנין טוב מקרקעות כראוי להם ומטלטל כראוי להם אבל בדיבורא בעלמא לא קני ואח"כ מצאתי בהגהות מיימון פרק י' מהלכות עדות שאחר שכתב סברת ר"ת כתב ומיהו בני אדם שמשחקים בקוביא באמנה אר"י דאין חייב לשלם דבמה יקנה דאפילו למ"ד לאו אסמכתא האיך יקנה בדברים בעלמא בלא שום קנין והודה רבינו אליהו לדברי ר"י אבל ר"ת לא הודה לו דמההוא טעמא דלא חשבינן ליה אסמכתא במגו דבעי למיקני אי נצח גמר ומקני ה"נ אפילו בלא קנין וכ"כ ג"כ הגהות פי"א מה"מא וכ"נ מדברי תשובת הרא"ש שכתב רבינו בסימן זה המתחלת ראובן היה לו פרה וכו' שהעלה בסוף כר"ת דשני ב"א שהמרו אינה אסמכתא ואפ"ה פסק דכיון שלא משך הפרה או לא הגביה בשרה יכול לחזור בו ועיין בהריב"ש סי' קע"ה ושל"ה: וכתב המרדכי בפרק איזהו נשך בשם אבי העזרי דמשחקי בקוביא ומפריחי יונים אסמכתא משום דלא גמר ומקני משום דאמר אנא ידענא בנקשא טפי אבל ההוא דפרק במה מדליקין שהמרו זה בזה שאינו תלוי בחכמתן מספק גמרי ומקני אהדדי להפסד ולריוח וכן כל שחוק שאינו תלוי בחכמתו עכ"ל וכ"כ הגהות בפי"א מה"מ:שנים שהתנו ביניהם לקיים דבר אחד וכו' בפרק קמא דקדושין גמרא מתני' קמייתא אמר רבא אר"נ אמר לה התקדשי לי במנה והניח לה משכון עליהם אינה מקודשת מנה אין כאן משכון אין כאן וכתבו שם הרא"ש והמרדכי י"מ דהיינו דוקא בקנין אשה ועבדים כי ההוא עובדא דאמתא בסמוך וכן בקרקע לפי שנקנית בכסף ואין כסף שיוכל לקנות שאין המשכון קנוי שלא נתנו לה זכות בגופו אבל אם אדם נותן מתנה לחבירו ונותן לו משכון בשביל המתנה משיכת המשכון כאילו זכה במתנה ומביאין ראיה מפ' האומנין (עח.) דקאמר התם האומנין שחזרו בהם בדבר האבוד ובאה חבילתו לידי ב"ה דהיינו כלי אומנות של הפועלים שוכר עליהם עד כדי דמיהם אלמא במשיכת המשכון נתחייבו הפועלים לקיים דיבורם וליתא דאין חילוק בין מתנה לקידושין וטעם א' לכולן לפי שאין המשכון משועבד לכלום לפי שאדם יכול לשעבד נכסיו לדבר שנתחייב בו אבל בדבר שלא נתחייב לא חל שעבוד מעולם על נכסיו ובמתנה שאמר ליתן לא נתחייב בה ולא יתחייב בה לעולם לפי שיוכל לחזור בו לפיכך לא נשתעבד לו המשכון שלהם לשכור לו עד כדי דמיו הילכך כשעושין שידוכין ונותנין ערבונות זה לזה לשם קנס לא יאמרו אם אחזור בי אני נותן לך כך וכך והרי חפץ זה בידך וכו' עד או יאמר לו אם אחזור בי תזכה בכך וכך בגוף חפץ הזה וכ"כ שם התוס' אלא שסיימו ושמא בשידוכין לא אמרי' מנה אין כאן משכון אין כאן כיון שכשהוא חוזר בו השני מתבייש בדבר. ורבי' ירוחם כתב דברי התוס' והרא"ש והוסיף דברים וז"ל כשמשדכין ומשימין משכונות לקנוס החוזר בו וכו' או יאמר בלא ב"ד חשוב אם אחזור תזכה בכך ממון בגוף החפץ הזה ואפי' גזים ואפי' התפיס החפץ המשכון ביד השליש שאינו ביד הקונה או שחייב עצמו בקנין סתם ונתנוהו ביד שליש לית כאן מילתא יתירתא כמו שכתבתי למעלה ובזה הענין יצטרך ב"ד חשוב עכ"ל. ונראה מדבריו דאפי' בשידוכין בעי' שיאמר כלשון הזה ושיתפיס ערבונו ביד שליש הא לאו הכי אסמכתא היא ולא קנה ולפ"ז צ"ל דס"ל דכי אמר הרא"ש דאין בשידוכין דין אסמכתא היינו לומר דאם אמר אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי אע"פ שנתן ערבונות וא"ל אם אוביר תזכה כך ממון בגוף זה החפץ לא קנה כיון דגזים אבל בשידוכין כל כה"ג קני דלאו גזים הוא כיון שחבירו מתבייש על ידו וזה מדברי התוס' שכתבו ושמא בשידוכין לא אמרי' מנה אין כאן משכון אין כאן משמע דמשכון מיהא בעי גם בשידוכין ושמא משום דדרכם היה לתת משכונות לשידוכין כתבו כן ואה"נ דלעיכובא לא צריך אלא כיון שקנו מידו סגי וכן משמע שהוא דעת רבינו שכשכתב דעת הרא"ש בקנס השידוכין לא הזכיר משכון וכבר קדם לרבינו בסמוך דלהרא"ש אין בקנס שידוכין דין אסמכתא וא"כ כשכתב הרא"ש הילכך כשעושין שידוכין ונותנין ערבונות וכו' לאו דוקא דבשידוכין בדיבור בלחוד קני א"נ ה"ק למאן דבעי אפוקי נפשיה מפלוגתא דהרמב"ם דמשמע מלישניה דגם בשידוכין שייך אסמכתא הוא שכ"כ הרא"ש ולכן רבינו לא רצה להזכיר שידוכין אלא כתב שנים שהתנו ביניהם לקיים דבר א' ונתנו ערבונות לקנס וכו' כלומר דאילו בשידוכין א"צ שום תיקון דלית בהו אסמכתא לדעת הרא"ש וכמו שאמרתי בסמוך: ומ"ש או יאמר אחזור בי תזכה וכו' כבר כתבתי שהם דברי התוס' והרא"ש וכ"כ שם הר"ן בשם הראב"ד דהא דקאמר מנה אין כאן לפי שלא נתחייב לה בה דמילי בעלמא נינהו וכיון דמנה אין כאן משכון אין כאן דלא קניא ליה למשכון דמידי דמאי יהבה ליה דקניא לה משכון אבל היכא שנתן לה משכון ואמר לה קני במשכון זה שעבוד מנה והתקדשי לי שמקודשת וכתב שהרמב"ן חלוק בדבר : כתב הרא"ש בתשובה שאם הרויח שמעון מראובן מעות בשחוק ונתן ראובן לשמעון משכון לפרעון בשביל אותן המעות שהרויח אח"כ בקש ראובן משמעון שיחזיר לו משכונו ויסמוך עליו שיפרע לו המעות ועשה כן שמעון והאמין בו והחזיר לו המשכון חייב ראובן לפרוע לשמעון אע"פ שתחלתה היתה אסמכתא משום דקיי"ל אסמכתא קניא ואין בה משום גזילה אלא שאין יכול להוציא בב"ד אם לא שיהיה הדבר בקנין וב"ד חשוב ושחוק שהוא אסמכתא נהי שאין יכול להוציא בב"ד מ"מ אם פרע לו זכה ואין בו משום גזל וזה שנתן לו הסכין לפרוע זכה בו ואם החזיר לו הסכין ונדר לו ליתן המעות חייב ליתנם לו כי דמי הסכין הוא חייב ליתן לו וכבר פקע חוב הראשון שהוא אסמכתא עד כאן לשונו ולא ידעתי מנין לו זה דכיון דאסיקנא והלכתא אסמכתא קניא והוא דקנו מיניה בבית דין חשוב משמע דלכל דליכא ב"ד חשוב לא קנה ומאן פלג ליה למימר דאפילו בלא ב"ד חשוב קנה אלא שאין יכול להוציא בבית דין וכן משמע בפרק זה בורר דתנן ואלו הם הפסולין המשחק בקוביא וכו' ובגמרא משחק בקוביא מאי קא עביד אמר רמי בר חמא משום דהוי אסמכתא ואסמכתא לא קניא ובודאי טעמא דפסולים היינו משום דהוו גזלנים ואע"ג דרב ששת פליג על רמי בר חמא היינו לומר דשחוק בקוביא לאו אסמכתא הוא אבל אי הוה אסמכתא מודה הוא דגזל הוי וכן משמע מדברי רש"י שכתב שם כל כה"ג לאו אסמכתא היא דהיכי דמי אסמכתא וכו' אבל הכא לא סמיך אמידי דהא לא ידע וכו' שמע מינה מספיקא אתני גמר ומקני ולאו גזילה היא משמע מדבריו שאם היתה אסמכתא גזילה נמי הויא ונ"ל דכי קאמר משום דקיימא לן אסמכתא קניא ואין בה משום גזילה לא אמידי דהוי כי הדין אסמכתא קאמר אלא אמידי דדמי לאסמכתא ואין לו דין אסמכתא כמו המשחק בקוביא דכיון שאינה אסמכתא גמורה קניא ואין בה משום גזילה ומיהו כיון דדמי לאסמכתא אינו יכול להוציאו בדיינין אם לא שיהיה הדבר בקנין וב"ד חשוב ותדע שכן יש לפרש דבריו שהרי כתב ושחוק שהוא אסמכתא וזהו לדברי רמי ורב ששת פליג עליה בפ' זה בורר ואמר דכל כה"ג לאו אסמכתא והלכה כרב ששת וכן פסק הרא"ש ז"ל וא"כ היאך סתר כאן דבריו ואמר דמשחק בקוביא הוי אסמכתא אלא על כרחך יש לך לומר דלאו אסמכתא ממש קאמר אלא דומה לאסמכתא קאמר וכיון דדמי לאסמכתא אינו יכול להוציא בב"ד וכיון דאין לו דין אסמכתא אם פרע לו זכה ואין בו משום גזל וכן נראה לי ליישב דברי תשובה זו וכיוצא בזה כ' בפ' א"נ וז"ל ובני אדם המשחקים בקוביא באמנה אע"ג דהאי אסמכתא קניא כדפי' לעיל אין חייב לשלם דאסמכתא אפילו בקנין לא קניא אלא בב"ד חשוב עכ"ל אח"כ מצאתי להריב"ש שכתב בסימן של"ה על תשובה זו מה שהקשית על הרא"ש דמנה אין כאן משכון אין כאן וכן מההיא דערבון דאפילו במחול לך איכא אסמכתא לדברי הראב"ד והרא"ש אע"פ שיש שם ערבון וכן רש"י פירש לא זה יכפול ולא זה ימחול שלא כדברי הרמב"ם דס"ל דלא פליג רבי יהודה אלא באכפול לך כדקאמר דיו שיקנה כנגד ערבונו ותירצת דכשנותן הערבון באסמכתא לא קנה אבל כשקנה באסמכתא ואח"כ נתן המשכון או הפרעון הרי נראה כי רצה להקנות לגמרי יפה תירצת אבל לא מטעמך שנראה מכוונתו שגילה בדעתו שמתחלה רצה להקנות לגמרי ולא מן השם הוא זה אלא משום דמחילה בטעות הויא מחילה בזבינא כדאמרינן גבי מוכר פירות דקל: וכתב עוד הרא"ש בתשובה הנזכרת שאם שמעון הפקיד מעות ביד ראובן להלוותם למשחקים והלוה ראובן המעות למשחקים ושחקו עם שמעון והרויחם שמעון חייב ראובן לשלם לשמעון המעות שהפקיד בידו:וששאלת שטר שכתוב בו אם לא יפרענו וכו' כלל ע"ב וכן כתוב בעיטור אות תי"ו סימן י"ח וכן בהג"א פרק א"נ בשם א"ז אבל ר"י כתב בשם גאון שאם כתוב בשטר דלא כאסמכתא גלי דעתיה דגמר ומקני עכ"ל. הרא"ש בתשובה הנזכרת הביא ראיה לדבריו ולכן נראה דעליה סמכינן אלא שדברי רשב"ם בפרק חזקת [דף מד:] גבי הא דאמר רב חסדא והוא דכתב ליה דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי נוטים לדברי הגאון וכן כתוב בספר התרומות בשם גאון וכן נראה שם שהסכים הרמב"ן:שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן היה לו פרה וכו' כלל ס"ו סימן ט' וקשה לי אמאי לא יתחייב שמעון מדין ערב שהרי על פיו שחטה שאל"כ היה מוכרה בחיים וערב נמי הרי הוא אומר אם לא ישלם הלוה אני אשלם דומיא דמאי דאמר הכא שמעון אם לא תמצא כשרה אשלם כך וכך וי"ל דערב שאני דמשום דמהימן ליה גמר ומקני כדאמרינן אבל הכא לא הימניה שהרי נתן לו משכון ועוד יש לומר דהכא לאו מתורת ערבות נחית לה אלא דרך מקח וממכר אלא שהתנה שאם תמצא כשרה יתן בעדה כך וכך ואם תמצא טריפה יתן בעדה כך וכך וכיון שלא קנה בדרך מדרכי הקנין לאו כלום הוא ולא דמי למשחק בקוביא דהתם כ"כ קרוב להפסד ולריוח זה כמו זה אבל הכא המוכר היה בטוח שאף אם תמצא טריפה לא יפחתו משיעור כך ועוד שהלוקח היה אפשר שיפסיד יותר ממה שירויח ועוד דאפילו משחק בקוביא כשמשחק באמנה אינו חייב לשלם ואף אם נתן משכון משום דמנה אין כאן משכון אין כאן: כתב בתשובת כלל י"ג סי' ב' וז"ל ראובן שנתערב עם שמעון שאם לא יבוא לב"ד לזמן שיתחייב ראובן אלף זוז להקדש בקנין בשטר חוב גמור אם לא קיים התנאי אם חייב ראובן הקנס אף כי הוא בא מצד אסמכתא מ"מ לא שייך אסמכתא ועיין במה שאכתוב בסמוך: כתב בהגהות מיימון בפי"א מה"מ וכתב הר"מ דכותבין בשטר וקנו מיניה בב"ד חשוב אע"פ שלא נעשה הקנין בפני החשוב שבעיר מידי דהוה אמתנה דכתבינן בה כתבוה בשוקא וכו' אע"ג דלא אמר וכו' ה"נ אע"פ שלא היה בב"ד חשוב הו"ל כאילו הודה שהקנה לו בב"ד חשוב כיון שאמר לכתוב שטר אבל אם לא אמר לכתוב שטר לא והכי איתא בתשובות דשייכי לספר קנין סימן ד' וז"ל אבל היכא דסהדי כתבו השטר ע"י קנין שבפניהם אע"ג דלא א"ל כתבו שטרא וכותבין כך בקנין בב"ד חשוב והקנין לא הוה בב"ד חשוב אם היה נודע לנו דבר זה ע"פ שנים עדים שלא היו בב"ד חשוב ושלא צוה לעדים לכתוב שטר לא היו מוציאין ממנו ממון דתרי ותרי נינהו והיכא דליכא סהדי אחריני שאומרים שלא היה בב"ד חשוב או שלא צוה לכתוב אנן אעדים סמכינן שכתבו וחתמו והעידו שהקנין היה בב"ד חשוב ולא שלא כדין ויהיה הקולר תלוי בצוארם עכ"ל ותשובה זו כתבה רבינו ירוחם בשם הרא"ש ובשם רבני צרפת: כתב עוד בהגהות בפ' הנזכר וכתב הר"מ דנדר ושבועה ותקיעת כף מהני אפי' באסמכתא דרובן ע"י דאי אם יהיה אלהים עמדי (בראשית כח) אם נתון תתן את העם הזה בידי (במדבר כא) וכהנה רבות ובמרדכי ס"פ שור שנגח ד' וה' כתב בשם ר"מ דאסמכתא מועלת בהקדש דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט היינו כמסירה המועלת בהדיוט וכ"פ ר"מ דברי שכ"מ כמסורין וככתובין דמי פי' כמכירה המועלת בכל מקום באיזה צד שתועיל שהרי כל דברי שכ"מ מצוה מחמת מיתה אסמכתא היא אם ימות תנו ואפ"ה היכא דמת קנו וכתב עוד ומצאתי בשם רבינו נתנאל דאסמכתא קניא לגבי הקדש וצדקה והביא ראיה לדבריו. ועיין בתשובת הרא"ש שכתבתי לעיל בסמוך. כתב הרשב"א בתשובה על אחד שהתנה עם אשתו שאם תמות היא שיחזיר בעלה לאביה כך וכך מעות ואם תתאלמן היא שיורשי בעלה יתנו לה הסך הנזכר והשיב דאין כאן אסמכתא דהא קנו מידו בין שתמות היא בחייו בין שימות הוא בחייה ולא אמרו כל דאי לא קני אלא כשעיקר הדבר שהוא משתעבד או מקנה תלוי במותו אבל כאן אין עיקר ההקנאה והשיעבוד תלוי בו כלל דבין יהא כן או כן אותו שיעבוד או אותה הקנאה קיימין ואין זה אלא כמי שאמר לחבירו הריני מחייב עצמי לך במנה לזמן פלוני ואם תהיה אתה בעולם באותו זמן אתנה לך ואם לאו אתנה ליורשיך שלא נסתפק אדם בדבר זה שאין כאן אסמכתא עכ"ל: כתב המרדפי בס"פ הפועלים בשם מהר"ם שכל תנאי ממון שהתנה עליו בתחילתו בשעת מעשה תנאו קיים בלא קנין והוא דלא גזים ובידו והביא ראיה לדבריו: כתב מהרי"ק בשורש קצ"ד אפילו היה מתנה דבר שהוא קצת רחוק מן הדעת מ"מ כיון דלא הוה גוזמא גמורה לא הוי אסמכתא והביא ראיה מדכתב המרדכי בס"פ הפועלים דכי מתנה שומר חנם להיות כשואל לא הוי גוזמא: כתב העיטור באות תי"ו סימן י"א והיכא דתפסי ב"ד משכונות בעלי דינין ואמר להו אי לא עבדינן כפסק וכפשרה דילכון הבו לזה מאי דאיתא לכון מינאי גבייכי איכא מאן דמדמי ליה למתפיס זכוותיה ומסתברא דלא מיקרי אסמכתא ואע"ג דלא קאמר מעכשיו קני דלאו מילתא [יתירתא] היא ועוד דכיון דאדעתא דהכי יהיב משכונות בב"ד כמ"ד ליה מעכשיו דמי כמלוה על המשכון דגרסינן בתוספתא וכשנים עוררים על הבית ועל השדה ואף על גב דאמר בלישנא דאסמכתא אבד את זכותו ובסוף הענין כתב ומסתברא דעצומים אסמכתא: כתב הרשב"א ז"ל שאלת שנים שהיו מתעצמין על בנין אחד והסכימו ביניהם כמו שגזרו עליהם אומני העיר וחייבו עצמם בשטר עשוי בגופן שלהם ומי שימרה מאמרם יענש עשרים דינרים מחציתם לבנין העיר ומחציתם לחבירו ונתנו משכונות ביד האומנים ואותם האומנים פסקו ביניהם ועבר אחד מהם ולא קיים מאמרם וטוען שאותו קנס אסמכתא היא. תשובה מסתברא לי שאין כאן משום אסמכתא מכמה טעמים חדא מפני שתלו הדבר בדעת האומנים ומקצת גדולי רבותי אמרו שאין אסמכתא אלא בתולה בדעת עצמו לפי שהוא בוטח בעצמו וסבור לעשות מה שאמר ולפיכך אינו מתנה בדוקא אבל בתולה בדעת אחרים אין בזה משום אסמכתא דבדוקא מתנה לפי שא"א לסמוך שיעשה כן אותו פלוני או שלא יעשה ועוד דכיון שנתן משכון ביד האומנים והתנה שאם יעבור יפרע הקנס לבנין העיר ולחבירו וידוע באמת שיפרע חלק בנין העיר ולא ינצל מצד האסמכתא אם כן בדוקא התנה ואין לומר שבמחצית התנה בדוקא והמחצית האחר באסמכתא שבדיבור אחד אמרם ואין דיבור אחד מתחלק לב' ועוד שכל שאומר מעכשיו אין בו משום אסמכתא כדאיתא בפ' איזהו נשך וכיון שיש כאן שטר הרי הוא כמעכשיו דקיי"ל כר"י דאמר זמנו של שטר מוכיח עליו וא"ת מ"מ במה נתחייב זה ובמה קנה חבירו דאי משום משכון שמסרו ביד האומנים הא קיי"ל דאין שליחות לעכו"ם לא אנן להו ולא אינהו לדידן וכן אין זוכין לנו כדאיתא בפ' איזהו נשך וקנין ג"כ אין כאן א"כ במה נתחייב זה וזכה זה אין זה כלום שהרי נתקיימו תנאיהם וחיובם בשטר אע"פ שנעשה בגופן של עכו"ם דקיי"ל כשמואל דאמר בפ"ק דגיטין (ד' י:) דינא דמ"ד ע"כ וכבר כתבתי תשובה זו בסימן ל"ד לעיל. נראה דסברת הרשב"א בתשובה וסברת הרשב"א שכתב רבינו נסים וסברת ר"ת ורבינו שלמה ורא"ש וסמ"ג הכל עולה בדרך אחד שכשהאדם אינו מתנה בדרך קנס וגוזמא אלא בדוקא על הרוב הוא רוצה בקיום המעשה שהוא אומר לו אם אתה תעשה לי דבר פלוני שאני חפץ בו אני אתן לך או אמכור לך דבר פלוני אלא דאיכא בינייהו משחק בקוביא שהוא אומר בדוקא אם תרויח תטול ואינו רוצה בקיומו של מעשה שהרי אינו חפץ שירווח חבירו ולסברת הרא"ש שכתב רבינו נסים נראה שהיא אסמכתא ולכן הוצרך לידחק במה שנדחק אבל לשאר סברות שתלו הדבר במתנה בדוקא לחוד הכי נמי כיון דבדוקא מתני לאו אסמכתא היא וא"צ לידחק כלל: הכלל שכתב בעל נמ"י מעורבים בו דברי כל המפרשים או רובם שמה שאמר כמאן דגזים יש לפרשו שהוא נדרש בפני עצמו והוא על דעת רבי' שלמה דכל דלא אמר מילתא יתירתא לאו אסמכתא היא ויש לפרשו שהוא נמשך עם נקניס ושתי המלות לא אתי אלא לדרשא אחת והיא שנדרשת בוקניס. ומה שאמר וקניס בא לשלול דהיכא דאמר התנאי בדוקא אינו אסמכתא וכדברי הרשב"א וחינוך וספר מצות גדול ור"ת ורבינו אשר ורבינו שלמה. ובדבר שאין הקנס מדעתו וכו' לאפוקי תנאים שבגיטין זה כדברי רבינו יונה בר ר' יוסף. ומה שאמר וגם באלו דוקא תולה בדעת עצמו וכו' הוא על דעת הרמב"ן ור"ן ורבינו שלמה והראב"ד. ומה שאמר דבידו ולא בידו וכו' הוא על דעת התוס' ורבינו אשר. וזה הכלל לא ניתן ליכתב שאם וגזים היתה הכוונה בו על דעת רבי' שלמה הרי כל הפוסקים חלוקים עליו ואין להעלותו על לשון. ושאר הדברים כולם הם שלא כדברי הרמב"ם ון' מיגא"ש כמו שנתבאר לעיל. ומי זה יכלול כלל ויתן סימן ולא תחשב בעיניו דעת הרמב"ם להזכירה כלל בהיותו עטרת תפארת הפוסקים כל שכן בהצטרף עמו הרב ן' מיגא"ש. ועוד שמה שאמר ובדבר שאין הקנס מדעתו וכו' לאפוקי תנאים שבגיטין והוא על דעת רבינו יונה ב"ר יוסף והרי הרמב"ם ורבינו משה בר נחמן חולקים עליו וגם שאר כל הפוסקים כנראה שהם חולקים כיון שלא חלקו בין מתנה למכר:כתב הרמב"ם ז"ל בפי"א מה"מ ואופן חיובו בממון הזה נתבאר בפ' הנזכר ובדברי רבינו סי' מ' ומכל מקום צריך לבאר מה הוצרך להרמב"ם ז"ל להשמיענו שדבר זה אינו אסמכתא דמילתא דפשיטא הוא. וצ"ל דסלקא דעתך אמינא דכיון שאינו חייב לו כלום לא גמר ומקני כי היכי דאמרינן באסמכתא קמ"ל שכיון שבלא תנאי נתחייב ודאי גמר ומקני דאסמכתא לא הוי אלא כשהוא תולה הדבר בשום תנאי וכדאמר רבא כל דאי לא קני: כתוב במישרים המטילים גורלות מנה כנגד מנה לא יכוין מנה גדולה כנגד קטנה שאסור משום קוביא כדאיתא בפ' שואל (קב:):חייב עצמו בדבר שאינו קצוב וכו' גם אלה דברי הרמב"ם בפ' הנזכר וכתב שכן הורו רבותיו והראב"ד השיג עליו שם והרב המגיד דחה השגתו ומ"מ כתב שאינו יודע ראיה לדין הרמב"ם ואני בעניי מצאתי ראיה לדבריו מדאמרינן בהנושא וכו' ככתוב בביאורי ותעתיקנו כאן וכתב הרב המגיד שדעת הרמב"ן והרשב"א בתשובותיהם כדברי הראב"ד וכן נראה שהוא דעת הר"ן בפ' י' יוחסין גמרא האומר בני זה ממזר וכו' וכתוב בספר התרומות שער ס"ד גרסינן בהניזקין אין מוציאין לאכילת פירות ולשבח קרקעות וכו' מנכסים משועבדים ואע"ג דכתיב בשטרא אנא איקום ואשפי וכו' אהני ההוא תנאה לחיוביה בהם ולמיגבא מבני חרי אבל ממשעבדי לא גבי וטעמא דמילתא מפני שאינן קצובים ומכאן יש לנו ראיה שהמחייב עצמו אף בדבר שאינו קצוב לגבי דידיה מהני ומתחייב ביה וההיא דהנושא את האשה ופסקה עמו לזון את בתה חמש שנים חייב לזונה חמש שנים אם פסק כך בשעת הקידושין והיכא דקנו מיניה בקנין אע"ג דלא הוי בשעת הקידושין מיחייב לזונה והקנין מועיל ומחייבו אע"פ שאינו דבר קצוב וכדגרסינן בהניזקין ובהנושא דדוקא לגבי טירפא לא מהני קנין מיהו לגבי דידיה מהני קנין ותנאי בית דין גם הרמב"ם ז"ל כתב בפכ"ג מהלכות אישות הנושא אשה ופסק עמה וכולי עד אינה טורפה אלמא שפשוט הוא שהקנין מועיל אפילו לדבר שאין לו קצבה זהו הנראה לפי דעתינו וע"ז היו סומכים כל בני דורינו במנהגם להתחייב כל אחד ואחד לחבירו במזונות ובדבר שאין לו קצבה אך מצינו להרמב"ם שפסק בפרק י"א מהלכות מכירה ע"ד אחרת וז"ל המחייב עצמו בדבר שאינו קצוב וכו' ולא נתחברו דבריו מפני שהם כסותרות זו את זו עכ"ל וכתב עוד ששאל את הרמב"ן על זה והשיב לו כדעת הראב"ד והביא כמה ראיות לדבריו וכנראה שבנוסחת הרמב"ם שהיתה ביד בעל התרומות היה כתוב חייב עצמו בדבר שאינו קצוב כגון שאמר הריני חייב לזון אותך או לכסותך לא נשתעבד ולא היה כתוב לכסות אותך חמש שנים ככתוב בנוסחאותינו ושאל את הרמב"ן דלדעת הרמב"ם אי אמר ה' שנים אי מקרי קצובים וכתב דלדעת הרמב"ם פשיטא דלא נשתעבד לפי שאינן קצובים מיקרי וכדאמרינן באף על פי לאפוקי מזונות דלא קיצי ש"מ מזונות של כל יום ויום לא קיצי דהתם לאו במזונות דלעולם קאמר דא"כ אפילו מעשה ידיה לא קיצי שלא כפי' רש"י בהניזקין וכתב עוד וכן האומר כך וכך מדות של חיטין אני נותן לך בכל שנה ושנה מכאן ועד חמש שנים דבר שאינו קצוב הוא שמא יוקרו החיטים הרבה והילכך לדעת הרמב"ם לא קנה. וכתוב בתשובות הרשב"א ז"ל שדברי הרמב"ם בזה אינם תפוסים בידינו בעיקר ומעשים אנו עושים בכל יום בהפכן. וכתב עוד שאפילו לדעת הרמב"ם ראובן שחייב עצמו לתת לשמעון מנה בכל שנה כל ימי היותו סופר או חזן חייב להשלים תנאו דכל כיוצא בזה נקרא קצוב שהרי קצץ עיקר מה שהוא מתחייב והוא המנה ואע"פ שאין קצבה להמשכת השנים ולא עוד אלא אפי' לא קצץ סך ידוע אלא שאמר הריני מחייב עצמי בקנין לתת לך בכל שנה במעשר פירות היוצאים בשדה זו שנה שנה ה"ז כקוצץ וחייב והביא ראיה לדבר וכתבה רבינו ירוחם נט"ו ח"ג:ומ"ש רבינו וכן נראה מתשובות הרא"ש בתחלת כלל ע"ה חילוקי דיני המקבל עליו לזון את חבירו ועיין בתשובות הרשב"א סימן תתצ"ה ובטור אבן העזר סי' קי"ד: כתב הרשב"א שנשאל אם יש בכלל מזונות מלבושים והשיב אי שבא לחייב עצמו מדעתו שלא מתנאי בית דין אין מוציאין לבעל השטר מלבושים מחמת חיוב מזונות סתם דיד בעל השטר על התחתונה אא"כ פירש אזון ואפרנס דפרנסה היינו מלבושים. וכתב עוד שנשאל על חיים שהוציא שטר על שמעון שנתחייב לפרוע לו ק' דינרים כל זמן שלא ירצה לזונו אבל כל זמן שירצה לזונו יהיה פטור מלפרוע לו הק' דינרים וטוען חיים שלא זן אותו והשיב שאם שמעון טען שלא נתחייב לו בכלום הרי הוא כמודה שלא זנו מעולם אבל אם טוען שזנו צריך חיים לברר שלא זנו ואם יש נאמנות בשטר לחיים א"צ לברר ומ"מ מסתברא לי שאין שמעון מתחייב בכל המאה דינרים אם לא ירצה לזונו חדש או ימים אלא משלם לו מזונות שחסרו עד תשלום מאה דינריין שלא עלה על לב שקנס עצמו שמעון בק' דינרים על עיכוב מזונות של יום אחד ולא כתב שמעון על עצמו לרבות בחיובו רק למעט ולומר שלא יתחייב על סירובו רק בק' דינרים לבד ואפילו לא רצה לזונו כלל עכ"ל. כתב המרדכי פרק הנושא אדם שפסק לזון חבירו שנה או יותר אם הוצרך לילך למקום אחר צריך לתת לו שם כפי שיעור שהיה מוציא עליו בביתו: והר"ן כתב בר"פ הנושא בשם הרשב"א פוסק לחבירו שיזון אותו חייב לזונו במקום שהוא ולא לפי ברכת הבית אלא משלם: וכתב עוד שם המתחייב לזון את חבירו הרשות בידו לומר תן לי דמי מזונות והכי איתא בירושלמי. כתב הריטב"א בפ' הנזכר שלמדנו מהירוש' שהמתחייב לזון את חבירו וחלה אינו חייב ברפואתו אבל חייב לתת לו דמי מזונות שהיה צריך כשהיה בריא וכן דנתי לפני רבותי והודו לדברי עכ"ל :

~ סימן רז - המוכר נכסיו על תנאי, ודיני אסמכתא, והמחיב עצמו בדבר שאינו חיב בו,
<?>מקח שנעשה באיסור וכו' באיזהו נשך (דף סה.) גמרא המלוה את חבירו לא ידור בחצירו חנם אמר אביי האי מאן דמסיק זוזי דרביתא בחבריה וקא אזלי חטי ארבע גריוי בזוזא בשוקא ויהיב ליה איהו ה' כי מפקינן מיניה ד' מפקינן מיניה וכו' רבא אמר ה' מפקינן מיניה דמעיקרא בתורת ריבית אתאי לידיה ואמר אביי האי מאן דמסיק ד' זוזי דרביתא בחבריה ויהיב ליה גלימא בגווייהו כי מפקינן מיניה ד' מפקינן מיניה גלימא לא מפקינן מיניה רבא אמר גלימא מפקינן מיניה מ"ט כי היכי דלא לימרו גלימא דמכסי וקאי גלימא דרביתא הוא וכתב הרא"ש משמע דוקא משום דלא לימרו מכסי בגלימא דרביתא הוא דמהדרינן ליה הא לאו הכי המקח קיים ולא אמרינן כיון דנעשה באיסור נתבטל המקח וכן בעובדא קמא דיהב ליה ה' מכאן פסק רבינו האי בתשובה דהיכא דאיכא איסורא בזבינא דאוסיף בדמיה משום אגר נטר או פוסק על הפירות עד שלא יצא השער ונתקיים המקח בקנין ולא נתייקר השער המקח קיים ואין יכול לבטל המקח בשביל שנעשה באיסור עכ"ל. ואע"ג דכתב ולא נתייקר השער לאו למימרא דאי נתייקר השער מקחו בטל דהא כי אוסיף בדמי משום אגר נטר דמי נתייקר השער וכי היכי דבאוסיף בדמים מקחו קיים לבד שינכה דמי התוספת ה"נ בנתייקר השער מקחו קיים כשעת ההיתר וכן הוא דעת רבינו וכ"כ תלמידי הרשב"א בשם הרמב"ן בפרק הנזכר וגם בעל נמ"י כתב כן בפרק הנזכר בשם רבינו האי ז"ל וכן נראה ממ"ש הה"מ בפ"ח מהלכות מלוה. (ב"ה) ואפשר שתיבת ולא שיבוש הוא וצריך להגיה ולכתוב ונתייקר השער דמשו"ה מערער המוכר לומר שהוא ריבית דאילו לא נתייקר השער לא היה מערער שהרי אין כאן ריבית: וכתב תלמידי הרשב"א וכ"כ רבינו האי בתשובה דהיכא דאית ביה איסורא דאוסיף בדמים משום אגר נטר לי לא בטלן זביני אלא קיימין בין על לוקח בין על מוכר ומיהו הלוקח ודאי יכול לחזור בו שלא ליתן בהן כשער היוקר שהרי לא לכך ירד שמתחלה כשער הזול פסק עמו וזה פשוט עכ"ל. ודברי הרא"ש אפשר לפרשם כן שמ"ש ואין יכול לבטל המקח בשביל שנעשה באיסור לא קאי אלא אמוכר שהוא רוצה לבטל המקח ושלא לתת יותר ובא לבטלו לגמרי מטעם שנעשה באיסור ועליה דוקא הוא דקאמר דאין יכול לבטלו דע"כ יתן לו כשער של היתר אבל הלוקח אם ירצה יחזור בו שכיון שאינו נוטל כמו שהתנה אין לכופו שיקיים במקח ויטול פחות אבל רבינו כתב דאין אח' מהם יכול לומר המקח בטל : ומ"ש רבינו ונתקיים בקנין וחזר וכתב וקנו בא' מדרכי ההקנאות המקח קיים הוא לאפוקי אם לא קנו בא' מדרכי ההקנאות אלא שנתן מעות דלא קנה אלא לענין מי שפרע ואם לא רצה לקיים דבריו לא לייטינן ליה כיון שבאיסור נעשה המקח וכ"כ תלמידי הרשב"א ובעל נמ"י בשם רבינו האי וגם ה"ה בפ"ח מהל' מלוה הזכיר שכן כתבו הרמב"ן והרשב"א בשם רבי' האי ז"ל. כתוב בהגהות מרדכי דסוף שבועות מי שנשבע או קבל בחרם שלא יתן דבר או לא ימכור או ימחול או שאר דברים ועבר שבועה ומכר או נתן אין במעשיו כלום עכ"ל וממה שנתבאר בסמוך נדחו הדברים הללו:

~ סימן רח - מקח שנעשה בצד אסור
<?>כתב הרמב"ם המקנה לחבירו וכו' בפרק כ"א מה"מ וכתב הה"מ החלק הראשון בדבר שמינו ידוע פשוט הוא ומבואר בכיוצא בזה פרק המוכר פירות (ד' צה): ומ"ש אבל האומר לחבירו כל מה שבבית זה וכו' כ"כ רבינו האי ומ"ש וכן המוכר לחבירו בכך דינרים וכו' נתבאר באיזהו נשך (ס: סב:) עכ"ל: ומ"ש בחלק הראשון ויש להם הונייה לפי שער שבשוק נלמד ממאי דגרסינן בריש הזהב (מו:) אמר רבה אמר רב הונא מכור לי באלו קנה ומחזיר אונאה אך ק"ל מדתניא באיזהו נשך (סד.) ההולך לחלוב עיזיו וכו' וא"ל מה שעיזי חולבות מכור לך וכו' מותר משמע דקנה אפי' יהיה יותר על דמיו והרי אינו דבר המסויים ולפי מ"ש ר"מ לא קנה אלא כנגד מעותיו ושמא לא כ"כ הרמב"ם אלא בדבר שיש לו שער קבוע כמו החטים וכיוצא אבל חלב וגיזה שאין להם שער ידוע אלא כל אחד קונה כמו שחפץ לית ביה אונאה:אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וכו' בפ' האשה רבה (ד' צג.) ובפ"ג דקידושין (ד' סב:) אוקימנא לתנאי דאמרינן אדם מקנה דשלב"ל בשיטה דלא קיי"ל כחד מינייהו ובפ' איזהו נשך (דף סו:) גמרא הלוהו על שדהו וכו' המוכר פירות דקל לחבירו א"ר הונא עד שלא באו לעולם יכול לחזור בו משבאו לעולם אינו יכול לחזור בו ורב נחמן אמר אף משבאו לעולם יכול לחזור בו וא"ר נחמן מודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה וידוע דהלכה כרב נחמן בדיני וכן כתבו התוספות בפ"ג דקידושין. וה"מ מוכר פירות דקל קודם שחנטו פירותיו אבל אם חנטו פירותיו אע"פ שלא נגמרו עדיין מיקרי דבר שבא לעולם וכן פירש"י באיזהו נשך ועיין בפ' ג' דקידושין וכתוב בספר התרומות שער ס"ד ח"ב דהא דאמרינן דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה דוקא שמיט ואכיל או תפיס הפירות עצמן שהקנה לו אבל המשכון אינו מועיל כלום דהא לא תפס מאי דאקני ליה מאי קאמרת הא אית ליה משכון ששוה כנגד מה שהקנה לו הא לאו מילתא היא דהא איכא טעמא דמנה אין כאן שיעבוד אין כאן וזה נמי מה שהקנה אין כאן ותפיסת משכון נמי אין כאן ולישנא דרבינו הכי דייקא שכתב ותפיס הפירות דמשמע דוקא תפס פירות אבל תפס משכון לא קנה עיין בסימן ל"ב וס' ובמרדכי פ"ק דמציעא: כתבו התוספות בסוף פרק מי שמת (דף קנט:) גבי ההיא דבן שמכר בנכסי אביו בחיי אביו וכו' דאדם משעבד דשלב"ל וע"ש וגם תלמידי הרשב"א באיזהו נשך גבי מוכר פירות דקל כתבו דאע"ג דקיי"ל אין אדם מקצה דשלב"ל אפ"ה ס"ל דאדם משעבד דשלב"ל דכיון שהוא משועבד אף דאקנה משתעבד דגריר בתר שיעבודיה וכדבר שבא לעולם דמי:ואם מכר האילן לפירותיו וכולי הכי משמע מדגרסינן בפ' מי שמת (דף קמז:) גמרא ש"מ שכתב כל נכסיו לאחרים א"ר נחמן ש"מ שאמר ידור פלוני בבית זה יאכל פלוני פירות דקל זה לא אמר כלום עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו וכיון דלגבי מתנה מהני קנין גוף לפירותיו ה"ה דמהני במכר דבהא ל"ש לן בין מתנה למכר וכ"כ הרמב"ם בפכ"ג מהל' מכירה:כתב בעל העיטור דלא חשיב דשלב"ל וכו' כ"כ בשמו רבינו ירוחם בנתיב י"ז וכתב עוד שם בשם התוס' המוכר פירות לחבירו בחזקת שיש לו ונמצא שאין לו לא כל הימנו לאבד זכותו של זה עכ"ל. ועי' במה שכתבתי בס"ס רי"א וז"ל העיטור במאמר קנין וש"מ דדבר שאין בו ממש לא מיקני ודבר שיש בו ממש דוקא באיתיה בעיניה וברשותיה אבל פירות דקל דליתנהו בעינייהו אי נמי איתנהו בעינייהו וליתנהו ברשותיה כגון מה שתעלה מצודתי ומה שאירש מאבא שהוא ביד אחר וכגון מלוה שיש לו ביד אחרים אע"ג שאינו מטבע וכגון שדה זו לכשאקחנה ממך קנויה לך דכולהו הני בכלל שאינו שלו וברשותיה נינהו וקי"ל כר' יוחנן דאמר גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו. וכתב עוד במאמר הנזכר תשובה לרב פלטוי מאן דכתב בשטר יהבית לברי או לאנתתי כל דאית לי וכל דיהוי לי לא קנו אלא מאי דהוה ליה ההוא שעתא ואינך לא ובסוף מכירת קרקעות סברא אחרינא לרבינו נסים ומיהו סברא דכולהו רבוותא דאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו אלא בפסוקת ותנאי כתובה ובהרשאה דמהני קנין טעמא כדפרשי רבוותא וסברא דילן דכתובה כהרשאה וכ"כ הגהות בשמו בפכ"ב מה' מכירה וסברת רבינו נסים שכתב בסוף מכירת קרקעות ומסתברא דשלב"ל הוא כגון פירות דקל דתרווייהו ידעי ומתנו בדשלב"ל אבל אי מוכר מתני לאקנויי ליה דבר שלא בא לרשותו ואדעתא דהכי יהיב זוזי מיחייב מוכר לקיומי ליה תנאיה ורבינו נסים הכי ס"ל ואייתי ראיה מדגרסינן בתוספתא דתרומות בפרק האומר תרומה הא למה זה דומה למוכר חפץ לחבירו בחזקת שיש לו ונמצא שאין לו חייב להעמיד לו מקחו עכ"ל והרא"ש בס"פ המוכר את הבית כתב ארעא ודיקלי חזינן אי אית ליה דיקלי יהיב ליה תרי דיקלי ואי לא ליזבין ליה תרי דיקלי פירוש כדי לעמוד בדבורו ולא שיהיה מחויב לקנות לו שני דקלים דאין אדם מקנה דשלב"ל וכל דבר שאינו ברשות מיקרי דבר שלא בא לעולם כגון מה שאירש מאבא מכור לך וכ"כ הרי"ף וגם רשב"ם כן דעתו שכתב שם בסמוך ואי משעבדי למלוה זבין ליה תרי דקלי שלא יהא מחוסר אמנה וכן דעת בעה"ת בשער ס"ד וכן דעת הרמב"ם בפכ"ב מהל' מכירה וכתב הרב המגיד שכן דעת הרשב"א ובפכ"ד מה"מ האריך הרבה. ומיהו כי אמרינן אין אדם מקנה דשלב"ל או שאינו ברשותו היינו כשמקנה בתורת קנין אבל בלשון חיוב יכול לחייב עצמו כל מה שירצה ואפילו בדשלב"ל ואפילו בדבר שאינו מצוי בידו וכן כתב בעל התרומות בשער הנזכר והביא ראיות לדבר וכ"כ הרשב"א בתשובה וכתבתיה בסי' ס' וכ"כ שם רבינו וכ"כ ר"י ודין זה דדבר שישנו בעולם ואינו ברשותו יתבאר לקמן: (ב"ה) ודע דהא דאמרינן דדבר שאינו ברשותו הוי כדבר שלא בא לעולם היינו לענין שלא קנה אבל מקבל מי שפרע וכמבואר בדברי הרמב"ם ז"ל בפרק כ"ב ממכירה :כשם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וכו' כיצד מכר שדה לראובן וכו' גם זה בפרק מי שמת גמרא (דף קמח) שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים איבעיא להו דקל לאחד ופירותיו לאחר מהו מי שייר מקום פירי או לא שייר את"ל לאחר לא הוי שיור לעצמו חוץ מפירותיו מהו אמר רבא אמר רב נחמן את"ל דקל לאחד ופירותיו לאחר לא שייר מקום פירי דקל לאחד ושייר פירותיו לפניו שייר מקום פירי מ"ט כל לגבי נפשיה בעין יפה משייר ורבינו מפרשה לענין מכר ומתנה וכן דעת הרמב"ם בפכ"ג מה"מ וכן נראה מדברי התוספות והרמב"ן ורשב"ם שפירשה לענין שיור דש"מ לא נתחוורו דבריו בעיניהם ופירוש התוס' כמוחלק קצת מפי' הרמב"ם ורבינו בענין אם שייר מקום צימוח הפירות וצ"ע. ואף על פי שלא נתבאר בגמרא כשהקנה דקל לאחד ופירות לאחר הפירות אם יהיו למוכר או אם קנה הראשון הכל וגם בדברי הרמב"ם גם כן לא נתבאר בהדיא מכל מקום ממילא משמע דכיון דלא נתכוין לשייר לעצמו לא שייר מקום פירי וכיון דלא שייר מקום פירי שיור דפירי לאו שיור הוא הילכך נקנה הכל לבעל הדקל וכן כתב הרב המגיד בפכ"ג מה"מ בשם הרשב"א וכ"כ הרא"ש והר"ן בפרק מי שמת ומה שכתב רבינו אבל אם שייר מהפירות לעצמו וכולי והוי דבר שיש בו ממש אינו מדוקדק דאנן כי אמרינן דשייר פירי לא הוי שיור לאו משום דהוי דבר שאין בו ממש נחתינן לה אלא משום דהוי דשלב"ל והכי הול"ל ורואין כאילו שייר מקום הפירות וקנה משום דהוי כמשייר גוף מקום הפירות לפירותיו. ודין זה דאם שייר הפירות לעצמו מהני נתבאר במה שכתבתי בסמוך. ודין זה דדבר שישנו בעולם ואינו ברשותו יתבאר לקמן וגם נתבאר במאי דתניא בריש המוכר את הבית (סג.) ת"ר בן לוי שמכר שדה לישראל וא"ל ע"מ שמעשר ראשון שלי מעשר ראשון שלו. וכתב רשב"ם דבן לוי לאו דוקא דהוא הדין לישראל אלא אורחא דמילתא נקיט ופריך בגמרא אמאי אין אדם מקנה דשלב"ל וכתב הרא"ש פי' כשם שאין אדם מקנה דשלב"ל כך אין אדם משייר לו זכות בדבר שלב"ל ומשני כיון דא"ל ע"מ שמעשר ראשון שלי שיורי שייריה למקום מעשר ופירשב"ם כיון דא"ל ע"מ וכו' כלומר כיון דע"ת מכר רוצה הוא שיתקיים התנאי דאין אדם מתנה על חנם ולדעת כן מכר שיקנה המעשר והילכך שייר בידו קרקע שראוי לגדל בה המעשר וכמי שא"ל שדה שלי אני מוכר לך לאריסות ע"מ שתטול ט' חלקים ואני אטול חלק י' וכתב דאית מפרשי דיתור לשון דעל מנת קא דייק וסתר דבריהם והרי"ף השמיט במי שמת הא דדקל לאחד ופירותיו לאחר והא דשייר לעצמו פירי לפי שסמך לו על מ"ש בהמוכר את הבית בית לאחד ודיוטא לאחר לא הוי שיור חוץ מדיוטא הוי שיור שנזכר בגמרא בפרק מי שמת והוא דוגמת דין זה כמבואר בגמרא:ואפי' מכר לוקח זה השדה לאחר וכו' בריש המוכר את הבית בברייתא שכתבתי בסמוך ואם א"ל כל זמן ששדה זו בידך מכרה וחזר ולקחה אין לו עליו כלום ופירשב"ם אין לו עליו כלום כשמכרה לאחר פקע ליה מקום המעשר ששייר לעצמו וכשחזר ולקחה מה מכר לו ראשון לב' כל זכות שבא לידו ומכיון שאומר שאין לו עליו כלום כשמכרה וחזר ולקחה באם התנה וא"ל כ"ז ששדה זו בידך משמע שאם לא א"ל כן אפילו מכרה לאחר מעשר שלו משום דאינו יכול למכור זכותו של בן לוי וכן כתב רשב"ם בהדיא:ואם מת המוכר הראשון וכו' בברייתא הנזכרת בן לוי שמכר שדה לישראל ואמר ע"מ שמעשר ראשון שלי מעשר ראשון שלו ואם אמר לי ולבני מת יתן לבניו ופי' רשב"ם יתן לבניו אחריו אבל אם לא פירש כן אינו מוריש בדבר זה זכותו לבניו דכיון דמשום יתור לשון הוא דאמרינן דשייר מקום מעשר די לנו אי אהני ייתורא למה שפירש דהיינו לעצמו: והרמב"ן כתב דלא מחוור שאין הדבר משום לשון מיותר אלא משום דמאן דמשייר לנפשיה בעין יפה הוא משייר וכדמוכח ההוא דפרק מי שמת לפיכך פירש הוא ז"ל דהכא שאני דאע"ג דשיורא הוא ששייר בגוף קנין גמור לפירות מ"מ גוף ודאי ללוקח הוי וכיון שלא שייר דבר מסויים הו"ל כתנאי ובתנאי כל האומר לי ולא ליורשי משמע כענין שאמרו בפ' האומר דקידושין (ס:) ובפ' מי שאחזו (עד) הרי זה גיטך ע"מ שתתני לי ר' זוז לא נתנה זקוקה ליבם ואפילו נתנה ליורשים זקוקה ליבם דבתנאה לי ולא ליורשי משמע וה"נ דכוותה אבל בעל מנת שדיוטא עליונה שלי אע"ג דאמר לי יירשו בניו אחריו שכיון שלא נכנס בכלל מקחו של לוקח אלא משוייר הוא למוכר ואף היורש יורשו וכתב הר"ן ואחרים אומרים דאפילו לרשב"ג דפליג התם גבי על מנת שתתני לי ק"ק זוז דאמר לי אפילו ליורשי מודה הכא דלא קאמר רשב"ג התם אלא בדבר שהוא קצוב ומסויים דבכה"ג לדידיה אפילו בתנאי לי וליורשי משמע אבל במשייר לעצמו פירות היוצאין שנה שנה בכה"ג ודאי לו ולא ליורשיו אלא ודאי בכל דבר שהוא מתחדש שנה בשנה ולא ליורשיו משמע ולפיכך האומר ע"מ שתתן לי ק"ק זוז בכל שנה ושנה אפילו לרשב"ג לו ולא ליורשיו אבל אמר ע"מ שתתן לי ס' זוז מנה בכל שנה כיון שהא קצוב לרשב"ג לו וליורשיו משמע וכן במשייר פירות של ג' שנים כיון שהוא זמן קצוב לו וליורשיו והרמב"ם בפרק כ"ג מה"מ כתב אבל אם מכר אילן ושייר פירותיו לעצמו הרי שייר מקום הפירות אע"פ שלא פירש לגבי עצמו בעין יפה משייר ולא הזכיר אם ירשו בניו אחריו אם לאו ומדלא פירש משמע דסבירא ליה דשייר לעצמו וירשו בניו או יורשיו אחריו וקשיא עליה ההיא דבן לוי שמכר לישראל דאמרינן עלה שאם אמר לי ולבני מת יתן לבניו דמשמע שאם לא אמר לי ולבני לא יתן לבניו וכתב הרמב"ם ברייתא זו בפרק ו' מהלכות מעשר וכתב בהדיא שאם לא אמר לי ולבני אפילו שאמר על מנת שהמעשרות שלי לעולם מת לא יתן לבניו וצ"ע וכתב הר"ן בפרק מי שמת שדעת הראב"ד לומר דכיון דטעמא הוי משום דלגבי עצמו בעין יפה משייר דוקא במכירה או במתנת בריא הוא דאמרינן דמשייר לנפשיה אבל במתנת ש"מ דאינו אלא לאחר מיתה לא דהא לנפשיה לא משייר ולא מידי אבל הרשב"א כתב שאף מתנת ש"מ בכלל דכל מאן דמשייר אף לבניו וליורשיו בעין יפה משייר עכ"ל . ואם תאמר לדעת הרשב"א היכי אמרינן בברייתא דבן לוי אם אמר לי ולבני מת יתן לבניו אחריו דמשמע שאם לא אמר לי ולבני מת לא יתן לבניו ואמאי והא כל דמשייר אף לבניו וליורשיו בעין יפה משייר וצ"ל דע"כ לא קאמר הרשב"א דאף לבניו וליורשיו משייר בעין יפה אלא כי נחית לשייר לבניו וליורשיו כגון במתנת ש"מ אבל במשייר לעצמו כיון דלא נחת לשייר ליורשים בהדיא לא אמרינן דשייר אלא לעצמו :ואע"פ שצריך ליתן לו הפירות ששייר וכו' בריש המוכר את הבית אברייתא דבן לוי שמכר שדה לישראל ע"מ שמעשר ראשון שלו מעשר ראשון שלו פריך בגמרא אמאי הא אין אדם מקנה דבר שלב"ל וכתב שם הרא"ש וא"ת ונהי דאין אדם מקנה דשלב"ל מ"מ אדם מתנה על דשלב"ל שאם אדם אומר לחבירו שדי מכורה לך על מנת שתתן לי סאה חטים מהיוצא מן השדה שנה שנה ודאי תנאו קיים ואם קיים תנאו כל שנה מכרו קיים ואם לא קיים מכרו בטל וי"ל דע"כ האי תנא סבר דע"מ שיור הוי ולא תנאה דאי סבר דתנאה הוא הוה ליה למיתני אם נתן לו מעשר ראשון בכל שנה קנה ואם לאו לא קנה אלא מדקתני מעשר ראשון שלו שמע מינה דס"ל דשיורא הוי ולהכי פריך שפיר היאך משייר דשלב"ל וטעם דהוי שיור ולא תנאה דבתנאי לא מצי לאתנויי דלא שקיל לוי חלף עבודתו אלא בשביל תנאי עכ"ל. ולפי זה לדידן דקי"ל דע"מ תנאה הוא אם אמר ע"מ שתתן לי או לפלוני מהפירות כך וכך בכל שנה קיום המקח תלוי בו ואם לא יתן כמו שהתנה יתבטל המקח ודעת רבינו כדעת הרא"ש ואע"פ שכתב אבל אם מתנה ע"מ שתתן לי מהפירות וכו' אז קיום המקח תלוי בו לאו למימרא שאם אמר על מנת שתתן לפלוני אין קיום המקח תלוי בו דלפי שיטה זו וגם בעל מנת שתתן לפלוני קיום המקח תלוי בו אלא ודאי רבינו חדא מינייהו נקט ולאו דוקא אבל הרמב"ן כתב שם שיש לפרש דלאו תנאה הוא אלא שיורא וטעמא לאו משום דס"ל דעל מנת הוי שיורא אלא משום דכיון דבמה שמכר שייר אינו דומה לאומר ע"מ שתתן לי כך וכך מעשר בכל שנה ושנה דהתם ודאי המכר מתבטל אם לא נתן אבל כאן שאומר לו על מנת שמעשר א' שלי ר"ל שהוא משיירו לעצמו דלא מוכרו ואינו כתולה ממכרו במעשר הילכך אע"פ שלא נתן אין המכר מתבטל בכך ולפי זה אפילו למ"ד בעלמא ע"מ תנאה הוא מודה הכא דלא הוי תנאה אלא שיורא כיון שבמה שמכר שייר וכן כתב הרמב"ן שכן דעת ר"ח ודעת רבינו האי גאון וכן דעת הר"ן:וכן אם נתן או מכר דקל לאחד ופירותיו לאחר וכו' כבר נתבאר לעיל: ומ"ש וכן הוא משום דלעיל כתב כיצד מכר שדה לראובן ושייר מפירותיו לשמעון או לעצמו דבר ידוע מכל שנה דהיינו דוגמת ברייתא דבן לוי ואח"כ כתב היכא דשייר כל הפירות לשמעון או לעצמו והיינו ההיא דפרק מי שמת דדקל לאחד ופירותיו לאחר לא הוי שיור וצריכי דגבי שיור לשמעון הו"א דוקא כי שייר קצת פירות הוא דלא קנה אבל כששייר כל הפירות קנה וגבי שייר לעצמו הו"א איפכא דדוקא כי שייר לעצמו קצת פירות הוא דקנה ומשום שכבר נתקיים המקח בפירות שקנה הקונה אבל כששייר כל הפירות לעצמו הו"א דלא הוי שיור וקנה הלוקח אף פירות משום דא"כ לא קנה הלוקח כלום דאם אין לו פירות קנין הגוף למה הילכך אשמועינן דהוי שיור והלוקח קנה הגזע לכשייבש א"נ דגבי שייר לשמעון קתני לא זו אף זו וגבי שייר לעצמו קתני זו ואצ"ל זו:

~ סימן רט - המקנה דבר שאינו מסים או שלא בא לעולם
<?>כשם שאין אדם מקנה דשלב"ל כך אין אדם מקנה לדבר שלא בא לעולם כמו המזכה לעובר וכו' בפרק מי שמת (דף קמב.) אמר רב נחמן המזכה לעובר לא קנה לכשתלד קנה ופיר"ש בההיא שמעתא המזכה לעובר על ידי אחר וכתב עוד לכשתלד כלומר נכסי להאי דמיעברת לכשיולד דכיון דלא זכי ליה כלום עד שיולד אין זה מזכה לעובר ורב הונא אומר אף לכשתלד לא קנה ורב ששת אמר אחד זה ואחד זה קנה וגרסינן בתר הכי אמר רבי יצחק א"ר יוחנן המזכה לעובר לא קנה וא"ת משנתינו הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו ופי' רשב"ם וא"ת משנתינו דאותביה רב נחמן לרב הונא לעיל האומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה ילדה זכר נוטל מנה דעתו של אדם קרובה אצל בנו וגמר והקנה בכל לבו אבל לעובר אחר לא קנה ובתר הכי אמר שמואל המזכה לעובר קנה ואסיקנא והילכתא המזכה לעובר לא קנה זו היא צורתא דשמעתא ואיכא לעיוני כי אסיקנא והילכתא המזכה לעובר לא קנה אם הוא מטעם דרבי יוחנן סבירא ליה הכי או הוא מטעם דרב נחמן ס"ל הכי שאם הוא מטעם רב נחמן אם כן אית לן למימר דבשתלד קנה וזהו דעת הרא"ש שכתב אר"י אמר רבי יוחנן המזכה לעובר לא קנה וא"ת משנתינו הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו א"ל שמואל וכולי המזכה לעובר קנה והילכתא המזכה לעובר לא קנה לכשתלד קנה כדרב נחמן דהילכתא כוותיה בדיני והוא שלא מת המזכה וכולי עד והשטר ביד הזוכה כשנולד וכ"כ ר"י סתם כדברי הרא"ש אבל הרי"ף לא הזכיר דברי רב נחמן שאמר לכשתלד קנה וגם הרמב"ם בפכ"ב מה"מ לא הזכירו אלמא ס"ל דכי אסיקנא והילכתא המזכה לעובר לא קנה לאו משום דאמרה רב נחמן הוא דאסיקנא הכי אלא משום דאמר ר' יוחנן וכיון שלא הזכיר רבי יוחנן שאם אמר לכשתלד קנה אלמא דל"ש ליה בין אמר לכשתלד למזכה סתם וא"כ אנן נמי לית לן לפלוגי בינייהו והר"ן הכריע דלרבי יוחנן אפילו באומר לכשתלד לא קנה מדאיצטרכינן לפרוקי מתניתין משום דדעתו של אדם קרובה אצל בנו ולא מוקמינן לה באומר לכשתלד ואין זה כדי להכריע דאיכא לדחויי דר"י אית ליה דגבי בנו קנה ומתני' בבנו מיירי ותו לא איצטריך לאוקמה בלכשתלד וכן נראה שהוא דעת רשב"ם שכתב והילכתא המזכה לעובר לא קנה כר' יוחנן וכגון שאין בנו ועיין במרדכי פרק יש נוחלין:ופסק ר"ח דה"ה נמי בירושתו שאין לעובר זכיה בה וכולי בפרק אלמנה לכה"ג (סז.) תנן בת ישראל שנשאת לכהן ומת והניחה מעוברת לא יאכלו עבדיה בתרומה מפני חלקו של עובר העובר פוסל ואינו מאכיל דברי רבי יוסי ובגמרא מפרש טעמא משום דקסבר עובר במעי זרה זר הוא כלומר ואית ליה קניה ולפיכך פוסל בעבדים מלאכול בתרומה בשביל היורשים מפני חלקו שהוא זר ואמרינן תו בגמרא אמר רב יהודה אמר שמואל זו דברי ר' יוסי אבל חכמים אומרים יש לו בנים אוכלים בשביל בנים אין לו בנים וכו' אוכלים משום משפחה ופרש"י משום משפחה. שאין אחד מישראל שאין לו יורשים וכל זמן שלא נולד העובר זוכה הקרוב לירושת כהן ואוכלים בגינו ופסק שם הרי"ף דלא כר' יוסי אלא כחכמים דאמרי אין לעובר קניה ואין לו חלק עד שיולד הילכך אפילו במעי גרושה לא פסיל להו לעבד עד שיולד והראב"ד תמה עליו והכריע לפסוק כדר' יוסי מכח סוגיית מי שמת והרמב"ן סתר אותה ראיה ואדרבה הכריע כדברי הרי"ף מכח הסוגיא ההיא והרא"ש דחה ראיותיו והסכים לדברי הראב"ד וכל דברי' הללו תמצאם בארוכה בפסק הרא"ש בפרק אלמנה לכ"ג ולא ראיתי להעתיקם הנה שלא להאריך ודעת התוספות בפרק מי שמת בשם ריב"ם כדעת הראב"ד והרא"ש. וכתב הרא"ש בפרק מי שמת דהרמב"ם פסק כר' יוסי ואני לא ידעתי היכן מצא הרא"ש כן בדברי הרמב"ם שאע"פ שתחילת דבריו בפ"ח מהלכות תרומה משמע לכאורה דס"ל כר' יוסי שכתב שאינו ילוד אינו מאכיל הלא תכף כתב לפיכך אם היה העובר חלל אינו פוסל את העבדים וזה כדברי חכמים והגם כי דבריו באותה בבא יש בהן קושיות והויות יצטרך נגר להולמן וליישבן ע"פ סוגיות הגמרא ודברי התנאים לא אאריך בזה ואיכא למידק דאע"ג דאמרי' בריש מי שמת (שם) דהא דתנן תינוק בן יום א' נוחל ומנחיל בן יום א' אין עובר לא דה"ק נוחל בנכסי האם להנחיל לאחים מן האב ודוקא בן יום אחד אבל עובר לא מ"ט דהוא מיית ברישא ואין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחים מן האב וא"כ אפילו נימא שזוכה בירושה בעודו העובר היכא דמת אינו מוריש לאחיו ירושת אמו ובירושת אביו לית לן בה אם לא יירש דמ"מ יורשיו יזכו מכח מורישיו דילמא לא קי"ל הכי אלא דזמנין דמייתא איהי ברישא כדפי' רשב"ם למר בריה דרב יוסף שם בסמוך ואף על גב דכתב דרפוי מירפי' בידיה דילמא אנן בריר לן ויש לומר דכיון דזמנין דאיהו מיית ברישא הוה ליה ספיקא והמע"ה:ואם זיכה לעובר שלו קנה וכו' נתבאר במימרא דרבי יצחק אמר רבי יוחנן שכתבתי בסמוך וכתב העיטור באות זיין זיכוי ומסתברא אפילו בתוך ארבעים יום של יצירה הוא אלא דבעינן הוכר העובר ונ"י כתב בשם הריטב"א דמסתברא כדברי האומרים דדוקא לאחר ארבעים יום אבל תוך מ' יום מיא בעלמא הוא ע"כ. ולי נראין דברי בעל העיטור מיהו כתב הרמב"ן דבש"מ דוקא הוא דמתוך שדעתו של אדם קרובה אצל בנו חששו שמא תטרוף דעתו עליו אבל בבריא לא וכן מוכיח בירוש' וכ"כ הרי"ף בפ' מי שמת (קמב) אמתני' דהאומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה ילדה זכר נוטל מנה מתני' בש"מ והסכימו הרמב"ן והר"ן שמהטעם הנזכר כ"כ הגם כי מדברי הרשב"א בתשובה נראה דכי היכי דלא תיהוי אסמכתא הוא שכתב כן דס"ל דאין אסמכתא בדברי ש"מ ומדברי רבינו בסי' רנ"ג נראה דמשום דאין מטבע נקנה בחליפין וגם משום דהוי אסמכתא הוא שכתב כן מ"מ הני אשלי רברבי כך פירשו דבריו וכן דעת בעל נ"י בפרק אלמנה לכ"ג ובפרק מי שמת וכתב הר"ן יש מן הגאונים שפירשו כן ונזכר בדברי ה"ה בפכ"ב מה"מ שכן כתב בעל העיטור בשם רבינו האי אבל הרמב"ם בפרק הנזכר לא חילק בין בריא לש"מ וכן פירשו דבריו הר"ן וה"ה ובפרק אלמנה לכ"ג כתב הרא"ש דברי הרמב"ן ונחלק עליהם :ודוקא במזכה לעובר שלו וכו' אבל אמר לאשתו וכו':ואם לאחר שאמר לה כך אמר לאחד מבניו וכו' גם זה בריש מי שמת (קמב:) דההוא דאמר לדביתהו נכסי לבני דיהוי לי מינך אתא בריה קשישא אמר ההוא גברא מה תהוי עליה אמר ליה זיל קני כחד מבראי הנך ודאי לא קנו דאכתי ליתנהו האי אית חולק לטליא במקום בניה או לא ופרשב"ם כחד מבראי. קני כאחד מן הבנים העתידים לילד מאשה זו: אית חולק לטליא במקום בניה או לא. דאע"ג דבנים לא קנו בכח מתנה זו משום דליתנהו אפ"ה בריה טליא קנה בכח מתנה זו חלק אחד מלבד חלק שיירש עם אחיו שאם יהיו לה ג' בנים מלבד הקשיש חולקים בד' חלקים ויטול זה חלק א' מהם וחוזרים וחולקים ג' חלקים הנותרים לד' ויטול כל אחד חלק אחד בתורת ירושה. טליא תינוק גדול ואיפליגו בהו אמוראי התם ומשמע דמסקנא דלית ליה חולק מדא"ל ר' ירמיה לר' אבהו מידי בקשישותא תליא מילתא בטעמא תליא מילתא וטעמא מאי זיל לגבי ר' אבין דאסברתיה ניהליה וכרכיש ברישיה בי מדרשא אזל לגביה א"ל קני כחמור מי קני ופר"ש כרכיש ברישיה. הודה לדברי: קני כחמור מי קנה. כמו שהחמור לא קנה כן הוא לא קנה ה"נ כי היכי דבנים העתידים לבא בעולם לא קנו איהו נמי לא קנה ומדחזינן דרבין הודה לרבי ירמיה וגם ר' אבהו משמע שקבל הטעם אלמא הלכתא כוותיה ועוד דבסמוך אמרינן בגמרא כחמור לא קנה את וחמור רב נחמן אמר קנה מחצה וכו' ומדנקט סתם תלמודא כחמור לא קנה אלמא הכי קי"ל וכן פסקו כל הפוסקים:אבל אם אמר לאחד קני את וחמור וכו' גם זה שם (קמג:) את וחמור רב נחמן אמר קנה מחצה ורב המנונא אמר לא קנה ולא כלום ורב ששת אמר קנה הכל ופרש"י קנה מחצה. דהכי א"ל אתה וחמור תקנו שניכם הוא מחצה ואתה מחצה לא איבד האיש חלקו בשביל החמור שלא תלאן זה בזה וידוע דהלכה כרב נחמן בדיני וכן פסקו כל הפוסקים: כתב בעל נ"י בפרק אלמנה לכ"ג דכי היכי דאין זכיה לעובר במתנה וירושה כך אין משתעבדין לו דשעבוד וזכיה בהא מילתא דינם שוה כדמוכח בגטין (יג:) בשמעתא דמעמד שלשתן ומיהו יכול אדם לזכות לעובר בקני ע"מ להקנות כדאיתא בנדרים הריטב"א ז"ל עכ"ל :

~ סימן רי - המקנה לעובר שלו או לעובר אחר
<?>אין אדם מקנה דבר שלא בא ברשותו וכו' בפ"ק דמציעא (טז:) גמרא מצא שטרי חוב וכו' תניא מה שאירש מאבא מכור לך מה שתעלה מצודתי מכור לך לא אמר כלום מה שאירש מאבא היום מה שתעלה מצודתי היום מכור לך דבריו קיימים מ"ש רישא ומ"ש סיפא א"ר יוחנן סיפא מה שאירש מאבא היום משום כבוד אביו מה שתעל' מצודתי היום משום כדי חייו ופרש"י משום כבוד אביו. שהיה אביו גוסס וצריך מעות לקבורתו ולתכריכין ומוזהר בכבוד אביו שלא לשהותו בבזיון וכן כתבו הרי"ף והר"ן והרא"ש והכי איתא בירושלמי וכ"כ הרמב"ם בפכ"ב מה"מ וכתב הר"ן ופירשו הגאונים דדוקא בשאין לאביו תכריכים הא יש לו אין כאן כבוד אביו עכ"ל כלומר דלא נימא שאע"פ שיש תכריכין לאביו מותר לו למכור שיעור תכריכין דלא פלוג רבנן. וגדולה מזו נראה מדברי הרמב"ם בפרק הנזכר שאם יש לבן מעות לקנות תכריכין אין ממכרו קיים כיון שאם ימות המת לא יצטרך להשתהות וכדברי הרמב"ם כתבו תלמידי הרשב"א בשם רבינו האי ואפשר כי לזו שנראה מדברי הרמב"ם נתכוון הר"ן לכתוב בשם הגאונים ומ"ש הר"ן כשאין לאביו תכריכין לאו למימרא שיהיו של אביו אלא היינו לומר כשאין לו לקנות תכריכין לאביו ומלתא דפשיטא היא שלא אמרו שדבריו קיימין אלא כדי שיקנה לאביו תכריכין הא יתר מכן לא וכ"כ הר"ן וכ"נ מדברי הרמב"ם בפכ"ב מה"מ וכתב הר"ן ומיהו אי לא משתכח לזבוני בכדי שיעור מצומצם מוכר עד כדי שיעור שימצא דכל זה בכלל כבוד אביו וכ"כ ה"ה בפרק הנזכר בשם המפרשים וכ"כ תלמידי הרשב"א וכתבו עוד נראה דאין מדקדקין עליו אם מכר יותר מעט ונראה דמאי דנקטא ברייתא מה שאירש מאבא לאו דוקא וה"ה לשאר מורישים אם היו גוססים ואין להם תכריכין וכן נראה מדברי הרמב"ם בפרק הנזכר ובמה שתעלה מצודתי היום כתבו הרא"ש והר"ן בשם רבינו האי שלא אמרו אלא בכדי חיי יום וכ"כ ה"ה בפ' הנזכר בשם רבינו האי אבל הרי"ף לא הזכיר היום וגם הרמב"ם כתב וכן צייד עני שאין לו מה שיאכל שאמר מה שתעלה מן הים מצודתי מכור לך ממכרו קיים משום כדי חייו ולא הזכיר היום ותמהני איך לא נתעורר ה"ה על זה ואפשר דס"ל להרי"ף והרמב"ם דסתם מצודה דבר מועט הוא ואין בה אלא כדי חיי יום פחות מעט או יותר מעט אי נמי דכיון דעני הוא ומשום כדי חייו תקנו שיהיו דבריו קיימין אפילו בטפי מיום א' תקינו ליה ומאי דתניא מה שתעלה מצודתי היום אינו אלא לאפוקי חדש או שנה דהוי טפי מכדי חייו ולזה מטין דברי רש"י וכתבו הר"ן ותלמידי הרשב"א שי"א דכיון דמשום כדי חייו תקון רבנן מוכר אפילו כמה וראיה מפעוטות דממכרן ממכר משום כדי חייו ואפ"ה מתנתו מתנה אפילו מתנה מרובה ודחו הם ז"ל ראיה זו והעלו דדוקא כדי חייו תקינו ליה כדברי הגאונים וכן דעת הרמב"ן. האומר לחברו למצוא לו מרגליות יפות לקנות וקבל קנין סודר על זה ולא מצאם ורוצה לחזור בו עיין בת"ה סי' ש"ך: ומ"ש רבינו ופר"ת דוקא בסתם אבל אם פירש ואמר שדה זו וכו' בריש מי שהיה נשוי (צא:) גרסי' ההוא גברא דזבנה לכתובתה דאימיה בטובת הנאה וא"ל אי אתא אם ומערערה לא מפצינא לך וכו' וכתבו התוספות והרא"ש שמכאן נראה לר"ת דהא דאמרינן ביש נוחלין ובפ"ק דמציעא מה שאירש מאבא מכור לך לא אמר כלום ה"מ בשאמר מה שאירש מאבא סתם אבל אם אמר שדה זו שאירש קנה ואפילו למ"ד אין אדם מקנה דשלב"ל דאי לאו הכי היאך מוכר כל עיקר כתובת אמו דהיינו מה שאירש מאימא ללשון א' שפרש"י שהיתה אמו נשואה לבעל מיהו ללשון אחר שפרש"י אין ראיה מכאן דפירש זבנה לכתובתה דאימיה שדה שייחד אביו לאמו לכתובתה עוד מייתי ראיה מדאמרינן בשילהי מי שמת (דף קנט) בן שמכר בנכסי אביו בחיי אביו ומת בנו מוציא מיד הלקוחות משום דמכח דאבוה דאבא קא אתינא והשתא בלאו האי טעמא נמי אין המכר קיים כלל אלא התם ודאי בשדה זו שאירש מאבא איירי שבירר המכר עכ"ל ולא הכריע אי ס"ל כוותיה אם לאו ודעת הגאונים דלא כר"ת שבעל העיטור במאמר קנין כתב שרבינו האי פירש דהא דצריכנא לומר דמכח אבוה דאבא קא אתי היינו כדי שיוציאנה בלא דמים וכן בההוא דזבנא לכתובתה דאימיה אי אתיא אימיה וקא מערערא לא מהדרנא לך דמי קאמרא ואמר רבא אחריות דנפשיה קביל עליה ולהדר דמי אבל קרקע לא קנה דמה שאירש הוא וגאון אוקמה בגוססת דומיא דמה שאירש מאבא היום מכור לך א"נ בכדי חייו דומיא דמה שתעלה מצודתי היום ורבי משה בר חנוך אמר כתובה אינה בכלל הירושות שאין האשה מוחזקת בה עד שתשבע וברשות היתומים הוא ולפיכך יכול למוכרה אבל ירושה אחרת ודבר שאינו ברשותו אינו יכול למכור. ובעל העיטור יישב בענין אחר לדעת הרי"ף ז"ל שכתב שמוכר דשלב"ל וקדם הלה ותפס ההוא מידי דאקני ליה לא מפקינן מיניה וכמ"ש בסימן ר"ט ה"נ כיון דזבן וכתב ליה שטרא כמאן דתפיס דמי: ודע שהתוס' כתבו במי שהיה נשוי ולפי לשון א' לאו ראיה כמו שפירשתי והיינו שכתבו ללשון ב' וכל זמן שלא עמדה בדין אם מכר זה המכר קיים ואינו יכול לחזור שהרי יורש הוא וכל הנכסים לפניו אלא שחייב לתת כתובה לאמו כשתתבענו ולפי טעם זה גם ללשון אחר איכא למימר דשאני כתובה משאר ירושות וכדברי ר' משה בר חנוך כנ"ל וגם הרמב"ם בפכ"ב מה"מ לא חילק בין שדה זו לשדה סתם:אפילו אמר מה שאירש מאבא היום וכו' ומת הבן בחיי האב וכו' בס"פ מי שמת (קנח:) שלחו מתם בן שמכר בנכסי אביו ומת אביו בנו מוציא מיד הלקוחות וזו היא שקשה בדיני ממונות ולימרו ליה אבוך מזבין את מפיק מצי אמר אנא מכח דאבוה דאבא קא אתינא והרי"ף והרא"ש כתבו דין זה בפ' הנזכר אלא שהקדימו לכתוב גמרא דנפל הבית עליו ועל אביו והכריחו התוס' שמוציא מיד הלקוחות בלא חזרת דמים קאמר דאל"כ כיון שמת בחיי אביו אפי' לר"מ דאמר מקנה אדם דשלב"ל בנו מוציא מיד הלקוחות כיון שמעולם לא זכה בהם וא"כ מאי קאמר ולימרו ליה אבוך מזבין ואת מפקת אלא ודאי בנו מוציא ואינו נותן דמים וכ"כ הרא"ש והר"ן וכ"כ ה"ה בפכ"ב מה"מ בשם הרשב"א וגם בעל העיטור במאמר קנין בעה"ת בשער מ"ח ח"ג כתב כן בשם רבינו האי וז"ל בעה"ת הא דאבוה מזבין ואיהו מפיק פי' אב מזבין ומפיק בדמי כלומר אם רצה לבטל מכירתו יש לו להחזיר לו דמים תחלה כדאמרינן בריש מי שהיה נשוי גבי ההוא דזבנא לכתובתה דאמיה ואמרינן דאחריות דנפשיה קבל עליה ופי' רבינו האי דלענין מהדר דמי קאמר אבל קרקע וכתובה לא קני דמה שאירש מאבא הוא והבן מוציא בלא דמים מפני שאביו מכר מה שאינו שלו והוא זכה בו מכח זקנו וכבר כתבתי לעיל ל' העיטור בזה:כתב רבינו האי ראובן שלוה וכו' בספר התרומה שער מ"ח ח"ג כתב שהראב"ד נסתפק בדין זה אם בן ראובן מצי טריף משום דאמר מכח אבוה דאבא קא אתינא או שמא לא אמרינן אלא כשמכר בנכסי אביו בחיי אביו שהית' מכירתו שלא כדין ולא היה ממכרו ממכר אבל הכא לא אמרינן:אבל הכותב נכסיו לבנו או לאחר אחרי מותו וכו' בפרק יש נוחלין (קלו.) תנן הכותב נכסיו לבנו לאחר מותו האב אינו יכול למכור מפני שהם כתובים לבן והבן אינו יכול למכור מפני שהם של אב מכר האב מכורין עד שימות מכר הבן אין ללוקח בהם כלום עד שימות האב ובגמרא (שם) אתמר מכר הבן בחיי האב ומת הבן בחיי האב ר' יוחנן אמר לא קנה לוקח וריש לקיש אמר קנה לוקח והלכה כר"ל דהא היא חדא מתלת. דאמרינן בריש החולץ דהלכתא כר"ל לגבי ר"י. ונתבאר דין זה בדברי הרמב"ם בפי"ב מה' זכיה ומתנה:כתב הרמב"ם (וכו') פרק כב מה"מ: כתב המרדכי בהמוכר את הבית שנמצא בתשובת רב נסים גאון שאם ראובן מכר כור חטים לשמעון בדינר וקנה מידו וקבל הדמים ולאחר זמן תבעו ונמצא שלא היה לו חטים בשעת הקנין חייב להעמיד ליה מקחו ואפילו נתייקר דתניא בתוספתא דב"מ פ"ד המוכר לחברו בחזקת שיש לו ונמצא שאין לו לאו כל הימנו לאבד זכותו של זה וגם בירושלמי דתרומות ר' אבהו בשם ר"ל אמר הא למה זה דומה למוכר חפץ לחבירו ונמצא שאינו שלו חייב להעמיד לו מקחו ובעל העיטור במכירת קרקעות כתב סברא זו דרב ניסים והזכירה ה"ה בפכ"ד מה' מכירה והר"ן בהמוכר את הבית בשם העיטור אע"פ שהביא ראיה רב ניסים אתוספתא זו היא לומר דדשלב"ל אלא שאינו ברשותו יכול להקנות והרמב"ם לא ס"ל הכי כמבואר בדבריו פכ"ד מהל' מכירה גבי האומר לחבירו קרקע ודקלים אני מוכר לך וכו' וכמו שאמרת בסימן ר"י מ"מ אפשר שמהתוספתא הנזכרת למד הרמב"ם דין זה ומפרש אותה תוספתא כשפסק על שער שבשוק שכבר יצא שער החיטים בשוק דאז קנה משום דהוי כאילו יש ברשותו וכדתנן בא"נ (עב.) יצא השער פוסקין אע"פ שאין לזה יש לזה ואע"ג דההיא לגבי רבית מיתניא ילפינן מינה לענין קיום המכר כדי לקיים דברי התוספתא אבל כשפסק בדבר שאין שער בשוק הוי כדבר שלב"ל ולא קנה ועיין במה שכתבתי בסימן ר"ט ולא הבנתי דברי ה"ה שכתב על לשון זה שכתב הרמב"ם זה מבואר ר"פ איזהו נשך עכ"ל ומאחר שלא הזכיר דברי התוספת' ליכא לאתויי מההיא דאיזהו נשך דאיתמרא לענין איסור רבית למילף מינה לענין קיום המקח:מי שנתן לחבירו קרקע וכו' גם אלה דברי הרמב"ם בפרק הנזכר וכתב ה"ה זה פשוט בפ"ק דקדושין (כו.) שאלו אי בעי שיהיו צבורין וכו' עד ודאי לא קנה ורבינו בסי' ס' כתב תשובה להרי"ף והראב"ד בענין ראובן שהוציא שטר על שמעון שכתוב בו מחמת שנתתי לו מאה זהובים וכו' וכתב בהם בהדיא שאם בשעה שקנה מידו לא היה בידו הדבר שנתן לו בקנין לא קנה ומינה נשמע דה"ה למקנה אגב קרקע דמ"ש ולענין אם טוען המקבל שהיתה המתנה ביד הנותן בשעה שהקנה לו נתבאר בסימן ס' בתשובות הנזכרות באורך כתב רבינו ירוחם בנתיב י"ז אל תטעה בין מחייב עצמו בחוב למקנה כי מחייב עצמו יכול לשעבד עצמו אע"פ שאינו ברשותו אבל מקנה שמוכר לו או שנותן לו אינו יכול להקנותו דבר שאינו ברשותו עכ"ל:מי שהיה לו פקדון ביד אחר וכו' ג"ז מדברי הרמב"ם בפרק הנזכר וזה משום דאמרינן בהגוזל (קד:) ופרק הספינה (עז:) ר' אבא הו"ל תליסר אלפי זוזי בי חוזאי אקנינהו לרב שמואל בר אחא אגב אסיפא דביתיה. וכתב עוד שם הרמב"ם ואם כפר בו זה שהופקד אצלו אינו יכול להקנותו ולא חש רבינו לכתבו לפי שסמך על מ"ש והוא בחזקת בעליו והוא בחזקת שהוא קיים והיינו ודאי מן הסתם דאילו כשכפר בו הרי אינו בחזקת בעליו:אבל מי שיש לו מלוה על אחר וכו' זה ג"כ מדברי הרמב"ם בפ' הנזכר ונתן טעם לדבר משום דכיון דלהוצאה ניתנה אינה בעולם וכיון שאינה בעולם אינו יכול להקנותה וכתב ג"כ דין זה בפ"ו מה"מ והביא ה"ה קצת ראיה לדבריו וכתב שכן דעת הרמב"ן: וכתב עוד בפכ"ג מה"מ שאם היתה מלוה בשטר מקנה את השטר בכתיבה ומסירה לפי שהרי יש כאן דבר הנמסר לקנות שעבוד שבו: ואני כתבתי למעלה וכו' בסימן ר"ג ועיין שם:

~ סימן ריא - דין דבר שלא ברשותו, והכותב נכסיו לבניו לאחר מותו
<?>אין אדם מקנה לאחר בין במכר בין במתנה וכו' ז"ל הרמב"ם בפכ"ב מה' מכירה שהקדים טעם לדין שיבא בסמוך: לפיכך הקנה לחבירו דירת ביתו וכו' בפרק מי שמת (דף קמז:) גמרא ש"מ שכתב כל נכסיו לאחרים וכו' א"ר נחמן ש"מ שאמר ידור פלוני בבית זה יאכל פלוני פירות דקל זה לא אמר כלום עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו ופרשב"ם לא אמר כלום. שהדירה אין בה ממש להקנותו ופירות דקל נמי אין אדם מקנה דשלב"ל וכיון דמתנת בריא אפילו בקנין סודר לא קני דמילי לא מיקני אא"כ הקנה לו החפץ כגון דקל לפירותיו ובית לדור משמע מדבריו שטעם ידור וטעם יאכל פירות אינם שוים דטעם ידור הוי מפני שאין בדירה ממש וטעם יאכל פירות לא הוי מהאי טעמא דהא פירות ממש יש בהם אלא טעמא הוי מפני שלא באו לעולם ולכן השמיט רבינו יאכל פירות ולא כתב אלא אם הקנה לחבירו דירת ביתו אבל הרמב"ם בפכ"ב מה"מ כתב גם יאכל פירות לפי שהוא ז"ל מפרש דידור ויאכל פירות תרוייהו הוא מטעם שאין בהם ממש דכיון דאמר יאכל ואכילה אין בה ממש אפילו אי לא הוה טעמא דלא באו לעולם לא קנה. והגהות מרדכי בסוף בתרא דטעמא משוה דלא אמר ידור כך וכך זמן וידור שעה אחת משמע. וכתב עוד שם דבר שאין בו ממש כגון אויר ודירה ואכילת פירות בכולהו לא מהני קנין ואפילו אגב כתב הרשב"א בתשובה מה שאמרו עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו לאו דוקא עד שיאמר בלשון הזה אלא ה"ה כשיאמר שהוא נותן הבית לדירה וכן בדקל האומר דקל לפירותיו קנה לכ"ע עכ"ל אם כתב נתתי לפלוני בקנין להיות דר בעליה פלונית באחריות עלי עיין בתשובה להרמב"ן סימן ס"ז וכתבתי קצת תשובה זו בס"ס קצ"ה שטר שלא היה כתוב בו קנין הפירות כראוי שלא הקנו לו קרקע לפירותיו אלא נתנו לו כח הפירות של הקרקע עיין במרדכי פ' מי שמת:וכן המוכר אויר חורבתו של חבירו וכו' ירושלמי פ' חזקת הבתים וכתבו הרא"ש בהמוכר את הבית גבי ההוא דע"מ שדיוטא עליונה שלי שנכתב בסמוך וכתב דאיתיה נמי בתוספתא וז"ל המוכר אויר חורבתו לחבירו לא עשה ולא כלום אלא מוכר לו חורבה ומשייר אוירא ואם קנו מידו עיין בתשובות הרשב"א שכתבתי בסי' רנ"ג ובתשובת הרמב"ן שכתבתי בס"ס קצ"ה ובדברי רבינו האי שכתבתי בסימן הנזכר:וכן המוכר רחל לגיזותיה וכו' ג"ז כתב הרא"ש בפרק הנזכר דאיתיה בירושלמי ובתוס' הנזכר המוכר עובר בהמתו לחבירו לא עשה ולא כלום המוכר ולד שפחתו לחבירו לא עשה ולא כלום אלא מוכר לו בהמה ומשייר עובריה מוכר לו שפחה ומשייר עובריה ואיכא לספוקי אם היו הבהמה או השפחה מעוברת כשמכר לו וולדותיהן אם קנה ואין הכרע בדברי הירושלמי כי יש לפרש בו שקנה ויש לפרש בו שלא קנה כי שני הפירושים עולים כהוגן בלשון הירושלמי ומצאתי להרא"ש שכתב בפרק הספינה תוספתא המוכר שפחה לחבירו וכו' שפחה מעוברת אני מוכר לך מכר את הולד ומשמע שאם לא אמר שפחה מעוברת אלא שפחה סתם דלא מכר את הולד ולא מסתבר כלל עכ"ל ומ"מ תמהני על רבינו שכתב דינים אלו בסימן זה ואינם מעניינו ולא הו"ל לכתבם אלא בסי' ר"ט גבי דבר שלא בא לעולם אם איתא שהיה צריך לכתבם אבל לפי האמת לא היה צריך לכתבם כאן שכבר כתב בסי' הנזכר ואם מכר האילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד וכו' ומ"ש ל"ש מכרם או נתנן לזמן קצוב וכו' כן כתב הרמב"ם בפכ"ג מה"מ ופשוט הוא:ומיהו אם מכרם לאחר ושייר מקום הדירה והאויר לעצמו מהני כדפרישית לעיל בסימן ר"ט גבי דשלב"ל ה"ה נמי לגבי דבר שאין בו ממש וכמ"ש בסמוך וכתוב בתשו' להרמב"ן סימן י"ח שנשאל אם אמר שיירתי לי ולפלוני דירה מי אמרינן כיון דלגביה שייר גוף ודירה אף לאותו פלוני נמי מהני או לא והשיב נ"ל דאחר שכלל אחר עמו לכולם שייר בענין א' לפי שמן הסתם אדם רוצה לקיים מתנותיו וכל שאיפשר לדון כן נדון אלא שבזה יש צד אחד שדעתי נוטה שלא יצטרף אותו אחר עמו בזכות הדירה והוא שאפילו אמר ואני משייר גוף הבתים לדירה לפלוני לא אמר כלום כי במה זכה אותו האיש שהרי שיור יש כאן מתנה אין כאן :ואפילו לא הזכיר לו שיור בחצר כלל אלא מכר לו הבית וכו' בריש המוכר את הבית (סג.) אר"ל זאת אומרת המוכר בית לחבירו ואמר ליה על מנת שדיוטא עליונה שלי דיוטא העליונה שלו למאי הלכתא רב זביד אמר שאם רצה להוציא בה זיזין מוציא ובפרק מי שמת גמרא (קמח) ש"מ שכתב כל נכסיו וכו' אמרינן אהא דר"ל א"ר נחמן את"ל בית לאחד ודיוטא לאחר לא הוי שיור חוץ מדיוטא הוי שיור ואליבא דרב זביד דאמר שאם רצה להוציא בה זיזין מוציא משום דכיון דשייר בה דיוטא מקום זיזין נמי שייר ופירוש דיוקא וגם פירוש דברי רב זביד יתבארו בארוכה בסימן רי"ד בסייעתא דשמיא כי אין כאן מקומו: כתב הריב"ש בסימן של"ה מ"ש הרא"ש ז"ל בתשובה במי שהקנה לתת לחבירו מקצת מה שירויח דאע"ג דאין אדם מקנה דשלב"ל אם נשבע להשלים חייב וחבירו קנה דינו אמת שחייב להשלים מכח שבועתו כדי לקיימו וכן לאחר שהשלי' ונתן לחבירו חלקו קנה דלא גרע ממוכר פירות דקל דמחילה בטעות הויא מחילה כדאיתא בפרק איזהו נשך (ד' סו:) וכ"ש דמוחל שלא בטעות אלא מדעת כדי לקיים שבועתו דהויא מחילה דאי לא הוי מחילה הרי לא קיים שבועתו אבל לומר שקנה מן הדין ושהשבועה תקיים הקניין ותעשה מה שלא בא לעולם כאילו בא אין זה נכון ואין ראוי להבין זה בכוונתו עכ"ל:כתב הרמב"ם ז"ל בפרק כ"ג מה"מ וכתב עליו הראב"ד ז"ל שאינו מוצא שמוכר לזמן קצוב יבנה ויהרוס אלא באומר נכסי לך ואחריך לפלוני או במוכר שדהו לששים או חמשים או ארבעים שנה מפני שהוא כמוכר בזמן היובל ע"כ. וה"ה כתב ולי נראה שהמחבר מדמה המוכר לזמן קצוב למוכר בזמן שהיובל נוהג דבין קרוב בין רחוק עושה בו כל חפצו: מיהו על מה שכתב והשוכר אינו רשאי להשכיר וכולי איכא למידק שהרמב"ם ז"ל עצמו כתב בפרק ה' מה' שכירות שלא אמרו אין השוכר רשאי להשכיר אלא במטלטלין מפני שיכול לומר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר אבל לא בקרקע וחלק על אומרים דגם בקרקע אין השוכר רשאי להשכיר ואין לומר דהתם בית הכא שדה דאדרבה בבית שייך קלקול בזה יותר מבזה וכמו שאמר שם הראב"ד אבל בשדה לא שייך למימר הכי. ואיפשר דלדברי החולקים קאמר שיש חילוק זה ודוחק דלמה ליה לכתוב חילוק לדעת החולקים עליו וצ"ע :וכתב עוד בפרק כ"ב מה' מכירה וכוונתו היא לומר שכשם שאין ההדיוט זוכה בדבר שלא בא לעולם כך אין העניים זוכים בדבר שלא בא לעולם ולפיכך האומר פירות דקל זה לעניים והפירות לא באו לעולם לא זכו בהם עניים אבל כשאמר פירות דקל זה אתן לעניים נדר הוא שנדר וחייב לקיימו מטעם נדר לא מטעם שזכו בו העניים דהא ודאי אינם זוכים בדבר שלא בא לעולם וכך הם דבריו ג"כ בפ"ו מה' ערכין והם הם דברי הרא"ש ז"ל שכתב רבינו ולא כדקסלקא דעתא דרבינו שהרמב"ם ז"ל חלוק על הרא"ש ז"ל בזה וזה פשוט והגאונים חולקים על הרמב"ם ז"ל דס"ל דכיון שאילו אמר הרי פירות דקל זה לעניים לא זכו בהם עניים גם כשאמר אתן לא זכו בהם והרמב"ם ז"ל טען נגדם כמו שאמר בפרק כ"ג מהלכות מכירה וז"ל ואין דעתי נוטה לדבריהם שאין אדם מצווה להקנות והא מצווה לקיים דבריו בצדקה או בהקדש כמו שהוא מצווה לקיים הנדר: אבל אי איכא למידק על דברי הרמב"ם ז"ל אינו אלא במה שאמר שאם צוה שכיב מרע ואמר כל מה שיוציא אילן זה לעניים זכו בהם העניים ואף אם נאמר שכוונתו לומר שאמר כל מה שיוציא אילן זה ינתן לעניים וכלשון רבינו מ"מ מי מחוייב לתתו לעניים השכיב מרע ליתיה בעולם והיורשים לא נדרו ולא חל עליהם נדר מורישם וזו היא השגת הראב"ד שכתב רבינו ונראה לי שהרמב"ם סובר דכיון שאומר מורישם כל מה שיוציא אילן זה לעניים והם שמעו ושתקו סבור וקביל והו"ל כאילו נדרו הם בעצמם וחייבים לקיים נדרם:שאלה לא"א ז"ל ששאלת אדם שקנה קרקע אדעתא שיעשנו הקדש וכו' בריש כלל י"ג:

~ סימן ריב - דין מקנה דירת בית או חצרו, או מקדיש דבר שלא בא לעולם
<?>המוכר פירות שובך וכו' ז"ל הרמב"ם בפכ"ג מה"מ והוא נלמד מדתנן בפרק המוכר את הספינה (דף פ') הלוקח פירות שובך מפריח בריכה ראשונה פירות כוורת נוטל ג' נחילין וכו' ומדמפרש דיני מכירתה אלמא דקנה וכתב הרמב"ם דטעמא משום דאינו מוכר יונים שיולדו וכו' אלא דאכתי איכא למיבעי' מ"ש דכי היכי דבמוכר פירות שובך או פירות כוורת אמרינן דהוי כמוכר שובך או כוורת לפירותיהם ה"נ במוכר פירות דקל נימא דקנה משום דאינו אלא כמוכר דקל לפירותיו ואיפשר דכיון דמוכר פירות אילן או פירות שדה אין לו רשות ליכנס בקרקע שלא ברשות בעל השדה והטעם לפי שרוב האילנות אינם צריכים עבודה אלא פירי ממילא רבו ואע"פ שיש אילנות שצריכים עבודה סתם מוכר פירות לחבירו כבר האילן והשדה נעבדים ואין לו ליכנס בשדה אלא בשעת אסיפת הפירות ואפילו אם מכרם לו קודם עבודה אינו צריך ליכנס בשדה אלא ימים מספר שהם צריכים לעבודה ואחר כך לא יכנס עד האסיף מה שאין כן בלוקח פירות שובך שהוא צריך ליכנס שם בכל יום להאכיל היונים ולוקח פירות כוורת גם הוא צריך לבקרם בכל יום להכניס הנחיל היוצא פן ילך לו ודומה ללוקח אמת המים שאע"פ שכונתו לדגים שלב"ל המכר קיים לפי שבכל יום הולך לצוד ציד ועי"ל דכיון דשובך וכוורת הם טפילים לגבי פירותיהם דסתמן אינם שוים כ"כ הו"ל כמוכר שובך וכוורת לפירותיהם מה שא"כ במוכר פירות אילן ושדה שהם טפילים לגבי אילן ושדה: (ב"ה) והראב"ד כתב על מה שכתב הרמב"ם אלא מוכר הוא שובך לפירותיו או כוורת לדבשו א"א שאמר לו כך עכ"ל אין זה כמשמע מדברי הרמב"ם ועוד דא"כ מאי איצטריך לאשמועינן הא כבר אשמועינן דבית לדירה ואילן לפירותיו מהני וה"ה לשובך וכוורת: והבצים והאפרוחים שהם עתה בשובך וכו' בסוף חולין (דף קמ) לוי בר סימי אקני פירות שובכו לר"י אתא לקמיה דשמואל א"ל זיל טרוף אקן דליתגבהו וקנינהו למאי אי למקניא נקנינהו ניהליה בסודר הנהו פירי חדתי הוי דלוי בר סימי גופיה לא הוה קני להו וה"ק ליה זיל טרוף אקן דליתגבהו וליקנינהו לוי בר סימי והדר ליקנינהו ניהלך בסודר ופרש"י ביצים שהטילה אותם האם ולא עמדה מעליהם מעולם ולא קנתה לו חצרו ללוי דאסור לזכות בהם כל זמן שהאם רובצת עליהם ולוי היה צריך לילך לקנות ומה שלא קנה אינו יכול להקנות ואם יקנם לו בסודר יכול לחזור בו: זיל טרוף אקן דליתגבהו. אמהות: וליקנינהו. לוי לפירות על ידי חצרו משמע מדבריו שאם עמדה האם מעליהם אפילו שעה א' כבר זכתה לו חצרו ללוי ולא היה צריך שוב לטרוף על הקן אבל הרמב"ם בפכ"ג מה"מ כתב הביצים והאפרוחים עצמם שיש בשובך לא קנה אותם בעל השובך כל זמן שלא פרחו ודבר זה גזירת חכמים ומשום לא תקח האם על הבנים נגעו בה לפיכך הרוצה להקנות אפרוחים וביצים אלו לחבירו מטפח על השובך שיפרחו האמהות ויגבהו מעל הארץ ואח"כ יקנה אותם בקנין או ע"ג קרקע וכו' ולאו למימרא דלהרמב"ם אפילו עמד האם מעליהם לא זכתה לו חצרו כל זמן שלא פרחו דא"כ אפילו שיטפח על השובך מה בכך הא אם תחזור האם עליהם נמצא שלא זכתה לו חצרו ואף כי יש ליישב דכיון דכשהוגבהה האם מעליהם הקנה לאחרים כיון שנכנסה עליהם רשות אחרים תו לא פקע לענין דלא מצי הדר ביה ומ"מ יקשה דבפי"ג מה"ש בדין שילוח הקן כתב אסור לזכות בביצים כל זמן שהאם רובצת עליהם לפיכך אפילו היתה רובצת על הביצים או על האפרוחים בעלייתו וכו' אינן מזומנים ולא קנה לו חצרו ואם איתא הכי הול"ל אסור לזכות בביצים או באפרוחים כל זמן שלא פרחו לפיכך אפילו היו ביצים או אפרוחים שלא פרחו בעלייתו וכו' אלא ודאי כל שעמדה האם אפילו שעה אחת זכתה לו חצרו אבל כשלא עמדה אסור לזכות בביצים או באפרוחים ואע"פ שאינו זוכה באם והתורה לא אסרה אלא שלא ליקח האם על הבנים אבל ליקח או לזכות בבצים ושלא ליקח את האם לא מיתסר מדאורייתא אבל חכמים אסרוהו גזרה שמא יבא ליקח האם על הבנים ושלא פרחו דנקט הרמב"ם לאו דוקא דאע"ג דלא פרחו אם עמדה האם מעליהן זכתה לו אלא אורחא דמילתא נקט דכל שלא פרחו אין דרך האם לעמוד מעליהם וה"ה שכתב ופירש המחבר פירי חדתי שלא פרחו ורש"י פי' שהטיל' אותם האם ולא עמדה מעליהם עכ"ל דמשמע מדבריו דלהרמב"ם אפילו עמדה האם מעליהם כל זמן שלא פרחו לא זכתה לו לא נראו דבריו בעיני מהטעם שכתבתי לעיל:

~ סימן ריג - פרות כורת ופרות שובך באיזה ענין קנה
<?>המוכר בית סתם לא מכר היציע וכו' בתר' בפ' המוכר את הבית (דס"א) [המוכר את הבית] לא מכר את היציע אע"פ שהיא פתוחה לתוכו ולא את החדר שהיא לפנים ממנו ובגמרא מאי יציע הכא תרגימו אפתא רב יוסף אמר בדקא חלילא ופרשב"ם אפתא. בנין נמוך אצל הבית מצדו או מאחריו: בדקא חלילא. איהו נמי כעין אפתא סמוך לבית אלא שעשוי חלונות לנוי וכוונת רשב"ם שכתב אפתא בנין נמוך וכו' מפורש בס"פ חזקת (ס.) יותר בביאור גבי הא דאמרינן ומאי חדר שחלקו לשנים ומאי עליה אפתא ופיר"ש יציע מפרשי לקמן אפתא באידך פירקין ומוכח התם מקראי דהיינו בנין נמוך מצידי הבית או מאחוריו ואינו שוה לגג הבית ומתניתין הכי קתני ובונה עליה על גבי ההוא חדר שלפנים מביתו דהיינו נמי שחלקו בגבהו ועולה דרך ארובה מן החדר לההיא עליה דהיינו יציע שאחורי הבית הוא והילכך קרוי יציע וגם גבי יציע אשכחן כה"ג תחתיים שניים ושלישים כדכתיב הצלע התיכונה וגומר והרי"ף פירש אפתא כגון עליה שעושין אותה ע"ג הבית ואין לה פתח מבחוץ אלא עושין לה ארובה במעזיבה שעל גבי הבית שהוא קרקעיתה של אותה עלייה וממנו נכנס ויוצא וזהו פתחה ובדקא חלילא הוא כמו חדר שעושין סביבות כותלי הבית מבחוץ וכן פירש הרמב"ם בפכ"ח מה"מ וכן פירש הערוך והרחיב הביאור לתת טעם למה נקרא בדקא חלילא וז"ל פירוש בדקא חלילא כגון גזוזטרא שאחורי הכותל מלמעלה ואמרינן תו בגמרא מ"ד אפתא לא מזדבנא כ"ש בדקא חלילא לא מזדבנא למאן דאמר בדקא חלילא אבל אפתא מזדבנא וכתבו הרי"ף והרא"ש דסוגיין כרב יוסף וכן דעת הרמב"ם בפרק הנזכר נמצא דלדעת רשב"ם כל בנין נמוך אצל הבית מצדו או מאחוריו בסתם מכור בכלל הבית ולהרי"ף והרמב"ם אינו מכור ועליה שע"ג הבית שאין לה פתח פתוח אלא ארובה לבית להרי"ף והרמב"ם מכור בכלל הבית ולרשב"ם לא איתפרשה ורבינו סתם דבריו ביותר מדכתב בסוף דבריו ובעליה כתב הרמב"ם שאם היא פתוחה לבית וכו' משמע דברישא כלישניה מפרש וא"כ הו"ל לכתוב לא מכר את היציע שהוא בנין נמוך שאצל הבית ועשוי חלונות לנוי דאילו אינו עשוי חלונות מכור הוא בכלל הבית ומ"ש על העליה שי"א שאינה בכלל הבית לא מצאתי מי שכתב כן בהדיא ואיפשר שסובר רבינו שדעת רשב"ם כן אע"פ שלא פירש דעתו בזה ומ"ש שהרמ"ה חילק שאם היא עשויה בחלל הבית וכו' איפשר שהוא מפרש בדקא חלילא העשויה בחלל הבית כעין אוצר כלומר שחלוק קצת הבית בגבהו וקרוי אוצר ואפתא היא בנין העשוי על תקרת הבית וגירסתו היא מוחלפת משלנו וכתוב בה דמ"ד בדקא חלילא כ"ש אפתא ומ"ד אפתא אבל בדקא חלילא מזדבנא וסובר דאין הלכה כרב יוסף אלא כהכא תרגימו ומה שהתנה ברחב ד' מפורש בדברי מר זוטרא ומה שהתנה בגבוה י' משום דס"ל דכל היכא דבעינן רוחב ד' בעינן נמי גבוה י' או דיליף לה מגג ששנינו בו שאינו מכור בזמן שיש לו מעקה גבוה י': ומ"ש אפילו אינה פתוחה אלא לתוך הבית הוא משום דמפרש דמאי דתנן במתני' ואע"פ שהיא פתוחה לתוכו דהיינו שאין לה פתח אחר. ומ"ש ואפילו היא עשויה בחלל הבית דוקא דפתוח לגו ביתא וכו' הוא מסברא ואיפשר ע"פ דרך זה שגירסתו כגירסתנו אלא דמפרש אפתא שחלוק הבית בגבהו ובדקא חלילא היינו שעשוי על תקרת הבית ואיתא תו בגמרא אמר מר זוטרא והוא דהוי ד"א ופירשב"ם אמר מר זוטרא הא דתנן לא מכר את היציע והיא דאיכא ארבע אמות על ד' אמות חשוב בפני עצמו ואי לא לא א"ל רבינא למר זוטרא אלא מעתה לגבי בור נמי דתנן לא את הבור ולא את הדות ה"נ אי הוו ארבע אמות אין אי לא לא הכי השתא הא תשמישתיה לחוד והא תשמישתיה לחוד הכא אידי ואידי חדא תשמישתא היא אי הוי ד"א חשיב ואי לא לא חשיב. ובמאי דתנן ולא את החדר פרשב"ם אע"פ שהוא לפנים ממנו ופתוח לתוכו ודריכתו לבית דכיון דאין תשמישו כשל בית דאינו עשוי אלא להצניע שם חפציו לשמור כעין תיבה הילכך אינו בכלל בית ובגמרא ולא את החדר שלפנים ממנו השתא יציע לא מזדבן חדרא מיבעיא לא צריכא אע"ג דמצר ליה מצרא בראי וכרב נחמן דאמר המוכר בית לחבירו בבירה גדולה אע"פ שמצר לו מצרים החיצונים מצרים הרחיב לו ה"ד אילימא דקרו לבית בית וכו' לא צריכא דרובא קרו לבית בית ולבירה בירה ואיכא נמי דלבירה קרו לה בית מ"ד כוליה זבין ליה קמ"ל מדהו"ל למיכתב ולא שיירית בזביני אילין כלום ולא כתב ש"מ שיורי שייר ופרשב"ם השתא יציע שתשמישו שוה לשל בית אמרת לא מזדבן להדי בית חדר העשוי לשמירת ממונו ואין דומה התשמיש לשל בית לא כ"ש ואמאי איצטריך למיהדר ולמיתני לא צריכא למיתנא לא מכר את החדר אלא דמצר לו מוכר ללוקח בשער מכירה מצרים חיצונים שחוץ לחדר דסד"א מכר את החדר שהרי בתוך המצרים הוא קמ"ל מתניתן דלא מכר אלא בית והאי דמצר חוץ לחדר וכתב ביתו של פלוני מן המערב מצרים הרחיב לו כדרב נחמן שלא ידע לפרש ולומר חדר שלא היה ממערבו של בית דאין זה מצר הניכר לאנשי העיר והילכך כ' מצרים הניכרים. מדהו"ל למיכתב למוכר ולא שיירית בזביני אילין שבתוך ד' המצרים קדמי כלום שהרי כך תיקנו חכמים לכתוב בשביל שיש בני אדם שמרחיבים המצרים בשטר המכירה ואינם מוכרים כל מה שבתוך המצרים ואיהו לא כתב ליה ש"מ וכו' ועל מאי דאמר מר זוטרא והיא דהוי ד"א כתב הרא"ש איכא לאסתפוקי אי בעינן נמי בחדר ד"א מדאמר מר זוטרא למילתיה איציע מכלל דבחדר לא תני ד"א או שמא מדפריך מבור ודות ומשני משום דהא תשמישתא לחוד והא תשמישתא לחוד משמע דוקא בור ודות דתשמישו חלוק לגמרי מתשמיש הבית הוא דלא בעינן ד"א אבל חדר שתשמישו שוה לתשמיש הבית אינו נבדל מן הבית אם לא שיהיו לו ד"א ורבינו כתב דס"ל להרא"ש דדין חדר שוה לדין יציע ונ"ל דטעמיה משום דבתר הכי כתב הרא"ש דין מצר לו מצרים החיצונים אי הוה שוה דין חדר לדין יציע וכתב בסוף ומסתברא דל"ש וסבור רבינו דאדין ד"א נמי קאי והרמב"ן גם הוא סבור דבחדר נמי אם אין בו ד"א לאו חדר הוא ומכור ודקדק כן מדפריך השתא יציע לא מזדבן חדר מיבעיא ולא שני דהב"ע בחדר שאין בו ד"א והר"ן כתב בשם הרשב"א החדר אע"ג דלא הוי ד"א אינו מכור וכ"ת דלהכי איצטריך אף על גב דלית ליה ד"א אכתי פשיטא דבחדר אע"ג דלית ליה ד"א חשוב היא ואי יציע לא מזדבן כדאית ליה ד"א כל שכן חדר אע"ג דלית ליה והיינו נמי דמר זוטרא אמר לה גבי יציע ולא נטר דלימא לה גבי חדר ולימא בתרוייהו והוא דהוי ד"א עכ"ל וכ"נ שהוא דעת הרמב"ם שבפ' הנזכר כתב והוא דהוי ד"א איציע ולא כתב כן אחדר וכ"כ גם הרי"ף ואין לפרש בו דה"ה אחדר כמו שדקדק הרא"ש בגמרא שהרי לא הזכיר אותו חילוק של בור ודות דהא תשמישתיה לחוד וכו' שממנו דקדק הרא"ש כן ועל מה שאמרו לא צריכא דמצר ליה מצר בראי כתבו הגהות בפכ"ה מה"מ שמסופק ר"י אי גבי יציע אמרינן נמי מצרים הרחיב לו והרא"ש כתב איכא לאסתפוקי אי אמרינן ביציע הכי דאיכא למימר ממשנה יתירה דחדר הוא דאמרי' הכי אע"פ שמצר לו מצרים החיצונים וה"ה נמי ביציע או שמא דוקא בחדר דחשיב טפי אמרינן מצרים הרחיב לו אבל יציע קנה ומסתברא דל"ש וכ"כ נ"י בשם רבינו יונה וז"ל מיתורא דמתני' שמעינן דאע"ג דמצר ליה מצר בראי לא מכר לו את החדר וה"ה לענין עליה הבנויה חוץ לכותלי הבית. והרמב"ן כתב שני הפירושים ולא הכריע ובעל נ"י כתב שדעת הרמב"ן נוטה לסברת רבינו יונה. והרמב"ם בפכ"ה מה"מ לא כתב אף על גב שמצר לו מצרים החיצונים אלא גבי חדר ולא גבי יציע וכן גם הרי"ף לא כתבו גבי יציע אלא גבי חדר משמע דס"ל דגבי יציע אפשר שאם מצר לו מצרים החיצונים מכור הוא בכלל בית: והר"ן כתב פר"ש יציע בנין נמוך אצל הבית מצדו או מאחריו ולא מחוור מדתניא לקמן בברייתא המוכר את הבית מכר את הדלת ובין כך ובין כך לא מכר לא את הבור ולא את הדות ואילו חדר שבפנים שייריה וה"ד אי דמצר ליה מצר בראי בין חדר בין יציע מכור דכיון דכתב ליה הוא וכל מה שבתוכו הרי הוא כאילו כתב לו ולא שיירית בזביני אילין כלום. ואי דלא מצר ליה מצר בראי אפילו חדר נמי לא קנה וא"כ ליתני ולא את היציע ולא את החדר שלפנים ממנו ומ"ש שייריה לפיכך נראה שהיציע הוא עלייה שע"ג הבית וכמו שפירש הרי"ף הילכך ברייתא במצר לו מצרים החיצונים ומש"ה חדר שלפנים ממנו מכור שכיון שכתב הוא וכל מה שבתוכו הו"ל כמו שכתב ולא שיירית בזביני אילין כלום אבל יציע כיון שהוא תוך הבית אינו מכור שאין מצרים אלו מוכיחין בו כלל שהרי לא מחמתו מצר אלא מחמת גופו של בית ומש"ה אינו מכור וכגון שלא כתב לו מארעית תהומא עד רום רקיעא וכי אוקיה מתניתין לקמן גבי חדר דמצר לו מצרים החיצונים ואמרינן טעמא דלא קנה משום דהוה ליה למיכתב לא שיירית וכו' אחדר בלחוד קאי אבל איציע לא דאינו מכור אלא א"כ כתב לו מתהום ארעא עד רום רקיעא שאין המצרים מוכיחים בו כלל הרשב"א ז"ל עכ"ל כתב נ"י דעת הרשב"א שאם מצר לו מצרים וא"ל כל מה שבתוך מצרים אלו אני מוכר לך כולו מכור בין בור ודות בבית או דמרחץ ובית הבד בחצר וראיתי אחרים שכתבו על זה שהוא דבר הגון ומתקבל עכ"ל כתב הרשב"א בתשובה אילו כתב לו בית זה אני מוכר לך ומצר לו מצר הבירה דקי"ל מצרים הרחיב לו אם כתב והודה כמספר מה שהיה אם מה שהוא רוצה להוסיף לו עכשיו ואמר מכרתי ביתי לפלוני ומצריו פלוני ופלוני והריני מיפה עכשיו בכך וכך הודה לו בכל מה דיש תוך המצרים שאין זו שעת הקנאה עד שנאמר מדהוי ליה למכתב ולא שיירית ולא כתב שיוריה שייר עכ"ל: לא מכר את הגג וכו' שם במשנה הנזכר המוכר את הבית לא מכר את היציע וכו' ולא את הגג בזמן שיש לו מעקה גבוה י' טפחים ר' יהודה אומר אם יש לו צורת פתח אע"פ שאינו גבוה י' טפחים אינו מכור לא את הבור ולא את הדות אף על פי שכתב לו עומקא ורומא וידוע דאין הלכה כרבי יהודה לגבי ת"ק וכן דעת כל הפוסקים וכתב בעל נ"י ולא את הגג אף על פי שאינו. מקורה ומגופף מדלא פירשו כן בגמרא משמע דס"ל דמתניתין כפשטא כן דעת הריטב"א ורבו ז"ל. וטעמא דאין אלו מכורים בכלל בית מן הסתם משום דבור ודות תשמיש אחד להם שאינו כתשמיש הבית שאינם עשויים אלא לשאוב מהם מים וגג בזמן שיש לו מעקה הוי חשוב בפני עצמו ולא בטיל אגב בית כך פירש רשב"ם ובגמרא (סג) אמר רב דימי מנהרדעא האי מאן דמזבין ביתא לחבריה אף על גב דכתב ליה עומקא ורומא צריך למיכתב ליה קני לך מתהום ארעא עד רום רקיעא מ"ט דעומקא ורומא מסתמא לא קני אהני עומקא ורומא למיקני עומקא ורומא ואהני מתהום ארעא עד רום רקיעא למיקני בור ודות ומחילות ופירש רשב"ם האי מאן דמזבין ביתא לחבריה. ומכר לו גם את הבור ואת הדות צריך לכתוב לו בשטר המכירה כן אף על גב דכתב ליה בשטר עומקו ורומו של בית אני מוכר לך לא קנה בור ודות כדמפרש ואזיל דלא אהני מה שכתב עומקא ורומא אלא למיקני עומקו של בית כגון גוף הקרקע עצמו לחפור תחת קרקעית הבית אם ירצה שאם לא כתב לא הוי קני ליה מסתמא אלא הרי הוא של מוכר לחפור בורות שיחין ומערות מתחת קרקעית הבית אלא שלא יזיק לבעל הבית וגם אהני למיקני רומא כגון גג שיש לו מעקה גבוה י' שאינו מכור מסתמא בכלל הבית כדקתני במתניתין וגם לקנות כל האויר עד לרקיע שאם ירצה לבנות בונה דמסתמא לא הוי קני לוקח אלא הרי הוא של מוכר להוצאת זיזין או לבנות באויר וכגון שלא יכביד על ביתו של לוקח אבל למיקני בור ודות שאין תשמישן שוה לשל בית והילכך אינם בכלל עומקא ורומא ולא קני ליה עד דכתב מארעית תהומא עד לרקיע ואהני האי מארעית תהומא למיקני בור ודות ומחילות והאי עד רום רקיע לא מהני דמשכתב לו עומקא ורומא קני עד רום רקיע ולא איצטריך כלל אלא סוף דיבור הוא דלא מצית אמרת מארעית תהומא עד שיפולי ביתא דמשמע דלא זבין ליה משיפולי ביתא ולמעלה כלום. ה"ג מה טעמא עומקא ורומא בסתמא לא קני עד דמפרש עומקא ורומא והלכך לא מהני עומקא ורומא למיהוי ייתור לשון למיקני בור ודות דלגופא איצטריך ועל פי דרך זה כתב דמאי דתנן אף על פי שכתב לו עומקא ורומא אבור ודות דוקא קאי אבל אגג שיש לו מעקה גבוה עשרה טפחים לא קאי דאז ודאי אי כתב ליה עומקא ורומא קני ליה אבל התוספות כתבו בשם ר"י דאגג שיש לו מעקה גבוה עשרה טפחים נמי קאי דאף על גב דכתב ליה עומקא ורומא לא קני ליה והומל"ל ואהני עד רום רקיע למיקני גג אלא דלא חש למינקט אלא גבי בור ודות והוא הדין גבי גג והרמב"ם בפרק כ"ד מהלכות מכירה כתב שהעומק והרום אינו נקנה בסתם וכיון שקנה העומק והרום קנה הרום שהוא האויר בלבד והעומק שהוא עובי הארץ אבל לא קנה הבורות שבמעמקים ושבאויר וכיון שכתב לו מקרקע התהום עד רום הרקיע קנה הבור והדות שבעובי הקרקע והמעזיבות והמחילות שבין המעזיבות למעלה עכ"ל ולפי זה הרי הוזכר רומא במימרא דרב דימי דכי אהני מתהום ארעא עד רום רקיע למיקני בור ודות ומחילות תהום ארעא אהני לבור ודות ורום רקיעא אהני למחילות שעל הבית וכן פירשו דברי הרמב"ם והרמב"ן והר"ן ז"ל וכן כתב ה"ה בפרק כ"ה מהלכות מכירה שדעת הרמב"ם שאף על פי שכתב רום לא קנה גג שיש לו מעקה גבוה עשרה ושכן כתבו הגאונים והתוספות וכתבו עוד שדוחק ר"י לקיים פירוש הקונדריס דמדכתב עומקא ורומא קני גג ואהני עד רום רקיעא למיקני בור ודות שעל הגג ומעתה נבוא לבאר דברי רבינו מה שכתב ויש בו רוחב ארבע אמות הם דברי הרמב"ם בפרק כ"ה מהלכות מכירה וכתב הרב המגיד שלא מצא בגמרא שיעור לרוחב הגג אבל למדה הרב מיציע עד כאן וטעם זה נכון למ"ש רבינו לדעת הרא"ש דילפינן חדר מיציע לענין ארבע אמות אבל כיון דהרמב"ם לא כתב בחדר שצריך שיהיה בו ארבע אמות דמשמע דלא יליף לה מיציע היכי נימא דיליף גג מיציע דמ"ש גג מחדר ויותר נראה לומר דטעמא דהרמב"ם הוא ועי"ל דכיון דטעמא דחדר אינו מכור בכלל בית הוא לפי שאין תשמיש דחדר כעין תשמיש דבית וכמה שכתב אפילו שלא יהא בו שיעור מקום אינו מכור בכלל אבל גג דטעמא לאו משום שאין תשמישו שוה לבית הוא אלא משום שהוא חשוב בפני עצמו כל היכא דלית ביה שיעור בית דהיינו ארבע אמות לא פלג רשותא לנפשיה: ומ"ש ולא הבור והדות וכו' אפילו עומדים בין המצרים לטעמא דהרא"ש אזיל דאמר דממשנה יתירה דחדר הוא דשמעינן אף על פי שמכר לו מצרים החיצונים וה"ה נמי ביציע ולפי זה ה"ה לבור ודות וכן כתב הרא"ש בהדיא גבי הא דאמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה המוכר בית לחבירו בבירה גדולה וכו' אבל להרי"ף והרמב"ם דסבירא ליה דלא אמרינן דלא מהני מצר לו מצרים החיצונים אלא בחדר דעליה איתמר אבל גבי יציע אפשר שאם מצר לו מצרים החיצונים שהוא מכור בור ודות נמי שוו ליציע ואפשר שאם מצר לו מצרים החיצונים שהם מכורים: ומ"ש וכתב לו ג"כ ולא שיירית בזביני אילין כלום בעל נ"י כתב במשנה דנ"ל שאם כתב ולא שיירית בזביני אילין קדמי כלום אפילו בור ודות במשמע וחזר למסתפק ביה וכתב שגם ר' יונה מסופק בדבר אבל בגמרא על ההיא דהמוכר בית לחבירו בבירה גדולה כתב דאיכא מרבוותא דכתבי דלא מהני ולא שיירית בזביני אילין כלום אלא בבית ובירה וכיוצא דאיכא דקרו לכולהו בשם אחד אבל בור ודות וחדר דאית להו שם באנפי נפשייהו אף על גב דכתב ולא שיירית לא משתמע דחד שם א"ל תרי שמות לא א"ל וכתב ראיה לדבריהם וכ"כ הרא"ש שם בהמוכר את הבית גבי הא דאמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה המוכר בית לחבירו בבירה גדולה וכו': ומ"ש לדעת הרמ"ה דגם כשאינו גבוה י' אינו קונה אותו סתם וכו' לדעתי הוא כפי גרסתו במאי דאיתא בגמרא אמימרא דרב דימי שכתבתי בסמוך לימא מסייע ליה ולא את הבור ולא את הדות וכו' ת"ש ולא את הגג וכו' והרמ"ה ז"ל אינו גורס כן אלא הכי נ"מ מדקתני סיפא ולא את הגג וכו' אמרי כי גבוה י' חשוב כי לא לא חשיב ופירש הרמב"ן הסוגיא לפי גירסא זו ועוד צריך עיון ליישבה לדעת הרמ"ה ולהיות שלברר הדבר היה צריך לפרש כל סוגיות הגמרא ונמצא הדבר רב הטורח מעט התועלת לא חששתי להאריך בו כדי להקל על המעיין פן יקוץ באריכת הדברים ועוד שהיא שלא כדעת שאר הפוסקים שלא חילקו בכך ומשמע דס"ל דכל שאין הגג גבוה י"ט לא חשיב ובטל לגבי בית אפילו לא כתב לו רומא וכ"כ הרמב"ן בהדיא בשם ר"י הלוי על מימרא דרב דימי מנהרדעי שכתבתי בסמוך: ומ"ש ומיהו נהי שלא קנאו וכו' נראה לי סברא דנפשיה דהרמ"ה ומ"מ מ"ש דכי גבוה י"ט דאינו מכור גם קרקעיתו אינו מכור איפשר שגם שאר הפוסקים יודו בכך:ומ"ש על כן לא מהני מ"ש לו וכו'. פירושו כיון דאפילו כתב עומקא ורומא אין בור ודות מכורין לכ"ע ולר"י והרמ"ה גם הגג הגבוה י' אינו מכור א"כ לא מהני מ"ש לו עומקא ורומא ולא לענין האויר שעל גביו וכו': ומ"ש והרמ"ה כתב שאפילו לא כתב עומקא ורומא אין המוכר יכול לחפור וכו' שיכול להשתמש בו בהכנסת קורות כלומר להכניס קורות תחת הקרקע כגון שיש לו מערה תחת קרקעו וראשי קורות התקרה נכנס תחת קרקע זה:ומ"ש וכ"כ הר"י הלוי וכו' כלומר הרמ"ה והר"י הלוי הושוו בשאין המוכר יכול לחפור תחת הקרקע אע"פ שאינו מזיק דשמא סבור הוא שלא יזיק ושלא במתכוין יזיק אבל במ"ש הר"י הלוי שאם חפר הלוקח בורות וכו' הם של מוכר איפשר שלא יודה לו הרמ"ה בכך ושתי סברות אלו שכתב רבינו אחת דוכן לחפור תחתיו וכו' שהיא סברת רשב"ם כמבואר בלשונו שכתבתי לעיל וסברת ר"י הלוי כתב ה"ה בפכ"ד מה"מ וגם הר"ן הזכיר שתי הסברות הנזכרים ונראה שדעתו ודעת הרשב"א והרא"ש כדעת רשב"ם בזה:ומ"ש לפיכך אם מכרה לו בפירוש צריך לכתוב בשטר וכו' כבר נתבאר מדברי הגמרא ומ"ש ומיהו אם כתב לו מארעית תהומא וכו' כ"כ שם הרא"ש וכ"כ הרב המגיד בפכ"ד מה"מ לפי גירסת הגאונים וכן דעת הרמב"ן והר"ן שכתבו די"א דתרוייהו צריכי דאי כתב ליה מארעית תהומא עד רום רקיעא בלחוד לא קני אלא כמו שכתב לו עומקא ורומא אבל כי כתבינהו לתרוייהו משום לישנא יתירא קנה הכל וכתבו הם שאין כן דעת הגאונים אלא דבמארעית תהומא עד רום רקיעא בלחוד סגי ועיין בנ"י:כתב הרשב"א המוכר חצר סתם וכו' אבל בחורבה וכו' דין החורבה ודין שדה וכרם שכתב רבי' בשם הרשב"א כתבם ה' המגיד בפכ"ד מה"מ שיש מי שכתב כן והר"ן כתב בהמוכר את הבית דעת הרשב"א בחורבה כמו שכתב רבינו ובשדה וכרם כתב דמסתברא דמסתמא קני רומא ואם בא מוכר לבנות על גביהם אינו רשאי דשוב לא יהיו ראויים לנטיעות ולזריעה אבל עומקא לא קני עד דכתב ליה אבל הרא"ה כתב דאפילו עומקא נמי מסתמא קני ליה שאם בא מוכר לחפור תחתיו מחילות מזיקו בהיזק גדול שמנעו מיניקת התהום שהרי משם יונקים האילנות והזרעים כדאיתא במסכת תענית (כה:) עכ"ל וכתב עוד הר"ן שם ומוכר חצר נמי מסתמא לא קני עומקא ורומא דאף ע"ג דקני לבור ודות וכדתנן מכר את החצר מכר בורות שיחין ומערות שאני בורות שיחין ומערות משום דחצר כולל כל מה שהיה בנוי בתוכו אבל עומקא ורומא לא קנה עד דכתב ליה וה"ר יונה כתב וכן דעת א"א ז"ל: כתב הרשב"א שנשאל על ראובן שמכר בית לשמעון וכתב ליה מארעית תהומא עד רום רקיעא ובאחריות והיה ללוי חלון פתוח על בית זה ועמד שמעון לבנות כנגד החלון ומיחה לוי בידו עד שירחיק מחלונות ד"א שיש לשמעון לחזור על ראובן מחמת האחריות והשיב מום זה כבר ראהו שמעון וסבר וקיבל ואף ע"פ שכתב לו עומקא ורומא אין זה חיסור קרקע אלא שיעבוד בלבד וכן הדין במוכר שיש לשכנו עליו שעבוד מרזב או מזחילה או אמת המים וכיוצא בזה עכ"ל :כתב הרמב"ן פ' המוכר את הבית והדין הראשון פשוט שהרי האויר משיייר הא למוכר ומפני שנפלה לא נתרוקנה רשות ללוקח וכבר כתב הוא עצמו שזה אינו צריך לפנים:והדין השני דהיינו היכא שכתב לו עומקא ורומא והיתה שם עליה ע"ג דיומדין שכתב שכיון שלא קנאה ליקח אם נפלה חוזר ובונה אותה פירש הוא ז"ל הטעם דכיון דלא קנאה לוקח אותו אויר שיורי שייריה ומשוייר הוא כדאיתא בירושלמי המוכר אויר חורבתו לחבירו לא עשה ולא כלום אלא מוכר לו חורבה ומשייר לו אוירא וכיון דשייר משויר אפי' נפלה חוזר ובונה אותה ולקמן בסמוך יתבאר בדברי רבינו שיש חולקים בזה:והדין הג' דהיינו שאם מכרה המוכר לאחר ונפלה אזדא ליה שכתב עליו רבינו שאינו מבין טעמו אכתוב לך לשון הרמב"ן עצמו ומשם יתבאר לך טעמו של דבר וז"ל וכשמכרה לאחר נראה שכיון שאין האויר נקנה ללוקח נפל אזדא כדאמרינן גבי משכיר דהא לא קני הכא קנין הגוף אלא אותם עצים ואבנים הוא שקנה עכ"ל ומשמע דה"ק כשהיתה עליה בנויה וכתב לו עומקא ורומא ולא כתב לו מארעית תהומא עד רום רקיע שאין אותה עליה מכורה נמצא שאע"פ שמכר לו הבית ואויר שעליו שייר לעצמו אויר שאותה עליה בנויה בו וכל שמשייר לעצמו משוייר הוא וכמו שנתבאר בסימן רי"ב ומיהו אע"ג דאמרינן שהאויר משוייר לעצמו היינו כל עוד שהוא משתמש בו אבל כשבא למוכרו לאחרים הו"ל כמוכר חצר לזה ואויר לזה דהכל לבעל החצר וכמ"ש בסימן ר"ט לגבי משייר דשלב"ל ועכ"ז הוקשה לרבינו דלא דמי למוכר חצר לזה ואויר לזה דהתם כיון דאויר אין בו ממש לא שייך ביה מכירה אבל כאן שאויר זה שיירו לעצמו והוי שיור אמאי לא יהא כח בידו למוכרו ונימא דכי מכר לו עליה מכר לו כל זכות שיש לו בו. וכל דינים אלו שכתב הרמב"ן כתב גם הר"ן:ואצל הדין הרביעי דהיינו שאם היתה העלייה בנויה על גבי הבית קנה קרקע ואם נפלה חוזר ובונה אותה כתב וכן אני אומר בור ודות ששייר בפירוש דכיון דארעא אחריתא נינהו מדוקיא דדייקינן בהספינה משום דאין להם דרך לרבנן הילכך אפילו נפלה חוזר ובונה אותה ויש להם דרך: וכתב עוד ואע"פ שראיתי לר"י הלוי דרך אחרת בדברים הללו דרך האמת אין לה שיעור עכ"ל ועיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בסימן קמ"ג:בירה שהוא בית גדול ובתים קטנים פתוחים לתוכו והוא עומד באחד מהם ואמר בית זה אני מוכר לך וכו' בר"פ המוכר את הבית (סא:) אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה המוכר בית לחבירו בבירה גדולה אע"פ שמצר לו מצרים החיצונים מצרים הרחיב לו ה"ד אילימא דקרו לבית בית ולבירה בירה פשיטא בית זבין ליה בירה לא זבין ליה אלא דלבירה נמי קרו בית כוליה זבין ליה לא צריכא דרובה קרו לבית בית ולבירה בירה ואיכא נמי דלבירה קרו בית מהו דתימא כוליה זבין ליה קמ"ל מדהו"ל למכתב ולא שיירית בזביני אילין כלום ולא כתב שיורי שייר ופרשב"ם בירה בית גדול הוא ופתוחים לו בתים סביבותיו ואין הבירה עשוייה לתשמיש אלא לישיבה והילוך בני הבתים והכל בית אחד הוא כדכתיב הבירה אשר הכינותי המוכר בית לחבירו וכגון שהיה עומד באחד מבתי הבירה וא"ל בית זה אני מוכר לך כולה זבין ליה דכיון דליכא דקרי לבית בית ולבירה בירה אלא כולה ביחד מיקריא בית מיהו בית זבין ליה קנה הכל דאיכא דקרו לבית שבבירה בית (ולבית) ולבירה עצמה קרו בירה מ"ד כיון דמצר ליה מצר בראי וכולה מיקריא בית כולה זבין ליה קמ"ל רב נחמן דלא אמרי' הכי עכ"ל: וכתבו התוס' אלא דקרו לבירה נמי בית פי' ריב"ם אלא דכ"ע כשמזכירין בית סתם כל הבירה משמע וכשרוצים להשכיר בית אחד בלא בירה צריכין לפרש ולומר בית אחד בלא בירה אני אומר א"כ אפילו לא מצר מצרים החיצונים כולה זבין ומתוך לשון הקונדריס נמי משמע שרוצה לפרש כן ולפירוש זה הא דכתיב בכל הספרים לבירה נמי בית היינו כמו שקורין לבירה בירה קורין נמי לבירה בית וקשה לר"י דא"כ הו"ל לשנויי לא צריכא דקרו נמי לבית בית וקרו כ"ע לבית בית ולבירה בית ואמאי איצטריך למימר דאיכא דקרו לבירה בירה פירוש ולא בית ואיכא נמי דקרו לבירה בית ונראה לר"י דה"פ ואלא דקרו לבירה נמי בית כמו שקורים לבית בית כוליה זבין כיון דמצר לו מצרים החיצונים ובתר הכי משני דלאו כ"ע קרו לבירה בית אלא איכא דקרו לבירה בירה ולא בית עכ"ל. ודברי רבינו הם כפי' ריב"ם ורשב"ם. וכתב הרא"ש מ"ד כוליה זבין ליה קמ"ל מדהו"ל למיכתב ולא שיירית בזביני אילין קדמי כלום ולא כתב ליה ש"מ שיורי שייר אבל אי כתב ליה ולא שיירית בזביני אילין כלום מכר לו כל הבירה ודוקא דאיכא דקרו לבירה בית אבל באתרא דקרו לבית בית ולבירה בירה אע"ג שכתב לו ולא שיירית בזביני אילין כלום בית זבין ליה בירה לא זבין ליה דכיון שאין בירה בכלל בית נמצא שאין בירה בכלל זביני אילין עכ"ל וכ"כ ה"ה בפכ"א מה"מ בשם המפרשים: כתב הרשב"א שנשאל מי שמכר לראובן בית מסוים בתוך חצרו וכתב לו מכרתי לך בית פלוני כמו שהוא בנוי עכשיו ולא כתב לו עומקא ורומא ולא מארעית תהומא עד רום רקיעא אחר כך חזר ומכר ללוי כל הבתים ובכללם אותו בית שמכר לראובן וכתב לו מארעית תהומא עד רום רקיעא מי אמרינן אהני שטרא דלוי למקני אוירא אע"פ שלא קנה הבית שכבר מכרו לראובן והשיב רומא אין לו גוף ואויר בלבד קנה ואינו נמכר בפני עצמו כדגרסי' בירושלמי ולפיכך אפילו מכר ללוי בפירוש אויר שעל בית זה שמכר לראובן לא עשה כלום ומ"מ אם מכר לו כל חצרו וסיים לו מצרים וכתב לו כל מה שיש בתוך מצרים אלו מכרתי לך ולא שיירית בזביני אילין קדמי כלום עומקא שתחת הבית שמכר לראובן מכור ללוי וכן בור ודות החפורים וכן גג שעל בית של ראובן ואם יש גג ע"ג בית של ראובן כיון שהוא נכנס בכלל מכר של לוי אף האויר שעל הגג עד רום רקיעא קנוי ללוי שהרי נקנה עם גוף הגג ואני אומר דאיפשר שאם מכר בפירוש ללוי עומקא ורומא של אותו הבית וכתב לו הבית לרומא קנה כמוכר שדה למעשרותיו ודקל לפירותיו לפי שבירושלמי נראה שהשוו אותם זה לזה ומיהו צריך להתיישב עוד בדין זה שיש לחלק דשאני דקל שאין הפירות בעולם ולפיכך א"א לשיירן אא"כ שייר גוף לפירות אבל האויר ממילא הוא משוייר וא"צ לשייר גוף שהרי לא נכנס בכלל המכר וא"כ במוכר גוף לאויר המשוייר לא עשה כלום ובירושלמי לא להשוותן לגמרי הביאן אלא להשוותן לדין זה בלבד שאם מכרם אינם מכורים ואם שייר משויירים ולא מטעם אחד אלא כל אחד לפי ענינו ולעולם המוכר את הבית ולא כתב לו עומקא ורומא אין הרום מכור וממילא הוא משוייר ואין צורך לשייר גוף לאויר ולפיכך אם חזר ומכר גוף לאויר לא עשה כלום עכ"ל. ועיין בתשובת הרשב"א סימן תת"פ. וכתב עוד הרשב"א בתשובה המוכר או הנותן כל שלא פירש ממכרו או מתנתו לא נכניס אנו בהקנאתו יותר ממה שהקנה אבל הסיפור בדרך הודאה במה שכבר הקנה אינו צריך רק לספר ולהודות דרך כלל לא דרך פרט והוא שאמרו (גיטין סד) האומר גירשתי את אשתי נאמן להבא ואע"פ שלא פירש אם גירש אותה לגמרי או שייר מעשה ידיה וכיוצא בזה או שמא לא התירה לכל אדם וכן האומר עשיתי את פלוני עבדי בן חורין לא הוצרכו לפרש שם כיצד עשאו בן חורין וזה נ"ל ברור עד שאני אומר שאילו האומר לחבירו בית זה אני מוכר לך ומצר לו מצרי הבירה דקי"ל מצרים הרחיב לו מדהו"ל למיכתב ולא שיירית בזביני אילין קדמי כלום ואם כתב והודה לו כמספר מה שהיה עם מה שהוא רוצה להוסיף לו עכשיו ואמר מכרתי ביתי לפלוני ומצריו פלוני ופלוני והריני מיפה עכשיו כחו בשוה כך וכך הודה במה שיש תוך המצרים שאין זו שעת הקנאה עד שנאמר מדהוה ליה למיכתב ולא כתב שיורי שייר עכ"ל: וכתב עוד בסי' אלף וקל"ה שאלת ראובן ירש בית מיעקב אביו ועירב בו בתים תוך המצרים אח"כ נתנו במתנה לחנוך בנו וכתב לו איך נתתי לו במתנה הבית שהיה מיעקב אבי וסיים לו מצרים אחר כך מת ראובן ויצאו עוררין על חנוך לומר לא נתן לך ראובן תוספת הבנין שבנה הוא כי זה התוספות לא היה של יעקב אביו. תשובה אם פרץ ועירב קרקע שהיה חוץ למצרי בית יעקב אביו ולא מצר לו מצרים החיצונים הדבר ברור שאינו בכלל המתנה ואם מצר לו מצרים החיצונים וכתב לו כל מה שיש תוך המצרים נתתי לו הכל נתן לו ואם בנה בתים בתוך מצרי בית אביו כגון שבנה עליות ע"ג הבית הכל לפי מה שכתב שאם כתב לו מתהום ארעא עד רום רקיעא הכל נתן לו ואם בנה בתים בחצרות בית אביו ובתוך המצרים ומצר לו מצרים החיצונים דינו מבואר בר"פ המוכר את הבית בההיא דרב נחמן אמר רבה בר אבוה עכ"ל: כתב ה"ר יהודה בן הרא"ש שנשאל על ראובן שיש לו שני בתים זה אצל זה ומכר אחד לפלוני ודרך הבתים שבתי הכסאות נמשכים מבית לבית דרך חפירות ובא הלוקח לסתום החפירה שהיה נמשך בית הכסא של בית המוכר והלוקח טוען שכתב לו מתהומא ועד רקיעא והמוכר טוען שלא מכר לו ע"מ שיפסיד לו ביתו והשיב שהדין עם המוכר:מכר הבית והתנה על מנת שדיוטא עליונה שלי ולא היה צריך לזה התנאי וכו' שם (סג.) תנו רבנן בן לוי שמכר שדה לישראל ואמר לו על מנת שמעשר ראשון שלי מעשר ראשון שלו ואם אמר לי ולבני מת יתן לבניו אמאי אין אדם מקנה דשלב"ל כיון דאמר ליה ע"מ שמעשר ראשון שלי שיורי שייריה למקום מעשר א"ל ר"ל זאת אומרת המוכר בית לחבירו וא"ל ע"מ שדיוטא עליונה שלי דיוטא העליונה שלו למאי הלכחא רב זביד אמר שאם רצה להוציא בה זיזין מוציא רב פפא אמר שאם רצה לבנות עליה על גבה בונה בשלמא לרב זביד היינו דקתני זאת אומרת אלא לרב פפא מאי זאת אומרת קשיא פרשב"ם אמאי מעשר ראשון שלו הא אין אדם מקנה וכו'. אמר ר"ל זאת אומרת. ברייתא זו אשמעי' דכל תנאי שאינו לא מעלה ולא מוריד אא"כ שייר אמרינן שיורי שייר לעצמו מקום פורתא מינה שמעינן דהמוכר בית לחבירו וא"ל ע"מ שהדיוטא העליונה שלי הדיוטא העליונה שלו הוא גג שיש לו מעקה גבוה י' דאמרינן שאינו מכור עם הבית ותנאי זה אינו מועיל דבלאו הכי נמי הרי הוא של מוכר כדקתני במתני' ולא את הגג וכו' ולא היה צריך להתנות הילכך דיוטא העליונה שלו להוצאת זיזין כנגד רשותו של לוקח כדמפרש ואזיל וה"ה אם א"ל חוץ מדיוטא העליונה דשייר מקום בחצר להוצאת זיזין ואליבא דרב זביד כדאמרינן פרק מי שמת למאי הלכתא אמר ר"ל דאהני תנאיה למהוי דיוטא עליונה שלו הא בלאו הכי הוא שלו דהמוכר את הבית לא מכר דיוטא העליינה שאם רצה מוכר להוציא זיזין מדיוטא עליונה כנגד חצר של לוקח שמכר לו זה הבית והחצר מוציא להכי אהני תנאיה והכי א"ל ע"מ שתהא דיוטה העליונה שלי לגמרי לעשות בה חפצי אף להוציא ממנה זיזין כמתחילה קודם שמכרתי לך הבית והחצר דשייר בתנאי מקום בחצר כמו ששייר למעלה בשדה מקום מעשר דכל תנאי דלא מהני מאי דקאמר אהני מיהא לשייר מקום והיינו זאת אומרת דקאמר ר"ל ודוקא הוא אבל בנו אין לו רשות להוציא זיזין עד שיפרש לי ולבני כדאמרינן לעיל גבי מעשר דכל מילתא דדייקינן מיתורא די לנו כי אהני ייתורא לעצמו כמו שפירש ע"מ שמעשר ראשון שלי ה"נ אמרינן ע"מ שהדיוטא העליונה שלי אבל לבניו לא מהני תנאי המיותר רב פפא אמר כולי האי לא אהני לשייר מקום ממה שמכר אלא להכי אהני תנאי המיותר שאם רצה לבנות דיוטא זו אם תפול על גביו של הבית בונה והכי מסיק לקמן דאי נפלה הדר בני לה דאי הוה שתק המוכר ומכר הבית סתם היתה הדיוטא העליונה שלו כל ימי שיתקיים אבל אם תפול לא יחזור ויבנה ע"ג בית זה דלהאי דיוטא הוא דאשתעבד ליה בית אבל לדיוטא אחרת לא משתעבד עד דא"ל בהדיא ייתור לשון כדאמרינן בפרק הבית והעליה אי דא"ל עליה זו ונפל אזלא ליה וכו' והא דתנן הבית והעלייה של שנים שנפלו וכו' אם אמר בעל העלייה לבעל הבית לבנות וכו' התם בדחלקי זה נוטל בית וזה נוטל עליה ודאתני בהדדי להשתעבד בית לעליה כל הימים ואפילו לא אתנו מסתמא ע"ד כן חלקו. ולרב זביד אהני תנאה להוצאת זיזין ולא להדר בני דהוצאת זיזין מסיק אדעתיה שהרי צריך לו מיד אבל להדר בני לה אם תפול לא מסיק אדעתיה לעתים רחוקות: בשלמא רב זביד וכו' אלא לרב פפא מאי זאת אומרת. למה לו לר"ל לומר זאת אומרת לאשמועינן דאהני ייתור לחזור ולבנות הדיוטא אם תפול בלא הברייתא נמי הוה ידעינן דאהני ייתור תנאי שאינו צריך לטפויי מילתא או הא דר"פ או שום דבר בעולם כדאמרינן במתניתין (סד.) ומודה ר"ע בזמן שא"ל חוץ מאלו שאינו צריך ליקח לו דרך ומברייתא לא שמעינן טפי ממתני' עכ"ל: וכתבו התוספות שאם רצה לבנות עליה על גבה לא על גבה ממש אלא דאי נפלה הדר בני לה כדמסיק לקמן אבל אם לא אמר על מנת לא בני לה אע"ג דתנן הבית והעליה שנפלו אמר בעל העליה לבעל הבית לבנות וכו' אר"י דוקא בעליה דעדיפא וחשיבא טפי מדיוטא אבל דיוטא דלא חשיבא כולי האי לא יפה כחה כמו בעליה ובקונדריס בחנם דחק לפרש בע"א עכ"ל: וכתב הרא"ש רב זביד אמר שאם רצה להוציא בה זיזין מוציא רשב"ם פי' להוציא ממנה זיזין לחצר שמכר עם הבית ור"ת פירש שאם יעשה בנין בחצר יוציא ממנו זיזין על הדיוטא רב פפא אמר שאם רצה לבנות על גביו בונה בשלמא לרב זביד היינו דקתני זאת אומרת דהוצרך ללמוד מן הברייתא דשייר מקום בחצר להוצאת זיזין לפירשב"ם דאפילו התנה ע"מ שאוציא זיזין בחצר אין בדבריו כלום וכמו שאין אדם מקנה דשלב"ל כך אין אדם מקנה לחבירו האויר דמי שהיה כותלו סמוך לחצר חבירו והקנה לו בעל החצר שיוציא [זיזין] מכתלו לאויר חצרו לא עשה ולא כלום שאין האויר נתפס בקנין אלא צריך שיאמר אני מקנה ומשעבד לך חצר להוצאת זיזין דאין אדם מקנה לחבירו קרקע לאויר כמו שמקנה קרקע לפירותיו הילכך הוצרך ר"ל ללמוד מברייתא זו דכי היכי דאמרינן גבי אומר ע"מ שמעשר ראשון שלי ששייר מקום המעשר משום דבעין יפה משייר ואע"ג דלא הזכיר המקום ה"נ אמרינן דמשייר דיוטא לתשמישו להוציא בה זיזין שייר דשייר בחצר להוציא בה זיזין שלא יהא כמשייר אויר אע"ג דלא הזכיר החצר כלל גבי נפשיה בעין יפה משייר כן פי' ה"ר יונה ז"ל לפי' רשב"ם והלכתא כרב זביד דגרסי' בפרק מי שמת (קמ"ח.) אמר רבא אמר רב נחמן את"ל בית לאחד ודיוטא לאחד לא הוי שיור חוץ מדיוטא הוי שיור ואליבא דרב זביד דאמר אם רצה להוציא בה זיזין מוציא עכ"ל וכן פסק הרי"ף דהלכתא כרב זביד דאמר אפילו אם רצה להוציא בה זיזין מוציא וכ"ש אם רצה לבנות על גבה. וכן פסק הרמב"ם ז"ל בסוף פכ"ד מהלכות מכירה וז"ל המוכר בית לחבירו על מנת שדיוטא עליונה שלי הרי זו שלו ואם רצה להוציא בה זיזין מוציא ואם נפלה חוזר ובונה אותה ואם רצה לבנות על גבה בונה כשהיה מקודם עכ"ל: והרמב"ן ז"ל הקשה כמה קושיות על פירשב"ם וכתב שגם ר"ת הקשה על פירשב"ם ופירש שהדיוטא היא שורות הכותל העליונה כשיש בה בנין באויר ובעינן למאי הלכתא כלומר אם היה שם דיוטא בנויה פשיטא ומאי זאת אומרת ואם אין שם בנין מה שייר ומהדרינן לעולם שאין בדיוטא שום בנין עסקינן רב זביד אמר שאם רצה להוציא בה זיזין מוציא לחצר שהיא של מוכר שהמוכר את הבית לא מכר את החצר ואם רצה להוציא זיזין באותה שורה שיהו יוצאין מן החצר שלו מוציא ואף על פי שהוא מכביד על הבית של לוקח בניעוץ זה ובדירתו והוא דר בדיוטא זו כיון ששיירה בפירוש לכך שיירה ואהני תנאיה להכי ומיהו אף על גב דלא כתב ליה עומקא ורומא לא מצי לבנות על גבי הבית עליה משום דלא משתעבד ליה כתלין דלוקח אלא לדיוטא כלומר להשתמש שם כדרך הדיוטות בזיזין אבל לבנות עליהן עליות כולי האי לא קביל עליה ולא מהני תנאיה להכי בסתם ורב פפא סבר דלא מצי להוציא בה זיזין ולהוסיף הכבדות אלא שהוא יכול לבנות עלייה למעלה באויר כגון ע"ג עמודים ולא ישתמש בכותלין כלל אלא באויר ובשילהי שמעתא אוקימנא לרב פפא שאם נפל כל הבית כופה לבעל הבית לבנות ביתו משום הך דיוטא ואע"פ שאין זה משתמש בה מהני ליה דלא מבעית אי נמי שהרוח מזיקתו ומפיל בניינו בלא בית תחתיו ודוקא משום תנאה אבל בלא תנאה אינו כופה לבעל הבית שהרי אין לו בבתים כלום עכ"ל ופירוש זה כתבוהו התוספות וגם ה"ה כתבו וכתב עוד והרב ן' מיגש פירש שמי שלא מכר הרום שהוא יכול לבנות על גבי דיומדין ואם נפל הבית ובנה לוקח אותו אין המוכר יכול לבנות אף ע"ג דיומדין שלא שייר אלא אויר ביתו וזה בית אחר הוא וכשהתנה ואמר על מנת דאי נפל ביתא ובני לוקח הדר מוכר ובני על גביו עליה אלו דבריו וקיימא לן כרב זביד וכ"ש כרב פפא דטפי אמר רב זביד מרב פפא והמחבר הביא שמועה כפשטה והושג במה שכתב ואם רצה לבנות עליה על גביו בונה כשהיה מקודם א"א זה שבוש דאפילו בנין חדש הוא בונה אם הוא רוצה עכ"ל ה"ה ז"ל: ולענין הלכה נראה דכהרי"ף והרמב"ם ז"ל נקטינן לגבי רשב"ם והרא"ש ז"ל. ועל מה שאמר רשב"ם ודוקא הוא אבל בנו אין לו רשות להוציא זיזין עד שיפרש לי ולבני כדאמרי' לעיל גבי מעשר כתוב בנמוקי יוסף דוקא גבי מעשר אמרו כן מפני שלא נשאר לו בגוף הקרקע כלל דגוף הקרקע ודאי דלוקח הוי אבל גבי דיוטא שנשארה לו וכן בדקל אם היה משייר אילנות לפניו כיון דדבר מסויים שייר לעצמו אף היורש יורשה אע"ג דקאמר לי עכ"ל וכ"כ דעת כל הפוסקים שסתמו דבריהם ולא חילקו בינו ליורשיו : כתב הרשב"א בתשובה שכתבתי בסימן קע"ג מה שטען ראובן על השנות בשטר מלת לעולם פעמים דלטפויי מילתא אתא ואפילו נפלה בני לה אינה טענה שלא אמרו אלא במה שהוא מעצמו משוייר וזה בא וטפי מילתא ושיירו בפירוש כאומר חוץ מאלו כמו ששנינו בפרק המוכר את הבית וכן באומר על מנת שדיוטא עליונה שלי שהדיוטא כבר היתה משויירת לו בסתם וכן בשכיב מרע האומר תנו ק"ק זוז לפלוני בכורי בראוי לו ולב"ח בראוי לו ולאשתו בראוי לה שבכל אלו לא הו"ל לומר בראוי להם אם בראוי לבכורה או בחובו או בכתובתה קאמר אבל כאן צריך היה לומר לעולם לשופרא דשטרא וכן כשאמר לבאים מכחו חזר והזכיר לעולם:(טו) והיכא שמכר לו סתם שאין בור ודות נמכר צריך הוא ליקח לו דרך מן הלוקח לילך לבורו וכו' ואם אמר ליה חוץ מן הבור והדות וכו' והמוכר בור ודות לבד אין הלוקח צריך ליקח לו דרך וכו' שם (סד.) במשנה המוכר את הבית לא מכר את היציע וכו' לא את הבור ולא את הדות אע"פ שכתב לו עומקא ורומא וצריך ליקח לו דרך דברי רבי עקיבא וחכמים אומרים אינו צריך ליקח לו דרך ומודה ר"ע בזמן שאמר ליה חוץ מאלו שאינו צריך ליקח לו דרך מכרו לאחר ר"ע אומר אינו צריך ליקח לו דרך וחכמים אומרים צריך ליקח לו דרך ופר"ש צריך המוכר ליקח דרך מן הלוקח לילך לבור ודות שלו דמוכר בעין יפה מוכר דברי ר"ע ורבנן ס"ל דמוכר בעין רעה מוכר ושייר דרך לעצמו ממה שמכר בזמן שאמר ליה חוץ מאלו חוץ מבור ודות ותנאי שלא לצורך הוא שהרי אינן בכלל בית אלא לטפויי מילתא קאתי ושייר לו דרך ולרבנן לא אתא לאטפויי כלל דבלאו הכי שייר לעצמו דרך ולרווחא דמילתא אמר כן שלא יאמר לוקח כל הבית מכרת לי ולא עכבת דרך שאין כל מוכרים בקיאים בדינים: מכרן לבור ודות לאחר והבית עיכב לעצמו ר"ע אומר אין צריך הלוקח ליקח לו דרך לבור ודות שקנה דמוכר בעין יפה מכר לו עכ"ל. ובגמרא איתמר רב הונא אמר רב הלכה כדברי חכמים ורב ירמיה בר אבא אמר שמואל הלכה כר"ע א"ל ר"נ לרב הונא הלכתא כוותן או הלכתא כוותייכו אמר ליה הלכתא כוותייכו דמקרביתו לבבא דר"ג דשכיחי דייני. ופר"ש הלכתא כוותיה דשמואל ורב נחמן תלמידו. וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפרק כ"ה מהלכות מכירה כר"ע:מי שיש לו ב' בתים זה לפנים מזה ומכרם או נתנם לשנים כאחד אין לפנימי דרך על החיצון וכו' שם איתמר ב' בתים זה לפנים מזה שניהם במכר שניהם במתנה אין להם דרך זה על זה כ"ש חיצון במתנה פנימי במכר חיצון במכר ופנימי במתנה סבור מינה אין להם דרך זה על זה ולא היא מי לא תנן בד"א במוכר אבל בנותן מתנה נותן את כולן אלמא מאן דיהיב מתנה בעין יפה יהיב ה"נ מאן דיהיב מתנה בעין יפה יהיב. ופר"ש זה לפנים מזה. ודריסת הפנימי על החיצון לר"ה: שניהם במכר. שמכרן ביחד לשני בני אדם או שניהם ביחד במתנה לשני בני אדם אין לו דרך לפנימי על החיצון דכי היכי דלפנימי זבין ויהיב בעין יפה לחיצון נמי בעין יפה יהיב וזבין ולא מקרי עין רעה אפילו לרבנן אלא דמכר הפנימי ועיכב לעצמו את החיצון כי מתני' אבל היכא דלא עיכב לעצמו כלום כ"ע מודו דלזה מכר כל החיצון ולזה כל הפנימי ואין לפנימי על החיצון כלום דלא תהיה עינו יפה לזה ורעה לזה: כ"ש חיצון במתנה וכו'. דודאי לא תהיה עינו יפה אצל לוקח ורעה אצל מקבל מתנה דלההוא דיהיב ליה לדידיה רחים ליה: ומ"ש רבינו ודוקא כשהקנה לשניהם כאחד וכו' כן כתב ה"ה בפכ"ה מה"מ וז"ל פסק הרב ן' מיגא"ש ז"ל דוקא כשהוא מקנה שני (דברים) כאחד הא אם מכר הפנימי ואח"כ מכר החיצון תיכף שקנה הפנימי זכה בדרך דהא קיי"ל כר"ע דקונה בור ודות יש לו דרך ושוב אין זכותו מסתלק וכן חיצון במכר ופנימי במתנה אם יהיה המכר ראשון לא זכה הפנימי בדרך שהרי לא היה לבעליו דרך דהא קיי"ל כר' עקיבא דמשייר בור ודות צריך ליקח לו דרך וכיון שכן אין למקבל המתנה אלא הזכות שהיה לבעליו בו אבל כשהקנה לשניהם כאחד מה שהוא עין יפה לזה הוא רע לזה ולפיכך אין להם דרך אבל במתנה בעין יפה הוא נותן יותר ממוכר כמו שכתב המחבר ועיקר עכ"ל:המוכר את הבית מכר כל הדברים הקבועים כגון דלת ומנעול וכו' משנה שם (סה.) המוכר את הבית מכר את הדלת אבל לא המפתח מכר את המכתשת הקבועה אבל לא את המיטלטלת מכר את האצטרובל אבל לא את הקלת ולא את התנור ולא את הכירים ולא הריחים בזמן שאמר לו הוא וכל מה שבתוכו הרי כולם מכורים ובגמרא ת"ר המוכר את הבית מכר את הדלת ואת הנגר ואת המנעול אבל לא את המפתח מכר את האצטרובל אבל לא את הקלת בזמן שא"ל הוא וכל מה שבתוכו הרי כולם מכורים בין כך ובין כך לא מכר לא את הבור ולא את הדות ולא את היציע. ופר"ש המוכר את הבית. סתם: מכר את הדלת וכו'. כללא דמילתא כל תשמישי בית הקבועים מכורים בכלל בית והמיטלטלים אינם מכורים: את הדלת. דכל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע: אבל לא את המפתח. דמיטלטלא: המכתשת הקבועה. בקרקע: אצטרובל. עיגול שסביב הריחים ודבר קבוע הוא ואין מזיזין אותו ממקומו: הקלת. האפרכסת ערמוייא בלע"ז ומיטלטלת היא: ה"ג לא את התנור ולא את הכירים דכל הנך מיטלטלין הן והכי נמי תניא בתוספתא ובסדר המשנה גרסינן מכר תנור מכר כירים ולא נהירא ואם איתא צריך לאוקמה במחוברת לקרקע: נגר. בריח וקבוע בכותל: מנעול. קבוע בדלת: בין כך ובין כך. בין שאמר לו כל מה שבתוכו בין שלא אמר: לא מכר לו את הבור וכו'. דאינו בתוכו של בית אלא בניינים בפני עצמן הן עכ"ל. ואמרינן בגמרא מפתח דומיא דדלת קתני מה דלת דקביע אף מפתח דקביע ופר"ש מפתח דומיא דדלת קתני מה דלת דקביע לעולם שאין מזיזין אותו משם להטלטל ממקום למקום אף מפתח בשל עץ מיירי דקביעא שיש מפתחות שאין מזיזין אותם מן הפותחות כגון של בני כפרים ואפילו הכי לא מכר את המפתח דאם איתא דמפתח שאינו קבוע מיירי ליפלוג וליתני בדידה המוכר את הבית מכר את המפתח הקבועה אבל לא את המיטלטלים כדקתני גבי מכתשת וכ"ש דלת דקביע טפי אלא מדקתני דלת שמעינן דליכא לאיפלוגי אלא בין דלת למפתח ואע"ג דקביע בדלת אינו מכור שהרי תשמיש קל הוא ונוח לטלטלו ופעמים שמיטלטלת אבל לא תדיר: ומ"ש אבל לא גג ויציע ובור ודות ומחילות כתב נ"י דאיכא מרבוותא דאמרי דאע"ג דכתב ולא שיירית בזביני וכו' לא מהני לבור ודות ומחילות וחדר: לשון הרמב"ם ז"ל המוכר בית מכר תנור וכירים וריחים וכו' ז"ל פרק כ"ה מהלכות מכירה המוכר את הבית מכר את התנור ואת הכירים ואת מלבנות הפתחים המחוברים בטיט ואת הדלת ואת הנגר ואת המנעול אבל לא את המפתח ומכר את המכתשת הקבועה אבל לא את המיטלטלת ומכר את האצטרובל אבל לא את הכלי שהקמח יורד לתוכו והוא כמו כפיפה של עץ ולא מכר את מלבנות כרעי המטה ולא את מלבני החלונות אע"פ שהן מחוברין בטיט מפני שהן לנוי ובזמן שא"ל הוא וכל מה שבתוכו הרי כולם מכורים וכתב ה"ה גירסת הרב אינה כגירסת ספרינו שאנו גורסים במשנה ובברייתא לא מכר התנור והכירים ומ"מ נ"ל שאף המחבר לא אמרה אלא במחוברין דאי מיטלטלין לא עדיפי ממפתח: ודין המלבנות הכי איתיה בפרק המוכר את הבית (סט.) בעי רבי אלעזר מלבנות של פתחים מהו היכא דמחבר בטינא לא תיבעי לך דהא מחבר כי תיבעי לך דנקיטי בסיכי מאי תיקו. בעי רבי זירא מלבנות של חלונות מהו מי אמרינן לנוי בעלמא הוא דעבידי או דילמא כיון דמחבר מחבר תיקו. בעי רבי ירמיה מלבנות של כרעי המטה מהו כל היכא דמיטלטלי לא תיבעי לך דהא מיטלטלי כי תיבעי לך היכא דלא מיטלטלי מאי תיקו. ופי' ר"ש בעי רבי אלעזר. במוכר את הבית קא בעי אם מכר בכלל הבית מלבנות של פתחים אם לא והוא תיקון שעושין סביב המזוזות ומלמעלה ומלמטה שהדלת שוקף עליהן: דמחברי בטינא. ומחוברים בכותל אבנים בטיט: דהא מחברי. והוו מן הבית עצמו: בסיכי. יתדות ונוח לפרקו: מאי. מי אמרינן אינן צריכים לפתח כל כך ולא מכרן או לא תיקו: בעי רבי זירא. אם תמצא לומר מלבנות של פתחים דנקיטי בסיכי מכורים בכלל הבית היינו משום דלחיזוק עבידי אבל מלבנות של חלונות דנקיטי בסיכי מהו לנוי עבידי ולא מזדבני או דילמא כיון דמחבר בסיכי הא מחבר ונמכרין כדאמרנן גבי מלבנות פתחים אבל מחבר בטיט לא מיבעיא לן כן נראה בעיני: מלבנות כרעי המטה. חתיכת עץ היו נותנים תחת כרעי המטה כדי שלא ירקבו בקרקע ואם תמצא לומר גבי פתחים וחלונות דמזדבני היינו משום דמחברי מיהא בסיכי אבל הכא בדלא מחברי למטה כלל כדמפרש ואזיל קמיבעיא ליה אם הוא מכור עם המטה או לא: דמטלטלי בהדה. שמחוברת במסמרות או בסיכי עכ"ל: וכתב ה"ה מלבנות הפתחים ן' מיגא"ש פירש כגון פצימין עשויים של עץ וכתב רבינו המחוברים בטיט שאם ביתדות כיון דלא איפשיטא לא קנה ובמלבנות כרעי המטה הרב ן' מיגא"ש פירש דלענין מוכר את הבית היא השאלה ופירש כל היכא דמיטלטלין בהדי מטה לא תיבעי דלא מזדבני בהדי ביתא וזה דעת רבינו ובעיא דמלבנות החלונות פשטה כדברי המחבר דאף במחוברין בטיט היא השאלה ועלתה בתיקו ולא קנה אבל הרשב"א ז"ל כתב בדלא מחברי בטיט אלא ביתדות כאותה של מלבנות פתחים וכך הוא שואל אע"ג דלגבי פתחים לא הוברר אם קנה כאן גבי חלונות ודאי לנוי הן עשויין וכל שאינן מחוברים ודאי לא קנה או דילמא הרי הן כמלבנות פתחים כיון דמחברי בסיכי ואף כאן הוא בספק אלו דבריו ז"ל ור"ש פירשה גם כן במחוברים ביתדות דבטיט פשיטא דקנה ופירשה באם תמצא לומר גבי פתחים קנה גבי חלונות מאי ולא ידעתי מי הכריחו לזה עכ"ל: ומה שאמר רבינו ולא ידענא מה ענין מלבני כרעי המטה לגבי מכירת הבית וכו' נראה דלדעת הר"י ן' מיגא"ש והרמב"ם ז"ל היינו טעמא דאיבעיא לן משום דכיון דלא מיטלטלי בהדי מטה איכא למימר דבטילי לגבי קרקע ונמכרים בהדי בית:האומר לחבירו בית אני מוכר לך יכול ליתן לו עלייה וכו' בפרק הנודר מן הירק (נו.) תנן הנודר מן הבית מותר בעלייה דברי רבי מאיר וחכמים אומרים עלייה בכלל בית ובגמרא כמאן אזלא הא דאמר רב הונא בר חייא משמיה דעולא בית בבתי אני מוכר לך מראהו עלייה טעמא דא"ל בית בבתי אני מוכר לך אבל בית סתם אינו מראהו עלייה לימא ר"מ היא אפילו תימא רבנן מאי עלייה מעולה שבנכסים ופירש הרא"ש לימא ר"מ היא דמשמע משום שאמר בית בבתי דמשמע בית כל דהו הא אמר בית סתם אינו יכול ליתן לו עלייה והיינו כר"מ דאמר עלייה ליתא בכלל בית דאי רבנן אפילו אמר בית סתם נמי: מאי עלייה מעולה שבבתים. ודאי אם א"ל בית סתם מראהו עלייה אבל השתא דא"ל בית בבתי האי לישנא משמע לאפוקי עלייה דגריעא משום עלייה וירידה וצריך ליתן לו המעולה שבין שני בתים דהיינו בית ועלייה מיהו הגרוע שיש לו יכול ליתן לו והכי מסיק בשילהי מנחות (קח:) דיד בעל השטר על התחתונה עכ"ל. וההיא דשילהי מסכת מנחות הכי איתא דתנן התם האומר אחד מכבשי הקדש אחד משוורי הקדש היו לו שנים הקטן שבהם הקדש שלשה הבינוני שבהם הקדש ובגמרא א"ר נחמן אמר רבה בר אבוה ל"ש אלא דאמר אחד משוורי הקדש אבל אמר שור בשוורי הקדש הגדול שבהם הקדש תורא בתוראי קאמר איני והאמר רב הונא אמר רבי חייא משמיה דעולא האומר לחבירו בית בבתי אני מוכר לך מראהו עלייה לאו משום דגרוע לא מעולה שבבתים מיתיבי בית בבתי אני מוכר לך ונפל מראהו נפל ואמאי ליחזי הידין נפל לוקח קאמרת שאני לוקח דיד בעל השטר על התחתונה השתא דאתית להכי אפילו תימא עלייה דגריעא יד בעל השטר על התחתונה וכתב הר"ן בפרק הנודר מן הירק לפום הך מסקנא דמנחות דאמרינן דעלייה ממש דגריעא משמע דליכא לאוקמי לדרב הונא כרבנן דא"כ ל"ל בבתי דקאמר אפילו בית נמי בכלל עלייה הוא ואפ"ה איפשר דקי"ל כרבי מאיר מיהו כתב הרמב"ן דאפילו למסקנא דהתם הא דרב הונא כרבנן אתיא דאיכא למימר דהאי דנקט בית בבתי ולא נקט בית סתם לא מיבעיא קאמר לא מיבעיא בית סתם דמראה עלייה דגריעא אלא אפילו כי אמר בית בבתי דכה"ג למעליותא משמע כדאמרינן התם הגדול הקדש אפ"ה גבי לוקח מראהו עלייה דגריעא הילכך כיון דלפום מסקנא דהתם איכא למימר דמימריה דרב הונא כרבנן אתיא נקטינן כוותייהו דעלייה בכלל בית. וכן פסק הרמב"ם ז"ל עכ"ל וז"ל הרמב"ם בפרק כ"א מה"מ האומר לחבירו בית מבתי ושור שבשוורי אני מוכר לך נותן לו הקטן שבהם מת אחד מן השוורים או שנפל אחד מן הבתים מראה לו זה שמת או שנפל שיד בעל השטר על התחתונה עכ"ל והיינו כמסקנא בסוף מנחות ורבינו סתם דבריו כדעת הרא"ש:המוכר מקום לחבירו לעשות לו בית סתם או רפת בקר וכו' משנה בפרק המוכר פירות (ד' צח:) המוכר מקום לחבירו לעשות לו בית וכן המקבל מחבירו לבנות לו בית חתנות לבנו או בית אלמנות לבתו בונה ד' אמות על שש דר"ע רבי ישמעאל אומר רפת בקר הוא זה והרוצה לעשות רפת בקר בונה ד' אמות על ו' בית קטן ו' על ח' גדול ח' על י' טרקלין י' על י' רומו כחצי ארכו וכחצי רחבו. ובגמרא רפת בקר מאן קתני לה איכא דאמרי ר"ע קתני לה וה"ק אע"פ שרפת בקר היא פעמים שאדם עושה דירתו כרפת בקר ואיכא דאמרי רבי ישמעאל קתני לה וה"ק שהרוצה לעשות רפת בקר עושה ד' אמות על ו' תנא וקנתיר י"ב על י"ב מאי קנתיר תרביץ אפדני. ופר"ש בית חתנות לבנו. שלקח אשה ודרך האב לעשות לבנו יציע קטן סמוך לביתו: בית קטן ו' על ח'. הרוצה לבנות בית קטן לחבירו לכל הפחות וכגון דא"ל עשה לי בית סתמא ויד הבונה על העליונה לעשות לו פחות שבבתים הואיל ולא פירש כמה יעשהו קטן לכל הפחות ו' על ח' דכיון דלא א"ל בית חתנות אלא בית סתמא לעצמו קבעי לה וצריך להיות גדול מבית חתנות וה"ה למוכר מקום לחבירו לעשות לו בית דצריך ליתן לו קרקע ו' על ח': גדול ח' על י'. וכגון שפירש לו עשה לי בית גדול: טרקלין. למושב שרים עשוי ולא לתשמיש הילכך מרובע בעינן: רומו כחצי ארכו וכו'. אכולהו קאי והיינו בית חתנות שהוא ד' על ו' רומו ה' דהיינו חצי ארכו וחצי רחבו בבית קטן ז' וט' בבית גדול וי' בטרקלין: תרבץ אפדני. חצר גדול שעושין שרים בתוך אפדני שלהם ועל שם שמרביצים אותו תמיד במים להשכיב האבק קרי ליה תרבץ וז"ל הרמב"ם בפכ"ה מה"מ המוכר מקום לחבירו לעשות בית או רפת בקר וכן המקבל מחבירו לעשות בית חתנות לבנו או בית אלמנות לבתו עושה לו ד"א על שש מכר לו בית גדול עושה ח' על י' מכר לו מקום טרקלין עושה י' על י' תרבץ של חצר י"ב על י"ב ורום כל בית ובית בחצי ארכו ובחצי רחבו וכתב ה"ה פירוש המשנה לדעת המחבר כדעת ן' מיגש דהך סיפא דבית קטן אליבא דר' ישמעאל ואין הלכה כמותו לגבי ר"ע ודין רפת בקר ללישנא קמא דגמרא מפורש היא שאפי' ר"ע מודה שהוא ד' על (ד') [ו'] אף ללישנ' בתרא אע"ג דר' ישמעאל היא לא חזינן בהדיא דפליג ר"ע ומש"ה קי"ל הכי ויש מפרשים פירושים אחרים וזה עיקר עכ"ל. וז"ל הר"ן בית קטן שש על ח' פר"ש דהך בבא ר' עקיבא קתני לה דנהי דאמר ברישא ד' אמות על שש התם במפרש בית חתנות שהוא קטן משאר בתים אבל באומר בית סתם לא משמע לבית חתנות אלא לעצמו ולפיכך עושה ו' על ח' נמצא עכשיו לדידן דקי"ל כר"ע בית חתנות ארבע על שש בית סתם ו' על ח' אבל הרא"ש פירש דהך סיפא דבית קטן רבי ישמעאל קתני לה לפי שאין חילוק כלל בין בית סתם לבית חתנות ור"ע ס"ל דתרווייהו ד' על ו' וא"ל ר' ישמעאל רפת בקר היא זו אלא אין לך בית קטן פחות מו' על ח' ולא תיקשי לך לההוא לישנא דאמרי' בגמ' דרפת בקר ר"ע קתני לה היכי מפסקין למתני' פסקי פסקי דרפת בקר ר"ע ובית קטן ר' ישמעאל דלאו קושיא היא דכי אמרינן דר"ע קתני לה ר' עקיבא מודה בה אמרינן וה"ק רבי ישמעאל לרבי עקיבא רפת בקר היא זו שאתה מודה שהרוצה לעשות רפת בקר עושה ד' אמוח על ו' וכיון שכן בית קטן שש על ח' ונקטינן כי ההוא לישנא דבתרא הוא דרפת בקר אפילו ר"ע מודה בה אלא דס"ל דלפעמים אדם עושה דירתו כרפת בקר ונמצא עכשיו לפי פירוש זה דלדידן דקיימא לן כרבי עקיבא דבין בבית חתנות בין ברפת בקר בין בבית סתם עושה ארבע אמות על שש וכן פסק הרמב"ם בפרק כ"א מהלכות מכירה ומיהו דוקא במוכר מקום לחבירו לעשות לו בית אי נמי במקבל לעשות לו בית דכל שבא לבנות בתחלה בבציר מד"א על שש אמות לא טרח אבל המוכר בית לחבירו סתם נותן לו בית של ד' אמות על ד' אמות דכיון דבית מיקרי כדאמרינן בריש סוכה (ג.) דכל בית שאין בו ד' אמות על ד' אמות אינו בית דאלמא בד' אמות הוי בית אין לו ללוקח אלא פחות שבבתים דהא קיי"ל נמי מראהו נפול וכן דעת רבינו האי גאון זל בספר המקח עכ"ל. והסברא הראשונה שכתב רבינו נראה שהיא כדברי הרמב"ם ובמקום מה שכתוב בספר רבינו ארבע אמות על ארבע אמות צ"ל ד' אמות על שש: ומ"ש שי"א דרפת סגי בד' על ד' ובבית סתם צריך שיהיה ו' על ח' א"א ליישב גירסא זו דהא ליכא למ"ד דרפת בקר הוי ד' על ד' ולכן נראה להגיה גם פה ארבע אמות על ו' ולא בא לחדש בסברת י"א אלא דבית סתם ו' על ח' וכפירוש רשב"ם ובית חתנות לפי פירוש זה כבר נתבאר שהוא ד' על שש ומפני זה לא הזכיר רבינו לפירוש זה שיעור בית חתנות לפי ששיעורו כשיעור שהזכיר לפירושא קמא:

~ סימן ריד - המוכר בית סתם מה נמכר עמו
<?>(ב) (ג) המוכר את החצר מכר בורות שיחין ומערות שבה וכו' משנה בפרק המוכר את הבית (סז.) המוכר את החצר מכר בתים בורות שיחין ומערות אבל לא את המטלטלין בזמן שאמר לו הוא וכל מה שבתוכו הרי כולן מכורים בין כך ובין כך לא מכר את המרחץ ולא את בית הבד שבתוכה ובגמרא (שם) תנו רבנן המוכר את החצר מכר בתים החיצונים ובתים הפנימים ובית ההלפאות חנויות פתוחות לתוכה נמכרות עמה ושאין פתוחות לתוכה אין נמכרות עמה פתוחות לכאן ולכאן אלו ואלו נמכרות עמה והא תני ר' חייא אלו ואלו אין נמכרות עמה לא קשיא הא דרוב תשמישתייהו לגו הא דרוב תשמישתייהו לבר. ופר"ש המוכר את החצר. סתם: מכר בתים. הפתוחים לחצר ובורות שיחין ומערות שבתוך הבית אע"ג דהמוכר את הבית לא מכר בורות שיחין ומערות לגבי חצר מיהא בטלי ונמכרין בכלל חצר: אבל לא את המטלטלין. תשמיש הבית שאינן קבועים כ"כ הנך דאמרן לעיל דאינן מכורים בכלל בית וכ"ש שאר מטלטלין דאינם בכלל תשמישי בית: הרי כולם מכורים. המטלטלין תשמישי בית כולם דאיקרו מטלטלי כדאמר בפ' מי שמת ולא חיטי ושערי: החיצונים. הפתוחים לחצר: ההולפאות. פר"ח קרקע שעפרו חול שמוציאין ממנו זכוכית ובפרק קמא דשבת (דף טו:) אמרינן בזכוכית שתחלת ברייתו מן החול והילכך מקום חשוב בפני עצמו: חנויות הפתוחות לתוכה. שאין מוכרין אלא לבני חצר זו: שאין פתוחות לתוכה. אלא לרה"ר: הא דר' חייא. דרוב תשמישתיה לבר פתח שלצד החוץ פתוח יותר להשתמש בו מפתח הפנימי עכ"ל וכתב ה"ה בפכ"ה מה' מכירה הטעם שהבור והדות מכור בחצר ולא בבית לפי שהחצר עשוי לכביסה ולהשקאת בהמות ותשמיש החצר והבור הוא תשמיש אחד ולפיכך נמכרין עמה אבל בית אינו עשוי לכביסה ולהשקאת בהמות אלא לדירה ואין תשמישן שוה מנימוקי הרשב"א ז"ל והרב ן' מיגא"ש ז"ל נתן ט"א לפי שדרך החצרות להיות בהן בור ודות ואין דרך הבית בכך עכ"ל:המוכר את הבית הבד מכר את האבן הגדולה הבנויה על הארץ וכו' משנה שם (שם:) המוכר את בית הבד מכר את הים ואת הממל שעושין בו מלאכה ואת הבתולות אבל לא מכר את העכירים ואת הגלגל ואת הקורה ובזמן שא"ל היא וכל מה שבתוכה הרי כולן מכורים ובגמרא שם ים טלפחא ממל מפרכתא בתולות א"ר יוחנן כלונסות של ארז שמעמידין בהם הקורה עכירים כבשי גלגל חומרתא ת"ר המוכר בית הבד מכר את הנסרים ואת היקבים ואת המפרדות ואת הריחים התחתונות אבל לא העליונות בזמן שא"ל הוא וכל מה שבתוכו הרי כולן מכורים בין כך ובין כך לא מכר את העכירים ולא את השקין ולא את המרצופין. ופר"ש נראה בעיני דכל הנך דקתני בהו מכר קבועין הם שם ואינך דאינן מכורים בכלל בית הבד מיטלטל הן כדאמרינן גבי בית שמכר מכתשת קבועה ולא המיטלטלת: טלפחא. היא עריבה עגולה כעדשה: מפרכתא. אבן נקובה שמכניסין בה עץ ומפרכין בה הזיתים בבית הבד: כלונסות. אותן שנועצים בארץ בראש הגת מכאן ומכאן ונוקבים זה כנגד זה ונותנים בריחים מזה לזה ומעמידין הקורה על הבריח: כיבשי. נסרי' שנותנין על הזיתים בבית הבד כשמורידין הקורה לכבשן ומשום דמיטלטלי לא מיזדבני: חומרתי. ויין בלע"ז שמגלגלין בה את הקורה להעלות ולהוריד: מכר את הנסרים. אינם כיבשי דא"כ תיקשי אמתניתין אלא הן כעין נסרים נתונים סביב הזיתים בבית הבד כדי שלא יתפזרו אנה ואנה בהכביד הקורה עליהם ונראה בעיני שמחוברים שם וקבועים הם שם לעולם והיינו עקל בית הבד שקושרים בהם הזיתים כדי שלא יתפזרו: יקבים. היינו ים החקוקה ועשויה כעין יקב: הריחים התחתונה. קבועה היא וטוחנין בה זיתים שבתחלה מפרכין אותם במפרכות ואח"כ עוצרין אותם בבית הבד: שקים ומרצופין. לשאת בהם זיתים בבית הבד אלא שהמרצופין הן של עור והשקים מנוצה של עזים וכל דמיטלטל לא מזדבן. והרמב"ם פירש בפירוש המשנה ים האבן שטוחנים בתוכו הזיתים וממל הוא האבן שטוחנין בו הזיתים למעלה בתולות הן כלונסות של ארז שמעמידין בהם את הקורה מהבד עכירין הם הנסרי' הכבדין שמכבידי' אותם (את) האמתחו' ששמים בהם הזיתים הכתושים ועליהם נתלית האבן וכובשין וגלגל שמגלגל האבן ומגביה אותה ומכביד על הזיתים הכתושים והשמן יוצא עכ"ל. וז"ל בפכ"ה מהלכות מכירה המוכר את בית הבד מכר את האבן הגדולה הבנויה בארץ שטוחני' עליה זיתים ואת הכלונסאות של ארז שסומכין בהם בעת טחינת הזיתים ואת היקבים ואת הכלים שנותנים בהם את הזיתים הכתושים והם המפרכות אבל לא מכר את הריחים העליונה ובזמן שא"ל הוא וכל מה שבתוכו הרי כולן מכורים בין כך ובין כך לא מכר את הכובשין שמכבשין בהם הזיתים ולא את הגלגל ולא את הקורה ולא את השקין ולא את המרצופין וכתב הה"מ האבן הגדולה זה כתב במקום ים הנזכר במשנה ולשון ן' מיגא"ש ז"ל והוא כמו אבן ריחים בנויה ע"ג אצטבא שעליה טוחנין זיתים עכ"ל ורבינו נמשך אחר דברי הרמב"ם ז"ל בה"מ וזהו שכתב מכר את האבן הגדולה וכו': ומ"ש ואת הים שהשמן יורד לתוכו כשנעצר זהו פי' יקבים הנזכר בברייתא וכדברי הרמב"ם וי"ל ויש לתמוה עליו למה לא כתב שמכר את המפרכות אבל אין לתמוה עליו למה לא כתב שלא מכר את הכובשין ולא את הגלגל דאיכא למימר דמשמע ליה שכל זה בכלל ריחים העליונה וכן אין לתמוה עליו למה לא כתב שאם א"ל הוא וכל מה שבתוכו הכל מכור חוץ מהכובשין וגלגל וקורה וכמ"ש הרמב"ם ז"ל דאדרבא על הרמב"ם ז"ל יש לתמוה למה פסק כן דהא מתני' קתני דאם א"ל היא וכל מה שבתוכה עכירים וגלגל וקורה מכורים ואע"ג דברייתא קתני בין כך ובין כך לא מכר את העכירים לא הו"ל למיפסק אלא כסתם מתניתין ועוד דאפילו כברייתא לא אתי דהא ברייתא לא קתני דלא מכר אלא עכירין ואילו גלגל וקורה לא קתני וצ"ל שהרמב"ם היה גורס כן במשנה ויש קצת גילוי לזה בדברי ה"ה ז"ל וז"ל הרא"ש ת"ר המוכר את בית הבד מכר את הנסרים וכו' בין כך ובין כך לא מכר את העכירים ולא את הגלגל ולא את הקורה ולא את השקין ולא את המרצופין כך כתוב הגירסא בספרים וכן הביא רב אלפס ותמיהא לי דבמתניתין לא מיתניא הכי ומתני' היא עיקר ואם אמר בין כך ובין כך כולן מכורין עכ"ל. וכתוב בנ"י שכן פסקו רבינו חננאל ורבי' האי ז"ל וראיתי כתוב שכן נראה מדברי הרי"ף שכתבן סתם ומה שהביא ברייתא לאו משום דבעי למימר דהלכה היא אלא ללמוד ממנה אותם שנשנו בברייתא ולא נשנו במשנתינו עכ"ל: א"ל בית הבד וכל תשמישיו אני מוכר לך והיו לו חוצה לו חנויות וכו' דברי רבי' קצרים שהו"ל לכתוב תחלה ואם אמר לו בית הבד וכל תשמישיו אני מוכר לך הרי כולם מכורים וכדקתני בברייתא בגמ' וכתבה הרמב"ם בפכ"ה מה"מ כלומר ואפילו שקין ומרצופין מכורי' ואח"כ הו"ל לכתוב היו לו חוצה לו חנויות כו' והא דהיו חוצה לו חנויות שם (סח.) ההוא דא"ל לחבריה בית הבד וכל תשמישיו אני מוכר לך הוי הנהו חנואתא אבראי דהוו שטחי בהו שומשמי אתא לקמיה דרב יוסף א"ל תנינא בית הבד וכל תשמישיו אני מוכר לך הרי כולן מכורים אמר ליה אביי והא תני רבי חייא אין כולן מכורין אלא אמר רב אשי חזינן אי א"ל בית הבד וכל תשמישיו ואילין מצרנהא קני ואי לא לא קני. ופר"ש חנואת' חנויות למכור בו פת ויין: שטחי בהו שומשמי. לייבשן כדי לעשות שמן בבית הבד זה אבל עיקר תשמישן למכור בו פת ויין הוא: הרי כולן מכורים. ואפי' אוצרות של עצים וה"ה לחנות זה. אי אמר לו בית הבד וכל תשמישיו ואילין מצרנהא והני בכלל הני מצרני קנה ואי לא לא קנה:המוכר את המרחץ מכר המקום שמצנועין שם הנסרים וכו' משנה שם (סז.) המוכר את המרחץ לא מכר את הנסרים ואת הספסלים ואת הבלניות ובזמן שאמר לו היא וכל מה שבתוכה הרי כולן מכורים בין כך ובין כך לא מכר את המגורות של מים ולא את אוצרות של עצים ובגמרא תנו רבנן המוכר את בית המרחץ מכר את בית הנסרים ואת בית היקמין ואת בית הספלים ואת בית הוילאות אבל לא את נסרים עצמן ולא יקמין עצמן ולא ספלים עצמן ולא וילאות עצמן ובזמן שאמר לו היא וכל מה שבתוכה הרי כולן מכורים בין כך ובין כך לא מכר הבריכות המספקת לו מים בימות החמה ובימות הגשמים ולא בית כינוס העצים ואם א"ל מרחץ וכל תשמישו אני מוכר לך הרי כולם מכורים ופר"ש הנסרים שנותנים ע"ג קרקע המרחץ ועומדים עליהם הרוחצים שלא יכוו רגליהם לחום הקרקע א"נ שלא יטנפו רגליהם ומשום דמטלטלי לא מזדבני: ספלים. לתת בהם מים לרחוץ ומטלטלין: וילאות. מסך כנגד הפתח ול"נ בגד שמסתפגין בו: מגורות מים. בריכות מים ששופכים מים למרחץ: ולא אוצרות של עצים. שהיו לחמם בהם המרחץ והיינו טעמא דאין אלו תשמישין המיוחדין למרחץ כי הנך דלעיל ואין אלו מאני תשמישתיה אלא ממונו הן ליהנות בהן אפי' תוך ביתו דכשקונה אותם קונה להסיק בביתו ולאפות ולצלות בהם: בית הנסרים. בית שמכניסין בו הנסרים לאחר רחיצה. את בית היקמים גרסינן בתוספתא יש מפרשים חדר שמצניעין בו הגיגיות שמשימים בו מים חמין ולא נהירא לי דהיינו נמי בית היורות דקתני בתוספתא וי"מ יקמין סודר שמעטפין בהן ראשן מפני חום המרחץ וכל הני בתים מחברי לבית המרחץ: בין בימות החמה. שהן מועטין וסד"א ליבטלו גבי המרחץ: וכל תשמישיו. לטפויי אתא בריכות ואוצרות של עצי' דהוו תשמיש למרחץ פורתא כדמפרש לקמן שמצר לו מצרי' החיצונים והנם בתוך המצר עכ"ל:המוכר את העיר מכר בתים וחצרות וכו' משנה שם (סח.) המוכר את העיר מכר בתים וחצרות בורות שיחין ומערות מרחצאות שובכות בית הבדים בית השלחין אבל לא את המטלטלין ובזמן שא"ל היא וכל מה שבתוכה אפילו היו בה בהמות ועבדים הרי כולם מכורים. ופי' ר"ש בית השלחין. שחוץ לעיר וסמוכים לעיר ובגמרא מפרש מאי שלחין: אבל לא את המטלטלין. מאני תשמישתיה כגון תנור וכירים וכל הנך מטלטלין דלעיל דאמרו בהו לא מכרן וכ"ש חיטי ושערי. בהמה ועבדים אין נקראים מאני תשמישתיה ומאחר שאינם מכורים כ"ש חיטי ושערי וכסף וזהב דהוי מטלטלי דלא ניידי עכ"ל ותניא בגמרא אבל לא שייריה ולא בנותיה ולא חורשין המוקצין לה ביברין של חיה ועופות ודגים הרי אלו נמכרים מאי שייריה פסקי בגי הא בגי עצמם מזדבני ולא ביברין של חיה ושל עופות ושל דגים ורמינהו היו לה בנות אין נמכרות עמה היה לה חלק אחד בים וחלק אחד ביבשה ביברים של חיה ועופות ודגים הרי אלו נמכרים עמה לא קשיא הא דנגיח קאיהי לגיו והא דנגיח קאיהי לבר והא קתני ולא את החורשין המוקצין אימא המוקצין הימנה. ופר"ש פסקי בגי. חתיכות בקעה הגדולה הסמוכה לעיר אלא שמופלגת ממנה קצת שיש הפסק צונמא בנתים: פסקי בגי הוא דלא מזדבני שהרי רחוקים ומופלגים מן העיר הא בגי עצמן הסמוכים לעיר מזדבני. ה"ג היה לה חלק אחד בים וחלק אחד ביבשה וכו' הרי אלו נמכרים עמה. וחלק אחד בים נמי אעיר קאי דכיון דקתני רישא היו לה בנות אין נמכרות עמה משמע בנות הוא דלא מזדבן דמופלגין מן העיר ואינן מאותה העיר ממש שהרי שם אחר יש להם אבל אם יש לעיר חלק אחד בים ונקרא בשם העיר נמכר עמה דהא עיר אחת היא בין הכל א"נ חלק אחד ביבשה כמו שאר העיר אלא שמופלג מן העיר ומיהו על שם העיר נקרא דנגיח קייהו לגיו פתיחתן לצד העיר נמכרין עמה אבל הך קמייתא בדנגיח קייהו לבר והקתני בהך קמייתא ולא את החורשין המוקצין לה דמשמע דנגיח קייהו לגיו ואפ"ה לא מכר אימא המוקצין הימנה ופתוחין לחוץ עכ"ל: ומ"ש רבינו שמכר השדות הידועות לה היינו דאמרינן בגמרא דבגי עצמן מזדבני בהדי עיר: ומ"ש רבינו ואם א"ל היא וכל מה שבתוכה הכל מכור אינו מכוון שאצל לא קנה המטלטלין שבה הוה ליה לכתוב כן דאילו כפרים וביברי חיה ועוף שאין פתוחין כנגדה אפילו א"ל היא וכל מה שבתוכה אינם מכורים דהא לא קתני במתני' דאם א"ל היא וכל מה שבתוכה כולן מכורין אלא אהנך ולא אהני דלא איתנו בה וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל בפכ"ו מהל' מכירה ודע דבהא דחלק אחד בים וחלק אחד ביבשה כתב הרמב"ם ז"ל בפרק הנזכר דאין נמכרים עמה ונראה שהיה גורס בברייתא כן ורבינו השמיט דינם ואיפשר דמשום דמספקא ליה איזו גירסא עיקר מש"ה השמיטם:המוכר שדה מכר את מצריו וכל אילנות שבה והעומדים על מצריו שם אהא דתנן (דף סח:) לא מכר את החרוב המורכב ולא סדן השקמה אמרינן בגמרא (סט:) מנא ה"מ אמר רב יהודה אמר רב דאמר קרא ויקם שדה עפרון אשר במכפלה וגו' מי שצריך לגבול סביב יצאו אלו שאין צריכין לגבול סביב אמר רב משרשיא מכאן למצרים מן התורה ופר"ש מכאן למצרים מן התורה שהקונה את השדה קנה את המצרים עצמן וכל האילנות הנטועים במצר דמצרים בכלל שדה דהכי משמע סביב כל האילנות הנטועים בקרקע המצר שהוא סביב השדה קנה אברהם: ומ"ש ואת האבנים שמניחין על העמרים שלא יפזרם הרוח וכו' משנה שם (סח:) המוכר את השדה מכר את האבנים שהם לצרכה ואת הקנים שבכרם שהם לצרכו ואת התבואה שהיא מחוברת לקרקע ואת חיצת הקנים שהיא פחותה מבית רובע ואת השומירה שאינה עשויה בטיט ואת החרוב שאינו מורכב ואת בתולת השקמה אבל לא מכר את האבנים שאינם לצרכה ולא את הקנים שבכרם שאינם לצרכו ולא את התבואה שהיא תלושה מן הקרקע בזמן שא"ל היא וכל מה שבתוכה הרי כולם מכורים בין כך ובין כך לא מכר את חיצת הקנים שהיא בית רובע ולא את השומירה שהיא עשויה בטיט ולא את החרוב המורכב ולא את סדן השקמה ובגמרא מאי אבנים שהם לצרכה הכא תרגימו אבני דאכפא והוא דמכסן עולא אמר אבנים הסדורות לגדר והוא דסדרן ואת הקנים שבכרם שהם לצרכו אמרי דבי רבי ינאי קנים המחולקים שמעמידין תחת הגפנים והוא דמוקמן ואת התבואה המחוברת לקרקע ואף על גב דמטאי למחצה ואת חיצת הקנים שפחותה מבית רובע ואף ע"ג דאלימי ואת השומירה שאינה עשויה בטיט אף על גב דלא קביעא בארעא ואת החרוב שאינו מורכב ואת בתולת השקמה אע"ג דאלימי אבל לא מכר את האבנים שאינם לצרכה דלא מחתן ולעולא דלא סדרן ולא את הקנים שבכרם שאינם לצרכם דלא מוקמן ולא את התבואה התלושה מן הקרקע אף ע"ג דצריכא לארעא ולא את חיצת הקנים שהיא בית רובע אף על גב דקטיני אמר רבי חייא בר אבא א"ר יוחנן לא חיצת אלא אפילו ערוגה קטנה של בשמים ויש לה שם בפני עצמה אינה נמכרת עמה והוא דקרו לה ורדא דפלניא ולא את השומירה העשויה בטיט ואף על גב דמיחברא בארעא ולא את חרוב המורכב ולא את סדן השקמה ואף ע"ג דקטיני. ופר"ש האבנים שהם לצרכה. בגמרא מפרש ואע"ג דתשמישין המיטלטלין הן כיון דקביעי להאי תשמיש ואין מזיזין אותן מהאי שדה לעולם כמחובר חשיב להו: שומירה. סוכת נוצרים: שאינה עשויה בטיט. טוחה בטיט: ואת החרוב שאינו מורכב. דהיינו בבחרותו אבל כשמזקין ומתגבר מרכיבין אותו ויש לו שם בפני עצמו ולא בטל לגבי שדה: בתולת השקמה. בבחרותה קודם שנחתכו ענפיה אבל כשמזקין וגדל הרבה קוצצין הענפים ובאין אחרים במקומם ונקרא סדן השקמה: לא את חיצת הקנים וכו'. שכל אלו חשובים שדה בפני עצמן והרי הוא כמי שמוכר לחברו שתי שדות ויש לו שדה אחרת בתוך השתים ואם א"ל שתי השדות וכל מה שבתוכן אני מוכר לך דאין השדה השלישית שביניהם מכור אף כאן שדה אחת מכר לו ולא שתי שדות וחיצת הקנים וחרוב המורכב וסדן השקמה חשובים שדה בפני עצמו: אבני דאכפי. לאחר שקצרו העמרים מניחין אותן ליבשן ומניחין עליהם אבנים כדי שלא יפזרם הרוח: הסדורות בתוך השדה. לעשות גדר לשדה: והוא דמחתן. שהן מונחות בתוך השדה: קנים המחולקים. מפוצלים שמניחים תחת הגפנים כדי שיהיו הגפנים זקופים: והוא דמוקמן. והוא שזקופי' ונעוצים בקרקע: דצריכא לארעא. לשטחו בשדה לאחר קצירה לנפח התבוא' מריח הקרקע ולייבש: דקטיני. קנים דקים: לא את חיצת הקנים בלבד שהוא דבר חשוב ומחזיק בית רובע בקרקע אמרו דאינו מכור עם השדה אלא אפילו ערוגה קטנה דלא הוי בית רובע ואורחא דמילתא נקט של בשמים לפי שדרך לקרות לו שם בפני עצמו וה"ה לכל דבר שיש לו שם בפני עצמו ובחיצת הקנים בלבד פירש לך שיעור דמילתא דפסיקא היא דאי הוי בית רובע יש לו שם בפני עצמו ואי לא לא: אע"ג דקביעא. השומירה בקרקע כיון דטוחה בטיט אינה מיטלטלת עוד וחשיבא ויש לה שם בפני עצמה והרי הוא כמוכר השדה שלא מכר את הבית דאין בית בכלל שדה אלא בכלל חצר עכ"ל: ומ"ש רבינו ואת האבנים שמניחים על העמרים שלא יפזרן הרוח והוא שהונחו פעם אחת על העמרים כך פירשו התוספות בשם ר"י מה שאמרו בגמרא והוא דמחתן והרמב"ם בפכ"ו מהלכות מכירה כתב כלשון הזה ואת האבנים שמונחין על העמרים מפני שהם לצרכה. וכתב עוד הרמב"ם בפרק הנזכר מכר את האבנים הסדורות לגדר וכתב ה"ה שטעמו מפני שפסק כשתי לשונות האמורים בגמרא דלענין הדין שניהם אמת ולא נחלקו עכ"ל ורבינו שלא כתב אלא הא דאבני דאכפא נראה שסובר דמאן דאמר אבני דאכפא ל"ל אבנים הסדורות לגדר ומאן דאמר הסדורות לגדר כ"ש אבני דאכפא ופסק כלישנא דמיקל דהמוציא מחבירו עליו הראיה: ומה שאמר רבינו ולא את הבור והגת והשובך שבה בין חרבין בין ישובין שם במשנה (עא.) ופר"ש לא את הבור שבשדה אע"פ שאמר ליה כל מה שבתוכה:ומה שאמר וצריך המוכר ליקח לו דרך לילך לבורו ולשובכו ואם א"ל חוץ מאלו א"צ ליקח לו דרך שם במשנה צריך ליקח לו דרך דר"ע וחכמים אומרים אין צריך ומודה ר"ע בזמן שאמר ליה חוץ מאלו שאינו צריך ליקח לו דרך וכבר נתבאר בסימן שקודם זה דהלכה כר"ע וכתב ה"ה בפכ"ו שהרשב"א כתב דלאילנות המשויירים א"צ דרך ור"ש כתב דאף לאילנות צריך עכ"ל. ודע דאיתא תו במתניתין מכרו לאחר ר"ע אומר אינו צריך ליקח לו דרך וחכמים אומרים צריך ליקח לו דרך ונתבאר בסי' שקודם זה דהלכה כר"ע ולא כתב רבינו דין זה פה לפי שסמכו על מ"ש בדין שבסי' שקודם זה: וכל אלו שאינן נמכרים בכלל בית חצר ושדה וכל הנך אחריני אם נתנם לאחר במתנה הכל בכלל וזכה המקבל בכולם לפי שנותן בעין יפה הוא נותן וכן אחין שחלקו והחזיק אחד מהם בשלו זכה בכולן וכן המחזיק בנכסי הגר זכה בכולן שם במשנה וכתב הר"ן כתב ר"י בן מיגא"ש ז"ל דכי אמרינן זכה בכולן דוקא במה שהוא תוך השדה או תוך הבית כגון חרוב ובור וגת אבל במה שאינו בתוך הקרקע שנתן לו כגון יציע וחדר מכר ומתנה שוים הם דכי היכי דאינן בכלל מכר הכי נמי ליתנהו בכלל מתנה והביא ראיה לדבר וכתב ה"ה בפרק כ"ו שלדבריו הסכים הרשב"א. וכתב עוד הר"ן איכא מאן דאמר דלא עדיף מתנה ממכר אלא לדברים המחוברים בקרקע אבל בדברים התלושים כאבנים שאינן לצרכה ותבואה התלושה אע"ג דצריכא לארעא שניהם שוים אבל ר"ש כתב דאפילו בדברים התלושים זכה והביא הרמב"ן ז"ל ראיה לדבריו עד כאן לשונו. והרמב"ם ז"ל בפרק כ"ו כתב בלשון הזה כללו של דבר הנותן קרקע קנה המקבל כל המחובר לה עד שפירש וכתב ה"ה גם זה כתב הרשב"א שאין כלל משנתינו אלא לדברים המחוברים או לדברים הצריכים לקרקע כגון תבואה תלושה וז"ל ומיהו אם יש מעות בשדה או תבואה תלושה שאינה צריכה לקרקע וכל דבר שלא הוצרך למתניתין להזכיר ולומר שלא מכר דפשיטא דאינן בכלל שדה ההוא ודאי לא קנה ליה מקבל מתנה עכ"ל ומכל מקום מדברי רבינו נראה שאפילו תבואה התלושה הצריכה לקרקע אינה נתונה שהרי כתב כל המחובר בדוקא והרמב"ן הכריע כדברי ר"ש ואין זה אלא במתנת קרקע אבל בספינה ויתר המטלטלין הנותן והמוכר שוים שלא נזכר זה אלא בקרקע וכן כתב רש"י ז"ל עד כאן לשונו:כתב הרמב"ם ז"ל אף במוכר ולוקח אין כל הדברים הללו וכל כיוצא באלו אמורים אלא במקום שאין שם מנהג ולא שמות ידועים לכל דבר ודבר בפני עצמו וכו' עד סוף הסי' בפכ"ו מה"מ וכתב ה"ה זה מבואר בגמרא פ' המוכר את הבית (סא.) גבי המוכר בית לחבירו בבירה גדולה היכי דמי אילימא דקרו לבית בירה וכו' וכיוצא בזה בפ' הספינה (עז:) גבי צמד בקר וכן שנינו בתוספתא בד"א במקום שלא נהגו אבל במקום שנהגו הכל כמנהג המדינה עכ"ל:

~ סימן רטו - המוכר חצר ובית הבד ומרחץ ועיר, מה מכר בכלל
<?>אע"פ שהמוכר שדה בסתם מכר כל האילנות שבה טוב הוא לפרש בשטר וכו' בפ' המוכר את הבית (סט:) אמר רב יהודה האי מאן דמזבן ארעא לחבריה צריך למיכתב ליה קני דקלין ותאלין והוצין וציצין ואע"ג דכי לא כתב ליה קני אפ"ה שופרא דשטרא הוא ופי' רש"י דקלין. שגדלו כל צרכן: תאלין. שתילין נטעים בחורים: הוצין וציצין. גם הם מיני דקלים וי"מ שאין אלו טוענין פירות: ואע"ג דכי לא כתב לי' הכי קני. כדתנן המוכר את השדה סתם מכור חרוב שאינו מורכב ובתולת השקמה וכ"ש שאר אילנות דהא לא משייר במתני' אלא חרוב המורכב וסדן השקמה: שופרא דשטרא. יפוי השטר דאפי' אי אתו לפני ב"ד טועין יהבי ליה שהרי מפורשים בתוך השטר:ומה שאמר וכן המוכר קרקע טוב הוא שיכתוב ולא שיירית לי בזביני אילין כלום בר"פ המוכר את הבית כמאן אזלא הא דאמר רב מרי משמיה דאביי האי מאן דמזבן מידי לחבריה צריך למיכתב ולא שיירית בזביני אילן קדמי כלום כמאן כדרב נחמן אמר רבה בר אבוה ופרש"י כרב נחמן אמר רבה בר אבוה דמשום דס"ל דאמרינן בעלמא מצרים הרחיב לו הילכך תקינו לכתוב כן דלא ליטעון מוכר מצרים הרחבתי ויפסיד לוקח: כתב נ"י שמעינן מזו המשנה שהמוכר את השדה מכר את הכרם וכן כל שאר האילנות בכלל שדה הם חוץ מחרוב המורכב וסדן השקמה:מכר השדה ופירש ואמר חוץ מדקל פלוני וכו' שם א"ל לבר מדיקלא פלניא חזינן אי דיקלא טבא הוא שיורא שייריה אי דיקלא בישא הוא כ"ש הנך ופירש"י א"ל מוכר שדה אני מוכר לך לבר מדיקלא פלניא חזינן אי דיקלא טבא הוא כלומר מן הבינונים שטוענים פירות קצת לחודיה שייריה דדעתו ליהנות מפירות שדהו פורתא וקנה הלוקח כל השאר בכלל השדה ואי דיקלא בישא הוא אע"פ שיש עדיין רעים ממנו אלא דקרו ליה אינשי להאי דיקלא בישא כגון דלא טעין קבא דאילו טעין קבא לאו דיקלא בישא הוא כדאמרי' בעלמא דיקלא דטעין קבא אסור למקצייה כ"ש הנך המוטבים ממנו ששיירן לעצמו דה"ק אפי' ההוא דיקלא בישא אני משייר לעצמי ומיהו אם יש בשדה דיקלא בישא טפי מהאי אינהו מזדבני בכלל דהא דאמרי' כ"ש הנך אדיקלי דטבי טפי מהאי קאי. וז"ל הרמב"ם בפכ"ד המוכר שדה לחבירו והיו בה דקלים וא"ל חוץ מדקל פלוני אם דקל טוב ומשובח הוא אותו הדקל לבד הוא ששייר והשאר ללוקח ואם דקל רע הוא ששייר לא קנה מן הדקלים כלום. וכתב ה"ה בחידושי הרשב"א פי' הר"י ן' מיגא"ש דלאו הטוב שבכולן או הרע שבכולן אלא מן הטובים או מן הרעים עכ"ל גם הר"ן כתב אי דיקלא טבא הוא שיורי שייריה כלומר ואע"פ שיש טובים ממנו לדידיה הוא לחוד דשייר דעבידי אינשי דמשיירי דקל טוב וכן דעת הראב"ד ז"ל אבל דיקלא בישא אנן סהדי דמשום האי דיקלא לא נחית לשיורא אלא כ"ש הנך קאמר ומיהו אותם שהם רעים ממנו כתב ר"ש שאינן משויירין ואיפשר שאף הם משויירין דלא נחית למידק כולי האי ולברר הרע שבכולן ואיהו אכולהו איכוין עכ"ל. ונראה שזהו טעמו של הרמב"ם שכתב לא קנה מן הדקלים כלום:מכר לו שדה וכתב לו חוץ מן האילנות וכו' שם א"ל לבר מאילני אי אית ליה אילני לבר מאילני אי אית ליה דיקלי לבר מדיקלי אי אית ליה גופני לבר מגופני אילני וגופני לבר מאילני אילני ודיקלי לבר מאילני גופני ודיקלי לבר מגופני אמר רב כל שעולין לו בחבל הוי שיור כל שאין עולין לו בחבל לא הוי שיור דייני גזילה אמרו כל שהעול כובשו לא הוי שיור כל שאין העול כובשו הוי שיור ולא פליגי הא בדיקלי הא באילני. ופר"ש אם אמר מוכר ללוקח שדה אני מוכר לך לבר מאילני חזינן אי אית בה שאר אילנות כגון זיתים ותאנים ותפוחים וכל שאר אילנות חוץ מדקלים וגפנים שאין נקראין אילני: לבר מאילני. מכר לו את השדה אבל האילנות אינם מכורים שהרי הוציאן מכלל השדה ושיירן לעצמו: אית בית דיקלי. בההוא שדה ואין בו שאר אילנות לבר מדיקלי מכר השדה והנהו דקלים שייר לעצמו ואע"ג דאין סתמן קרויין אילנות אלא רגילין לקרותן דקלים מתוך חשיבותן ומתוך שהיו רוב אילנות שלהם דקלים כיון דאין כאן שאר אילנות אלא דקלים האי דקאמר לבר מאילני אדקלים קאי: אי אית בה גופני. בההוא שדה והמוכר את השדה מכר את הגפנים וכיון דאמר לבר מאילני ובשדה זו אין בו אלא גפנים: לבר מגופני קאמר. אם יש בשדה אילנים וגופני ואיהו אמר לבר מאילני הכל מכר ואפי' הגפנים לבר מאילני דגפנים אין קורין אילנות ועליה דהמוכר רמיא לגלויי דגם הגפנים שייר לעצמו הילכך יד הלוקח על העליונה: אילני ודיקלי לבר מאילני. הכל מכר לבר מאילני שהדקלים אין קורין להם אילני. גופני ודיקלי לבר מגופני. אם א"ל לבר מאילני ואין בשדה אלא דקלים וגפנים הדקלים מכר והגפנים שייר דגפנים לגבי דקלים נקראים אילני ובכלל אילני הם טפי מדיקלי וי"מ דאין זה וזה בכלל אילנות ואין זה נקרא אילן יותר מזה והילכך המוטב דהיינו גפנים שייר לעצמו ולא נהירא דאם איתא דשניהם שוים ואין זה נקרא אילן יותר מזה ואיהו אמר לבר מאילני הוה ליה למימרא דתרוויהו שייר לעצמו שהרי גילה דעתו שהכל קרא אילני מאחר שאין כאן שום אילן אחר שיקרא אילן אלא אלו: אמר רב כל שעולין וכו'. לעיל קאי היכי דא"ל לבר מאילני וקמפרש רב אלו הן אילנות ששייר שאם קטנים הם הרבה לא מיקרי אילני: כל שעולין לו בחבל. ללקט פירותיו חשוב אילן ובדקל מיירי כדמפרש לקמיה שגבוה הרבה ופירותיו בראשו: כל שעול כובשו. חורשין היו בבקר סביב האילנות ואם העול כופף את האילן ועובר השור לדרכו ואין האילן מעכב השור לא חשיב ומיהו אם אין אילנות גדולים בשדה אלא אלו הוי שיור כדאמרי' גבי דקלי: הא בדקלי. מילתיה דרב: הא באילני. שהעול כובשו דשיעור דעליית חבל לא שייך בהו דבלא חבל עולין ככל שאר אילנות ע"י ענפים המתפצלי' לכל צד ושיעורא דכבישת עול נמי איכא למימר דלא שייך בדיקלי דאפי' היכא דכביש ליה עול חשוב הוא אם עולין בחבל עכ"ל. ומה שאמר מיהו אם אין אילנות גדולים בשדה אלא אלו הוו שיור כ"כ ה' המגיד בפ' כ"ד בשם הר"י מיגא"ש ז"ל: היו בה חרובין ואמר חוץ מחרוב פלוני או חוץ מחצי חרוב פלוני לא קנה שאר חרובין וגם חצי חרוב ששייר לא קנה וכו' שם בעא מיניה רב אחא בר הונא מרב ששת חוץ מחרוב פלוני חוץ מסדן פלוני מהו אותו חרוב הוא דלא קנה הא שאר חרובין קנה או דילמא שאר חרובין נמי לא קנה א"ל לא קנה איתיביה חוץ מחרוב פלוני חוץ מסדן פלוני לא קנה מאי לאו אותו חרוב הוא דלא קנה הא שאר חרובין קנה א"ל לא אפילו שאר חרובים נמי לא קנה וא"ד בעא מיניה רב אחא בר הונא מרב ששת חוץ מחצי חרוב פלוני חוץ מחצי סדן פלוני מהו שאר חרובים ודאי לא קנה הא מה ששייר באותו חרוב קנה או דלמא אפי' מה ששייר באותו חרוב נמי לא קני א"ל לא קני איתיביה חוץ מחצי חרוב פלוני חוץ מחצי סדן פלוני שאר חרובין לא קנה מאי לאו שאר חרובין לא קנה הא מה ששייר באותו חרוב קנה א"ל לא אפי' מה ששייר באותו חרוב נמי לא קנה. ופר"ש חוץ מחרוב המורכב פלוני חוץ מסדן השקמה פלוני והיו בה הרבה חרובים וסדנין מהו אי הוה שתיק לא היו מכורין בכלל שדה אבל עכשיו ששייר א' איכא למימר דשאר חרובין מכר לו או דילמא שיורו לא יגרע כחו אלא אפי' שאר חרובין נמי לא קני הלוקח דבשביל שיפה המוכר כח שלו שפירש בפירוש איני מוכר לך ההוא חרוב אין לנו לגרע כחו בשאר אלא אי איכא מילתא לאטפויי בהאי חוץ כגון דרך מטפינן ליה כדאמרינן במתני' מודה ר"ע בזמן שא"ל חוץ מאלו שאין צריך ליקח לו דרך והאי חוץ מחרוב פלוני דקאמר לשייר דרך להאי נתכוין ולא למעט השאר עכ"ל. והרי"ף ז"ל השמיט בעיא זו וגם הרמב"ם לא הזכירה והטעם נתבאר בדברי הרמב"ן שכתב ה"ג ר"ח אלא לדמי ה"נ לדמי וכו' וא"ת ודילמא לשייר לו דרך אמר וכו' איכא למימר בעיין לרבנן הא לר"ע שייר לו דרך לאותו חרוב ולא לשאר ושמא לכך השמיטה רבי' ז"ל מן ההלכות עכ"ל:אמר לו קרקע ודקלים אני מוכר לך פר"י שאין נותן לו אלא שני דקלים וכו' ואם א"ל קרקע בדקלים אני מוכר לך וכו' קרקע של דקלים אני מוכר לך וכו' שם א"ל ארעא ודיקלי חזינן אי אית ליה דיקלי יהיב ליה תרי דיקלי ואי לית ליה זבין ליה תרי דיקלי ואי משעבדי פריק ליה תרי דיקלי ארעא בדיקלי חזינן אי אית בה דיקלי יהיב ליה ואי לאו מקח טעות הוא ארעא בי דיקלי לית ליה דיקלי דחזיא לדיקלי קאמר ליה. ופיר"ש א"ל מוכר ללוקח ארעא ודיקלי מזביננא לך ב' מכירות הן שדה זו אני מוכר לך וקנה את השדה ואת הדקלים שבתוכו ודיקלי נמי מזבנינא לך במקום אחר דהא לא קאמר בדיקלי כדלקמן דהוה משמע דקלים שבתוכה אי אית ליה דיקלי יהיב ליה תרי דיקלי לבד אותן שבשדה המכורין בכלל שדה דמכירה אחרת היא זו ויש ספרים שכתוב בהם אי אית ביה דיקלי יהיב ליה תרי דיקלי דמשמע דאם יש שם דקלים הרבה באותו שדה שמכר לו יתן לו מהם שנים ולא יותר והשאר יעכב לעצמו ולא נראה כלל דאילו אמר ליה האי ארעא מזבנינא לך קנה הכל אפי' הדקלים וכשהוסיף לפרש ארעא ודיקלי יפסיד הלוקח כ"ש שייפה כחו: ואי משעבדי. למלוה: זבין ליה תרי דיקלי. וקנה לצרכו של זה שני דקלים שלא יהא מחוסר אמנה שכן התנה לו אני מוכר לך אילנות שאקנה לצרכך או יחזיר לו מן המעות כנגד דמי שני דקלים: ארעא בדיקלי. שדה עם דקלים שבתוכו אני מוכר לך מקח טעות הוא ששיקר בו והדר מעות. ארעא בי דיקלי. מקום הראוי לדקלים לית ליה ללוקח דקלים שאם אין דקלים בשדה אין זה מקח טעות מאי טעמא דחזיא לדיקלי קאמר ליה קרקע יפה לגדל דקלים ומיהו אי אית ביה דיקלי הרי זה של לוקח דכל שכן דהכי קאמר ארעא דחזיא לדיקלי מזבנינא לך כלומר שהדקלים שבה טוענין פירות הרבה עכ"ל. וז"ל הרא"ש ארעא ודיקלי כו' ואי לא ליזבין ליה תרי דיקלי פירוש כדי לעמוד בדיבורו ולא שיהא מחויב לקנות לו שני דקלים דאין אדם מקנה דשלב"ל וכל דבר שאינו ברשות מיקרי דבר שלא בא לעולם כמו מה שאירש מאבא מכור לך עכ"ל. ומ"ש ר"ש גבי ארעא בי דיקלי דאי אית בה דיקלי הרי הן של לוקח כ"כ ה"ה בפכ"ד:הקונה ג' אילנות בתוך שדה חבירו קנה קרקע משנה בפרק הספינה (פא.): וכתב הר"י דוקא אילנות גדולו' וכו' נראה שטעמו משום דאילנות תנן והנך נטיעות הן ולא אילנות ומפני כך כתב רבינו דמיסתבר כותיה ומה שאמ' בשם הרמב"ם הוא בפכ"ד וכתב ה"ה שטעמו משום דשלשה אילנות סתם שאינו לא שנא קטנים לא שנא גדולים וכתב עוד הרמב"ם דאפי' מכר לו ג' בדי אילן הרי יש ללוקח קרקע הראוי להם וכתב ה"ה דהיינו בעיא דרבי ירמיה שיתבאר בסמוך: ואם קנה שלשה אילנות יוצאין משורש אחד למטה תחת הקרקע וכו' שם (פג.) בעי רבי ירמיה מכר לו שלשה בדי אילן מהו אמר ליה רב גביהה מבי כתיל לרב אשי ת"ש דתנן המבריך שלשה גפנים ועיקריהם נראין ר' אלעזר בר צדוק אומר אם יש ביניהם מארבע אמות ועד ח' מצטרפים ואם לאו אין מצטרפין ופר"ש שלשה בדי אילן. אילן אחד מכר לו שיש לו שלשה בדים מרוחקים זה מזה ארבע אמות והעלתה קרקע שירטון ונראין בשעת מכירה כשלשה אילנות מי אזלינן בתר גוף האילן דמיניה קא רבו ואין לו קרקע או דילמא כיון דנשרשו כל אחד בקרקע קנה קרקע ואף על גב דמחברי תחת הקרקע: מצטרפים. ואע"ג דכל שני גפנים ינקי משורש אחד והוא הדין לשלשה בדי אילן דקנה קרקע: יבש האילן או נקצץ יכול ליטע אחר במקומו שם במשנה: ומה שאמר וקונה כל אילנות קטנות שביניהם שם בברייתא כמה יהו מקורבין ארבע אמות וכמה יהו מרוחקים י"ו אמה הרי זה קנה קרקע ואת האילנות שביניהם: ומה שאמר רבי' דדוקא קטנות נראה שטעמו משום דאם גדולים הם אין סברא שבקניית שלשה יקנה כל האחרים: וכמה קרקע קונה עמהם תחתיהם וכל מה שביניהם וחוצה להם כמלה אורה וסלו ברייתא שם. ופירש רש"י תחתיהם. תחת עיקר האילנות והנופות: וביניהם. קרקע מגולה שבין נופות אילן זה לנופות אילן אחר: וחוצה להן. סביב האילנות מקום שכלין נופותיהם ולחוץ: ומה שאמר וזה המקום שחוצה להן אין אחד מהם רשאי לזורעו בלא דעת חבירו שם אמר ליה אביי לרב יוסף אותן אורה וסלו מי זורען אמר ליה תניתי' וכו' הא לא דמיא אלא לסיפא זה וזה אינם רשאים לזורעה ותניא נמי הכי ופר"ש אותן אורה וסלו מי זורען. בעל האילן דשלו הן או בעל השדה דלא נשתעבדו לבעל האילנות אלא בשעת לקיטת פירותיו לדרוס עליהם אבל תחתיה' וביניהם פשיטא ליה דבעל האילן זורען. וכתב ה"ה בפכ"ד דטעמא דמקום אורה וסלו אין אחד מהם רשאי לזורעו זה לפי שאינו שלו וזה שלא יטנפו פירותיו הנושרין: ומה שאמר ואם פירש ששיירו הקרקע לעצמו לא קנה הקרקע שתחתיהן וביניהם וחוצה להן לא שנא אם יש קרקע הרבה יותר ממה שצריך לאילנות וכו': בד"א שבשלשה קנה קרקע בזמן שנטועין כחצובה וכו'. שם כיצד הם עומדין רב אמר כשורה ושמואל אמר כחצובה מאן דאמר כשורה כ"ש כחצובה ומאן דאמר כחצובה אבל כשורה לא משום דמזדרע בינייהו ופירש רש"י כחצובה. קנקן שיש לו ג' רגלים אחד כנגד אויר השתים כל שכן כחצובה דאין הקרקע ראוי לחרישה ולא שיירה לעצמו וידוע דהלכה כשמואל בדיני ויש גורסים רבי יוחנן במקום שמואל וידוע דהלכה כמותו לגבי רב וכן פסקו הפוסקים: ומה שאמר ושיהיה בין אילן לאילן לא פחות מארבע אמות ולא יותר מי"ו שם אסיק רבא הכי ותניא כוותיה ופירש רש"י עד י"ו ולא י"ו בכלל והתוס' כתבו דהני עד ועד בכלל וכך הם דברי רבינו וכתב הר"ן שכן נראה מדברי הרמב"ם ז"ל בה' מכירה: ומה שאמר ואלו הארבע והשש עשרה מודדין ממקום יציאת האילן מן הארץ שהיא עבה שם בעי רבי ירמיה כשהוא מודד ממקום קצר הוא מודד או ממקום רחב הוא מודד אמר ליה רב גביהא מבי כתיל לרב אשי תא שמע דתנן הרכובה שבגפן אינו מודד אלא מעיקר השני ופירש ר"ש ממקום קצר. מגובה גזע האילן הוא מודד הי"ו אמות והארבע אמות או ממקום רחב סמוך לקרקע הוא עב: תא שמע. דמן הבינוני הוא מודד: עקר השני. פקק השני אבל לא מן העקר הראשון שרחב יותר ולא מן השלישי שקצר הרבה אלא מן הבינוני והוא הדין לאילנות אבל התוספות פירשו דמדנקט לשון עקר מוכח שמודדין ממקום רוחב ודברי רבי' כדברי התוספות וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל בפכ"ד וה"ה כתב על דברי הרמב"ם פי' רשב"ם ולא דק: ומה שאמר אבל אם אינם עומדים כצורה זו או שהם מקורבים יותר מארבע או מרוחקים יותר מי"ו או שמכרן בזה אחר זה שם בברייתא (פג.) פחות מכאן או יתר על כן או שלקחן בזה אחר זה הרי זה לא קנה את הקרקע ולא את האילנות שביניהם לפיכך יבש האילן או נקצץ אין לו קרקע: ומה שאמר או שמכר לו שנים בתוך שדהו ואחד על המצר או שנים בתוך שלו ואחד שיש לו בתוך שדה של חבירו וכו' או שמפסיק ביניהם בור או אמת המים או רכב דקלים או ר"ה כל זה שם בעיא דסלקא בתיקו וידוע דכל תיקו דממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע: ומה שאמר ואין צריך לומר אם לא מכר לו אלא שני אילנות לבד וכולי פשוט הוא ומבואר שם במשנה (פא.) הקונה שני אילנות בתוך שדה של חבירו לא קנה קרקע: ומה שאמר והוא שאין גזעו מחליף שם אהא דתניא לפיכך יבש האילן או נקצץ אין לו קרקע. כתב הרא"ש נראה לפרש נקצץ דומיא דיבש מה יבש בזמנו אף נקצץ בזמנו כלומר שהזקין ונקצץ ואין גזעו מחליף והכי דייק בפ' המקבל אבל אם גזעו מחליף אין זה אילן חדש והוי כיוצא מן הגזע ה"ר יונה ז"ל עד כאן לשונו: ופירש רשב"ם לר' עקיבא דאמר מוכר בעין יפה הוא מוכר וקיימא לן כוותיה אפי' קונה ב' יש לו קרקע בפ' חזקת (לו:) אהא דאמרי' מכר אילנות ושייר קרקע לפניו פלוגתא דרבי עקיבא ורבנן פירוש דבקונה שני אילנות מיירי דלרבי עקיבא קנה קרקע ולרבנן לא קנה וסתם מתניתין דפרק הספינה דקתני לא קנה קרקע כרבנן והתוספות חלקו עליו ופירשו דבקונה שלשה מיירי דלרבי עקיבא קנה קרקע אבל בקונה ב' אף לרבי עקיבא לא קנה קרקע כסתם מתניתין דפרק הספינה וזהו שכתב רבינו בשם ר"י: ומה שאמר וכן כתב אדוני אבי הרא"ש ז"ל בפרק הספינה הכריע כן וכן הוא דעת הרי"ף שכתב סתם מתניתין ובעי' דמכר לו שנים בתוך שלו ואחד על המצר וכו' וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפרק כ"ד: ופר"י אע"ג דשנים אין לו קרקע ליטע אחרים במקומן ולא קרקע שביניה' יש לו כמל' אורה וסלו וכו' שם (פב:) אהא דאמר רבי זירא מדברי רבינו נלמוד שלשה הוא דאין לו דרך הא שנים יש לו דאמר ליה בארעא דידך קיימי ופר"ש מדברי רבי' ר' אליעזר שפירש טעמו משום דארעא אחריתי היא הא שנים יש לו דרך דהא אין לו קרקע דאמר ליה לוקח בארעא דידך קיימי ושעבדת לי קרקע שלך לצורך אילנות כאדם שמשאיל מקום לחבירו בביתו להניח חפציו כן גם זה משאיל לו וכתבו התוס' מדברי רבינו נלמד וכולי פירוש משמע מתוך דברי ר' אליעזר דיותר יש להם דרך מאורה וסלו ומדתנן בשני' הגדילו לא ישפה אלמא יש אורה וסלו כיון דאפי' משפה אינו ומדיש לו אורה וסלו בשנים כ"ש דרך עכ"ל: והר"י כ' שאין המוכר רשאי לזרוע תחתיהן דמיטנפי פירי דלוקח והא דאמרינן שלא קנה לוקח תחתיהם היינו לענין שאינו רשאי לזרוע שם: ובשלשה שקנה קרקע אם הגדילו הענפים ונתפשטו חוץ משיעור הקרקע צריך לקוצצם שם (פא.) במשנה קנה ג' קנה קרקע הגדילו ישפה ופיר"ש הגדילו. חוץ לקרקע שלהן ישפה המוכר דכיון דאין נטועין בשל מוכר כי אם בקרקע של לוקח והמוכר לו שעבד לא קרקע שלו אינו מניחן ליכנס בשלו מאחר שמזיקין לו: וכתב ה"ר יונה אפי' לא הגדילו אלא תוך מלא אורה וסלו צריך לקוצצן שאם לא ישפה שמא יחזיק ע"י תוספת הענפים כמלא אורה וסלו חוץ לענפים עיין בנ"י: ואם נחלקו לאחר זמן שיאמר הלוקח עד כאן היו מגיעים הענפים בשעת מכירה וכו'. כתב הרמב"ן שעל הלוקח להביא ראיה וכו' ה"ג ולא כמו שכתוב בספרים הרמב"ם במ"ם שהרי לא נמצא כן בדברי הרמב"ם והרב המגיד כתב סברא זו ג"כ בשם הרמב"ן וכתב עליה והרשב"א כתב שלולי שאמרה הרב ז"ל הייתי אומר שעל המוכר להביא ראיה לפי שאני אומר כאן נמצאו וכאן היו ואין זה כבאין לטעון על השדה שזה אומר עד כאן מכרת לי וזה אומר לא מכרתי שעל הלוקח להביא ראיה שהוא המוציא דשאני הכא דהדבר ידוע שמכר לו האילנות והקרקע שתחתיה מכור עמהם ואנו רואים ענפי האילן נוטים ע"כ והן עדות על מכירת הקרקע והמוכר שטוען שגדלו ולא היו כאן בשעת המכירה עליו הראיה כנ"ל אלא שאני מבטל רצוני מפני דעתו עד כאן לשונו. וגם נמקי יוסף כתב כן בשם הרשב"א וגם בשם הריטב"א שביטלו דעתם מפני דעת הרמב"ן: וכל השריגים היוצאים מהם ל"ש אם הם מגוף האילן ל"ש מן השרשים הכל לבעל האילן. שם במשנה קנה שלשה קנה קרקע העולה מן הגזע ומן השרשים שלו: ובשנים שלא קנה קרקע אם נתפשטו אפילו הרבה אין צריך לקוצצן ואם הוציאו שריגין מהשרשים והוא במקום שאינו רואה פני חמה הן של מוכר ואם הוציאו מן הגזע והוא ממקום שרואה פני חמה הרי הן של לוקח אבל צריך לקוצצן מיד וכו' שם במשנה הקונה שני אילנות בתוך של חבירו ה"ז לא קנה קרקע הגדילו לא ישפה העולה מן הגזע שלו מן השרשים של בעל הקרקע ופר"ש הגדילו. הרחיבו הענפים הרבה: לא ישפה. לא יקצוץ אותן בעל הקרקע אף על פי שהצל רע לבית השלחין דכיון דאין לו קרקע לבעל האילנות הרי שיעבד לו שדהו לצורך האילנות כל צרכן שע"מ כן לקחו: העולה מן הגזע שלו של בעל האילן דמגוף אילנות קא אתי: מן השרשים של בעל הקרקע. דכיון דמתחת לקרקע יוצא מקרקעי גדול ובגמרא (פב.) ה"ד מן הגזע ה"ד מן השרשים אמר רבי יוחנן כל שרואה פני חמה זהו מן הגזע ושאינו רואה פני חמה מן השרשים וליחוש דילמא מסקא ארעא שרטון וא"ל תלתא זבינת לי ואית לי ארעא אלא אמר רב נחמן יקוץ וכן אמר ר' יוחנן יקוץ ופר"ש כל שרוא' פני חמה. היינו כל האילן חוץ מן הקרקע ושאינו רואה פני חמה היינו מתחת לקרקע: וליחוש זימנין דמסקא וכו'. כיון דאמרת מן הגזע היינו כל שרואה פני חמה ואפילו סמוך לקרקע הרי הוא של בעל האילן ואם כן היכי תקון רבנן מילתא דאתי בה מוכר לידי פסידא והא זימנין שיש לו אילן אחד בתוך שדה חבירו ואמור רבנן דהיוצא מן הגזע שלו ומסקא ארעא שרטון ותגביה הקרקע עד יתכסה אילן היוצא מן הגזע מקצתו בקרקע ויראה כג' אילנות וכגון שהיה רוחב בין הגזע לאילן כשיעור המפורש לפנינו ויטעון לוקח שיש לו קרקע ויפסיד המוכר דהוי כג' אילנות וקנה קרקע והו"ל לרבנן למימר היוצא מן הגזע יחתוך בעל האילן פן יפסיד המוכר א"ר נחמן יקוץ מתניתין דקתני היוצא מן הגזע שלו לא שיניחנו כך ויגדל אלא הרי הוא שלו ע"מ לקצוץ ולשרוף: ואם קנה דקל אין לו כלום בשריגים אפילו היוצאים מעיקר הדקל שם אמר רב נחמן נקטינן דקל אין לו גזע ומסקינן דה"ק אין לו גזע לבעל דקל לפי שאינו מוציא גזע ופר"ש לפי שאין דרך דקל להוציא מן הגזע כלום אלא מלמעלה בראשו גדילים כל ענפיו ומש"ה מסיח דעתו ואפי' אי מקרי יוצא מן הגזע הרי הוא של בעל הקרקע:מכר הקרקע ושייר לעצמו אילנות אפילו לא שייר אלא שני אילנות יש לו קרקע הצריך להם בפרק חזקת (לז.) פשיטא מכר קרקע ושייר אילנות לפניו יש לו קרקע ואפילו לר"ע דאמר מוכר בעין יפה מוכר ה"מ גבי בור ודות דלא מכחשו בארעא אבל אילנות דקמכחשו בארעא שיורי שייר דאי לא משייר אמר ליה עקור אילנך וזיל ופר"ש מכר קרקע ושייר אילנות לפניו אפי' אינם אלא שנים יש לו קרקע כדי מחית האילנות וצרכן וגם אם יבשו יטע אחרים במקומן דודאי מוכר לעצמו שייר קרקע דהכי אמרינן בהדיא בהמוכר את הבית אמר רב הונא אע"ג דאמור רבנן הקונה ב' אילנות בתוך של חבירו לא קנה קרקע מכר קרקע ושייר הני אילנות לפניו יש לו קרקע: ומ"ש בשם הרמב"ם ז"ל שיש לו חצי הקרקע הוא בפרק כ"ד וז"ל המוכר קרקע ושייר אילנות הרי יש לו חצי הקרקע כולה שאילו לא שייר בקרקע הרי אומר לו הלוקח עקור אילנך ולך וכן אם שייר שני האילנות בלבד יש לו קרקע הראוי להם שאילו לא שייר הקרקע היה לוקח אומר לו עקור אילנך ולך עכ"ל. ומה שאומר עליו ולא נהירא כבר השיגו הראב"ד ז"ל ואכתוב לשונו לקמן בסמוך וה"ה הליץ בעדו וגם בזה לא הונח לו: דין מוכר זיתיו לעצים עיין בסימן קכ"ח:מכר לשנים כאחת לזה הקרקע ולזה האילנות מסקינן זה קנה אילנות וחצי קרקע וזה קנה חצי קרקע בפרק חזקת (שם) זה החזיק באילנות וזה החזיק בקרקע אמר רב זביד זה קנה אילנות וזה קנה קרקע מתקיף לה רב פפא א"כ אין לבעל אילנות בקרקע כלום לימא ליה בעל הקרקע לבעל האילנות עקור אילנך שקול וזיל אלא אמר רב פפא זה קנה אילנות וחצי קרקע וזה קנה חצי קרקע ומה שאמר ופירש רשב"ם לאו דוקא חצי קרקע וכו' שם: ומ"ש ור"י פי' שאין לבעל האילנות בגוף הקרקע כלום וכו' וכן הדין אפילו אם קנה שנים וכו' שם כתבו התוספות לימא ליה בעל הקרקע עקור אילנך שקול וזיל פירוש לכשיתיבשו וכו'. ועוד מצינו למימר עקור אילנך לאלתר קאמר וכו' ואע"ג דבעלמא בחד לוקח בקנה שנים דלא קנה קרקע מכל מקום יעמוד שם האילן עד שימות הכא גרע טפי מהאי טעמא דאמר ליה כי היכי דלדידי לית לו באילנות הכי נמי לדידך לית לך בקרקע אלא ודאי לית לך למימר האי טעמא הילכך כשמכר לזה קרקע ולזה אילנות בעל אילנות קנה מקום הגזע ליטע אחרי' במקומם כשיבשו ומיירי בין בג' אילנות בין בשתים כדפ"ה ואפילו בשלשה אין לו קרקע הצריך לאילנות כמו שפי' בהדיא לזה קרקע ואפי' בשני אילנות כשייבשו יטע אחרים במקומם משום כי היכי דלדידך בעין יפה זבין כו' עכ"ל: ומה שכתב וכן כתב הרא"ש וז"ל הרמב"ם בפרק כ"ד המוכר את האילנות ושייר את הקרקע יש לבעל האילנות קרקע הראוי להם כמו שביארנו מכר את הקרקע לאחד ואת האילנות לאחר והחזיק זה באילנות וזה בקרקע זה קנה האילנות עם חצי קרקע וזה שהחזיק בקרקע קנה חצי קרקע בלבד עכ"ל ועל מ"ש הרמב"ם ז"ל המוכר קרקע ושייר האילנות הרי יש לו חצי קרקע כולה וכו' כתב הראב"ד דבר זה לא ידעתי מנין לו ואין לו שורש שלא נאמר זה בגמרא אלא כשמכר קרקע ואילנות בבת אחת לשנים שאמר להם זכו בשדה זו ואילניה וכל מי שהחזיק יזכה במה שהחזיק זה החזיק בקרקע וזה החזיק באילנות שהרי לשניהם אמר זכו בשדה זו ויש בכלל אילנות שדה שא"א להם בלא שדה אבל אין לבעל הקרקע באילנות שאיפשר לו זולתן ואומר אני אפי' לשני האילנות דין זה וחצי הקרקע ממש ולא כמו שכתב זה החכם אבל מכר קרקע ושייר אילנות לפניו אין לאילנות קרקע אלא תחתיהן וביניהן וחוצה להן כמלא האורה וסלו עכ"ל:הקונה אילנות לקוצצן לשריפה בזיתים מניח לו ב' ענפים הסמוכים לארץ שאז הם חוזרים וגדלים משנה פרק הספינה (פ.): ומה שאמר בבתולת שקמה מניח ג' טפחים וכולי עד סוף הסימן ברייתא שם ופיר"ש בתולת השקמה. שלא נקצצה מעולם: סדן השקמה. שכבר נקצץ פעם אחרת וגדל: טפח. דהדר וצמח ואף ע"ג דלא אנח שם גרופות:

~ סימן רטז - המוכר שדה ואמר: חוץ מדקל פלוני או חוץ מהאילנות, או קרקע לזה ואילנות לזה,   (וכיצד יכתב בשטר מכירה כדי להסתלק מן הערעורים)
<?>המוכר לחבירו מקום בתוך שדהו לעשות בו אמת המים להשקות ממנו בית השלחין נותן לו רוחב ג' אמו' וכו' והרמב"ם כתב שצריך לו ד"א וכו' ואם מכר לו מקום להשקות בקילון נותן לו חצי אמה לעיקר רוחב האמה וכו' גם בכאן כתב הרמב"ם ז"ל שצריך אמה לרוחב האמה מימרא דרב יהודה אמר שמואל בפרק המוכר פירות (צט:) וגירסת ספרים דידן כדברי הרמב"ם וכך היא גירסת הרי"ף והרא"ש ז"ל ובקשתי חבר לגירסת רבינו ולא מצאתיו. ודע שלשון המימרא אמה מכאן ואמה מכאן לאגפיה ופי' רש"י לאגפיה כדי לתקן מאותו קרקע אגפיה של אמת המים אם יפלו: וגבי מכר לו מקום להשקות בקילון כתב ה"ה בפרק כ"א לשון הרב ן' מיגאש פירוש מכר לו בחצרו מקום לעשות בו אמה להעביר עליה מי רגלים ומי תכבוסת חצרו וכיוצא בהן וכו' ע"כ וכן פרש"י שהוא עשוי להשקות בהמה ורחיצת בגדי' וכלים ואינו גדול כ"כ עכ"ל: ומה שאמר ואותן השפות נוטען אבל אינו רשאי לזורען וכו' שם אותן אגפיים מי זורען אמר רב יהודה אמר שמואל בעל השדה זורען רב נחמן אמר שמואל נוטען מ"ד זורען כל שכן נוטען מ"ד נוטען אבל זורען לא חלחולי מחלחלי ופסק כרב נחמן בדיני וכן פסק הרמב"ם בפרק כ"א מה"מ: ומה שאמר ואם נפלו השפות נוטל עפר מן השדה וחוזר ומתקנן מימרא שם ויהיב טעמא שעל מנת כן קבל עליו בטל השדה וכתב רשב"ם מיהו להכי אהני מה שנותן לו מתחילה אמה מכאן ואמה מכאן לאגפיה דאין לו לבעל השדה שם שום תשמיש שיקלקל האגפיים כגון בנין או כל דבר שמכביד:המוכר לחבירו דרך לעבור בו בתוך שדהו אם דרך היחיד נותן לו שתי אמות ומחצה וכו' בפרק המוכר פירות (שם) תנן דרך היחיד ארבע אמות ובגמרא תנא אחרים אומרים כדי שיעבור חמור במשאו אמר רב הונא הלכה כאחרים ואסיקנא דשיעורו שני אמות ומחצה וכתב ה"ה בפכ"א שכתב הרשב"א בשם הר"י ן' מיגש מסתברא לן דה"מ דלא מסיימי מחיצתא אבל היכא דאיכא מחיצתא חמור במשאו בשני אמות ומחצה לא מסתגי וכל שכן דלא הדר עכ"ל:ומ"ש מכר לו דרך לעבור בו מעיר לעיר נותן לו שמנה אמות וכולי ופרש"י דרך מעיר לעיר. שהדרך מיוחדת לשני עיירות הללו ואין אנשי עיירות אחרות נכנסין לשם: שמנה אמו'. שאם יפגעו ב' עגלות זו בזו שלא יתעכבו זו בזו. ובספרי רבינו כתוב ה' אמות ונוסחא משובשת הוא שנתחלף בהן בין חי"ת לה"א:ומה שאמר דרך רה"ר נותן לו י"ו אמות משנה שם ופירש רש"י דרך הרבים. כגון עיר שיש בה מעבר שבאים דרך שם בארץ רחוקה וכתב ה"ה בפכ"א ע"ז דה"ה דכל מקום ששיערו י"ו אמה כיון שהזכיר דרך עכ"ל:ומה שאמר מכר לו מקום לעשות לו מעמד נותן לו בית ד' קבין משנה שם ופירוש מעמד מקום שהיו עומדים העם בשובם מן הקבר סמוך לבית הקברות:מכר לו בור וכותליה נותן לו מקום רוחב הכותל ג' טפחים ברייתא ריש פ' לא יחפור (יז:):המוכר מקום לחבירו לעשות לו מקום לקבורה או המקבל עליו לעשותו עושה מעשרה ד' על ו' ופותח לתוכו ח' כוכין וכו' משנה בסוף המוכר פירות (ק:) אלא שיש בדברי רבינו טעות סופר בשני מקומות האח' שכתוב בספריו שנים לכל צד לאורך המערה וצריך להגיה ג' לכל צד לאורך המערה השני שכתוב וגבהן ששה טפחים וצריך להגיה ז' טפחים ועוד שכתוב בספרים ורוחב הכוכין וצריך להגיה ואורך במקום ורוחב. והרמב"ם בפכ"א מהלכות מכירה השמיט סיפא דמתני' דקתני עושה חצר ע"פ המערה וכו' וכתב ה"ה שנ' שהוא מפרש סיפא בשקביל עליו לעשות חצר בפירוש עכ"ל וק"ל על דבריו דמ"מ היה לו לכתב' להשמיענו דין המקבל עליו בפירוש לעשות חצר ול"נ דטעמו של הרמב"ם משום דסבר דההיא סיפא ליתא אלא לר"ש ולא קי"ל כותיה:המוכר קבר ודרך קברו וכו' בריתא שם ומפרש טעמא משום פגם משפחה ופר"ש גנאי הוא להם שאין לקרובים מקום לקבורה:

~ סימן ריז - המוכר בתוך שדהו אמת השלחים או דרך יחיד או דרך רבים או מקום לעשות קבורה,
<?>האומר לחבירו בית כור עפר אני מוכר לך והיה בתוך השדה הרים סלעים גבוהים עשרה טפחים או בקעים עמוקים עשרה טפחים אין נמדדין עמה משנה ריש פרק בית כור (קב:): ומ"ש אפילו אם ראוי לזריעה הכי משמע בגמרא (קג.): ומ"ש פי' רשב"ם דוקא כשהם רחבים ד' טפחים שאז הם חשובים מקום בפני עצמן אפילו לענין רשות היחיד דשבת ואין דעתו של אדם לקנות שדה אחת ויהיה לו טורח בשתי שדות לחרוש ולזרוע בשני מקומות למעלה ולמטה כדמפרש בגמ' עד כאן לשון רשב"ם: וכתב ה"ה בפרק כ"ח על דברי רשב"ם והרשב"א כתב ובירושלמי בעו לה היה שם בקעה עמוק עשרה ואין בו ד' ומתוך מה שאמרו שם משמע שהוא נמדד ומכל מקום משמע התם בהדיא מתוך בעיא זו שאם יש ברחבן ארבע על ארבע אינן נמדדין כדברי ר"ש עכ"ל וסוף דבריו אינם מובנים לי דמשמע מינייהו דביש ברחבן ארבע על ארבע אף על פי שאין בהם י' קאמר רשב"ם דאין נמדדין והא ודאי ליתא דתרתי בעי רשב"ם שיהיו גבוהים או נמוכים עשרה ושיהא בהן ד' על ד': וכתב הרמב"ם אין נמדדין עמה אלא לוקח אלו הבקעים וסלעים בכלל בית כור בלא דמים בפרק כ"ח וכתב ה"ה שכן נראית סברת ן' מיג"ש: ורשב"ם פירש שישארו למוכר כן נראה ממה שכתב אין נמדדין עמה אלא נותן לו בית כור שלם מקרקע חלק: ומ"ש וכ"נ מדברי א"א שכתב אין מודדין עמה אלא קרקע המישור שביניהם וכו' שם בפסקיו: ומדלא הזכיר אלא קרקע המישור משמע דהנך אין ללוקח בהם כלום. וכתב הר"ן שכן נראה לו עיקר: ומ"ש בשם הראב"ד שכופין את הלוקח ליקח אותה וכו' כתבו הר"ן וה"ה דלא דמו למה שאמרו ביתר מרובע דהתם כיון שהקרקע שוה אין קפידא ללוקח בכך אבל הכא אין אדם רוצה שיתן מעותיו במקום אחד ויראו אותו כשנים וג' מקומות:ופי' רשב"ם דוקא דא"ל בית כור עפר וכו' שם: ומ"ש אבל ר"י פי' אפי' א"ל בית כור סתם וכו' שם בתוספות כתב הרא"ש דהכי מסתבר:לא היו הבקעים עמוקים י' ולא הסלעי' גבוהי' י' נמדדין עמה שם במשנה (קב:) ופר"ש דטעמ' משום דאין שדה בלא טרשין ובטילי להו ומ"ש והוא שלא יהא בכולן אלא שיעור ד' קבין וכו' שם בגמרא (קג:) אמתני' דקתני פחות מכאן נמדדין עמה א"ר יצחק טרשין שאמרו בית ד' קבין ופירש רשב"ם טרשין שאמרו במתני' פחות מכאן נמדדין עמה וה"ה לנקעים מלאים מים דלא חזו לזריעה ה"מ דנמדד כגון דלא הוי אלא בית ד' קבין בין כולם כי מצרפת להו בההוא בית כור וה"ה לקביים בחצי כור אבל טפי מד' קבין לא מקבל לוקח דהא בית כור עפר אתני ליה מוכר ללוקח וכולי האי לא מחיל איניש: וכתב הרמב"ן ע"ז והוי יודע דוקא בנקעים קטנים כגון מד' טפחים ועד י' א"נ עד ד' אמות אבל נקעים גדולים לא שהרי יש להם שם בפני עצמם וכיון שמלאים מים אין נמדדין ושיעורן מצינו בירושלמי רוחבן כמה ר' ינאי אומר עד י' ר"י בר בון אומר עד ד' אמות ונראה דאנקעים קאי כמו שפירשתי עכ"ל ומ"ש אבל יש בהן יותר מד' קבין אין נמדדין עמה אפילו ראויין לזריעה ואינם גבוהים עשרה טפחים: ומיהו היה אומר א"א הרא"ש ז"ל דווקא כשגבוהים ג' טפחים אבל אם אינם גבוהין ג' אפי' אם יש בהם יותר מד' קבין כיון שראויין לזריעה נמדדין עמה: וכתב הרמב"ן ז"ל הא דנמדדין עמה כשהן בהם יותר מד' קבין דוקא כשאין קטנים מד' טפחים וכו' הרמב"ן גרסינן בנו"ן ולא כמו שכתוב בספרים הרמב"ם במ"ם כי לא נמצא כן בדברי הרמב"ם אבל בדברי הרמב"ן נמצא וכתבתי לשונו לעיל בסמוך ומשם יתבאר לך שמ"ש עד י' אמות הוא ט"ס וצריך להגיה ד' במקום י': ואם אמר לו כבית כור עפר אני מוכר לך וכו' שם במשנה (קב:) אם אמר לו כבית כור עפר אפי' היו שם נקעים עמוקים יותר מי' טפחים או סלעים גבוהים יותר מעשרה טפחים הרי אלו נמדדין עמה ופר"ש כבית כור משמע כמו שהיא בין סלעים בין עפר דהכי משמע כבית כור עפר ולא בית כור עפר ממש: ופרשב"ם דהכא נמי בעי שלא יהא בהם טפי מד' קבין כך פי' במתני' וכן דקדק הרא"ש מדברי הרי"ף שסובר דהא דאמר ר' יצחק טרשים שאמרו בית ד' קבין קאי אכל נמדדין עמה דקתני במתני' גם אסיפא דקתני ואם א"ל כבית כור עפר אני מוכר לך וכו' וכן הסכימו הרא"ה והר"ן ז"ל אבל מדברי הרמב"ם בפרק כ"ח נראה דכשאמר ליה כבית עפר בכל גונא נמדדין עמה וכ' רבי' סברתו לקמן: וקאמר רב עוקבא שצריך שאותן ד' קבין יהו מפוזרין בתוך ה' קבין וכו' שם (קג.) אהא דאמר רבי יצחק טרשין שאמרו בית קבין אמר רב עוקבא בר חמא והוא שמובלעין בה' קבין ופר"ש והוא שמובלעין הנהו ד' קבין בה' קבין שמפוזרין בכל ה' קבין וכ"ש אם מפוזרין יותר כגון בששה או בשבעה קבין דבטילי אבל אם אינם מפוזרין אלא בד' קבין ומחצה כמו שמכונסין דמו ולא בטילי ואין נמדדין עמה דכאבן א' רחבה ד' קבין דמי ודוקא ד' קבין אבל פחות מד' קבין כיון דאין גבוהין י' אפילו הוו סלע אחד נמדדין עמה עכ"ל ומדברי הרמב"ם נראה שהוא מפרש בהפך שכתב בפכ"ח בד"א כשלא היה בהן אלא בית ד' קבין והיו הד' קבין מובלעין בתוך י' קבין בתוך רובה של שדה אבל אם היתה יתר על ד' קבין או שהיו מפוזרים הרבה או אינן מובלעין אע"פ שאין בהם י' אין נמדדין עמה עכ"ל ונראה מלשונו שהיה גורס בדברי רב עוקבא מפוזרים בתוך י' קבין אבל מדברי ה"ה נראה שהיה גורס בתוך ה' קבין כמו בספרים דידן: ורבי יוחנן אמר שצריך שיהיו מפוזרין ברובה של שדה שם רב חייא בר אבא אמר רבי יוחנן והוא שמובלעין ברובה של שדה ופר"ש אפילו מובלעין בטפי מה' קבין כרצופים דמי ואין נמדדין עמה וכ"ש בה' קבין ואין נמדדין עמה עד שיהו מובלעין ברובה של שדה כגון דבית כור הוי ל' סאין ורובן הוי י"ו וד' קבין היינו י"ו רבעים רבעי הקב נמצאו ד' קבין המובלעים ברובה של שדה היינו רובע לכל סאה אבל ביותר מרובע לסאה חשיבי כמכונסין ולא בטילי ואין נמדדין עמה: ומ"ש רבי' וכן פי' ר"י הלוי והראב"ד פי' דלא פליג עליה וכו' סברות אלו כתב הר"ן וגם ה"ה בפכ"ח וכתב שכדברי הראב"ד שפי' דמוסיף הוא דהא והא בעינן נראה מדברי הרי"ף שהביאן לשתיהן בהלכות וכ"פ הרמב"ם ז"ל בפ' הנזכר: מ"ש רבי' דמסתבר פירוש רשב"ם נראה שטעמו מדאמרי' רב חייא בר אבא א"ר יוחנן ואי לאו דאתי לאפלוגי הכי הול"ל אמר רב חייא בר אבא אמר ר"י: לא היו מובלעין בשוה רובע לבית סאה אלא רובע הד' קבין וכו' בו' סאין וכו' וכן אם עומדים בעגול או כשורות הרבה זו אצל זו או כקרני השור או כעקלתון ולא אפשיטא שם ודברי רבינו בהן כפי' רשב"ם ודברי הרמב"ם בפכ"ח בקצתן בע"א: ומ"ש לפיכך אם כבר נתן המעות צריך לקבלם ואם עדיין לא נתנם א"צ לקבלם שם כתב הרא"ש וכיון דסלקו בתיקו נמדדין עמה דמתני' איירי שכבר קבל המוכר המעות מדקתני מהו שיחזיר לו מעות:וכן מיבעיא היכא דהוי עפר מלמטה וסלע למעלה או עפר מלמעלה וסלע למטה ולא איפשיטא שם ופי' רבינו בה כדברי הרמב"ם זכרונו לברכה בפכ"ח אבל רשב"ם פירש דקאי אהא דקאמר התם אם היה סמוך למצר אפי' כל שהוא אין נמדד עמה וכתב ה"ה שכן פי' ן' מיגש ז"ל:ואם הוא סלע יחידי שאינו מובלע בתוך השדה וכו' שם תנא אם היה סלע יחידי אפי' כל שהוא אין נמדד עמה ואם היה סמוך למצר אפי' כל שהוא אינו נמדד עמה ופר"ש אמתני' קיימינן דקתני פחות מכאן נמדדין עמה וקתני עלה שאם היה סלע יחידי חוץ מן השדה סמוך לשדה ובא לו המוכר להתחיל למדוד משם אפילו אי הוי ההוא סלע כל שהוא דהוי נמוך מי' טפחים הרבה וקצר מד' טפחים אפ"ה אין נמדדין עמה דלא בטיל לגבי שדה אלא היכא דמובלע בתוך השדה אבל כשהוא חוץ מן השדה לא בטיל לגבי שדה ול"מ אי הוי יחידי ממש אלא אפי' אי הוה בתוך שדה אלא שסמוך למצר אפילו כל שהוא אין נמדד עמה אלא היכא דהוי מובלע באמצע שדה הוא דמקרי שדרי ארעא ובטילי עכ"ל והרמב"ם כתב בפכ"ח היה בה סלע יחידי אפי' בית רובע אין נמדד עמה ואם היה סמוך למצר אפי' כל שהוא אין זה נמדד עמה וכתב ה"ה היה בה סלע יחידי וכו' כגירסת רב האי ז"ל ולומר דכשאמרו נמדד עמה אפילו טרשין של ארבע קבין ה"מ טרשין כעין צרורות אבל סלע של אבן שם בפני עצמו יש לו ואינו נמדד עמה הרשב"א ז"ל עכ"ל. וכן פירשו הרמב"ן והר"ן ז"ל וכתבו שכך היא בירושלמי: וכתב עוד הרמב"ם שם הפסיק עפר בין סלע למצר ה"ז ספק והיא בעיא דרב פפא שם וסלקא בתיקו ופר"ש מופסק עפר כל שהוא בנתים כגון פחות מג' בין ההוא סלע קטן למצר מי חשבינן ליה כסמוך למצר או לא וז"ל הר"ן מופסק עפר בנתים כלומר בין המצר והסלע ולא איתפרש בגמרא כמה עפר מפסיק בעינן אבל בירושלמי פירשו דכל שהמחרישה מסבבתו זהו באמצע וכן הגירסא בפר"ח. וכתב עוד ולענין הלכה בכל הני בעיי דסלקי בתיקו כתב ר"ת דקי"ל דכל תיקו דממונא לקולא כלומר קולא לנתבע וכך כתב הרמב"ם בפכ"ח וכתב הרשב"א וי"א ספיקא הוי וקי"ל ממון המוטל בספק חולקין ע"כ. ולא ירדתי לסוף דעתו דהא דקי"ל ממון המוטל בספק ה"מ כשאין אחד מהם מוחזק אבל כשהאחד מוחזק לא והכא מוכר מוחזק דקי"ל קרקע בחזקת בעליה עומדת אלא אם כן אומר כגון שהלוקח לא פרע המעות שכשם שהמוכר מוחזק בקרקע כך הלוקח מוחזק במעותיו דבכי האי גוונא אפשר הוא שאם באו שניהם לקיים המקח חולקין ביניהם ומ"מ לא הו"ל לרשב"א ז"ל לכתבה בלשון הזה עכ"ל: ויראה מדברי הרמב"ם אם א"ל כבית כור עפר אז בכל ענין נמדד עמה וא"א הרא"ש כתב כסברא ראשונה כבר נתבאר:וכל זה מיירי בשאינו עומד בתוך השדה לפיכך כשא"ל בית כור עפר ודאי צריך ליתן לו בית כור שלם וכו' אבל אם עומד בתוך השדה וכו' שם (קג:) אהא דתנן בית כור עפר אני מוכר לך מדה בחבל פיחת כל שהוא ינכה יתר כל שהוא יחזיר ואם א"ל הן חסר הן יתר אפילו פיחת רובע לסאה או הותיר רובע לסאה הגיעו יתר על כן יעשה חשבון ואיבעיא להו בית כור סתמא מאי ופשט רב אשי דמסתמא כהן חסר הן יתר דמי כתב הרא"ש וא"ת הא דא"ר יצחק טרשים שאמרו בית ד' קבין אבל יתר משמע דאין נמדדין עמה ואמאי והא מתניתין בית כור עפר סתמא קתני וכהן חסר הן יתר דמי ואפילו לא היו שם אותן טרשין כל עיקר אלא היה הקרקע חסר הוה אמרינן הגיעו וכל שכן השתא ותירץ רבינו שמשון דהכא מיירי בעומד בתוך השדה ורואה אותה הילכך מסתבר לומר דעד רובע הוי מחילה דאם אינו רואה השדה והתנה עמו למכור לו בית כור פשיטא דלא מצי למיתב ליה בית כור שחסר ממנו ז' קבין ומחצה ומסתבר דאפילו ע"י ניכוי אינו חייב לקבלו דמצי לוקח למימר לא היה דעתי לקנות אלא בית כור שלם והכי איירי רישא דמתני' דאומר לחבירו בית כור עפר אני מוכר לך והיו שם נקעים וסלעים מש"ה א"ר יצחק בית ד' קבין אבל טפי חזינן ליה כדליתנהו ואפילו אם לא היה חסר אלא קב חייב להשלים דלא קני אלא בית כור שלם עכ"ל: והר"י הלוי פירש דוקא כשאמר בית כור עפר זה אני מוכר לך וכו': ועל מה שכתב אבל בית כור סתמא לא אפי' עומד בתוכו כתב המרשים גדולה מזו נראה מפי' רשב"ם דאפי' באמר בית כור וסיים השדה אם הקונה איניש דלא קים ליה במדת הקרקע חזר הדין לדין משנתינו דאמרי' פחות משתות הגיעו עכ"ל:אמר ליה בית כור עפר מדה בחבל אני מוכר לך פיחת כל שהוא ינכה לו מן הדמים הוסיף כל שהוא יחזיר משנה ופר"ש מדה בחבל. כלומר בצמצום אני מוכר לך שדה שיש בו בית כור עפר כמו שמודדין במדת החבל לא פחות ולא יותר פיחת כל שהוא שלא היה באותו שדה בית כור שלם ינכה המוכר כפי הפחת והמקח קיים:ומ"ש והיכא דא"ל בית כור עפר הן חסר הן יתר ואפי' אינו עומד בתוכו או שעומד בתוכו ואמר בית כור סתם דאמרי' אם פיחת או הותיר שבעה קבין ומחצה דהיינו רובע הקב לכל בית סאה דהוי מחילה כבר נתבאר בסמוך. ומ"ש ה"ה אפי' אלף רביעין לאלף סאין הוי מחילה שם (קד.) אמר רב הונא ט' קבין שאמרו ואפילו בבקעה גדולה ורב נחמן אמר נותן שבעה קבין ומחצה לכל כור ופר"ש רב נחמן אמר נותן שבעה קבין ומחצה וכו' דל"ש רובע אחד לסאה אחת ול"ש אלף רבעין לאלף סאין הוה מחילה וידוע דהלכה כרב נחמן בדיני וכן פסקו הרי"ף והרא"ש: היה הפחת או היתרון יותר מרובע הקב לכל בית סאה יחשוב כל הרבעים שחסרו או שהותירו וכו' משנה שם (ד' קג:) בית כור עפר אני מוכר לך מדה בחבל וכו' אם א"ל הן חסר הן יתר אפי' פיחת רובע לסאה או הותיר רובע לסאה הגיעו יתר מכאן יעשה עמו חשבון מה הוא מחזיר לו מעות אם רצה מחזיר לו קרקע ולמה אמרו מחזיר לו מעות ליפות כחו של מוכר שאם שייר בשדה ט' קבין ובגנה בית חצי הקב וכדברי ר"ע בית רובע מחזיר לו את הקרקע ולא את הרובע בלבד הוא מחזיר אלא כל המותר. ובגמרא (קד.) לייפות כוחו של מוכר אמרי' לייפות כוחו של לוקח לא אמרי' והתניא פיחת ז' קבין ומחצה לכור או הותיר ז' קבין ומחצה לכור הגיעו יותר מכאן כופין את המוכר למכור ואת הלוקח ליקח התם כגון דהוה יקירא מעיקרא וזל השתא דאמרינן ליה אי ארעא יהבת ליה כזולא דהשתא והתניא כשהוא נותן לו נותן לו כשעה שהוא לוקח ממנו התם כגון דהוה זולא מעיקרא ויקרא לה השתא ופי' רשב"ם שאם שייר בשדה ט' קבין וכו' כלומר האי דמחייבין ללוקח ליתן מעות המותר למוכר ייפוי כח דמוכר הוא משום דלא חזי ליה האי קרקע בפני עצמו שאילו היה בהאי מותר שיעור שדה כגון ששייר בהאי בית כור קב ומחצה יתר על שבעה קבין ומחצה דהו"ל בין הכל ט' קבין אז מחזיר לו קרקע ולא מעות דהשתא חזי ליה האי קרקע דקי"ל בפ"ק (י"א.) דשדה חשוב בט' קבין וגינה חשובה בחצי קב והשתא שמעי' ממתני' ז' קבין ומחצה לבד הוי מחילה ח' ומחצה או יותר עד ט' קבין ולא עד בכלל יעשה חשבון ט' קבין יחזיר קרקע: בגנה בית חצי קב. דרובע לסאה הוי מחילה כמו רובע לסאה דשדה יתר מרובע יעשה חשבון שני רבעים דהיינו חצי קב מאחר דחשיב גנה יחזיר קרקע: התם כגון דהוה יקירא. כלומר לעולם כדי לייפות כחו של מוכר אמרי' לייפות כחו של לוקח לא אמרי' דלעולם לא כפינן המוכר למכור בע"כ המותר אלא אם רצה מוכר יחזיר לו קרקע כדתני במתני' והאי דקתני כופין את המוכר למכור לא למכור ממש את הקרקע בע"כ אלא הב"ע שהמוכר חפץ למכרה ללוקח כמו שייפו חכמים כחו של מוכר שאם רצה יחזיר לו לוקח מעות והך ארעא הוה יקירא מעיקרא בשעת מכירה והשתא זול ארעתא והוא רוצה לכפות את הלוקח שיחזיר לו דמי המותר כפי שעת היוקר דמעיקרא והיינו דקתני כופין את המוכר למכור כשעת הזול דמעכשיו והא דקתני ואת הלוקח ליקח היינו שאם חפץ מוכר ליתנה בדמי הזול כופין את הלוקח ליקח משום יפוי כח דמוכר דהשתא לא מפסיד הלוקח מידי עד כאן לשונו: ומה שכתב רבינו יחזור לו אף הרבעים עצמם כלומר דלא תימא די שיחזיר הנוסף על הרבעים והרבעים עצמם לא יחזיר קמ"ל דאף הרבעים עצמם יחזיר והכי מפרש בגמרא (שם:) הא דתנן לא את הרובע בלבד הוא מחזיר לו דה"ק לא את המותר בלבד מחזיר לו אלא את כל הרבעים כולם: ומה שכתב ואם יש בתוספת ט' קבין והוא מכר לו פחות מל"ו סאין כלומר שאילו מכר לו ל"ו סאין שלמים לא היה צריך להחזיר לו כלום משום דתשעה קבין היו ל"ו רבעים וכל שאין בתוספת יותר מרובע לבית סאה אינו צריך להחזיר לו כלום אבל כשהמכר פחות מל"ו סאין הו"ל ט' קבין יותר מרובע לסאה וצריך להחזיר: ומה שכתב וכן אם נשאר למוכר שדה אצל הנמכרת אפילו אין בתוספת ט' קבין צריך לקבלו וכו' שם תנא אם היה סמוך לשדהו אפילו כל שהו מחזיר לו קרקע: ומה שכתב ואם היה מפסיק ביניהם בור או אמת המים או ר"ה או ריכבא דדיקלא מיבעיא ולא איפשיטא שם: ומה שכתב ולקולא ומחזיר לו מה שירצה נתבאר דכל תיקו דממונא הוי קולא לנתבע ולוקח הוי נתבע שהוא מוחזק בקרקע: ומ"ש ובגינה הוי חצי קב כדין ט' קבין בשדה וכו' כבר נתבאר: ומ"ש היה שדה בשעת מכירה וכו' ונעשית גנה קודם שיחזיק בה וכו' או גנה ונעשית שדה וכו' שם בעי רב אשי שדה ונעשית גנה גנה ונעשית שדה מאי תיקו ופר"ש בעי רב אשי מכר לו שדה. כגון שמכר לו סאה או סאתים והותירו יתר משני רבעים לסאתים אבל אינן ט' קבין דהו"ל בתורת יעשה חשבון ונעשה גנה ביד לוקח קודם שהחזיר לו לא מעות ולא קרקע גדל נהר לכאן או נובע מעין לכאן דהוה ליה ראוי לגנה מהו מחזיר לוקח למוכר מי אזלינן בתר שעת מכירה ויעשה חשבון רצה נוטל מעות רצה נוטל קרקע או דילמא כיון דתקנתא דרבנן משום יפה כח דמוכר שלא יפסיד מיעוט קרקע שאין ראוי לכלום השתא דהוי ליה חצי קב גנה וחשוב שדה צריך שיטול את שלו ויחזיר לו לוקח קרקע ולא מעות א"נ מכרו כשהוא גנה ונתישבה ונעשית שדה ביד לוקח מי אזלינן בתר שעת מכירה ויחזיר לו החצי קב ולא מעות או דלמא השתא נמי יש לנו לעשות תקנה למוכר הואיל ונעשית שדה ואין ראוי לו בפני עצמו ואם רצה יטול מעות או קרקע עכ"ל: ורבינו שכתב ונעשה גנה קודם שיחזיק בה נראה מדבריו שאם לא נעשה גנה עד אחר שהחזיק בה אע"פ שעדיין לא נמדדה פשיטא ליה דבתר שעת מכירה וחזקה אזלינן ומה שכתב בשם רשב"ם דלא מפלגינן בין פחות מתשעה קבין לתשעה קבין אלא ביתר מכן אבל אם פיחת טפי מרובע לסאה לעולם ינכה לו מהדמים וכו' שם במשנה כתב כן. ומה שכתב רבינו ונראה דה"ה נמי אם המוכר רוצה ליתן לו משדה אחר וכו' דברים פשוטים הם: והרמב"ם ז"ל כתב בפרק כ"ח כלשון הזה א"ל בית כור עפר אני מוכר לך ה"ז כמי שפירש ואומר בית כור עפר בין חסר בין יתר ואם פיחת מן המדה אחד מכ"ד שהיא רובע לכל סאה או הותיר כך רובע לכל סאה הגיעו יתר על כן יחשוב עמו על כל הרבעים כולם שחסרו או הוסיפו וכל שפחת מבית כור ינכה לו מן הדמים וכל שהוסיף על בית כור יחזיר לו ומה הוא מחזיר לו אם היתה התוספת פחותה מט' קבין מחזיר לו דמים כשעת המכירה ליפות כח המוכר ואם היתה התוספת סמוכה לשדה של מוכר מחזיר לו אותה התוספת קרקע שהרי סומך אותה לשאר שדותיו ואינו מפסיד כלום היתה התוספת יתרה על תשעה קבין נותנין רובע לכל סאה וסאה והנשאר יתר על הרבעים אם יש בו תשעה קבין נותן לו כל הרבעים כולן עם היתר מן הקרקע ונותן לו כשעה שלקחה ממנו בד"א כשהיה בזול בשעת המכר והוקירה בשעת החזרת היתר אבל אם היתה ביוקר והוזלה אומרים ללוקח אם רצית ליתן לו דמי התוספת כולה תן לו דמים כפי הממכר ואם רצית ליתן לו קרקע תן לו כמו ששוה עכשיו ודין חצי קב בגנה כדין תשעה קבין ובשדה שאם הותיר בגנה פחות מחצי קב על הרבעים אינו מחזיר לו אלא דמים הותיר חצי קב מחזיר לו את כל הרבעים עם היתר בדמים או קרקע כשעת הזול של עת החזרה מכר שדה ונעשית גנה ביד הלוקח או גנה ונעשית שדה ה"ז ספק אם מחשב לו כדין שהיתה בשעת המכר או כדין שהוא עתה עכ"ל: וכתב ה"ה יתר על כן וכו' במשנה ובגמרא לא את המותר בלבד הוא מחזיר פירוש מותר על הרבעין אלא מחזיר לו את כל הרבעין כולן ואכולה קאי וכן פירשו רב האי ור"ש ז"ל לומר דאם מכר לו עשרים סאים והותיר כ"א רבעים מחזיר לו כולם במעות שלא כדברי ן' מיגאש ז"ל שכתב שאם אין במה שהוא יתר על הרובע לכל סאה וסאה שיעור ט' קבין שאינו מחזיר לו את המותר ולא הרובעין ואם הותיר בעשרים סאים כ"א רובעין אינו מחזיר לו אלא רובע א' ולשון המחבר מורה כדברי רב האי ז"ל. היתה התוספת יתירה על ט' קבין נותן רובע על כל סאה וסאה וכו' עד או קרקע כשעת הזול של עת החזרה זה נמצא בדברי המחבר ולפי זה נראה שפירוש המשנה שאמרה שאם שייר השדה בית ח' קבין בגנה בית חצי קב יותר על הרובעים קאמר וכבר נתבאר למעלה שאפילו לא הותיר אלא כל שהוא על הרבעים הכל בכלל חזרה כדברי רב האי ז"ל אלא שהמחבר סובר דכל שאין שם ט' קבין יתר על הרבעים החזרה במעות אע"פ שיש בכל ט' קבין וכשיש תשעה קבין יותר על הרבעים החזרה בקרקע ודברי תימה הם שהרי כל שהוא דבר הראוי למוכר למה לא יתן לו קרקע ולמה נכריח הלוקח לתת לו דמים: גם מה שכתב בדין הזול והיוקר שהוא כשהותיר ט' קבין לא נתבררו דבריו דכל היכא שיש שם דבר ראוי דינו כחזרת קרקע בין הוקר בין הוזל ואם רצה המוכר למכרו לא יתרצו שניהם מן הדמים שלא נאמרו דברים בגמרא אלא כשאין שם דבר ראוי שכיון שדינו במעות ואם ירצה המוכר לקחתו יקח קרקעו לפיכך אם הוזל נותן לו המעות כשעת המכר ואם נותן לו קרקע בשומא נותן לו כדהשתא ואם הוקרה אחר המכר אם ירצה המוכר לקחת קרקע ודאי כל מה שהותיר יחזיר כדמעיקרא ואם רצה מעות נותן לו כשער של עכשיו לפי שעכשיו הוא מוכרו שהרי אם רצה יטול ממנו קרקע וכ"פ הראב"ד ז"ל וכמה פירושים נאמרו באותה שמועה וצ"ע: מכר שדה ונעשית גנה וכו' כתב המחבר ה"ז ספק ולא ביאר מה נעשה ונראה שאין כופין הלוקח ליתן דמים שהמע"ה עכ"ל: וכתב הר"ן אהא דתנן יתר מכאן יעשה עמו חשבון כלומר בין בחסר בין ביתר ומיהו כי אמרינן דבחסר פחות מכאן יעשה חשבון דוקא בפחת שעדיין נקרא בית כור אבל פחות יותר מכן לא דמ"מ בית כור אמר ליה הרא"ה ז"ל עד כאן לשונו: וכתב עוד איבעיא להו סתמא מאי ומסקנא דסתמא כהן חסר הן יתר דכי תנן פיחת רובע לסאה הגיעו דוקא כשאין לו אלא אותו שדה ואומר לו בית כור שיש לי במקום פלוני אני מוכר לך אבל מכר לו בית כור בשדותיו נותן לו בית כור מכוון. וכן כתב הר"י הלוי ז"ל עכ"ל:א"ל בית כור עפר אני מוכר לך מדה בחבל הן חסר הן יתר מספקא לן אי תפיס לשון ראשון או אחרון וכו' משנה שם (דף קד:) מדה בחבל אני מוכר לך הן חסר הן יתר בטל הן חסר הן יתר מדה בחבל הן חסר הן יתר מדה בחבל בטל מדה בחבל הן חסר הן יתר דברי בן ננס ובגמרא אמר רב יהודה אמר שמואל זו דברי בן ננס אבל חכ"א הלך אחר פחות שבלשונות ואסיקנא דזו ולא ס"ל מאי טעמא משום דתפיס כלומר ומספיקא לא מפקינן ממונא ופסקו הפוסקים כמותו וזה לשון הרמב"ם בפכ"ח האומר לחבירו בית כור עפר אני מוכר לך מדה בחבל בין חסר בין יתר או שאמר בית כור אני מוכר לך בין חסר בין יתר מדה בחבל הלך אחר הפחות שבלשונות ואין לו אלא כדין אם חסר אם יתר וכתב ה' המגיד פי' אלו הלשונות סותרים זה את זה שאם אמר מדה בחבל לבד בכל שהו ינכה או יחזיר ובהן חסר הן יתר רובע לסאה היא מחילה ועכשיו שאמר שניהם איזה שיהיה מוקדם או מאוחר הלך אחר הפחו' שבשניהם: ומ"ש רבי' בשם רשב"ם שם בפירושו: ומה שכתב בשם הראב"ד בהשגות בפרק הנזכר: וכתב ה"ה פירש ן' מיגאש דסבירא ליה יד בעל השטר על התחתונה דהא מוציא מחבירו הוא ועליו הראיה ומש"ה לא יהבינן ליה אלא בפחות שבלשונות ל"ש הוה ליה ראשון לא שנא הוה ליה אחרון ור"ש פירש דיד המוכר שהוא מוחזק על העליונה הילכך אם פחת להכי אמר ליה הן חסר הן יתיר ואם הותיר להכי אמר ליה מדה בחבל עד כאן וזה דעת המחבר וכן נראה לי ואפילו בא מוכר ליקח מעו' כופין את הלוקח ליתן כשהותיר לפי שהקרקע בחזקת בעליה עומדת וכן אמרו בענין שכירות עכ"ל:אמר ליה בית כור עפר אני מוכר לך כמו שהוא בתוך סמניו ומצריו וכו' שם במשנה (קו.) בסימניו ומצריו פחות משתות הגיעו עד שתות ינכה ופירש ר"ש האומר לחבירו בית כור עפר אני מוכר לך בתוך הסימנים והמצרים הללו שאתה רואה הכל קח לך פחות משתות הגיעו דהיינו טפי מרובע לסאה כפלי כפלים דשתות היינו קב לסאה והיינו טעמא דלא דמי להן חסר הן יתר דהתם הוי שיעוריה ברובע לסאה אבל הכא בעי טפי דהא כיון דאמר בית כור עפר אני מוכר לך כהן חסר הן יתר דמי כדאוקימנא לעיל והשתא דאמר בית כור בסימניו ובמצריו אני מוכר לך מטפיא שיעורא ואמרי' אפי' פחות משתות הגיע דכיון דהראה לו המצרים כמאן דזבין לה שדה זו סתמא דמי כמות שהוא בין קטן בין גדול אלא דאהני מאי דאמר בית כור שיהא קרוב לבית כור שאינו חסר יותר משתות וכן דלא ליהוי מותר יתר על שתות עכ"ל ובגמ' (שם) איתמר רב הונא אמר שתות כפחות משתות רב יהודא אמר שתות כיותר משתות וכתב הרי"ף והלכתא כרב הונא דתניא כוותיה ואע"ג דקפסיק רב האי גאון כרב יהודה הלכתא כרב הונא מהאי טעמא דכתיבנא וכ"כ הרא"ש וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפכ"ח וזה לשונו מכר לו בית כור ואמר ליה בסימנים ובמצרים פיחת שתות או הותיר שתות הגיעו פחת יתר על שתות ינכה לו מן הדמים הוסיף לו יתר על שתות יתן לו דמים או קרקע הכל לפי השיור אם הנשאר בשדה פחות מתשעה קבין ובגנה פחות מחצי קב ולא היה סמוך לשדה המוכר מחזיר לו הדמים וכתב ה"ה פחת יתר משתות וכו' לשון המחבר כל' הגמ' ולא נתבאר שם אם זה הנכוי או התוספת הם במה שהוא יתר משתות לבד או שמא כיון שהוא יתר משתות הכל בחזרה ובתשלומין דומיא דיתר מרובע כהן חסר הן יתר דלעיל וצריך עיון עכ"ל ולי משמע דכיון דסתם הרמב"ם דבריו נראה שהוא שוה לההיא דלעיל וכן נראה מדברי רבינו: וכתב ה"ה כתבו ז"ל אם אמר ליה בית כור שיש לי במקום פלוני שסימניו ומצריו כן או שהעמידן עליו ואמר ליה בית כור אפילו פחות משתות הגיעו ועיין בנ"י:וכתב הרמ"ה א"לבית כור עפר זה ומצר לו מצריו וכו':המוכר שדה לחבירו וא"ל בסימניו ובמצריו והלוקח מכירה כו' שם רב פפא זבן ארעא מההוא גברא א"ל הוי עשרין גריוא משחא ולא הואי אלא ט"ו אתא לקמיה דאביי א"ל סברת וקביל והתנן פחות שתות הגיעו עד שתות ינכה ה"מ היכא דלא קים ליה אבל היכא דקים ליה בגוה סבר וקביל והא עשרין א"ל דעדיפא כעשרין ופי' ר"ש א"ל ההוא מוכר לרב פפא הך קרקע דמזבננא לך הויא עשרין גריוא וכגון דא"ל בסימניו ובמצריו אבל מר קים ליה בגוה מכיר אתה שדה זו ויודע היית שאין בו אלא ט"ו וכיון דידעת מחלת. א"ל אביי מצי למימר לך דהאי קאמר כ' לא לתת לך כ' שהרי גם הוא היה יודע שאין בשדה אלא חמיסר אלא דעדיפא כעשרין של שדה א' אמר לך ולהשביח מקחו אמר כן: וכתב הרב המגיד בפכ"ח כתבו ז"ל דאפי' אם אינה אלא מחצית הגיעו:האומר לחבירו בית כור פלוני אני מוכר לך אפילו אין במדתה אלא לתך הגיעו וכו' והוא שנקרא בית כור וכן אם א"ל כרם או פרדס שיש לי במקום פלוני אני מוכר לך וכולי בריש פרק המקבל (קד.) תניא האומר לחבירו בית כור עפר אני מוכר לך אע"פ שאין בו אלא לתך הגיעו שלא מכר לו אלא שמא והוא דמתקרי בית כור כרמא אני מוכר לך אע"פ שאין בו גפנים הגיעו שלא מכר לו אלא שמא והוא דמתקרי כרמא פרדס אני מוכר לך אע"פ שאין בו רמונים הגיעו שלא מכר לו אלא שמא והוא דמתקרי פרדסא:ומ"ש רבינו שאמר ליה בית כור פלוני וכרם ופרדס שיש לי במקום פלוני כן כתב הרמב"ם זכרונם לברכה בפכ"א וטעמו דאם לא כן לית לן למימר שלא מכר לו אלא שמא ומה שאמר לפיכך צריך המוכר להביא ראיה שנקרא בית כור כן כתב הרמב"ם ז"ל בפרק הנזכר ופשוט הוא שהוא הדין לכרם ופרדס שאין בהם גפנים או רמונים שצריך המוכר להביא ראיה שנקראים כן:וכתב הרמב"ם ז"ל כל אלו הדברים כשאין מנהג במקום וכו' בסוף פרק כ"ח:האומר לחבירו חצי שדי אני מוכר לך וכו' משנה בסוף פרק בית כור (כז.) האומר חצי שדה אני מוכר לך משמנין ביניהם ונוטל חצי שדהו:חציה בדרום אני מוכר לך משמנין ביניהם ונוטל חציה בדרום אמר רבי חייא ברבי אבא א"ר יוחנן לוקח נוטל כחוש שבו א"ל רבי חייא בר אבא לר"י והא אנן משמנין ביניהם תנן א"ל אדאכלת כפנייתא תרגימנא מסיפא דקתני סיפא חציה בדרום אני מוכר לך משמנין ביניהם ונוטל חציה בדרום ואמאי משמנין ביניהם והא חציה בדרום א"ל אלא לדמי הכא נמי לדמי ופר"ש לוקח נוטל כחוש יד הלוקח על התחתונה לפיכך נותן המוכר ללוקח המקום הגרוע שבאותו שדה דדילמא דמי חצי שדה אמר לו לפיכך נוטל מן הכחוש יותר מן החצי כדי דמי חצי השדה. תרגימנא לרישא מסיפא אמאי משמנין ביניהם כלומר אם כדבריך כן הוא דחצי שדה אני מוכר לך ממש הוא למה משמנין ימתחו קו המדה ויטול הלוקח חצי בדרום הן כחוש הן יפה שהרי כך פירש לו חציה בדרום אלא מדקתני אפי' בסיפא משמנין שמע מינה דהאי דקתני משמנין לדמי הוא וכדפרישנן לעיל כלומר מה ששוה חצי שדה זו מכרתי לו מן הקרקע באיזה מקום שארצה אתן לך מיהו רישא דמתניתין שמין כל השדה ואם עלו דמיה מאה דינר נותן מוכר ללוקח מה ששוה חמשים דינר במקום הכחוש בשדה זו שיד הלוקח על התתתונה וזה פירוש משמנין ביניהן ונוטל חצי שדהו פירוש כדמי חצי שדהו אבל סיפא דמתני' אין שמין כל השדה אלא חציה שבדרום הן כחוש הן יפה ומה ששוה חציה שבדרום נותן המוכר ללוקח כנגד אותן הדמי' באיזה רוח שירצה דהיינו בכחוש יד הלוקח על התחתונה דדילמא זה שאמר חציה שבדרום שומת חציה שבדרום קאמר ולא חציה שבדרום ממש הוא שמכר לו: ומ"ש רבי' בשם הרמב"ם ז"ל הוא בפרק כ"א מה"מ. ומ"ש רבינו עליו ול"נ הוא משום דמשמע ליה פשטא דמילתא כדברי רשב"ם ז"ל אבל הר"ן כ' על דברי רשב"ם ז"ל ולא מיחוור דכיון שסיים לו חציה שבדרום למה לא יטול בדרום ואם רצה שיטול בדרום ממש באיזה לשון מבואר יותר מזה יאמר לו לפיכך נראין הדברים דהאי בדרום הוא נוטל ומיהו אינו נוטל חציה שבדרום מדה בחבל אלא משמנין ביניהם לדמי ועושין מן השדה שני חלקים שוים בדמים ונוטל חלקו בדרום והיכא דאמר ליה נמי חצי שדהו משוין את החלקים בדמים ולוקח נוטל כחוש וכן כתב הרמב"ם ז"ל עכ"ל. וכתב הרב המגיד שלזה הפירוש הסכימו הרא"ה והרשב"א ז"ל ועיקר ומה שאמר והמוכר נותן לו מחצי הנשאר מקום לעשות לו גדר וחוצה לו מקום לעשות חריץ רחב שלשה טפחים וחוץ לאותו חריץ מקום לחריץ אחר רחב ששה טפחים ובין שני החריצים מקום טפח הכל שם במשנה הנזכרת ובגמרא וצורך החריצים האלו נתבאר שם שהוא כדי שלא תקפוץ הנמייה:ראובן שהיה לו שדה בשותפות עם שמעון ומכרו ללוי ולא פירש כמה כלומר לא פירש כמה אמות מכר לו אלא שכתב לו פלגא דאית לי בארעא או פלגא בארעא דאית לי וכו' מימרא דרבה בריש פרק המוכר את הבית (סב:) והטעם מבואר: הכותב שנותן לבנו חלק שמינית מבית שיש לי במקום פלוני ואח"כ נודע שאין לו אלא רביע כל הבית והנותן טוען לא נתתי לו אלא שמינית אותו רביע שיש לי והמקבל טוען שמינית כל הבית נתן עיין במרדכי ס"פ המוכר פירות:היתה לו בקעה גדולה ובתוכה יש הרבה שדות וכו' בד"א שחלוקות במצריהם וכו' בר"פ המוכר את הבית (סא:) אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה המוכר שדה לחבירו בבקעה גדולה אע"פ שמצר לו מצרים החיצונים מצרים הרחיב לו ה"ד אילימא דקרו לשדה שדה ולבקעה בקעה פשיטא שדה זבין ליה בקעה לא זבין ליה ואלא דלבקעה נמי קרו שדה כולה זבין ליה לא צריכא דאיכא דלשדה קרו שדה ולבקעה קרו בקעה ואיכא נמי דלבקעה נמי קרו שדה מהו דתימא כולה זבין ליה קמ"ל מדהו"ל למכתב ליה לא שיירית בזביני אלין קדמאי כלום ולא כתב ליה שיורי שייר ופר"ש בבקעה גדולה. שיש בה שדות הרבה והן שלו וכגון שהיה עומד באחת מן השדות וא"ל שדי זו אני מוכר לך. וכתב הרא"ש המוכר שדה לחבירו בבקעה גדולה כו' וכגון שיש מצר מפסיק בין כל שדה ושדה ועמד באחת מן השדות ואמר שדה זו מכורה דומיא דלעיל דכל בית ובית חלוק במחיצות דאי אין מצר מפסיק בין שדה לשדה כיון דאמר שדה זו כולה זבין דכל מה שסובל במצר אחד הכל נקרא שדה ולא מסתבר לומר דלא מכר אלא תשעה קבין עכ"ל וקצר רבינו בפרטי דין זה לפי שסמך על מ"ש בסימן רי"ד בדין מוכר בית לחבירו בבירה גדולה:האומר לחבירו ארעא דבי פלניא אני מוכר לך וכולי שם ההוא דאמר ליה לחבריה ארעא דבי רבי חייא מזבננא לך היו ליה תרתי ארעתא דהוו מתקרו דבי רבי חייא אמר רב אשי חדא אמר ליה תרתי לא אמר ליה ואי אמר ליה ארעתא סתמא מיעוט ארעתא שתים ואי א"ל כל ארעתא כל ארעתא דאית ליה לבר מביסתני ופרדסי ואי א"ל זיהרא אפילו בוסתני ופרדסי לבר מבתי ועבדי ואי א"ל נכסי אפי' בתי ועבדי ופי' ר"ש ארעא דבי ר' חייא. שקנה מרבי חייא: ומ"ש רבינו שנותן לו הפחותה שבהם כן פי' ר"ש וכן כתב הרמב"ם בפכ"א וטעמא משום דיד בעל השטר על התחתונה:ומ"ש רבינו בשם הרמ"ה דה"ה אם א"ל ארעתאי או ארעא דילי שאינו נותן לו אלא שתים נראה מדבריו שהיה מפרש דהא דאמרינן ואי א"ל ארעתא וכו' א"ל ארעתא דבי רבי חייא קאמר ומש"ה הוצרך לרבות בהדיא הדין לאומר ארעתאי אבל ר"ש פי' ואי א"ל איניש לחבריה ארעתאי מזביננא לך וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל שכתב בפכ"א האומר לחבירו שדות אני מוכר לך מיעוט שדות שתים וכתב הר"ן ז"ל ואי א"ל ארעתא מיעוט ארעתא תרתי וא"ת דאמרינן בס"פ השואל האי מאן דשאיל נרגא מחבריה למרפק פרדסי רפיק כל פרדסי דאית ליה לאו קושיא היא דהתם כיון שהשואל מוחזק בכלי ברשות המע"ה ויש מחלקים בין פרדסי לפרדסאי ואמרינן דהתם פרדסאי גרסינן ופרדסאי כולן במשמע וכן הגירסא שם בהלכות אבל פרדסי לא משמע אלא תרתי וא"ת מה הפרש יש בין פרדסאי לארעתא דבי ר' חייא בפרדסאי מכנה להו בשמא דנפשיה והתם מכנה להו בשמא דחייא ומ"ש י"ל דכל שהקדים תחלה הקרקעות אמרינן מיעוט ארעתא תרתי דמה שהוא אומר לאחר כן של פלוני אינו אלא כדי לברר מאיזה קרקעות הוא אומר וה"ה לאומר ארעתא שלי אינו אלא כדי לברר שמשל עצמו הוא מוכר אבל באומר פרדסאי או ארעתאי הרי מכר לו כל מה שכלל הכנוי וה"ה לאומר קרקעות חייא דכיון דלא אמר של חייא או דבי חייא כולן מכורים כאילו אומר שדותי כ"כ הרשב"א ז"ל ואחרים חולקים כיון שלא הזכיר השם והכנוי יחד ומיהו אם אמר הקרקעות שלי או הקרקעות של פלוני כולם במשמע דכיון שהזכירם בה"א הידועה שאמר הקרקעות הידועים משמע ואם אתה אומר שאינם אלא שתים אינם ידועים וכ"כ ה"ר יונה ז"ל עכ"ל: ומ"ש רבינו בשם ה"ר יונה דוקא כשאומר לשון ארעתא וכו':ומ"ש ואם א"ל זיהרא אף גנות ופרדסים מכורים וכו'. כבר כתבתי שהוא לישנא דגמרא ופי' רש"י זיהרא. כל הקרקעות קרוים כן ומ"ש רבינו ופירש רשב"ם אבל מטלטלי לא עד דאמר כל נכסי שם אבל התוספות כתבו ואי אמר נכסי אפילו בתי ועבדי אבל מטלטלי לא ואע"ג דאמרינן בפרק מי שמת כל נכסי לפלוני גלימא איקרי נכסי לשון נכסי שאני דמשמע ריבוי יותר מנכסי דהכא אבל אין לחלק משום דהתם אמר כל נכסי דא"כ הו"ל לחלק התם כדמחלק בין מטלטלי לכל מטלטלי ועי"ל דהתם מיירי במתנה דבעין יפה הוא נותן והכא במכר וכ"כ הרא"ש וכתב עוד וה"ר יונה ז"ל תירץ דהכא מיירי באומר נכסי דבי חייא דהא אמרינן אבל מטלטלי לא לפי שאין המטלטלין הנמכרים נזכרים על שם המוכר אלא דוקא מקרקעי ועבדי אבל האומר כל נכסי אני מוכר לך גם המטלטלים בכלל עכ"ל. והר"ן כתב כתב ר"ש אבל מטלטלי לא עד שיאמר כל נכסי ואיכא למידק מדאמרינן בפ' מי שמת גלימא איקרי נכסי אלמא מטלטלי בכלל נכסים והתם נכסי גרסינן ולא כל נכסין יש מי שאומר דהתם נכסאי באלף והכא נכסי א"נ י"ל דהתם מתנה ובעין יפה הוא נותן והכא מכר ומיהו הרי"ף גריס ואי אמר כל נכסאי אפילו בתי ועבדי ולפי זה ה"ה למטלטלי אלא דאגב הנך דלעיל נקטיה ומשמע נמי דלאו דוקא בכל נכסי דה"ה לאומר נכסי אלא דמשום דאמר כל ארעתא נקט נמי כל נכסי וה"ה לאומר נכסי עכ"ל וזה לשון הרמב"ם ז"ל בפכ"א האומר לחבירו שדות אני מוכר וכו' א"ל נכסים אפילו גנות ופרדסים חוץ מבתים ועבדים ואם א"ל כל נכסי אפילו עבדים ובתים וכל המטלטלי הידועים לו ואפילו תפילין שבראשו בכלל המכר וכתב ה"ה גירסת המחבר כגירסת ההלכות אי א"ל נכסי אפילו פרדסי ובוסתני ואי א"ל כל נכסי אפילו בתי ועבדי ע"כ. וה"ה באומר כל נכסי שהמטלטלין בכלל כמ"ש המחבר והכי מוכח בפ' מי שמת ואמרינן התם דאפילו תפילין איקרו נכסי ודע שהמפורשים חלקו בין האומר נכסים לאומר נכסי לפי שבאומר נכסי א"צ ליה לומר כל אלא אפילו בלא כל נכללין כולם וכן מוכח פרק מי שמת כמו שיתבאר פי"א מהל' זכייה ומתנה וכן הדין באומר שדותי שא"צ למלת כל וכולן בכלל אבל אומר נכסים שלי או שדות שלי אין הכל בכלל והטעם שכיון שהוא מזכיר כינוי עצמו אח"כ אין הכל בכלל עכ"ל:האומר לחבירו נכסי דבי פלניא אני מוכר לך וכו' ואם היתה לו שדה אחת שנקראת על שם בי פלניא וכו' בר"פ חזקת (ל.) ובס"פ מי שמת (קנט:) ההוא דא"ל לחבריה כל נכסי דבר סיסין מזביננא לך הואי ההיא ארעא דהוה מיקריא דבי סיסין א"ל האי לאו דבי סיסין הוא ואיקרויי הוא דמקריא דבי סיסין אתא לקמיה דרב נחמן אוקמא בידא דלוקח ויהיב טעמא משום דכיון דא"ל דבי סיסין ומיקרי דבי סיסין עליה דידיה רמיא לגלויי דלאו דבי סיסין היא ופרש"י כל נכסי דבי בר סיסין. כל אותן קרקעות שקניתי מאותו אדם ששמו בר סיסין ואע"ג דרבא פליג עליה פסקו הפוסקים כרב נחמן: ומ"ש רבינו ואם אין לו אלא שדה אחת והיא נקראת על שם פלוני ולא קנאה ממנו צריך ליתנה לו:

~ סימן ריח - המוכר בית כור עפר ויש בו סלעים ובקעים
<?>האומר לחבירו שדה פלוני אני מוכר לך קנה כולה וכו' ואם סיים המצרים והזכיר מצר מזרחי ומערבי וכו' בר"פ המוכר את הבית (סב.) אהא דגרסינן מצר לו מצר אחד ארוך ומצר אחד קצר אמר רב לא קנה אלא כנגד הקצר אמר ליה רב כהנא ורב אסי לרב ויקנה כנגד ראש תור כתב הרא"ש פרשב"ם ז"ל מצר מזרחי ארוך ומצר מערבי קצר ומצר צפון דרום כולו דאי לא מצר לו מצר צפון כלל היכי קאמר רב אסי לרב ויקנה כנגד ראש תור אדרבה הוה ליה למימר לא ליקני אלא תלם אחד דמזרח ותלם אחד דמערב והכי קאמר רב אסי כשמצר לו מצר ראשון שני ושלישי ולא מצר לו רביעי דלא קנה אלא תלם אחד על פני כולו ומיהו יש לומר דיותר טוב כשלא מצר לו אלא ב' מצרים מזרח ומערב דאז ודאי קונה כל מה שבין שני המצרים כי נתכוון לקצר ולא כתב מצרי הצדדים אבל היכא דמצר לו מצר א' מן הצדדין ודאי נתכוון לשייר נמי בכולה וכן מסתבר דכשמצר לו מצר מזרח ומערב לכ"ע קנה הכל והאומר לחבירו שדה זו אני מוכר לך ולא מצר לו מצרים קנה כל השדה ואפילו כאנטוכיא כל זמן שאין מצר מפסיק עכ"ל: הזכיר מצר מזרח ומערב ודרום ולא הזכיר צפון קנה כולה חוץ מצפון שם מצר לו מצר ראשון ומצר שני ומצר שלישי ומצר רביעי לא מצר לו אמר רב קנה הכל חוץ ממצר רביעי ושמואל אמר אפילו מצר רביעי ורב אסי אמר לא קנה אלא תלם אחד על פני כולה אמר רבא הלכתא קנה הכל חוץ ממצר רביעי ופר"ש דקנה הכל. כל מה שמובלע בתוך ג' המצרים חוץ ממצר רביעי התלם עצמו של מצר רביעי לא קנה דלהכי אהני מאי דלא כתב מצר רביעי: ומ"ש רבי' בשם ה"ר יונה: ומ"ש בד"א שלא קנה מצר רביעי בשאינו מובלע בין המצרים וכו' שם במימרא דרבא שכתבתי ולא אמרן אלא דלא מבלע אבל מבלע קני וכי לא מבלע נמי לא אמרן אלא דליכא עליה ריכבא דדיקלא והוי ט' קבין אבל איכא עליה ריכבא דדיקלא ולא הוי ט' קבין לא קני איכא דאמרי אמר רבא הלכתא קנה הכל ואפי' מצר רביעי ולא אמרן אלא דמבלע אבל לא מבלע לא קני וכי לא מבלע נמי לא אמרן אלא דאיכא עליה ריכבא דדיקלא והוי ט' קבין אבל ליכא עליה ריכבא דדיקלי ולא הוי ט' קבין קני שמעינן מתרוייהו לישני דרבא דבשדה לא שייר ולא מידי ושמעינן נמי דהיכא דמבלע וליכא עליה ריכבא דדיקלי ולא הוי ט' קבין קני לא מבלע ואיכא עליה ריכבא דדיקלי והוי ט' קבין לא קני מבלע ואיכא עליה לא מבלע וליכא עליה איתמר להאי גיסא ואיתמר להאי גיסא שודא דדייני ופר"ש ולא אמרן. דלא קנה מצר רביעי אלא דלא מבלע בתוך ב' המצרים שמכאן ומכאן אלא הולך על פני שניהם אבל מבלע קנה כל מה שיש בתוך המצרים ה"ג וכי לא מבלע נמי לא אמרן אלא דאיכא עליה ריכבא דדיקלי והוי תשעה קבין אבל ליכא עליה ריכבא דדיקלי ולא הוי תשעה קבין אף על גב דלא מובלע נמי מכלל דכי מבלע אף על גב דאיכא עליה ריכבא דדיקלי והוי תשעה קבין קנה ואמאי דקאמר רבא בהדיא חוץ ממצר רביעי קאי ואוקמה בדלא מיבלע וקא מפרש וכי לא מיבלע נמי דאמרן לא קנה לא אמרן אלא דאיכא עליה הרכבת דקלים הנטועים שם אי נמי דהוי ההוא מצר ט' קבין כשיעור שדה דכיון דחשיב שייריה לעצמו: וקא דייק תלמודא מכלל דברי רבא אנו למדין מדאוקמיה להאי חוץ ממצר רביעי בתרתי לריעותא בדלא מיבלע וכגון דאיכא עליה ריכבא דדיקלי מכלל דאי מבלע אף על גב דאיכא עליה ריכבא דדיקלא קני דליכא אלא חדא לריעותא איכא דאמרי וכולי ואפילו מצר רביעי ולא אמרן אלא דמבלע אבל לא מבלע לא קני וכי מיבלע נמי לא אמרן אלא דליכא עליה ריכבא דדיקלא ולא הוי ט' קבין אבל איכא וכו' אע"ג דמיבלע נמי לא קני מכלל דכי לא מבלע אע"ג דליכא עליה כו' לא קני מדאוקמה רבא להאי ואפילו מצר רביעי בתרתי לטיבותא בדמבלע וליכא עליה מכלל דאי לא מבלע אע"ג דליכא עליה לא קני משום דאיכא חדא לריעותא וקפסיק תלמודא ושמעינן מהני תרי לישני דרבא וכו' דאע"ג דפליגי לישני כדלקמן בהכי מיהא לא פליגי וכן הלכה דבארעא לא שייר אלא במצר דהיינו כרב דהיכא דמיבלע וליכא עליה קני דאיכא תרתי לטיבותא. היכא דלא מיבלע ואיכא עליה וכו' לא קני דאיכא תרתי לריעותא. מובלע ואיכא עליה א"נ לא מובלע וליכא עליה דהיינו חדא לטיבותא וחדא לריעותא אמרי לה בתרי לישני ואליבא דרבא ללישנא קמא קנה ללישנא בתרא לא קנה וקפסיק תלמודא שודא דדייני השלכת הדיינים שאחר דמספקא לן נעביד שודא הכל לפי הענין שיראו הדיינים ויכירו המוכר אם עינו יפה או רעה הכל לפי אומד דעתן עכ"ל ונתבארו דברי רבינו וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל בפכ"א וכתב ה"ה בהא דמצר רביעי ראיתי המפרשים חלוקים בפירושו הר"י ן' מיגא"ש פירש קנה הכל חוץ ממצר רביעי דעבדינן ליה ד' פיסקא וקני לג' פיסקי מינייהו בר מפיסקא רביעאה ור"ש פי' חוץ ממצר רביעי התלם עצמו של מצר רביעי לא קנה. גם בפירוש מובלע נחלקו ולשון ן' מגאש דלא מבלע האי מצר רביעי עם השדה כולה אבל מבלע ונראים כשדה אחת קנה כולן. ור"ש כתב דלא מבלע בתוך המצרים שמכאן ומכאן וכו' וטעם ט' קבין לפי שהוא דבר חשוב כשדה וי"ל ששיירו וה"ה לגנה דחצי קב וכן בכל דבר כפי מה שהוא לחלוקה כמו שיתבאר פ"א מה' שכנים עכ"ל: מצר לו מצר מזרח כולו וחצי מצר מערב קנה באלכסון מצר הקצר לצד הארוך וכו' שם מצר לו מצר א' ארוך ומצר אחד קצר אמר רב לא קנה אלא כנגד הקצר א"ל רב כהנא ורב אסי לרב ויקנה כנגד ראש תור שתיק רב ומודה רב היכא דאיכא מצר ראובן ושמעון מחד גיסא ומצר לוי ויהודה מהאי גיסא מדהו"ל למיכתב ליה דראובן כנגד לוי ודשמעון כנגד יהודה ולא כתב ליה שמע מיניה כנגד ראש תור הוא דאמר ליה ופרשב"ם המוכר שדה לחבירו. בשטר המכירה מצר מערבי ארוך ק' אמה ומצר מזרחי קצר כנגדו חמשים אמה שלא הגיע אלא עד חצי השדה ומצר של צפון ודרום מימין ומשמאל מן המזרח עד המערב: אלא כנגד הקצר. כנגד מצר מזרחי הקצר דהיינו חצי השדה ומצר מערבי שהוא ארוך: מצרים הרחיב לו. דמצר שלם הוצרך לכתוב בשטר: ויקנה כנגד ראש תור. כלומר הא איכא למימר דדוקא כתב לו מצר למערב ארוך ומצר מזרח היינו כדי לקנות מצר מערב ק' אמה באורך המצר ומצר מזרח חמשים אמה וה"ד כגון שיקנה כל השדה כנגד ראשי השורות של מזרח ומערב: ומודה רב. מקמי דאישתיק אבל בתר דאישתיק אודי בתרוייהו עכ"ל וכן הסכימו התוספות והרא"ש ז"ל דהא דשתיק רב משום דאודו להו. וכתב הרא"ש ומה שהביא רב אלפס ז"ל ההיא דמודה רב כתב ה"ר יונה ז"ל כדי להשמיענו דפליגי כשמצר הארוך של אדם אחד ואפ"ה אמרו רב כהנא ורב אסי דקני כנגד ראש תור: ומ"ש רבינו בשם הרמב"ם ז"ל הוא בפכ"א וטעמו משום דס"ל ז"ל דהא דשתק רב משום דלא חש להשיבה הוא והלכה כרב: ומ"ש רבינו אפילו לא מצר לו מצר צפון ודרום נתבאר בדברי הרא"ש ז"ל שכתבתי בראש סימן זה: לא סיים לו אלא ד' מצרים וכו' מיבעיא ולא איפשיטא שם וכתב הרא"ש איבעיא להו סיים לו את הקרנות ד' קרנות בד' שדות מהו מי אמרינן לא מכר לו אלא מה שהוא כנגד הקרנות כמו שתי וערב ובלבד שיהיו לו ט' קבין באלו הרצועות דכיון דמכר לו שדה לא יפחות לו מט' קבין או דילמא אין דרך למכור כנגד הקרנות לבד ולקצר נתכוון ולא רצה להאריך ולכתוב מצר כל אורך הרוחות ואמר בלבו שמצר הקרנות יספיק למצרי כל השדה. כמין גם מהו כמין שני גמין א' במקצוע מזרחית צפונית ואחת במערבית דרומית מי אמרינן הרי יש כאן מצר של ד' רוחות וקנה הכל או דילמא לא קנה אלא רצועה אחת בין שני המצרים ובלבד שיהא בה ט' קבין ויתנו לו אף שלא כנגד המצרים עד תשלום ט' קבין בסירוגין מהו ועלו בתיקו ויהבינן להו הפחות עכ"ל וז"ל הרמב"ם בפכ"א סיים לו את הזויות בלבד ולא סיים לו את המצר של כל רוח או שסיים לו ב' מצרים כמין גם או שסיים לו חלק מכל רוח ורוח ה"ז לא קנה את כולה אלא יקנה ממנה כפי מה שמסר לו וכמו שיראו הדיינים וכתב ה"ה כולן בעיות בתלמוד עלו בתיקו ופסק רבינו שודא דדייני: (ב"ה) ויש לתמוה למה פסק בה שודא דדייני הו"ל לפסוק כשאר תיקו דדיינינן בהו קולא לנתבע :היה מצר ראובן במזרח ומערב ומצר שמעון בצפון ודרום צריך לכתוב לו מצר ראובן מב' רוחות וכו' שם בגמרא וכתבו התוס' אע"פ שאם היה כותב לו קרקע שבין שדות ראובן ובין שדות שמעון לא היינו יכולין לומר שיקנה חצי שדה כזה דאם כן לא הוי בין שדות ראובן ושמעון בזוית ומיהו קאמר דקנה באלכסון לקרן דהויא בין שדות ראובן ושמעון בזוית: ונראה דה"ה אם מצר ראובן מזרח וצפון וכו' כלומר דלא תימא התם שאני שמצרי כל אחד אינם סמוכין שהרי מצר ראובן מזרח ומערב ומצר שמעון צפון ודרום אבל היכא שמצרי כל אחד סמוכים שמצר ראובן מזרח וצפון ומצר שמעון מערב ודרום אפילו לא כתב לו אלא השדה שבין ראובן ושמעון קנה הכל אלא בהא נמי לא קנה אלא באלכסון אבל הרמ"ה כתב דכיון שמצרי ראובן סמוכים זה לזה וכן מצרי שמעון הו"ל כמצר אחד ארוך וקנה הכל:היה לו שדה ומכר ממנה סתם ולא פירש כמה ומצר לו מצר מערב וכו' בר"פ המוכר את הבית אסיקנא דדין מצר ארעא פליגא ובין מצר ארעא דמינה פסיק א"ל אלין מצרנהא פלגא לא א"ל אלין מצרנהא תשעה קבין ופרש"י ראובן שהיה לו שדה ומכר מקצתו לשמעון לצד מערב ומצד מזרח עיכב לעצמו ולא פי' כמה מכר וכמה שייר לעצמו אלא כך כתב המצרים שדה פלוני אני מוכר לפלוני מצד מערב לוי ומצד מזרח ארעא דמינה פליגא הקרקע עצמה שהיא שלי שחלוקה ממנה זו שמכרתי היא מצר מזרחי שלה. אי א"ל ואילין מצרנהא מצר מזרח פליגא מצר מערב פלוני וכן הולך וחושב כל המצרים והילכך האי ואילין מצרנהא יתר הוא ליפות כחו.

~ סימן ריט - כיצד מסימין המצרים, ואם לא סים אותם
<?>המוכר את הספינה מכר לו את התורן וכו' עד המנהיגין אותה בהם משנה ר"פ המוכר את הספינה (עג.): ומ"ש ואת הכבש שעולין בה וכו' שם תנו רבנן המוכר את הספינה מכר את האסכלא ואת בור המים שבתוכה רבי נתן אומר המוכר את הספינה מכר את הביצית סומכוס אומר המוכר את הספינה מכר את הדוגית וכתבו הרי"ף והרא"ש ולית הלכתא כוותייהו. ופי' ר"ש אסכלא. כבש של ספינה שעולין בו: בור המים שבתוכה. נותנין בו מים מתוקים לפי שמי הים מלוחין: ביצית ודוגית. היינו ספינה קטנה שקושרין לספינה גדולה וכשרוצים לעלות ליבשה נכנסים מאותה גדולה לקטנה שהגדולה אינה יכולה ליקרב אל שפת הים: ומ"ש ולא את הדוגית והיא ספינה קטנה שצדין בה המלחים דגים כ"כ הרמב"ם ז"ל בפכ"ז ויש לתמוה עליו דהא אמרינן בגמרא אמר רבא ביצית היינו דוגית ר' נתן דבבלאה הוא קרי לה ביצית סומכוס דבן ארץ ישראל הוא קרי לה דוגית משמע דביצית ודוגית דבר אחד הוא ואפשר דס"ל ז"ל דה"פ ביצית ודוגית היינו ספינה קטנה אלא דבבבל שהיו הימים והנהרות אצל שפתם נמוכים היו צריכים לספינה קטנה לעלות בה ליבשה מהספינה הגדולה ובא"י שימים שבה עמוקים אצל שפתם וע"י כן יכולה הספינה הגדולה להתקרב ליבשה לא היו צריכין לספינה קטנה לעלות בה ליבשה ולא היו משתמשים ממנה אלא לצוד בה דגים וע"ש זה היו קורין אותה דוגית והשתא ה"ק הרמב"ם לא מכר ספינה קטנה בין שהיא עשויה לילך בה ליבשה בין שהיא עשויה לצוד בה דגים. וכתב ה"ה המשוטין המנהיגין אותה פירוש החבלים שבהם מושכים הספינה ומכניסים אותה לנמל ויש לפרש העצים שמושכים בהם הספינות זה לשון ן' מיגא"ש ז"ל ור"ש פי' רימוש בלע"ז: והאסכלא פירש ן' מיגאש בית הכסא שבספינה ור"ש פירש כבש וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפכ"ו: ומ"ש ולא את העבדים המשמשין אותה ולא את המרצופין שנותנין בהם סחורה ולא את הסחורה ואם אמר היא וכל מה שבתוכה הרי הכל מכור שם במשנה:המוכר הקרון לא מכר הפרדות ואם מכר הפרדות לא מכר את הקרון שם במשנה (דף עז): ומ"ש ואם קשורים זה בזה מכר הקרון מכר גם הפרדות שם תני רב תחליפא בר אבימי קמיה דרבי אבהו מכר את הקרון מכר את הפרדות והא אנן לא מכר תנן אמר ליה אסמיא אמר ליה תתרגם מתניתך באדוקים בו ופירש ר"ש באדוקים בו. שקשורים ביחד בשעת המכירה הילכך הכל מכר ומתניתין בשאין אדוקים בו:ומה שאמר מכר את הפרדות לא מכר את הקרון ומשום דלא אמרו בבריית' דאדוקים בו מהני אלא במכר את הקרון מכר את הפרדות לפי שהפרדות נגררות אחר שם הקרון אבל אין הקרון נגרר אחר שם הפרדות אפילו באדוקים בו:ומה שאמר במה דברים אמורים במוכר אבל המשכיר הקרון משכיר גם הפרדות אפילו אינם קשורים בו כ"כ נמק"י ונתן טעם לפי שאין דרך לשכור עגלה מאחד ופרדות מאחר:המוכר את הצמד לא מכר הבקר מכר הבקר לא מכר הצמד שם במשנה: ומה שאמר ל"מ אם הכל קורין לצמד צמד וכו' אלא אפילו יש מקצת שקורים לצמד צמד ולבקר בקר ויש מקצת שקורים לבקר צמד אפילו הכי לא מכר הבקר שם בגמרא: ומה שאמר ואפילו משך הלוקח הצמד והבקר ולא נתן מעות מוציאין ממנו הבקר והמעות: ומה שאמר ואין הדמים ראיה לומר אין הצמד שוה כל כך בלא הבקר אלא אם טעה בכדי שהדעת טועה יש בו אונאה או ביטול מקח וכו' שם במתני' דהמוכר את הצמד לא מכר את הבקר מסיים ר' יהודה (אומר) הדמים מודיעים וחכמים אומרים אין הדמים ראיה וקאמר עלה בגמרא ואי אין הדמים ראיה ליהוי בטול מקח מאי אין הדמים ראיה נמי דהוי ביטול מקח ואי בעית אימא כי אמור רבנן אונאה וביטול מקח בכדי שהדעת טועה אבל בכדי שאין הדעת טועה לא אימור מתנה יהיב ליה ופירש ר"ש מאי אין הדמים ראיה. היינו ביטול מקח שאין הדמים ראיה לקנות את הבקר להתקיים המכר אלא לא מכר את הבקר ויבטל המקח משום אונאת יותר משתות בכדי שהדעת טועה וסבור בלבו שכך שוה כגון שוה ה' בז' או ו' בח' והילכך בטל מקח דמקח טעות הוא אבל בכדי שאין הדעת טועה כמתניתין דצמד ששוה פרוטה אין קונין אותו במנה או ק"ק ומסתברא כתירוץ אחרון וקמא שינוייא דחיקא הוא עכ"ל וכתב הר"ן לענין הלכה קי"ל כלישנא בתרא וכן דעת ר"ש והרמב"ן ז"ל וכן נראה דעת רי"ף ז"ל שכתבן להני לישני סתם אבל ממה שכתב ר"ח לקמן בפרק המוכר פירות משמע דסבירא ליה כלישנא קמא דמאי אין הדמים ראיה ביטול מקח עכ"ל והרמב"ם בפרק כ"ז הסכים לדעת הפוסקים כלישנא בתרא שכתב ואין הדמים ראיה שאם טעה בכדי שהדעת טועה יש לו אונאה או ביטול מקח כדין כל מוכר ולוקח ואם טעה בכדי שאין הדעת טועה לא בטל המקח שזה מתנה נתן לו וכתב ה"ה שכן דעת הרשב"א ז"ל ומה שאמר רבינו בשם רבינו האי שהדמים ראיה לבטל המקח וכולי טעמו מפני שפוסק כלישנא קמא. ומה שאמר וא"א הרא"ש ז"ל כתב כדברי הרשב"ם אף על פי שלא כתב הרא"ש בזה בפירוש מכל מקום מתוך שכתב הני תרי לישני סתם משמע שפוסק כלישנא בתרא וכמו שכתב הר"ן לדעת הרי"ף ז"ל וכיון דהרי"ף והרמב"ם והרא"ש מסכימים לדעת אחת הכי נקטינן כתב הר"ן ורבנן סברי אין הדמים ראיה פירוש ואפילו משך הלוקח צמד ובקר ועדיין המעות בידו מוציאין ממנו הבקר והמעות דכל היכא דקתני לא מכר לאו משום ספק הוא אלא דינא פסיקא קתני וכן כתב הרמב"ן ז"ל:וכתב הרשב"ם אפילו אם היו קשורים ביחד אינם מכורים כן כתב שם וזה לשונו ואפילו כשאדוקים בו נמי לא קנה דהא לא מפלגינן בין אדוקים לשאינם אדוקים כדמפלגינן גבי קרון ופרדות ולקמיה בשמעתין נמי אמרינן דמתניתין מילי מילי קתני: ומה שאמר בשם הר"י הלוי דדוקא בשאינם קשורים וכו' כ"כ בשמו ה"ה בפרק כ"ז וכתב שכן דעת הרמב"ן ז"ל דתנא דברייתא תנא בקרון והוא הדין לצמד דחד טעמא אית להו: ואם הכל קורין לבקר צמד ל"מ אם אין קורין לצמד לבדו צמד עד שיפרשו צמד לבדו והוא מכר לו צמד סתם פשיטא שהכל מכור אפילו בלא הודעת הדמים אלא אפילו אם הכל קורין לצמד לבדו גם כן צמד סתם כיון שהכל קורים גם כן לבקר צמד אמרינן הדמים מודיעים שם אהא דתנן מכר את הצמד לא מכר את הבקר וכו' רבי יהודה אומר הדמים מודיעים וחכמים אומרים אין הדמים ראיה אמרינן בגמרא ה"ד אילימא דקרו לצמדא צמדא ולבקר בקר פשיטא צמדא זבין ליה בקר לא זבין ליה ואלא דקרו נמי לבקר צמדא כוליה זבין ליה לא צריכא באתרא דקרו לצמדא צמדא ולבקר בקר ואיכא נמי דקרו לבקר צמדא רבי יהודה סבר הדמים מודיעים ורבנן סברי אין הדמים ראיה ופר"ש ה"ד דמיפלגי רבי יהודה ורבנן אילימא דקרו באותה העיר לצמדא צמדא העול קורין באותה העיר צמד ולא השוורים ולבקר קורין בקר ולא צמד צמדא זבין ליה בקר לא זבין ליה ואמאי קאמר ר' יהודה דדמים מודיעים שמכר את הבקר והלא אינו בכלל בקר כלל דנימא לשון שלו כך הוא שקרא גם הבקר צמד אלא דקרו נמי לבקר צמד כולה זבין ליה ואמאי אמרי רבנן אין הדמים ראיה הא ודאי כיון דכ"ע קורין גם לבקר צמד וגם הדמים מודיעים עליה דמוכר רמיא לגלויי דלא בקר קא מזבין אלא העול לבדו ומדלא פירש אמרינן שמכר הכל עכ"ל. הרי לך מבואר מה שכתב רבינו אם הכל קורין לצמד לבדו ג"כ צמד סתם כיון שהכל קורין ג"כ לבקר צמד אמרינן הדמים מודיעים: ומ"ש אם אין קורין לצמד לבדו עד שיפרשו צמד לבדו וכו' פשוט הוא וכיוצא בזה אמרינן בר"פ המוכר את הבית גבי מוכר בית לחבירו בביר' גדולה וכמו שנתבאר בסימן רט"ו: ואפי' אם אין הכל קורין לצמד בקר אלא הרוב קורין לצמד בקר כתב הרמ"ה שהדמים מודיעים כיון דאיכא רוב והודעת דמים והא דאמרינן שאין הדמים מודיעים היינו היכא שהרוב קורין לצמד צמד ולבקר בקר והמיעוט קורין לבקר צמד או פלגא ופלגא כלומר בתחלה כתב רבינו כדעת רשב"ם שאין הדמים מודיעים אא"כ הכל קורין לבקר צמד כמבואר בדבריו שכתבתי בסמוך והשתא קאמר שהרמ"ה סובר שאפילו אין הכל קורין לבקר צמד כיון שרובם קורין לו כן הדמים מודיעים דכי אמרינן ואלו דקרו נמי לבקר צמדא כוליה זבין ליה דהיינו עם הודעת הדמים כדפי' רשב"ם בדקרו רובא לבקר צמדא הוא. וכי אמרינן לא צריכא באתרא דקרו לצמדא צמדא ולבקר בקר ואיכא נמי דקרו לבקר צמדא ר"י סבר הדמים מודיעים ורבנן סברי אין הדמים ראיה לדעת הרמ"ה היינו היכא שהרוב קורים לצמד צמד ולבקר בקר והמיעוט קורין לבקר צמד או פלגא ופלגא אבל אם הרוב קורים לבקר צמד הדמים מודיעים והיינו להרמ"ה אבל לרשב"ם אפילו אם הרוב קורין לבקר צמד אין הדמים מודיעים כמו שנתבאר שלדעתו אין הדמים מודיעים עד שיהו הכל קורים לבקר צמד ודע שמה שכתב ואפילו אם אין הכל קורים לצמד בקר אלא הרוב קורים לצמד בקר כוונתו לומר שקורים הרוב לבקר צמד: והא דאמרינן מכר את הבקר לא מכר את הצמד דוקא בסתמא דאיכא למימר לשחיטה זבניה אבל אם פירש לרדיא מכר את הבקר מכר את הצמד:(ח) כתב הרמב"ם המוכר את העול מכר את הפרה וכו' מכר את העגלה מכר את הבקר וכו' בפכ"ז: ומ"ש בשם הראב"ד שם א"א אע"פ שהוא כן בתוספתא אין סומכין עליה שאין הטעם שלה ברור והרב לא הביא אותה עכ"ל וכ' ה"ה ולפי מה שפר"ש לא ידעתי מה הוא שהוא פירש קרון עגלה ופי' צמד הוא העול עכ"ל כלומר דאהא דתנן מכר את הקרון לא מכר את הפרדות וכו' מכר את הצמד לא מכר את הבקר וכו' פירשב"ם קרון עגלה צמד הוא העול וכלי העגלה הקטנה והעגלה עצמה המחברים את השוורים יחד ולפי זה כיון דכתב הרמב"ם בסמוך מכר את הקרון לא מכר את הפרדות מכר את הצמד לא מכר את הבקר היאך כתב המוכר את העול מכר את הפרה מכר את העגלה מכר את הבקר ול"נ ליישב דאיפשר דאף ע"ג דפרדות אינם בכלל קרון בקר הם בכלל עגלה ואע"ג דאין בקר בכלל צמד פרה לבדה הוא בכלל עול בלשון בני אדם:המוכר החמור מכר האוכף והמרדעת וכו' בפרק הספינה (ד' עח.) תנן המוכר את החמור לא מכר את כליו נחום המדי אומר מכר את כליו ובגמרא אמר עולא מחלוקת בשק ודסקיא וכומני דת"ק סבר סתם חמור לרכוב קאי ונחום המדי סבר סתם חמור למשאוי קאי אבל אוכף ומרדעת קלקי וחבק ד"ה מכורים מאי כומני מרכבתא דנשי איבעיא להו בעודן עליו מחלוקת אבל בשאינם עליו מודה להו נחום המדי או דילמא בשאינן עליו מחלוקת אבל בעודן עליו מודו רבנן לנחום ובספרי הרי"ף והרא"ש מסיים בה או דילמא בין בזו ובין בזו מחלוקת וכתבו הם ז"ל ולא איפשיטא הילכך בין בזו ובין בזו אינם מכורים דכל המע"ה וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפרק כ"ז דמוכר חמור לא מכר שק ומרכבת נשים ואפילו היו עליו בשעת המכר וכ' עוד דמרדעת ואוכף מכורים אע"פ שאינם עליו כ' ה"ה זהו כדעת רבו ן' מיגאש ז"ל שפירש דמדקא סתם עולא ש"מ דלעולם מכורים דאי דוקא בעודן עליו היה לו לבאר: ומ"ש ואפילו א"ל חמורך זה שם במשנה מפליג ר' יהודה בין אומר מכור לי חמורך זה לאומר חמורך הוא וכל מה שעליו והלכה כת"ק דלא מפליג בהכי: ומ"ש ואפילו אמר חמור וכליו אא"כ אמר חמור וכל מה שעליו אלא א"כ שאמר הוא ברייתא שם חמור וכליו אני מוכר לך ה"ז מכר את האוכף ואת המרדעת ואת הקילקי ואת החבק אבל לא מכר שק ודסקיא וכומני ובזמן שאמר ליה הא וכל מה שעליו הרי כולן מכורים: והרמ"ה כתב דאוכף ומרדעת אם עודן עליו מכורים ואם אינם עליו אינם מכורים ושק ודסקיא אפילו הן עליו אינם מכורים אלא א"כ אמר הוא וכל מה שעליו וכו' ה"ה כתב בפכ"ז ויש חולקין בדין האוכף והמרדעת בשאין עודן עליו ואמרו דעולא סתם דבריו לפי שלא נתבאר אם מודים חכמים בשק בעודן עליו או חולקין הילכך לכשת"ל שהן מודים בשק וחביריו בעודן עליו באוכף ומרדעת קנה אף בשאין עודן עליו וכיון דבעיין לא איפשיטא אוכף ומרדעת לא קנה אלא בעודן עליו ושק אפילו עודן עליו לא קנה ולזה הסכים הרשב"א ז"ל עכ"ל. וזה מבואר כדברי הרמ"ה שכתב רבינו: ומ"ש או כל מה שראוי להיות עליו הכי משמע בגמרא דמוקי הא דתניא ובזמן שא"ל הוא וכל מה שעליו הרי כולן מכורים דה"ק אם אמר ליה הוא וכל מה שראוי להיות עליו הרי כולם מכורים: ומ"ש בד"א בסתם וכו' אבל אם פירש לו לרכיבה שק ודסקיא אינם מכורים אפילו הם עליו כדי נסבה דבהא אפילו בסתם אינם מכורין לדברי כל הפוסקים ואפילו הם עליו וכ"ש בפירש לרכיבה: ומ"ש ואם פירש למשוי שק ודסקיא מכורים אם הם עליו נראה דהא לדברי כל הפוסקים נמי איתא דע"כ לא אמר ת"ק דאינם מכורים אלא משום דסתמיה לרכיבה קאי אבל היכא דפירש למשוי מודה שהם מכורים כשהם עליו מיהת: ומה שכתב ואם אינם עליו קולא לנתבע וכולי הטעם דכיון דאיבעיא לן אי בעודן עליו מחלוקת או דילמא בשאינן עליו מחלוקת ולא איפשיטא הוי קולא לנתבע ואע"ג דבעודן עליו פשיט' לן דכיון דפירש למשוי שהם מכורים כמו שכתבתי בסמוך כשאינם עליו מידי ספיקא לא נפקא: ומ"ש ואוכף ומרדעת אם אינם עליו אינם מכורין דכיון דפירש למשוי הני כלים שהם לרכיבה פשיטא דאינם מכורים כשאינם עליו וכשהם עליו מידי ספקא לא נפקא והוי קולא לנתבע: ומ"ש ואם פירש בין לרכיבה בין למשוי כולהו חד דינא אית להו וכו' נראה דהכי קאמר שק ודסקיא ואוכף ומרדעת כולהו חד דינא אית להו שאם הם עליו מכורים כמו שנתבאר בפי' למשוי לענין כלי המשוי דאם הם עליו מכורים ואם אינם עליו מידי ספיקא לא נפיק והוי קולא לנתבע: ומ"ש וא"א הרא"ש כתב כדברי רב אלפס כבר כתבתי כן בסמוך: ומ"מ יש לתמוה על רבינו שנראה מדבריו שרב אלפס והרא"ש חלוקי' על הרמ"ה וזה אינו מוכח שהרי במה שכתבו הרי"ף והרא"ש בענין בעיין בשק ודסקיא דלא איפשיטא הילכך בין עודן עליו בין אינן עליו אינם מכורים גם הרמ"ה פסק כן ולענין מ"ש הרמ"ה דאוכף ומרדעת אם עודן עליו מכורים ואם אינם עליו אינם מכורים בהא לא איירי הרי"ף והרא"ש ואיפשר דכוותיה ס"ל ואע"פ שהוא ז"ל כתב לדעתם דאפילו אם אינם עליו מכורים אין דבריו מוכרחים ואי הוו בעי למיכתב פלוגתא על דברי הרמ"ה הר"י ן' מיגא"ש והרמב"ם ז"ל הוה ליה למכתב דאינהו פליגי עליה בהא כמו שכתבתי: המוכר פרה או חמור סתם לא מכר ולדיהן ופרה אפילו אמר ליה פרה מניקה אני מוכר לך לא מכר הולד אבל אם א"ל חמורה מניקה אני מוכר לך מכר ולדה בפרק הספינה (עח:) תנן המוכר את החמור מכר את הסיח מכר את הפרה לא מכר את בנה ובגמרא היכי דמי אי דאמר ליה היא ובנה אפילו פרה נמי אי דלא אמר ליה היא ובנה אפילו חמור נמי לא א"ר פפא דא"ל חמור מניקה ופרה מניקה אני מוכר לך בשלמא פרה איכא למימר לחלבה בעי לה אלא חמור מאי קאמר ליה ש"מ היא ובנה קאמר ליה: ואם א"ל חמורה או פרה מעוברת אני מוכר לך מכר הולד ושפחה דינה כפרה וכו' תוספתא כתבוה הרי"ף והרא"ש בפ' הספינה שפחה מעוברת אני מוכר לך פרה מעוברת אני מוכר לך מכר את הולד שפחה מניקה אני מוכר לך פרה מניקה אני מוכר לך לא מכר את הולד ופסקה הרמב"ם בפ' כ"ז וכתב הר"ן דטעמא דשפחה מניקה משום דדרך בני אדם לקנות שפחה מניקה להניק לו את הולד ויש בספרי רבינו טעות מבואר שבמקום מ"ש ושפחה דינה כחמורה צריך להגיה דינה כפרה וכן מצאתי בספרי מוגה ועיין בזו בנ"י פרק המוכר את הספינה ומ"ש וא"א הרא"ש ז"ל כתב דאפילו פרה וחמורה ושפחה זו סתם ולא אמר מעוברות אם הן מעוברות מכר העובר ז"ל הרא"ש על התוספתא הנזכר הא דקתני שפחה מעוברת אני מוכר לך מכר את הולד דמשמע הא לא קאמר שפחה מעוברת אלא שפחה סתם לא מכר לו את הולד ולא מסתברא כלל עכ"ל:המוכר שפחה לחבירו מכר לו כל כלים שעליה אפילו הן מאה אבל לא מכר את השירין ואת הנזמים וכו' עד הרי כולן מכורים תוספתא כתבוה הרי"ף והרא"ש בפרק הספינה והרמב"ם בפרק כ"ז:כתב הרמב"ם האומר לחבירו ראש עבד זה או ראש חמור זה אני מוכר לך ה"ז מכור חציו וכן הדין בכל אבר שהנשמה תלויה בו אבל אם אמר יד עבד זה או יד חמור זה מכור לך וכו' בפכ"ז ובריש ערכין תניא ראש עבד זה הקדש היא והקדש שותפין בו ראש עבד מכור לך משמנין ביניהם ראש חמור זה הקדש הוא והקדש שותפין בו ראש חמור מכור לך משמנין ביניהם ראש פרה מכור לך לא מכר אלא ראשה של פרה ולא עוד אלא אפילו אמר ראש פרה הקדש אין להקדש אלא ראשה ואמר רב פפא דהא מיזדבן רישא דתורא בבי טבחא וכתבו התוס' בשם רש"י משמנין. לשון שומא כלומר שישומו אותו אבר שמכר לאיזה מלאכה הוא ראוי ולפי שווים יטול עכ"ל וברייתא זו נראה שחולקת על הרמב"ם ואיפשר שהוא ז"ל היה גורס בברייתא כמו שכתב א"נ שהיה גורס כמ"ש בספרים דידן ואפ"ה חילק בין מוכר אבר שהנשמה תלויה בו למוכר אבר שאין הנשמה תלוייה בו מדפלגינן הכי לענין ערכין כדאיתא בפרק האומר משקלי עלי ואע"ג דלענין ערכין אומר ערך אבר שהנשמה תלויה בו עלי נותן ערך כולו התם דלגבוה שאני אבל הכא דלהדיוט מסתייה שיהא חציו מכור:המוכר הראש בבהמה גסה לא מכר הרגלים וכו' עד מכר הקנה מכר הכבד משנה בפ' הספינה (ד' פג:) ופירש ר"ש הקנה הוא הריאה ונקראת על שם קנה שלה: ומה שאמר וכל זה לא איירי אלא במקום שאין מנהג ידוע וכו' תוספתא כתבוה שם רשב"ם והרא"ש ז"ל וכבר נזכר זה בדברי הרמב"ן סוף פרק כ"ז:כתב רשב"ם כל אלו הדברים שאין נמכרי' במטלטלים הוא הדין נמי שאין ניתנין וכו' בר"פ הספינה (עג:) כתב כן והוצרך לכתוב כן משום דבסוף פרק המוכר את הבית תנן דכל הנך דברים שאינם מכורים בהדי בית וחצר ומרחץ ובית הבד ושדה בנותן או מקדיש או מחזיק בנכסי הגר כל אותם הדברים נתונים מוקדשים ומוחזקים עמהם כמו שנתבאר בסוף סימן רט"ו וקאמר רשב"ם דה"מ במקרקע אבל במטלטלי אין חילוק בין מוכר לנותן ומקדיש ומחזיק בנכסי הגר והכריע כן מדלא קתני להו בפרק המוכר את הבית:מכר בור מכר מימיו מכר אשפה מכר זבלה משנה בפרק הספינה (עח:) פר"ש ז"ל בור של מים מכונסים אשפה מקום עמוק שלשה או גבוה שלשה שרגיל לתת שם זבל בהמותיו ואמרינן בגמרא אמר רבא מתניתין יחידאה היא דתניא מכר בור לא מכר מימיו ר' נתן אומר מכר בור מכר מימיו וכתב הרי"ף וכיון דיחידאה הוא לא סבירא לן כוותיה וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפכ"ז ורשב"ם ז"ל כתב דהלכה כמתניתין דסתם במתניתין ומחלוקת בברייתא הלכה כסתם דמתניתין ודאי כשהאמורא אומר דבר אחד מדעתי ומקשי ליה ממתני' ומשני לה יחידאה היא לא סבירא ליה כההוא משנה דסמכינן אאמורא דפסיק הלכתא דלא כמתניתין אבל הא דקאמר הכא יחידאה היא לאו למימרא דלא סבירא ליה כוותיה אלא לאשמועינן דרבי אלעזר בר"ש כרבנן כתב הרא"ש וכן מסתבר ולי נראה דטעמא דהרי"ף והרמב"ם משום דא"כ לימא רבא מתניתין מני רבי נתן היא ומדאמר מתני' יחידאה היא משמע ודאי דאתא למימר דמשום דיחידאה הוא לא קי"ל כוותיה כתב נ"י כי היכי דפליגי בבור ה"ה בשובך ואשפה וכוורת אלא דחדא מינייהו נקט במתניתין ושלא כדברי הראב"ד ומיהו בבאר מים חיים כ"ע מודו שמכר את מימיו שע"ש זה נקרא באר הריטב"א בשם רבו הרא"ה. וכתב הר"ן ומיהו בהקדש קי"ל דהקדיש בור הקדיש מימיו דעדיף הקדש מהדיוט והוא הדין למתנה דהקדש ומתנה שוין הם וכדמוכח בפרק המוכר את הבית וכ"כ נ"י:אם מכר המים והזבל כתב רשב"ם שלא מכר הבור והאשפה:מכר כוורת מכר דבורים מכר השובך מכר היונים משנה בפרק המוכר את הספינה: ומ"ש וכן איפכא מכר דבורים מכר כוורת מכר יונים מכר השובך בד"א שפירש שמכר כל פירות הכוורת והשובך בלא שיור וכו' שם כתב הרא"ש בתוס' קתני מכר דבורים מכר כוורת מכר יונים מכר שובך לפי שאין דרכן של בני אדם למכור כל הדבורים כשדעתו לשייר את הכוורת כדמוכח מתני' דקתני הלוקח פירות כוורת נוטל שלשה נחילין וזה שפי' שמכר כל הפירות בלא שיור מכר גם את הכוורת וכן נמי בשובך ותנן הלוקח פירות שובך מפריח וכו' וזה שפירש שמכר הכל מכר גם את השובך עכ"ל:ומ"ש אבל אם מכר סתם פירות הכוורת ל"מ שלא מכר כוורת אלא אף הדבורים לא מכר כולם אלא יקח הלוקח ג' נחילין וכו' שם במשנה הלוקח פירות כוורת נוטל ג' נחילין ומסרס ובגמרא במה מסרסן וכו' רבי יוחנן אמר נוטל ג' נחילין בסירוס במתני' תנא נוטל ג' נחילין בזה אחר זה מכאן ואילך נוטל אחד ומניח אחד ופסקו הפוסקים הלכה כהא דמפרש במתני': ואם מכר סתם פירות השובך לא יקח כל הגוזלות שיולדו וכו' אלא מניח הזוג הראשון שיולדו וכו' שם במשנה (שם) הלוקח פירות שובך מחבירו מפריח בריכה ראשונה ובגמרא והתניא בריכה ראשונה ושנייה. אמר רב כהנא לא קשיא הא לה הא לאמה מ"ש אמה דמצטוותא אברתא ואזוגא דשבקינן לה איהי נמי תצטוות אאמה ואזוגא דשבקינן לה אימא אברתא מצטוותא ברתא אאמה לא מצטוותא ופי' ר"ש הלוקח פירות שובך. כגון שא"ל בניסן מכור לי פירות שנה זו מה שילדו בכל חדש אבל האמהות לא קנה ודרך היונים לעשות שני ולדות בכל חדש זכר ונקבה חוץ מחדש אדר שאין יולדין והנהו ולדות גם הם לסוף שני חדשים עושין וולדות בכל חדש וכל שני וולדות קרויין בריכה: מפריח. הלוקח: בריכה ראשונה. מניח לפרות עם האם שאותן לא מכר הלוקח שכן דרך המוכרים פירות שובך לעכב בריכה ראשונה להיות צוות לאמהות להתקיים השובך פן יברחו האמהות והוא שובכו לא מכר הילכך מסתמא גם בריכה ראשונה של שנה זו עכב: לא קשיא הא לה הא לאמה. האי שנייה אבריכה ראשונה קאי שיפריח גם בריכה ראשונה שתלד ההיא בריכה ראשונה לסוף שני חדשים כדי שיהו צוות לבריכת אמן ראשונה וכו' משמע הא לה האי שנייה לה לבריכה ראשונה משיירין אותה כדי שתתקיים הא והא לאמה האי בריכה ראשונה דקתני במתני' ובברייתא לאמה קא משיירין לה לאם בריכה ראשונה ממנה להיות לה לצוות ובאה הברייתא להשמיענו דמההיא בריכה ראשונה של אם משיירין ממנה גם בריכה ראשונה משום דשניים הם לאמהות של אמה בני בנים שניים הם לזקנים ופריך תלמודא לאמה מ"ט די בבריכה ראשונה כדקתני במתני' פשיטא משום דמצטוותא אברתא כלומר אבריכה ראשונה דשבקינן לה ואזוגא הוא הזכר בן זוגה איהי נמי בריכה ראשונה תצטוות אאמה ואבן זוגה ולמה אנו מצריכים להניח לה בריכה ראשונה לא מצטוותא אאמה לבד ואבן זוגה אא"כ יש לה בנים הילכך מניחים גם לבריכה ראשונה בנים דהשתא איכא חבורות טובא אמה ובן זוגה ובריכה ראשונה ובריכה של בריכה ראשונה בת הבת דכיון דאיכא שלש חבורות אפילו בני בריכה ראשונה לא ערקי דמצטוותי אאמם ואם אמם ואין להניח להם בנים לאצטוותי בהדייהו דהשתא האם מצטוותא אברתא בריכה ראשונה ובריכה ראשונה מצטוותא נמי אברתא בריכה שנייה לאם שהיא ראשונה לה וההיא מצטוותא אאמה ואאם אמה דהו"ל חבורות טובא עכ"ל וכך הם דברי רבינו: ומה שאמר בשם הרמב"ם הוא בפרק כ"ג ואחר שהוא חולק על מ"ש רבינו תחלה הו"ל לכתוב והרמב"ם כתב דלישתמע דלאפלוגי אתא. וכתב הרב המגיד שדבריו הם כפירוש ר"י ן' מיגא"ש ז"ל ונראה שהוא מה שפירש הר"ן וז"ל נראה דבשובך יש שתי זוגות אמה ובתה דפחות לא מיקרי שובך והוא לקח פירות שתיהן דהיינו פירות שובך וקתני במתניתין שצריך להניח בריכה ראשונה שתלד האם להיות לה צוות עם בריכה ראשונה שכבר היתה בשובך ואקשינן והא תניא מפריח בריכה ראשונה ושנייה וקס"ד דה"ק שצריך להניח בריכה ראשונה ושנייה שתלד האם לאחר מכירה כדי שיהיו לה ג' זוגות של בנות ופריק לא קשיא הא בה הא באמה פי' מתניתין לא מיירי אלא במאי דצריך להניח לאמה ולאמה בשתי בריכות סגי לה קמייתא דמקמי מכירה ושנייה שלאחר מכירה וברייתא דקתני מפריח בריכה ראשונה ושנייה בבתה איירי כלומר שאף לבתה צריך להניח שתי בריכות כדשבקינן לאמה והיינו דמקשינן אמה מ"ט כלומר כי היכי דאמה סגי לה בצוות של שתי זוגות דהיינו בבריכה שהיתה כבר בשובך ובזוגא דשבקינן לה כלומר בבריכה ראשונה שלאחר מכירה דלבריכה קרי זוגא ופריק דברתא לא מצטוותא אאמה אלא אברתא ולפיכך צריך להניח לה ב' זוגות מבנותיה וכך נראה זה הפי' מדברי הריא"ף ז"ל ואפשר דה"ה שמניחין כן לכל זוג וזוג או איפשר דכיון דהוו כולי האי מצטוותי אהדדי וא"צ יותר עכ"ל

~ סימן רכ - המוכר את הספינה וקרון וצמד בקר ופרה וחמור ושפחה
<?>מי שבקש לקנות מקח מחבירו ושאל ממנו ק"ק ונתן לו מנה ולא נתרצה כו' עד סוף הסימן תוספתא כתבה הרי"ף בפ"ק דקידושין והרמב"ם ז"ל בפרק ב' מה"מ: כתב הרשב"א שאלת ראובן שלקח קרקע משמעון בשטר והחזיקו בקרקע וכתוב בשטר מכירה היוצא מתחת יד ראובן שמכר לו שמעון באלף דינרים אח"כ פרע ראובן לשמעון תת"ק וכשבא שמעון לגבות ממנו המאה הנותרים טען ראובן מעולם לא הודיתי באותו סך והנה הסרסורים אמרו לי שאקנה באותו סך כמו שיאמר יהודה ואותו יהודה העיד בב"ד שהוא לא אמר אלא תת"ק השיב שמעון מכיון שקבלת השטר מיד הסופר וידעת שכתוב בו אלף דינרים גילית דעתך שנתרצית באותו סך השיב ראובן לא בא לידי השטר אלא לאחר שהחזקתי ופרעתי התת"ק ולא קבלתי השטר אלא כדי שיהיה לי לראיה על קניית הקרקע והסרסורים מעידים שלא נתרצה ראובן אלא בסך שיאמר אותו יהודה אלא שאחד מהסרסורים אומר שאותו יהודה אמר מתחלה אלף וכשצעק הלוקח עליו חזר ואמר תת"ק: תשובה אילו שמעון שנתרצה למכור במה שישום יהודה כיון ששם אותו בתת"ק לא נתחייב ראובן ביותר ואפילו החזיק קודם שפסק יהודה וקנה ואע"פ שזה אמר לסופר לכתוב בשטר המכר אלף דינרים לא נתחייב בכך הלוקח ואפילו קבל השטר מיד הסופר שהרי קנה בחזקה ובשומא ששם אותו האמצעי וטענת ראובן שטען שלא קבל השטר אלא כדי שיהא לו לראיה על קניית הקרקע טענה יפה היא ואם נפל ביניהם מחלוקת שהמוכר אומר אלף פסק האמצעי והלוקח אומר לא פסק אלא תת"ק נתבטלו דברי המוכר שהרי אחד מהסרסורים ואותו אמצעי מעידים כדברי הלוקח ואע"פ שהסרסור האחר אומר כי מתחלה פסק אלף הו"ל חד ואין דבריו של אחד במקום שנים ועוד שהלוקח נאמן במגו דאי בעי אמר פרעתי כל האלף ואם שניהם מודים שלא נתרצו זה לזה בפירוש כמו שיאמר אותו אמצעי אלא שהמוכר אומר לא נתרציתי אלא באלף שאמרו לי הסרסורים ושטר המכר מוכיח וזה אומר לא אמרו לי אלא כמו שיאמר אותו אמצעי והוא אמר תת"ק ופרעתי יבואו הסרסורים ויעידו אם נתרצה המוכר בכך וחזר הדין לכמות שאמרנו ואם אין הסרסורים כאן הלוקח נאמן משום מגו דאי בעי אמר פרעתי ואע"פ שכתוב בשטר אלף אין זה כמגו במקום עדים שהרי אין עדים מעידים שנתרצה לו הלוקח בכך ואפילו בטענת שמעון איני רואה שטוען עליו אלא מצד קבלת השטר והרי יש כאן מגו כמו שאמרנו וקבלת השטר אינה מוספת חיוב עכ"ל ועיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בסימן ר"ו:

~ סימן רכא - מוכר שאמר במאתים ולוקח אומר במנה
<?>שנים שחלוקים על המקח כל אחד אומר לי מכר וכו' בפרק עשרה יוחסין (עג:) תניא נאמן בעל המקח לומר לזה מכרתי ולזה לא מכרתי בד"א שמקחו בידו אבל אין מקחו בידו אינו נאמן וניחזי זוזי ממאן נקט לא צריכא דנקט מתרוייהו ואמר חד מדעתיה וחד בע"כ ולא ידיע הי מדעתיה והי בע"כ. ופרש"י לזה מכרתי וכו'. אם ב' מעוררים על המקח זה אומר מכרת לי וזה אומר מכרת לי ושלי המקח: בזמן שמקחו בידו. דרמיא עליה למידק שלא לחזור לו מזה ולהחזיר לו דמיו ויתן המקח למי שלא נמכר לו דקם ליה במי שפרע הילכך מידק דייק אבל בזמן שאין מקחו בידו ושניהם אוחזים בו אינו נאמן דכיון דלאו עליה רמיא תו לא דייק לזכור מי הוא: וניחזי זוזי ממאן נקט. קס"ד שלא קבל מעות אלא מאחד מהן הא ודאי מידכר דכיר זוזי דמאן. ובריש מציעא (ב.) הא דתנן שנים אוחזין בטלית זה אומר אני מצאתיה וזה אומר אני מצאתיה זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה ויחלוקו דמוקי לה בגמרא רישא במציאה סיפא במקח וממכר ומקשי' ניחזי זוזי ממאן נקט ומשני לא צריכא דנקט מתרוייהו מחד מדעתיה ומחד בע"כ ולא ידע מי הוא מדעתיה ומי הוא בע"כ הביא הרי"ף ההיא דפרק עשרה יוחסין וכתב עלה שמעינן מינה דהיכא דאין המקח יוצא מתחת ידו של מוכר אינו נאמן לומר מהאי נקיטנא מדעתאי ומהאי בע"כ וק"ל הא דגרסינן הכא ולא ידע מי הוא מדעתיה ומי הוא בע"כ מכלל דאי ידע מי הוא מדעתיה ומי הוא בע"כ נאמן ואע"ג דאין המקח יוצא מתחת ידו דהא שנים אוחזין בטלית קתני ומסתברא לן דהא דקתני שנים אוחזין בטלית לאו אכולה מילתא קאי אלא אמציאה בלחוד קתני אבל מקח וממכר בדאיתיה בידא דמוכר הוא כדקתני בברייתא ומש"ה אמרינן לא ידע מי הוא מדעתיה ומי הוא בע"כ הא ידע מהימן אבל ליתיה בידא דמוכר אלא שניהם אדוקים אין בעל המקח נאמן לחודיה לומר לזה מכרתי ולזה לא מכרתי אלא עד דמצטרף אחרינא בהדיה כשאר עדיות דעלמא עכ"ל. וכתב הרא"ש על זה וכן פרש"י דהאי דפריך תלמודא בקידושין וניתזי זוזי ממאן נקיט קאי אשאין מקחו בידו ולפי דבריהם אם מקחו בידו נאמן אי נקוט זוזי מאחר אפילו לומר לאחר נתרציתי וזה השליך מעותיו בעל כרחי ואי אין מקחו בידו ונקיט זוזי מתרוייהו לא מהימן למימר מזה קבלתי מדעתי ונתרציתי והאחר השליך מעותיו בע"כ ואי נקיט זוזי מחד נאמן אפילו אי אומר נתרציתי לאחר דמידכר דכיר וקשה לפירושו דכשאין מקחו בידו אפילו נקיט זוזי מחד מינייהו אמאי מהימן טפי מאינש דעלמא כיון שנסתלק מן המקח וקבל מעותיו וכן משמע לשון התוספתא דקתני אבל אין המקח יוצא מתחת ידו הרי היא ככל אדם ועוד לרב אלפס דגריס ולא ידע ומתוך כך הוצרך לדחוק ולומר דשנים אוחזין דמתני' לא קאי אמקח וממכר קשה טובא דמאי דוחקיה דבעל הגמרא לאפוקי מתני' ממשמעותה ומתוך זה הוצרך לומר ולא ידע לוקמה כפשטה דשנים אוחזין קאי אכולה מתני' ואפילו ידע נמי אינו נאמן כיון דאין מקחו בידו הילכך נראה כפר"ח שפי' בקדושין בזמן שמקחו בידו נאמן במגו שיכול ליתנו לאיזה צד שירצה ועלה פריך וניחזי זוזי ממאן נקיט ואנן סהדי דלאותו נתרצה והוי כמגו במקום עדים אם אמר שלאחר נתרצה ומשני התם דנקיט זוזי מתרוייהו ואין יודע ממי קיבל ומי השליך בפניו לא הוי כמגו במקום עדים אבל אם אין מקחו בידו אפילו יודע לא מהימן ואפילו נקיט זוזי מחד לא מהימן דהוי כאינש דעלמא כיון שקיבל מעותיו ונסתלק מן המקח ומיהו קשה מאי דפריך הכא וניחזי זוזי ממאן נקיט והלא אין מקחו בידו ופר"י הא דפריך הכא והתם וניחזי זוזי ממאן נקט לא בשביל נאמנות המוכר קאמר אלא כלומר דנשאל להם ממי קבל המוכר מעות שבזה לא ישקרו ואינם חלוקים אלא שזה אומר לי נתרצה המוכר וזה אומר לי נתרצה המוכר אע"פ שלא נתתי המעות ומורה היתר לעצמו דחבראי דמי קא יהיב ואנא דמי קא יהיבנא אבל לגזול אין מתכוין ור"ת פי' דה"פ נשאל למוכר ממי קבל המעות דנהי דאין נאמן בזמן שאין מקחו בידו מ"מ הוי כע"א ולכל הפחות תועיל עדותו שיטול בלא שבועה חציה אותו שהמוכר מסייעו וגם את חבירו הוא מחייב שבועה דאורייתא ומשני דנקיט זוזי מתרוייהו ולא ידע הי מדעתיה הי בעל כרחיה ולא גרסינן ולא ידוע כללא דמילתא דהיכא דידוע ממי קבל המעות ע"פ עדים או ע"פ הלוקח הוא זוכה במקח והמוכר אינו נאמן לומר שנתרצה לאחר אפילו מקחו בידו דהוי כמגו במקום עדים ואם אין ידוע אלא על פי המוכר אי נקיט זוזי מתרוייהו ומקחו בידו נאמן לומר מזה קבלתי מדעתי במגו דאי בעי יהביה ניהליה ואי נקיט זוזי מחד אינו נאמן לומר נתרציתי לאחר ואי אין מקחו בידו אי נקיט זוזי מחד בעדים או בדיבור הלוקחין זוכה במקח ואי נקיט זוזי מתרווייהו אין נאמן לומר מזה קבלתי מדעתי אלא כאינש דעלמא חשיב כע"א עכ"ל: והשתא מה שכתב רבינו לרב אלפס כל זמן שמקחו בידו נאמן לא שנא נקיט מתרוייהו וכו' לא שנא נקיט מחד מבואר הוא בדברי הרא"ש שכתב לדעת הרי"ף אבל מה שכתב ואפילו אם ידוע בעדים איזה מהן נתן לו המעות או מי מהן נתן לו בעל כרחו נאמן לומר שנתרצה למי שלא נתן לו מעות וכו' זו איני יודע מנין לו שיהא הוא נאמן להכחיש את העדים כי זה לא נזכר לא בדברי הרי"ף ולא בדברי הרא"ש ז"ל : (ב"ה) ועל מ"ש הרא"ש ולהרי"ף אפילו נקט זוזי מחד ואומר לאחר נתרציתי נאמן יש לתמוה מנין לו לומר כן לדעתו שזה לא נזכר בדבריו כלל ועוד שמאחר ומפרש מתניתין כשמקחו בידו ועלה אקשי וניחזי זוזי ממאן נקט ושני לא צריכא דנקט זיזי מתרוייהו משמע דאי לא נקט אלא מחד לא הוה מהימן לומר לאחר נתרציתי דאל"כ לוקמה בדנקט זוזי מחד ולא ידיע אי מדעתיה אי בעל כרחיה אלא ודאי דכל דלא נקיט זוזי אלא מחד אנן סהדי דלא נתרצה אלא לו ואין לומר דס"ל להרא"ש דלהרי"ף כיון דבפ' עשרה יוחסין לא אקשי וניחזי זוזי ממאן נקט אלא אאין מקחו בידו משמע דכשמקחו בידו נאמן בכל ענין אפילו אומר לאחר נתרציתי וכי אקשי הכא ונחזי זוזי ממאן נקט על כרחין ה"ק נשיילה זוזי ממאן נקט ואי נקטינהו מדעתיה ומשני דלא ידע הי מדעתיה דא"כ אמאי אצטריך לאוקמה בדנקט מתרווייהו הא אפילו בדלא נקט אלא מחד הוה מצי לאוקמי דלא ידע הי מדעתיה הילכך נ"ל דלהרי"ף כי נקט זוזי מחד אע"פ שמקחו בידו אינו נאמן לומר לאחר נתרציתי דאנן סהדי דלאותו שנתן מעות נתרצה וכי פריך בפ' עשרה יוחסין וניחזי זוזי ממאן נקט בין אמקחו בידו בין אאין מקחו בידו פריך דמאי נאמן ואינו נאמן ניחזי זוזי ממאן נקט דודאי לו נתרצה ודבריו של זה לא מעלים ולא מורידים ומשני בדנקט זוזי מתרווייהו הוא דצריכים לנאמנותו של זה ומפלגינן בין מקחו בידו לאין מקחו בידו דאי לא נקט זוזי אלא מחד אפילו מקחו בידו אינו. נאמן לומר שלאחר נתרצה. ומה שהקשה הרא"ש דלהרי"ף מאי דוחקיה דבעל הגמרא לאפיקי מתני' ממשמעותה י"ל שבעל הגמרא נתכוין להשמיענו דכי נקיט זוזי מחר אפילו מקחו בידו אינו נאמן לומר לאחר נתרציתי. ועל מ"ש עוד הרא"ש דלהרי"ף אפילו אין מקחו בידו אי לא נקט זוזי אלא מחד נאמן לומר לאחר נתרציתי יש לתמוה מנין לו לומר כן להרי"ף דהא פשטא דגמרא פ' י' יוחסין דפריך אאין מקחו בידו וניחזי זוזי ממאן נקט דאי ידעינן ממאן נקט ודאי לו נתרצה ובהכי ניחא מה שהקשה עליו הרא"ש דכשאין מקחו בידו אפילו נקט זוזי מחד אמאי מהימן טפי מאיניש דעלמא ובכן עלו כל דברי הרי"ף כהוגן בלא פקפוק : ומה שאמר ולדעת רבינו חננאל היכא דנקיט זוזי מחד אפילו מקחו בידו אינו נאמן לומר שנתרצה לשני וכו' עד אלא הרי הוא כע"א דעלמא לפטור מן השבועה אותו שמסייע לו נתבאר בדברי הרא"ש שכתבתי בסמוך: ומ"ש ואם שניהם תופסים במקח אותו שאומר שנתרצה לו נוטל חציה וחצי הדמים בלא שבועה וכו' עד נשבע שבועה דאורייתא להכחיש המוכר מתבאר במתניתין דשנים אוחזין בטלית וכו' וע"פ דברי ר"ת שכתבתי בסמוך שכתב הרא"ש: ומה שאמר ואם אין שום אחד מוחזק בו כל דאלים גבר זה מתבאר מדין ההוא ארבא דהוו מינצו עלה בי תרי דאמרינן בפרק חזקת (לד:) דכל דאלים גבר וכתבו התוס' והרא"ש בריש מציעא דטעמא משום דלא היה שום אחד מהם מוחזק בה: ומ"ש ואם גבר אותו שהמוכר מסייעו אין כאן שבועה ואם גבר השני צריך לישבע להכחיש המוכר מתבאר ע"פ דברי ר"ת שכתבתי בסמוך שכתב הרא"ש: ומ"ש ואם נקיט זוזי מתרווייהו ואינו יודע למי נתרצה ולא ממי קבל מדעתו נשבעים שניהם בתקנת חכמים וכו' מבואר במתני' דשנים אוחזין בטלית וכו' זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה ויחלוקו ואוקימנא סיפא במקח וממכר: ומ"ש לא שנא אם המקח ביד המוכר לא שנא אם שניהם תופסים בו הא דשניהם תופסים בו היינו פשטא דמתניתין דשמעתין דשנים אוחזין דאוקימנא במקח וממכר ונקיט זוזי מתרווייהו מחד מדעתיה ומחד בע"כ ולא ידע הי מדעתיה והי בע"כ והא דאם המקח ביד המוכר משום דכיון שהמוכר מוחזק במקח זה בשביל אחד מהם ואינו יודע בשביל איזה מהם הוי כאילו שניהם אוחזים בו: וז"ל הרמב"ם בפ"כ מה' מכירה נאמן בעל המקח לומר לזה מכרתי ולזה לא מכרתי אימתי בזמן שהמקח יוצא מתחת ידו אבל אם אין המקח יוצא מתחת ידו הרי היא ע"א בלבד ודינו בעדות זו כדין כל אדם שהרי אינו נוגע בעדותו לפיכך אם נטל הדמים משנים ונטל מאחד מדעתו ומאחד בעל כרחו ולא ידע ממי נטל מדעתו וממי נטל בעל כרחו בין שהיה המקח בידו בין שהיו שניהם תופסים בו אין כאן עדות כלל וכל אחד מהם נשבע בתקנת חכמים בנקיטת חפץ ונוטל חצי המקח וחצי דמים עכ"ל דבריו כדברי הרי"ף ז"ל וכתב ה"ה מתוך דברי המחבר נראה שהוא גורס ולא ידע פירוש שאף המוכר אינו יודע אי נמי אפילו יודע המוכר רצה הלה לישבע שבועת התורה וליטול מחצה נוטל וחבירו נוטל בלא שבועה ודין זה יתבאר בריש מציעא ואמרינן התם מקח וממכר וניחזי זוזא ממאן נקט וכו' ופירש בעל המאור ניחזי זוזי ממאן נקט דאע"ג דאין מקחו בידו ואינו נאמן אלא ככל אדם מכל מקום זה שהוא מעיד כנגדו הוא מתחייב שבועת התורה על פיו דעד אחד הוא וזה שהוא מסייעו יש לפטרו לגמרי דכיון דשבועתו אינה אלא מדרבנן ואיכא חד סהדא דמסייע ליה דינא הוא דלשקול בלא שבועה ופריק דלא ידע שהמוכר עצמו אינו יודע עכ"ד וזאת היתה כוונת המחבר שאם המוכר יודע ומכיר והוא הדין לעד אחד זה שמסייעו העד נוטל בלא שבועה והראב"ד כתב שאין הדין ברור אצלו וכבר הראה פנים בעל המאור לזה ועיקר עד כאן לשונו: (ב"ה) ויש לדקדק על הרמב"ם שלא כתב דבזמן שמקחו בידו וכו' וכתוב בכסף משנה פרק עשרים מהלכות מכירה: ועיין בסימן ס"ט ושע"א :לקח מקח מחמשה ואינו יודע ממי וכו' בפרק האשה שלום (קיח) ובפרק הגוזל עצים (קג:) אמר רשב"א לא נחלקו רבי טרפון ורבי עקיבא על שלקח מאחד מה' ואינו יודע מאיזה מהם לקח שמניח דמי מקח ביניהם ומסתלק על מה נחלקו שגזל אחד מה' שר' טרפון אומר מניח דמי גזילה ביניהם ומסתלק ורבי עקיבא אומר אין לו תקנה עד שישלם הגזילה לכל אחד ואחד ואף ע"ג דבפרק האשה שלום אמרינן דתנא קמא פליג עליה דרשב"א וסבר פליגי אף בלקח מקח מאחד מה' מדמוקי סתם מתניתין דהתם כרשב"א משמע דהילכתא כוותיה וכ"נ שהוא דעת הרי"ף והרא"ש ז"ל וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל בפרק כ' מהלכות מכירה: ומ"ש רבינו ויהא מונח עד שיודו אחד לחבירו כן כתב הרמב"ם בפרק הנזכר מניח דמי המקח ביניהם ומסתלק ויהיו הדמים מונחים עד שיודו או עד שיבוא אליהו וכתב ה"ה בהא דתנן מניח דמי מקח ביניהן ומסתלק פירשו ז"ל שמניחן ביד ב"ד וזהו שכתבו יהיו הדמים מונחים הכוונה בבית דין עכ"ל: ומה שאמר ואם הוא חסיד ובא לצאת ידי שמים נותן לכל א' וא' כן כתב הרמב"ם בפרק הנזכר ונראה שלמד כן מדתנן בפרק המפקיד (לז.) אמר לשנים גזלתי לאחד מכם מנה ואיני יודע איזה מכם או אביו של א' מכם הפקיד אצלי מנה ואיני יודע איזהו נותן לזה מנה ולזה מנה ואוקימנא לה בגמרא בבא לצאת ידי שמים וכתב ה"ה בזה חלוקים עליו הרמב"ן והרשב"א ואומרים דבמקח אפילו בא לצאת ידי שמים מניח ביניהם ומסתלק וכן כתבו בפ' המפקיד עכ"ל :לקח מאחד מה' וכפר לו ונשבע לו על שקר וכו' חייב לשלם לכל אחד ואחד מפני שעבר עבירה כן כתב הרמב"ם ז"ל בפ"כ מהלכות מכירה וכתב ה"ה זה מתבאר בפ' הגוזל עצים בסוגיא דאמרינן התם ואי סלקא דעתך דנשבע מה לי גזל מה לי מקח הרי דבנשבע מקח וגזל שוין:כתב הרמב"ם הרי שטען לחבירו ואומר לו מכרת לי וזה משיבו לא מכרתי לך וכו' עד סוף הסימן בפ"כ מהלכות מכירה וכתב ה"ה דין זה פשוט בכמה מקומות בתלמוד המוציא מחבירו עליו הראיה:

~ סימן רכב - שנים חלוקים על המקח, ושאר טענות שבין המוכר והלוקח
<?>המחליף פרה בחמור ומשך בעל הפרה את החמור ועדיין הפרה בביתו וילדה וכו' וכן המוכר שפחתו וקבל המעות וילדה וכו' בפרק השואל (ק.) תנן המחליף פרה בחמור וילדה וכן המוכר שפחתו וילדה זה אומר עד שלא מכרתי ילדה וזה אומר משלקחתי ילדה יחלוקו ובגמרא אמאי יחלוקו ניחזי ברשות דמאן קיימא וליהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה אמר שמואל בעומדת באגם שפחה נמי דקיימא בסימטא ונוקמה בחזקת מרה קמא וליהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה הא מני סומכוס היא דאמר ממון המוטל בספק חולקין ופסקו הרב אלפס והרב רבינו אשר שם ובריש פרק הפרה הלכה כחכמים כ"פ הרמב"ם ז"ל בפ"ט מהלכות נזקי ממון: ומה שאמר רבינו ואפילו אם הלוקח טוען ברי והמוכר טוען שמא כ"כ הרמב"ם ז"ל בפרק הנזכר וז"ל זה אומר עד שלא מכרתי ילדה וזה אומר משלקחתי ילדה אפילו אמר המוכר איני יודע על הלוקח להביא ראיה אף ע"פ שהפרה עומדת באגם והשפחה בסימטא לא הביא ראיה ישבע המוכר בנקיטת חפץ על ולד הפרה אבל על ולד השפחה אינו נשבע אלא היסת שאין נשבעין בנקיטת חפץ על העבדים ולכאורה נראה דטעמו מדאמרינן בגמרא לרבה דפסק הרי"ף והרא"ש כוותיה דעד כאן לא אמר סומכוס אלא בשמא ושמא אבל בברי וברי לא אמר ותני זה אומר שמא עד שלא מכרתי ילדה וזה אומר שמא משלקחתי וסיימו בה הרי"ף והרא"ש אבל בברי וברי או ברי ושמא אע"ג דקיימא באגם וסימטא מוקמינן לה בחזקת מרה קמא והוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה אלא דאיכא למידק דמשמע דהאי ברי ושמא דאמרו הרי"ף והרא"ש היינו במוכר אומר ברי ולוקח אומר שמא ומשום הכי מודה סומכוס אבל בלוקח אומר ברי ומוכר אומר שמא פשיטא דלא מודה בה סומכוס דהמוציא מחבירו עליו הראיה וק"ו הוא משמא ושמא וה"ה כתב בלשון הזה מ"ש המחבר אפילו אומר המוכר איני יודע שישבע מוכר שאינו יודע לאו למימרא דכשהלוקח טוען ברי ולא הביא ראיה לדבריו ומוכר אומר איני יודע שישבע מוכר שאינו יודע ותהיה שלו שהרי יתבאר לפנינו שאם שניהם טוענים שמא יחלוקו כל שכן כשהלוקח טוען טענת ברי והמוכר אומר איני יודע שאינו נוטלה מוכר בשבועה שאינו יודע אלא הכוונה שצריך לוקח להביא ראיה ואין אומרין כיון שהוא טוען ברי ומוכר שמא יטול לוקח בלא ראיה עכ"ל. ואיני יודע מה תקן במ"ש אלא הכוונה שצריך להביא ראיה וכו' דמכל מקום ביד המוכר מעמידין אותה כל זמן שלא הביא הלוקח ראיה והדרא קושיא לדוכתה דכ"ש הוא משניהם אומרים שמא ואין לומר דלמאי דס"ד אם נשבע אפילו הביא אח"כ הלוקח עדים אין מוציאין אותה מיד המוכר דהא ודאי לא עלה על דעת שנכחיש עדות העדים מפני שבועת המוכר ועוד קשה דשבועה זו למה יעמידוה ביד מוכר בלא שבועה וכשיביא הלוקח ראיה יוציאנה מידו וצל"ע: ומ"ש רבינו ואם הלוקח מוחזק אז צריך המוכר להביא ראיה כן כתבו התוס' שם דמדלא קאמר אלא הא מני סומכוס היא משמע דלא הדר ביה ממאי דאוקמה בעומדת באגם ולא איירי סומכוס אלא בשאין מוחזק לא זה ולא זה אבל היכא דמוחזק מודה סומכוס דעל אידך להביא ראיה ועיין בדברי רבינו סימן קל"ט: כתב הרמב"ם לא הביא הלוקח ראיה ישבע המוכר על ולד הפרה בנקיטת חפץ וכו' זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע וכו' זה אומר ברשותי ילדה וכו' הכל בפ"כ מה"מ וכבר כתבתי בסמוך דברי הרב המגיד על מ"ש ישבע המוכר ומה שחילק בשבועה בין ולד פרה לולד שפחה בפרק השואל בברייתא פלוגתא דר"מ וחכמים וקיי"ל כחכמים דאמרי הכי וסתם מתני' דפ' שבועת הדיינין דאין נשבעין על העבדים: ומ"ש זה אומר ברשותי ילדה והלה שותק זכה הטוען בולד ברייתא בפ' השואל וטעמא משום דשתיקה זו כהודאה דמיא: ומ"ש זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע וכו' יחלוקו ברייתא שם ואוקימנא כסומכוס וכתב עליו רבינו דל"נ דאין הלכה כסומכוס אלא כחכמים דאמרי המע"ה וגם ה"ה תמה עליו שהרי הוא עצמו פסק בפ"ט מהלכות נזקי ממון כחכמים וכתב ואולי שהוא סובר דאי מוקמי לה כסומכוס ודלא כרבנן בשעומדת ברשות מוכר היא אבל בעומדת באגם אפילו רבנן מודו ואין זה משמעות הסוגיא וצ"ע עכ"ל:היו לו שתי שדות א' גדולה ואחת קטנה וכו'. עד ישבע המוכר שהקטן מכר הם דברי הרמב"ם בפ"כ מה"מ וכתב ה"ה ידוע שאין נשבעין על העבדים דבר תורה אלא היסת לפיכך כתב הרב כן: כתב הרמב"ם בפ"כ מה"מ אמר הלוקח גדול לקחתי והמוכר שותק זכה הלוקח בגדול ואם אמר המוכר איני יודע על הלוקח להביא ראיה או נשבע המוכר שאינו יודע ואין לזה אלא קטן עכ"ל: ומ"ש בד"א בשלא טענו אלא שדה ועבד אבל אם טענו שדה גדולה בעומריה ועבד גדול בכסותו וכו' משנה ואוקימתא דגמרא בפרק השואל: ומ"ש ואם הלוקח אומר גדול לקחתי והמוכר אומר איני יודע אם אין עסק שבועה ביניהם פטור וכו' למד כן מדאמרינן בפ' השואל (צז:) אהא דתנן השואל אומר שאולה מתה והלה אומר איני יודע חייב שמע מינה מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב לימא תיהוי תיובתא דרב נחמן דאמר פטור הב"ע בשיש עסק שבועה ביניהם ופרש"י שיש עסק שבועה ביניהם. שנתחייב לו שבועה בטענתו והוא אינו יכול לישבע דהא איני יודע קאמר:

~ סימן רכג - המחליף פרה בחמור וילדה, או מי שיש לו שני עבדים או שני שדות
<?>המחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה וכו' בס"פ המדיר (עו.) אמר רב יהודה אמר שמואל המחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה ולא הספיק בעל הפרה למשוך את החמור עד שמת חמורו על בעל החמור להביא ראיה שהיה חמורו קיים בשעת משיכת הפרה מיתיבי מחט שנמצא בעובי בית הכוסות מב' צדדין טריפה הוגלד פי המכה בידוע שג' ימים קודם שחיטה לא הוגלד פי המכה המוציא מחבירו עליו הראיה ואי יהיב טבח דמי בעי לאתויי ראיה ומפיק ואמאי בעל בהמה לייתי ראיה ונוקים בדלא יהיב טבח דמי מאי פסקא אלא כי אתא רמי בר יחזקאל אמר לא תצייתינהו להני כללי דכייל יהודה אחי משמיה דשמואל הכי אמר שמואל כל שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה מיתיבי מחט שנמצאת בעובי בית הכוסות וכו' ואי דלא קא יהיב טבח דמי בעל בהמה בעי לאתויי ראייה ומפיק ואמאי ספיקא ברשות טבח אתייליד דיהיב טבח דמי ומאי פסקא סתמא דמילתא כמה דלא יהיב אינש זוזי לא יהבי ליה חיותא ופי' רש"י ומשך בעל החמור את הפרה. והחמור היה בבית בעליו ותנן בפרק קמא דקידושין כל הנעשה דמים באחר כיון שזכה זה שמשך אחד מהם נתחייב חבירו באונסי חליפין בכ"מ שהם: עד שמת החמור. זה אומר עד שלא משכת את פרתי מת חמורך וזה אומר משמשכתי מת וכבר קנוי הוא לך: כל שנולד ספק ברשותו. על בעל הפרה להביא ראיה שמת החמור קודם משיכה הואיל וספק ברשותו נולד שלא נמצא החמור מת עד לאחר משיכת הפרה. וכתב הרא"ש על זה כך פירשו חכמי אשכנז וצרפת דכל מי שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה בין להוציא בין להחזיק ממון שבידו מדפריך לקמן והא ספיקא ברשות טבח אתייליד והיינו להחזיק ורב אלפס כתב שאף לדברי רמי בר יחזקאל על בעל החמור להביא ראיה וקרי נולד ספק ברשותו לפי שהחמור היה עומד ברשותו וכאן נמצאו וכאן היו ואית לן למימר שמא מת החמור קודם משיכת הפרה אבל אם היה החמור עומד בסימטא על בעל הפרה להביא ראיה ולרב יהודה על בעל החמור להביא ראיה אפילו עומד בסימטא ולא נהירא האי פירושא דמיד שמשך בעל החמור את הפרה נקנה החמור לבעל הפרה בכל מקום שהוא עומד וחזקת ממון וחזקת הגוף מסייע לבעל החמור ולמה נזקיק אותו להביא ראיה ולא שייך כאן נמצאו וכאן היו וכו' ועוד מאי קאמר רמי בר יחזקאל לא תצייתינהו להני מילי דכייל יהודה אחי כיון דלתרווייהו על בעל החמור להביא ראיה דילמא הא דקאמר רב יהודה על בעל החמור להביא ראיה היינו משום דמסתמא דמילתא כל זמן שלא משך בעל הפרה את החמור עדיין הוא עומד בבית בעל החמור אבל אם היה עומד בסימטא היה מודה דעל בעל הפרה להביא ראיה אלא ודאי מילתא דרב יהודה ורמי בר יחזקאל הם דבר והפכו ואני אומר דטעות סופר הוא במה שכתב בהלכות רב אלפס בעל החמור וטעה בין פרה לחמור עכ"ל הרא"ש וזה לשון הרי"ף אמר שמואל המחליף פרה בחמור משך בעל החמור את הפרה ולא הספיק בעל הפרה למשוך החמור עד שמת חמורו על בעל החמור להביא ראיה שהיה חמורו קיים בשעת משיכת הפרה מאי טעמא כל שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה וכתב דאיכא מאן דאמר דלית הלכתא כשמואל ואיכא מאן דאמר הלכתא כוותיה ונראה מדבריו דהלכתא כוותיה. וכתב הר"ן פירש הרז"ה דרב יהודה סבר שאותו שנולד הספק בממונו עליו הראיה וחמור ממונו של בעל החמור מיקרי וכי אתא רמי בר יחזקאל אמר הכי אמר שמואל כל שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה כלומר דלאו בממונו תליא מילתא אלא ברשותו תליא דכל שנמצא ספק בביתו עליו להביא ראיה משום טעמא דכאן נמצאו וכאן היו ונפקא לן בין כללא דרב יהודה לכללא דרמי דאילו לרב יהודא אפילו נמצא החמור מת ברשות בעל הפרה על בעל החמור להביא ראיה כיון שהיה בעליו תחלה ואילו לרמי כיון שלא נולד הספק ברשותו אלא ברשות בעל הפרה על בעל הפרה להביא ראיה משום דאמרינן כאן נמצא וכאן מת ומשום הכי אתי שפיר מאי דאמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה דהיינו טבח מסתמא כדמסקינן דסתמא דמילתא כמה דלא יהיב אינש זוזי לא יהבי ליה חיותא ואין הכי נמי דאפילו לא יהיב טבח דמי צריך טבח להביא ראיה להפטר מדמי פרעון סך הבהמה משום דאמרינן כאן נמצאו וכאן היו ועל זה הפירוש סמך הרי"ף ז"ל שהביא הלשון הראשון בגמרא ואע"ג דאידחי ליה משום דכיון שמת בבית בעל החמור כולהו מודו דעליו הראיה דלא פליגי אלא בטעמא ונפקא מינה היכא שמת בביתו של בעל הפרה וכמו שכתבתי ורב אלפס פסק כשמואל עכ"ל וזה לשון הרמב"ם בפ"כ מהלכות מכירה כל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה כיצד המחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה ולא הספיק בעל הפרה למשוך זה החמור עד שמת החמור על בעל החמור להביא ראיה שהיה חמורו קיים בשעת משיכת הפרה וכן כל כיוצא בזה וכתב הרב המגיד זה מימרא דשמואל בפרק המדיר בזה הלשון ממש ויש מי שלא פסקה בהלכה אלא על בעל הפרה להביא ראיה וכבר נכתב דעת זה בהלכות ויש מי שפסקה ולזה נוטה דעת המחבר ורב אלפסי ז"ל ומ"מ כתבו קצת מפרשים דלא אמרינן הכי אלא כשמת החמור ברשות בעל החמור ובעל החמור אינו טוען ברי שהיה חי בשעת משיכת הפרה הא אם היה בעל החמור טוען ברי או שהיה החמור באגם על בעל הפרה להביא ראיה וכתב הרשב"א בסוף דבריו וצ"ע על הרב אלפסי שלא חילק בזה כלל וכן כתב הרמב"ן ז"ל עכ"ל ומעתה זכינו לדינו של הרא"ש דבעומד חמור בסימטא על בעל הפרה להביא ראיה דאיפשר דגם הרי"ף והרמב"ם ז"ל יודו בזה:ולא מיבעיא כאן שהוא בא להוציא וכו' דקיימא לן הוגלד פי המכה בידוע שנעשה שלשה ימים קודם השחיטה וכו' או יפרע אפילו הוא מוחזק וכו' ברייתא זו שכתבתי בסמוך איתא נמי בפרק אלו טרפות (דף נ:) וכתבו התוס' והרא"ש המע"ה פי' על הלוקח להביא ראיה שברשות מוכר נטרפה אע"פ שלא נתן מעות עדיין כאן נמצאו וכאן היו כדאמרינן בסוף פ' המדיר והא דקרי ליה מוציא משום דמסתמא כל כמה דלא יהיב זוזי לא יהבי ליה חיותא וכך הם דברי הרמב"ם שכתב בפ"כ מהלכות מכירה לא הוגלד פי המכה הרי הדבר ספק ועל הטבח להביא ראיה שקודם לקיחתו נטרפה שהרי ברשותו נולד הספק ואם לא הביא ראיה ישלם הדמים למוכר וכתב ה"ה זה מבואר בסוגיא שם אליבא דשמואל דכי אמרינן בברייתא לא הוגלד פי המכה המוציא מחבירו עליו הראיה דוקא כשנתן הטבח מעות אבל לא נתן הטבח מעות אין על המוכר להביא ראיה אלא מוציאין מן הטבח בלא ראיה וכן נתבאר בהלכות ומ"מ כבר כתבתי שיש פוסקים דלא כשמואל וכאן אם לא נתן הטבח דמי על המוכר להביא ראיה ובלא ראיה אין מוציאין מן הטבח וכן הרשב"א ז"ל הקשה לדברי המחבר לומר דסוגיין דלא כהלכתא עכ"ל: ומה שאמר רבינו ושאר טריפות כגון מחמת סירכא יתבאר לקמן וכו' בסימן רל"ב: כתב המרדכי בפ' הזהב שמעון שמכר סוס לראובן ביין ומשך ראובן הסוס ועדיין היין בידו ואח"כ בא עכו"ם אחד ואמר שהסוס נגנב ממנו ולקח הסוס וראובן מעכב היין הדין עם שמעון שכיון שמשך הסוס נקנה היין לשמעון ומה שטוען שהוא מקח טעות כיון שאין שמעון מודה שהעכו"ם לקחו בדין שודאי נגנב ממנו סתם עכו"ם אנסים הם כדאמרינן בפרק חזקת הבתים (מה:) ואין צריך שמעון לישבע שאינו יודע שהוא גנוב ומיהו אם יש עדות ששמעון היה יודע שגנב ובדין לקחו העכו"ם הוי מקח טעות וכן כתוב בתשובות מיימון דספר קנין סימן ו'. וכתב עוד המוכר סוס לחבירו ונמצא בו מום משביעין המוכר שלא ידע ולא הרגיש במום זה מעיקרא:

~ סימן רכד - המחליף פרה בחמור, או שקנה ונמצא נקב בבית הכוסות
<?>המוכר לחבירו בין מקרקעי בין מטלטלי חייב באחריותן וכו' ואפילו לא נכתב האחריות בשטר חייב דתלינן בטעות הסופר שלא כתבו בפ' קמא דמציעא (טו:) אסיק רבא הלכתא אחריות טעות סופר הוא בין בשטרי הלואה בין בשטרי מקח וממכר: כתב בעל התרומות בשער מ"ז דלא אמרינן שאע"פ שלא קיבל עליו אחריות כמו שקיבל דמי אלא במוכר בשטר אבל במוכר ע"פ כיון דזביני לא הוו דלא כתיב בהו שטרא הכי נמי אמרינן דאחריות לא קיבל אבל אם קיבל בפניהם אע"פ שלא נכתב הרי זה גובה בעדי המכירה מנכסים משועבדים כדגרסינן בפ' חזקת (מא:) עכ"ל אבל נ"י כתב אחריות טעות סופר הוא לאו דוקא בשטר הוא דקאמר אלא אפילו מוכר שדהו בעדים קיימא לן דגובה מנכסים משועבדים אע"פ שלא פירשו אחריות כלל גובה וכ"כ הרשב"א והר"ן עכ"ל ועיין במה שכתב עוד בפ' חזקת גמרא כל חזקה שאין עמה טענה וכו' בזה ובנותן שדהו בעדים וקיבל עליו אחריות: וכתב עוד שלשה מיני אחריות הם אחריות דנפשיה אחריות דמחמתיה אחריות דעלמא אחריות דנפשיה כי ההיא דפרק מי שהיה נשוי (דף צא:) אחריות דמחמתיה כגון דבעל חוב דידיה אחריות דעלמא כגון נמצאת שדה שאינה שלו ולפיכך כתב רבינו האי דנהי דמסתמא אע"פ שלא פירש כולם בכלל והיכא שפירש אחד מהם הרי הוא כאילו מיעט שלמעלה ממנו ולפיכך אם פירש לו אחריות דנפשיה הרי הוא כאילו מיעט אותו דמחמתיה ודעלמא שהם למעלה ממנו ואם פירש דמחמתיה הרי מיעט דעלמא שהוא למעלה ממנו אבל אם פירש דעלמא דמחמתיה ודנפשיה שהם למטה ממנו בכלל ואם פריש דמחמתיה נהי שאין דמעלמא בכללו שהוא למעלה ממנו דנפשיה שהוא למטה ממנו בכללו אבל במתנה דלאו אחריות ט"ס הוא צריך לפרש את כולם הא קבל עליו אחד ממיני אחריות שזכרנו אין לך בו אלא פירושו בלבד אבל לא לשלמעלה ממנו ושלמטה ממנו אלו דברי גאון כמ"ש הרמב"ן וביאר טעמן כדי לישבן ולהלמן הר"ן ז"ל עכ"ל וכתב הר"ן בפ' מי שהיה נשוי שאם כתב שהוא מוכר שלא באחריות כלל אפילו אחריות דנפשי' לא קיבל עליה ומיהו דוקא בזכות שיבוא לו מיום זה ואילך אבל בזכות שהיה לו כבר אע"פ שלא קיבל עליו שום אחריות אותו זכות מיהא קיבל עליו שלא יוכל לערער מחמתו והביא ראיה לדבר:ומ"ש בד"א שהוציאו המקח מידו בב"ד ישראל וכו':אבל אם עובד כוכבים הוציאו מיד הלוקח אינו חייב באחריותו אע"פ שהעכו"ם טוען שהמוכר גנב או גזל חפץ זה ממנו וכו' ואפילו הוא חמור ולקחו העכו"ם ולא לקח האוכף וכו' בפ' חזקת (דף מה:) מכריז רבא ואיתימא רב פפא דסלקין לעילא ודנחתין לתתא האי בר ישראל דזבן ליה חמרא לישראל חבריה וקא אתי עכו"ם ואניס ליה מיניה דינא הוא דמפצי ליה מיניה ולא אמרן אלא שאינו מכיר בה שהיא בת חמורו אבל מכיר בה שהיא בת חמורו לא ולא אמרן אלא דלא אניס ליה לדידיה ולאוכפא אבל אניס ליה לדידיה ולאוכפא לא אמימר אמר אפילו ליכא כל הני לא מאי טעמא מידע ידיע דסתם עובד כוכבים הוא אנס וכו' ופסק הרי"ף הלכה כאמימר וכן פסק הרמב"ם בפי"ט מה"ט וכתב ה"ה וכן הדין לעולם אינו חייב אלא א"כ תצא ממנו בדינינו וכדאמרינן (ב"ק ט.) אחוי טירפך ואשלם לך ופי' רש"י שכדין טרפוה ממך וכן עיקר ואפילו היה הטורף ישראל אם טרף שלא כדין אינו חייב לו:ומה שאמר ואם קיבל עליו כל אונס שיארע לו בזה המקח אז חייב באחריותו ואפילו הוציאו עכו"ם מידו גם זה כתב הרמב"ם ז"ל בפרק הנזכר וכתב ה"ה הטעם הוא לפי שהוא אונס מצוי וכיון שקיבל עליו כל אונס זה הוא בכלל: ומ"ש אבל אם שטפה נהר או שפסק ממנה הנהר וכו' אינו חייב באחריותו כיון דאונסא דלא שכיח הוא וכו' עובדא בפרק מי שאחזו (עג.) וכתב הרשב"א בתשובה אפי' כתב שהוא מקבל עליו כל אונסים שבעולם שיתיילדו אין אונס דלא שכיח בכלל:ומ"ש בשם הרמב"ם ז"ל וה"ה לכל תנאי מתון שאומדין דעת הנותן וכו' עד כשהתנה בפי"ט מה' מכירה וכתב ה"ה פשוט הוא שלמדין מדבר לחבירו בכל כיוצא בזה: ומ"ש כההיא דרב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע זבין שומשמי אגודא דנהר מלכא וכו' בפ' מי שאחזו שם:ומ"ש ואם פירש המוכר בפירוש שלא קבל עליו אחריות אפילו אם נמצאת גזולה וכו' אין המוכר חייב באחריותו וכו' בפ' חזקת (דף מד:) אמר רב פפא אע"ג דאמור רבנן המוכר שדה לחבירו שלא באחריות ובא ב"ח וטרפה אינו חוזר עליו נמצאת שאינו שלו חוזר עליו ורב זביד אמר אפילו נמצאת שאינה שלו אינו חוזר עליו דא"ל להכי זבני לך שלא באחריות ופסקו הרי"ף והרא"ש כרב זביד וכ"פ הרמב"ם ז"ל בפ"ט מהלכות מכירה ועיין בפ' איזהו נשך בענין פטומי מילי ועיין בסימן ר"י:שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ילמדנו רבינו ראובן שמכר לשמעון מרתף של יין שהיה לו בכפר וכו' כלל ק"ב סי' ב': ראובן שקיבל בית משכנתא מהעכו"ם ומכרו באחריות לשמעון ועתה תבע העכו"ם את היהודי לדין בערכאות ודנו לגבות השכירות של כל שנה מפני שאומרים שאסור ליקח רבית אם ראובן חייב לשלם לשמעון עיין בתשובת הרא"ש כלל י"ח סימן ד' :

~ סימן רכה - אם קבל עליו כל אנס שארע, או התנה בפרוש שלא יהיה עליו אחריות
<?>ראובן שמכר שדה לשמעון אפילו שלא באחריות ובא לוי בעל חובו להוציאה משמעון וכו' בפרק קמא דב"ק (ח:) ובפ"ק דמציעא (יד.) ובפרק מי שהיה נשוי (צב:) אמר אביי ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות ובא ב"ח דראובן וקא טריף לה מיניה דינא הוא דאזיל ראובן ומשתעי דינא בהדיה ולא מצי אמר ליה לאו בעל דברים דידי את דא"ל דמפקת מיניה עלי דידי הדר איכא דאמרי אפילו שלא באחריות נמי דאמר ליה לא ניחא לי דליהוי לשמעון תרעומת עלי ומשמע דהלכה כלישנא בתרא וכ"פ הרמב"ם ז"ל בפרק י"ט מהלכות מכירה וכתב הרשב"א דדוקא במכירה דיהיב זוזי ובודאי אית ליה תרעומת עליה אבל במתנה לא: ומ"ש ונ"מ במה שראובן טוען כנגד הבעל חוב שאם עשאה לו ראובן אפותיקי וכו' א"נ נ"מ דמסיק שיעור ארעא ולא שיעור שבחא כו' כל זה כתב הרא"ש בפ' קמא דמציעא ועוד כתבו התוספות בפרקים הנזכרים נפקותות אחרות. והרב המגיד כתב בפרק הנזכר בשם הרמב"ן דאין צורך לכל זה אלא נ"מ דאיהו ידע למיטען טפי:ראובן שמכר שדה לשמעון שלא באחריות וחזר ראובן ולקח משמעון באחריות ובא ב"ח של ראובן לטרפה אינו יכול לחזור על שמעון וכו' אבל אם ב"ח של אביו דראובן בא לטרפה חייב שמעון לסלקו כאילו בא אחר לטרפה בפרק מי שהיה נשוי (צא: צב.) אמר רמי בר חמא ראובן שמכר שדה לשמעון שלא באחריות ואתא שמעון ומכר לראובן באחריות ואתא ב"ח דראובן וקא טריף ליה מיניה דינא הוא דאזיל שמעון ומפצי ליה א"ל רבא נהי דאחריות דעלמא קיבל עליה אחריות דנפשיה מי קיבל עליה ומודה רבא בראובן שירש שדה מיעקב ומכרה לשמעון שלא באחריות ואתא שמעון ומכרה לראובן באחריות ואתא ב"ח דיעקב וקא טריף ליה מיניה דינא הוא דאזיל שמעון ומפצי ליה מיניה מ"ט ב"ח דיעקב כב"ח דעלמא דמי. ובפ' אלמנה ניזונת (דף צו.) בעי מרב ששת מוכרת למזונות מהו שתחזור ותטרוף בכתובתה כיון דאחריותא איתמי טרפה או דילמא נהי דאחריותא דעלמא לא קבילה אחריות דנפשיה קבולי קבילה ופשט הכי דאחריות דנפשיה קבילה וכתב הר"ן ומהא שמעינן שהמוכר שדה לחבירו שלא באחריות דחייב באחריות דנפשיה מיהו דוקא בזכות שיש לו בשעת מכירה אבל בא לו זכות לאחר מכאן חוזר עליו דהרי זה כאילו הלוהו אח"כ וכתב הרא"ה דדוקא באלמנה הוא דאמרינן דאחריות דנפשיה קבילת לפי שמוכרת לעצמה אבל אפוטרופסי יתומים כיון שאין מוכרין לעצמן אלא ליתומים לא אמרינן דאחריות נפשייהו קבילו אלא חוזרים וטורפין בחובם דאע"ג דבפ' חזקת (ל:) מוכח שכל שעושה מעשה במה שיש לו זכות עליו איבד את זכותו דאמרי' דיבורא מיקרי ואמר משמע הא אם עשה מעשה איבד את זכותו וה"נ אפוטרופסין עושין מעשה לא דמי דאין ה"נ דכל שעושה מעשה שהוא מוכיח הפך מה שהוא טוען דאיבד את זכותו אבל הכא שאינו טוען בגוף הקרקע כלום אלא שיש לו שיעבוד עליו מה איכפת לו אם הקרקע ביד זה או ביד אחר הילכך ודאי אפוטרופין דמו לב"ד שמכרו דליכא למימר דאחריות דנפשייהו קבילו עכ"ל וכ"ז כתב גם כן הריטב"א ז"ל:ראובן (שקנה) קרקע (משמעון) [לשמעון] ונתקיים המקח בקנין וכו' בפ"ק דב"ק (ח: ט.) ובפ"ק דב"מ (יד:) ובפ' מי שהיה נשוי (צב: צג.) אמר אביי ראובן שמכר שדה לשמעון שלא באחריות ויצאו עליו עסיקין עד שלא החזיק בה יכול לחזור בו משהחזיק בה אינו יכול לחזור בו משום דאמר ליה חייתא דקיטרי סברת וקבילת ומאימתי מחזיק בה מכי דייש אמצרי איכא דאמרי אפילו באחריות נמי דאמר ליה אחוי טירפך ואשלם לך ודברי רבינו בפי' מימרא זו כפי' ריב"ם שכתבו התוס' בפ' מי שהיה נשוי: ומ"ש ועדיין לא נתן מעות כן פי' רש"י שם ופירושים אחרים יש וע' במישרים נ"ט ח"ב. והרמב"ם כתב בפ' י"ט מהל' מכירה וז"ל המוכר קרקע לחבירו ואחר שקנה הלוקח באחד מן הדרכים שקונין בהם קודם שנשתמש בה יצאו עליה מערערין הרי זה יכול לחזור בו שאין מום גדול מזה שעדיין לא נהנה בו ובאו התובעים לפיכך יבטל המקח ויחזיר המוכר את הדמים ויעשה דין עם המערערים ואם נשתמש בה הלוקח כל שהוא ואפי' דש אמיצר שלה ועררו עם הארץ אינו יכול לחזור בו אלא עושה דין עם המערערים ואם הוציאוה מידו בדין יחזור על המוכר כדין כל הנטרפין עכ"ל ופסק רבינו כלישנא בתרא דאפי' באחריות נמי וכן נראה מדברי הרמב"ם שכתבתי בסמוך: וכתב רבינו ירוחם בנ"ט ח"ב בשם הרשב"א דהא דיצאו עליו עסיקין היינו דוקא עוררין בגוף הקרקע אבל אם יצאו עליו חובות אפי' לא החזיק אינו יכול לחזור ועיין בתשובת הרא"ש שאכתוב בסמוך : וכתב בסוף ני"א אדם שקנה בית וקודם שנתן מעות נפל ולא החזיק בו עדיין חזקה גמורה אלא שקנהו בקנין סודר י"מ שכתבו שיכול לחזור בו וי"מ שכתבו שאינו יכול לחזור בו: וכתב א"א הרא"ש ז"ל דמיירי שלא נתברר עדיין הערעור אלא א' בא וערער ואמר שדה זו גזלה ממני ראובן ואביא עדים וכו' עד הכל לפי הענין בפרק קמא דב"ק. וז"ל הרשב"א בתשובה הא דאמר אביי ראובן שמכר שדה לשמעון אפילו באחריות ויצאו עליה עסיקין משהחזיק בה שאינו יכול לחזור בו דא"ל אחוי טירפך ואשלם לך היינו כשהמוכר אמיד דאי מפיק לה מיניה לא יפסיד אבל כשאינו אמיד לא מפקינן מהאי דאי טרפי לה מיניה נמצא זה מפסיד ממונו עכ"ל. וכ"כ רבינו ירוחם בנ"ט ח"ב בשם רב אלפס: [%ב] וכתב עוד הרשב"א שאלת ראובן הקנה שדהו לבנו קטן וחזר ומכרו לשמעון ושמעון מכרו ללוי באחריות וזקפה עליו במלוה ונשבע לפרעה לזמן מת ראובן והניח אותו הבן הקטן ובנים אחרים ואח"כ מת אותו הבן הקטן וקודם שהגיע זמן החוב שזקף עליו לוי נמצא שטר מתנת הקטן ועכשיו בא שמעון לגבות חובו מלוי וטען לוי שמכר לו שדה שאינו שלו השיב שמעון הרי החזקת בו ולא תבעוך בדין ואם יוציאוהו מידך אחוי טירפך ואשלם לך טען לוי אינך אמיד שתשלם לי ועוד שאתה דר תחת שלטון אחר ואם אפרעך אני מניח מעותי על קרן הצבי: תשובה אם המתנה בקנין הדין עם לוי ואפילו לא הגיע השטר מתנה לידו מעולם ומעתה לא תעלה חזקה לא לאב ולא לשמעון ולא ללוי האב משום דאין לו חזקה בנכסי הבן ועוד דאין מחזיקין בנכסי קטן שמעון ולוי ג"כ משני טעמים אלו ששניהם מכח האב ראובן הם באים ולפיכך אין המכר מכר וכל שהמכר אינו מכר החוב שנעשה מדמי המכר אינו ועוד שאם זה חושש לאותו שטר מתנה ורוצה מספק לצאת ידי שבועה יגבה לו שדה זו בעצמה באותו ממון שהוא חייב לו וכההיא דרמי בר חמא פרק מי שהיה נשוי (דף צא:) ועוד שהטענה שטען לוי שנמצא מניח מעותיו על קרן הצבי טענה יפה היא עכ"ל: הקונה שדה מחבירו ויצאו עליה עסיקין ובא לב"ד וטוען קנה באותן מעות קרקע שאם תצא השדה מידי אמצא ממה לגבות עיין בסי' ע"ג:כתב הרמב"ם ז"ל אסור לאדם למכור לחבירו קרקע או מטלטלין שיש עליו עוררין עד שיודיעו וכו' בפי"ט מה"מ: ומ"ש שאע"פ שאחריותו עליו הוא ממה שנתבאר בסימן שקודם זה שהמוכר קרקע לחבירו או מטלטלין סתם אחריותו עליו וכתב ה"ה דינו של הרב פשוט הוא והטעם שלא יהיה זה פחות משאר אונאות שהן אסורות ובפרק שבועת העדות (דף לא.) אמרינן ואשר לא טוב עשה בתוך עמיו זה הלוקח שדה שיש עליו עסיקין וכיון שהלוקח לא טוב עשה נראה שהמוכר אסור למכור אותה בסתם ולא יודיעו ופירוש עסיקין עוררין מלשון התעסקו עמו (בראשית כ"ו) עכ"ל:שאלה לא"א הרא"ש ראובן קנה בתים משמעון בקנין סודר ונתן לו מהמעות אלף זהובים וכו' סוף כלל צ"ז ועיין בדברי רבינו ירוחם שכתבתי בסמוך: כתוב ברא"ש כלל ע"ו ראובן שמכר שדה לשמעון באחריו' ושמעון ללוי באחריות ובא ב"ח וטרף מלוי ושמעון איננו לגבות ממנו מילתא דפשיטא היא שיכול לוי לגבות מראובן במקום שמעון:

~ סימן רכו - המוכר שדה שלא באחריות, או יצא עליו קול ערעור
<?>אסור לאדם להונות לחבירו בין במקחו בין בממכרו ואיזה מהם שאינה בין מוכר בין לוקח עובר בלאו וכו' זה מבואר בכתוב וכי תמכרו ממכר לעמיתך וגו' לא תונו: ומ"ש ואין לוקין לפי שבכלל דלא תגזול הוא דניתן להשבון פירוש שדומה ללאו דלא תגזול דמשום דניתן להשבון אין לוקין עליו וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפ' י"ב מה"מ דאין לוקין על לאו דאונאה משום דניתן להשבון וכתב ה"ה זה נתבאר בפ' אלו הן הלוקין (ד' יו.) דכל המשלם אינו לוקה וה"ז כגזל ואבידה וגניבה: ומ"ש שהמאנה את חבירו חייב להחזירו ובלבד שאינהו במעה וכו' בפרק הזהב (נה.) תנן חמש פרוטות הן ההודאה שוה פרוטה וכו' ובגמרא (שם) וליתני נמי האונאה שוה פרוטה אמר רב כהנא זאת אומרת אין אונאה לפרוטות ולוי אמר יש אונאה לפרוטות וכתב רב אלפס ז"ל ולית הלכתא כוותיה דלוי וכ"פ הרמב"ם בפי"ו וז"ל אין המאנה חייב להחזיר עד שתהיה ההונייה יתר על פרוטה היתה פרוטה בשוה אינו מחזיר שאין הונייה לפרוטות וכתב ה"ה פסק כרב כהנא וכן בהלכות פירש המימרא לדעתו שאין אונאה בשוה פרוטה אלא כשהיא יתר לפרוטה עכ"ל. ורבינו אשר כתב וז"ל אמר רב כהנא אין אונאה לפרוטות פרש"י אם היה המקח שוה שש פרוטות אין אונאה לפרוטות בפחות מכאיסר שהוא מטבע כסף ונ"ל דלא דק דאין מטבע של כסף פחותה ממעה ולהכי קתני במתני' שהאונאה ארבע' כסף מכ"ד כסף לסלע ולא פירש שם המטבע לפי שידוע היה להם שאין מטבע של כסף פחותה ממעה וה"נ תניא בתוספתא והביא רב אלפס בריש פרקין הנחשת קונה את הכסף כיצד נתן לו שלשים איסר בדינר כסף ה"ז קנה כסף בכל מקום שהוא הילכך נראה כיון דאפיקתה לאונאה מפרוטות אינה פחותה ממעה כסף ולוי אמר יש אונאה לפרוטות וכתב רי"ף דלית הלכת' כוותיה וסברתו משום דמתני' דייקא כוותיה דרב כהנא מדלא קתני אונאה ונראין לי דברי הרמ"ה שפסק הלכה כלוי דתניא כוותיה לקמן והא דלא קתני במתני' אונאה מתרץ לוי דהוי בכלל גזל עכ"ל: ומ"ש רבינו על סברת רב אלפס וכיון דאפיקתיה מפרוטה אינה בפחות ממעה וכו' כבר כתבתי שהם דברי רבינו אשר על דברי רב כהנא דפסק רב אלפס ז"ל כוותיה אבל אינו מוכרח לפרש כן בדברי רב אלפס שכבר אפשר שהוא ז"ל סובר כדברי הרמב"ם שלא מיעט רב כהנא אלא פרוטה בלבד אבל כל שהוא יותר מפרוטה הוי אונאה:כמה תהיה האונאה שחייב להחזיר שתות וכו' היתה האונאה פחותה מכן כל שהוא וכו' אינו חייב להחזיר וכו' היתה האונאה יותר על שתות כל שהוא וכו' אין כאן חזרה וכו' בפרק הזהב (ד' נ:) אמר רבא הלכתא פחות משתות נקנה מקח יותר על שתות בטל מקח שתות קנה ומחזיר אונאה: ומ"ש בין שתות במקח וכו' בין שתות במעות וכו' שם (מט:) אתמר רב אמר שתות מקח שנינו ושמואל אמר שתות מעות נמי שנינו ופסקו הפוסקים כשמואל משום דהלכתא כוותיה בדיני ועוד דתניא כוותיה: כתב המרדכי מכר שוה נ"א בששים או שוה ששים בנ"א דהשתא ליכא לא שתות מקח ולא שתות מעות אבל לגבי חד הוי ביטול מקח ולגבי אידך הוי מחילה לעולם אזלינן בתר מקח הן לענין מחילה הן לענין ביטול מקח דטעי אינשי בדמי מקח ולא טעי במעות: (ב"ה) (ד) היתה ההונאה פחותה מכן כל שהוא כגון שמכר שוה ס' דיגר בנ' ופרוטה ה"ה תמה על נוסחא זו וכתב שהעיקר כנוסחת הרמב"ם כגון שוה ע' דינר בס' ופרוטה:ומ"ש וכתב א"א הרא"ש ויראה דאפילו פחות משתות אסור להונות אם יש בו שוה פרוטה וכו' עד וירא שמים יוצא ידי כולם בפרק הנזכר כתב כן:ומה שאמר היתה האונאה יתר על שתות כל שהוא וכו' אין כאן חזרה אלא אם המתאנה תובע אונאתו יכול המאנה לומר לא אחזיר לך אלא יתבטל המקח וכו' בפ' הספינה (פג:) א"ר חסדא מכר לו שוה ה' בששה והוקרו ועמדו על שמונה מי נתאנה לוקח לוקח יכול לחזור בו ולא מוכר מ"ט דא"ל אי לאו דאוניתן לא מצית הדרת בך והשתא דאוניתן מצית הדרת בך מכר לו שוה שש בה' והוזלו ועמדו על שלשה מי נתאנה מוכר מוכר יכול לחזור בו ולא לוקח משום דא"ל אי לאו דאוניתן לא מצית הדרת בך והשתא דאוניתן מצית הדרת בך וכתב רב אלפס ז"ל מסתברא לן דלא קיימא דרב חסדא אלא אליבא דמ"ד מי שהוטל עליו ידו על העליונה והא דרב חסדא ליתא דהא פסק רבא הלכתא שתות קנה ומחזיר אונאה אלא מיהו כי ליתא לדרב חסדא בשתות הוא דליתא אבל בביטול מקח כגון שמכר לו שוה ארבעה בחמשה ולא הספיק בכדי שיראה לתגר או לקרובו עד שהוקרו ועמדו בשבעה לוקח יכול לחזור בו ולא מוכר דא"ל לוקח אי לאו דאוניתן לא מצית הדרת בך השתא דאוניתן מצית הדרת בך וכן המוכר שמכר שוה חמשה בארבעה והוזל ועמד על שלשה מוכר יכול לחזור בו ולא לוקח דא"ל אי לאו דאוניתן לא מצית הדרת בך השתא דאוניתן מצית הדרת בך וכתב שם רבינו אשר וא"ת בביטול מקח דאמרינן בפ' הזהב דשניהם חוזרים אמאי לא קאמר מתאנה למנאה אי לאו דאוניתן וכו' כמו דאמרי בשתות ותירץ ריב"ם דביתר משתות אין המאנה חוזר אא"כ תובע אונאתו:אבל אם המתאנה רוצה לעמוד במקחו ופוטר את המאנה מדמי אונאתו אין המאנה יכול לבטל המקח משום דא"ל אי לאו דאוניתן ונראה שרב אלפס סובר כן מדמפרש דלדידן נפקא במילתיה דרב חסדא לענין ביטול מקח דלא מצי מוכר הדר ביה משום דא"ל אי לאו דאוניתן וכו' אלמא דבביטול מקח ליתא חזרה לגבי מוכר אם אין המתאנה תובע אונאתו עכ"ל וכ"כ הרמב"ם בפי"ב מה"מ וזה לשונו היתה ההונייה יתירה על השתות בכל שהוא כגון שמכר שוה ששים בחמשים פחות פרוטה בטל המקח והמתאנה יכול להחזיר החפץ ולא יקנה כלל אבל האונה אותו אינו יכול לחזור אם רצה זה וקבל: ומ"ש רבינו בשם ה"ר יונה שם כתב הרא"ש על מה שכתבתי בסמוך שדקדק מדברי הרי"ף הקשה ה"ר יונה דהא דקאמר תלמודא בפ' הזהב דאילו יתר משתות שניהם חוזרין אי אפשר לפרש כן דשניהם חוזרין סתמא קאמר וסתמא לאו בתובע אונאתו מיירי שהרי אין יכול לתבוע אונאתו ביותר משתות אלא או יבטל המקח או יתרצה בו ופירש ה"ר יונה ז"ל דהא דקאמר שניהם חוזרים היינו כל זמן שהמתאנה יכול לחזור בו גם המאנה יכול לחזור בו והיינו טעמא דלא מצי א"ל אי לאו דאוניתן וכו' משום דאין חזרת המאנה אלא משום לתא דחזרת המתאנה דמקח שיש בו טעות ביתר משתות מסתמא יחזור בו המתאנה דכיון שאין יכול לתבוע אונאתו ודאי יבטל המקח שאין אדם מוחל על אונאה יתר משתות הילכך כיון דמסתמא מקח טעות הוא גם המאנה חוזר דהא לא שייך למימר אי לאו דאוניתן וכו' שהרי כנושא ונותן בלא משיכה דמי אבל אם נתרצה המתאנה במכר אין המאנה יכול לחזור בו אח"כ וכן אם נתאנה הלוקח ביתר משתות ושהה בכדי שיראה אע"ג דאמרו רבנן מוכר לעולם חוזר הכא אין המוכר יכול לחזור בו כיון שנתקיים המקח לגבי הלוקח שנתאנה אין יכול לחזור בו אפילו בביטול מקח אחר בכדי שיראה אלמא שנתקיים המקח הילכך אין המאנה יכול לחזור בו דהא ליכא למימר מקח טעות כיון דאותו שנתאנה אין יכול לחזור בו דודאי לא תקון רבנן חזרה לגבי המאנה משום דאמר לו אי לאו דאוניתן וכו' עכ"ל: ומה שאמר והכי מסתברא לא"א הרא"ש בפרק הזהב כתב דכמו שכתב בפ' הספינה בשם ה"ר יונה הוא עיקר ודע שכתב שם הרא"ש אחר דברי ה"ר יונה והשתא לא צריכין למימר דרב אלפס סבר שאין המאנה יכול לבטל המקח אלא כשהמתאנה תובע אונאתו דלמאי דפרישנא דהיכא שנתרצה המתאנה במקח עד שלא חזר בו המאנה שוב אין המאנה חוזר ניחא נמי הכא דמסתמא כיון דהוקרו אין הלוקח עומד לחזור בו ומ"מ לוקח יכול לחזור בו אע"פ שאין כאן עוד אונאה ולא אמרינן לאלתר כשהוקרו כמו שנתרצה בפירוש דמי דכיון דנתנו חכמים כח בידו לחזור עד זמן ידוע אין רוצה לקיים המקח לגמרי וטוב לו שיהא בידו לחזור אם ירצה עכ"ל ואעפ"כ כתב רבינו דלרב אלפס אין המאנה יכול לבטל המקח אלא כשהמתאנה תובע אונאתו משום דפשטא דלישנא דרב אלפס הכי משמע ועוד דהרמב"ם סבר הכי ומסתמא בשיטת הרי"ף רבו אמרה: על מי להביא ראיה שהיה אונאה במקת בשעת הקנין מרדכי סוף פ' המדיר: כתב רבינו ירוחם בנ"ט ח"ב מקח טעות גובה הלוקח מהמוכר מעות אם יש לו כדין ב"ח כך כתב ר"ת בספר הישר פי' ואינו יכול לומר טול מה שמכרתי לך במעותיך או מטלטלין אחרים וכן נראה מגירסת רב אלפס בפ"ק דב"ק:עד מתי יכול לחזור ולתבוע אונאתו וכו' משנה בפ' הזהב (מט:) עד מתי מותר לחזור עד כדי שיראה לתגר או לקרובו ופירש"י אם שהה יותר מחל ופסק רבינו בגמרא (נ:) דהאי שיעורא הוי בין לשתות בין ליתר משתות: ומ"ש ואם שהה יותר אפילו אם לקח מנה בק"ק אינו יכול לחזור וכו' כ"כ הרמב"ם בפי"ב מה"מ ופשוט הוא:לשון א"א הרא"ש ז"ל ואם נתעצל ולא חקר לידע אם נתאנה וכו' בפרק הזהב אהא דאמר רב נחמן (נ.) לא שנו אלא לוקח אבל מוכר לעולם חוזר: ומ"ש רבינו ויש לדקדק בלשונו שאם מברר שאירעו אונס יכול לחזור בו עדיין איני יודע למה הוצרך רבינו להוציאו מדיוק לשונו שהרי מבואר הוא בדבריו: כתב המרדכי בשם אבי"ה אם ידע הלוקח ושתק עד לאחר זמן ותבעו לדין לא הויא שתיקתו מחילה ע"כ ואיני מבין דבריו שזה הפך מה ששנינו עד מתי מותר להחזיר וכו' :בד"א בלוקח וכו' אבל מוכר שנתאנה חוזר לעולם וכו' שם (נא.) מימרא דרב נחמן: ומ"ש בשם הרמב"ם לפיכך אם היה המקח דבר שאין במינו שינוי וכו' בפרק י"ב מה"מ. וכתב עוד וכן אם נודע שבא לידו כממכרו וידע שטעה ולא תבע אינו יכול לחזור ולתבוע שהרי מחל וכ"כ רב אלפס ורבינו אשר וכתב הה"מ שעל מ"ש הרמב"ם לפיכך אם היה המקח דבר שאין במינו שינוי וכו' כ' הרמב"ן וגם זה אמת אבל הרשב"א חלוק בדבר דמוכר בכל גווני לעולם חוזר כדי שלא תחלוק בשיעורים עכ"ל. ונראה דככל הני רבוותא נקטינן ולא כהרשב"א ודקדק הרמב"ן מדברי רש"י שאם נתייקרו עכשיו טליתות יותר משעת המכר שאינו יכול לחזור בו שא"א לומר עד עכשיו לא הכיר באונאתו ועכשיו ראה טלית אחרת שכמותה נמכרת בדמים יקרים והכיר באונאתו שהרי נתייקרו טליתות אלא בשעת הזול ראה והכיר ושתק עד עכשיו וכבר מחל:שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת הא דאמרינן מוכר לעולם חוזר עד מתי יהיה זה וכו' כלל ק"ב סימן ד':מכר לו שוה ד' בה' וכו' ולא הספיק להראותו וכו' וכן אם מכר שוה ה' בד' וכו' והוזל ועמד בג' וכו' היינו מימרא דרב חסדא דפ' הספינה (פג:) שכתבתי בסימן זה שכתב עליה הרי"ף דאע"ג דרב חסדא איירי באונאה שתות ולא קי"ל כוותיה מ"מ נ"מ לדידן לענין ביטול מקח בהכי גווני שכתב רבינו וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפי"ב מה"מ: והיכא שמכר לו שוה ה' בו' ולא הספיק להראותו וכו' ולא עוד אלא שחייב ליתן ללוקח האחד וכו' וכן אם מכר שוה ו' בה' והוזל וכו' בפרק הספינה אהא דא"ר חסדא מכר לו שוה ה' בו' והוקרו ועמדו על ח' מי נתאנה לוקח לוקח יכול לחזור בו ולא מוכר כתב הרא"ש ואם אין הלוקח רוצה לחזור בו אלא תובע אונאתו מן המוכר י"א שצריך להחזיר לו אונאתו דכיון שאם תבע קודם שהוקרו היה צריך להחזיר לו אונאה גם עתה כשהוקרו ברשות דידיה אייקור וה"ר יונה ז"ל כתב שאין יכול לתבוע אונאתו דכיון שהיה יכול לחזור בו לא נתקיים המקח עד עתה ואין המתאנה יכול לתבוע אונאתו אלא כשיש שם אונאה בשעה שהמקח מתקיים ועוד דקדק מלשון הטעם שנתן רב חסדא לדבריו וכו' ואע"ג דמשמע מדברי הרא"ש שדעתו נוטה לדעת ה"ר יונה סתם רבינו דבריו כדברי יש אומרים משום דמסתבר ליה טעמייהו וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפרק י"ב מה"מ. כתב רבינו ירוחם בנ"ט ח"ג אין אומרים במקח וממכר שמא שוה כך וכך במקום פלוני או לזמן פלוני ישוה כך כי אין בזה הדבר אלא מקומו ושעתו בפ"ק דקדושין:כשם שיש אונאה להדיוט כך יש אונאה לתגר אע"פ שהוא בקי משנה בפ' הזהב (נא.) כשם שאונאה להדיוט כך אונאה לתגר רבי יהודה אומר אין אונאה לתגר וידוע דהלכה כת"ק:ובכל דבר שייך אונאה בין בפירות כין בבהמה בין בספרים ואבנים טובות ומרגליות שם במשנה (נו.) אלו דברים שאין להם אונאה העבדים והשטרות והקרקעות וההקדשות ר' יהודה אומר אף המוכר ס"ת בהמה ומרגליות אין להם אונאה אמרו לו לא אמרו אלא אלו וידוע דהלכה כת"ק:ומ"ש רבינו בשם הרמב"ם בפ' י"ב מהל' מכירה כתב כן על ספרים ואבנים ומרגליות ולמד כן מדתנן שם (נב.) גבי סלע חסירה עד מתי מותר להחזיר בכרכים עד שיראה לשולחני בכפרים עד ערבי שבתות ויהיב טעמא בגמרא אמאי בטלית לא מפליג בין כרכים לכפרים משום דטלית כל אינש קים ליה בגויה סלע שולחני הוא דקים ליה:ואף במטבע יש בו אונאה ופסק רב אלפס עד שתות וכו' שם במשנה (נא:) כמה תהא הסלע חסירה ולא יהא בה אונאה ר"מ אומר ד' איסרות איסר לדינר רבי יהודה אומר ד' פונדיונות מפונדיון לדינר ר"ש אומר ח' פונדיונות משני פונדיונין לדינר ובגמ' מ"ש בסלע דפליגי ומאי שנא בטלית דלא פליגי אמר רבא מאן תנא טלית ר"ש היא אביי אמר טלית עד שתות מחיל אינש סלע כיון דלא סגי ליה לא מחיל וכ' רב אלפס והלכה כרבא הילכך הלכתא כר"ש בסלע דסתם לן תנא כוותיה בטלית וכבר פסק רבא בטלית כוותיה מדאמר רבא הלכתא פחות משתות נקנה מקח עכ"ל וכ"פ הרמב"ם בפי"ב מה"מ והרא"ש כתב על דברי רב אלפס אמנם רבה גרסינן הכא ולא רבא שלא מצינו בכל התלמוד שקבע רב אשי דברי רבא קודם אביי כי אביי מלך קודם רבא והיה פותח תחלה בבית המדרש הילכך נקבעו דבריו תחלה וכיון דגרסינן רבה א"כ הלכה כאביי דבתרא הוא עכ"ל. וגם ה"ה כתב על דברי הרמב"ם ויש חולקים וגורסים רבה ופסקו כר' יהודה דסלע חלק מי"ב ואינו דומה לאונאת שאר דברים כדפריש אביי התם וכן דעת הרמב"ן ז"ל עכ"ל ועל מ"ש הרמב"ם אם היה הסלע חסירה שתות והיו מוציאין הסלעים במנין ולא במשקל מחזיר ההונייה כתב ה"ה פי' שאם היו מוציאין במשקל אפילו בכל שהוא חוזר כמו שיתבאר פט"ו וכיוצא בזה כתב בפ"ז מהל' גניבה. כתב רבינו ירוחם בנ"ט ח"ג שכל דינר של כסף או זהב ששוקלים אותו ולקחו סתם שחוזר הן שחסר ממנו מעט או הרבה וכן מותר לקיימו לפי שכל הלוקחו ישקלנו:וכל זמן שהוא בתורת מחילה מותר לכתחילה להוציאה ביפה כדפי' לעיל בסי' זה וכ"כ התוס' בפ' הזהב אהא דאמר אביי (שם נב.) פחתה יתר מכדי אונאה איסר אסור להוציאה:ושיעור חזרה למטבע בכרכים עד שיראנו לשולחני בכפרים שאין שולחני מצוי עד ערב שבת שבא להוציאה משנה בפ' הזהב (נב.): ומה שאמר ומיהו מדת חסידות להחליפה אפילו לאחר זמן זה אם הוא מכירו ובלבד שתצא ע"י הדחק משנה וגמרא שם:נפחתה וחסרה כדי אונאה אסור לקיימו וכו' עד מפני שניכר לכל הפחת שלו ברייתא וגמר' שם ונתבאר בדברי הרמב"ם פ"י מה' גניבה:מכור לי באלו כתב הרמב"ם ז"ל שיש בו אונאה בפי"ג מה' מכירה כתב וז"ל הלוקח בדמים אכסרה כגון שחפץ במעות וא"ל מכור לי פרתך באלו אף על פי שקונה בחליפין קנה ומחזיר אונאה והוא הדין ללוקח פירות אכסרה בסלע או בשתים שקנה ומחזיר אונאה וטעמו מדגרסינן בריש פ' הזהב (מו: מז.) אמר רבא א"ר הונא מכור לי באלו קנה ויש לו עליו אונאה משום דמכור קאמר ליה כלומר לשון ממכר ולא לשון חליפין רב אבא א"ר הונא מכור לי באלו קנה ואין לו עליו אונאה ופסק כרבא וכן דעת הרי"ף שלא כתב אלא דברי רבא והרא"ש כתב לא ידענא אי הלכתא כרבא או כרבי אבא ואי הוה גרסינן רבא הוה מסתברא דהלכה כרבא דבתראה הוא אבל התוספת כתבו לקמן דא"א למיגרס רבא דרבא לא ראה רב הונא מעולם ולא ברירא לן אי הלכתא כוותיה אי כר' אבא הילכך לא מפקינן אונאה מיד המאנה עכ"ל. ובספר רב אלפס כתוב רבא. ולענין הלכה כיון דהרי"ף והרא"ש מסכימים לדעת אחת הכי נקטינן:כתב הרמב"ם ז"ל החליף כלים בכלים וכו' אין בו דין אונאה:אבל החליף פירות בפירות וכו' יש להם אונאה בפי"ג מה' מכירה וכתב ה"ה בהשגות לא ידעתי מנין לו ואולי טעה בירושלמי דפ' הזהב והרמב"ן ז"ל כתב וז"ל חליפין ומקפיד עליהם מאי אע"ג דאסיקנא דחליפין נינהו נ"ל שיש לו אונאה וכי אמרינן דאין אונאה לחליפין בחליפין שאינו מקפיד עליהם אבל במקפיד יש לו אונאה וכן אני אומר במחליף כלי בכלי וראה אותו שיש לו אונאה ולא אמר אין לו אלא במי שניכר שאינו מקפיד כגון מכור לי באלו אבל בכל חליפין דעלמא יש לו אונאה ויש מי שחולק ואומר לעולם אין אונאה לחליפין עכ"ל ותלמידי הרשב"א כתבו שכדברי הרמב"ם נראה עיקר שאין אונאה לחליפין לעולם אלא במכר דממכר כתיב וגם סמ"ג לא הביא אלא דברי הרמב"ם ז"ל :אמר המוכר חפץ זה אני מוכר לך ע"מ שאין בו אונאה אין זה תנאי בפ' הזהב (נא:) מימרא דרב ענן משמיה דשמואל: ומ"ש שפרשב"ם כן כתבו שם התוספות: ומ"ש בשם פירש"י עד אם ירצה שם:ומה שאמר ואפילו אם התנה ע"מ שאין לך עלי אונאה אינו מועיל ויש בו אונאה שם פלוגתא דרב ושמואל ופסקו כרב דאמר הכי:ומ"ש בד"א בסתם אבל אם פירש ואמר חפץ זה אני מוכר בק"ק וכו' שם אותיבנא לרב מדתניא האומר לחבירו ע"מ שאין לך עלי אונאה אין לו עליו אונאה ושני רבא ל"ק כאן בסתם כאן במפרש דתניא בד"א בסתם אבל במפרש מוכר שאמר ללוקח חפץ זה שאני מוכר לך בק"ק יודע אני שאינו שוה אלא מנה ע"מ שאין לך עלי אונאה אין לו עליו אונאה וכן לוקח שאמר למוכר וכו' ומה שאמר רבינו ומיהו כתב הרמב"ם ז"ל היה מוכר חפץ במנה ואמר חפץ זה אינו שוה אלא זוז בפט"ו מה"מ כתב כן ולמדה מדין המוכר שפחה לחבירו וא"ל שפחה זו גדמת היא חגרת היא וכו' שיתבאר בסימן רל"ב:ב"ה המוכר את כליו ואינה את הלוקח וכו' בפרק הזהב (נא.) עובדי דאמוראי ואמרו לא שנו אלא בלוקח מן התגר אבל בלוקח מבעל הבית אין לו עליו אונאה ומפרש טעמא משום דמאני תשמישתיה כיון דיקירי עליה לא מזבין להו אי לאו בדמי יתירי וכתב רש"י בשם השאילתות דהוה ליה כמפרש יודע אני שיש בו אונאה דאין לו עליו אונאה: ומ"ש ואפילו שמכרם מחמת דוחק דלא שייך האי טעמא אפ"ה לא פלוג רבנן וכו' כ"כ הרא"ש בתשובה כלל ק"ב והאריך לתת טעם לדבר: ומ"ש ומיהו פירש ר"י דוקא בשתות וכו' כ"כ הרא"ש ז"ל וז"ל כתבו התוס' מסתברא דדוקא עד שתות אמרינן הכי דומיא דהנך תרי עובדי דאיתא בגמרא אבל ביתר משתות לא כן עשה ר"י מעשה עכ"ל אבל אין נראה כן מדברי הרמב"ם ז"ל שסתם וכתב בפי"ג מה"מ בעל הבית שמכר כלי תשמישו אין לו אונאה שאילולי לא הרבו לו הדמים לא היה מוכר לו כלי תשמישו וכתב הה"מ בשם המפרשים שאם נתאנה בין בשתות בין ביותר מכן אין הלוקח יכול לתבוע אונאה:ומ"ש ופי' א"א הרא"ש ז"ל דוקא שהלוקח יודע שזה המוכר ב"ה וכו' שם על מ"ש רש"י בשם השאילתות דטעמא משום דהו"ל כמפרש וכו' כתב הרא"ש ז"ל נ"ל כיון דהוי טעמא משום דהוי כמפרש צריך שידע הקונה שהמוכר הוא בעל הבית הילכך מחל על אונאתו אבל אם לא ידע שהוא בעה"ב או שמכר ע"י סרסור יש לו אונאה:ומ"ש בשם הרמ"ה דל"ש מכר בעה"ב ואינה או נתאנה או לקח ואינה או נתאנה בכל ענין אין בו דין אונאה יש לתמוה על סברא זו דכיון דיהיב טעמא בגמרא משום דמאני תשמישתיה יקירי עליה האי טעמא לא שייך בנתאנה ולא בלוקח בין אינה בין נתאנה אבל מצאתי שכתב המרדכי בשם ר"ת אם נתאנה בעל הבית בקניינו אין לו אונאה מהאי טעמא דמאני יקירי עליה: ומ"ש ול"נ לא"א הרא"ש ז"ל אלא דוקא במכר ואינה וכו' נראה מדברי רבינו שהביא הרא"ש דברי הרמ"ה וכתב עליהם דל"נ ואינו כן שהרא"ש לא הביא סברת הרמ"ה אלא סתם וכתב אבל מאני תשמישתיה יקירי עליה ואין לו אונאה אם נתאנה לוקח אבל אם נתאנה הוא דינו כתגר וכן כתב הגהות מיימון בשם המפרשים וכתב ולזה נתכוין המחבר שכתב שאילולי לא הרבו לו הדמים וכו' ואין זה הטעם אלא כשנתאנה הלוקח:שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן מכר חפץ לשמעון ולא נתרצו בסכום וכו' כלל ק"ב סי' ג': (ב"ה) (לד ) ומ"ש כיון שיש אונאה יתר על שתות אין חילוק בין ב"ה לאחר כ"כ הרא"ש בתשובה הנזכרת ובפרק הזהב בשם התוס' שדקדקו כן מהגמרא ושכן עשה ר"י מעשה אבל ה"ה בפרק י"ג כתב בשם המפרש דה"ה ליתר על שתות ומדברי הרמב"ם שכתב אין לו אונאה יש לדקדק דס"ל כתוס' והרא"ש:ששאלת על סרסור שהביא חפץ של שמעון לראובן לקנותו וכו' ג"ז בכלל ק"ב סי' ה':הכנעני עובד כוכבים אין לו אונאה בריש פ"ב דבכורות (יג:) מייתי לה מדכתיב אל תונו איש את אחיו: ומ"ש וכנעני שאינה את ישראל מחזיר האונאה וכו' כן כתב הרמב"ם בפ' י"ג מהלכות מכירה וכתב ה"ה יצא לו זה ממאי דאמרינן בריש פ"ב דבכורות ובעכו"ם פרק השוכר (דף עא:) דבביטול מקח יחזיר הכנעני וה"ה לאונאה:הנושא ונותן באמונה אין לו דין אונאה ברייתא בפ' הזהב (דף נא:): ומ"ש ופירשב"ם שאומר לו חפץ זה בכך וכך לקחתיו וכו' כן כתבו הרמב"ם בפרק י"ג מה' מכירה וכתב הרב המגיד שכן פר"ח ונתן טעם למה אין לו דין אונאה מפני שלא סמך משעה ראשונה על השיווי אלא על הדמים שלקח זה ויש ט"ס בספרי רבינו וצריך להגיה ופי' הרמב"ם במקום הרשב"ם: ומ"ש רבינו אפי' לא א"ל בכך וכך לקחתיו אלא א"ל תן לי חפץ זה כמו שקנית אותו וכו' פירוש זה כתוב בהגהות אשיר"י בשם א"ז ומשמע לרבינו שהיא פירוש מחודש ולי נראה דבכלל דברי הרמב"ם הוא:והנושא והנותן באמונה לא יחשוב הרע באמונה והיפה בשוויו ברייתא שם:ומ"ש ומעלה לו על דמי המקח שכר הכתף והפונדק וכו' אבל שכר טרחו לא יעלה על המקח וכו' גם זה שם בברייתא:ואלו דברים שאין בהם אונאה עבדים ושטרות וקרקעות משנה שם (נו.) ובגמ' (נז.) אמר רבא אמר חסא בעי רבי אמי אונאה אין להם ביטול מקח יש להם או אין להם אמר רב נחמן הדר פשיט רבי אמי אונאה אין להם ביטול מקח יש להם רבי יונה אמר אהקדשות ר' ירמיה אמר אקרקעות ותרווייהו משמיה דרבי יוחנן אמר אונאה אין להם ביטול מקח יש להם מאן דאמר אהקדשות כ"ש אקרקעות ומ"ד אקרקעות אבל אהקדשות לא וכתב רב אלפס הא מילתא חזינא בה פלוגתא דרבוותא איכא מאן דסבירא ליה הלכתא כרבי אמי לרבי יוחנן דאונאה אין להם ביטול מקח יש להם ואיכא מאן דסבר ביטול מקח דאמר רבי יוחנן לאו יותר משתות הוא אלא על חד תרין הוא וגמרי לה מגמרא דבני מערבא גבי אלמנה שהיתה כתובתה מאתים ומכרה שוה ק' בק"ק וכו' אמר רבי יוחנן אם היה דבר מופלג יש לו אונאה וכו' אלמא דרבי יוחנן הוי ביטול מקח שוה ק' בק"ק ואנן עיינינן בהא מילתא שפיר ואסתבר לן דהאי מימרא דרבי אמי ורבי יוחנן ליתיה משום דחזינן לרב נחמן דהוא בתרא דס"ל דאין לקרקעות אונאה כלל ואפילו שוה מנה במאתים דאמרינן בענין דינא דבר מצרא בפרק המקבל (קח.) זבין בק"ק ושוה מאה הכי אמרי נהרדעי משמיה דרב נחמן אין אונאה לקרקע ועוד דגרסינן בפ' האיש מקדש (דף מב.) אמר רב נחמן האחין שחלקו הרי הן כלקוחות וכו' אמר רבא הא דאמרן יתר על שתות בטל מקח וכו' לא אמרן אלא במטלטלי אבל במקרקעי אין אונאה לקרקעות ועוד אמרינן בפ"ק דב"ק (יד:) שוה כסף מלמד שאין ב"ד נזקקין אלא לנכסים שיש להם אחריות ומאי נינהו קרקע מאי משמע אמר רבה בר עולא דבר השוה כל כסף דאין להם אונאה והא דרבי אמי ורבי יוחנן ליתא דקיי"ל כרב נחמן בדיני ועוד דרב נחמן גופיה הוא דאמרה משמיה דחסא אמר רבי אמי והא לא סבירא ליה כוותיה והא דאיתמר בגמרא דבני מערבא משמוה דר' יוחנן לא עדיף מהא דאיתמר משמיה בגמרא דילן והא אידחי ליה מדרב נחמן ומהני ראיות הילכך הלכתא כדכתבינן ולית בה ספיקא. והרא"ש כתב לא יכולתי לעמוד על דעת רב אלפס שפסק הלכה כרב נחמן נגד רבי יוחנן משום דבתראה הוא דדוקא מאביי ורבא ואילך הוא דפסקינן הלכתא כבתראי אבל מקמי אביי ורבא לית הלכתא כתלמיד במקום הרב ורב נחמן תלמידו של שמואל היה והלכה כר"י נגד שמואל בכל מקום וכל שכן נגד רב לחמן תלמידו והא דקיימא לן הלכה כרב נחמן בדיני היינו דוקא כנגד רב ששת הילכך נראה כפר"ת שפירש דגמרא דידן סברה כגמרא דבני מערבא והא דאמר רבי יוחנן הכא ביטול מקח יש להם היינו בפלגא וכן רב נחמן דהכא סבר כרבי אמי דאמר ביטול מקח יש להם בפלגא והא דאמרינן בפרק המקבל זבין בק"ק ושוה מנה אין אונאה לקרקעות לאו דוקא מאתים אלא מעט פחות מק"ק או שוה ק' ומעט יותר ובפרק האיש מקדש קאמר דביתר משתות אין ביטול מקח לקרקעות וכן פר"ת וההיא דב"ק דקרי קרקע שוה כל כסף לפי שאין להם אונאה עד פלג עכ"ל:והרמב"ם בפי"ג מהלכות מכירה פסק כדברי הרי"ף שאפילו מכר שוה אלף בדינר או שוה דינר באלף אין בהם הונייה וכיון דהרי"ף והרמב"ם מסכימים לדעת אחת הכי נקטינן : כתב רבינו ירוחם בנ"ט ח"ג כתב רבינו האי אין להקדש עניים אונאה ולא להקדש ב"ה ולא נראה כן מדברי הרי"ף וראשון נראה עיקר עכ"ל ומדברי רבינו נראה כדברי הרי"ף:ובחטין שזרען בקרקע ולא השרישו עדיין מיבעיא אם יש בהן דין אונאה וכו' ולא איפשיטא בפרק הזהב שם (נו:) בעי רבא חטין וזרען בקרקע מהו יש להם אונאה או אין להם אונאה כמאן דשדיין בכדא דמיין ויש להם אונאה או דילמא בטלינהו על גב ארעא ה"ד וכו' אלא דאמר איהו שדאי בה כדאיבעי ואיגלאי מילתא דלא שדא בה כדאיבעי לה יש להם אונאה או אין להם אונאה תיקו. ופרש"י יש להם אונאה. אם מכרן: בטלינהו אגב ארעא. ואין אונאה לקרקעות ובשלא השרישו קאי: כדבעי לה. כמה שצריך לקרקע דמידי דאומדנא דשכיח דטעו הוי כדין אונאה. והרמב"ם ז"ל כתב בפי"ג כלשון הזה ואמר זרעתי בה זריעה הראוי לה ובאו עדים שזרע בה פחות מן הראוי לה ה"ז ספק אם יש לו הונייה מפני הזרע או אין לו הונייה מפני הקרקע לפיכך אין מוציאין מיד הנתבע. והרמב"ן ז"ל הקשה על פי' רש"י ועל דברי הרמב"ם ז"ל וכתב ובפירושי ר"ח כתוב מי שזרע חטים בקרקע ומכרן לחבירו וא"ל שדאי בה כמה דבעיא מאי הני חטי כמאן דשדיין בכדא דמי ואית ליה אונאה או בטלו להו לגבי ארעא ואין כתוב בהן ואיגלאי מילתא דלא שדא בה כדאיבעי לה ולזו הגירסא איפשר שפירוש האונאה שמכרן ביותר מכדי דמיהן וה"ה לאומר זרעתי בה כך וכך שהדין אחד ודשכיח ליה נקט עכ"ל וכ"כ ה"ה בשם הרשב"א ז"ל:(מד) וכשם שאין אונאה לקרקע כך אין אונאה לשכירות קרקע וכו' אבל בשכירות מטלטלין יש בו דין אונאה וכו' שם בעי ר' זירא שכירות יש לו אונאה או אין לו אונאה אמר אביי מי כתיב וכי תמכרו ממכר לעולם ממכר סתמא כתיב ושכירות ליומיה ממכר הוא וכתב הרא"ש ז"ל הילכך בשכירות מטלטלים יש להם אונאה: ומ"ש רבינו דאין אונאה לשכירות קרקע שאפילו אם שכר טרקלין גדול בדינר וכו' וכן מה שכתב אבל בשכירות מטלטלין יש בו דין אונאה וכו' בין נתאנה שוכר או משכיר דברי הרמב"ם בפי"ג מהלכות מכירה: ומ"ש ומחזיר האונאה אפילו לזמן מרובה בפרק הנזכר וכתב הרב המגיד דבר נכון הוא שאין זמן קצוב אלא בלוקח שמקחו בידו ומראה לתגר או לקרוביו ואין כן דרך בשכירות וגם בגמרא לא נזכר זמן שכירות:ומ"ש עוד השוכר את הפועל לעשות עמו בין במקרקעי בין במטלטלין אין בו דין אונאה וכו' וקבלן יראה שיש בו אונאה וכו' בפרק הנזכר וכתב ה"ה השוכר את הפועל וכו' זה נלמד מהטעם האמור בסמוך לפי שהוא מכירה ליומא ולשון הרמב"ן ז"ל ובשכירות ישראל כגון ששכר פועלים י"א דאין להם אונאה וכן בקבלנות ע"כ וכן כתב הרשב"א ז"ל ואצל מה שכתב הרמב"ם יראה לי שקבלן יש לו אונאה וכולי כתב כבר כתבתי דעת המפרשים החלוקים עליו וטענת הרב ז"ל שכיון שאין זה שכירות ימים כשאר פועלים יש בה אונאה וצל"ע דהא קיי"ל דאין אומן קונה בשבח כלי וקבלנות הרי היא כשכירות לענין בל תלין כמו שנתבאר פי"א מהלכו' שכירות ואיתא בהמקבל עכ"ל ועי' בתה"ד סימן שי"ח :שליח שמכר וטעה אין בו דין אונאה וכולי בר"פ האיש מקדש (ד' מב:) אמר רבא הא דאמרת פחות משתות נקנה מקח לא אמרן אלא דלא שווייה שליח אבל שווייה שליח אמר לתקוני שדרתיך ולא לעוותי: ומ"ש רבי' בין במקרקעי בין במטלטלי כן כתב הרמב"ם ז"ל בפי"ג מה"מ ופשוט הוא דהא טעמא דלתקוני שדרתיך וכו' בין במקרקעי בין במטלטלי שייך והכי אמרינן בפ' אלמנה (צט:) דטעה השליח לא קאמינא אמרו ליה והא אמר מר אין אונאה לקרקעות ה"מ היכא דטעה בעל הבית אבל טעה שליח א"ל לתקוני שדרתיך וכו': ומה שאמר ואפוטרופא דינו כשליח כ"כ הרמב"ם ז"ל בפ' הנזכר וז"ל ונראה לי שכן הדין באפוטרופוס בכל שהוא בין במטלטלין בין בקרקעות חוזר ואינו דומה לבית דין מפני שהוא יחיד וכתב ה"ה שכן דעת הרמב"ן ז"ל בפרק האיש מקדש ויש סמך לדבריהם בפ' אלמנה נזונית (ד' ק) מדאסיקנא דשליח כאלמנה ולא כדיינים משום דמה אלמנה יחידה אף שליח יחיד לאפוקי ב"ד דרבים נינהו:ואם אינה את הלוקח כתב רב האי שמכרו בטל והרב ר' יונה כתב שאם אינה הוא דינו כשאר כל אדם וכו' בפסקי הרא"ש פרק אלמנה ניזונת:האחין שחלקו דינן כלקוחות וכו' עד ואם טעו בשתות החלוקה בטלה מימרא בר"פ האיש מקדש (דף מב:) (ו): ומה שאמר אין אונאה לקרקעות עד פלגא כבר נתבאר בסימן זה שזהו לדעת רבינו תם אבל לדעת הרמב"ם אפילו שוה ק"ק בדינר או שוה דינר בק"ק אין לו אונאה:שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן ושמעון אחים וכו' כלל נ"ח סי' ה':

# הלכות אונאה ומקח טעות


~ סימן רכז - עד כמה הוה מחילה או חזרת האונאה, ושליח שטעה ואחים שחלקו וטעו,
<?>כשם שיש אונאה במקח כך יש אונאה בדברים משנה בפרק הזהב (נח שם:): ומה שאמר וגדולה אונאת דברים מאונאת ממון וכו' בפ' הנזכר: ומה שאמר והצועק על אונאת דברים נענה מיד שם (דף נט.) אמר רב חסדא כל השערים ננעלין חוץ משערי אונאה:(ג) ומה שאמר ויותר צריך ליזהר באונאת הגר וכו' וכן מ"ש וגם צריך ליזהר באונאת אשתו לפי שדמעתה מצויה וכו': וכן מה שאמר וכיצד הוא אונאת דברים וכו' עד זכר נא מי הוא נקי אבד הכל שם:ומה שאמר ויזהר אדם מלכנות שם רע לחבירו וכו' שם א"ר חנינא כל היורדים לגיהנם עולין חוץ מג' שיורדים ואינם עולים ואלו הן הבא על אשת איש והמלבין פני חבירו ברבים והמכנה שם רע לחבירו מכנה היינו מלבין אף ע"ג דדש ביה בשמיה ופרש"י דדש ביה. כבר הורגל בכך שמכנה אותו כן ואין פניו מתלבנות מ"מ זה להכלימו מתכוין:אסור לרמות בני אדם במקח ובממכר או לגנוב דעתם כגון אם יש מום במקחו צריך להודיע ללוקח מתבאר מתוך מה שמבואר בסימן זה: ואף אם הוא עכו"ם לא ימכור לו בשר נבילה בחזקת שהיא שחוטה:ואף לגנוב דעת הבריות בדברים אסור. וכו' עד אלא צריך להודיע שאינו פותחם בשבילו בפרק גיד הנשה (צד.) ומסיים שם בברייתא ואם בשביל כבודו מותר איני והא עולא איקלע לבי רב יהודה פתח לו חביות המכורות אודועי אודעיה ואי בעית אימא שאני עולא דחביב ליה לרב יהודה דבלאו הכי נמי פתוחי מפתח ליה ופרש"י ואם בשביל כבודו. של אורח להודיע לבריות שחביב הוא עליו מותר וזה כתבו רבינו לקמן אבל הא דשאני עולא דחביב ליה לרב יהודה וכו' לא ידעתי למה השמיטו רבינו ואפשר דמשום דמילתא דפשיטא הוא: ומ"ש ודוקא כה"ג דלא איבעי ליה לאסוקי אדעתיה וכו' כגון שפגע בחבירו בדרך וסבור זה שיצא לקראתו לכבדו וכו' שם מר זוטרא בריה דרב נחמן הוה קא אזיל לבי מחוזא ורבא ורב ספרא הוו קא אתו לסיכרא פגעו אהדדי הוא סבר לאפי' קא אתו אמר להו למה להו לרבנן לטרוח ואתו כולי האי אמר ליה רב ספרא אנן לא הוה ידעינן דהוה קא אתי מר אי הוה ידעינן טפי הוה טרחינן אמר ליה רבא מאי טעמא אמרת ליה הכי דאחלישתיה לדעתיה אמר ליה והא קא מטעינן ליה איהו הוא דקא מטעי נפשיה וכתבו התוספות והרב רבינו אשר והא דקתני לעיל בפותח חבית המכורות לחנוני כשאומר לו בשבילך אני פותחם דודאי גונב דעתו ואין נראה דהא אלא אם כן הודיעו קתני דמשמע אפילו בסתם אסור ועוד דמאי פריך מרב יהודה דפתח ליה לעולא דהא ודאי שלא היה מטעהו רב יהודה לומר לו בשבילך אני פותחם לכך נראה דהתם בסתם אסור משום דאין לאורח לאסוקי אדעתיה דמכורות לחנוני אבל הכא איבעיא ליה לאסוקי אדעתיה שלא לקראתו היו באים אלא לצורך עצמן: ומ"ש לא יאמר לו סוך שמן מפך זה והוא ריקן ולא ילך לבית האבל ובידו כלי ריקן וכו' ולא ימכור מנעל של עור בהמה מתה וכו' ולא ישלח חבית של יין ושמן צף על גביו הכל שם ומפרש התם טעמא דלא ימכור לו מנעל של עור בהמה מתה בחזקת שהיא שחוטה מפני ב' דברים א' מפני שמטעהו ואחד מפני הסכנה. ופי' רש"י בהמה שמתה מאליה אין עורה חזק כשל בריאה שחוטה: הסכנה. שמא מחמת נשיכת נחש מתה והארס נבלע בעור: ושלא ישלח חבית של יין ושמן צף על גבו. מפרש טעמא בברייתא מפני שיסבור שהכל שמן ויזמן עליה אורחים ובטוח שיש לו שמן הרבה לצרכן ונמצא מתבייש:אין מפרכסין האדם והבהמה והכלים וכו' עד ואין בני השוק יכולים לעכב עליו משנה וגמרא בס"פ הזהב (ס.):ומ"ש בשם הרא"ש דישני' אסור לערב בחדשים כ"כ הרמב"ם ז"ל בפי"ח מה"מ ואפילו הישנים ביוקר מן החדשים:ומ"ש בעירוב יין ביין ז"ל המשנה (שם) באמת ביין התירו לערב קשה ברך מפני שהוא משביח ובגמרא אמר רב נחמן ובין הגתותשני ודברי רבי' בזה כדברי הרא"ש ורש"י פירש מפני שמשביח וקשה משביח את הרך לפיכך פסק עמו רך מערב עמו קשה ודוקא קתני קשה ברך ולא רך בקשה פסק עמו קשה לא יערב בו את הרך:ואהא דמי שנתערב מים ביינו גרסינן בגמרא שם רבה אמזיג ליה חמרא שדריה לחנואה א"ל אביי והתנן ולא לתגר אף ע"פ שמודיעו אמר ליה מזיגא דידי מידע ידיע וכ"ת דמייתי חמרא חייא ומערב ביה עד שלא יהא ניכר טעם אם כן אין לדבר סוף ופרש"י א"כ. דכולי האי חיישינן אין לדבר סוף שאף המים לבדם אסור למכור לחנוני שמא יערבם ביין אלא לא חשו חכמים אלא בזמן שאני מוכר לו דבר העשוי לרמות בו כמו שהוא עכשיו:ומ"ש ובמקום שנהגו שכל מי שקונה דבר טועמו תחלה הותר לערב בו לעולם וכו' היינו דאמרינן בגמרא שם והאידנא דקא מערבי שלא בין הגתות א"ר פפא דידעי וקא מחלי רב אחא בריה דרב איקא אמר הא מני רבי אחא הוא דתני' ר' אחא מתיר בדבר הנטעם ופרש"י בדבר הנטעם. שאדם טועם קודם שלקחו ויכול להבחין שנתערב בו והרמב"ם בפי"ח מהל' מכירה כתב כלשון הזה ואם היה טעמו ניכר מותר לערב בכ"מ שכל דבר הניכר טעמו מרגיש הלוקח עכ"ל והא דרבי אחא מתיר בדבר הנטעם אע"ג דבגמרא אמערב יין קשה ברך איתמר כתבה רבינו גבי עירוב מים משום דה"ה והוא הטעם וכתב רבינו בסימן שאחר זה שכל אלו הדברים במקום שאין מנהג אבל במקום שיש מנהג הולכים אחר המנהג:הקונה מחבירו חבית של יין או שמן סתם וכו' אפי' אם מוכר בשעה שהוא צלול וכו' אבל אם מכר לו הרבה שמן ביחד וכו' בפרק המפקיד (מ.) תנן המפקיד פירות אצל חבירו ה"ז יוציא לו חסרונות וכו' יוציא לו ג' לוגין שמן למאה לוג ומחצה שמרים לוג ומחצה בלע אם היה שמן מזוקק אינו מוציא לו שמרים ר' יהודה אומר אף המוכר שמן מזוקק לחבירו ה"ז מקבל עליו לוג ומחצה שמרים למאה וכתבו הרי"ף והרא"ש והלכה כת"ק ובגמרא (שם:) אמר אביי כשתמצא לומר לדברי רבי יהודה מותר לערב שמרים ופרש"י המוכר שמן. לחבירו סתם בעת שהוא מזוקק ששקע ושקטו שמריו מותר לערב ולבלבל שמרי' המשוקעי' שיחזרו ויתערבו ויצאו עם השמן תוך המדה ורב פפא אמר איפכא מסתברא לדברי חכמים מותר לערב שמרים וכתב הרא"ש והלכתא כרב פפא דבתראה הוא ומותר החנוני לערב ולבלבל השמן שהוא מוכר כדי שימכור השמרים שבחבית עם השמן וה"נ אמרינן בפ' הזהב גבי יין דאין מערבין שמרי יין זה ביין של חבית אחרת אבל נותן לו את שמריו של אותה חבית ואם יש לחלק בין עכירות דיין לעכירות דשמן מהך דהכא אין ראיה שהמוכר שמן לחבירו בעת שהוא מזוקק שיכול לערב בו שמרים דשאני הכא שלקח השמן בשעת בית הבדים שכל השמן בחזקת שהוא עכור והתנה עמו ליתן לו כל השנה להסתפק ממנו ובאותו זמן יצלל השמן ובהא קאמרי רבנן דמותר לערב כיון שלקחו בשעת עכירות אע"פ שההסתפקות בזמן צלילותו ומיהו מדקאמר תלמודא אי ערבת לי מעיקרא הוה מזביננא ליה וסלקא דעתך דאיירי בתנוני אלמא בשעה שהשמן מזוקק מותר לערב בו שמריו ולמכרו עם השמן עכ"ל והשתא מה שהשוה רבינו יין ושמן להתיר לערב שמרים שבחבית וימדוד הכל ביחד ואפי' אם מוכר בשעה שהוא צלול מבואר בדברי הרא"ש שכתבתי:(כ) ומ"ש אבל אם מכר לו הרבה שמן ביחד ונתן לו מעט מעט וכו' אינו מנכה לו בשביל השמרים שהיה יכול לערבן וכו' כ"כ משום דאהא דתנן (שם) ר' יהודה אומר אף המוכר שמן מזוקק לחבירו כל ימות השנה וכו' פרש"י כשם שאמרו שמרים במפקיד כן אמרו במוכר שהמוכר שמן לחבירו ונותן לו מתוך חביותיו כשהוא מסתפק תמיד והוא מזוקק הרי הלוקח מקבל עליו לפחות לוג ומחצה מחמת שמרים משמע דלתנא קמא דפליג עליה אינו מנכה לו כלום בשביל השמרים וכבר נתבאר דהלכה כתנא קמא: ומ"ש אבל מנכה לו בשביל הקמחים הצפים עליו בד"א שקנאו ממנו בשעת הבדים וכו' שם תנא אחד הלוקח ואחד המפקיד לפקטים דכי היכי דמפקיד מקבל פקטים לוקח נמי מקבל פקטים והתניא רבי יהודה אומר לא אמרו שמן עכור אלא למוכר בלבד שהרי לוקח מקבל עליו לוג ומחצה שמרים בלא פקטים ל"ק הא דיהיב ליה זוזי בתשרי וקא שקיל מיניה בניסן כי מדה דתשרי הא דיהיב ליה זוזי בניסן וקא שקיל מיני' בניסן כי מדה דניסן. ופרש"י פקטים. פסולת הגרעינים הצפין על פני השמן: לוקח מקבל פקטים. אם מכר לו שמן סתם יקבל ממנו שמן עם פקטים: לא אמרו שמן עכור אלא למוכר. לא אמרו הפסד עכירת השמן אלא למוכר: כי מדה דתשרי. כשער הדמי' של תשרי שהוא בזול וסתם שמנים עכורים וקיבל עליו פקטים: הא דשקיל מיניה בניסן. כשער של ניסן ביוקר דדרך כל השמנים להיות מזוקקים בניסן והלוקח סתם והמוכר סתם אין מוכר אלא מזוקק עכ"ל: ומה שכתב רבינו בשם הרמב"ם הוא בפי"ח מהלכות מכירה ותחלת דבריו שכתב אסור לערב שמרים בין ביין בין בשמן וכו' ביין מתניתין היא בסוף פרק הזהב אין מערבין שמרי יין ביין אבל נותן לו את שמריו ומפרש בגמרא דה"ק אין מערבין של אמש בשל יום ושל יום בשל אמש אבל נותן לו את שמריו תניא נמי הכי ר' יהודה אומר השופה יין לחבירו הרי זה לא יערב של אמש בשל יום ולא של יום בשל אמש אבל מערב של אמש בשל אמש ושל יום בשל יום ופירש רש"י של אמש. מיין ששפה אמש ונשארו השמרים אין מערבין אותו ביין ששפה היום ששמרי יין זה מקלקלין יין אחר אבל נותן הוא לו את שמריו של יין עצמו ויום ואמש לאו דוקא וה"ה ליום ויום משתי חביות אלא אורחא דמילתא נקט דסתם יום ואמש מב' חביות עכ"ל. והרמב"ם נראה שמפרש ג"כ דיום ואמש לאו דוקא ולא קפיד אלא אב' חביות אפילו לערב שמרי זו בשמרי זו: ומ"ש דבשמן נמי אסור לערב היינו כאביי דאמר כשת"ל לדברי חכמים אסור לערב ופסק כמותו משום דהוא מארי דתלמודא טפי מרב פפא ובנוסחי דידן בספרי הרמב"ם כתוב אבל אם עירה היין מכלי אל כלי נותן שמריו לתוכו ומשמע דדוקא ביין הוא דשרי אבל לא בשמן דביין דאיתמר איתמר בשמן דלא איתמר לא איתמר: ומ"ש המוכר לחבירו שמן מזוקק אינו מקבל שמרים מכר לו שמן סתם מקבל עליו לוג ומחצה שמרים לכל מאה לוג כתב המרשים נראה שפוסק כרבי יהודה ומפרש דהא דאמר רבי יהודה המוכר שמן מזוקק מקבל עליו לוג ומחצה שמרים לאו שאומר בפירוש כן אלא במוכר סתם ונותן לו שמן מזוקק וכבר כ' ה"ה שיש מי שפי' כן דברי הרמב"ם ז"ל ואין נ"ל לשוויי הרמב"ם חולק על הרי"ף ופוסק כיחידאי וטפי עדיף לומר שהוא ז"ל סובר דלא פליגי רבנן עליה דרבי יהודה אלא במפרש ואומר שמן מזוקק אני מוכר לך אבל במוכר שמן סתם מודי ליה דמקבל לוג ומחצה שמרים למאה: ומה שכתב ומקבל עליו שמן עכור העולה למעלה על פני השמן זהו לדעתו פירוש פקטים האמור בגמרא: ומה שאמר בד"א כשנתן לו המעות בתשרי שהשמן עכור וכו' זהו לדעתו פי' מה שאמרו בגמרא הא דיהיב ליה זוזי בתשרי וקא שקיל מיניה בניסן כי מדה דתשרי וכו' כי הוא ז"ל מפרש דמדה דתשרי ומדה דניסן לענין גודל המדה וקטנה הדברים אמורים.

~ סימן רכח - אסור להונות בדברים ולגנב דעת הבריות ולרמות במקח וממכר
<?>המוכר לחבירו חטים סתם צריך שיקבל הלוקח מכל סאה לחטים רובע הקב קטנית ובשעורים מקבל רובע נישובת לכל סאה ובקטנית מקבל רובע עפרורית לכל סאה ברייתא בפרק המוכר את הפירות (צד.) ופירוש נישובת אבק וקשין שניזרה בנשיבה: ומ"ש בתאנים מקבל עשר מתליעות לכל ק' משנה שם (צג:): ומ"ש והוא הדין נמי אחד לעשרה איצטריך דלא תימא הקונה דבר מועט אין דעתו ליקח שום תאנה מותלעת קא משמע לן: ומ"ש בשם הרמב"ם ובשאר פירות מקבל עליו רובע טינופת לכל סאה בפי"ח מהלכות מכירה ויש לתמוה למה כתבה רבינו בשם הרמב"ם דמשנה שלמה היא בריש פ' המוכר פירות הרי זה מקבל רובע טינופת לסאה ואיפשר דמשום דרשב"ם פירש המוכר פירות תבואה ולדבריו אין דין שאר פירות מפורש לא במשנה ולא בברייתא והרמב"ם סובר דמתני' דהמוכר פירות איירי בשאר פירות בר מחטים ושעורים וקטנית השנויים בברייתא מש"ה כתבה בשם הרמב"ם ז"ל: ודע דבגמרא אמרינן. דבשאר מינים חוץ מעדשים מקבל עפרורית פחות מרובע והשמיטוהו הפוסקים וצריך טעם למה ושמא משום דדברים הללו תלויים במנהג כמו שיתבאר לא חשו להאריך: וכתב הרמ"ה דוקא דאמר לו פירות סתם ולא אמר אלו וכו': ואם יראה ללוקח שיש בהם יותר מאלו השיעורים וכו' שם (צד.) אמר רב הונא אם בא לנפות מנפה את כולו אמרי לה דינא ואמרי לה קנסא אמרי לה דינא מאן דיהיב זוזי אפירי שפירי יהיב ורובע לא טרח אינש טפי מרובע טרח אינש וכיון דטרח טרח בכוליה ואמרי לה קנסא רובע שכיח יותר לא שכיח ואיהו הוא דעריב וכיון דעריב קנסוהו רבנן בכוליה וכתב הרא"ש ז"ל וללישנא דקנסא אי אישתכח טפי מרובע וידיע דאיהו לא עריב לא קנסינן ליה ומסתבר דאי ליכא אלא רובע וחזינן דעריב חצי רובע או שליש רובע דקנסינן ליה בכוליה רובע אפי' ללישנא דדינא דלית ליה קנסא דכיון דודאי עריב מקצתו ואיכא למימר דכוליה רובע עריב הכא מודה דקנסינן ליה וכן מוכח סוגיא דשמעתין וכיון דאיכא תרי לישנא עבדינן כלישנא דקנסא לקולא ואי ידעינן דלא עריב לא קנסינן ליה עכ"ל. ורשב"ם כתב על הני תרי לישני ונפקא מיניה דאי ידעינן ביה דלא עריב אפילו טפי מרובע הוי מחילה וקנה לוקח והיינו דאיכא בין דינא לקנסא. וכתב הר"ן ולא מחוור דודאי אף ע"ג דאיהו לא עריב לית ליה ללוקח לקבל אלא רובע דביתר מרובע קפיד אינש שאם לא תאמר כן וכי לא קפיד לעולם אלא ודאי אפי' למ"ד קנסא אף על גב דידעינן דלא עריב מנפה מאי דאיכא יתר מרובע אבל ברובע עצמו הוא דאיכא בין דינא לקנסא וכתב החכם הגדול ר' יהודה בר חסדאי ז"ל דכיון דלא איבריר בשמעתין אי דינא אי קנסא מסתברא דהיכא דאיכא יותר מרובע וידעינן בודאי דאיהו לא עריב דאינו מנפה אלא עד רובע וכמ"ד קנסא דספיקא הוא וקיי"ל בכל ספק ממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע הילכך מקילין אצל המוכר שהוא הנתבע ולא מנפה אלא עד רובע ויפה אמר לפי שיטה זו אבל ראיתי להרמב"ם שכתב סתם בפי"ח מה"מ נמצא בהן יתר על השיעורים הללו כל שהוא ינפה את הכל ולא חילק ולפי זה נראה שדעתו ז"ל דאפי' למ"ד קנסא אע"ג דידעינן דלא עירב לא פלוג רבנן וליכא בין דינא לקנסא אלא כמו שפר"ח דלמ"ד דינא ילפינן מיניה בעלמא ולמ"ד קנסא לא ילפינן דקנסא מקנסא לא ילפינן ולפי פירושו נצטרך לדחוק במקצת השמעתין דאייתינן עלה עכ"ל ועי' בנ"י: בד"א במקומות שאין בהן מנהג וכו' כן כתב שם הרי"ף והרא"ש וכ"כ הרמב"ם בפרק י"ח מה"מ:הבורר צרור מתוך גרנו של חבירו צריך ליתן לו חטים כשיעור הצרור וכו' מימרא בפ' הנזכר:

~ סימן רכט - המוכר לחברו חטים או שעורים או פרות, כמה פסלת צריך לקבל הלוקח,
<?>האומר לחבירו מרתף של יין אני מוכר לך למקפה וכו' בפ' המוכר פירות (צג:) תנן מרתף של יין מקבל עליו עשר קוססות למאה פי' קוססות. יין רע ואוקימנא בגמ' דה"מ בדלא א"ל למקפה אבל א"ל למקפה נותן לו יין שכולו יפה דתני רב זביד בר אושעיא מרתף של יין אני מוכר לך נותן לו יין שכולו יפה מרתף זה של יין אני מוכר לך נותן לו יין שכולו יפה ומקבל עליו י' קוססות למאה וזהו אוצר ששנו חכמים ותניא בברייתא מרתף של יין אני מוכר לך נותן לו יין שכולו יפה מרתף זה של יין אני מוכר לך אפי' כולו חומץ הגיעו ומשנינן דרב זביד בא"ל למקפה וברייתא בדלא אמר ליה למקפה הילכך מרתף של יין ואמר ליה למקפה נותן לו יין שכולו יפה מרתף זה של יין ואמר ליה למקפה נותן לו יין שכולו יפה ומקבל עליו עשר קוססות למאה מרתף זה של יין ולא אמר ליה למקפה נותן לו יין הנמכר בחנות מרתף זה ולא א"ל של יין אפילו כולו חומץ הגיעו ומרתף של יין סתם ולא אמר זה ולא אמר לו למקפה פליגי בה רב אחא ורבינא חד אמר מקבל עשר קוססות למאה וחד אמר לא מקבל וכתבו הרי"ף והרא"ש וקיימא לן דכל היכא דפליגי רב אחא ורבינא הלכה כדברי המיקל וקיי"ל נמי דכל ספק ממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע וכתב הר"ן הילכך נקטינן דמקבל עליו לוקח י' קוססות למאה דמסתמא מוכר הוא הנתבע ומיהו אע"פ שלא פרע עדיין הלוקח המעות מקבל עליו עשר קוססות עכ"ל: ומ"ש רבינו או אפי' לא הזכיר יין אלא אמר מרתף זה אני מוכר לך למקפ' כ"כ רשב"ם דהיכא דא"ל למקפ' ל"ש מרתף זה אני מוכר לך ממרתף זה של יין אני מוכר לך נותן לו יין שכולו יפה ומקבל עליו עשרה קוססות למאה וכתב הרב המגיד שכן דעת הרמב"ן וכן דעת הר"ן ז"ל ונראה שמה שכתב רבינו בתחלת דבריו או אפילו לא הזכיר לו יין אלא אמר מרתף אני מוכר לך למקפה צריך ליתן לו יין שכולו יפה וכו' ממה שכתבתי בשם רשב"ם למדו דכי היכי דבאומר מרתף זה למקפה לא שני לן בין מזכיר יין לאינו מזכיר יין ה"ה באומר מרתף למקפה ולא אמר זה דל"ש לן בין מזכיר יין לאינו מזכירו: ומ"ש ובמוכר חבית אחת אם א"ל של יין ולא אמר זה וכו' נותן לו יין שכולו יפה ברייתא שם: ומ"ש אפי' אם התנה שיתן לו מעט מעט כשימכרנו בחנות וכו': ובחבית זו של יין כתב הרמ"ה שדינו כמרתף של יין וכו': לקח יין כדי למכרו בחנות הוי כאילו אמר ליה למקפה וכו' שם (צח.) אמר רבא האי מאן דזבין חביתא דחמירא לחנואה אדעתא לסבוייה ותקיף אפלגא או אתלתא דינא הוא דמקבל לה מיניה ולא אמרן אלא דלא שני בברזא אבל שני בברזא לא ולא אמרן אלא דלא מטא יומא דשוקא אבל מטא יומא דשוקא לא ואע"פ שרשב"ם פירשה במוסר חבית לחנוני כדי למכור היין בחנותו וחמרא ברשותא דמוכר קאי כבר כתבו התוס' והר"ן דלישנא לא משמע הכי דזבין מכר גמור משמע וכ"כ הרמב"ם בפי"ח מה"מ: כתב רב האי ה"ה היכא דלא א"ל למקפה וכו' ה"מ היכא דשהה טפי ממאי דראוי ליה לשהויי וכו': כתב ר"י בנ"ט ח"ב בשם הרשב"א דכל מקום שיכול לומר לו מוכר לא איבעי לך לשהויי דוקא אדם שאין דרכו למשהייה כאותו עת שישהה: וכל זה לא איירי אלא בשלא עירה הלוקח לתוך כליו וכו' אבל אם עירהו לתוך כליו וכו' אין המוכר חייב באחריותו וכו' שם בפ' המוכר פירות (ד' צז:) תנן המוכר יין לחבירו והחמיץ אינו חייב באחריותו ובגמרא א"ר יוסי בר חנינא לא שנו אלא בקנקנים דלוקח אבל בקנקנים דמוכר אמר ליה הא חמרך והא קנקנך וכי קנקנים דמוכר מאי הוי לימא ליה לא איבעי לך לשהויי לא צריכא דא"ל למקפה ופליגא דרב חייא בר יוסף דאמר חמרא מזלא דמריה גרים וכתבו הרי"ף והרא"ש והלכה כר' יוסי בר חנינא ואע"פ שרשב"ם פסק לקמן כרב חייא בר יוסף כל הפוסקים חולקים עליו וגרסינן תו בגמ' (צו.) איתמר המוכר חבית יין לחברו והחמיצה אמר רב כל ג' ימים ברשות מוכר מכאן ואילך ברשות לוקח ושמואל אמר חמרא אכתפא דמאריה שויר עבד רב יוסף עובדא כוותיה דרב בשיכרא וכוותיה דשמואל בחמרא והלכתא כוותיה דשמואל וכתבו הרי"ף והרא"ש הא דשמואל אי בקנקנים דמוכר קאמר בדלא א"ל למקפה הוא ואי בקנקנים דלוקח קאמר אע"ג דאמר ליה למקפה כי היכי דלא תיקשי אדרבי יוסי בר חנינא דתרווייהו נינהו ולא קשיאן אהדדי וכתבו התוספות חמרא אכתפא דגברא שוור פרשב"ם דחמרא מזלא דגברא גרים דס"ל כרב חייא בר יוסף ואין נראה חדא דהו"ל למינקט לישנא דלקמן חמרא מזלא דמאריה גרים ועוד כי אמרי' לקמן ופליגא דרב חייא בר יוסף הול"ל ופליגא דשמואל ועוד דאין סברא שיגרום מזלא דגברא שימהר להחמיץ תוך שלשה דלעולם אין היין מחמיץ אלא לאחר שלשה ונראה לפרש לרבינו תם חמרא אכתפיה דגברא שוור כלומר היין כיון שנשאו בכתפים נתקלקל על ידי שנענע ומיהר להחמיץ ואם תאמר ורבי יוסי בר חנינא דאמר דבקנקנים דמוכר מצי אמר ליה הא חמרך והא קנקניך והיכי מצי אמר ליה הכי דילמא נתקלקל על ידי שנענע ולמה ישלם המוכר ויש לומר דלקמן מוקי לה בדא"ל למקפה דכיון דאמר ליה הכי יש לו להתקיים אפי' כשמנענעו ואפי' אחר שלש וכן הסכימו הרמב"ן והר"ן ז"ל לדחות פירשב"ם וז"ל הר"ן לפיכך נראה כמו שכתב הריא"ף דשמואל לא אזיל בשיטתיה דר' חייא בר יוסף אלא כרבי יוסי בר חנינא סבירא ליה ומשכחת לה אי בקנקנים דמוכר ובדלא אמר ליה למקפה ואי בקנקנים דלוקח ואע"ג דאמר ליה למקפה וכך פירושה דשמואל הכי קאמר נהי שאין היין משתנה להיות חומץ גמור בפחות מג' ימים וכדתניא בברייתא ה"מ בשלא טלטלו אותו אבל כל שטלטלוהו מתוך שהטלטול קשה לו אכתפא דגברי שמטלטלין אותו שוור ומשתנה לאלתר מיין לחומץ הילכך אפילו בקנקנים דמוכר ואפילו שלשה ימים הראשונים ברשות לוקח. ולפי דרך זה נמצינו למדים ד' חילוקים במוכר חבית של יין לחבירו. דכל שלא טלטלו אותו אף על גב דלא אמר ליה למקפה שלשה ימים הראשונים ברשות מוכר שא"א ליין שישוב חומץ בלא טלטול בפחות מג' ימים והיינו ברייתא כל ג' ימים ודאי וזהו דין ראשון. אבל כל שטלטלו אותו אפי' בתוך ג' ימים הראשונים ואע"פ שהוא עדיין בקנקנים דמוכר מכיון דלא א"ל למקפה הגיעו והיינו דשמואל דאמר חמרא אכתפא דמריה שוור וזהו דין שני. אבל היכא דא"ל למקפה כל זמן שהוא בקנקנים דמוכר אפי' לאחר שלשה אע"פ שטלטלו אותו מצי אמר ליה הא חמרך והא קנקניך והיינו דרבי יוסי בר חנינא ומיהו כל היכא שהריקוהו לקנקנים דלוקח אינו חייב באחריותו ולא מפני קלקול הקנקנים אלא אפי' נודע שהיו משובחים ביותר אינו חייב באחריותו מפני שהעירוי קשה לו ואע"ג דאמר ליה למקפה שאין לך יין בעולם שלא יתקלקל מחמת העירוי וזהו דין ג'. אבל היכא שאמר ליה יין מבושם אני מוכר לך זו היא ששנינו חייב להעמיד לו עד העצרת כלומר ואע"פ שעירו אותו לקנקנים דלוקח דדומיא דרישא תנא סיפא אפ"ה חייב שהרי הוא כמו שהתנה בפירוש. זו היא שיטת שמועתו על נכון וכפי דרך ראשון של הרי"ף ז"ל שפירשה בקנקנים דמוכר ולא אמר ליה למקפה ואיפשר לפרשה ג"כ בקנקנים דלוקח ואע"ג דא"ל למקפה וכמו שכתב הרב ז"ל ודקאמר אכתפא דגברא ה"ק שע"י העירוי שמערבין אותו הכתפים מכליו של מוכר לתוך כליו של לוקח שוור ומתקלקל הילכך אע"ג דא"ל למקפה פטור וכההיא דר' יוסי בר חנינא עכ"ל: וז"ל הרמב"ם בפ"י מה"מ המוכר יין לחבירו ונתנו הלוקח בקנקניו והחמיץ מיד אינו חייב באחריותו ואע"פ שא"ל לתבשיל אני צריך לו ואם ידוע שיינו מחמיץ ה"ז מקח טעות מכר לו יין והרי הוא בקנקניו של מוכר והחמיץ אם א"ל למקפה אני צריך והחמיץ מחזיר וא"ל הרי יינך וקנקניך שאני לא קניתי לשתותו אבל לבשל מעט ואם לא אמר למקפה הוא א"י להחזיר שהרי אומר לו למה לא שתית אותו ולא היה לך להשהותו עד שיחמיץ עכ"ל. ודבריו מבוארים בדברי הרי"ף ז"ל ונראה מדבריו שהכל תלוי בעירוי אבל טלטול לא מעלה ולא מוריד וכך הם דברי רבינו: ומ"ש רבינו אפילו א"ל למקפה או למכרו בחנות דמשמע דאומר למכרו בחנות אני לוקח כאומר למקפה דמי טעמו מפני שהוא נמכר מעט ושוהה למכרו וכ"כ הר"ן בשם הרמב"ן וכיוצא בזה כתב ה"ה אם א"ל לשתות מעט מעט לעצמו הרי זה כאומר למקפה: ומ"ש רבינו שאנו אומרים יין היה כשמכרו המוכר ומזל הלוקח גרם לו להחמיץ אע"ג דהאי לישנא רב חייא בר יוסף הוא דקאמר ליה ולית הלכתא אלא כר' יוסי בר חנינא מ"מ לא נמנע רבינו מלמינקט האי לישנא משום דע"כ לא פליג ר"י בר חנינא אלא בדא"ל למקפה אבל לא א"ל למקפה אין אחריותו על המוכר ומטעמא משום דכל כהאי גוונא מזלא דלוקח גרים: ומה שאמר אלא א"כ נמצא חומץ חזק שאז ודאי היה חומץ בשעה שקנאו וכו' למד כן מדגרסינן בגמרא (שם) תניא הבודק את החבית להיות מפריש עליה תרומה והולך ואחר כך נמצאת חומץ כל ג' ימים ודאי מכאן ואילך ספק מאי קאמר א"ר יוחנן ה"ק כל ג' ימים הראשונים ודאי יין מכאן ואילך ספק וריב"ל אמר כל ג' ימים האחרונים ודאי חומץ מכאן ואילך ספק דרומאי מתני משמיה דריב"ל ראשונים ודאי יין אחרונים ודאי חומץ אמצעים ספק הא גופא קשיא ראשונים ודאי יין אלמא ריחיה חלא וטעמיה חמרא חמרא והדר אמרת אחרונים ודאי חומץ אלמא ריחיה חלא וטעמיה חמרא חלא כגון דאשתכח חלא סופתקא דאי לאו דעקר תלתא יומי לא היה משתכח תלא סופתקא ופר"ש לעולם ריחיה חלא וטעמיה חמרא חמרא הא כדמוכח רישא וסיפא דקתני ודאי חומץ היינו טעמא דמיירי כגון דאשתכח חומץ חזק יותר מדאי שהדבר ידוע שזה ששה ימים שהתחיל להחמיץ ולסוף שלשה נעשה חומץ ובשלשה האחרונים נתחזק ונתחזק מאוד ונעשה סופתקא חזקה: (ב"ה) וסובר רבינו דהלכה כדמתני דרומאי משמיה דריב"ל משום דהלכה כריב"ל לגבי דר"י כמו שכתבו התוספות בפרק בני העיר: והיכא שידוע שיינו של מוכר מחמיץ וכו' חייב באחריותו וכו' שם במשנה (סוף דף צז:) המוכר יין לחבירו והחמיץ אינו חייב באחריותו ואם ידוע שיינו מחמיץ הרי זה מקח טעות ואוקי ר' יוסי בר חנינא רישא בקנקנים דלוקח ומסתמא בההוא גוונא מיירי בסיפא ואפי' הכי קתני דהוי מקח טעות: ומה שאמר ודוקא כשאמר ליה למקפה כן כתב הרב המגיד משום דאי לאו הכי מצי א"ל מוכר לא איבעי לך לשהויי כדאמרינן בגמרא ארישא:האומר לחבירו יין מבושל אני מוכר לך צריך ליתן לו יין שראוי להתקיים עד עצרת משנה שם (צח.) אלא דבנוסחי דידן בגמרא והרי"ף והרא"ש גרסי מבושם והרמב"ם ורבינו גרסי מבושל ובנ"א מספר רבינו מצאתי מבושם: ומה שאמר אבל אם עירהו הלוקח לתוך כליו אינו חייב באחריותו נלמד מדר"י בר חנינא שנתבאר בסמוך אבל רבינו ירוחם כתב אם א"ל יין מבושם אפי' בקנקנים של לוקח חייב להעמיד לו עד עצרת ואם החמיץ אחר עצרת קנקנים של לוקח גרמו: יין ישן אני מוכר לך נותן לו משנה שעברה מיושן משל ג' שנים גם זה משנה שם: ומ"ש וצריך שיהא ראוי להתקיים עד החג ברייתא שם:ומ"ש וכל זה לא אמרו אלא במקום שאין מנהג אבל במקום שיש מנהג הכל לפי המנהג כ"כ הרמב"ם ז"ל בפי"ז מהלכות מכירה וכבר נתבאר כן בסימן שקודם זה:המקבל יין מחבירו בעסקא על מנת שיוליכנו למקום פלוני וכו' (שם צח.) אמר רבא האי מאן דקביל חמרא אדעתא דממטי ליה אפרוותא דזולשפט ואדמטו התם זל דינא הוא דמקבל ליה איבעיא ליה הוה חלא מאי א"ל רב הלל לרב אשי כי הוינא בי רב כהנא אמר לן חלא לא ודלא כר"י בר חנינא ואיכא דאמרי אפילו חלא נמי מקבל כמאן כרבי יוסי בר חנינא וכבר נתבאר בסימן זה דהלכה כרבי יוסי בר חנינא ופרשב"ם האי מאן דקביל חמרא מחבריה למחצית שכר והקנקנים דמוכר והוא קיבלו בדמים כשער של עכשיו בעיר הזאת והריוח יחלוקו וכל מקבלי ממון למחצית שכר הוי פלגא מלוה ופלגא פקדון ואם הוקיר או הוזל או נאבד הוי על שניהם אבל אמר ליה בעל היין אפילו אם הוקיר לא יהא לך רשות למכרו בכאן אלא זיל ואמטיה אפרוותא דזולשפט ששם היו מוכרים היין ביוקר וקודם שהגיע לשם זל היין בכל המקומות ופיחת מכדי דמים שקיבלו דינא הוא דמקבלו בעל היין את כל הזול דכיון דאפילו אם הוקיר מיד לא היה לו רשות למכרו עד שמגיע לפרוותא דזולשפט לענין זולא נמי ברשותא דבעל היין קאי ומיהו לגבי גניבה ואבידה ברשותא דמקבל נמי קאי: וכתב ה"ר יונה אבל הלוקח יין מחבירו אע"פ שאמר דעתי להוליכו למקום פלוני והוזל קודם שהגיע לשם המקח קיים וכו': אבל ר"ח כתב שאין חילוק בין מוכר ללוקח הרב המגיד כתב בפי"ז מהלכות מכירה יש מי שפירש דדוקא במקבל לעסק דאע"ג דפלגא מלוה ופלגא פקדון כיון דבתורת עסק קבלה ולהוליכה למקום פלוני וזל קודם לכן מחזירה לו שלא על דעת כן קבלה ורבינו חננאל וכן הרא"ש זכרונו לברכה פירשו אפילו בלוקח גמור והטעם שכיון שהזכיר להוליך למקום פלוני הרי הוא כמתנה שאם תוזל קודם לכן שיחזירנה לו והוא שהזכיר בשעת מכירה כן וזה נראה דעת ן' מיגא"ש ז"ל ודעת המחבר צריך עיון לאיזה צד הוא נוטה עכ"ל:וכן כתב הרמ"ה אלא שחילק דוקא שהתנה שלא יתן הדמים עד שיוליכנו למקום פלוני וכו':שכר אין דינו כדין היין שהיין תלוי במזל האדם טפי מה שאין כן בשכר לפיכך המוכר חבית של שכר לחבירו והחמיץ תוך שלשה ימים הראשונים הוא באחריות המוכר וכו' נראה דהיינו כדרב יוסף דעבד עובדא כרב בשיכרא וכשמואל בחמרא וכמו שהבאתי לעיל בסי' זה וצ"ל שלא היה גורס והלכתא כוותיה ושמואל כמו שכתוב בנוסחי דידן ובפסקי הרא"ש ליתיה: ומ"ש במה דברים אמורים כשהניחו בכליו של מוכר אבל עירהו הלוקח לתוך כליו אפי' החמיץ תוך שלשה ימים אינו חייב באחריותו מתבאר מדרבי יוסי בר חנינא דלענין זה ל"ש לן בין שכר ליין ודברי ר"י כדברי רבינו לחלק בין שכר ליין אבל אין כן דעת הרי"ף שהרי אחר ההיא דעבד רב יוסף כרב בשיכרא וכו' כתב והלכתא כשמואל וגם הרמב"ם בפי"ז לא חלק ביניהם: (ב"ה) בהעתקת הספרכ' כאן פלפול על דברי הרמב"ם וה"ה ולא חשתי להדפיסו משום דאות באות הוא מ"ש בכ"מ פי"ז מהל' מכירה:

~ סימן רל - המוכר לחברו מרתף של יין, והלוקח יין והחמיץ
<?>אסור לרמות לחבירו בענין המדה והמשקל אלא צריך שיהו המדות והמשקלות ישרות מצודקות ולא ירמה בהם ואם אינו עושה כן עובר בלאו של לא תעשו עול במדה במשקל ובמשורה מלבד מה שגוזל את חבירו פשוט הוא:חייבים ב"ד להעמיד ממונים שיהו מחזרים על החנויות שיהו מצודקות המדות והמשקלות והמאזנים וכו' ברייתא בסוף פ' הספינה (פט.)יהיה לך מלמד שמעמידין אגרדמים למדות ופיר"ש אגרדמים. ממונה להלקות ולענוש מעוותי המדות:אסור לאדם להשהות מדה חסרה בביתו אפי' שאינו מודד בה וכו' ואם יש מנהג בעיר וכו' שם א"ר יהודה אמר רב אסור לאדם שישהה מדה חסרה או יתירה בתוך ביתו ואפי' היא עביט של מימי רגלים אמר רב פפא לא אמרן אלא באתרא דלא חתימי אבל באתרא דחתימי אי לא חזי חותמא לא שקיל ובאתרא דלא חתימי נמי לא אמרן אלא דלא מהנדסי אבל מהנדסי לית לן בה ולא היא זימנין דמיקרי בין השמשות ומיקרי ושקיל ופי' ר"ש מהנדסי. הולכים ובאים ממונים של מלך לבדוק את המדות והרי"ף והרא"ש לא כתבו אלא עד אי לא חזי חותמא לא שקיל וכך הם דברי הרמב"ם בפ"ז מהלכות גניבה נראה שלא היו גורסים בגמרא יותר ואת"ל שהיו גורסים כנוסחת ספרים דידן צריך לומר שהיו מפרשים דהא דקאמר ולא היא זימנין דמיקרי בין השמשות וכו' לא קאי אלא למאי דמפליג בין מהנדסי ללא מהנדסי אבל לא קאי למאי דמפליג רב פפא בין חתימי ללא חתימי:מכמה עושין המדות מסאה וחצי סאה וכו' עד אפילו היא קטנה מאד שאין ברתיחה שוה פרוטה הכל בפרק הנזכר. ופר"ש מחק שמוחקין בו את המדה צדו אחד עבה וצדו אחד קצר מפני שהקצר נכנס בתוך התבואה ומוחק יפה והעבה אינו נכנס כ"כ ואינו מוחק יפה ואם צדו אחד עבה וצדו אחד קצר כשהוא קונה ימחוק בעבה וכשהוא מוכר ימחוק בקצר אלא שניהם עבים או שניהם קצרים כפי המנהג. אשכרוע בוויש בלעז:וצריך להשהותה אחר שיפסוק הקילוח כדי שיטיפו ממנה ג' טיפין וכו' בד"א בב"ה המוכר אבל חנוני א"צ להטיף כלל אחר שיפסוק הקילוח משנה שם (פז.) המוכר יין ושמן לחבירו וכו' חייב להטיף לו ג' טיפין הרכינה ומיצה הרי הוא של מוכר והחנוני אינו חייב להטיף ג' טיפין ופר"ש וחייב להטיף לו ג' טיפין. לאחר עירוי השמן והיין חייב להטיף עוד ג' טיפין מן הדבוק בדופני הכלי החנוני טרוד הוא במכירתו ולכך לא הזקיקוהו להטיף דאין לו פנאי:הסיטון שקונה הרבה ביחד וכו' מקנח המדות וכו' ובעל הבית שאינו מוכר כ"כ די שיקנח אחת לי"ב חדשים משנה שם (פח.) הסיטון מקנח את מדותיו אחת לשלשים יום בע"ה אחת לי"ב חדש רשב"ג אומר חילוף הדברים ופסק הרמב"ם בפ"ח מה' גניבה כת"ק וכך הם דברי רבינו ויש לתמוה דהא קיי"ל כ"מ ששנה רשב"ג במשנתינו הלכה כמותו ואיפשר דשאני הכא דמסתבר טעמיה דת"ק: ומ"ש רבי' אבל לדבר יבש א"צ שאינו נדבק שם במשנה אמר רשב"ג בד"א בלח אבל ביבש א"צ: ומ"ש רבי' בשם הרמ"ה שאף לדבר יבש צריך איני מוצא לו טעם כיון דדבר יבש אינו נדבק מה יקנח: ומ"ש והחנוני כו' צריך לקנח פעמים בשבת שם במשנה:(י) במקום שנהגו למדוד בדקה לא ימדוד בגסה וכו' שם במשנה מקום שנהגו למדוד בדקה לא ימדוד בגסה בגסה לא ימדוד בדקה למחוק לא יגדוש לגדוש לא ימחוק ופר"ש בדקה. קב לא ימדוד בגסה דהוה הפסד דלוקח דאין לו מו' קבין כ"א הכרע א' ואיבד חמש הכרעות ואפי' שמוחקין נמי אי אפשר למחוק כל כך בצמצום לא ימוד בדקה דמפסיד מוכר משום שאינו יכול למחוק כל כך ובדקה מוחק יותר אי נמי משום שמודד לו בריוח וכשמודד בגסה מכביד ומפסיד הקונה ובגמרא תנו רבנן מנין שאין מוחקין במקום שגודשין ואין גודשין במקום שמוחקין תלמוד לומר שלמה ומנין שאם אמר הריני מוחק במקום שגודשין לפחות מן הדמים והריני גודש במקום שמוחקין להוסיף לו על הדמים שאין שומעין לו תלמוד לומר איפה שלמה וצדק יהיה לך ופר"ש מנין שאין מוחקין במקום שגודשין. ואפי' מחיל קונה ואין גודשין במקום שמוחקין ואפי' מחיל מוכר ת"ל איפה שלמה צריך שיהא האיפה שלמה שלא יבוא לידי רמאות דאם עושין כן שמא יראו אותם אחרים ויאמרו כך המנהג וירמה הלוקח את המוכר או המוכר את הלוקח והא ליכא למימר דבלא מחיל מיירי דההוא מלא תעשו עול נפקא שגזל את שלו בידים: לפחות מן הדמים. תלתא דגודשא תלתא דהשתא לא לרמות כיון דפחת לו משער היוצא כולי עלמא ידעי דבשביל כך פחת לו דאין מנהג בעיר למחוק וכיון שמוסיף יודעים שבשביל כך מוסיף דאין דרך לגדוש ת"ל איפה שלמה וצדק לטפויי אתא וצדק מכל מקום דאף זה יכול לבוא לידי רמאות דאיכא דחזי במדידה ולא ידע לא בפחות ולא בתוספת: ומה שכתב רבי' ול"מ זה שאסור אלא אפילו במקום שמוכרים סאה גדושה בג' דינרים וכו' כ"כ שם הרא"ש דהיינו דאשמועינן סיפא דברייתא:המשקלות עושין אותן מליטרא וחצי ליטרא וכו' אבל לא פחות שם תנו רבנן היה מבקש ממנו ליטרא וכו' רביע ליטרא שוקל לו רביע ליטרא מאי קא משמע לן דמתקנים מתקלי עד הכא ופר"ש בית דין קדמונים התקינו המדות עד כאן ובפחות מכאן שוקלין במטבעות ואם יבוא אדם לתקן בפחות אין שומעין פן יבואו לרמות ולומר זהו רביע ליטרא אי נמי מתקנים מתקלי בענין זה ולא שליש ליטרא ולא חמישית ליטרא מפני שמטעין בהם:אין עושין משקלות שיהא תוספת הגדול על הקטן פחות מהכפל וכו':ואין עושין אותן לא מבדיל ועופרת ושאר מיני מתכות אלא עושין אותן של זכוכית ואבנים חלקים ברייתא שם:ומה שאמר בשם ר"ת דוקא משקלות ששוקלין בהם בשר ושמן וכו' כן כתבו שם בשמו התוספות והרא"ש ז"ל וכתבו התוספות דבמשקלות קטנות ששוקלין בהן כסף וזהב צריך לחפות עור שבשחיקה מועטת יבוא לידי הפסד גדול אבל שאר משקלות גדולות ששוקלין בהן נחשת וברזל ועופרת שאין בא לידי הפסד גדול אלא אם כן ישחקו יותר מדאי אין צריך לחופו: ומה שאמר רבינו שהרמב"ם נתן טעם מפני שמעלין חלודה ומתחסרין בפרק ח' מהלכות גניבה וכן פי' רש"י:ומה שאמר ולא יטמין המשקלות במלח ברייתא פ' איזהו נשך (סא:) ופרק הספינה (שם): ומה שאמר כדי שיקלו כן פירשו תוספות בשם רבינו תם וכן כתב הרמב"ם בפרק הנזכר והרשב"ם פירש מפני שמכבידין:החנוני ששוקל דבר לח צריך לקנח המשקל פעם אחת בשבת והמאזנים בכל פעם ופעם ששוקל בהם משנה בפ' הספינה (פח.):והמאזנים צריך שיהו מיושרי' כל אחת לפי מה שהוא כיצד מוכר עששיות נחשת וברזל יהיו גבוהים מן הארץ שלשה טפחים וכו' עד אלא כפי מה שירצה ברייתא שם (פט.) ובאורך קנה וחוטין של מוכר כסף וזהב שנו שם קנה ומיתנא שלה איני יודע ולפיכך כתב רבינו לא נתנו בהם שיעור אלא כפי מה שירצה וכ"כ הרמב"ם בפ"ח מהלכות גניבה וכתב רשב"ם שהטעם שמאזנים של מוכר עששיות נחשת וברזל צריכין להיות גבוהים מן הארץ שלשה טפחים ורחוקים מן הגג ג' טפחים כדי שלא תגיע בקרקע או בגג כשיכריע וכל אחת לפי מה שהן גדולות צריכות להרחיק מן הגג ומן הקרקע לפי ששוקל בהם משקל כבד ומכריע יותר. ודע דבברייתא הכי איתא קנה ומיתנא שלה שנים עשר טפח ושל צמרים תשעה טפחים ושל חנוני ובעל הבית ששה טפחים ופירש ר"ש קנה הוא הקנה שהלשון קבוע באמצעיתו ושתי המיתנות תלויים בראשי מיתנא הן החבלים שהכפות תלויות בהם שנים עשר טפחים ארבעה טפחים הקנה וארבעה טפחים כל אחד מן החבלים התלויות בשני ראשי הקנה אבל אי הוי פחות אין מכריע המאזנים בשביל דבר מועט מתוך שהמשקל מרובה עכ"ל ורבי' מפרש דשנים עשר אורך הקנה וי"ב אורך המיתנא קאמר והרמב"ם ז"ל בפ"ח מה' גניבה העתיק דברי הברייתא ומ"מ דברי רבינו נראים דאם לא כן הוה ליה לברייתא לפרש ולא לסתום. ואהא דמוכר עששיות נחשת וברזל פר"ש ששוקלין חתיכות גדולות של מאה ליטרות ביחד:במקום שנהגו להכריע צריך להכריע טפח ובמקום שנהגו שלא להכריע שוקל עין בעין וצריך להוסיף אחד ממאה בלח ואחד מת' ביבש משנה שם (פח:) חייב להכריע לו טפח היה שוקל לו עין בעין נותן לו גירומיו אחד מעשרה בלח ואחד מעשרים ביבש ומפרש בגמרא דרישא דקתני חייב להכריע במקום שנהגו להכריע ואסיפא דקתני נותן לו גירומיו בעי בגמרא מנא הני מילי אמר ר"ל דאמר קרא וצדק צדק משלך ותן לו וכמה גירומיו אמר רבי אבא בר ממל אחד מעשרה בליטרא בלח לעשרה ליטרין איבעיא להו היכי קאמר אחד מעשרה בלח לעשרה דלח ואחד מכ' ביבש לכ' דיבש או דלמא אחד מי' דלח ולכ' דיבש תיקו וכיון דספיקא הוא הוי קולא למוכר ולא יתן אלא אחד מי' בלח לי' דלח ואחד מכ' ביבש לכ' דיבש שהוא אחד מק' בלח ואחד מת' ביבש כן פסקו הרי"ף והרא"ש ז"ל וכך הם דברי רבינו וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"ח מהלכות גניבה וכתב הרב המגיד יש מי שכתב שהטעם שהכרע הלח מרובה על היבש מפני שמן הלח ישאר בכלי ואין כן מן היבש וטעם נכון הוא: וכתב רשב"ם נראה בעיני דלפחות מליטרא לא בעי' הכרע טפח דנפיש יותר מדאי הכרע טפח בדבר קל:ומה שאמר היה שוקל לו עשר ליטרא לא יאמר לו שקול כל ליטרא לבדה עם הכרעה וכו' ברייתא שם:ומ"ש היה שוקל לו ג' רביעי ליטרא לא יאמר לו שקול לי כל רביע ורביע בפני עצמה וכו' ג"ז ברייתא שם (פט.). וכתב הרמב"ם בפ"ח מהל' גניבה שהטעם מפני שאם אתה אומר יתן חצי ליטרא ורביע ליטרא בכף אחת שמא יפול רביע הליטרא ואין הלוקח רואה ופי' ר"ש במקום שאין מכריעים עסקי' דאי מכריעין נמצא נותן לו הכרע של אותו רביע שנותן עם הבשר בחנם:באו בני המדינה להוסיף על המדות ועל המשקלות ולבטל את הראשונות יכולין להוסיף עד שתות וכו' אבל יותר משתות אין רשאים להוסיף מימרא דשמואל שם (צ.) קאמר בגמרא דקרא אשכח ודרש:וכן צריכין לדקדק במדידת הקרקע והמודד בין אחין ובין שותפין לא ימדוד לא בימות החמה וכו' בר"פ איזהו נשך (ד' סא:) ת"ר לא תעשו עול במשפט כמשמעו במדה זו מדידת קרקע שלא ימדוד לאחד בימות החמה ולאחד בימות הגשמים: ומ"ש לפי שהחבל מתקצר בימות החמה וכו' כן פי' רש"י שם וכ"כ הרמב"ם בפ"ח מהל' גניבה: ומ"ש שאם מדד בקנה או בשלשלת של ברזל אין בכך כלום כ"כ הרמב"ם בפרק הנזכר: כתב הרמב"ם ז"ל בפ' הנזכר במדת הקרקע צריך לדקדק בחשבון משיחת הקרקע ע"פ העיקרים המתבארים בכתבי הגימטריא שאפילו מלוא אצבע מן הקרקע רואין אותה כאילו היא מליאה כרכום ד' אמות הסמוכים לחריץ מזלזלים במשיחתן והסמוכים לשפת הנהר אין מושחין אותן כלל מפני שהן של בני ר"ה עכ"ל: ומ"ש שאפילו מלוא אצבע מן הקרקע רואין אותה כאילו היא מלאה כרכום וכן מה שכתב ד' אמות הסמוכים וכו' מימרות דרב יהודה בפ' המקבל (דף ק"ז):כתב הרמב"ם אחד הנושא ונותן עם ישראל או עם העכו"ם עובד כו"ם אם מדד או שקל בחסר עובר בל"ת וחייב להחזיר בפ"ז מהלכות גניבה וכתב הרב המגיד דין גזל העכו"ם אסור נתבאר בפ"א מהל' אלו וכבר נתבאר שהמשקל הוא כגזל כדאיתא ר"פ איזהו נשך (סא:) ופרק המוכר את הספינה (שם):ומ"ש קשה עונשן של מדות מעונשן של עריות וכו' בסוף פ' הספינה (פח:) מימרא דרבי לוי בפ' הספינה ומפרש התם מאי עודפייהו דהתם אפשר בתשובה והכא לא אפשר בתשובה ופר"ש מדות שגוזל את הרבים א"א לו בתשובה שאינו יודע למי יחזיר ואע"ג דאמרינן יעשה בהם צרכי רבים אין זו תשובה מעליא. והרמב"ם קיצר הדברים וכתב שזה בינו ובין המקום וזה בינו ובין חבירו: ומ"ש כל הכופר במצות מדות ככופר ביציאת מצרים וכו' וכתב הרב המגיד דאיתא בספרא וענין זה מאמר שהשוקל במדה חסירה הוא כעובר עבירה בסתר שדוחק רגלי השכינה ופירוש המאמר ההוא שהוא כופר בהשגחה וסובר שהיא כלה עד גלגל הירח ולא בארץ הנקראת על צד ההשאלה הדום רגלי ה' כמו שאמר והארץ הדום רגלי וכן הוא הכופר במצוה הזו ויציאת מצרים היו מופתים מחודשים והם מורים על החידוש ועל ההשגחה ובזה יתקיימו לנו ציוויי התורה ואזהרותיה ובלתי כן יתבטלו כולן וזה מאמרו שהיא גרמה לכל הציוויים עכ"ל:חייבים בית דין להעמיד ממונים על השערים וכו' בסוף פרק הספינה (פט.) אמר רב חמא אמר רב יצחק מעמידין אגרדמים בין למדות בין לשערים ופסקו כן הפוסקים ולא כשמואל דאמר התם דאין מעמידין אגרדמים לשערים: ומה שאמר שאין לו לאדם להרויח אלא השתות מימרא דשמואל שם (צ.): ומה שאמר בד"א במוכר סחורתו ביחד בלא טורח אבל החנוני המוכר מעט מעט שמין לו טרחו וכל יציאותיו ומותר עליהם ירויח שתות בפ' המפקיד (מ.) באתריה דרב יהודה רמו מ"ח כוזי בדנא אזיל דנא בשיתא זוזי פריס רב יהודה שיתא שיתא בזוזא וכו' א"ה נפיש ליה טפי משתות איכא טרחיה ודמי ברזנייתיה וכתב הרא"ש ז"ל שמע מיניה דהא דאמר שמואל המשתכר אל ישתכר יותר משתות היינו כשמוכר סחורתו בבת אחת בלי טורח אבל חנוני המוכר על יד על יד נותן לו טרחו וכל הוצאותיו ויתר עליהם משתכר שתות וכך הם דברי רבינו ורשב"ם כתב בפרק הספינה המשתכר אל ישתכר יותר משתות כגון חנוני הקונה יין ופירות מן הסיטון הרבה ביחד כדי למכור מעט מעט אל ישתכר יותר משתות עד כאן: ומה שכתב כגון חנוני הקונה יין אין דבריו מכוונים מההיא דהמפקיד שהבאתי בסמוך והרמב"ם בפרק י"ד מה' מכירה לא הביא ההיא דהמפקיד וצריך טעם למה: ומ"ש רבינו במה דברים אמורים שלא הוקר השער וכו' כן כתב שם רשב"ם והרא"ש זכרונו לברכה: וכתב הרמ"ה היכא דאיכא בי דינא דפרשי לכולהו מוכרין לזבוני הכי וכו' דברים של טעם הם וכן יש לדקדק מדברי הרמב"ם ז"ל בפ' י"ד מהל' מכירה:וכל המפקיע השערים שמוכר ביותר מן הראוי רשאים להלקותו ולענשו כפי הראוי לו כן כתב הרמב"ם ז"ל בפ"ח מהלכות גניבה וכתב הרב המגיד זהו אגרדים הנזכר ברייתא פרק הספינה ממונה להלקות מעוות המדות ומפקיע שערים וכן פירשו זכרונם לברכה עכ"ל:במה דברים אמורים בדברים שיש בהם חיי נפש כגון יינות שמנים וסלתות אבל בשאר עניינים אין פוסקין להם שער אלא ירויחו בהן מה שירצו דברים אלו מדברי הרמב"ם ז"ל לקחם ואינם מבוארים יפה והילך ל' הרמב"ם ז"ל בפרק י"ד מה"מ לא ישתכר המוכר יתר על שתות בד"א בדברים שיש בהם חיי נפש כגון יינות ושמנים וסלתות אבל העיקרים כגון הקשט והלבונה וכיוצא בהם אין פוסקים להם שער אלא ישתכר כל מה שירצה וכתב ה"ה זה אינו מבואר לחלק בדין הריוח בין דברים שיש בהם חיי נפש לדברים שאין בהם אבל נראה שדימ' זה למה שאמרו שם (צ:) אין אוצרים בא"י דברים שיש בהם חיי נפש כגון יינות שמני' וסלתות אבל תבלין כמון ופלפלין מותר שהענין בעצמו נכון ונ"ל ראיה מדאמרינן (צא.) אין משתכרין פעמיים בביצים פליגי בה רב ושמואל חד אמר על חד תרין וחד אמר תגרא בתר תגרא ולא אמר תסתיים דשמואל הוא דאמר תגרא בתר תגרא מדאמר שמואל המשתכר אל ישתכר יותר משתות והכא על חד תרין אלא משמע כי אמר שמואל שתות לא אמר אלא בדברים שיש בהם חיי נפש ומפני כן לא הוכיח ממנה כלום עד כאן לשונו ונראה מדבריו דביצים לאו בכלל דברים שיש בהם חיי נפש ואין דבריו נראין כלל דדבר פשוט דביצים יותר חיי נפש הם מהשמנים ולא עוד אלא דמשמע דכל שהוא מאכל אדם בכלל דברים חיי נפש הם והא דקתני בברייתא גבי דברים שיש בהם חיי נפש כגון יינות שמנים וסלתות לדוגמא נקטינהו וה"ה לכל מאכל אדם והכי דייק לישנא דהרמב"ם שכתב אבל העיקרים כגון הקשט והלבונה וכיוצא בהם דמשמע בהדיא דדוקא הני וכיוצא בהם דלא חזו למאכל אדם אבל כל שהם ראוים למאכל אדם בכלל דברים שיש בהם חיי נפש והיינו דבברייתא דאין אוצרין פירות דברים שיש בהם חיי נפש קתני אבל תבלין כמון ופלפלין מותר דמשמע דלא נתמעטו אלא הני וכיוצא בהן אבל כל שאר דברים שהם מאכל אדם בכלל דברים שיש בהם חיי נפש הם ואפשר דמדנקט הרמב"ם אבל העיקרי' כגון הקשט והלבונה דדוקא הני וכיוצא בהן דאינן ענין למאכל אדם כלל אבל תבלין כמון ופלפלין שהם מכשירי מאכל אדם בכלל דברים שיש בהם חיי נפש הם לענין שלא ישתכר בהם יותר על שתות ומה שרצה להכריע מדלא אמר תסתיים לאו כלום הוא דאיכא למימר דמילתא דפשיטא היא דשמואל הוא דאמר תגרא בתר תגרא מש"ה לא אמר תסתיים ועי"ל דלא הו"מ למימר תסתיים דהא איפשר דהא דקאמ' על חד תרין אתי שפיר בהדי ההיא ואל ישתכר יותר משתות וכמו שאכתוב בסמוך בשם התוס'. וממה שכתבתי יש תשובה ג"כ לרבינו שכתב לקמן בסמוך דביצים אין בהם כל כך חיי נפש: אין משתכרין בביצים הכפל אבל עד הכפל רשאין להשתכר בהן וכו' בס"פ הספינה (דף צא.) תניא אין משתכרין פעמים בביצים ואפליגו בה אמוראי כמו שכתבתי בסמוך ופסק רבינו כמ"ד על חד תרין ונתן טעם לפי שאין בהם כל כך חיי נפש והם דברי רשב"ם שם וכבר כתבתי בסמוך דטפי חיי נפש הן משמן וכ"נ מדברי התוס' דבכלל דברים שיש בהם חיי נפש האמור בברייתא הם שכתבו ח"א על חד תרין וא"ת מאי איריא ביצים אפי' שאר דברים נמי כדאמרן המשתכר אל ישתכר יותר משתות ותירץ ריב"ם דמיירי אפי' טרח דהיכא דאיכא טירחא יכול להשתכר יותר משתות כדאמרי' בהמפקיד איכא טירחא ודמי ברזנייתא ולרשב"א נראה דהכא מיירי אפילו בביצים שאינו לוקח מן השוק אלא מתרנגולת שבביתו דכה"ג בשאר דברים שרי עכ"ל ורשב"ם עצמו נתן טעם אחר דיש בביצים טורח מרובה וריוח מועט הוא לעני המחזר בעיירות לקנות ביצים ולכך התירו להשתכר יותר משתות ע"כ וזה כדברי ריב"ם והרמב"ם ז"ל בפי"ד מה"מ פסק כמ"ד תגרא בתר תגרא שכתב וז"ל ואין משתכרין פעמיים בביצים אלא התגר הראשון הוא מוכרן בשכר והלוקח ממנו מוכרן בקרן בלבד:אין אוצרין פירות שיש בהן חיי נפש בא"י ברייתא בסוף פרק הספינה (צ:): ומ"ש והוא הדין בכל מקום שרובן ישראל כ"כ הר"ן והרא"ש בשם רשב"ם וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפי"ד מה"מ והכי מוכחי עובדי דשמואל ואבוה דאיתא התם בגמרא דהא אינהו בח"ל הוו ומשבח להו במאי דהוו גרמי לאוזולי תרעא: ומ"ש בד"א בלוקח מן השוק כדי לאצור אבל כל אדם רשאי לאצור הגדל בשלו שם מימרא דרב וברייתא. וכתב רשב"ם ומיהו לפרנסת ביתו יכול לקנות אם אין לו משדותיו: ומ"ש ובשנת בצורת לא יאצור כלל וכו' שם בברייתא ובשני בצורת אפי' קב חרובין לא יאצור מפני שמכניס מארה בשערים ופר"ש לא יכניס בשלו ומיהו ישייר לעצמו כדי הוצאתו לשנה:רשאין בני העיר לפסוק השערים וכו' בפ"ק דב"ב (ח:) רשאים בני העיר להתנות על המדות ועל השערים ועל שכר פועלים ולהסיע על קיצתם ופירש רש"י להסיע על קיצתם. לקנוס את העובר על קיצת דבריהם להסיעם מדת דין שבתורה: ומ"ש וכן כל בעלי אומניות רשאין לתקן תקנות מענין מלאכתם וכו' בד"א כשאין אדם גדול וחכם בעיר וכו' שם (ט.) הנהו בי תרי טבחי דאתנו בהדי הדדי דכל מאן דעביד ביומא דחבריה נקרעיה למשכיה אזל חד מינייהו עבד ביומא דחבריה קרעוהו למשכיה אתו לקמיה דרבא חייבינהו רבא לשלומי איתיביה רב יימר בר שלמיא לרבא ולהסיע על קיצתן לא אהדר ליה רבא אמר רב פפא שפיר עבד דלא אהדר ליה מידי ה"מ היכא דליכא אדם חשוב אבל היכא דאיכא אדם חשוב לאו כל כמינייהו וכתב הר"ן פי' הרא"מ אדם חשוב הממונה פרנס על הצבור וטעמא דמילתא דכיון דאיכא פסידא לאחריני בתנאייהו דהא מייקרי תרעא ומפסדי לוקחין לאו כל כמינייהו דמתני אלא אם כן נטלו רשות מאותו פרנס הממונה על הצבור אבל היכא דליתא פסידא דאחריני תנאייהו תנאה וכן נמי אי ליכא אדם חשוב אף על גב דאיכא פסידא ומיהו כי אמרינן דתנאייהו תנאה דוקא בדאתנו אהדדי כל טבחי מתא משום דכל בני אומנות אחת הוו כבני העיר לגרמייהו ורשאין להסיע על קיצתן אבל תרי או תלתא לא עכ"ל וקצת דברים אלו כתב ה"ה בפרק י"ד מה"מ וז"ל הרמב"ם ז"ל בפרק הנזכר רשאין אנשי אומניות לפסוק ביניהם וכו' בד"א במדינה שאין בהם חכם חשוב לתקן מעשה המדינה ולהצליח דרכי יושביה אבל אם יש בה אדם חשוב אין התנאי שלהם מועיל כלום ואין יכולין לענוש ולהפסיד על מי שלא קבל התנאי אא"כ התנה עמהם ועשו מדעת החכם וכל מי שהפסיד לפי התנאי שאינו מדעת החכם משלם עכ"ל וכתב ה"ה פי' הרא"מ אדם חשוב ממונה על הצבור וזהו שכתב המחבר לתקן מעשה המדינה כלומר שהוא ממונה על כך הא אם היה ממונה אפי' זולתו תנאו קיים עכ"ל ואיכא למידק בדברי הרמב"ם ז"ל דממה שכתב ואין יכולין לענוש ולהפסיד על מי שלא קיבל התנאי משמע שאם קיבל עליו התנאי אע"פ שלא הי' בפני החכם חייב וזה הפך מאי דאיתמר בגמרא בעובדא דהני תרי טבחי דאתנו בהדי הדדי ואסיקנא דמשום דלא היה בפני אדם חשוב לאו כלום היא וכן מבואר בדבריו ז"ל בסמוך שכתב אא"כ התנה עמהם ועשו מדעת החכם דמשמע בהדיא שאע"פ שהתנה עמהם אם לא עשו מדעת החכם לאו כלום הוא וצ"ל שמה שכתב אין יכולין לענוש ולהפסיד על מי שלא קיבל התנאי פירושו על מי שעבר התנאי:

~ סימן רלא - שלא לרמות במדה ובמשקל, וכיצד יעשה אותם וכיצד ישקל, וחיבין להעמיד ממנים   על המדות ועל השערים
<?>המוכר לחבירו דבר במדה או במשקל או במנין וטעה אפילו בכל שהוא חוזר לעולם וכו' בר"פ האיש מקדש (מב:) ובכמה דוכתי אמר רבא כל דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין אפילו פחות מכדי אונאה חוזר ופרש"י שאין זה כשאר אונאות דקיי"ל בהזהב פחות משתות מחיל אינש דהתם אין כל אדם יכול לצמצם הדמים אבל טועה במדה טעות הוא ואדעתא דהכי לא עביד וכתב הר"ן בפרק בית כור אהא דתנן מדה בחבל פוחת כל שהיא ינכה יתר כל שהוא יחזיר כתב ר"ש ז"ל דאע"ג דאמר רבא כל דבר שמדה ושבמשקל ושבמנין אפי' פחות מכדי אונאה חוזר ומוכח בפרק הספינה דמקח טעות הוי ה"מ במטלטלי אבל במקרקעי לא שייך בהו חזרה וליתא דודאי רבא אפילו במקרקעי אמרה דהא אמרינן בפרק הזהב חטין שזרען בקרקע מהו וכו' ובפרק האיש מקדש אמרי' בהדיא ובמקרקעי נמי לא אמרן אלא דפליג בעילויי' אבל פליג במשחתא לא דאמר רבא כל דבר שבמדה וכו' אלמא רבא אף במקרקעי אמרה אלא ודאי דגמר דבריו ז"ל נתפס עיקר תירוצו דכיון שא"ל מדה בחבל לפי מדה בחבל קאמר ואם יחסר או יותיר ינכה או יחזיר הא לאו הכי בטל מקח לגמרי כדרבא ומיהו נהי דאמרינן דכל דבר שבמדה וכו' דוקא כגון שא"א להשלים הא איפשר להשלים משלים ואינו בטל כיצד מכר לו סאה פירות ונמצאת חסירה משלים אבל בשא"א להשלים כגון בקרקעות בטל מקח לגמרי וכ"כ הרמב"ם בפרק ט"ו מה"מ ומתני' דתנן אפי' בקרקעות ינכה ויחזיר היינו טעמא משום דא"ל מדה בחבל כדכתיבנא ולפ"ז המוכר שדה לחבירו ונמצא שגזל מוכר מקצתו והרי אותו מקצת יוצא מתחת ידו מכיון שבטל מקצתו בטל כולו אבל הרשב"א ז"ל סובר דכי אמר רבא כל דבר שבמדה אפי' פחו' מכדי אונאה חוזר לאו בטול מקח קאמר אלא אונאה חוזרת ושתות ופחות משתו' ויתר על שתות כולן שוין בדבר זה שבכולן המקח קיים והאונא' חוזרת ואין חילוק בין דבר שאיפשר להשלים לדבר שא"א להשלים שאפי' בדבר שא"א להשלים כבית או שדה קנה ומחזיר אונאה והיינו מתני' דתנן ינכה והיינו דשמואל דאמר מקמצין ולפי זה הלוקח שדה מחבירו ומקצתה יוצא מתחת ידו מפני שגזלה מוכר המקח מתקיים בשאר עכ"ל הר"ן שם ובר"פ האיש מקדש וז"ל הרמב"ם בפרק ט"ו מה"מ המוכר לחבירו במדה במשקל או במנין וטעה בכל שהוא חוזר לעולם שאין הונייה אלא בדמים אבל בחשבון חוזר כיצד מכר לו ק' אגוזים בדינר ונמצא ק"א או צ"ט נקנה המקח ומחזיר את הטעות ואפילו לאחר כמה שנים וכתב ה"ה שכ"כ הר"י ן' מיגא"ש דהא דאמר רבא כל דבר שבמדה כו' חוזר פי' שהמקח קיים ומחזיר מה שחסר אבל אין בטעות בזה בשום צד ביטול מקח אפילו ביותר משתות כיון דלא הוי טעותא בסך הערך וכן העלה הרשב"א פי' האיש מקדש עכ"ל ומשמע דע"כ לא אמר הרמב"ם אלא בדבר שאיפשר להשלים אבל בדבר שא"א להשלים בטל מקח וכמו שכתבתי בסמוך בשם הר"ן וכן דעת הרמב"ן בפרק בית כור וכך הם דברי הרא"ש שכתב בפרק בית כור דאם אינו רואה את השדה והתנה עמו למכור לו בית כור לא מצי למיתב ליה בית כור חסר ומסתבר דאפילו ע"י ניכוי אינו חייב לקבלו דמצי למימר ליה לא היה בדעתי לקנות אלא בית כור שלם ומשמע מדבריו דדוקא משום דהוי דבר שא"א להשלים הא בדבר שאיפשר להשלים נקנה מקח ומחזיר אונאה וכן נראה מדבריו בתשובה שכתב רבי' בסי' זה בתשובה המתחלת ראובן ושמעון היו באשבליא וכו' ודעת הראב"ד כתבו רבינו לקמן בסמוך. וכתב נ"י בפרק בית כור המוכר שדה לחבירו ובא גזלן והוציא מידו מקצתה המקח קיים בשאר אבל הריטב"א ז"ל סובר שכיון שלא חל המכר על הגוזל כלל הוי דינו כאילו נמצא חסר ממש וכן דעת רבו הרא"ה עכ"ל: וכן אם טעה במנין המעות שנמצא חסרון או יתרון וכו' כן כתב הרמב"ם בפרק הנזכר ופשוט הוא מימרא דרבא דבסמוך: ומ"ש ואפי' אם לא תבעו אם הוא בכדי שהדעת טועה וכו' וה"ה לכל המקבל מעות מחבירו בין בתורת הלואה וכו' בפ' א"נ (פג: ) אמר רב נחמן האי מאן דאוזיף פשיטי מחבריה ואשכח ביה טופיינא אי בכדי שהדעת טועה מיחייב לאהדורי ליה ואי לא מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה היכי דמי בכדי שהדעת טועה אמר רב אחא בריה דרב יוסף בעישורייתא וחומשייתא א"ל רב אחא בריה דרבא לרב אשי ואי אינש תקיפא הוא דלא יהיב מתנה מאי א"ל דילמא מיגזל גזליה ואבלע ליה בחשבון ואי אינש דאתי מעלמא דלא שקיל וטרי בהדיה מאי אמר ליה דילמא אינש אחרינא גזליה וא"ל כי יזיף פלוני פשיטי מינך אבלע ליה בחשבון ופרש"י עישורייתא וחומשייתא אם יש לחלקם למעות העודפות להוציאם י' י' או ה' ה' ואין א' או ב' עודפות שאין באות לכלל ה' י"ל שטעה בחשבונו אם עישורייתא נינהו טעה בין חמשים למ' בין מ' לל' ואם אין עשיריות וישנן חמישיות יש שהיו רגילים למנות ה' ה' ואם היו עודפות הרבה כגון נ"ה טעה בעשיריות כדפרישית ויש כאן טעות של חמשים בדילוג א' ובה' העודפות טעה בין ג' לד' או אם עודפות ט"ו כ"ה טעה ג' פעמים או ה' פעמים בחשבון של ה' אבל אם עודפות על החמישיות אחת או שתים או ג' וד' שאינן מגיעות לה' לא טעה כלום וכולם מתנה וכתב הרמב"ם דין זה בפ"ד מה' מלוה:ומ"ש רבינו בשם הרמב"ם אפי' קנו מידו וכו' הוא בפט"ו מה"מ ואדברים שבראש הסימן קאי ועיין בס"ס ק"ץ. כתב רבינו ירוחם בנ"ט ח"ג אבל אם בא הוא וא"ל טעיתי במנין המעות שנתתי לך חייב להחזיר בב"ד ובהגהות מרדכי בפ' הנזכר כתוב בהיפך:וכתב הראב"ד פעמים שהמקח בטל וחוזר בו כל זמן שלא השלים לו וכו' בהשגות פט"ו מה"מ וכתב עליו ה"ה דימה הר"א ז"ל זה למקדש את האשה במנה זה דאם לא ידעה ונמצא חסר דינר אינה מקודשת כדאיתא בפ"ק דקידושין וסובר הר"א ז"ל דע"כ לא מפלגינן בין מכר למלוה בכה"ג (או) כשלא אמר מנה זה וכדאית' התם מ"מ אין קידושין דומים למקח וממכר בכה"ג ודברי המחבר ורבו עיקר וגם הרמב"ן ז"ל הודה לדבריהם בפ' בית כור כל זמן שאפשר להשלים עכ"ל ותמיהני שנראה שהראב"ד אינו חולק על דברי הרמב"ם ורבו אלא שחידש לנו דין אחר שלא נזכר בדבריהם ודברי טעם הם ואפשר שגם הם יודו בו:מכר חפץ לחבירו ונמצא בו מום שלא ידע בו הלוקח מחזירו אחר כמה ימים שזהו מקח טעות כן כתבו הרי"ף והרא"ש ז"ל בפרק הזהב וזה לשונו והיכא דזבין אינש מידי לחבריה ולאחר זמן אתגלי דאית ביה מומא דהוה ביה מעיקרא מקמי דליזבניה אית ליה לאהדורי למריה ולא אמרינן בכה"ג שהה ליה בכדי שיראה לתגר או לקרובו דלא אמור רבנן הכי אלא גבי אונאה אבל גבי מומין מקח טעות הוא וכל אימת דמגלי ליה מהדר לי' למריה והכי כתב רב האי גאון ז"ל עכ"ל וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפט"ו מה"מ וכתב ה"ה ויש מי שכתב שאם היה דבר שהלוקח יכול להבחינו לאלתר כגון שיכולים לנסותו ולטעמו ולא הקפיד לעשות כן והמוכר מכר לו סתם אינו חוזר: ומ"ש והוא שלא נשתמש במקח אחר שידע המום וכו' וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפרק הנזכר וכ' [ה"ה] יצא לו ממה שאמרו כן במקדש את האשה ובא עליה ונמצא בה מומין דאמרי' חזקה אין אדם שותה בכוס אא"כ בודקו יפה וחייב בכתובתה כמו שנתבאר בפכ"ד מהלכות אישות וכן הם דיני מקח וממכר שוים לאשה בדינים אלו כדאיתא בפרק המדיר עכ"ל: אין מחשבין פחת המום אפי' מכר לו חפץ שוה ק' דינרין נמצא בו מום המפחיתו באיסר מחזיר לו הכלי וכו' עד או תקח מעותיך והחזר לי מקחי כל אלה דברי הרמב"ם ז"ל בפרק הנזכר וכתב ה"ה זה פשוט שהרי מום כמקח טעות הוא ומבואר בפרק האומנים שמום הוא כמקח טעות:שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן ושמעון היו באשבליא וכו' בסוף כלל צ"ו. כתב רבינו ירוחם בסוף ני"א נשאל רב אלפס ראובן מכר חצר לשמעון ודר בו שמעון זמן ארוך ואח"כ תבע שמעון את ראובן ואמר שמצא בחצר מומין שבסתר ואמר ליה ראובן אתה ששכנת בחצר כל זמן זה ולא תבעת ראית ומחלת ועוד שלא לקחת ממני עד שבדקת ביד שכנים והשיב זה שאמרת ההלכה מפני שבדוקה ביד קרובותיו אין דנין כן אפילו בעבדים ושפחות ולא בחצירות שהרי הוא בעצמו רואה מה שאין כן באשה ומה ששאלת באיזה מום יבטל המקח לא הזכירו רבותינו בחצירות מומין הילכך כל מידי דקפדי עליה הוישאלת מום ובטל המקח ואין לדבר זמן קצוב אלא כל זמן שמתגלה המום יש לו לתבוע. וכתב עוד שם שנשאל ר"י ן' מיגא"ש על ראובן שהחליף בתים לשמעון ומצא בהם מומים וטען שלא ידע בהם ולא הודיעו וראובן אומר הודעתיך ועוד אני אתקן כל המומין וע"ש :כתב הרמב"ם כל שהסכימו עליו בני המדינה שהוא מום ומחזירין בו המקח מחזירין וכו' עד צריך שידע הדבר שמוחל ויפרש אותו בפט"ז מהלכות מכירה ומסיים שם ויפרש אותו כמו המפרש בהונייה וכתב ה"ה לא ידעתי זה מבואר אלא מדמיון זה לאונאה למד כן ומק"ו שהרי המום לעולם חוזר אע"פ שאין האונאה חוזרת אלא לזמן ידוע עכ"ל ודברי רבינו נכונים דהרמב"ם אזדא לטעמיה דאמר אין אדם מתחייב לחבירו בדבר שאינו קצוב כמבואר בסימן ר"ז וה"ה למחילה: (ב"ה) אלא דמסיים וכתב כמו המפרש דאונאה משמע דמטעם דמיון דין האונאה נגע בה כדברי ה"ה ולא מטעם מתחייב בדבר שאינו קצוב שכתב רבי': ומ"ש ואני כתבתי למעלה שלדעת א"א הרא"ש ז"ל יכול להקנותו בסימן הנזכר כתוב בנ"י פרק בית כור אם הראה לחבירו כוס של עץ ואמר ליה קנה זה של זהב כיון דחזו ליה מצי למימר ליה דעדיף ליה כשל זהב :המוכר פרה לחבירו ואמר ליה יש בה מום פלוני ופלוני הניכרים ובכללן הזכיר מום שאינו ניכר וכו' בפרק האומנים (פ. ) א"ר יוחנן המוכר פרה לחבירו ואמר לוה פרה זו נגחנית היא נשכנית היא בעטנית היא רבצנית היא והיה בה מום אחד וסנפו בין המומין ה"ז מקח טעות מום זה ומום אחר אין זה מקח טעות א"ל רב אחא בריה דרבא לרב אשי היו בה כל המומין הללו מהו א"ל רב מרדכי לרב אשי הכי אמרינן משמיה דרבא היו בה כל המומין הללו אין זה מקח טעות וכתבו הרי"ף והרא"ש פירוש פרה זו לא היתה נשכנית ולא רבצנית ולא בעטנית אבל היה בה מום אחר שאינו ניכר ומנאו המוכר עם אלו המומין שאינם בה אע"פ שהזכירו ומנאו עם אלו המומין הרי זה מקח טעות שהוא אומר לו כי כשראיתי שאינה לא רבצנית ולא נשכנית ולא בעטנית אמרתי כשם שאלו המומין אינם בה כך מום אחר אין בה ולהשביח דעתי אמרת לי כך הילכך הרי זה מקח טעות ואין יכול לומר לו כבר הודעתיך אבל הראה לו מום אחד שהוא ניכר ונראה לעין ואמר ליה פרה זו יש בה מום זה ויש בה מום אחר ולא היה נראה לעין אין זה מקח טעות שהרי לא הטעהו ולא אמר ליה אלא מומין שבה וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל שכתב בפרק ט"ו מהל' מכירה המוכר פרה לחבירו ומנה בה מומים גלויים ומומים שאין ניכרים ולא היו בה מאותן המומים הגלויים שמנה ונמצא בה מום מאותן שאינם ניכרים ה"ז מקח טעות וחוזר ואף ע"פ שפירש המום שנמצא שהרי הלוקח אומר כשראיתי שאין בה אלו המומין שנראין שמנה כך אין בה אלו שאינן נראין שמנה ואינו מפרש מומים אלו אלא להשביח דעתי כיצד פרה זו עורת היא חגרת היא נשכנית היא רבצנית היא ונמצאת רבצנית בלבד או נשכנית ה"ז מקח טעות היו בה כל המומין שמנה אין זה מקח טעות וכן אם היתה חגרת ונמצאת נשכנית אף ע"פ שאינה עורת אין זה מקח טעות הראה לו המום שיש בה וא"ל מום זה יש בה ומום פלוני אף על פי שאותן המומין שמנה אין נראין ונמצאו בה כולן או מקצתן אין זה מקח טעות עכ"ל ורש"י פירש מום זה ומום אחר שפירש לו שם אותו המום לבדו ואמר ליה מום זה בה ועוד מומים אחרים אין זה מקח טעות דכיון דאותו המום הזכיר לו לבדו הו"ל לבדוק והתו' כתבו דמשמע בתוספתא דכתובות שאם הזכיר שני מומין אחד יש בה ואחד אין בה לא הוי מקח טעות אלא דוקא כי סנפו בין הרבה מומין שאין בה. כתב נ"י בשם הרמ"ה אע"ג דקיבל עליו כל מומין שבמקח מסתמא אי אשכח ביה מומא מקח טעות הוי :המוכר עבד או שפחה ונמצאו בהן מומין אין זה מקח טעות שאם הן גלויין הרי ידע ומחל וכו' עד גנב או קוביוסטוס אינו מום ברייתא בפ' המוכר פירות (צב:) המוכר עבד לחבירו ונמצא גנב או קוביוסטוס הגיעו לסטים מזויין או מוכתב למלכות אומר לו הרי שלך לפניך. ופר"ש נמצא. שהי' גנב קודם לכן גונב ממון: קוביוסטוס. גונב נפשות: הגיעו. ללוקח ואין כאן מקח טעות: לסטים מזויין. הורג נפשות וסופו ליהרג: או מוכתב למלכות. ליהרג: הרי שלך לפניך. דגברא קטילא זבין ליה. ובפרק אף על פי (נז:) ובפ"ק דקידושין (יא.) אמרינן אלא מעתה עבד כהן שלקחו מישראל לא ליכול בתרומה משום סמפון בעבדים ליכא אי דבראי הא קא חזי ליה ואי דגואי למלאכה קא בעי ליה ושבסתר לא איכפת ליה נמצא גנב או קוביוסטוס הגיעו מאי איכא לסטים מזויין או מוכתב למלכות הנהו קלא אית להו: ופרש"י סמפון בעבדים ליכא. אין מומו מבטל מקח: קוביוסטוס. גונב נפשות: הגיעו. ללוקח ואין המקח בטל שסתמן גנבים הן: לסטים מזויין. אין דרכו בכך: מוכתב למלכות. חטא למלכות עד שצוה לגזור עליו שיהרגנו כל מוצאו: קלא אית להו. וסבר וקיבל עד כאן לשונו. וכתבו התוס' קשה לר"ת דבפרק המוכר פירות אמרינן בהדיא לסטים מזויין או מוכתב למלכות אומר לו הרי שלך לפניך ומפר"ת קלא אית להו ולא שכיחי ולא חשו להו לסמפון כיון דלא שכיחי ורבינו אליהו מקיים פירוש הקונטרס דהיכא דקבל המוכר מעות אמרינן מדלא בדקה לוקח קודם נתינת המעות הני מומין דאית להו קלא אם כן סבר וקיבל והא דאמרינן הרי שלך לפניך מיירי קודם שנתן הלוקח מעות וקצת משמע כן התם דפריך ולימא המוציא מחבירו עליו הראיה אלמא משמע דהלוקח מוחזק ע"כ לשונו ודברי רבינו כדברי הרמב"ם ז"ל שכתב בפט"ו מהלכות מכירה המוכר עבד או שפחה אין הלוקח יכול להחזירו מפני מומין שאין מבטלין אותו ממלאכתו והם הנקראים סמפון שאם היה זה סמפון גלוי כבר ראהו ואם אינו נראה כגון שומא בבשר או נשיכת כלב או ריח הפה או החוטים וכיוצא בהן הואיל ואינו מבטלו ממלאכתו אינו מחזיר שאין העבדים לתשמיט המטה אלא למלאכה נמצא בו שחין רע או חולי המתיש את כחו או שהיה נכפה או משועמם הרי זה מום מפני שמבטלו ממלאכתו וכן אם נמצא בו צרעת וכיוצא בה מהדברים המגועלים הרי זה מום מפני שנפשו של אדם אוננת מהם ונמצא שאינו מתעסק לו במלאכת אכילה ושתייה וכן אם נמצא לסטים מזויין הרי זה מום המאבד את כולו מפני שהמלך תופס אותו והורגו וכן אם נמצא מוכתב למלכות ה"ז מום ומחזירו מפני שהמלך תופסו למלאכתו בכל עת שירצה אבל אם נמצא גנב או חוטף או גונב נפשות או בורח תמיד או זולל וסובא וכיוצא בדברים אלו אינו יכול להחזיר שכל העבדים בחזקת שיש בהן כל הדעות הרעות אלא אם כן פירש עכ"ל. ובהשגות א"א הלא אמרו בגמרא הנהו קלא אית להו ומה שאמרה התוספתא פרק המוכר פירות לסטים מזויין או מוכתב למלכות אומר לו הרי שלך לפניך לא שיאמר הלוקח למוכר אלא המוכר ללוקח אך יש לפרש הנהו קלא אית להו כלומר אין לחוש לעבד שלקחו כהן מישראל שמא לסטים מזויין הוא ומקח טעות שאם כן קול יצא עליו וכיון שלא יצא הקול מסתמא אין לנו לחוש לזה הטעות מיהו אם יודע הדבר שהוא כן מקח טעות הוא וחוזר בו ואומר טול את שלך ותחזיר לי מעותי ועל דרך זה הלך זה המחבר ועכשיו שיש בזה שני דרכים הללו הדין בזה ספק הוא אם נתן הדמים לא יטול ואם לא נתן לא יתן עכ"ל וה"ה כתב שמה שאמרו הנהו קלא אית להו פירשו המפרשים אם היה כן היה הקול נשמע לפיכך אין לחוש מסתם ודבר זה עיקר שא"א לפרש א"ל הש"ל אלא שהלוקח אומר למוכר וכ"כ רוב המפרשים אח"כ מצאתי בתוספתא דב"ב פ"ה המוכר עבד לחבירו ונמצא גנב או קוביוסטוס הגיעו לסטים מזויין או שהיה מוכתב למלכות ה"ז מקח טעות וזה מבואר כדברי רבי' עכ"ל: ומ"ש רבינו ופרש"י קוביוסטוס הורג נפשות וכ"כ הרמב"ם ט"ס הוא וצריך להגיה גונב במקום הורג וכן מצאתי בספר מוגה:ומ"ש שי"מ דקוביוסטוס הוא משחק בקוביא וכן פר"ח כ"כ התוס' בפרקים הנזכרים:המוכר פרה לחבירו ושחטה ונמצאת טריפה אם ידוע שהיתה טריפה כשלקחה וכו' בפרק אלו טריפות (ד' נ:) ת"ר מחט שנמצאת בעובי בית הכוסות מצד אחד כשירה משני צדדים טריפה נמצא עליה קורט דם בידוע שלפני שחיטה לא נמצא עליה בידוע שלאחר שחיטה הגליד פי המכה בידוע שג' ימים קודם לא הגליד פי המכה המע"ה ופרש"י הוגלד בידוע שהוא ג' ימים קודם שחיטה ואם לקחה בתוך ג' ימים הוי מקח טעות וצריך המוכר להחזיר לו מעותיו לא הוגלד פי המכה איכא לספוקי אי קודם מקח הוה אי לאחר מקח הוה ועל השבח שהוא מוציא מידו דמסתמא כל כמה דלא יהיב זוזי לא יהבי ליה חיותא עליו להביא ראיה שקודם מקח הוה דמספיקא לא מפקינן ממונא מחזקה והתו' והרא"ש כתבו המע"ה פי' על הלוקח להביא ראיה שברשות מוכר נטרפה ואע"פ שלא נתן מעות דכאן נמצא כאן היה כדאמרינן בשילהי המדיר (טו:) והא דקרי ליה המוציא משום דסתמא דמילתא כל כמה דלא יהיב דמי לא יהיב ליה חפצא וכבר כתבתי בסוף סי' רכ"ד שכן דעת הרמב"ם ז"ל בפרק כ"ב מהלכות מכירה. כתב רבינו ירוחם בנ"ח ח"ב דוקא מי שהבהמה שלו אבל סרסור דקונה מזה ומוכר לזה משתבע דלא ידע ומפטר והוא מדברי הגמ' בפרק המפקיד ואכתבנו בסמוך וצ"ע אם יש לחלק בין הא לההיא: ומ"ש בשם הרמב"ן ז"ל דה"ה נמי טרפות מחמת סירכא מבטל המקח כ"כ הרא"ש בפ' אלו טרפות בשמו והביא ראיות לדבריו והרא"ש דחה ראיותיו והסכים לדברי רבינו אפרים ובעל העיטור והר"ן כתבו דברי רבינו אפרים אבל הרמב"ן כתב וכו' וכ' דברי הרמב"ן באורך ונראה שכך הוא סבור וכן נראה שהוא דעת הרמב"ם ז"ל שכתב בפ' י"ו מה"מ המוכר בהמה לחברו לטבחה ושחט' ונמצאת טריפה אם נודע בודאי שהיתה טריפה כשלקחה ה"ז מחזיר לו את השחוטה ויחזיר המוכר את הדמים וסתם וכתב ונמצאת טריפה משמע דבכל טריפות שבעולם הוי דינא הכי:וכתב הרמב"ם מכאן אתה למד שהמוכר דבר שהיה בו מום כשמכרו ועשה בו הלוקח מום אחר קודם שיודע לו המום הראשון וכו' בפרק י"ו מהלכות מכירה:ועל מה שכתב המוכר קרקע לחבירו ואכל פירותיה וכו' כתב ה"ה זה פשוט באיזהו נשך (סו:) בכיוצא בזה שאם המקח בטל הדרא ארעא והדרי פירא:שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת ראובן שמכר לשמעון וכו' בכלל ק"ב סי' י"ב ודין זה נלמד מדין המוכר פרה לחבירו ושחטה ונמצאת טריפה שנתבאר בסמוך:ששאלת שמעון שקנה ב' נודות של שמן וכו' בכלל ק"ב סי' ז': (ב"ה) ועל מ"ש וישומו כמה דמיו פחותים משמן טוב ויחזיר לו הפחת יש לתמוה שיכול לומר הלוקח אינו רוצה שמן עכור ויש לומר דהכא במאי עסקינן כשהלוקח רוצה לקחתו אם יפחתו לו מדמיו א"נ מיירי הכא כשאותו שמן יכול ליעשות צלול ע"י שיניחו אותו וירדו שמריו ועכירות שבו למטה: וכתוב עוד בשאלה שמעון זה רגיל לשלוח שמן בכל יום ו' לחזן ב"ה ע"י נער לצורך ב"ה ועתה שלח לו מזה השמן והנער נתנו בעששית אמנם השמש בעצמו הדליק הנרות ויש מהם שכבו ויש מהם שכהו אורם ועתה רוצה השמש להחזיר לו מותר השמן אם הדין עמו או נאמר שהוא הדליק הנרות וראהו סביר וקיבל. והשיב השמן ששלח לשמש יחזיר לו המותר להחזירו לראובן והשמש יכול להחזירו שלא דקדק לראות אם הוא טוב כי לא נתנו בעששית:המוכר לחבירו דבר שיש בו מום שאינו נראה ואבד המקח מחמת אותו המום וכו' בפרק המפקיד (מב:) ההוא אפוטרופא דיתמי דזבן תורא ליתמי ומסריה לבקרא לא הוי ליה ככי ושיני למיכל ומית אמר רמי בר חמא היכי נידיינו דייני להאי דינא נימא לי' לאפוטרופוס זיל שלים אמר אנא לבקר' מסרתיה נימא ליה לבקרא זיל שלים אמר אנא בהדי תורי אוקימתיה אוכלא שדאי ליה לא הוה ידענא דלא אכל מכדי בקרא ש"ש דיתמי הוא איבעי ליה לעיוני אי איכא פסידא דיתמי הכי נמי והב"ע דליכא פסידא דיתמי דאשכחוה למריה דתורא ושקול יתמי זוזי מיניה אלא מאן קא טעין מריה דתורא קא טעין איבעי ליה לאודען מאי מודעינן ליה מידע ידע דמקח טעות הוה בספסירא דזבן מהכא ומזבין להכא הלכך משתבע איהו דלא הוה ידע ומשלם בקרא דמי בשר בזול ופי' רש"י מריה דמורא טעין. שמת בהמתו אצלך ותובע את האפטרופוס: ספסרא. קונה ומוכר בשוק ביום שקנה מוכר: משתבע ספסירא. דלא הוה ידע ומשלם בקרא דמי בשר בזול עכ"ל: ומ"ש רבינו בשם הרמב"ם הוא בפ' י"ו מהלכות מכירה וז"ל היה המוכר ספסר שלוקח מזה ומוכר לזה ואינו משהה המקח עמו לא ידע במום זה הרי הספסר נשבע שבועת היסת שלא ידע במום זה ויפטר מפני שהיה על הלוקח לבדוק השור בפני עצמו ולהחזירו לו קודם שימות ויהיה הספסר מחזירו על המוכר הראשון והואיל ולא עשה הוא הלוקח הפסיד על עצמו וכן כל כיוצא בזה עכ"ל ומ"ש אינו נראה כן מההי' עובדא דאפטרופא דיתמי וכו' ואסקינן שהמוכר חייב לשלם אע"פ שהיה סרסור שקונה ומוכר ואיפשר שלא הכיר בו מ"מ הטעה אותם וצריך לשלם הכי משמע בהדיא מדאוקימנא האי עובדא בספסירא דזבן מהכא ומזבין להכא ואמרי' דליכא פסידא ליתמי דאשכחוה למריה דתורא ושקלי יתמי זוזי מיניה וגם ה"ה כתב שמעשה זה צריך עיון לדעת הרב והחכם המרשים כתב נראה שהרמב"ם מפרש הא דאמרינן אשכחוה למריה דתורא ושקלי יתמי זוזי מיניה שנתנם המוכר מרצונו ולא שמחוייב בזה עכ"ל ואינו מחוור דאטו בשופטני עסקינן שהיה המוכר פטור ורצה לשלם מדעתו ועוד דאם כן לא הוה ליה לתלות הדבר ביתומים ולומר דאשכחוה למרי דתורא ושקול יתמי זוזי מיניה אלא הוה ליה לתלות הדבר במוכר ולומר דמריה דתורא יהיב זוזי ליתמי ול"נ דהרמב"ם ז"ל מפרש דבההוא עובדא הוה סלקא דעתין דבעו למפטר הבקרא ומשו"ה אקשינן דהא ש"ש דיתמי הוא ואמאי פטור ופרקינן דהב"ע דליכא פסידא ליתמי דאשכחוה למריה דתורא ושקול יתמי זוזי מיניה לא דשקלו ממש אלא היינו לומר דכיון דמוכר נמי קמן תו ליכא פסידא ליתמי דהא מצו למשקל דמי תורא מיניה אלא דאיהו טעין איבעי ליה לאודען ומשו"ה בעי לפטור עצמו ואקשינן מאי מודעין ליה מידע ידע דמקח טעות הוא ופשיטא דחייב ומהדרינן ספסירא הוא וכיון שהוא ספסירא פשיטא דמיפטר וא"כ לית לן לספוקי אלא אי משלם אפטרופא או בקרא ומש"ה אמרינן היכי נידיינו דייני להאי דינא נימא לאפטרופס זיל שלים וכו' נימא לבקרא זיל שלים וכו' ולא אמרינן נימא למוכר זיל שלים אלא ודאי פטור היא הספסירא ומש"ה אסיקנא משתבע הספסירא דלא הוה ידע ומיפטר ומשלם בקרא ליתמי דמי בשר בזול משום דש"ש דיתמי הוא ופשטא דמילתא הכי משמע מדמסיק דמשתבע ספסיר' דלא הוה ידע ואי כדברי רבינו המחבר כיון שכבר שקלו יתמי דמי תורא מהספסירא מאי האי דקאמר משתבע ספסירא שבועה זו מאי עבידתה ואע"ג דאיכא למימר דמשתבע כדי להשתלם מהבקרא מה שפרע ליתומים וכדמשמע מפרש"י מ"מ פשטן של דברים כדפרישית אליבא דהרמב"ם דייקי טפי:ומ"ש רבינו וכן כתב הרא"ש ז"ל בתשוב' המוכר בצים לחבירו ונמצאו מוזרות וכו' הוי מקח טעות אע"פ שקנאם גם הוא ונתאנה וכו' בכלל ק"ב סי' י' כתובה שאלה זו וחיסר המדפיס התשובה ובספר כתיבת יד מצאתיה כדברי רבינו ומשמע מדברי רבינו שהרמב"ם חולק על דין זה וכן כתב בהדיא החכם המרשים ולי נראה דאין הנדון דומה לראיה דע"כ לא קאמר הרמב"ם דישבע המוכר שלא ידע במום זה ויפטר אלא מפני שהיה לו ללוקח לבדוק השור ולהחזירו קודם שימות והיה הסרסור מחזירו לבעלים וכמבואר בדבריו אבל במוכר בצים לחבירו ונמצאו מוזרות דלא שייך האי טעמא דהא אין אדם עשוי לבקע בצים אלא בשעה שהוא צריך להם מודה הרמב"ם דהוי מקח טעות ומיהו אנן השתא בדין ביצים שנמצאו מוזרות לא נהיגינן להחזיר ומנהג מבטל הלכה: השוחט בהמה ולא בדק הסימנים והניחם כסבור שהם שחוטים ואח"כ בא בעל הבשר ומכר הבני מעים בששה פשוטים על מנת שיפרעם הלוקח אם כשרה אם טריפה ולבסוף נתברר הדבר שלא נשחט כראוי כתב הריב"ש בסי' תי"ג שהדין עם המוכר ואין כאן מקח טעות מחמת המום הנמצא במכר מחמת פיסול זה כיון שפירש לו בין כשרה בין טריפה אבל אם יש מצד הערך אונאה שתות מחזיר אונאה יותר משתות בטל מקח:המוכר לחבירו זרעוני גנה וזרען ולא צמחו חייב באחריותן ודוקא זרעוני גנה שאינן עומדין אלא לזריעה וכו' בבתרא ר"פ המוכר פירות (צב.) המוכר פירות לחבירו ולא צמחו אפי' זרע פשתן אינו חייב באחריותן רשב"ג אומר זרעוני גנה שאינם נאכלים חייב באחריותן ובגמרא (צג:) ת"ר מהו נותן לו דמי זרע ולא הוצאה וי"א אף הוצאה מאן י"א א"ר חסדא רשב"ג היא הי רשב"ג אילימא רשב"ג דמתניתין דתנן המוכר פירות לחבירו ולא צמחו וכו' הא זרעוני גנה שאינן נאכלים חייב באחריותן אימא סיפא רשב"ג אומר זרעוני גנה שאינם נאכלים חייב באחריותן ת"ק נמי ה"ק אלא לאו הוצאה איכא בינייהו מ"ס דמי זרע ומר סבר אף הוצאה ודילמא כולה דרשב"ג הוא וחסורי מיחסרא וה"ק המוכר פירות לחבירו ולא צמחו אפילו זרע פשתן אינו חייב באחריותן הא זרעוני גנה שאינן נאכלים חייב באחריותן דברי רבן שמעון בן גמליאל שרשב"ג אומר זרע פשתן הוא דאינו חייב באחריותן הא זרעוני גנה שאינן נאכלין חייב באחריותן וכתבו הרי"ף והרא"ש ת"ר המוכר זרעוני גנה לחבירו זרעים שאינן נאכלים זרען ולא צמחו חייב באחריותן זרעים הנאכלין זרען ולא צמחו אינו חייב באחריות ואם התנה עמו מתחילה לזרע חייב מהו נותן לו דמי זרע ויש אומרים אף הוצאה והלכתא כתנא קמא עד כאן לשונו וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפרק י"ו מהלכות מכירה וכתב דה"ה לדברים הנמכרים לרפואה או לצביעה וכן כל כיוצא בזה ומה שאמר ואם פירש אז חייב באחריותן אפילו בחטין מבואר בברייתא שכתבתי בסמוך ומ"ש והא דחייב באחריותן בזרעוני גנה דוקא בשאין דבר אחר לתלות בו מה שלא צמחו אבל אם יש דבר אחר לתלות בו כגון ברד או דבר אחר תלינן בו וכו' כן כתב שם הרי"ף וז"ל וה"מ דלא צמחו מחמת עצמן אבל מחמת דבר אחר כגון ברד וכיוצא בו אינו חייב באחריותן וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפרק הנזכר וכתב הרא"ש משמע מתוך דברי רב אלפס דכל היכא שאין הלקוי ידוע כגון ברד וכיוצא בו תלינן בגריעותא דזרעים וזהו שכתב רבינו אבל כל זמן שאין דבר לתלות בו מסתמא הוא חייב באחריותו. וז"ל הר"ן והא דאמרינן הכא דחייב באחריותו. דוקא בשזרען בקרקע בדוקא ושנים כתקנן אבל זרען בטרשים או שלא היו שנים כתקנן אינו חייב באחריותן דתלינן בשנים או בריעותא דקרקע אא"כ באו בקיאים ואמרו שראו אותן ולא היו ראויין לזריעה וכן נראה מדברי הרי"ף והרמב"ם ז"ל עכ"ל: ומ"ש עוד רבינו ומחזיר לו דמיו אבל לא מה שטרח והוציא בזריעתו כבר נתבאר בסמוך דהלכה כת"ק דאמר נותן לו דמי זרע ולא כמ"ד אף הוצאה ומ"ש וכל דמיו מיהא מחזיר לו ואינו יכול לומר לו החזיר לי זרעוני ואתן לך הדמים כו' כן דקדק הר"ן אהא דמתני' ה"ק שרשב"ג אומר זרעוני גנה שאינן נאכלין וכו' וז"ל ק"ל מאי קמ"ל פשיטא שאין נקחין אלא לזריעה ואינן ראויין לה אין לך מקח טעות גדול מזה ונ"ל דהא אתא לאשמעינן דאע"פ שזרען וא"א להחזירן חייב דהרי היא כמי שפירש לו מוכר לך וזורעם בקרקע דסלקא דעתך אמינא נהי דמקח טעות היא מצי א"ל מוכר הבא לי חטי ואחזיר לך דמיהן קמ"ל דלא עכ"ל:וכתב הרמב"ם מכאן אתה למד שהלוקח מקח מחבירו ומודיעו שמוליכו למדינה פלונית למכרו שם וכו' עד היה לו להודיעו למוכר ולא הודיעו הרי הוא ברשות לוקח הכל בפי"ו מהלכות מכירה וכתב נ"י בשם הריטב"א אבל אינו נותן לו מה שהוציא דלית הלכתא כרשב"ג. וכתב הראב"ד על בבא קמייתא דין זה אמת הוא אלא שאין מכאן ראיה וכו' וה"ה נותן טעם לדברי הרמב"ם ז"ל שהביא ראיה מכאן וגם הר"ן בחידושיו הביא ראיה לדין זה מכאן. ואיכא למידק במ"ש הרמב"ם ואפילו אבד או נגנב אחר שהודיעו הרי הוא ברשות מוכר דמשמע דאם אבד או נגנב קודם שהודיעו הרי הוא ברשות לוקח ואם לא היה לו שהות להודיעו איכא למתמה אמאי הוא ברשות לוקח לכן נ"ל לפרש דהא ודאי מעת שנמצא בו המום הוא ברשות מוכר כל זמן שלא היה לו שהות להודיעו וביאור דברי הרמב"ם כך הוא ואפילו אבד או נגנב הוא ברשות המוכר מאחר שהודיעו שרוצה להוליכו למדינה פלונית:ומ"ש הלוקח מקח ונמצא בו מום ואבד או נגנב אח"כ וכו': והרמ"ה כתב ואם המוכר ידע שהיה בו מום חייב אף בהוצאה שהוציא הלוקח וכו':המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן אם אין להוכיח מן הלוקח אם קנאו לרדיא או לשחיטה וכו' בר"פ שור שנגח את הפרה (מו.) ובר"פ המוכר פירות (צב.) המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן רב אמר הרי זה מקח טעות ושמואל אמר יכול לומר לשחיטה מכרתיו לך אמאי וניחזי אי גברא דזבין לרדיא אי גברא דזבין לנכסתא לא צריכא בגברא דזבין להא ולהא וניחזי אי דמי רדיא לרדיא אי דמי נכסתא לנכסת' לא צריכא דאייקר בשרא וקאי בדמי רדיא למאי נפקא מינה לטירחא רב אמר ה"ז מקח טעות בתר רובא אזלינן ורובא לרדיא זבני ושמואל אמר כי אזלי' בתר רבא באיסורא בממונא לא וידוע דהלכה כשמואל בדיני וכן פסקו הפוסקים ז"ל: ומ"ש רבינו ואם הוא גברא דלא זבין אלא לרדיא והמוכר מכירו הוי מקח טעות וכו' נראה שסובר שאם אין המוכר מכירה דלא זבין אלא לרדיא לא הוי מקח טעות: ומ"ש ואי גברא דלא זבון אלא לשחיטה מסתמא לשחיטה קנאו וכו':ואי זבין לרדיא ולשחיטה ואיכא הוכחה בדמים וכו' מבואר מתוך הסוגיא שכתבתי בסמוך: ומה שאמר ואף ע"ג דקיי"ל כרבנן שאין הדמים ראיה ה"מ גבי צמד בקר שהדמים מכחישין את עיקר הלשון וכו' כן כתבו התוס' והרא"ש ז"ל בריש פרק הפרה בשם ר"ת וכיוצא בזה כתב הר"ן בריש פרק המוכר פירות: ודברי הרמב"ם בדין זה שם בפי"ו מה"מ וז"ל המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן יכול לומר לו לשחיטה מכרתיו לך בד"א בשהיה הלוקח קונה לשחיטה ולחרישה אבל אם היה יודע שהוא קונה לחרישה בלבד ה"ז מקח טעות וחוזר וכן כל כיוצא בזה עכ"ל: כתב נ"י בריש פרק המוכר פירות היכא דהוי מקח טעות משמע מהכא דהיכא דלית ליה זוזי למוכר לא מצי למימר הרי שלך לפניך טרח וזבין אלא יפרע ממטלטלי אבל אי אית ליה זוזי בעי למיתן ליה שדינו כדין בעל חוב. ועיין בדברי תשובות מיימון שאכתוב בסמוך: [%א] הקונה ביצים ואומר שרוצה מאותם שנולדו ונתנו לו ביצים הנמצאים במעי תרנגולת וכן אם אמר שרוצה ביצים הנולדים מתרנגול ותרנגולת ונתנו לו ביצי ספנא מארעא אמרינן בפ"ק דביצה (ז.) דהוי מקח טעות ועיין בהר"ן פרק האיש מקדש: ראובן שמכר סוס לשמעון ביין ואח"כ בא עכו"ם אחד ואמר שהסוס נגנב ממנו ושמעון מעכב היין שעדיין הוא ברשותו עי' בתשובות מיימוניות דספר קנין סימן ו' והוא במרדכי פרק הזהב וכתבתיה בסימן רכ"ה: ראובן שמכר סוס לשמעון ושוב נמצאו בו מומין ביד שמעון והוא טוען שברשות ראובן נעשו עיין שם סימן ז' ובמרדכי פרק המדיר: כתב בתשובות מיימוניות דספר משפטים סימן י"ג המוכר לחבירו דבר שהוא מקח טעות שצריך להחזיר לו הדמים דינו כבעל חוב דאי אית ליה זוזי לא מצי לסלוקיה בארעא ור"י אומר שדינו כנזקים דאע"ג דאית ליה זוזי מצי לסלוקיה בארעא ועיין בנ"י שכתבתי בסמוך:

~ סימן רלב - המוכר דבר במדה ובמשקל וטעה, או שטעה במנין המעות, ומוכר דבר ונמצא בו מום,
<?>(ב) המוכר לחבירו מין ממיני פירות ונתן לו מין אחר אין כאן מכר ושניהם חוזרין בהן כיצד מכר לו חטים לבנות ונמצאו אדומות או איפכא וכו' עד סוף הסימן משנה בפ' המוכר את הספינה (פג:) ארבע מדות במוכרים מכר לו חטים יפות ונמצא רעות הלוקח יכול לחזור בו רעות ונמצאו יפות המוכר יכול לחזור בו יפות ונמצאו יפות רעות ונמצאו רעות אין א' מהן יכול לחזור בו שחמתית ונמצאת לבנה לבנה ונמצאת שחמתית עצי' של זית ונמצאו של שקמה של שקמה ונמצאו של זית יין ונמצא חומץ חומץ ונמצא יין שניהם יכולים לחזור בו: ומ"ש רבי' ואין המוכר יכול לחזור בו אפי' אם הוקרו מכר לו רעות ונמצאו יפות מוכר חוזר בו וכו' ולא לוקח אפי' אם הוזלו מבואר שם בגמ' וכתב הר"ן ז"ל יפות ונמצאו יפות רעות ונמצאו רעות אין אחד מהם יכול לחזור בו ואם תאמר פשיטא פירשו בשם רבינו האי גאון ז"ל שנמצאו יפות שביפות ואפילו הכי לאו כל כמיניה דמוכר לומר שנתאנה כיון דיפות מכר וכן רעות ונמצאו רעות כגון שנמצאו רעות שברעות ואפילו הכי אין לוקח יכול לחזור בו והרמב"ם ז"ל כתב בפרק י"ז מה"מ רעות ונמצאו רעות יפות ונמצאו יפות אע"פ שאינן יפות שאין למעלה מהם ולא רעות שאין למטה מהן אין אחד מהם יכול לחזור בו וכולהו איתנהו עכ"ל וז"ל ה"ה בפרק הנזכר פירשו ז"ל שאמר המוכר שהם יפות ונמצאו שקורין לכמותן רעות אע"פ שאין אונאת שתות בין אלו לאלו בדמי המקח אפ"ה הלוקח יכול לחזור בו מפני שהטעהו ויש ביניהן שינוי השם וה"ז קצת כשינוי חפץ מחפץ שאם רצה המתאנה לחזור בו ולבטל מקחו רשאי אבל לא המוכר לפי שאינו שינוי חפץ לגמרי רעות ונמצאו יפות וכו' כלומר שהטעה הלוקח את המוכר וא"ל חטין שלך רעות הן ונמצאו שהן מן היפות מוכר שנתאנה יכול לחזור בו ולא לוקח שחמתית פירוש אדומה כל אחד משניהם יכול לחזור בו אע"פ שאין אונאה בדמי המקח והטעם שזה כשינוי חפץ לגמרי עכ"ל: [%א] כתוב בת"ה סימן שכ"ב על המוכר לחבירו בשר בחזקת שהוא מאיל מסורס ונמצא שהוא מאיל שאינו מסורס אינו יכול לחזור בו לגמרי אלא יחזיר לו דביני וביני אא"כ ידוע שהלוקח כ"כ אסטניס דלא אכיל כלל בשר איל שאינו מסורס וה"ה ללוקח שאר מיני מאכל בחזקת ענין אחד ונמצא בענין אחר: כתב המרדכי בפרק אלו מציאות מעשה באחד שקנה בדיל מעכו"ם ושוב נמלך ומכרו לישראל בחזקת בדיל ונמצא שכולו כסף מבפנים ותבעו בדין שאינהו ופטרו אבי"ה מפני שלא זכה בו כשקנאו מהעכו"ם כיון שלא ידע ולא נתכוין לקנות הכסף מהראיה שכתבתי לעיל והודה לו רבינו תם עכ"ל. ראובן שטוען על שמעון מכרת לי חפץ בתורת זהב ושברתיו ומצאתי בתוכו עופרת ושמעון משיב לא נדרתי לך כלום אלא כמו שקניתי כך מכרתי עיין במרדכי פ' המפקיד: כתב המרדכי בפרק הספינה פסק רבי' מאיר על אודות ראובן שקנה חפץ מהעכו"ם בחזקת שהוא של זהב ומכרו לשמעון ולא נתכוין להטעותו ונמצא של כסף דאפילו הכי חייב ראובן להחזיר מעותיו ואע"ג דביטול מקח כגון יותר משתות בעיא היא אי לעולם חוזר ולא איפשיטא האי הוי כמו שחמתית ונמצאת לבנה דלעולם חוזר. וכתב עוד ואביאסף פסק דאם מכר כסף סיגים בחזקת כסף צרוף אין יכול לחזור בו אבל זהב ונמצא כסף או להפך שניהם יכולים לחזור עכ"ל. ומ"ש במכר כסף סיגים בחזקת כסף צרוף אין יכול לחזור בו היינו כשאין בו שיעור אונאה וכן משמע בהגהות מיימון פרק י"ז מה"מ:

~ סימן רלג - המוכר מין ונמצא מין אחר, או רע ונמצא יפה
<?>המוכר בשר בכור לחבירו ונודע ששחטו ולא הראהו למומחה מה שאכל אכל ויחזיר לו הדמים והנשאר ביד הלוקח יקבר ויחזיר לו הדמים וכן הדין במוכר בשר טרפה וכו' עד ומה שקבל ממנו המוכר יותר מדמי הטרפה צריך להחזיר משנה בס"פ פסולי המוקדשין (לז.) וכתבוה הרי"ף והרא"ש ז"ל בפרק המוכר פירות:ומ"ש בשם הרמב"ם ז"ל וכן כל מוכר דבר שאסור לאכול מן התורה כן הוא דינו וכו' עד סוף הסי' הכל בפי"ו. וכתב עוד שם המוכר בשר לחבירו ונמצא בשר בכור פירות ונמצאו טבלים יין ונמצא יין נסך מה שאכל אכל ויחזיר לו את הדמים והיא בבריית' בפרק הנזכר: ועל מה שכתב אבל המוכר דבר שאיסור אכילתו מדברי סופרים וכו' כתב ה"ה לא מצאתי זה מבואר אבל ראיתי שלא נשנה בגמרא לבד איסורין של תורה או איסורי הנאה של דבריהם כגון יין נסך שהכוונה סתם יין אבל איסורים של דבריהם באכילה לא אבל כיון שאכלו ונהנו לא יחזיר להם כלום ובירושלמי דשביעית חלקו לענין סחורה ואמרו כל דבר שאיסורו דבר תורה אסור לעשות בו סחורה וכל דבר שאיסורו מדבריהם מותר לעשות בו סחורה ואיפשר שאף זה כן ואולי ממקום אחר יצא זה לו עכ"ל וכתב הריב"ש בסימן תצ"ט על דברי הרמב"ם אע"פ שאין לרב ראיה ברורה בדין זה לא מצאנו מן הבאים אחריו שחלק עליו: [%א] וכתב עוד שם נדון זה הרי הוא כאיסורים של דבריהם שהרי לא נמצאת טרפה בודאי אלא שאסרו מפני שלא נבדקה כהוגן והבדיקה אינה אלא מדבריהם כמו שאמרו בירושלמי דמסכת ביצה:

~ סימן רלד - המוכר דבר אסור ואכלו הלוקח
<?>קטן ד"ת אין מקחו מקח ואין ממכרו ממכר וכו' כ"כ הרמב"ם ז"ל בפכ"ט מה"מ וכתב ה"ה על זה מפורש במשנה בפ' הנזקין (נט:) מציאת חש"ו יש בה גזל מפני דרכי שלום הא מדאורייתא אין בהם גזל לפי שאין להם זכייה ואמרו שם גבי פעוטות דממכרן ממכר משום כדי חייהן הא לאו הכי לא וי"א דקטן זוכה לעצמו דבר תורה כשיש דעת אחרת מקנה ופשטן של שמועות כדברי המחבר ואמרו פרק האיש מקדש (מב. ) איש זוכה ואין קטן זוכה ובפרק מי שמת (קנז.) זכין לגדול ואין זכין לקטן ועיקר דבר זה בפ' התקבל ונראה שדעת רבי' דבמתנה קנה ד"ת אבל במקח כיון שאין נתינתו בדמים נתינה אף אין מעשיו כלום מן התורה אבל במתנה אם זכו לו קנה דבר תורה כיון שיש שם דעת אחרת וכן כראה ממה שכתב פ"ח מהלכות לולב ופ"ד מהלכות זכייה ומתנה עכ"ל: ומ"ש אבל חכמים תקנו שמבן שש שנים ואילך ויודע בטיב משא ומתן שממכרו ממכר במטלטלין אבל לא במקרקעי ודינו כדינו של גדול אם טעה עד שתות הוי מחילה וכו' בפ' הנזקין (שם) תנן הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין ובגמרא (שם) ועד כמה מחוי רב יהודה לרב יצחק בריה כבר שית כבר שבע כבר תמני במתניתא תנא כבר תשע כבר עשר ול"פ כל חד וחד לפום חורפיה וטעמא מאי אמר רבי אבא בר יעקב אמר רבי יוחנן משום כדי חייו וטעותן עד כמה אמר יונה אמר רבי זירא עד שתות כגדול ודקדק רבינו לכתוב ויודע בטיב משא ומתן ללמדנו שמה שכתב שמבן שש ואילך ממכרו ממכר במטלטלין לא בכל קטנים קאמר אלא דוקא ביודע קצת בטיב משא ומתן וכדאמרינן בגמרא ולא פליגי כל חד וחד לפום חורפיה וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל בפכ"ט מה"מ וז"ל קטן עד שש שנים אין הקנייתו לאחרים כלום ומשש שנים עד שיגדיל אם יודע בטיב משא ומתן מקחו מקח וממכרו ממכר ומתנתו קיימת בין בדבר מרובה בין בדבר מועט בין במתנת בריא בין במתנת שכ"מ ודבר זה מדברי חכמים כמו שבארנו כדי שלא יבטל ולא ימצא מי שימכור לו ולא יקח ממנו והכל במטלטלין אבל בקרקע אינו מוכר ולא נותן עד שיגדיל. בודקין את הקטן אם יודע בטיב משא ומתן או אינו יודע לפי שיש קטן חכם ונבון והוא בן ז' ויש אחר שאפי' בן י"ג אינו יודע בטיב משא ומתן. קטן היודע בטוב משא ומתן שאין לו אפוטרופוס שנשא ונתן במטלטלין וטעה דינו כדין הגדול פחות משתות מחילה שתות מחזיר ההונייה יתר על שתות בטל מקח כמו שביארנו עכ"ל : ומה שכתב רבינו בשם הרמב"ם קטן עד שתים עשר שנה אין הקנאותיו כלום וכו' ספר מוטעה נזדמן לרבי' ויש לתמוה עליו למה לא תמה שאין מציאות לאותה נוסחא בפי' הגמרא וכבר כתבתי הנוסחא האמיתית בדברי הרמב"ם מוסכם עם הגמרא: ומה שכתב וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה זה נמשך למה שעלה על דעתו שיש מקום לאותה סברא שכתב בשם הרמב"ם אבל לפי האמת לא הו"ל לכתוב וא"א ז"ל כתב כסברא הראשונה דתלמוד ערוך הוא ואין כאן חילוף סברא בזה: ומ"ש שחילק הרמ"ה עד עשר בחזקת שאינו חריף וצריך בדיקה וכו'. נראה שטעמו מדאמרינן בגמרא כבר שית כבר שבע כבר תמני כבר תשע כבר עשר ולא פליגי כל חד וחד לפום חורפיה משמע שבתוך שנים הללו אין מקחן וממכרן קיים עד שיבדקוהו אם הוא חריף: ומ"ש וא"א הרא"ש ז"ל היה אומר שמבן עשר ואילך כל שאינו שוטה ממכרו ממכר כלומר לאפוקי מהרמ"ה שכתב ומכאן ואילך סתמיה בחזקת חריף עד שיתברר שאינו חריף דמשמע שאם אינו חריף אין ממכרו ממכר וכתב הרב המגיד בודקין את הקטן וכו' פירוש במטלטלין הוא וזהו מה שאמרו כל חד וחד לפום חורפיה קטן היודע בטיב משא ומתן וכו' פחות משתות מחילה בפרק הנזקין וטעותן עד כמה אמר רבי זירא עד שתות כגדול ופר"ח ופירש המחבר דעד שתות הוא מחילה כגדול שתות קנה ומחזיר אונאה יתר משתות בטל מקח וכן פרש"י ז"ל אף על פי שמצאתי במקצת פירושים וטעותן של פעוטות עד כמה הויא עד שתות כגדול עד שתות קנה הקונה ומחזיר אונאה נראה שהוא טעות סופרים אלא עד שתות מחילה שתות קנה ומחזיר אונאה וזה פשוט ובהשגות א"א שהקטן אין לו מחילה כדאמרינן בריש אלו מציאות יתמי לאו בני מחילה נינהו עכ"ל ודברי תימה הם שאם כן הו"ל בגמרא לפרש והיאך יאמרו עד שתות כגדול ויהיה בגדול מחילה ובקטן ניתן לחזרה ומ"ש דיתמי לאו בני מחילה נינהו מ"מ חכמים שתקנו שיהיה ממכרן ממכר משום כדי חייהם הם תקנו שיהיה טעותן כגדול וגדולה מזו אמרו מתנתן מתנה אפילו מתנה מרובה ודברי המחבר עיקר עכ"ל. וכתב עוד הרמב"ם. בפ' הנזכר קטן שהגדיל והביא הזכר ב' שערות אחר י"ג שנה והבת אחר י"ב אע"פ שאינו יודע בטיב משא ומתן מקחו מקח וממכרו ממכר ומתנתו מתנה במטלטלין. וריב"ש כתב בסימן תס"ח שאם הגיע הזכר לי"ג ויום אחד והנקבה לי"ב ויום אחד אע"פ שאינו יודע בטיב משא ומתן מקחו מקח וממכרו ממכר במטלטלין כיון שהוא גדול ובזה יפה כחו מן הפעוטות שאין מוכרים אף במטלטלין אלא א"כ יודעים בטיב משא ומתן כמו שיפה כחו מהם בקרקעות שהפעוטות אין מוכרים אע"פ שיודעים בטיב משא ומתן והגדול מוכר מהם כל שיודעים בטיב מו"מ: ומ"ש בד"א כשאין לו אפוטרופוס אבל יש לו אפוטרופוס אין ממכרו ממכר בסוף פ' מציאת האשה (ע.) תנן התם הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין אמר רפרם ל"ש אלא שאין שם אפוטרופוס אבל יש שם אפוטרופוס אין מקחן מקח ואין ממכרן ממכר ודייק לה ממתניתין דהתם ופירש"י אפוטרופוס. שמינהו אבי יתומים או ב"ד. וכתב ריב"ש בתשובות סי' הנזכר דה"ה לב"ה שסמכו יתומים אצלן מעצמו או שמשתדל בנכסיהם שדינו כדין מינהו אבי יתומים כדאיתא בפ' הנזקין בכולן כיון שהם יכולים למכור לצורך היתומים נסתלק כח היתומים במשא ומתן דהא ליכא טעמא דכדי חייו. וכת' עוד שם בשם הרא"ה מדאמרינן בפעוטות דאם יש להם אפוטרופוס אין ממכרן ממכר במטלטלין משמע דבגדול אפילו יש לו אפוטרופוס כגון שמינה אותו אביהם להם לזמן ידוע אע"פ כן מיד שהוא גדול מקחו מקח וממכרו ממכר אלא שאין מוציאין הנכסים מיד האפוטרופוס למסרן ליורש כל אותו זמן שצוה מוריש ויש הוכחה לדבריו בס"פ מציאת האשה : ומ"ש וטעמא דתקנו חכמים שיהא ממכרו ממכר משום כדי חייו כבר כתבתי דהכי איתא בפרק הנזקין ופרש"י משום כדי חייו דאי לאו זביניה זבינא לא מזבני ליה ולא זבני מיניה: ומ"ש בשם רבינו האי כן כתבו שם בשמו הרא"ש והר"ן ז"ל: ומ"ש בשם הרמב"ם טעות סופר הוא וצריך להגיה הרמב"ן בנו"ן וכ"כ שם בשמו הרא"ש והר"ן וכתבו שהביא ראיות לדבריו: ומ"ש ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל שם כתב על דברי הרמב"ן ז"ל דהכי מסתבר. וכתב ריב"ש בתשובה שכך הסכים הרשב"א ז"ל:ומ"ש ומתנתו נמי הוי מתנה משש ואילך ויודע בטיב משא ומתן בין במתנה מרובה בין במתנה מועטת בין במתנת בריא בין במתנת שכיב מרע בעיא דאיפשיטא פ' הנזקין:(ד) ומ"ש ודוקא במטלטלי אבל במקרקעי לא שם אהא דאמרי' דמתנתו מתנה בין במתנה מרובה בין מועטת וכו' כתב הרא"ש מדלא קאמר נמי אחד מתנת מטלטלין ואחד מתנת קרקע נראה דדוקא במטלטלי דאיירי בהו קאמר והא דאמרי' בפ' מי שמת (קנה:) גבי פחות מבן עשרים דאין מוכר בנכסי אביו ומתנתו מתנה במקרקעי התם בגדול בן י"ג ויום אחד אלא שאין מוכר עד שיהא בן עשרים עכ"ל: ומ"ש אפילו נתנו לו במתנה או שקנאו לו אפוטרופוס שלא ירשה מאביו אפ"ה לא הוי מתנתו מתנה כ"כ הרא"ש בתשובות סוף כלל פ"ה וסוף כלל א': ומ"ש בשם הרא"ש בתשובה שאם ירש שטר חוב מאביו שיכול ליתנו לאחר בכתיבה ומסירה דלענין זה חשוב כמטלטלין ויכול ליתנו בכלל הנזכר סי' ט': ומ"ש בשם ר"ח דמתנתו מתנה אפילו אם יש לו אפוטרופא וכו' כ"כ הרא"ש בסוף פ' מציאת האשה וז"ל פסק ר"ח בשם רבי' האי גאון ז"ל אבל במתנתו מתנה אע"ג דבפ' הנזקין מיבעי' כשאין שם אפוטרופא אם מתנתו מתנה ופשיט דמתנתו מתנה ומדאיבעי' לן היכא דמקחו מקח משמע דפשיטא דהיכא דאין מקחו מקח דאין מתנתו מתנה מיהו לא דמי דלעולם מתנתו מתנה בין יש שם אפוטרופוס בין אין שם אפוטרופוס דהא דאין מקחו מקח בשיש שם אפוטרופוס לפי שעל אפוטרופוס ליקח ולמכור אבל ליתן אין הרשות בידו והואיל ומתנתו מתנה משום דאי לא עביד ליה נייח נפשא לא הוה יהיב ליה אין חילוק בין יש שם אפוטרופוס בין אין שם אפוטרופוס עכ"ל וריב"ש בסי' ק"ט כתב על דברי ר"ח ויש מי שלא חלק בזה אלא מתנה כמכר היא וכשם שאינו מוכר אפי' מטלטלין כשיש לו אפוטרופוס כך אינו נותן וכן דעת הרמב"ם ז"ל פרק כ"ט מה"מ אבל נראה מדבריו שמדעת האפוטרופוס מתנתו מתנה ומקיים האפוטרופוס במתנת הקטן אע"פ שאין האפוטרופוס לבדו יכול ליתן כלום מנכסי יתומים עכ"ל :ומ"ש בשם הרמב"ן אין מקח קטן קיים במטלטלין אלא כשמשך או המשיך וכו' ט"ס הוא וצריך להגיה הרמב"ם במ"ם כי דברים אלו הם דברי הרמב"ם בפרק כ"ט מה"מ וכתב ה"ה אין מקח הקטן וכו' כבר נתבאר פ"ט שהיתומים אינן מקבלין מי שפרע כדמשמע בפ' הנזקין (נב.) והוא ביתומים שיש להן אפוטרופוס וכן הדין לקטן עצמו ועיקר:וכן אם קנו מיד הקטן או השכיר וכו' נתן טעם המחבר לקנין הקטן למה הוא סובר שאינו מועיל לפי שסתם קנין לכתיבה עומד וכל שאינו ראוי לכתיבה אינו קנין ודין השכירות פשוט הוא דאינו מועיל דשכירות מכירה ליומיה היא ואין ממכרו ממכר במקרקעי ומכאן שאם השכיר הקטן בית לדור שיכול לחזור בו ואין מעשיו כלום ובהשגות א"א וכן אני אומר שאם הקנה בקנין קנו שהקנין לא גרע מכסף והוא כסף עצמו והוא מעשה דגיטין (לט:) דההיא אמתא דשדא לה מרה כומתא וא"ל קני הא וקני נפשך וכו' נמצא שהוא כסף גמור דעדיף משאר כסף וקונה לגמרי וכן אם קנה הוא בקנין קנה שהמקנה מקנה לו כל קניינו ואינו חוזר בו אבל אם השכיר מקום פירות ולא קנו מידו לא עד כאן ואיני מבין דבריו מה ענין זה לדמיון שהקנין ככסף דאם הוא ככסף ודאי לא קנה המקבל כמו שכתב המחבר שאין הכסף קונה ביתומים וכבר נתבאר וגם מה שאמר שהוא כסף גמור דעדיף משאר כסף וכוונתו ז"ל לומר דהקנין בעבדים גומר להוציאן לחירות ואינן צריכין גט שיחרור והכסף אינו גומר שעדיין הם צריכין גט שיחרור ויליף לה מעובדא דההיא אמתא חוץ מכבודו שאינו דבפירוש השוו שם הקנין לכסף ולא יפו כחו כלל וכ"ש שיש שם מפרשים דלאו בתורת קנין היה עושה אותו מעשה סוף דבר איני רואה בכל מה שהביא הר"א שום דמיון בדין קנין אם הוא מועיל:וכן קטן שקנה מטלטלין וכו' ראיה לדבר שאין חצר של קטן ולא ד' אמות שלו קונין מימרא מפורשת בפ"ק דמציעא (י:) ובהלכו' וסובר המחבר דכ"ש שכירות מקום שאינו קונה דלא עדיף מחצרו ומ"מ אין מכאן ראיה להיכא שקנו מאחרים מפני מה לא זכה ודעת ההשגות שלא אמרו אין לו חצר אלא במציאה אבל כל זמן שדעת אחרת מקנה יש לו חצר כמו שיתבאר למטה:אבל הקטנה שנתרבתה חצרה מידה וכו' ג"ז מבואר שם בגמרא הדין והטעם שחצר הקטנה הוא מדין יד כמ"ש:ויראה לי שהקטן שקנה קרקע וכו' מבואר בגמרא שמי שמקנה קרקע לקטן שקנה והכי משמע לכאורה פרק האיש מקדש (מב.) דאמרי' מנין שזכין לאדם שלא בפניו שנאמר ונשיא אחד נשיא אחד ממטה וכו' פרש"י וקטנים הרבה הוי בנחלת הארץ וכשלא בפניהם דמי ואע"ג דאדחייא הך אוקימתא מ"מ מפורש הכי בס"פ יש נוחלין (קלז:) גבי ההיא דיקלא אזל רב ביבי אקנייה לבנו קטן וכבר כתבתי שיש סוברים דאפילו מדאורייתא יש להם זכייה כשדעת אחרת מקנה ומה שחדש המחבר הוא שאפי' במקח שהרי אין מקחו מקח ונראה שהקטן יכול לחזור בו ואין המוכר יכול לחזור בו ובהשגות א"א מעתה לפי דבריו אם קנה מטלטלין ושכר את מקומן למה אמר למעלה שלא קנה והלא המוכר זכה לו המטלטלין ע"י שכירות ובכל מיני זכיה זכין לו לאדם שלא בפניו הילכך זכה בשכירות מקומן וכשאמרו איו לו חצר ואין לו ארבע אמות לענין מציאה בלבד אמרו ע"כ ובאמת אין מדברי המחבר תפיסר על עצמו שאע"פ שכשהשכיר לו הלוקח מקום המטלטלין יהיה השכירות קיים מכל מקום לא קנה בכך המטלטלין לדעתו ז"ל לפי שחצרו מדין שליחות ואין קטן עושה שליח ומ"מ מה שכתב הרא"ש ז"ל שלא אמרו אין לו חצר אלא במציאה יש לדון בדבר ואין לי הכרע בו עכ"ל:ויראה מדברי אדוני אבי דבמקרקעי אין מקחו מקח ואין ממכרו ממכר עד שיגדיל וכו' ומשהגדיל דהיינו משהביא שתי שערות אחר שהיה לו י' שנים ט"ס הוא וצריך להגיה י"ג במקום י' וכן מצאתי בספר מוגה בסוף פרק מי שמת איתמר קטן מאימתי מוכר בנכסי אביו רבא אמר ר"נ בן י"ח ורב הונא בר חנינא אמר ר"נ בן כ' ואסיקנא דהלכה כמ"ד בן כ' וכתב הרא"ש ומיירי שא"י יודע בטיב מו"מ וגם אינו שוטה ונראה דדוקא מכירתו אינה מכירה בפחות מכ' אבל מקחו מקח במקרקעי משעה שנעשה גדול דהא טעמא דאין מוכר מפרש לקמן משום דמקרבא דעתיה לגבי זוזי ומזבין לנכסיה דאבוה ובלקנות לא שייך האי טעמא ומהאי טעמא נראה נמי דדוקא נכסי אביו אבל אם קנה קרקע יכול למכרו דכיון שקנאו א"כ לא מקרבא דעתיה לגבי זוזי שהרי בזוזי קנאו ואוהבו יותר מזוזי וכן פי' רב אלפס דדוקא בנכסי אביו קאמר ור"ת פי' דאורחא דמלתא נקט אביו וה"ה נמי אם קנה קרקע אין יכול למכרו וקצת משמע כן מדקאמר דאין עדותו עדות במקרקעי כיון דאין מכירתו מכירה ואם היה בשום מקרקעי מכירתו מכירה היה נמי יכול להעיד וגרסינן תו בגמרא שם שלח ליה גידל בר מנשיא לרבא ילמדנו רבינו תינוקת בת י"ד שנה ויום אחד יודעת בטיב משא ומתן מהו שלח ליה אם יודעת בטיב משא ומתן מקחה מקח וממכרה ממכר ולשלח ליה תינוק מעשה שהיה כך היה ולשלח ליה תינוקת בת י"ב שנה ויום אחד מעשה כך היה וכתב הרא"ש לפי ששמע גידל מרבא בסתם הבן אינו מוכר בנכסי אביו עד שיהא בן י"ח שנה שאל ממנו אי איירי נמי בקטן שהוא פקת ויודע בטיב משא ומתן והשיב לו דהא דבעינן שיהא בן י"ח שנה היינו בקטן שאינו שוטה וגם אינו פקח אבל אם הוא פקח ויודע בטיב משא ומתן מוכר בנכסי אביו כשהוא בן י"ג אם הביא שתי שערות ורב אלפס לא כ"כ ויותר נראה כמו שכתבתי עכ"ל: ומעתה מה שכתב רבינו ויראה מדברי א"א ז"ל דבמקרקעי אין מקחו מקח ואין ממכרו ממכרו עד שיגדיל ומשהגדיל דהיינו משהביא ב' שערות אחר שהיה לו שלש עשרה שנים אם הוא חריף ופקח ויודע בטיב מו"מ אז דינו כגדול לכל דבר ומקחו מקח וממכרו ממכר בין במקרקעי בין במטלטלי אפילו שירש מאביו:ואי לא חריף אז לא הוי ממכרו ממכר בקרקע שירש מאביו אף ע"פ שאינו שוטה עד שיהא בן עשרים שנה שלמים מבואר בדברי הגמרא ובדברי הרא"ש שכתבתי בסמוך: ומה שאמר ויביא שתי שערות ואפי' אם הביא תוך שנת עשרים עדיין אין יכול למכור מבואר שם בגמר' ויתבאר בסמוך: ומה שכתב ומיהו אם קנה קרקע מקחו מקח מבואר בדברי הרא"ש שכתבתי גבי קטן מאימתי מוכר בנכסי אביו: ומה שכתב ואם הוא בן עשרים ולא הביא שתי שערות עדיין חשוב קטן ואינו יכול למכור עד שיהא בן ל"ו שנים בד"א בשלא היה לו סימני סריס אבל אם היה לו סימני סריס מיד כשהוא בן כ' חשוב גדול ויכול למכור שם בגמרא אהא דמותיב למ"ד דאין הבן יכול למכור בנכסי אביו עד שיהא בן כ' מדתניא מעשה בבני ברק באחד שמכר בנכסי אביו ומת ובאו בני המשפחה וערערו לומר קטן היה בשעת מיתה ובאו ושאלו את ר"ע מהו לבדקו אמר להם אי אתם רשאים לנוולו ואי אמרת מבן כ' כי בדקו ליה מאי הוי והא תנן בן עשרים שלא הביא שתי שערות יביאו ראיה שהוא בן כ' והוא הסריס לא חולץ ולא מייבם לאו איתמר עלה א"ר שמואל בר רב יצחק אמר רב והוא שנולדו בו סימני סריס וכי לא נולדו בו סימני סריס עד כמה תני רבי חייא עד רוב שנותיו איבעיא להו תוך זמן כלפני זמן או כלאחר זמן ואסיקנא תוך זמן כלפני זמן וכתבו כל זה הרי"ף והרא"ש שם והרמב"ם בפכ"ט מהלכות מכירה. ופר"ש והוא הסריס. והרי הוא סריס ולא חולץ ולא מייבם אלמא מבן עשרים ואילך אע"ג דלא אייתי שערות כגדול מחזיקינן ליה ומפני שהוא סריס לא מייתי שערות: והוא שנולדו בו סימני סריס. סימנים המפורשים ביבמות דכיון דאיכא תרתי חשבינן ליה כגדול אבל בן כ' שלא הביא שערות ואין בו סימני סריס חשבינן ליה כקטן עד רוב שנותיו כדמפרש ואזיל. ואי נולדו בו סימני סריס מקמי דליהוי בן כ' ושערות נמי לא אייתי אכתי לא סמכינן למחשביה סריס עד דליהוי בן כ' ויהא בו סימני סריס דאיכא תרתי: וכי לא נולדו סימני סריס. ושערות נמי לא הביא עד כמה נחזיקהו בקטן: רוב שנותיו. ל"ו שנים: תוך זמן. שנת עשרים גופה והביא שערות: כלפני זמן. שאין מכירתו מכירה בנכסי אביו. וזה לשון ריב"ש בסימן תס"ח הגיע לכלל כ' שנה שלמות והביא גם כן שתי שערות מעתה הרי הוא כבן ע' שנה ומוכר בין במטלטלין בין בקרקעות בין שלו בין של אביו ואף אם אינו יודע בטיב משא ומתן דלא בעינן יודע בטיב משא ומתן אלא בפחות מבן כ' שעדין לא עמד על סוף דעתו אבל בן כ' שהביא ב' שערות או שנולדו בו סימני סריס הרי עמד על סוף דעתו ואי השתא לא ידע לעולם לא ידע ואי אמרת דאפי' בבן כ' כל דלא ידע בטיב משא ומתן לא מזבין אימת מזבין כל הכי (נעביד) וניזיל עכ"ל והביא ראיה לדבר: וכתב עוד ומה שאמרנו בבן כ' שיכול למכור אף בנכסי אביו זהו דוקא בשהביא ב' שערות אבל אם לא הביא ב' שערות אינו יכול למכור ואפילו בנכסי עצמו אלא במטלטלין כדין הפעוטות לפי שזה כיון שלא הביא ב' שערות עדיין קטן הוא (כיון שלא הביא ב' שערות) אע"פ שהוא בן כ' אא"כ נולדו בו סימני סריס שאז נתברר שהוא גדול: וכתב עוד ופי' רוב שנותיו הרמב"ם כתב בן ל"ה שנה ויום אחד והרמ"ה כתב בן ל"ה שנה ושלשים יום מן השנה האחרת: ומה שכתב רבי' אבל אם קנה קרקע או ניתן לו במתנה יכול למכרו מיד לאחר שהגדיל אפי' אינו יודע בטיב משא ומתן רק שאינו שוטה מבואר בדברי הרא"ש שכתבתי בסמוך וז"ל ומהאי טעמא נראה דדוקא נכסי אביו אבל אם קנה קרקע יכול למכרו דכיון שקנאו א"כ לא מקרבא דעתיה לגבי זוזי וכו' וכן פי' רב אלפס דדוקא בנכסי אביו קאמר ואע"פ שכתב שר"ת פי' דה"ה אם קנה קרקע וכו' וגם כתב שקצת משמע כן בגמרא נראה לרבינו דסברא קמייתא נקט הרא"ש עיקר מאחר שרב אלפס סובר כן ואהא קאי מ"ש רבינו בתחלת דבריו ויראה מדברי א"א הרא"ש ז"ל כלומר אע"פ שאין זה מבואר בדבריו שהרי הביא שתי הסברות ולא הכריע ביניהם מ"מ היותר נראה מדבריו הוא סברא קמייתא דאם קנה קרקע יכול למכרו מיד לאחר שהגדיל דאילו שאר דברים שכתב כאן מבוארים הם בדברי הרא"ש ולא הו"ל לכתוב עליהם לשון ויראה מדברי. ומ"מ איכא למידק על מ"ש דאם ניתן לו במתנה יכול למכרו מיד לאחר שהגדיל דהא ההוא טעמא שכתב הרא"ש דכיון שקנאו לא מקרבא דעתיה לגבי זוזי לא שייך גבי ניתן לו במתנה וא"כ הול"ל שלא יוכל למכרו כמו קרקע שירש אביו ומתוך דברי ריב"ש שאכתוב בסמוך אצל דברי הרמ"ה יתיישב זה דאי לאו דטרח קמי' לא הוה יהיב ליה וכיון דלאו ממילא אתו ליה קפיד בהו: ומ"ש ואפי' קרקע שירש יכול ליתנו מיד לאחר שיגדיל אפילו אינו יודע בטיב משא ומתן שם בפרק מי שמת אמר אמימר ומתנתו מתנה ופר"ש מתנתו. של בן י"ג ויום א' הויא מתנה אע"פ שאינו יודע בטיב משא ומתן ואין מכירת קרקעותיו מכירה וכ"כ ריב"ש בתשובה סימן תס"ח וז"ל אף בנכסי אביו דוקא למכור בעינן בן כ' אבל לתת לא אלא מתנתו מתנה אף בנכסי אביו כיון שהוא גדול ואע"פ שאינו יודע בטיב משא ומתן ואפי' בקרקעות דבמתנה לא תקון רבנן מידי וכיון שמן הדין משאו ומתנו קיים כיון שהוא גדול לענין מתנה העמידוהו חכמים על דינו כדאמרי' התם אמר אמימר מתנתו מתנה והסכימו המפרשים ז"ל דאף בנכסי אביו הוא ואף בשאינו יודע בטיב משא ומתן עכ"ל וכ"כ ה"ה בפכ"ט מה"מ בשם המפרשים ז"ל ומפרש טעמא בגמרא משום דקים להו לרבנן דינוקא מקרבא דעתיה גבי זוזי ואי אמרת זביניה זבינא זימנין דמקרקשי ליה זוזי ואזיל מזבין לכולהו נכסיה גבי מתנה אי לאו דהו"ל הנאה מיניה לא הוה יהיב ליה אמרו רבנן תיהוי מתנתו מתנה דליעבדו מיליה. והרא"ש בתשובות כלל פ"ה האריך להוכיח דלדברי כל הפוסקים הא דאמר אמימר ומתנתו מתנה דוקא כשהוא בן י"ג ויום אחד אבל בציר מהכי אין מתנתו מתנה ואפילו בקרקע שניתן לו ואע"פ שהוא יודע בטיב משא ומתן ונתן טעם לדבר משום דמה שהוא יודע בטיב משא ומתן מהני לענין מכר וקנייה שלא יזלזל בדמי שוויו אבל לענין מתנה כיון דלאו בר דעת הוא לא מהני משום דכיון דלאו בר דעת הוא יפתוהו ליתן וחשו טפי לקרקעות דהוי דבר מסויים. והעלה דאפי' נתנו קטן במתנת שכ"מ לא מהני: (ב"ה) וכתב ה"ה בפ' י"ט מהלכות מכירה על מ"ש הרמב"ם מתנתו כשהוא פחות מבן כ' בין מתנת בריא בין מתנת שכ"מ קיימת פי' ויותר על י"ג והביא ב' שערות דאי לא אין מתנתו מתנה כמ"ש המחבר למעלה וכן מתבאר בגמרא עכ"ל: ומה שכתב בשם רב אלפס דאפילו בנכסים שקנה אינו יכול למכור עד שיגדיל וכו'. אמאי דפסק הלכה כמ"ד למכור בנכסי אביו עד שיהא בן כ' כתב דהא דגידל בר מנשיא דבת י"ב ויום א' אם יודעת בטיב משא ומתן מקחה מקח וממכרה ממכר לא למכור בנכסי אביו הוא אלא למכור בנכסי עצמו כגון דזבין ליה אפוטרופא דיליה כד הוה קטן ובעי איהו השתא לזבונינהו וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפכ"ט מהל' מכירה קטן שהגדיל והביא הזכר ב' שערות אחר י"ג שנה והבת אחר י"ב שנה אע"פ שאינו יודע בטיב משא ומתן מקחו מקח וממכרו ממכר ומתנתו מתנה במטלטלין אבל בקרקע אין מעשיו קיימים עד שיהיה יודע בטיב משא ומתן אחר שהגדיל בד"א בקרקע שלו אבל קרקע שירש מאבותיו או משאר מורישין אין ממכרו ממכר עד שיהא בן כ' שנה אע"פ שהביא ב' שערות ויודע בטיב משא ומתן שמא ימכור בזול מפני שדעתו נוטה אחר המעות ועדיין לא נתיישבה דעתו בדרכי העולם עכ"ל. וכתב ה"ה אבל בקרקע וכו' מפורש בפרק מי שמת אם יודע בטיב משא ומתן ממכרו ממכר וכו' בד"א בקרקע שלו וכו' זה מפורש שם ואמרו בפרק התקבל בשמועה דג' מדות בקטן ולמכור בנכסי אביו עד שיהא בן כ' והוא אפי' ביודע בטיב משא ומתן כדאיתא בהלכות בפ' מי שמת פי' אבל כשהוא בן עשרים והביא ב' שערות אע"פ שאינו יודע בטיב משא ומתן ממכרו ממכר אפי' בקרקע אביו וכ"כ ן' מיגא"ש ז"ל והביא ראיה לזה ועיקר עכ"ל . כתב נ"י בפרק מי שמת בשם הריטב"א דקטן כיון דעל הרוב מוזיל ומזבין לא פלוג רבנן ואפילו כי מזבין ביוקר זביניה לאו זבינא ויכול לוקח למהדר ביה עכ"ל. וכתב עוד שם בשם הרא"ם דכל שיש לו כ' וסימנים אע"פ שאינו יודע בטיב משא ומתן ממכרו ממכר ושהרא"ה והריטב"א חולקים. קטן שנתן במתנת שכ"מ קרקעות ומטלטלין עיין במרדכי ס"פ מי שמת. כתוב בהגהות מרדכי דבתרא וכי גדלי יתמי אשתעי דינא בהדייהו כי גדלי יתמי דהוו בני מיעבד דינא דהיינו מי"ג ואילך שמחויבין במצות [תוציא] שט"ח שיש לך על אביהם ותשבע ותטול כדין הבא ליפרע מנכסי יתומים קטנים והיינו י"ג שנה והא דאמרי' פרק מי שמת ולמכור בנכסי אביו עד שיהא בן כ' ה"מ שמוכר לצורך הוצאה אבל לפרוע חוב אביהם מוכרים ב"ד מי"ג ואילך ואפי' במלוה על פה ויש עדים שהלוהו ולכי גדלי יתמי ישבע ויטול עכ"ל רשב"ם: [%א] כתב הרשב"א שאלת מה שאמרו ולמכור בנכסי אביו עד שיהא בן עשרים מי צריך להביא ראיה המוכר או הלוקח. תשובה שורת הדין כל שנתקיים שטר המקח הלוקח נאמן לפי שאין העדים רשאים לחתום על שטר ממכרו עד שיהא בן כ' ולפיכך כשחתמו חזקה נתברר להם שהוא בן כ' ושהביא ב' שערות ואם לא כן לא היו חותמין כדר"ל דאמר חזקה אין העדים חותמים אא"כ נעשה גדול והיינו דאמרינן בפרק מי שמת גבי אותו שבבני ברק שמכר בנכסי אביו אלא שאני מפקפק עכשיו שאין העדים יודעים זה אם נסמוך על חתימתם דומה למה שאמרו בפרק זה בורר (כט:) גבי אידיתא ומי איכא דאנן לא ידעי' וספרי דבי רב ידעי וכו' אלמא כל היכא דאיכא לספוקי אי ידעי מספקינן כל שכן עכשיו שהוא ודאי דלא ידעי אלא שי"ל דכל כי האי מסתמא לא חיישינן מדלא אשכחן דחשו לה בכל דוכתי ובכל מקום אמרו חזקה אין העדים חותמין אלא אם כן נעשה גדול וכ"ש כשהקרקע ביד הלקוחות עכ"ל: [%ב] וכתב עוד שנשאלת אם קטן יכול לשעבד נכסי אביו והשיב שיעבודו שעבוד ולא אמרו אלא מכר שאם אי אתה אומרכן נמצאת נועל דלת בפניו שלא ימצא מי שילונו ולא מי שימכור לו ולא מי שיקח ממנו: [%ג] וכתב עוד שם אפי' מכר בנכסי אביו שאמרו לא עשה כלום מ"מ חייב הוא להחזיר דמי המכר ואפי' ליתנהו להנהו זוזי חייב לשלם מנכסי אביו וגובה הלוקח מנכסים בני חורין ולא מהמשועבדים שכל שאין עיקר המקח מקח חזרו המעות להיות כמלוה על פה כדאסיקו במעשה דפרדיסא פרק חזקת ומסתברא שאפילו אין לו שאר נכסים לגבות מהם גובה מנכסי האב: [%ד] כתוב בתשובות להרמב"ן סי' ב' אין הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר אלא במטלטלין אבל במקרקעי אין מעשה קטן כלום ומעשיו בטלים מעכשיו ואף על פי שלא חזר בו ממילא הוא בטל והקרובים או ב"ד מבטלין הדבר ומונעים מקבל המתנה מלאכול פירות ומ"מ אם רצה הקטן שתתקיים מתנתו ומתוך כך אכל הפירות אין מוציאין מידו ואפילו חזר בו הקטן אחר שאכלן אינו חייב לשלם שאע"פ שהיה סובר שמתנתו מתנה ומתוך כך היה מניחו לאכול והו"ל מחילה בטעות הא קיי"ל מחילה בטעות כי האי הויא מחילה כדאיתא באיזהו נשך (כז.) וקיי"ל דמחילת פעוטות הויא מחילה דהא אסיקנא בפרק הנזקין דמתנתו מתנה ומתנה ומחילה כי הדדי נינהו וכ"ש אם נתרצה בפירוש שיאכל מקבל מתנה הפירות ואפילו חזר בו אחר שלקטן ואין שומעין לו כיון שהוא בן דעת וממכרו ממכר במטלטלין וה"ה למתנתו. הר"ן בתשובה סי' מ"ט כתב בדינים שבסימן זה וכתב בקרקעות אין מעשה הפעוטות כלום אפי' אין להם אפוטרופוס אע"פ שמצאתי בספר העיטור באות מכירת קרקעות כלשון הזה וה"מ בנכסי אבוה אבל בנכסי דידיה ומקרקעי דידיה אפילו מבן ו' כשם שמקחו מקח כך ממכרו ממכר אינן דברים של עיקר לסמוך עליהן או אפשר שטעות הוא בספרים ומה שכתבתי במטלטלין שיצאו מקרקעות לא שמעתי מעולם חילוק במטלטלין אם יצאו מקרקעות אם לאו כל שהן עכשיו מטלטלין גמורים וכתב עוד הפעוטות שקדמו ומכרו בנכסים מועטים במקום בנות לא הפסידו הבנות מזונותיהן דכיון שהפעוטות מן הדין אין מעשיהם כלום אלא דתקון להו רבנן משום כדי חייהם בכגון דא שיעשו שלא כהוגן לא תקנו להו רבנן עכ"ל: וכתב הרמ"ה איכא מרבוותא דאמרי דוקא בנכסי אבוהון דשכיחא עבדו רבנן תקנתא וכו' וכתב הוא שאין חילוק בין נכסי אביו לשאר מורישיו וכו' כבר כתבתי בסמוך דברי הרמב"ם ז"ל שהשוה נכסי שאר מורישיו לנכסי אביו וכתב ה"ה שכ"כ בעל העיטור ושהרשב"א ז"ל נחלק על זה ואמר שהדברים אמורים בדוקא כלומר בן ממש ובנכסי ירושת אביו הא בן בנכסי מתנת בריא מאביו או בת בנכסי ירושת אביה או בן בנכסי ירושת שאר מורישים חוץ מאביו הרי ממכרו באותם נכסים כממכרו בנכסי עצמו והטעם שהחכמים לא תקנו אלא בדבר המצוי ונכסי ירושת האב לבן מצויה ושאר ירושות אינן מצויות וכן מתנת בריא מאב לבן אינה מצויה ולא חששו אלא למצוי אלו דבריו עכ"ל. והר"ן בפרק התקבל כתב סברות אלו וכתב שהרשב"א הביא ראיה לדבריו וכתב הר"ן עליה אין זו ראיה של כלום ודברי הראשונים נראים לי עיקר עכ"ל וכן יש לדקדק מדברי הרי"ף בפרק מי שמת גבי ההיא דגידל בר מנשיא דלא אשכח שיהיו לבן שלש עשרה ויום אחד נכסי עצמו שיוכל למכור אלא דזבין ליה אפוטרופא דיליה כד הוה קטן וזה לשון ריב"ש בסי' תס"ח דעת הרמב"ם ז"ל וכל הראשונים והאחרונים ז"ל דנכסי אביו לאו דוקא דהוא הדין קרקעות שאר מורישיו אלא שדברו בהווה וכן דעת הרי"ף ז"ל וכתב הרמ"ה ז"ל שהטעם בכולן שוה שחשו חכמים ז"ל שכיון שבאו לו בירושה דלא טרח בהו וממילא אתו ליה לא קפיד עלייהו ומזבין להו לכולהו משום דתינוק מקרבא דעתיה לגבי זוזי אע"פ שיודע בטיב משא ומתן עד שיהא בן עשרים שהרי עמד על דעתו והרי הוא כבן ע' שנה ואיתא להאי בכל מה שבאו לו בירושה אבל בקרקעות של עצמו שלא באו לו בירושה כיון דטרח בהו קפיד עלייהו וכן באותן שניתנו לו במתנה דאי לאו דטרח קמיה לא הוה יהיב ליה ולאו ממילא קא אתו ליה אלא שהרשב"א ז"ל כתב דדוקא נכסי שאר מורישיו וכן כתב דדוקא בן אבל לא בת דכיון דלא שכיח לא תקינו ליה רבנן ובכל זה לא הודו לו עכ"ל ועיין שם בסימן הנזכר כי האריך לכתוב בכל דינים שבסימן זה ועיין עוד שם בסי' שע"ה וסי' כ' וק"ח ועיין בתשובות הרשב"א סי' תתצ"ח : ומה שאמר וכן אם נתנו לו במתנת שכיב מרע שהיא כירושה דינו כירושה אבל אם נתנו לו במתנת בריא דינו כשאר נכסי שקנה או נתנו לו במתנה כ"כ ריב"ש בתשוב' הנזכרת:ומ"ש וכתב עוד אע"ג דמכר קודם שנתברר שהוא גדול וכו' אין מכירתו כלום וכו' מ"מ אם נתברר שהוא סריס וכו' הוי מכר למפרע ז"ל ריב"ש בסי' תס"ח הנה נתבאר שאף בן עשרים שלא הביא ב' שערות עדיין קטן הוא עד שיביאם או שיולדו לו סימני סריס אמנם יש הפרש בין הבאת ב' שערות לסימני סריס דבהבאת ב' שערות אינו נעשה גדול למפרע אלא משעה שיביאם ואילך ובסימני סריס אבן כ' נעשה גדול למפרע מבן י"ג שנה ויום אחד לפי שעתה נתברר שהוא סריס ממעי אמו ומה שלא הביא ב' שערות היה בסבת זה והא דבעינן ב' שערות זהו במי שעתיד להביאם אבל זה שהוא סריס ממעי אמו ואינו עתיד להביאם הרי הוא גדול מי"ג שנה ויום אחד כן כתב הרמ"ה ז"ל עכ"ל:כתב הרמב"ם ז"ל פחות מבן כ' שמכר בנכסי אביו חוזר ומוציא מיד הלקוחות בין קודם כ' בין לאחר כ' וכו' עד שהרי רצה בממכרו וכו' בפכ"ט מה"מ וכתב ה"ה אפשר שלמד הרב ז"ל זה ממה שאמרו מתקדשת למיאונין כיון שגדלה שעה אחת ולא מיחתה שוב אינה יכולה ואע"ג דהאי ממונא ושם איסורא מ"מ גם זה מדין שתיקה הוא ואף כאן היא כהודאה ומועילה זה נראה דעת המחבר אע"פ שאיני רואה בראיה זו הכרח וכן גבי פרנסה אמרו שאם לא מיחתה שהפסידה עכ"ל:מי שמכר בנכסיו או בנכסי אביו ומת ובאו קרוביו וערערו וכו' בפרק מי שמת (קנה.) מעשה בבני ברק באחד שמכר בנכסי אביו ומת ובאו בני משפחה וערערו לומר קטן היה בשעת מיתה ובאו ושאלו את ר"ע מהו לבדקו א"ל אי אתם רשאים לנוולו ועוד סימנים עשויים להשתנות לאחר מיתה ומסיק התם בגמרא טעמא אחרינא מאי קאמרי קטן היה חזקה אין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה גדול והרמב"ם בפכ"ט מה"מ כתב שלש הטענות ורבי' לא חשש לכתוב אלא האחרונים : כתב הרשב"א שנשאל על מי שנתן מתנה לקטן על ידי גדול ומסרה המקבל לקטן והפסידה והשיב אם הקטן הגיע לעונת הפעוטות זה שמסרה לו פטור אבל אם לא הגיע לעונת הפעוטות לא ימסור לו לכתחלה ואם החזיר לו מסתברא שאינו חייב בתשלומין כל שהגיע לידיעת צרור וזורקו אגוז ונוטלו ומה ששאלת אם נעשה אפוטרופא מן הסתם נראה לי שאם היה שם הקטן בשעה שמסר לזה יש הוכחה שלא ע"ד שיזכה לו בלבד מסר לו שאם לא כן למה לא מסר ליד הקטן עצמו אבל אם מסר לו במקום שאין הקטן מצוי אפשר שלא מסר לו אלא ע"ד זכייה בלבד ואם לא רצה ליעשות לו שומר הרשות בידו ולא שיהא רשאי למסור בידו משום השבת אבידה אבל אינו נעשה שומר ממש שיתחייב בתשלומין אם החזיר לו ואפילו לדעת רבינו האי דמחייב לכל אפוטרופוס בפשיעה ועיין בתשובותיו בדפוס סימן תתק"ו : דין קטן וקטנה לענין שיקנה להם חצירם או ד"א עי' בסי' רס"ח. כ' הריטב"א בתשובה המתנה שנתנה לך אותה קטנה ממטלטלין מתנה גמורה היא אם היא פקחת ויודעת בטיב משא ומתן כל שהיא משש שנים ולמעלה ואפי' היא מתנה מרובה כדאיתא בפרק הניזקין ומיהו בשטרי חובות אין מתנתה כלום דהא בעינן אגב או כתיבה ומסירה וקטן לאו בר הכי הוא וכמו שכתב הרמב"ם לענין מתנת המטלטלין שצריך שתהא במשיכה ולכך ראוי שתעשה ההקנאה לנדונייתא בשטרא ותתן לך כל המטלטלין במשיכה או בהגבהה כדינם גם תעשה לך מחילה מכל המטלטלין ולענין מה ששאלת אם הוא טוב שתשאל לבית דין שיעמידו לה אפוטרופוס לא טוב הדבר כי מי שמך לתת עליה שר ושופט שהרי לאחר שיהיה לה אפוטרופוס לא תוכל לתת ולמחול כדאמרינן בס"פ מציאת האשה (ע.) ואם אתה רוצה לפטור עצמך היום או מחר משבועה על מתנתה שנתנה לך תעשה מתנתה ומחילתה לך מהמטלטלין בפני שלשה ויעשו לך שטר מעשה בית דין לראיה ויכתבו בו שהכירו בה שהית' פקחת וראויה לתת מתנת מטלטלין ובזה די לך עכ"ל:קטן שלוה מאחרים כתב הרמ"ה שחייב לשלם כשיגדיל והר"ר יונה כתב שאינו חייב לשלם וכו' וא"א הרא"ש זכרונו לברכה חילק בדבר וכו' בפ' שני דייני גזירות וכתב רבינו ירוחם בנתיב י"ט שאם ערב הקטן את אחרים פטור מלשלם אף כשיגדיל:החרש דינו כקטן שמעשיו קיימים במטלטלין וכיצד הוא המכר ברמיזה שרומז באצבעותיו אבל לא בקפיצת פיו וכתב א"א ז"ל יראה מדברי רב אלפס שאף בקפיצה הוא מוכר ולא מסתבר לי דבפ' הניזקין (נט.) תנן חרש רומז ונרמז בן בתירא אומר קופץ ונקפץ במטלטלין ופרש"י רומז ונרמז. מה שהוא רומז קיים ומה שרומזין לו והוא מתרצה קיים רמיזה בידיו ובראשו קפיצה עקימת שפתים שנאמר קפצה פיה ואינו סי' ניכר כרמיזה במטלטלין אם מכר מטלטלין ובגמ' א"ר נחמן מחלוקת במטלטלין אבל בגיטין דברי הכל ברמיזה איכא דאמרי אמר רב נחמן כמחלוקת במטלטלין כך מחלוקת בגטין וכתב הרא"ש מדהביא רב אלפס ז"ל הך מימרא דרב נחמן בהלכותיו משמע שפוסק כבן בתירא וכלישנא בתרא דרב נחמן לקולא ולסברתו מדאמר רב נחמן דבריו אליביה דבן בתירא אלמא דקסבר הלכתא כוותיה ולא מסתבר לי דבכל התלמוד מפרשים האמוראים דברי התנאים לידע פירוש המשנה במה נחלקו אע"ג דלית הלכתא כוותייהו והבא להקל צריך ראיה עכ"ל ודברי הרמב"ם ז"ל בפרק כ"ט מה"מ כדברי הרא"ש דברמיזה דוקא וגם הרב אלפס אפשר שזה דעתו ולא הביא דברי רב נחמן אלא ללמדנו דלת"ק דהלכתא כוותיה גטין נמי ברמיזה ולא אמרינן דמודה דסגי בקפיצה משום עגונה: ואחד חרש גמור שאינו לא שומע ולא מדבר ואחד נשתתק שאינו מדבר ושומע דינן שוה ובשניהם אין מעשיהם קיימים עד שיבדקו אותם וכו' דין חרש גמור כבר נתבאר בסמוך דרומז ונרמז במטלטלין וגבי נשתתק תנן בפרק מי שאחזו (סז:) נשתתק אמרו לו נכתוב גט לאשתך והרכין בראשו בודקין אותו ג' פעמים אם אמר על לאו לאו ועל הן הן הרי אלו יכתבו ויתנו ובגמרא (דף עא) תניא כשם שבודקין אותו לגטין כך בודקין אותו למשאות ולמתנות וכיון דלנשתתק שהוא שומע צריך בדיקה כ"ש לחרש גמור דתנן ביה דרומז ונרמז במטלטלין דהיינו על ידי בדיקה דוקא: ומ"ש ויראה שהמדבר ואינו שומע דינו כפקח נראה שטעמו משום דכיון שהוא מדבר מתוך דיבורו ניכר אם הוא בן דעת: ומ"ש ואין דעת הרמב"ם כן שכתב חרש שאינו מדבר וכו'. ז"ל הרמב"ם בפכ"ט מה"מ חרש שאינו שומע ולא מדבר או מדבר ואינו שומע כלום מוכר ולוקח המטלטלין ברמיזה אבל לא בקרקע ואף במטלטלין לא יתקיימו מעשיו עד שבודקין אותו בדיקות רבות ומתיישבין בדבר אלם ששומע ואינו מדבר או מי שנשתתק מקחו מקח וממכרו ממכר ומתנותיו קיימות בכל בין במטלטלין בין בקרקעות והוא שיבדק כדרך שבודקין לגטין או יכתוב בכתב ידו עכ"ל. וכתב ה"ה שיש לתמוה עליו למה לא השוה מדבר ואינו שומע לשומע ואינו מדבר שהרי בפרק מי שאחזו הקשו על רב כהנא מדתניא מדבר ואינו שומע זהו חרש שומע ואינו מדבר זה אלם וזה וזה הרי הן כפקחין לכל דבריהם עכ"ל. ויש לדקדק עוד על הרמב"ם שכתב דשומע ואינו מדבר מקחו וממכרו ומתנותיו קיימים אף בקרקע ונראה שטעמו משום דחרש דתנן ביה רומז ונרמז במטלטלין אמרו דלגיטין אינו רומז ונרמז אלמא גיטין וקרקעות כי הדדי נינהו א"כ בנשתתק דתנן דהרכנת הראש מהני לגיטין ע"י בדיקת ג"פ הן הן ולאו לאו וכן כתב ידו מהני כדאמר רב כהנא בפ' מי שאחזו ה"ה דלקרקעות מהני הנך מילי ולענין תמיהת ה"ה י"ל דההיא ברייתא דקתני מדבר ואינו שומע ושומע ואינו מדבר הרי הם כפקחים לכל דבריהם ע"כ לא כפקחים ממש קאמר דפקחים ממש אינם צריכין בדיקה ואילו שומע ואינו מדבר צריך בדיקה וכיון דקתני מדבר ואינו שומע זהו חרש משמע דדינו כחרש גמור לדבריהם שלא נאמר בו בפירוש שאינו כחרש. ועוד י"ל דס"ל להרמב"ם ז"ל דכי תניא במדבר ואינו שומע שהוא כפקח היינו דוקא בששומע קצת וקרי ליה אינו שומע לפי שאינו שומע לגמרי אבל אם אינו שומע כלל דינו כחרש גמור ולשון הרמב"ם ז"ל דייק הכי שכתב מדבר ואינו שומע כלום:שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת מי שהוא חרש וכו' בסוף כלל פ"ה:שוטה אין מעשיו קיימים לא במטלטלי ולא במקרקעי מבואר פ"ב דכתובות (כב.) גבי בר שטיא דזבין נכסי וכו' ובפ' מי שמת (קנה:) ההוא תוך זמן דזבין נכסי ואמר רבא לא עשה כלום משום דחזא ביה שטותא יתירתא דהוה משחרר לעבדיה וסימני שוטה כתבתי בטור אבן העזר:וכתב הרמב"ם צריכים ב"ד להעמיד אפוטרופא לשוטה כדרך שמעמידין לקטן בפכ"ט מהלכות מכירה וטעמו מדתניא בפ' נערה שנתפתתה (מח.) מי שנשתטה בית דין יורדין לנכסיו וזנין אשתו ובניו:מי שהוא עת שפוי ועת שוטה וכו' בפ' ראוהו ב"ד (כט:) עתים חלים עתים שוטה כשהוא שוטה הרי הוא שוטה לכל דבריו וכשהוא פקח הרי הוא כפקח לכל דבריו והכי משמע בפ"ב דכתובות (כ:) גבי בר שטיא דזבין נכסי ואי תרי מסהדי כשהוא שוטה זבין ותרי מסהדי כשהוא חלים זבין אמרי' בפ"ב דכתובות (שם) ואוקי תרי להדי תרי ואוקי ממונא בחזקת בר שטיא ולא אמרן אלא דאית ליה חזקת אבהתא אמרינן כשהוא שוטה זבן וכשהוא שוטה זבין וכתבו התוספות והרא"ש ואוקי ממונא בחזקת בר שטיא דוקא בקרקע אמרי' הכי אבל במטלטלין הוו בחזקת המוחזק וכ"נ מפרש"י: ומ"ש וצריכין העדים לחקור הדבר היטב וכו' הם דברי הרמב"ם בפכ"ט מה"מ וז"ל וצריכים העדים לחקור הדבר היטב שמא בסוף שטותו או בתחלת שטותו עשה מה שעשה ע"כ כתב הרא"ש בפרק ב' דכתובות בשם הרמ"ה שוטה שנתנו לו נכסים במתנה אם הקנו אותם לו בקנין או בחזקה על ידי אחר קנאם קנין גמור ואין מכירתו בהם כלום אבל קנה נכסים אפי' זבין לו ע"י אחר לא זכה בהם זכיה גמורה עכ"ל :השיכור מקחו וממכרו ומתנותיו קיימים והוא שלא הגיע לשכרותו של לוט ברייתא ומימרא פ' הדר (סה.) ופסקה הרמב"ם ז"ל בפכ"ט מה"מ:כתב הרמב"ם המוכר קרקע או מטלטלין וזכה בהן אחר ללוקח שלא מדעתו וכו' עד ואין צריך לקנות ממנו כלום בפכ"ט מהלכות מכירה ודברים פשוטים הם כתב ה"ה שדין העבד כתבו רבינו האי וכתב עוד ה"ה פשוט הוא זה שדין זה הוא בעבד כנעני ובו אמרו מה שקנה עבד קנה רבו:ודין מכירת הבעל בנכסי אשתו ומכירת האשה פירשתי בספ' אבה"ע בסי' (צו):ב"ד שמכרו או לקחו בנכסי יתומים וכו'. עד אבל אין מתנתו מתנה הם דברי הרמב"ם ז"ל בפ"ל מה"מ וכתב ה"ה מבואר הוא שאין מתנתן כלום שאפילו למכור יש צדדים שאינן רשאים כדאיתא בהנזקין ונתבאר פי"ח מהל' נחלות עכ"ל ומ"ש ולא לצורך כל הדברים רשאין למכור כאשר יתבאר בע"ה בדין האפטרופסין בסי' ר"צ:המוכר או קונה קנין בשבת או י"ה כו' ירושלמי פ' אחרון די"ט ופסקוהו הרי"ף והרא"ש וכ"פ הרמב"ם ז"ל בסוף ה"מ:

~ סימן רלה - קטן וחרש ושוטה ושכור מתי מוכר מטלטלין, והקונה בשבת וביום טוב,
<?>עכו"ם אנס שישראל מסור בידו להרגו ואנס קרקע מידו אם שהתה בידו י"ב חדש ואח"כ קנאה ישראל אחר ממנו ה"ז שלו אלא שצריך ליתן לבעליו השליש ממה שנתן לעכו"ם וכו' בפ' הנזקין (נה:) תנן לא היה סקריקון ביהודה בהרוגי המלחמה וכו' זו משנה ראשונה בית דין של אחריהם אמרו הלוקח מסקריקון נותן לבעלים רביע אימתי בזמן שאין בידם ליקח אבל אם יש בידם ליקח הם קודמין לכל אדם רבי הושיב ב"ד ונמנו שאם שהתה לפני סקריקון י"ב חדש כל הקודם ליקח זכה אבל נותן לבעלים רביע ופרש"י סקריקון. רוצח שנותן לו ישראל קרקע בפדיון נפשו ואומר לו שא קרקע זו ואל תמיתני: נותן לבעלים רביע. ששיערו דסקריקין מוזיל גביה ריבעא ובגמרא (נח.) אמר רב רביע בקרקע או רביע במעות ושמואל אמר רביע בקרקע שהוא שליש במעות במאי קמיפלגי מ"ס נכי רביע זבין ומ"ס נכי חומשא זבין ופרש"י רביע בקרקע או רביע מעות. או יתן לבעלים רביע שנתן לאנס או יתן לו קרקע שוה רביע המעות אם לקחה במנה נותן לו רביע מנה או מן הקרקע עצמו שוה רביע מנה דהיינו חמישית שבקרקע אם הבעלים חפצים בקרקע דקסבר רב נכי חומשא זבן מהעכו"ם שוה חמשה בד' הילכך יהיב ליה רביע מנה או חמישית הקרקע דהיינו רביע מנה שהקרקע הנקנית מן הסיקריקון במנה שוה חמשת רביעים ושמואל אמר רביע בקרקע נותן לו או שליש מנה דקסבר שמואל נכי ריבעא זבן שוה ד' לקח בשלש הלכך שדה זו שלקח במנה שוה ארבע שלישי מנה עכ"ל וידוע דהלכה כשמואל בדיני וכן פסקו הרי"ף והרא"ש ז"ל וכ"פ הרמב"ם בפ"י מהל' גזילה: ומ"ש ואלו העשרה אם ירצו הבעלים יתנם לו במעות או קרקע שוה עשרה שם בברייתא הלוקח מן הסקריקון נותן לבעלים רביע ויד בעלים על העליונה רצו בקרקע נוטלין רצו במעות נוטלים: ומ"ש ואם איני מאמין לו בכמה קנאה וגם אין לו עדים בכמה קנאה ישבע לו בכמה קנאה: ומ"ש ואם קנאה מהעכו"ם תוך י"ב חדש אם ירצו הבעלים צריך להחזירה להם ויתן לו כמו שקנאוה מן העכו"ם ואם ירצו יניחוהו בידו ויתן לו שליש ממה שנתן לעכו"ם:ומ"ש ואפי' תוך י"ב חדש אם קנאה מהבעלים תחלה ואח"כ קנאה מהעכו"ם מקחו קיים וכו' שם במשנה לקח מסקריקון וחזר ולקח מבעל הבית מקחו בטל מב"ה וחזר ולקח מסקריקון מקחו קיים ופרש"י מקחו בטל. דאמרינן מיראה עבד אי נמי השני נוח לי והראשון קשה ממני ובגמרא (נח:) אמר רב לא שנו אלא דא"ל לך חזק וקני אבל בשטר קנה ושמואל אמר אף בשטר נמי לא קנה עד שיכתוב לו אחריות וידוע דהלכה כשמואל בדיני וכן פסקו הפוסקים ז"ל: ומ"ש או שהודה או יש עדי' שראוי שקבל ממנו מעות פשוט הוא: כתוב במישרים נתיב ל"ח ח"ה ירושלמי אמרו בעלים בידינו היה ליקח תוך י"ב. חודש והלקוחות אומרים לא בידכם היה ליקח המע"ה וע"ש:לקח אחד מן העכו"ם ושהתה בידו ג' שנים ואחר כך מכרה לאחר אין לבעלים על הלוקח שני כלום שטוענין לו לומר שהראשון קנאה מהבעלים ונתן להם שליש שם (ד' הנ"ל) ת"ר לקח מן הסקריקון ואכלה ג' שנים בפני בעלים וחזר ומכרה לאחר אין לבעלים על לוקח שני כלום ה"ד אי דקא טעין ואמר מינך זבנה אפי' ראשון נמי אי דלא קא טעין ואמר מינך זבנה אפי' שני נמי לא אמר רב ששת לעולם דלא קא טעין ליה וכגון זה טוענין ליורש וטוענין ללוקח ואידך אי טעין אין ואי לא טעין לא ופרש"י טוענין ליורש וטוענין ללוקח. הלוקח מסקריקון והורישה לבניו ואכלה ג' שנים או מכרה לאחר ואכלה ג' שנים ובאו בעלים להוציאה ממנו ואינו יודע לטעון הראשון קנאה ממך ב"ד טוענין בשביל היורש ובשביל הלוקח ומ"ש . וה"ה נמי אם לא שהתה ביד הראשון אלא יום אחד וביד לוקח שני ג' שנים כ"כ שם הרמב"ן ז"ל: ומ"ש וכן הדין במי אם שהתה ביד הלוקח ג' שנים ומת והוריש' לבניו טוענין ליורש מבואר בגמ' שכתבתי בסמוך כגון זה טוענין ליורש:לקח העכו"ם מהבעלים קרקע בחובו ומכרה לאחר כתב הרמב"ם אין הבעלים יכולים להוציא מיד הלוקח בד"א שהודו הבעלים שאמת טען העכו"ם וכו' בפ"י מה' גזילה וז"ל עכו"ם בעל זרוע שאנס נכסי ישראל וירד לתוך שדהו מחמת שהיה לו חוב על בעל השדה או מחמת שיש לו נזק ביד זה הישראל או מחמת שהפסיד ממונו ואחר שתקף לו את השדה מכרה לישראל אחר אין הבעלים יכולים להוציא מיד הלוקח בד"א בשהודו הבעלים שאמת טען העכו"ם וכן אם היה שם מלך או שר באותו מקום שיוכל לכוף את העכו"ם שמכר לדין ולא תבעו הבעלים את העכו"ם אינם יכולים להוציא מיד הלוקח מן העכו"ם אע"פ שאינו מודה לעכו"ם ואע"פ שאין שם עדים שאמת טען העכו"ם שהרי אומר הלוקח לבעלים אם גזלן הוא למה לא תבעתם אותו בדיניהם עכ"ל וכתב ה"ה נ"ל שהרב הוציא זאת הבבא מדגרסי' בפ' הנזקין (שם) ת"ר הבא מחמת חוב ומחמת אנפרות אין בו משום סקריקון אמר רב יוסף נקטינן אין דין אנפרות בבבל מ"ט כיון דאיכא בי דואר ולא אזל קביל אימר אחולי אחיל וזה פירושה לפי דעתו ז"ל מחמת חוב עכו"ם שירד לתוך קרקע ישראל מחמת חוב שהיה חייב לו הישראל ולא המתין שידונו לו בב"ד של ישראל ולא בערכאות של עכו"ם וכן מחמת אנפרות פי' שירד לתוך קרקע של ישראל מחמת טענתו שיש לו נזק שזה הישראל הזיקו או הפסידו וזהו מלת אנפרות נזק והפסד אין בו משום סקריקון שהלוקח ממנו אין צריך להמתין כלל וכן אין נוהגין בו דיני סקריקון אלא מקחו קיים וביאר הרב שאין לו אלא כשהבעלים מודים שהיו חייבים לו המעות או שיש עדים לעכו"ם מזה שאל"כ בטלה דין סקריקון שכל אנס יאמר יש לי חוב עליו אמר רב יוסף אין דין אנפרות בבבל פי' שהעכו"ם שיורד לתוך קרקע ישראל אין צריך להוכיח דין אנפרות שהוא טוען דכיון דאיכא ב"ד קבוע של עכו"ם ולא אזיל ישראל קמייהו ונראה שהאמת טוען העכו"ם ומפני שדין האנפרות הוא שיש עדים לעכו"ם בודאי וכדאמרן קאמר הכא שאין דין אנפרות זה נראה בפירוש השמועה לדעת רבינו עכ"ל: וא"א ז"ל כתב שמוציאו מיד הלוקח אפי' שהתה בידו יותר מי"ב חדש ונותן לו מה שפרע בשבילו:בא העכו"ם בעקיפין עליו ולקחה ממנו ולא היה מסור בידו להרגו ומכרה לאחר פירש רש"י שצריך להחזיר לבעלים בחנם וכולי אברייתא שכתבתי בסמוך הבא מחמת חוב ומחמת אנפרות אין בו משום סקריקון פי' רש"י עכו"ם הבא מחמת חוב על ישראל או מחמת אנפרות גזל בעלמא ואינו מסור בידו להרגו ואנס העכו"ם קרקע בחובו או באנפרות אין בו משום סקריקון ואם שהה בידו י"ב חדש לתת רביע לבעלים כתקון חכמי' ויחזיק בקרקעות אלא מחזיר לו הקרקע בחנם דגבי סקריקון היא דחזרו ונמנו דכיון דגמר ואקני אגב אונס מיתה אבל האי לא גמר ואקני מידי ואע"ג דשהתה י"ב חדש לא באת לו שעה לכופו הלכך אין מכירתו מכירה כלל ומה שאמר בשם ר"ג שאין צריך להחזירו בחנם כ"כ התוס' והרא"ש בשמו בפ' הכונס וכתב המרדכי ר"פ האומנין אע"פ שרש"י חולק אנן קי"ל כפסק ר"ג ור"י וכן דן ר"מ וכ"פ המיימוני פ"ה מה' גזילה אבל אם קצף השר על עבדיו ומשרתיו ולקח מאחד מהם ביתו דינא דמלכותא דינא : ומ"ש ואם יש שופטים בארץ וכו' היינו מה שכתב בסמוך דא"ר יוסף אין דין אנפרות בבבל: ומ"ש ולזה הסכים א"א הרא"ש זו"ל היינו מדכתב בפ' הכונס דלר"י נראה כפסק ר"ג ונתן טעם לדבר:וכתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה שאם הוציא עליו הלוקח כדי להוציאה מיד עכו"ם וכו' בסוף כלל צ"ה כתב שנשאל על הא דפסק ר"ג שב"ה יתן ללוקח מה שההנהו פרש לי מה רוצה לומר מה שההנהו והשיב דע כי מה שההנהו הוא עד כדי דמיו אם הוציא בו כל כך כדאמרי' (ב"מ צג ) גבי רועה שהו"ל לקדם ברועים ומקלות עד כדי דמיהם משום כושרא דחיותא אבל יותר ממה שהוציא עליו לא יטול כיצד הלה עושה סחורה בביתו של זה ואם נתן לו בחנם יחזירנו לו בחנם ע"כ:ומ"ש ואם בעוד' בידו בנה אותה וכו' ג"ז בתשו' הנזכרת עכו"ם שאנס ביתו של ישראל ומכרו לעכו"ם שאינו אנס ובא ישראל ולקחו ממנו עיין בהריב"ש סי' ר"ץ:

~ סימן רלו - גוי שאנס קרקע מישראל או בעלילות דברים
<?>המחזר אחר דבר לקנותו בין קרקע בין מטלטלי ובא אחר וקנאו נקרא רשע וכתב ר"ת דה"ה בשכירות וכו' רפ"ג דקדושין (נט.) אמרינן עני המהפך בחררה ובא חבירו ונטלה ממנו נקרא רשע ופרש"י עני המהפך בחררה. מחזר אחריה לזכות בה מן ההפקר או שיתננה לו ב"ה וכתבו התוספות והרא"ש וקשה לרבינו תם מהא דתנן במס' פאה ומייתי בפ"ק דב"מ גבי פאה נפל לו עליה פירש טליתו עליה מעבירין אותה ממנו משמע דאותו שנטלה לא מקרי רשע ונראה לר"ת ז"ל דבהפקר ומציאה לא נקרא רשע לפי שאינם מצויים בכל מקום וכל הזריז לקדום ולזכות בה מותר ודוקא במכר או שכירות שיכול למצוא לקנות או להשתכר במקום אחר כי הך עובדא דרב גידל והיינו נמי עני המהפך בחררה שממציא עצמו אצל ב"ה לעובדו כדי שיתן לו לפעמים חררה כי זה יכול למצוא גם הוא והר"ן כתב שהרמב"ן סובר כדברי רש"י שאפי' במציאה נקרא רשע וזו ששנינו לענין פאה מעבירין אותה ממנו היינו טעמא שלא הוא בלבד מחזר אחריה שהרי כל העניים מהפכים כמותו אחר הפאות ומכל מקום עשיר המהפך בחררה ובא אחר ונטלה ממנו אינו נקרא רשע לפי שהעשיר מצוי לו לחם בביתו ליקח משכניו ואע"ג דהאי עובדא דרב גידל מוכח דבעשיר הבא ליקח שייך נמי עני המהפך בחררה ה"מ במקח קרקעות לפי שאין הקרקעות מצויים ליקח עכ"ל ורבינו סתם דבריו כדעת ר"ת ז"ל: ומ"ש בין קרקע בין מטלטלי דין הקרקע מבואר שם בעובדא דרב גידל ודין הטלטל הוא נלמד מלשון עני המהפך בחררה דחררה מידי דטלטל הוא כתבו התוספות שם על דברי רבינו תם מכאן נראה למהר"י שאסור למלמד להשכיר עצמו לב"ה שיש לו מלמד אחר כל זמן שהמלמד בביתו שמאחר שהוא שכור שם ילך המלמד במקום אחר להשתכר שם אם לא שיאמר בעל הבית דאין רצונו לעכב המלמד שלו אבל אם שכר ב"ה מלמד אחר יכול ב"ה אחר לשכור אותו מלמד עצמו ואינו יכול לומר לו הב"ה לך ושכור מלמד אחר דנימא ליה אין רצוני אלא לזה שהרי כמדומה לי שזה ילמוד בני יפה ממלמד אחר עד כאן לשונו כתב המרדכי פרק חזקת בשם הר"מ שאם ישראל מחזר לקנות וקדם ישראל אחר וקנה אינו נקרא רשע ולא שייך עני המהפך בחררה אלא א"כ שהישראל ראשון גמר פיסוק הדמים עם העכו"ם ולא היו חסרים רק כתיבת השטר ולהעלות בערכאות שלהם ולברר המקח וכי האי גוונא אם קדם שמעון והלך לקנותו נקרא רשע אבל אם לא גמר ראובן עם העכו"ם ודוחק אותו שמא יוזיל לו העכו"ם וקדם שמעון וקנאו לא מיקרי עני המהפך בחררה ובלוקח מישראל נמי לא מיקרי מהפך בחררה אלא היכא דגמרו הפיסוק כבר הלוקח והמוכר ונתרצו זה לזה ולא היו חסרים רק הקנין והלך זה וקנאה או באותם דמים או הוסיף דמים אז נקרא רשע אבל אם המוכר אינו רוצה למכרה בכך והלך אחר וקנאה לאו רשע הוא : כתב המרדכי פ' קמא דמציעא על דברי רבינו תם וכ"כ רבינו מאיר ראובן שהיה מהפך בקרקע של עכו"ם על המצר של שמעון וקדם שמעון וקנה דלא מיקרי רשע דהוי כמו מציאה דלאו כל שעתא איתרמי ליה לקנות קרקע על המצר שלו:

~ סימן רלז - המחזיר אחר דבר לקנותו וקדם אחר וקנאו
<?>כותבין שטר למוכר שמכר שדה לפלוני אף ע"פ שאין אותו פלוני לפנינו וכולי משנה פרק גט פשוט (קסז) כותבין שטר למוכר אף ע"פ שאין לוקח עמו ואין כותבין שטר ללוקח עד שיהא המוכר עמו: ומ"ש וכגון שמכירם וכולי נלמד מדתנן התם בסמוך כותבין גט לאיש אע"פ שאין אשתו עמו ושובר לאשה אע"פ שאין בעלה עמה ובלבד שיהא מכירן ומפרש בגמ' שיכיר שם האיש ושם האשה בגט וכן בשבר:וכתב הרמב"ן כך צריך להגיה ולא ככתוב בספרים הרמב"ם במ"ם אלא הרמב"ן בנו"ן גרסינן וזה לשונו שם הא דקתני אין כותבין ללוקח ולמלוה כשבאו הם לבדם לכתוב ושלא לצורך נשנית שאם נכתוב להם עדות שקר הוא אלא אגב רישא קתני לה ויש לפרש דארישא קאי לומר דאם קנו מן המוכר שלא בפני הלוקח ובא מוכר לכתוב כותבין לו בא לוקח לכתוב אין כותבין לו דלא אמרינן דסתם קנין לכתיבה בשלא בפניו אי נמי אפשיטי זייר ולא ניחא ליה דנמסר שטרא עד דשקיל דמיה ומיהו זכה זה במקחו מחמת הקנין לדעת ר"ש בפ"ק דמציעא עכ"ל: ומ"ש והלוקח נותן שכר הסופר אפי' שהשדה רעה וכו' שם משנה וגמרא:ואף למוכר אין כותבין בלא לוקח אלא בשטרי אקנייתא וכו' בפ"ק דמציעא (יב:) אמרי' אלא הא דתנן כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו ניחוש שמא כתב ללוות בניסן ולא לוה עד תשרי ואתי למיטרף לקוחות שלא כדין אמר רב אסי בשטרי הקנאה דהא שעביד נפשיה אביי אמר עדיו בחתומיו זכין לו ואפילו שטרי דלאו הקנאה ופסק הרי"ף דלית הלכתא כאביי והרא"ש כתב שהתוס' פסקו הלכה כמותו ונראה מדבריו שכך הוא דעתו: (ב"ה) וז"ל ה"ה בר"פ ב"ד מתוך דברי רבינו נראה ששטר מכירה אפילו בלא קנין כותבים למוכר בלא לוקח דלא בעינן קנין אלא בחוב אבל רש"י והרמב"ם והרשב"א ומפרשים אחרים פירשו דאף בשטר סבר בעינן קנין דאי לא הו"ל מוקדם ופסול ובאמת אין טעם ברור לחלק בין מכר להלואה בדין זה וצריך עיון עכ"ל:וכתב ה"ר יוסף הלוי הא דכותבין שטר למוכר היינו שמעידין על עצמו שכבר קיבל הדמים מיד הלוקח וכו':והרמ"ה כתב עוד שאפי' העיד על עצמו שקבל המעות וכו': והרמב"ן כתב שכותבין אפילו לא העיד המוכר על עצמו שקבל המעות וכו' עד ולא שייך בהו קנין כלל בפ' גט פשוט כתב כן ובספרים כתוב הרמב"ם במ"ם וט"ס הוא: [%א] כתב הרשב"א שאלת ראובן מכר שדהו לשמעון וקנו ממנו עדים וכתבו עדותם בספר הזכרונות ולא כתבו שם סך דמי המכירה ולאחר זמן תבע שמעון מהעדים שיכתבו לו שטר המכר ואין עדים זכורים עכשיו סך הדמים כיצד יעשו תשובה אם העדים זכורים שקנו מידו כותבין את השטר אפי' לאחר כמה ימים ואם ירצו יכתבו סתם שקנו ממנו שמכר לו השדה ואם ירצה יכתבו בסוף השטר ולפי שלא כתבנוהו בזמנו שכחנו סך הדמים ולפיכך לא כתבנוהו שהזכרת הממון אינו מעכב: [%ב] וכ' ע שם ואם המוכר טוען לא נתן לו עדיין דמי המקח ולוקח אומר נתתי הלוקח נאמן שדמי המקח חזרו כמלוה על פה וכדאמרינן בפ' מי שמת הרי שהיה אוכל את השדה בחזקת שהיא שלו וקרא עליו ערעור וכו' ואם לאו הלך אחר שטר כלומר יתקיים השטר בחותמיו ואין הלוקח צריך ראיה אחרת וה"נ מוכח בפ"ק דבתרא (ו.) גבי סמך לו כותל אחר בחזקת שלא נתן ה"ד אילימא דאמר ליה פרעתיך בזמנו אמאי בחזקת שלא נתן כלומר כיון דסמך לו כותל אחר גילה דעתו דניחא ליה במה שהגביה חבירו ומיד קנתה לו חצירו וחזרו דמי חלקו בכותל מלוה ע"פ עכ"ל ועיין בתשובות דפוס סי' אלף וקל"ו בתשובות להרמב"ן סי' ד': [%ג] וכתב עוד מה שאמרת להודיעך דעתי בענין מה שכתוב בירושלמי ראובן גזל שדה משמעון ומכרה ללוי והלך לוי ונתנה ליהודה בא שמעון וטרפה מיהודה יהודה לא אזיל גבי לוי דהיא מתנה לוי אזיל גבי ראובן דהיא מכירה א"ל ולאו מתנה יהבתה יכול דהוא מימר ליה בעיא הוינא מיתן כמה וישלם לי טיבו ונסתפקת אם אח"כ יכול יהודה לתבוע מלוי מה ששלם לו ראובן כך דעתי נוטה שאין יהודה חוזר אצל לוי לעולם שהוא מתנה ואין אחריות למתנה ואין יהודה זוכה בשעבוד האחריות שיש ללוי על ראובן שאלו ענינים מוחלקים הם ואין האחריות נגרר אחר גוף השדה ואם השדה קנה אחריות השעבוד לא קנה ואפילו במכר אלא א"כ בא עליו מצד האחריות שיש לו על לוי ומדרבי נתן וע"כ הנהגתי אני בכל נותני קרקע מתנה ואפילו במוכרים לכתוב בשטר המתנה והמכר אגב קרקע זו אני נותן לפלוני לוקח זה או מקבל מתנה זו כל שטרי אונות שיש לי על קרקע זו ויזכה בהם ובכל שעבודן כדי שיוכל לטרוף לוקח או מקבל מתנה זו האחריות כדי שיהיה יכול לטרוף ממנו מי שמכרו או נתנו לו עכ"ל. והיא בתשובו' להרמב"ן סימן צ"ו. דין אחד משטרי קרקעות עיין בסוף סי' נ"ד. כתב המרדכי בס"פ המוכר פירות מאן דאתא קמי סהדי ואמר להו בית יש לי במקום פלוני כתבו שאני נותנו לפלוני פשיטא דלית להו לסהדי למידק דאי קושטא קאמר הא אינהו לא מסהדי אלא על המתנה שהוא נותן והכי קא מסהדי בית פלוני שאמרנו שהוא שלו נתן לפלוני :

~ סימן רלח - כותבין שטר למוכר ולא ללוקח
<?>מי שבא ואמר אבד לי שטרי שהיה לי על שדה פלוני וכולי בפרק גט פשוט (קסח:) תנו רבנן הרי שבא ואמר אבד שטר חובי אע"פ שאמרו עדים אנו כתבנו וחתמנו ונתננו לו אין כותבים לו את השטר בד"א בשטרי הלואה אבל בשטרי מקח וממכר כותבין חוץ מן האחריות שבו ופי' רש"י בשטרי הלואה. אפי' באו לכתוב חוץ מן האחריות שבו אין כותבין דאתי למיטרף ביה מבני חרי ושמא לא אבד הראשון א"כ דילמא חזר ומצאו וטריף והדר טריף אבל בשטרי מקח וממכר אם אמרו עדים כתבנו וחתמנו ונתננו כותבין לו אחר חוץ מן האחריות מאחר שאמת הדבר שזה הקרקע קנוי לו והוא ירא פן ישתקע הדבר ויערערו עליו שלא כדין כותבין לו שטר מקח בלא אחריות כדמפרש לקמיה שטרא דנן דכתבנוהו לא למיגבי ביה לא ממשעבדי ולא מבני חרי אלא כי היכי דתיקום ארעא בידא דלוקח ועיין בתשובת הרא"ש כלל מ"ח סי' י"ז וכ"ג ועיין במה שכתבתי בסי' ס"א. כתב הרשב"א בתשובות שטרי מקח וממכר כל שבא ואמר לעדים לכתוב לו שטר מתנה או שטר מכר בלא אחריות כדאיתא בפ' גט פשוט כותבין ואפי' רוצה שיכתבו לו י' שטרות ביחד על שדה כותבין לו כל שהם בענין הנזכר בגמרא שלא יהא בהם חשש אחריות: (ב"ה) וכתב ר"י דוקא מזמן ראשון וכו' כ"כ התוס' שם:אע"ג דשטרי חוב מאוחרים כשרים שטרי מכר המאוחרים פסולים שאם מכר לו בניסן וכתב לו שטר בתשרי כלומר שאם בשעת המכר היה עומד בניסן וכתב זמן השטר תשרי הבא יש לחוש שמא קודם זמן תשרי יהיו לו המעות למוכר וכו' ודין זה מימרא דרב המנונא בפ' ג"פ (קעא.): ומ"ש אלא יכתבו מזמן שלקח בקנין אפי' אם אחרו לכתוב וכו' גם זה בפרק הנזכר א"ל רבא בר שילת להנהו דכתבי שטרי כי כתביתו שטרי אקנייתא אי ידעיתו יומא דקניתו ביה כתבי ואם לא כתבי יומא דקיימיתו ביה כי היכי דלא מתחזי כשיקרא וכתב הרא"ש ומוקדם לא הוי דכיון דנכתב השטר עדים מפקי לקלא משעת הקנין דסתם קנין לכתיבה עומד כדאמרינן בפרק חזקת עכ"ל וא"ת והיכי קאמר דאם אינם זוכרים יכתבו זמן הכתיבה הא איכא למיחש שמא בין זמן המכירה וזמן הכתיבה חזר המוכר וקנה הקרקע מהלוקח וכו' וצ"ל דכל כה"ג קלא אית ליה הלכך לא חיישינן: וכתב ה"ה בפכ"ג מהלכות מלוה בשם הרמב"ן שאף שטרות מקח וממכר כשרים כל היכא דמפורש בהם שהם מאוחרים דליכא למיחש למידי ע"כ ואף בעיטור כתוב כן ומסתבר דה"ה בשטרי מקח וממכר אי כתיב ביה איחרנוהו וכתבנוהו כשרים עכ"ל. עיין בתשובות הרשב"א שכתבתי בס"ס רל"ח ובתשובות הרשב"א שכתבתי בס"ס מ"א:

~ סימן רלט - מי שבא ואמר: אבד שטר קניתי, כיצד כותבין לו שטר אחר
<?>מי שהוציא ב' שטרות על שדה א' בין של מכר בין של מתנה וזמנו של זה אחר זמנו של זה ביטל האחרון את הראשון וכו' בפ' נערה שנתפתתה (מד.) א"ר נחמן ב' שטרות היוצאים בזה אחר זה ביטל שני את הראשון א"ר פפא ומודה רב נחמן דאי אוסיף ליה דיקלא לתוספת כתביה פשיטא ראשון במכר ושני במתנה ליפות כחו הוא דכתב ליה משום דב"מ וכ"ש ראשון במתנה ושני במכר דאמרינן משום דינא דב"מ הוא דכתב כן אי שניהם במכר שניהם במתנה ביטל שני את הראשון. מ"ט רפרם אמר אימור אודויי אודי ליה רב אחא אמר אימור אחוליה אחליה לשיעבודיה מאי בינייהו איכא בינייהו אורועי סהדי לשלומי פירי ולטסקא. ופירש"י שני שטרות. של שדה אחד של מכר או מתנה וכתבן ראובן ושמעון אחד בניסן ואחד בסיון: ביטל שני את הראשון. ואם כתב לו אחריות וטרפיה ממנו אין גובה אלא מזמן שני דאי מוסיף בה דקל בשטר בתרא לתוספת כתביה ולא לבטולי קמא אלא דאי מזמן שני אתי למיגבי ליקני עיקר ותוספת ואי ניחא ליה בקמא משום דקדים לא ליקני תוספת: מ"ט ביטל: אודי ליה. בעל השטר שהראשון מזוייף היה ונתרצה על האמת לקנות מזמן שרי: אורועי סהדי. החתומים בראשון ולשלומי פירי שאכל לוקח בין זמן ראשון לשני: לרפרם משלם. ולטסקא לפרוע מס הקרקע למלך מזמן ראשון לזמן שני לרפרם על המוכר לפרוע לרב אחא על הלוקח לפרוע. וכתב הרא"ש אמר רב פפא ומודה רב נחמן דאי אוסיף ביה דיקלא לתוספת כתביה ולא ביטל השני את הראשון אלא השטר הראשון קיים וקנה הדקל בשטר השני לכאורה משמע דכיון דאיכא למיחש לתוספת כתביה לא ביטל השני את הראשון ושניהם קיימים וקשה מ"ש מהא דאמר רב הונא הוציאה עליו ב' כתובות א' של ק"ק וא' של ש' באת לגבות ק"ק גובה מזמן א' ש' גובה מזמן שני אלמא אע"פ שהוסיף בכתובה שנייה לא אמרינן שתיהן קיימות ותגבה ק"ק מזמן ראשון וק' מזמן שני אלא מדלא כתב לה ואוסיפי' לך מאה אמאתי' אחילה לשיעבודא קמא אם באת לגבות השני וכן הכא לישנא דאי אוסיף בה דיקלא לא משמע דכתב לה ואוסיפית לך אשטר הראשון אלא שטר אחר כתב לו ממש ויש בו דקל יותר מבשטר הראשון וא"כ אמאי שניהם קיימים ומיהו פרש"י גם כאן לתוספת כתביה לא שיהו שניהם קיימים אלא אם ירצה בשטר הראשון יגבה השדה בלא הדקל ואם ירצה שטר השני יגבה גם הדקל וכ"כ רב אלפס בתשובה ולישנא דאי אוסיף בה דיקלא לתוספת כתביה משמע דבהא מודה רב נחמן דלא ביטל שני את הראשון ושניהם קיימים והר"י ברבי ברוך תירץ דלא דמיין אהדדי דבכתובה שדרך העולם כשמוסיפין על עיקר כתובה שכותבין ואוסיף לה מדילי' כך וכך והשתא לא עבד הכי אלא כתב לה ב' כתובות סתם ולא הזכיר באחרונה לשון תוספת כמנהג העול' מוכחא מילתא דלא נתכוון להוסיף על הראשון אלא שאם תרצה לזכות בשניה שתבטל הראשון אבל במכר שאין דרך המוכרים ב' דברים לכתוב בשטר ב' ואוסיפית לך דבר זה על המכר הראשון סתמא דמילתא אנו אומרים שלא ביטל שני את הראשון אלא השני לתוספ' הדקל נכתב והשטר הראשון קיים ויגבה הדקל בשטר השני וכן עיקר עכ"ל. וסתם דברי רבי' כדעת הרא"ש ז"ל. וז"ל הר"ן דאי אוסיף בה דיקלא בשטרא בתרא לתוספת כתבי' ולא לבטולי לקמא אלא דאי מזמן שני אתי למיגבי ליקני נמי ההוא דיקלא ואי ניחא ליה בקמא משום דקדים לא ליקני דיקלא כך נראה מדברי רש"י ולפי' זה איכא מ"ד דשניהם במתנה דליכא אחריות כמאן דלא כתב ואוסיפי' לך דיקלא אקמא מיבטיל שטרא קמא לגמרי דהא ליכא למימר הכא אי מזמן ראשון גבית ואי מזמן שני גבית ולא ניחא לי בהכי דהכא נמי איכא למימר דכוותה אי ניחא לך דתזכה מזמן ראשון כדי שלא יטרפו מינך מלוים שלי לא תקנה ההוא דיקלא ואי בעית למקניי' לא תזכה בגוף הקרקע עד זמן שני ונפקא מיניה דב"ח קודם גובה ממנו ומיהו כי איכא למימר הכי ה"מ היכא שלא זכה עדיין בשטר ראשון והוא שיזכהו בשניהם בבת אחת הא לאו הכי כיון שכבר זכה בגוף הקרקע בשטר ראשון א"א שיבוא ב"ח מאוחר ויטרוף ממנו שאין גוף הקרקע יוצא מרשותו במחילה ובתנאי דברים בעלמא הילכך בכה"ג מודינא דביטל השני את הראשון אבל הרמב"ם ז"ל כתב פ"ה מהלכות זכייה היו ב' שטרות במכר אם הוסיף בשני כלום הרי הראשון קיים שלא כתב השני אלא מפני התוספת משמע דס"ל ז"ל דלא אמרינן אי מזמן ראשון גבית אי מזמן שני גבית אלא דוקא בשטרי חוב אבל בשטרי מכר כל שבא לגבות מחמת האחריות גובה עיקר מזמן ראשון ותוספות מזמן שני עכ"ל. וגם הרב המגיד כתב על דברי הרמב"ם פי' ואם הוא שטר מכר ובא לגבות מחמת האחריות גובה העיקר מזמן ראשון ותוספת מזמן שני כן כתבו רוב המפרשים עכ"ל: ומ"ש רבינו וצריך שלא יראה שטר של מכר כשמראה שטר המתנה וכו' כן כתבו שם התוספות והרא"ש ז"ל וז"ל הר"ן וה"מ בשלא נודע שכתב לו שטר א' של מכר דאילו נודע ודאי לא מהני ולא מידי ואית בה משום דינא דבר מצרא דלא גרע ממתנה באחריות דאית בה משום דינא דבר מצרא ואע"פ שהגאון רב נטרונאי כתב שאף על פי שנודע שטר המכר ליה בה משום דינא דבר מצרא כיון שכתב לו שטר מתנה לא נתחוורו דבריו והרשב"א כ' דשמא נאמר לפי דבריו דשטר מתנה באחריות שאני לפי ששטר זה בעצמו נדון כמכר ואין כאן מתנה כלל אבל כתב לו שטר מתנה מוחלט לכך כתב לו אם יערער עליו בן המצר שלא יהא המכר מכר ויזכה בו מחמת מתנה זו וצ"ע ע"כ ואין זה מספיק עכ"ל ודברים אלו כתב ג"כ הרב המגיד בפ"ה מהלכות זכיה: ומ"ש רבינו ואפילו אי לא שייך ביה יפוי כח דדינא דבר מצרא וכו' רואין אם יש בו שום יפוי כח אחר דשייך במתנה ולא במכר כגון לענין דרך וכו' ג"ז כתבו שם התוס' והרא"ש ז"ל: ומ"ש וגם בזה כתב א"א הרא"ש ז"ל שצריך להראות שטר השני לבדו וכו' שם כתב כן ומ"ש רבינו בשם הרמ"ה וכתב עליו וטעמא דמסתבר היא דברים נכונים הם וצריך לתת טעם למה שכתב הרא"ש דגם בזה צריך להראות שטר השני לבדו וכולי: ולענין פלוגתא דרפרם ורב אחא כתב הרא"ש שהרמ"ה פסק כרב אחא והר"ן כתב שכן פסק הרמב"ן אבל הרמב"ם בפרק ה' מהלכות זכיה פסק כרפרם משום דקרקע בחזקת בעלים הראשונים עומדת ולא ידעתי למה השמיט רבינו זה : אם כתב לו שדי מכורה לך שדי נתונה לך עיין בפ"ק דקידושין (כו:) גמרא נכסים שיש להם אחריות כתב הריטב"א שנשאל על יעקב שנתן בק"ג מעכשיו לראובן מקום אחד בב"ה בסימניו ובמצריו ונתן במתנת ש"מ לשמעון שני מקומות שיש לו בב"ה ולא מצר אותם ושני השטרות זמנם יום אחד ושמעון טוען כי המקום שכתב לראובן הוא אחד מהמקומות שכתב לו וראובן טוען מקומות אחרים הוא שנתן לו והשיב כיון שאין המקום ממיצר במתנת שמעון טענת ראובן טענה היא והמקום בחזקתו שאין ספק מוציא מידי ודאי ועל שמעון להביא ראיה שהוא המקום הנתון לו וראיה בעדים ואפילו בעידי השטר עצמו יכולים הם לפרש. ואין בהם משום כיון שהגיד עכ"ל :שני שטרות שיוצאים על שדה אחד של מכר או של מתנה ואין בהם קנין וכולי ואינו ידוע למי נמסר תחילה קי"ל שודא דדייני וכו' בס"פ מי שהיה נשוי (צד.) איתמר שתי שטרות היוצאים ביום א' רב אמר חולקין ושמואל אמר שודא דדייני וידוע דהלכה כשמואל בדיני ופירש"י ב' שטרות מכר שדה אחד לשני בני אדם ביום אחד. ומה שפירש רבינו בשודא דדייני כן פירש"י והתו' כתבו בפ' הכותב (פה:) בשם ר"ת דשודא דדייני היינו שהדיין יתן למי שירצה: ומ"ש רבינו ואין בהם קנין משום דביש בהם קנין איכא לפלוגי בהו כדמפליג בסמוך: ומ"ש ואינו ידוע למי נמסר תחלה היינו למי נמסר יום א' או יותר קודם חבירו דאילו נמסרו לשניהם יום אחד אפי' ידוע שנמסר לזה בבקר ולזה בערב אין בהם דין קדימה וכדאיתא בפ' הנזכר (שם:) אימיה דרמי בר חמא כתבתינהו לנכסא לרמי בר חמא בצפרא לאורתא כתבתינהו למר עוקבא בר חמא אתא רמי בר חמא לקמיה דרב ששת אוקמיה בנכסים אתא מר עוקבא לקמיה דרב נחמן אוקמיה בנכסיה אתא רב ששת לקמיה דר"נ א"ל מ"ט עבד מר הכי א"ל ומ"ט עבד מר הכי א"ל דקדים א"ל אטו בירושלים יתבינן דכתבי שעות אלא מר מ"ט עבד הכי א"ל שודא דדייני א"ל אנא נמי שודא דדייני א"ל חדא דאנא דיינא ומר לאו דיינא יעוד מעיקרא לאו בתורת הכי אתית לה ועיין במרדכי סוף פ"ק דמציעא וס"פ מי שהיה נשוי :ומ"ש רבינו וכתב ר"י דלא אמרינן שודא דדייני אלא במקרקעי ובדיין מומחה ט"ס הוא וצריך להגיה ר"ח במקום ר"י כי כן כתבו שם התוס' והרא"ש ז"ל ופי' ר"ח קבלה היא בידינו דשודא דדייני דוקא במקרקעי ודוקא דיין מומחה כרב נחמן בדורו דהא רב ששת גברא רבא הוא וא"ל ר"נ אינך דיין לעשות שודא דדייני וכן כתב הרא"ש בתשובה סוף כלל ק"ז בשם הירושלמי לאי זה שירצו בית דין מחליטין לו ובלבד שיהא ב"ד מומחה:ומ"ש רבינו בשם ר"י דאף במטלטלין אמרינן שודא דדייני שם כתבו התוס' על דברי ר"ח ולי נראה שודא נמי במטלטלי דגבי שליח מייתי לה בפ"ק דגיטין וז"ל הרא"ש על דברי ר"ח ונראה דגבי מטלטלי נמי שייך שודא דדייני כי ההיא (גיטין יד.) וכאן אמרו מה שירצה שליש יעשה וקרי ליה בשמעתין שודא דדייני ונ"ל דר"ת קאמר בשודא דדייני הבא לפני הדיין אבל ההיא דשליש עליו היה מוטל לעשות שודא דדייני עכ"ל:ומ"ש רבי' ואי שטרי הקנאה נינהו שהקנה בקנין לשניהם וכו' דברים פשוטים הם הרי"ף כתב על עובד' דאימיה דרמי בר חמא האי עובד' מתנת בריא הוה בשטר בלחוד בלא קנין כדתנן נכסים שיש להם אחריות נקנים בכסף בשטר דאי אית ביה קנין הוה קיימא בידא דמאן דקדם אפי' שעה אחת. וז"ל הרמב"ם בפ"ה מהלכות זכיה ב' שטרות שזמנן ביום אח' והם כתובים על שדה אחת בין במכר בין במתנה אם דרך אנשי המקום לכתוב שעות כל הקודם זכה ואם אין דרך המקום לכתוב שעות הרי הדבר מסור לדיינים כל שדעתם נוטה להעמיד שדה זו בידו יעמידו בד"א בשטר שאין בו קנין אלא קנה שדה זו בשטר זה שאין אנו יודעים מי הוא משניהם שהגיע שטרו לידו תחלה אבל אם היה בכל שטר מהם קנין כל שקדם לו הקנין זכה וישאלו העדים וכן אם היו שם עדים שזה הגיע לידו שטר מתנתו תחילה קנה הראשון עכ"ל וכתב ה"ה אם דרך אנשי העיר לכתוב שעות כל הקודם זכה פי' וכשנכתבו בשטרות אלו שעות ואע"פ שאין אנו יודעים למי מסר ראשון תלינן שהמוקדם נמסר לו קודם והרי קדימת השעות במקום שנהגו לכתוב כקדימת הימים בכל מקום ואם אין דרכן לכתוב שעות וכו' אע"פ שידענו איזה מכם נכתב ראשון כיון שלא ידענו שעת המסירה הרי הדבר מסור לב"ד עכ"ל. וכך הם דברי הרא"ש שר' אעובדא דרמי בר חמא מתנת בריא בשטר בלא קנין היה ולא נודע למי נמסר תחלה א"ל משום דקדים לכתיבה ומסתמא כיון שנכתב תחלה גם נמסר תחלה. א"ל אטו בירושלים יתבינן דכתבינן שעות והואיל ואין ניכר זמן הכתיבה בשטר לא תלינן המסירה בכתיבה עכ"ל. כתב הרשב"א בתשובה על ב' שטרי המתנה לחוד רואה אני שהמתנה שנעשית בט' בתמוז שהיא מתנה גמורה לעשות ממנו כל חפצה מעכשיו בין יושבת תחתיו בין מורדת ובמתנה השנית הכתובה אחרי זאת נאמר בה בהפך כל זה שלא עשה לה מתנה זו אלא לחיזוק התנאי שהתנה עמה שאם תמות בחייו תהיה רשאה לתת נדוניתא לאביה או ליורשיו אלא שהתנה עוד שאם יגרשנה שלא לרצונה תגבה הכל ולפי שטר זה אין לה בנכסים כלום לתת ולמכור מעכשיו עד שיגרשנה שלא מדעתה וגם שטר זה נכתב בט' בתמוז ונחתם מידי עדים אחרים אם ידעתם והיה שטר זה מוקדם ואחר כך קנו העדים ממנו על השטר שכתב ראשון ועל תנאיו היא קנתה הכל מעכשיו שהרי חזר והקנה לה קנין גמור מוחלט מהיום ואפי' אם היה שטר זה מוקדם וחזר וגרע בשטר זה השני מן הדין קנתה היא בשטר הראשון משעה שקנו ממנו דקנין קונה וגומר מיד בין נכתב בין לא נכתב כמ"ש בפ"ק דמציעא ואפי' לא הגיע השטר לידה מעולם וכדברי רש"י וכן עיקר וכיון שכן אפי' נתרצית היא לבטל אותו קנין ראשון ולהעמיד ענינה על זה השני לא נתבטל הקנין הראשון וצריכה היא שתחזור ותתן לו ולכתוב לו שטר מתנה מכל זה שנתן לה וכדאיתא בפ"ק דמציעא גבי שטרי חליטאתא ואדרכתא אלא שאני רואה שהיא מודה בשטר שני זה אלא שטוענת טענות אחרות ונראה מתוך הדברים שהקנין ההוא שעומד את הכל לכבוד בעלמא אתם רגילים לכתוב כן ולא לחלוטין והשטר הוה השני עיקר שמגלה עיקר התנאים ואם כן אינה יכולה ליתן ולא להקנות מכח שטר זה שני עד שתתגרש שלא מדעתה:כתב הרמ"ה ה"מ דדיינינן שודא כגון שנתן או מכר לשנים ויצא הממון מרשות המוכר או מרשות הנותן וכו' עד סוף הסימן דברי טעם הם:

~ סימן רמ - שני שטרי מכר היוצאים על שדה אחת מזמן אחד
<?>כדרך שנקנה המקח כך נקנית המתנה כיצד נתן לו מטלטלי לא קנה עד שיגביה או ימשוך וכו' וכל זמן שלא קנה כראוי יכול לחזור בו ממתנתו וכן עבדים וקרקעות נקנין מיד הנותן בחזקה או בשטר וכולי כן כתב הרמב"ם ז"ל בפרק שלישי מהלכות זכיה וכתב ה"ה דבר פשוט היא זה בהרבה מקומות וכבר נתבאר פ"ז מה' מכירה דבדברים בלבד אף על פי שלא קנה המקבל החוזר בו יש בו משום מחוסרי אמנה ובמתנה מועטת כמו שנזכר שם :ומ"ש וכיון שהחזיק בכל דבר ודבר כראוי לו אפי' בינו לבינו קנה אם מודים זה לזה בקידושין פרק האומר (סה) מר זוטרא ורב אדא סבא פלוג נכסייהו אתו לקמיה דרב אשי אמרי ע"פ שנים עדים אמר רחמנא דאי בעו למהדר לא מצי הדרי בהו ואנן לא הדרינן או דלמא לא מיתוקמא מילתא אלא בסהדי א"ל לא איברו סהדי אלא לשיקרי:ומ"ש אבל המוחל לחבירו דבר שהוא חייב לו אין צריך קנין אלא מיד כשמחל לו זכה במה שבידו בפ"ק דסנהדרין [%ו] ובפ' המקבל (קיב.) דקדקו כן התוספות והרא"ש בכמה דוכתי וכן דקדק הר"ן בפ"ק דקידושין אמתניתין דע"ע נקנה בכסף :ומ"ש בשם הרמב"ם ז"ל וכן הדין בנותן פקדון לחבירו שהיה מופקד בידו קנה מיד בלא קנין פרק שלישי מה' זכיה והטעם מבואר דכיון שהוא בידו מיד זכה בו דאין לך משיכה גדולה מזו. מחילה בטעות אימתי הוי מחילה עיין במהרי"ק שורש כ"א: [%א] דיני מחילה כתבתי בסי' י"ב ועיין בסימן ל"ג וע"ז: כתב מהרי"ק בשורש צ"ד אין מועיל במטלטלין כשהם בעין לשון מחילה אלא לשון נתינה אדם שעושה מעשה שנראה שמודה לחבירו הוי כמחילה מהרי"ק בשורש קי"ח ותשובו' הרא"ש כלל מ' סי' ב'. הזן את חבירו סתם אם חוזר ומשתלם ממנו מגיד משנה פי"ב מהלכות אישות ועיין במה שכתבתי בטור יורה דעה סי' רנ"ג. הרואה שלו ביד אחרים ולא תבעו אי הויא מחילה בפסקי הרא"ש פרק איזהו נשך. דיני מחילה בטעות עיין במישרים נט"ו חלק שלישי: כתוב בהגהות מרדכי דב"ב שלשה אחים שהתנו יחד בקנין על נכסי אחותם שנתן לה בעלה שכל מי שיקבל מתנה מאחותם שיחלקו בשוה ואחר כך נתנה מתנה לאחד מהם אע"ג דאין מקנה דבר שלא בא לעולם בההיא הנאה דסמכי אהדדי גמרי ומקני. אם אמר לחבירו מנה נותן לך והניח לו משכון עליו עיין בפרק קמא דקידושין בתוספות והרא"ש והמרדכי: [%ב] כתב הרשב"א בתשובה מה שנסתפק לך במוחל לחבירו מה שיטול מנכסיו אם מחילתו מחילה בודאי המוחל לחבירו כל מה שיטול מנכסיו יכול הוא לחזור בו קודם שיטול אבל לאחר שנטל מה שנטל נטל ודוקא מטלטלין אבל קרקע לא ואע"פ שדר בה והחזיק לפי שקרקע לא שייך בה תפיסה דקרקע בחזקת בעליה עומדת ואפי' בהקנאה כן הדברי' כמו שאמרתי דהא מוכר פירות דקל לחבירו אם שמט ואכל מה שאכל אכל משום דבשעה שאוכל ולא מיחה ולא חזר בו אותה שעה רואין אותו כמוחל עכשיו ואפילו הניחו אוכל מפני שהיה טועה בהקנאתו וסבור שקנה לוקח ואילו היה יודע שלא קנה היה מונעו אפ"ה זכה משום דמחילה בטעות הויא מחילה כדאיתא בפ' איזהו נשך (סו:) עכ"ל וכתב עוד שאלת שמעון היה חייב לראובן מנה ונתפשרו ביניהם שיעשה שמעון שטר חוב בשם לוי מכ' ליטרין אחר כך נתרצה ראובן ועשה לו מחילה גמורה מכל תביעת ממון ואח"כ כתב לוי לראובן שטר הרשאה לתבוע משמעון אותם עשרים דינרים ובא ראובן ותבעו משמעון ושמעון טוען כי לוי לא הלוהו שום ממון אלא העשרים דינרים שלך הם אלא שעשית השטר בשם לוי ואתה כבר אחלת לי כל תביעת ממון תשובה אם העשרים דינרים של ראובן אע"פ שהשטר בשם לוי הכל נכנס בכלל המחילה שעשה לשמעון שאע"פ שכתב ראובן השטר בשם לוי לא הקנה המעות ללוי וכן שמעון שיודע שהמעות של ראובן אע"פ שכותבין ללוי לראובן מתחייב והכי מוכח בר"פ הגוזל עצים (קב:) בשמעתא דהלוקח שדה בשם חבירו וב"ד יפה יוציא הדבר לאמתו : [%ג] האוכל עם חמיו יותר מהשנים שקצב לו שתי שנים ואח"כ תבעו לשלם לו מזונות אותם שתי שנים עיין בת"ה סימן שי"ז כתב הרשב"א שאלת ראובן היה תופס קרקעו של שמעון ולא היה יכול להוציאו מידו עד שא"ל ראובן לשמעון מחול לי הקרקע ועשה לי שער מחילה ואתן לך ק' דינרים ותסתלק מהקרקע ועשה שמעון כן וכתב לו שטר מחל לו אותו קרקע בק' דינרין ואחר זמן בא שמעון וטען לראובן לא קנית בשטר זה דהו"ל כידי מסולקות ממנה דלא קנה ואפי' המעות איני חייב להחזיר לך לפי שלא קבלתי המעות אלא בשביל שאעשה לך שטר מחילה וכבר עשיתי תשובה הדין עם ראובן דכל שקנו מידו אפילו באומר דין ודברים אין לי על שדה זו קי"ל דמגופו של קרקע קנו מידו ולענין המעות להתלמד במקום אחר אם לא קנה מן הדין חייב להחזיר דאומדן דעתא הוא דלא נתן אלא ע"מ שיהא הקרקע שלו במחילה זו עכ"ל :היה לו מנה ביד חבירו ונתנו לו במעמד שלשתן קנה ג"כ בלא קנין ולמעלה פירשתיו יפה בסי' קכ"ו:כתב הרמב"ם ז"ל כשם שהמוכר צריך לסיים הממכר כך הנותן כיצד הכותב לחבירו קרקע מנכסי קנויה לך וכו' בפ"ג מה' זכייה: מ"ש רבי' ואני כתבתי למעלה שגם במכר יכול להקנות דבר שאינו מסויים בסימן קכ"ז:ומ"ש וכן השיג עליו הראב"ד לא קאי אלא למה שהקשה מההיא דמנחות אבל מה שהקשה תחלה דמ"ש חלק שאינו מסויים משדה ידוע או קרקע שאינו מסויים מכל נכסיו לא נזכר בדברי הראב"ד ועיקר דינו של הרמב"ם כתב ה"ה שהוא מדמייתי בפ"ק דגיטין (נח:) מתני' דפיאה הכותב נכסיו לעבדו יצא בן חורין שייר קרקע כל שהוא לא יצא בן חורין וקס"ד לאוקמי דטעמא דלא יצא לחורין משום דלא פלגינן דיבורא היא וזה לשון הרי"ף ז"ל בהלכותיו ת"ק סבר כיון דשייר קרקע כל שהו סתם לא יכול עבד לברור לההוא כל שהוא דליקני שאר נכסים הילכך לא קני בנכסים ולא מידי וכיון דלא קנה כלום עצמו נמי לא קנה דלא פלגינן דיבורא ע"כ ואע"ג דהך אוקימתא לא קיימא למסקנא דגמרא דקדק ממנה הר"י הלוי וכתב דכל דלא סיים לא קנה ושמיע ליה מינה כיון דהכי דינא מאן דמקני מידי לחבירו אגב ד' אמות קרקע צריך לסיימי ליה להנהו ד' אמות דאי לא סיים ליה ד' אמות בפירוש לא קנה ואע"ג דאמרי' (ב"ב קז:) חצי שדה אני מוכר לך משמנין ביניה' ונוטל חצי שדהו התם משום דסיים לו השדה אלו דבריו בגיטין וזאת היא סברת המחבר תלמידו וחכמי הדורות נחלקו עליהם ואמרו שטעם זה לחלק בין מסיים לו ואינו מברר החלק לאינו מסיים כלל אינו דכי היכי דכשאינו מסיים לו כלל יכול לדחותו ולומר לו בכל הקרקע לא זהו שנתתי לך ה"נ בחלקי השדה יכול לדחותו ולומר לו בכל חלק ממנו לא זהו אלא ודאי ש"מ דלא בעינן סיום כלל ועוד ראיה מדגרסי' בפ' שני דייני גזירות (קט:) ההוא דא"ל דיקלא לברת וכולי והאריך ה"ה להליץ בעד הרמב"ם ובסוף הניח הדבר בצ"ע: (ב"ה) ואני אומר דההיא דפ' שני דייני גזירות וכו' וכתב בכסף משנה מה' זכייה פ"ג: דיני מתנה עיין בסי' ס' וקי"א וקי"ב וקכ"ה וקק"ז וקק"ד. הנותן מתנה קרקע לבנו ע"מ שלא יחול שום חוב על אותו קרקע ולא היה לו בן אחר ובשעת פטירתו הניח לו קרקע או טלטל אחר ולאחר פטירתו לוה הבן ובא בעל חובו לגבות מאותו קרקע עיין בתשובת הרא"ש כלל ע"ה: הרוצה לתת לבתו מתנה ע"מ שלא יחול עליה שום שעבוד לא להבא ולא לשעבר בכלל הנזכר: האומר לחבירו הריני נותן לך כך וכך על מנת שתעשה דבר פלוני על המקבל להביא ראיה שקיים תנאו אבל אמר על מנת שלא תעשה על הנותן להביא ראיה שביטל תנאו הר"ן פרק מי שאחזו גמרא ה"ז גיטך על מנת שתתני לי ק"ק זוז:(ח) הנותן מתנה לחבירו אינה מתנה אא"כ שיהיה בדעת הנותן שתהא ברשות המקבל לעשות בה כל חפצו. בד"א שנתנה לו סתם וכו' בפ' י"נ (קלד.) מייתי מתני' דמעשה בית חורון דאמרו חכמי' כל מתנה שאם הקדישה אינה מקודשת אינה מתנה וכ' הרא"ש ז"ל ולא דוקא להקדיש אלא ה"ה נמי אם אין יכול ליתנה במתנה ולמכה דאינה מתנה אם לא שיוכל לעשות בה כל חפצו דאל"כ מאי קא מדמי שמאי הך עובדא דיונתן בן עוזיאל למעשה דבית חורון ורצה להוציא ממנו דמתוך שלא יוכל להחזיר לבניו תתבטל המתנה אלא ודאי אין חילוק בין הקדש לשאר דברים ואינה מתנה עד שתהא ברשותו לעשות בה כל צרכי חפצו והיינו דוקא כשנותן לו בסתם אבל אם פירש דבריו אפי' נתן שלא ליתן ושלא למכור ושלא להקדיש ושלא יעשה בו דבר כ"א דבר א' הויא מתנה לאותו דבר וכן מוכח בנדרים פ' השותפין (מח:) גבי ההוא גברא דהו"ל ברא דהוה שמיט כיפי דכיתנא וכו' ורבא פריך ליה התם ממעשה בית חורון דקני ע"מ להקנות הוא ולא קני ומשני משום דסעודתו מוכיח עליו שלא היתה כ"א הערמה בעלמא א"נ ר' אליעזר הוא דאמר אפילו ויתור אסור במודר הנאה וכן משמע נמי בירושלמי דקאמר התם בעי רבי ירמיה מעתה אין אדם נותן מתנה לחבירו ע"מ שלא יקדישנה לשמים כיני מתניתין כל מתנה שהיא כמתנת בית חורון שהיתה בה ערמה שאם הקדישה אינה מקודשת אינה מתנה וה"נ אמרינן לקמן (קלז:) אתרוג זה נתון לך במתנה ע"מ שתחזירהו לי אע"פ שאין יכול להקדישו הוי מתנה רק שיחזירהו לבסוף עכ"ל:והנותן מתנה על מנת להחזיר בין מיד או לזמן קצוב וכו' בד"א שמחזירה לנותן בזמן הקצוב וכו' בס"פ י"נ (קלז:) אמר רבא אתרוג זה נתון לך ע"מ שתחזירהו לי נטלו ויצא החזירו יצא לא החזירו לא יצא קמ"ל דמתנ' ע"מ להחזיר שמה מתנה ועיין בהר"ן ריש קידושין: [%ד] כתב הרשב"א בסימן אלף שאלת הנותן מתנה לחבירו ע"מ להחזיר ולא קבע זמן והנותן אומר לא נתכוונתי אלא שתחזירהו מיד והמקבל אומר אין לו להחזירו כי יש לי זמן להחזירו כל ימי חיי וכל זמן שאחזירנו המתנה קיימת תשובה אם אמר על מנת שתחזירהו הדין עם המקבל וכן הדין אפילו באתרוג כשא"ל ע"מ שתחזירהו ולא אמר לי אבל אם אמר ליה ע"מ שתחזירהו לי בזה יש לחלק מה שהוא ענין שאם היתה המתנה בדבר שהדעת מכרעת שצריך לו עכשיו אנו אומרים לא נתכוין זה אלא שיחזירנו לו למה שצריך לו עכשיו לאחר שעה והיינו מה שאמרו גבי אתרוג ע"מ שתחזירהו לי לא החזירו לא יצא אבל אם אינו צריך לו עכשיו למצותו וכיוצא בזה כל שלא קבע לו זמן מקיים תנאו והולך ובלבד שיחזירהו בענין שיהא ראוי לו וכדאמרינן בשור זה נתון לך על מנת שתחזירהו הקדישו והחזירו הרי זה מוקדש ומוחזר על מנת שתחזירהו לי מאי דחזי לי קאמר ולמאן דאמר בעל מנת שתתני לי מאתים זוז ומת ניתנת לאחד מהיורשים ה"נ מחזירו ליורשיו : הנותן לחבירו מתנה ע"מ להחזיר ונאנס מידו אם הוא חייב באונסו עיין בפסקי הרא"ש פרק לולב הגזול:לפיכך הנותן שור לחבירו ואמר ליה ע"מ שתחזירהו והקדישו והחזירו קדוש אבל אמר ליה על מנת שתחזירהו לי אינו קדוש וכו' מימרא שם: וכתב רשב"ם בנותן שור לחבירו ע"מ להחזיר בתוך ל' ומת בתוך הזמן דפטור מלשלם דלא הו"ל שואל להתחייב באונסין ואף לא שומר להתחייב בגניבה ואבידה אלא מקבל מתנה הוא ולא יתחייב אלא בפשיעה והביא דבריו ה"ה בפ"ג מה' זכייה וכתב עוד ה"ה ויש לדקדק בע"מ שתחזירהו ולא אמר לי והמיתו והחזירו אם חייב לשלם או לא דילמא כי היכי דאקדשיה פטור הכי נמי המיתו או דילמא מת לאו חזרה היא עכ"ל ועיין במישרים נט"ו ח"ב:וכן כל מתנה שהיא על תנאי בין שהתנה הנותן בין שהתנה המקבל אין המתנה קיימת אא"כ נתקיים התנאי כ"כ הרמב"ם בפ"ג מה' זכייה וכתב ה"ה זה פשוט בכמה מקומות עכ"ל ודע דבפ"ק דקידושין (כז.) למיפשט בעיין דמי בעינן צבורין מייתי הא דאמר רבה בר יצחק אמר רב שני שטרות הן זכו בשדה זו לפלוני וכתבו לו את השטר חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה על מנת שתכתבו לו את השטר חוזר בין בשטר בין בשדה וכתב שם הר"ן בשם הרמב"ן דמהא שמעינן שאע"פ שהתנאי לתועלת המקבל תנאה הוי ואע"ג דבעלמא גמרינן מתנאי בני גד ובני ראובן והתם תנאה להנאת הנותן הוה אפ"ה תנאה דהוי להנאת המקבל כי הכא מהני ואין הלה יכול לומר הריני כאילו התקבלתי שהמוכר ג"כ לפיכך תלה הדבר בתנאי כדי שיוכל לחזור בו בכל שעה קודם שיתקיים התנאי ולפיכך האומר לחבירו שדי מכורה לך ע"מ שאתן לך ק"ק זוז חוזר בזה ובזה עכ"ל והביא דבריו ה"ה בספ"ו מה"מ ונתבאר זה בדברי רבינו סי' רמ"ג: והוא שיהיה התנאי כפול והן קודם ללאו וכו' דברים אלו נתבארו יפה בטור אה"ע סי' ל"ח:ומ"ש אע"פ שרשב"ם וקצת גאונים כתבו שא"צ כל אלו אלא לתנאי גיטין וקדושין ר"ת פי' שצריך בכל התנאים וכ"כ הרמב"ם ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל ג"ז נתבאר בסי' הנזכר דברי הרמב"ם ז"ל הם בפ"י מהל' אישות ופ"ג מהל' זכיה והסכמת הרא"ש היא בס"פ נ"י ובתשובה כתבה רבי' בסמוך:שאלה לא"א הרא"ש ראובן נתן ממונו לשני בניו וכו' ברא"ש כלל פ"א ועיין בסי' קק"ז:וששאלת אלמנה שנתנה לאחד מבניה על תנאי שאם לא יתרצה בנה הקטן וכו' כלל ע"א ועי' בסי' רצ"ח: [%ה] ראובן שנתן אלף זוז ללוי להתעסק בהם ושיתן פירותו לשמעון ומת ראובן ובאים היורשים ואומרים אנו רוצים המעות ושמעון מעכב עיין בתשובת הרשב"א סימן תתקי"ט דין אחד ממתנה בתשובו' הנזכרו' סי' אלף קנ"ט: [%ו] כתב עוד הרשב"א שנשאל על ראובן שהלוה לשמעון ולוי ויהודה בניו מנה ומשכנו לו בתים ואח"כ מת ראובן וקודם שיחלקו הירושה כתב שמעון ללוי שטר מתנה מכל מה שירש מאביו עמד לוי ותבע משמעון הנותן חוב זה טען שמעון ואמר כיון שמת אבי נמחל שעבוד שטר זה מעלי והשיב שהדין עם שמעון מפני שעם גמר מיתת האב זכה במה שהיה חייב לאביו ונמחל שעבודו אפי' קודם חלוקה והאריך בדבר: וכתוב במישרי' נט"ו ח"ב הנותן לחברו מנה והניח לו משכון עליהם י"א קנה אע"פ שלא קנה במכר וי"א לא קנה אא"כ הקנה לו בגוף המשכון לדמי המתנה וזה עיקר ומזה דקדקו כי הנותן מתנה באחריות ונמצאת המתנה בטל האחריות כמו מנה אין כאן משכון אין כאן בפ"ק דקידושין עכ"ל מה נקרא מתנה שכתוב בה אחריות בתשובות מיימונית דספר קנין סי' ל"ד. ראובן שטען על שמעון אחיו חלוק לי בנכסי אבינו ושמעון השיב אבינו נתן לי במתנה קרקע פלוני וראובן טען כי סתר המתנה ההיא כי שוב נתן לי ולאחיותי שטר אחר וחזר בו ממתנה ראשונה וכח היה בידו לעשות כן שהרי במתנה ראשונה כתב וכל ימי חיינו יש לנו כח בנכסינו לעשות כל חפצינו וליתן במתנה לכל מי שנרצה בחיינו ושמעון אומר לא היה יכול לחזור בו שהרי כתב בשטר מתנה ראשונה דלא להשנאה ודלא למהדר ומה שכתוב בה וכל ימי חיינו וכו' יש לפרש שר"ל שיהא אפטרופוס להכניס ולהוציא עיין בתשובות מיימוניות סי' ס"ט ראובן היה מחזיק בבית א' ושמעון היה מערער עליו לומר שלי היא והלך שמעון ונתנה במתנה ללוי ואחר כך תקפו שמעון לראובן לדין והוציא מידו ועתה תובעה לוי ממנו ושמעון אומר מתנתי לא היתה מתנה כי אז לא היתה ברשותי עיין במרדכי פ"ק דמציעא וכל בו סי' קכ"ג. עכו"ם שמשכן מטלטלין לראובן ואח"כ נתנם העכו"ם לשמעון בשטר זכה ראובן במטלטלין אלו תשובות הרשב"א בסי' אלף ול"ב עיין בתשובות הרשב"א סי' תתקס"א הרוצה לתת מתנה לבתו נשואה שלא יהיה לבעלה רשות בהם לא בחייה לפירות ולא לאחר מיתתה בגוף הנכסים עיין בהריב"ש סי' רט"ו בעל שנתן מתנה לאשתו והיא היתה חייבת לאחר מעות ובא לגבות מאותה מתנה בכלל ל"ט סי' ו': נוסח שטר מתנה שכתוב בו שאמר לעדים כתבו ותנו לה שם מי שיש לו בית ונפלו ממנו מקומות והאבנים והקורות בתוך הבית ואח"כ נתן חצי ביתו והמטלטלין לבתו אם הקורות האלו בכלל המטלטלין בכלל מ"א סימן ד' ובכלל ע"ו סי ג' דיני אלמנה שנתנה מתנות בכלל חמשים ונתבארו בטור אה"ע:

# הלכות מתנה


~ סימן רמא - המתנה במה תתקים וכן המחילה, והנותן דבר שאינו מסים
<?>הנותן מתנה מחמת אונס שאנסוהו ליתן אינה מתנ' פשוט הוא פ' חזקת (מ.): ומ"ש בשם ה"ר יונה אפילו אם קבל עליו אחריות נכסים בשטר אינה מתנה כיון שאנסוהו לכך:ומ"ש ואפילו אם אינו מוסר מודעא אי ידעינן באונס אינה מתנה לפיכך המוסר מודעא כתבינן ליה אע"ג דלא ידעינן באונסיה וכו' בפ' חזקת (שם) אמרו נהרדעי כל מודעא דלא כתיב בה אנן ידעינן באונסיה דפלני' לא מודעא היא [מודעא] דמאי אי דגיטא ודמתנתא גלויי מילתא בעלמא היא וכתב הרא"ש פי' הרי הוא מגלה דעתו במסירת המודעא שאינו נותן מתנה זו בנפש חפיצה ולא ניחא ליה דליקני והמתנה בטילה בכך וכן הגט דהא אפי' מתנה טמירתא אמרינן דבטלה אלמא בגלוי דעתא כל דהו בטלה המתנה כ"ש כשמסר המודעא ואפילו אם ידוע הדבר שאותה מודעא שמסר בפני העדים דברי שקר הן הויא מודעא לבטל המתנה ולא דמיא לזביני דכיון דמקבל זוזי גמר ומקני וכ"כ הרמב"ם פ"י מה"מ וכבר כתבתי בסר"ה שכן דעת העיטור וה"ר יונה והרשב"א והר"ן ז"ל ודלא כרשב"ם דמשמע מדבריו שאם ידוע שלא היה לו אונס מסירת מודעא דידיה אפי' במתנה וגט לאו כלום היא:והיכא דידעינן באונסיה ומסר מודעא ובטלה לא מהני הביטול כיון דאנוס הוא אפי' אי לא מסר מודעא לא הוי מתנה אבל אי מסר מודעא ולא ידעינן באונסיה ואח"כ בטלה מדעתו הביטול מהני כיון שלא הכירה באונסו ולכך נהגו לכתוב ביטול מודעא במתנה כל זה דברי הרא"ש בפרק חזקת:וכל מתנה בין של בריא בין של ש"מ צריך שתהא גלויה ומפורסמת ל"מ אם אמר לעדים תתחבאו וכתבו שאינה מתנה וכו' אלא אפי' אמר סתם כתבו לו אינו כלום אא"כ אמר להם כתבוה בשוקא וחתמוהו בברא וכיוצא בזה בפרק חזקת (שם:) א"ר יהודה האי מתנתא טמירתא לא מגבינן בה ה"ד מתנתא טמירתא אמר רב יוסף דא"ל לסהדי זילו איטמרו וכתבו ליה ואיכא דאמרי אמר רב יוסף דלא א"ל תיתבו בשוקא ובברא ותכתבו ליה מאי בינייהו איכא בינייהו סתמא איבעיא להו סתמא מאי רבינא אמר לא חיישינן רב אשי אמר חיישי' והילכתא חיישי': ומ"ש ואפי' אי תפס מפקינן מיניה כ"כ הרא"ש אהא דאמר רב יהודה האי מתנתא טמירתא לא מגבינן בה ואפילו אי תפס מפקינן מיניה שאנו אומדים דעתו שלא גמר לתת לו בנפש חפיצה אלא שהוצרך לפנים לתת לו הילכך לא קנה ולא שיהיה הדבר מסופק אם קנה אם לא קנה ואפילו אי הוי ספיקא דדינא לא מהניא תפיסה דתפיסת ספק לאו תפיסה היא דאוקי ממונא בחזקת מריה כדאמרינן בפ"ק דמציעא (ד' ו.) תקפו כהן מוציאין מידו עכ"ל: והר"ן כתב אהא דאסיקנא והלכתא חיישינן איכא מ"ד דמדנקט האי לישנא ולא אמר פסולה משמע דלאו פסולה היא לגמרי אלא דחיישינן לה דלא עבדינן בה עובדא והיכא דקיימא תיקום ואי תפס לא מפקינן מיניה ואיכא מ"ד חיישינן לה אם הנותן מערער אבל אם אינו מערער מגבינן בה אבל ר"ח כתב חיישינן ופסולה עכ"ל ורבינו שכתב דאפילו אם תפס מפקינן מיניה קודם שיכתוב דאפילו אמר סתם כתבו לו אינו כלום הוה משמע דספוקי מספקא ליה באמר סתמא אי תפס אי מפקינן מיניה ומש"ה גבי אמר לעדים תתחבאו וכתבו כתב דאפילו אי תפס מפקינן מיניה כלומר בהא פשיטא דמפקינן מיניה אבל באומר סתמא כתבו מידי ספיקא לא נפיק. ומיהו ממ"ש בסמוך בשם הרמ"ה משמע דבאומר סתמא כתבו פשיטא ליה דמפקינן מיניה דע"כ לא קאמר הרמ"ה דלא מפקינן מיניה אלא בשטוען דבמתנה גמורה יהביה ניהליה כלומר דא"ל כתבוה בשוקא וכו' אלא שהעדים לא הקפידו לכתבו וכגון דליתנהו לעדים קמן דנשיילינהו אבל היכא דהלה מודה דסתמא א"ל כתבו מודה הרמ"ה דאי תפס מפקינן וא"כ י"ל דכיון שכתב דאפי' אמר סתם כתבו לו אינו כלום ממילא משמע שדינו כאילו אמר לעדים תתחבאו וכתבו דאפי' תפס מפקינן מיניה אבל מדכתב אחר דברי הרמ"ה אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב דמפקינן מיניה ודברי הרא"ש אינם על סתמא אלא על מאי דאמר רב יהודה האי מתנתא טמירתא לא מגבינן בה כמבואר בפסקיו משמע שרבי' סובר שדעת הרמ"ה דבמתנה טמירת' גמורה נמי אם תפס לא מפקינן מינה אבל פשט דברי הרמ"ה מוכיחין כמו שפירשתי ומ"מ היותר נראה בדברי רבי' הוא שסובר דסתמא נמי אי תפס מפקינן מיניה לדעת הרא"ש ז"ל וכדברי הרא"ש נראה וכ"נ שהוא דעת הרמב"ם שכתב בפ"ה מה' זכיה כל שטר מתנת קרקע שאין כתוב בו ואמר לנו פלוני הנותן שבו בשווקים וברחובות וכתבו לו מתנה גלויה ומפורסמת וכיוצא בעניינים אלו חוששין לה שמא מתנה מסותרת היא ולא זכה המקבל וכתב ה"ה מ"ש המחבר קרקע לאו למימרא דמתנת מטלטלי שהיא מסותרת שתועיל דהא סתמא אמרינן האי מתנה טמירתא לא מגבינן בה וכן מוכיחין דברי המפרשים וכן המחבר הקדים הנותן מתנה סתם ולא אמר הנותן מתנת קרקע אלא מ"ש כאן קרקע אינו אלא מפני שאין שטר מועיל במטלטלין בלא קנין וה"ה לקנין ומטלטלין ודאי כשצוה להסתירו זה הדין מבואר בפרק חזקת וכו' עד והלכתא חיישינן ומתוך כך כתב המחבר חוששין שמא מתנה מסותרת היא ולא זכה המקבל וכן פר"ש ור"ח דחיישינן ופסולה וכ"נ דהאי לישנא בתרא דרב יוסף לפרושי מתנתא טמירתא דאמר רב יהודה הוא ורב יהודה הא אמר לא מגבינן בה אבל קצת הגאונים ז"ל חלקו בזה ואמרו מדקאמר חיישינן ולא אמר לא קני אלמא חששא היא ואיכא לדקדוקי עלה דמילתא כגון דפייס מיניה חד גברא למיתב ליה מתנה ודחי ליה זימנא בתר זימנא ובתר הכי א"ל לסהדי כתובו ליה סתמא דהתם ודאי איכא למיחש דדחויי בעלמא הוא דקא מדחי ליה אבל אי חזינן דכתבה מדעתא דנפשיה ליכא למיחש להאי חששא ולא מחזקי' ליה בסתמא למתנה טמירתא ומתנה מעלייתא היא כ"כ בעיטור בשמא דרבוותא והרב ן' מיגאש כתב ה"ק רבי' הרב ז"ל וכך הורה בתשובותיו וגאון נמי מצינו לו תשובה בענין זה וכך הורה עכ"ל ופ"א י"ל חיישי' הא מפסל לא פסליה ונ"מ דהיכא דאתא נותן וערער ערעורו ערעור הא לא אתא וערער מגבינן בה ודברי המחבר עיקר דודאי סתמא הרי הוא כמתנתא טמירתא ממש וכבר כתבתי סעד לזה עכ"ל:כתב הר"ר יוסף הא דמתנתא טמירתא לא קניא דוקא בדלית בה קנין וכו' ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל וז"ל הרמב"ן ובתשובה לגאון בקנין לחודיה אי אמר בשעת קנין דהא מתנת פרהסיא היא קני ואי לא אמר הכי חיישינן לסתמא ור"ח סמך עליו ודברי הר"י ז"ל מטין כן עכ"ל וגם הר"ן וה"ה בפ"ה כתבו דברי ר"ח דבמתנה בקנין נמי אם לא אמר בשעת הקנין שהיא מתנת פרהסיא פסולה וז"ל רבי' ירוחם בנט"י ח"ב דין מתנה טמירתא אפילו דקנו מיניה ואם החזיק אותו בה מעכשיו לא שייך בה דין טמירתא וכ"כ הרמב"ם עכ"ל [%א] כתוב בתשובות הרשב"א סי' תתקצ"ד אם כתוב בשטר ילך ויחזיק מעכשיו אע"ג דלא כתוב כתבוה בפרהסיא וחתמוה בשוקא כשר שהרי זה פרסום:כתב ה"ר יונה אם לא צוה לכתוב בפרהסיא וצוה לחתמו בפרהסיא כשר וכו' אבל ודאי צריך לצוות על חתימה שתהא בפרהסיא כלומר דלא תימא כי היכי דאם צוה לחתמו בפרהסיא אף ע"פ שלא צוה בפרהסיא אלא אמר סתמא כתבו מהני ה"נ אי אמר כתבו בפרהסיא אע"פ שלא צוה לחתום בפרהסיא אלא אמר סתמא חתמו מהני דליתא אלא על כל פנים צריך לצוות על החתימה שתהא בפרהסיא:ומ"ש ואם צוה ליתנו בעידי מסירה בפרהסיא כשר וכו' וכן אם צוה על החתימה שתהיה בפרהסיא אע"פ שלא צוה על המסירה המתנה קיימת וכו' דברים ברורים הם ונכונים בטעמם ודברים אלו שכתב בשם ה"ר יונה כתבם ג"כ נ"י בשמו פרק חזקת:וכתב א"א הרא"ש ז"ל האידנא דלא כתבינן בשטר כתבוה בשוקא וכו' בפרק חזקת ודברים אלו לא העתיקן רבינו כהלכתן דהשתא נראים כסותרים אלו את אלו שבתחלה כתב האידנא דלא כתבינן בשטר כתבוה בשוקא וכולי משמע שבזמנו לא היה כותבים כתבוה בשוקא וכו' ואח"כ בסמוך כתב משום דנהיגי למכתב בכל שטרי מתנה הכי אבל לשון הרא"ש לא קשה מידי שכתב והאידנא דלא חיישינן לסתמא משום דנהיגי למכתב בכל שטרי מתנתא וכו' וה"ק האידנא כי נפק שטר מתנה קמן כתוב סתם בלא כתבו בברא וכו' לא חיישינן למפסלוה משום דנהיגי למכתב בכל שטרי מתנתא וכו' ועי"ל דה"ק האידנא דלא חיישינן לסתמא כלומר אין אנו חוששים אם הנותן אומר סתמא כתבו ואין אנו מצריכים אתו שיאמר כתבו בשוקא וכולי משום דנהיגי למכתב וכו' הלכך כשמצווה וכו' דעתו היה שיכתבוהו כמנהג הסופרים וכו' ופי' זה נראה יותר שכך הם דברי התוס' שם וז"ל קשה לר"י דפסקינן לקמן הלכתא דחיישי' בסתמא וא"כ היכי מגבינן כולהי מתנתא כיון דאינו אומר לסהדי כתבו בשוקא ברייתא ומיהו לפי שנוהגים עתה לכתוב בשטרי מתנה וא"ל מתנה זו כתבוה בשוקא וחתמוה בברא הלכך כי א"ל נמי סתמא דעתו לומר כמו שכותבים בשטרות ובימי האמוראים לא היו נוהגים לכתוב כך לכך היה צ"ל להם בפירוש כתבו בשוקא וכו' עכ"ל ומיהו רבינו שכתב בשם הרא"ש האידנא דלא כתבינן בשטר כתבוה בשוקא וכו' אין לפרש דבריו כפירוש שני אלא כפי' ראשון וכתבו עוד התוס' שם ור"ח גריס דא"ל לא תיתבו בשוקא ברא וקרי ליה סתמא שאינו אומר להם להטמין עצמן ואמר שלא לפרסם והיינו סתמא כלומר לא פרסם ולא הטמינם אבל כתובו לא חשיב סתמא וכשר לפר"ח ולפיכך מה שנהגו לכתוב בשטרות מתנה זו כתבוה בשוקא וחתמוה בברא אינו אלא לשופרא דשטרא ומיהו לישנא דסתמא לא משמע הכי עכ"ל וז"ל נ"י כתב ה"ר יונה שאם אמר הנותן לעדים כתבו כל יפוי השטרות הרי יש בכלל שיכתבו כראוי לכתבה בשוקא ובברייתא מ"מ נכון הדבר שישאלו את פיו בפירוש וכתב הרמב"ן דאע"ג דהני שטרי דילן כתיב בהו בכל לשון של זכות לא מהני מידי אם לא פירשו בשטר כתקנת חכמים כמו שפי' ר"ת וכתב ה"ר יונה דכיון שכותבים הסופרים כתיקון כדפי' והנותן רוצה שיעידו עליו נמצא שהוא נותנה בלב שלם ונראה מדבריו שכן ראוי להורות בדיעבד עכ"ל. וז"ל הרמב"ן ומסקנא חיישינן למתנה טמירתא בסתמא ואיכא דאמרי דהנך בשטרי דילן כיון דכתיב בהו בכל לשון של זכות אינהו כתבי ומפרסמי למילתא דמיפה כח הוא ולא סבירא לן עכ"ל ועיין בהר"ן פ' האשה שנפלו גבי שטר מברחת וכתבתיו בסי' ס"א: כתב הרי"ף כתב רב האי גאון לא רגילין בצואות למיחש לסתמא ומעשים בכל יום כד נפקא פקדת דמצוה מחמת מיתה במתנה מקיימינן לה וגבינן בה ולא חיישינן למאי דלא כתיב בה בפרהסיא ועוד כתב ז"ל מ"ש דאמר לא תגלו היאך תפקידתא אלא לאחר מותי לא הויא מתנה טמירתא דלכי מתקיימא לאחר מיתתן ההיא עידנא לאו טמירתא היא דהא אמר לסהדי לאחר מותי גליוה והא ודאי דבר מוכיח דעבידא לאיגלויי הוא דאמר להו לאחר מיתה לסהדי בצואתו וליכא למיחש בה למתנתא טמירתא עכ"ל ויש לדקדק כיון דאסיקנא דחיישינן למתנה טמירתא היאך כתב רבי' האי דלא חיישינן לסתמא והסכים הרי"ף על ידו ומדברי הרא"ש נראה שהוא סובר שטעמו של רבינו האיי משום דנהיגי למכתב בשטר מתנה הכי וכו' שהרי אחר שכתב והאידנא דלא חיישינן לסתמא משום דנהיגי למכתב בכל שטרי מתנתא וכו' כתב וכ"כ רב האי ז"ל דהאידנא לא חיישינן לסתמא ע"כ אבל קשה שא"כ הו"ל לרבינו האי והרי"ף לפרש טעם דבריהם ולא לסתום ול"נ דלא אמרו רבינו האי והרי"ף לא חיישינן לסתמא אלא במצוה מחמת מיתה וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל בפ"ט מהל' זכיה מצוה מחמת מיתה אינו צ"ל גלו את המתנה אלא אע"פ שהיא כתובה סתם אין חוששין לה שמא מסותרת היא ע"כ ואפשר שטעמא משום דטעמא דמתנה טמירתא שאינו נותן מדעתו אלא להחניף לאיש במצוה מחמת מיתה ליכא למיחש להכי דהא מאית ואזיל ליה וגם אהבתו גם שנאתו כבר אבדה א"נ שכשם שהיקל ר"ש שזורי במסוכן האומר כתבו גט לאשתי שיכתבו ויתנו לפי שמתוך טרדתו אינו יכול להאריך ולומר כתבו ותנו ה"נ לענין מתנתו אמרינן דמתוך טרדתו אינו יכול להאריך ולומר כתבוה בשוקא: והא דכתב רי"ף בשם רבי' האי ש"מ שאמר לא תגלו הא תפקידתא אלא לאחר מותי וכו' כתבה ג"כ הרא"ש שם ורבי' בסי' רנ"ג והרמב"ם בפ"ט מה' זכייה וכתב ה"ה ודוקא שצוה לגלותה לאחר מיתה הא אם צוה להסתירה לא קנה וזהו שכתב המחבר רפ"ה הנותן מתנה בין בריא בין ש"מ צריך שתהיה גלוייה וכו': כתב הר"ן אמר רב יהודה האי מתנתא טמירתא לא מגבינן בה מדאמרינן לא מגבינן בה ולא אמרינן לאו כלום היא [%ב] יש ללמוד דאנן היא דלא מגבינן משום דאיפשר דלא גמר ויהיב אבל אם החזיקו הוא בנכסים או שהחזיק הוא בהם בפני הנותן ולא מיחה בו בכי הא ודאי מהני דאיגלאי מילתא דלאו למתנה טמירתא איכוין אלא דעתו היה להקנות וכן היה דן הריא"ף ז"ל עד כאן לשונו וכתבו נמוקי יוסף וכיוצא בזה כתב הרמב"ן וכבר כתבתי בזה לעיל בסי' זה:מתנה טמירתא לא חשיבא אפילו כמודעא לבטל מתנה גלויה וכולי. שם אמתנה טמירתא אמר רבא והויא מודעא לחברתה אמר רב פפא הא דרבא לאו בפירוש איתמר אלא מכללא איתמר דההוא גברא דאזל לקדושי איתתא אמרה לו אי כתבת לי כולהו נכסי מיקדשנא לך וכו' עד איטמרו וכתבו ליה והדר כתבו לה אתי לקמיה דרבא א"ל לא מר קנה ולא מר קנה מאן דחזא סבר משום דהויא מודעא לחברתה ולא היא התם מוכחא מילתא דמחמת אונסא היא דכתב לה אבל הכא מר ניחא ליה דליקני ומר לא ניחא ליה דליקני: ומה שאמר רבינו ואף על פי שהיה אנוס בשניה לא היתה מתבטלת אלא בשביל הראשונה שקדמה לה ופירש רבינו יוסף הלוי דהיינו טעמא משום דאונס דאיתיה מחמת נפשיה הוא וכו' כלומר הוקשה לרבינו למה הוצרכנו להקדמת מתנה ראשונה לבטל מתנה שניה היכא דאיכא הוכחה בשניה תיפוק ליה דבלא קדימת ראשונה בטלה השנייה כיון שהוא אונס במתנ' שנייה דא"ל אי כתבת לי כולהו נכסך מקדשנא לך וכו' וכתב שהר"י הלוי תירץ דהיינו טעמא משום דאונסא דאתי מחמת נפשיה הוא וכו' כלומר דאי הוה בעי מצי למיכף ליצריה ולא לקדושי ההוא אתתא ולא לכתוב לה נכסי הילכך לאו אונס הוא אבל ר"ח פירש הא דלא קנתה אתתא לא משום מתנתא קמייתא וכו' אלא משום דמוכחא מילתא דאנוס הוא וכו'. והרב המגיד בפ"ה מה' זכיה ביאר דברי הרמב"ם כמו שכתב רבינו בשם הר"י הלוי ז"ל: כתב הרא"ה אהאי עובדא דא"ל לסהדי איטמרו וכתבו ליה מהא שמעינן דאף על גב דמחמת טענה אמר להו דליטמרו מתנתא טמירתא היא דהא הכא מחמת טענה היא ואפילו הכי אמרי' דמתנה טמירתא הוא ומיהו איפשר דהכא דוקא משום דלא יהיב מנפשיה שרצונו היה שלא ליתן לא לזו ולא לזה [%ג] אבל היכא דאזיל ויהיב מנפשיה וא"ל מחמת טענה איטמרו כדי שלא ישמע פלוני בני או קרובי בכי הא מסתברא דלאו מתנה טמירתא היא עד כאן לשונו וכתבו נמוקי יוסף בשם המפרשים:

~ סימן רמב - דין מתנה באנס ומסירת מודעה ומתנה טמירתא
<?>המזכה לחבירו מתנה על ידי אחר כיון שהחזיק הזוכה במטלטלין או בקרקע או שהגיע השטר לידו זכה המקבל ואין הנותן יכול לחזור בו ויד המקבל על העליונה וכו' בספ"ק דגיטין (דף יד.) משמע שהמזכה לחבירו על ידי אחר אין הנותן יכול לחזור בו:ומ"ש שיד המקבל על העליונה וכולי פשוט הוא בס"פ יש נוחלין (קלח.) גבי פלוגתא דרשב"ג ורבנן בכותב נכסיו לאחר והיו בהם עבדים ואמר הלה אי אפשי בהם ומבואר שם דהיינו בצווח מעיקרו אבל אם שתק ולבסוף צווח לרבנן קנה וכתב נ"י דבצווח מעיקרו דלא קנה הדרא למרה ולא הויא הפקר ויתבאר לקמן בסימן רמ"ה:ומ"ש בד"א שאמר זכי במתנה זו לפלוני אבל אם אמר לו הולך לפלוני מנה זה שאני נותן לו לא הוי כזכי ויכול לחזור בו כל זמן שלא הגיע ליד המקבל בר"פ השולח (נב:) אמר אביי נקטינן שליח מתנה הרי הוא כשליח הגט נ"מ להולך לאו כזכי דמי ופרש"י ואע"ג דמתנה זכות היא מצי למיהדר דהולך לאו כזכי דמי:ומ"ש ואם המקבל עני אינו יכול לחזור בו דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט אין דברי רבינו מכוונים שלא אמר אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט אלא לגבי הקדש כמבואר פ"ק דקדושין (כט:) אבל עני הדיוט מיקרי ועוד דלפי דבריו מאי איריא אמר לאחד הולך לפלוני מנה עדיפא מיניה הו"ל לאשמועינן דאם אמר אתן לפלוני מנה אם הוא עני אינו יכול לחזור בו דאמירתו לגבוה וכו' ומ"מ יש להביא קצת ראיה לדין זה מדגרסי' בר"פ שור שנגח ד' וה' (לו:) ההוא דתקע לחבריה וחייביה למיתב ליה פלגא דזוזא אמר לא בעינא ניתביה לעניים הדר אמר ניתביה ניהלאי אמר רב יוסף כבר זכו עניים ואע"ג דליכא עניים הכא אנן יד עניים אנן ובפ' הזהב (מט.) קאמר רבי יוחנן דברים יש בהם משום מחוסרי אמנה ואף רבי יוחנן לא אמר אלא במתנה מועטת משום דסמכה דעתיה אבל במתנה מרובה לא וקאמר עלה בירושלמי דהני מילי בעשיר אבל בעני נעשה נדר וכתב שם המרדכי דלא מיקרי עני אא"כ אין לו ק"ק זוז ובטור י"ד כתבתי בזמן הזה כמה יהיה לו לשלא יקרא עני:ומ"ש ואפי' אם א"ל זכי לפלוני אינו קונה אלא א"כ הוא ברשותו אבל אם אינו ברשותו לא ומיהו אפי' אינו ברשותו לכשיבוא ברשותו זכה בשבילו אם לא יחזור בו הנותן קודם שתבוא לרשותו כ"כ רבינו בסימן קכ"ה בשם הרמ"ה ודברים של טעם הם:ופר"ת דה"ה נמי אם אמר תן מנה זה לפלוני לא הוי כזכי במתנה וכו' והרמב"ם כתב דתן הוי כזכי הכל נתבאר יפה בסימן קכ"ה:אמר #א לשנים זכו בשדה זו לפלוני וכתבו שטר עליה וכולי:אבל אם אמר להן זכו לו בשדה ע"מ שתכתבו לו את השטר וכו' בפרק הספינה (דף עז.) אמר רבה בר יצחק אמר רב שני שטרות הן זכו בשדה פלוני לפלוני וכתבו לו את השטר חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה על מנת שתכתבו לו את השטר חוזר בין בשטר בין בשדה ופר"ש זכו בשדה זו לפלוני. אני מקנה לכם בסודר זה שדה זו לצורך פלוני והן קנו אותו לאותו פלוני כמו שצוה להם: חוזר בשטר. ואפי' אמר כתבו ותנו דכל זמן שלא בא ליד מקבל מתנה יכול זה לעקור שליחותו דאין עושין שטר בע"כ של נותן דאם ייפה כחו במתנה בעל פה לא ניחא ליה דתיהוי מתנה בשטר: ואינו חוזר בשדה. שכבר זכו וזכין לאדם שלא בפניו: ע"מ שתכתבו וכולי. הכי קאמר לא יזכה עד שיבא השטר לידו. וכתב הרא"ש יש מקשים אמאי חוזר בזה ובזה יכתבו השטר בע"כ ויתקיים המקח מידי דהוה אשאר תנאים דעלמא דאילו אמר זכו בשדה זו לפלוני על מנת שתתנו לו מאתים זוז לא מצי למהדר ולומר לא תתנו לו ולא יתקיים המקח אלא בעל כרחו יתנו לו ויתקיים המקח למפרע דקיימא לן כל האומר על מנת כאומר מעכשיו דמי ומתרצי' דשאני הכא שתנאי זה הוא חובתו ואינם יכולים לכתוב חובתו בלא רשותו הוא עשאן שלוחים לכתוב והוא יכול לבטל השליחות ולי נראה דאפילו אמר זכו בשדה זו לפלוני ע"מ שתתנו לו ר' זוז יכול הוא לבטל התנאי והמעשה ולא אמרי' יקיימו התנאי בע"כ ויתקיים המעשה למפרע משום דתנאי זה אינו אלא פטומי מילי בעלמא שהיא טובתו של לוקח ועליה דידיה רמי לאתנויי ולא על המוכר ואמרינן בפרק איזהו נשך (סו.) דתנאי כזה לאו תנאי הוא אלא פטומי מילי בעלמא הוא הלכך לטובת הלוקח לאו תנאי הוא ויכול המוכר לבטל התנאי והמעשה בטל ממילא ואין לומר כיון דלאו תנאי הוא אם כן המעשה קיים ואפי' לא נתקיים התנאי דלטובת המוכר ודאי תנאי הוא ואם חזר מן התנאי גם המעשה בטל עד כאן לשונו ובסי' רמ"א כתבתי שדעת הרמב"ן והר"ן וה"ה ז"ל כדברי הרא"ש ז"ל ועיין בתשובת הרא"ש כלל ל"ד סי' ד'. ועיין בתשובת הרא"ש שכתבתי בסי' קק"ז בתחלתו ומ"ש רבינו יכול לחזור בו וכולי אפי' אם כתב לו השטר כל זמן שלא מסרוהו לידו שע"מ שתכתבוהו ותתנוהו לו קאמר:ובזכו לו וכתבו לו השטר שחוזר בשטר כתב ר"ת דוקא בשטר מתנה וכולי ור"י פי' דאפי' בשטר מכר אין כותבין בלא דעת המוכר וכו' בפרק הנזכר בתוספות וז"ל הרא"ש שם אמר זכו בשדה זו לפלוני וכתבו לו את השטר חוזר בשטר ואין חוזר בשדה ואף על גב דאמרינן דסתם קנין לכתיבה בשטר עומד וזכו בשדה זו משמע בקנין סודר ואפילו הכי מצי למיהדר ביה דסתם קנין לכתיבה עומד כל כמה דלא הדר ביה לא בעי לאימלוכי ביה ואף על גב דלא אמר כתובו אבל אם מיחה בידם שלא לכתוב לא יכתבו חובתו בע"כ וא"ת ומה חובה יש לו בדבר אם שטר מתנה הוא אין מפסיד כלום דאין עליו אחריות ומצוה לכתוב כדי שלא יכפור הנותן ואם מכר הוא נמי אינו מפסיד ואי משום אחריות אפילו בלא שטר נמי דאמרינן בפרק חזקת (מא:) המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים ואי טעין לוה ואומר לא ימצא העדים לגבות על ידם ממשעבדי ועל ידי השטר יגבה בכל עת כל שכן שאין לשמוע לו כיון דמן הדין גבי ממשעבדי וכוונת המוכר להפקיע דינו אנו מחוייבים לרדוף אחר הצדק שלא יפיק זממו לעוות הדין ויש לומר דמשום דאית ליה טענה לנותן ולמוכר דאית ליה קלא לשטר יותר מלקנין ולא ניחא ליה דליפשו שטרי עילויה משום דזילי נכסי ולא יוכל לא למכו' ולא ללוות שסבורי' העולם שכל נכסיו משועבדים ואף ע"פ שגם הלוקח יכול לחזור בו ולומר אדעתא דלא כתבת לי לא זבינית מיהו גם המוכר יכול לחזור בשטר או יקבלנו (הלוה) [הלוקח] בלא שטר ור"ת פירש דבשטר מתנה דוקא איירי דלא ניחא ליה דליפשו שטרי עילויה אבל בשטר מכר כשזכו לו בשדה מסתמא אדעתא דכתב ליה שטרא זכו ליה ואין יכול לחזור בו ואין דבריו מובנים לי דהא דקאמר מסתמא אדעתא דכתבו ליה שטרא זכו האי מסתמא לא עדיף מתנאי גמור ואפי' אמר בפירוש ע"מ שתכתבו לו את השטר מצי למיהדר ביה עכ"ל וגם ה"ה כ' בפ"ו מה"מ דהאי דינא אפילו בשטר מכר וכ"נ שהוא דעת הרמב"ם ז"ל שכתבה לזו בהלכות מכירה עיין בנ"י :וה"ר יונה כתב וחילק בין זיכה לו ע"י אחר ובין זוכה הוא בעצמו שכתב אע"פ שחוזר בכתיבת השטר אם הוא מכר אינו יכול לחזור בו מאחריותו וכו' כ"כ נ"י בשמו. גרסינן בפרק הנזכר אם קדם המוכר וכתב שטר ללוקח אע"פ שאין לוקח עמו כיון שהחזיק זה בקרקע נקנה לו שטר בכל מקום שהוא ואם יכול להקנות לו אותו שטר בקנין בלא אגב עיין בנ"י: כתב הריטב"א בתשובה אע"פ שרבינו אלפסי כתב בתשובה דהא דאמרינן דמשעת קנין זכה ה"מ דמטא שטרא לידיה ומיהו כל היכא דמטא שטרא לידיה אפילו אחר כמה ימים זוכה הוא למפרע מיום הקנין אין זה דרך רש"י ושאר רבותינו אלא שאפי' לא הגיעו לידו מעולם זכה במתנתו משעת קנין והכי רהטא כולא סוגיא דשנים אוחזים ולזה הסכימו שני רבותי הרא"ה והרשב"א וכן נראה דעת הרמב"ם ממ"ש בהל' זכיה אל תטעה בש"מ שכתב כל נכסיו ופירש שנתן הכל מעכשיו והקנה מחיים שאין זה מתנת ש"מ אלא כשאר כל מתנות הבריאים אם הגיע השטר ליד המקבל או שקנו מיד הנותן קנה הכל ואינו יכול לחזור בו עכ"ל ולא אמרו בפרק יש נוחלין דשטר מתנה בעינן שיזכה בה מחיים אלא דוקא בדייתיקי שהוא מתנת ש"מ שאינה קונה אלא לאחר מיתה ואפילו יש בה קנין במיפה כחו אבל במתנת בריא אפי' במהיום ולאחר מיתה ומ"ש בשנים אוחזים איזו היא מתנת בריא שהיא כמתנת ש"מ כל שכתב בה מהיום ולאחר מיתה כבר נתפרש דהיינו לענין שאין הזוכה מחזיק לאכול פירותיה מחיים אבל בגופה של מתנה זוכה הוא בה מהיום ואף לפי' ר"ת שפירשה בשאמר אם ארצה לחזור בו קודם מיתה אחזור הכי נמי קאמר שאין ידועה זכייתו עד לאחר מיתה ודוקא שהתנה בגופה של מתנה אבל כל שלא התנה במתנה אלא בשטר אין תנאו כלום לגבי המתנה ולפיכך כותבין שטר שיש בו קנין ונותנים לנותן ואע"פ שיש בידו לחזור בנתינת השטר גופה של המתנה קיימת היא משעת קנין וכ"ש כשהיה השטר ביד העד וזה ברור זאת ועוד אחרת אפילו ללשון שאמר העד זכה המקבל ואפילו מחיים שהעד זכה בשבילו שהרי הוא אומר שאחר שנטל הקנין ונכתב ונחתם בלא שום תנאי בעולם נתן הנותן השטר בידו ואמר ליה יהא בידך בשביל בני כמו שכתוב בו ע"מ שאם אתבענו לך בחיי תתנהו לי ואם לאו תתנהו לו ומ"ש הנותן לעד שיהא בידו בשביל בנו הוא כאילו אמר שיקבלנו בשבילו וכדאמרינן (גיטין סג:) שא לי טול לי יהא לי בידך כולם לשון קבלה הם ודכ"ע התקבל לשון זכי כדאיתא התם נמצא שכבר זכה המקבל מחיים אף בשטר ומה שאמר הנותן שאם יתבענו בחייו יתנהו לו אינו מגרע כלום בגופה של מתנה ואינו צריך לא מתנה אחרת ולא שום כתיבה ומסירה אף לדברי מורי הרשב"א שסובר דשייכא כתיבה ומסירה בשטר העשוי לשמו של זוכה משא"כ דעת שום גדול מכל המפרשים הראשונים והאחרונים ולא הוזכר בתוס' כלל והסוגיא שבפרק חזקת שהביא לרב ז"ל האומר כן דרך אחרת יש לה לדעת הרמב"ם וכל המפרשים ז"ל ומיהו אף לדברי מורי הרשב"א אין לה מקום כאן עכ"ל: ועיין בהריב"ש סימן קס"א בתשובות ה"ר דוד כהן בית ל':שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן שקנו מידו שנתן לשמעון בית והעדים עשו כתיבת זכירה על זה וכו' בראש כלל ס"ו:וי"א #ב שאם אמר כתבו וזכו לו בשטר שמיד שכתבוהו זכו לו וכולי:ששאלת ראובן הוציא שטר משכונא על חצר ידועה לשמעון וללאה אמו וכו' כלל ס"ו סי' ג' ועיין בכלל ס"א סימן י"ו וסי' פ"ג ובפסקים פ' גט פשוט:ששאלת ראובן מת ונמצאו בידו שטרות קשורים יחד וכו' סוף כלל ק"ה:אין מזכין למקבל ע"י אחר אא"כ הוא הזוכה גדול ובן דעת אבל חש"ו אין מזכין על ידם ואם יש בקטן קצת דעת כגון שנותנין לו אגוז ונוטלו צרור וזורקו זוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים בפרק התקבל (סד:) אמר רב יהודה א"ר אסי צרור וזורקו אגוז ונוטלו זוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים וכן אמר רבא התם. וכתב הר"ן וא"ת דהכא אמרינן דקטן זוכה לעצמו ואילו בפרק הניזקין (נט:) תנן מציאת חרש שוטה וקטן יש בהן גזל מפני דרכי שלום י"ל דהתם היינו טעמא משום דליכא דעת אחרת וא"ת דבפרק מי שמת (קנו:) אמרי' דזכין לקטן ואין זכין לגדול כלומר דאיכא תנא דס"ל דקטן משום דאיהו לא מצי זכי אין זכין לו מ"מ משמע מהתם דקטן לא מצי זכי והכא אמרינן דזכה לעצמו תירצו בזה דכי אמרינן זוכה לעצמו דוקא במטלטלין ודוקא בשהגיעו לידו. אבל בהקנאה אחרת כגון אגב וחליפין לא לפי שהקטן אינו יודע בדרכי הקנאה כלל וכשאמרו הפעוטות מקחן וממכרן ממכר במטלטלין דוקא כשמחזיק בהם הזוכה דכיון דברשותו של קטן מחזיק בהן תקנו בהן שיזכה משום כדי חייו אבל בהקנאה אחרת ליתיה כלל ולפיכך מי שמתחייב לקטן בין בשטר בין בקנין כיון דאין אותו דבר תחת ידו אינו זוכה אא"כ זיכהו ע"י אחר והיינו דאמרינן בפרק מי שמת דזכין לקטן משום דאיהו גופיה לאו בר זכייה הוא בדרכי ההקנאה אבל אין זכין לגדול כיון שהוא עצמו יכול לזכות בהן ואחרים העמידו ההיא דפרק מי שמת בקטן שלא הגיע עדיין למדה הזאת עכ"ל וז"ל הרב המגיד בפ"ד מה' זכיה זוכה לעצמו פירוש בשיש דעת אחר' מקנה הא לאו הכי אין לו זכיה אלא מפני דרכי שלום ושם העלו ומבואר בהלכות דלאחרים אינו זוכה עד שיביא שתי שערות וכשמואל עכ"ל:ומ"ש וכן החרש זוכה לעצמו ולא לאחרים כ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ד מהלכות זכיה ונראה שטעמו ממה שכתב בפכ"ט מהלכות מכירה ונתבאר בסימן רל"ה שהחרש דינו כקטן שמעשיו קיימים במטלטלין: (כא) ומ"ש אבל שוטה אין לו זכיה ואפי' לעצמו כ"כ הרמב"ם ז"ל בפרק הנזכר וכ' ה"ה כבר ונתבאר בהלכות מכירה והוא ממה שנתבאר בסי' רל"ה ששוטה אין מעשיו קיימים לא במטלטלי ולא במקרקעי:ומ"ש והמזכה לחש"ו אפילו בן יומו ע"י מקח קנה דין הקטן פשוט בכמה מקומות בהם בפ' מי שמת במשנה (קנו:) והחרש דינו כקטן כמו שנתבאר בסימן רל"ה. ודין השוטה פשוט הוא דאע"ג דאין לו דעת והוי כשלא בפניו הא קי"ל זכין לאדם שלא בפניו וה"ה בפ"ד מהלכות זכיה הביא ראיה לדין השוטה ואין צורך:וכתב הרמב"ם ז"ל אחד האיש ואחד האשה יכולין לזכות למקבל וכו' עד כך אינו זוכה לו בפ"ד מהלכות זכיה וכתב ה"ה עבד ושפחה בני זכיה נינהו ודאי כדמשמע סוף פ"ב דגטין (דף כג:) אפילו בכנענים ומיהו נ"ל שאם היה המזכה אדונם שאינם יכולים לזכות מדאמרי' בפרק חלון (עט:) גבי שיתוף מזכה להם ע"י עבדו ושפחתו העברים וע"י אשתו אבל לא ע"י עבדו ושפחתו הכנענים מפני שידם כידו ומשמע דה"ה בכל מילי דעבד כנעני אינו יכול לזכות לאחד מיד רבו ושם מבואר בגטין שהעבד מקבל גט שיחרור לחבירו מיד רבו של חבירו אבל לא מיד רבו שלו וזה פשוט ואף באשתו העמידוהו פרק בתרא דנדרים (דף פח:) ביש לה חצר באותו מבוי דמגו דזכי לנפשיה זכי לאחריני הא לאו הכי לא וכן כתבו ז"ל שאם הבעל הוא מזכה אין האשה זוכה בעד אחרים אא"כ יש לה זכות בדבר ומדין מגו: (כד) אבל עובד כוכבים וכו' מבואר פ' א"נ (עא: עב. ) שדחו אוקימתא דרבינא דאמר דנהי דאין לעובד כוכבים שליחות זכייה אית ליה והעלו שם דאפי' זכייה לית ליה עכ"ל:נתן המתנה בחצר המקבל וכו' בפ"ק דמציעא (יא.) אמתני' דראה אותם רצים אחר מציאה וכו' ואמר זכתה לי שדי זכתה לו א"ר יהודה אמר שמואל והוא שעומד בצד שדהו ותקני לו שדהו דא"ר יוסי ב"ח חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו ה"מ בחצר המשתמרת אבל חצר שאינה משתמרת אי עומד בסוף שדהו אין אי לא לא איתיביה מעשה בר"ג וזקנים שהיו באים בספינה אר"ג עישור שאני עתיד למוד נתון ליהושע ומקומו מושכר לו וכולי וכי רבי יהושע ור"ע בצד שדהו של ר"ג היו עומדים א"ל מטלטלי אגב מקרקעי הקנה להם רב פפא אמר דעת אחרת מקנה אותו שאני א"ל רב שימי לרב פפא הרי גט דדעת אחרת מקנה אותו ואמר עולא והיא שעומדת בצד ביתה או בצד חצרה וכולי אלא אמר רב אשי חצר אתרבאי משום יד ולא גרעה משליחות וכו' וכתב הרא"ש לא הביא רב אלפס דברי רב פפא ומתוך דבריו משמע שאין מחלק בין מציאה למתנה וסבר כשינוייא קמא דמטלטלי אגב מקרקעי הקנה להם ויותר נראה כאשר כתבתי דרב פפא בתראה הוא וגם רב אשי מתרץ דבריו מה שהקשו לו מגט למתנה עכ"ל ודברי הרמב"ם ז"ל שכתב רבי' הם בפ"ד מהל' זכיה וכתב ה"ה בשם הרמב"ן מתוך דברי הרי"ף נראה שהוא משוה מתנה למציאה ובעינן עומד בצד החצר וכן מוכחת הסוגיא שבפ"ק דקידושין וזה דעת המחבר ז"ל עכ"ל. וכתב הר"ן לדעת הרי"ף והרמב"ם ז"ל רב אשי לאו לפרוקי אליבא דרב פפא בלחוד אתא אלא כי היכי דלא תקשי לדידן גט דאפילו במשתמרת בעינן עומדת בצד ביתה ותירץ רב אשי דחצר אתרבאי משום יד הלכך בגט בעינן סמוכה לה דומיא דיד ולא גרעה משליחות כלומר נקיט ליה סתמא לרב פפא כדאית ליה אפילו באינה משתמרת ולדידן דוקא במשתמרת משום דס"ל דאינה משתמרת לא דמיא לשליחות שהשליח משמר וזה אינה כן אבל משתמרת כשליחות היא וזכיה במתנה משום שליח ובמציאה לרב פפא מאותם הטעמים שכתבנו למעלה ולדידן מתקנת חכמים שמשום יד א"א כיון שמתנה אינה קונה אלא מתורת שליחות עכ"ל:נתן המתנה בד' אמותיו קנה ודוקא בסמטא או בצדי ר"ה תקנו חכמים שיהיו קונות ד' אמות של אדם אבל בר"ה ובחצר חבירו לא בפ"ק דמציעא (י.) אר"ל משום אבא כהן ברדלא ד' אמות של אדם קונות לו בכל מקום מ"ט תקנו ליה רבנן כי היכי דלא ליתו לאינצויי ואסיקנא דהאי בכ"מ לאו דוקא אלא בשדה דעלמא או בסמטא או בצדי ר"ה דלא דחקי בה רבים אבל בר"ה דדחקי בה רבים א"נ בשדה חבירו לא:ומ"ש #ג וקטנה יש לה תורת חצר ותורת ד' אמות להיותם קונים לה מה שיגיע לתוכם:אבל קטן אין לו תורת חצר ותורת ארבע אמות שם אמר ר"ל משום אבא כהן ברדלא קטנה אין לה חצר ואין לה ארבע אמות ור"י משום ר' ינאי אמר יש לה חצר ויש לה ד"א במאי קא מיפלגי מ"ס חצר משום ידה אתרבאי כי היכי דאית לה יד חצר נמי אית לה ומ"ס חצר משום שליחות אתרבאי כי היכי דשליחות לית לה חצר נמי לית לה ומי איכא למ"ד חצר לאו משום ידה אתרבאי והתניא ידה אין לי אלא ידה גגה חצרה קרפיפה מנין ת"ל ונתן מ"מ לענין גט כ"ע לא פליגי דחצר משום ידה אתרבאי כי פליגי לענין מציאה מ"ס ילפינן מציאה מגט ומ"ס לא ילפי' ואי בעי' אימא בקטנה כ"ע לא פליגי והכא בקטן קמיפלגי מ"ס ילפינן קטן מקטנה ומ"ס לא ילפינן ואיבעית אימא מר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי וז"ל רב אלפס והלכתא קטנה יש לה חצר ויש לה ד' אמות אבל קטן אין לו חצר ואין לו ד' אמות דחצר דקטנה משום ידה אתרבאי דכתיב ונתן בידה וכו' וילפי' מציאה מגט אבל חצר דגברא משום שליחות אתרבאי וקטן הואיל ואין לו שליחות אין לו חצר ואין לו ד' אמות דלא ילפינן קטן מקטנה וכת' הרא"ש ע"ז פסק כלישנא בתרא דמר אמר חדא ומר אמר חדא ול"פ או כלישנא קמא וכר"י כתב נ"י הא דאמרי' דקטנה אית לה יד ה"מ דלית לה אב אי נמי יש לה אלא שכבר נשאת הא לאו הכי אין לה יד כדאיתא בפרק התקבל (סד:):(ל) (לא) הזורק ארנקי לבית בפתח זה ויצא דרך פתח אחר ונתנו לב"ה במתנה וחזר בו מיבעיא אי הוי כמונח ויזכה לו אויר ביתו או לא ויכול לחזור בו ולא איפשיט' לפיכך אם חזר בו אין ב"ה יכול להוציאו מידו אבל אם הפקירו וזכה בו אחר בעודו באויר מוציאין אותו מידו ונותנין לב"ה ודוקא אויר שאין סופו לנוח וכו' כמונח דמי ואינו יכול לחזור בו וזכה בו בעל החצר שם (יב:) בעי רבא זרק ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחר מהו אויר שאין סופו לנוח כמונח דמי או לא א"ל רב פפא לרבא לאו היינו מתני' ראה אותם רצים אחר המציאה ואמר רב ירמיה אמר ר"י והוא שרץ אחריהם ומגיען ובעי ר' ירמיה במתנה היאך וקבלה מיניה רבי אבא בר כהנא במתנה אע"פ שרץ אחריהם ואין מגיען א"ל מתגלגל קאמרת שאני מתגלגל דכמונח דמי וכתב הרא"ש זרק ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחר והפקירו או נתנו לו במתנה מהו אויר שאין סופו לנוח כמונח דמי וזכה ב"ה בהפקר או במתנה אם חזר בו הנותן אבל אויר שסופו לנוח פשיטא ליה דכמונח דמי כדאמרינן פ' הזורק (עט.) ובפ' מרובה (ע:) ולא איפשיטא הילכך במתנה יכול לחזור בו דאוקי בחזקת מריה קמא אבל בהפקר הואיל ונסתלקו הבעלים אם החזיק בה אחר מוציאין מידו דב"ה מוחזק מספק תחלה עכ"ל. ונ"י כתב וז"ל לענין בעיין דלא אפשיטא אם נחלק בין מתגלגל לדבר שעובר דרך אויר או לא והוי ספק ממון יש לחלק בין מתנה להפקר דמתנה לעולם לא נפקא מרשות נותן עד דאתיא לרשות מקבל בודאי ומפקינן מכל אדם להחזירו לנותן דאוקי ממונא בחזקת מריה דהיינו נותן אבל הפקר מעידנא דאפקריה נפק ליה מרשותיה כדאיתא בשילהי אין בין המודר (מג:) הילכך כל הקודם זכה בו כיון דליכא למימר אוקי ממונה בחזקת מריה וכן דעת הרי"ף שהשמיט בעיין דלא איפשיטא והוי ככל תיקו דממונא וכן כתב הרנב"ר ז"ל עד כאן לשונו: (ב"ה) ומ"ש רבינו אין בעה"ב יכול להוציאו מידו אינו מדוקדק דמשמע דוקא כשהוא ביד הנותן אבל אם הוא ביד הבעל בית אין הנותן יכול להוציאו מידו והא ליתא דאפילו הוא ביד ב"ה מוציאין מידו ונותנים לנותן דמוקמינן לה בחזקת מרא קמא:ומ"ש אבל אם הפקירו וזכה בו אחר בעודו באויר מוציאין אותה מידו וכו' ג"כ אינו מדוקדק דמאי איריא זכה בו בעודו באויר אפי' זכה בו אחר שיצא מהפתח האחר נמי:.

~ סימן רמג - דין המזכה לחברו על ידי אחר ורוצה הנותן או המקבל לחזר בו
<?>האומר לשנים כתבו וחתמו ותנו לפלוני שטר מתנה שאני נותן לו שדי אינם יכולים לומר לאחרים וכו' בפרק כל הגט (כטי) רב אמר מתנה אינה כגט ושמואל אמר מתנה הרי היא כגט והביאו מחלוקת זה הרי"ף והרא"ש בס"פ התקבל וז"ל אמר רבה מתנה אינה כגט כלומר בגט הוא דאמרינן אם אמר כתבו גט לאשתי לא מצי לשוויי שליח למיכתב גט משום בזיון דבעל אבל במתנה דליכא בזיון דבעל כי אמר כתבו שטר מתנה לפלוני בשדה שלי מצי לשווייה שליח למיכתב ושמואל אמר מתנה נמי הרי היא כגט וטעמא דשמואל בגט משום דמילי נינהו ומילי לא מימסרי לשליח וקיימא לן הלכתא כשמואל בדיני:ומה שכתב רבינו בשם הרמב"ם שאם אמר לשלשה שיאמרו לעדים שיכתבו ויחתמו שטר מתנה ויתנוהו לפלוני אינו כלום וכו' בפרק ד' מה' זכייה כ"כ וכתב ה"ה דלטעמיה אזיל שכתב בפ"א מהלכות גירושין דאומר אמרו הגט בטל ויש סוברים שבגט כשר וה"ה למתנה:ומ"ש רבינו בשם הרמב"ן ז"ל הר"ן בס"פ התקבל כתב הרמב"ן סובר דנהי דאמרי' דמתנה הרי היא כגט דוקא באומר לג' תנו אבל באומר אמרו לסופר ויכתוב ולפלוני ולפלוני ויחתמו אינה כגט דבגט טעמא אחרינא הוא דאפי' ממנה אותם הבעל שלוחים לכך מדעתם שלא בפניהם לא מהני ולפי דעת הרא"ה ז"ל ומה שכתבתי אפי' בגט מהני אם ממנה אותם שלוחים מדעתו ואפילו שלא בפניהם מהני ובאומר אמרו אפילו במתנה פסול וכ"כ הרמב"ם בפ"ד מה' זכייה עכ"ל ועיין בתשובות מהר"ר דוד הכהן בית ששי:

~ סימן רמד - האומר לשנים לכתב שטר מתנה לפלוני
<?>(ב) כתב בשטר נתתי שדה פלוני לפלוני או שכתב נתתיה לו או הרי היא שלו באחד מאלו שלשה הלשונות שכתב ומסר לו שטר קנאה אבל אם כתב אתננה לו ומסר לו השטר לא קנה בפ' השולח (מ:) ת"ר האומר נתתי שדה פלוני לפלוני נתתיה לפלוני הרי היא שלו הרי היא שלו אתננה לפלוני ר"מ אומר קנה וחכ"א לא קנה ת"ר יוחנן וכולן בשטר ופרש"י וכולן בשטר. האי האומר דקתני כותב הוא שכתב לו א' מן הלשונות הללו ומסר לו אבל באמירה בעלמא לא מקניא ארעא ור"מ סובר דבאומר אתננו משמע בשטר זה שאני מוסר לו עכשיו וחכ"א לא קנה שאין זה אלא שמבטיח שיתננה לו אחר זמן ובשטר אחר ועדיין לא עשה:ומ"ש דבאמר אתננו אפי' אם קנו מידו לא קנה כתב הר"ש בר צמח שכ"כ הרמב"ן בפ' גט פשוט בשם תשובת הרי"ף וכ"כ דעת הרא"ש ואפי' המתנה מפורסמת וכתב הר"ן וא"ת אמאי לא מהני אפי' בע"פ באומר נתתי משום הודאת בע"ד י"ל דכי אמר בדרך הודאה ה"נ אבל הכא בבא ליתן לו נכסיו בלשונות אלו עסקינן: וכתב הרמ"ה אבל אם כתב לו בשטר שדה פלוני תהא נתונה לו כו':(ז) האומר נתתי שדה פלוני לפלוני והוא אומר לא נתת לי הולכין אחר דברי הנותן וכו' ואם אומר נתתיה לו בידו והוא אומר לא נתת וכו' ואם המקבל מת ובנו אומר שלא נתנה לאביו וכו' שם בברייתא האומר נתתי שדה פלוני לפלוני והוא אומר לא נתן לי חיישינן שמא זיכה לו ע"י אחר כתבתי ונתתי לו והוא אומר לא כתב ולא נתן לי הודאת בעל דין כמאה עדים דמי מי אוכל פירות רב חסדא אמר נותן אוכל פירות ורבה אמר משלשין את הפירות ולא פליגי הא באבא הא בברא. ופרש"י הודאת בעל דין וכו'. כיון דאמר לא קבלתי נאמן ויכול זה לחזור ולזכות בו אם ירצה דאמרינן טעה כסבור שקבלה זה מידו: משלשין. ביד שליש נאמן עד שיבוא אליהו: הא באבא הא בברא. אם מקבל מתנה עצמו בחיים ואמר לא ניתן לי נאמן ואוכל הנותן פירות אבל אם מת ובנו אומר לא נתן שדה זו לאבא משלשין דשמא יבואו עדים שמסרה לאביו וזה לא ידע. וכתב הרא"ש חיישינן שמא זיכה לו ע"י אחר פי' ודאי זיכה לו ע"י אחר וכתב ה"ה בפ"ו מהלכות זכייה שכך מפורש בתוס':כתב הרמב"ם מקבל שטען שדה זו שתחת ידי אינה מתנה בידי וכו' בפ"ד מה' זכייה:ומ"ש רבי' ואיני מבין מה ענין שבועה לכאן וכו' הראב"ד השיגו כן וגם ה"ה כתב באמת לא הבנתי מה ענין שבועה לכאן ואיפשר אם תבעוהו בעלי חוב שלו ואמרו ליה אתה מערים בזה כדי להפקיעה מתחת ידינו נשבע על זה היסת וצ"ע עכ"ל ודוקא בטוענים טענת ודאי אבל בטענת שמא אין עליו חרם סתם וכתב עוד ה"ה טען הנותן ואמר שומר אתה עליה וכו' זה פשוט הוא דדוקא כגון שהמקבל החזיק בה שני חזקה:שאלה לא"א הרא"ש ז"ל יעקב נתן לראובן בנו קרקע וכו' כלל ס"ח סי' כ"ח:(יב) מקבל מתנה שאמר לאחר שבאה המתנה לידו מתנה זו מבוטלת היא תבטל אי איפשי בה אינה כלום וכו' אבל אם אמר בטלה היא אינה מתנה דבריו קיימין בריש פ' השולח (לב.) אמר רבה בר אבהו מקבל מתנה שאמר לאחר שבאת מתנה לידו מתנה זו מבוטלת תבטל אי איפשי בה לא אמר כלום בטלה היא אינה מתנה דבריו קיימים ופי' רש"י לא אמר כלום וזכה בה בע"כ ואם יש לו ב"ח גובה אותה בשבילו לפי שכל הלשונות הללו לשון עתיד הן והואיל וקבלה אינו יכול לחזור בו בטלה היא משמע בטלה היתה מקודם שקבלתי הודאת בעל דין כק' עדים דמי והרי הוא אומר שלא זכה בה וחוזרת לנותן:כתב הרמב"ם דכשאומר אי איפשי בה לאחר שבאה לידו הוי הפקר וכל הקודם בה זכה בפ"ד מה' זכייה ודבריו מבוארים בכריתות ר"פ המביא אשם תלוי (כד.) אמר ר"ל הנותן מתנה לחבירו ואמר הלה אי איפשי בה כל המחזיק בה זכה ובסמוך אכתוב ביאור דברי הרמב"ם בפרק הנזכר בארוכה: ומ"ש ורש"י חילק במטלטלי כיון שהם בידו ואמר אי איפשי בהם הוי לשון הפקר אבל קרקע שאינו בידו לא הוי אי איפשי בו לשון הפקר וכו' שם בפרק הנזכר פריך אהא דר"ל ומ"ש מהא דאמר רבה בר אבהו אמר רב ששת מקבל מתנה שאמר לאחר שבאת מתנה לידו מתנה זו תבטל מבוטלת אי איפשי בה דבריו קיימין בטלה אינה מתנה לא אמר כלום מאי לאו דבריו קיימין דהדרא למרה לא דבריו קיימין והוא נמי לא קני לה אלא כל המחזיק בה זכה והתוס' והר"ן ז"ל נתחבטו בר"פ השולח על חילוף הגירסאות שבמימרא זו מפרק השולח לפרק המביא אשם תלוי ורש"י כתב בפרק המביא אשם תלוי ה"ג תבטל מבוטלת אי איפשי בה לא אמר כלום בטלה היא אינה מתנה דבריו קיימין ה"ג לה בהשולח וטעמא מפרש התם משום דתבטל מבוטלת אי איפשי בה להבא משמע והוא כבר קבלה לפיכך לא אמר כלום ומהא ליכא לאותוביה לר"ל דכי אמר ר"ל במתנה במטלטלין דכיון דאתו לידיה והפקירם הויא הפקר אבל זה לא הפקיר השדה אלא אינו חפץ שתהא המתנה קיימת אלא סיפא תמיהא לן אדר"ל דקתני בטלה היא אינה מתנה דבריו קיימין דלשעבר משמע והכי קאמר כשקבלתיה לאו לשם מתנה קבלתיה והודאת בעל דין כק' עדים דמי לפיכך דבריו קיימין מאי לאו דבריו קיימין והדרא למרה אלמא היכא דאהנו דבריו הדרא למרה לא דבריו קיימין ולא קני לה ולמרה נמי לא הדרא וכו' וה"ה דהוה מצי לתרוצי לא דמי לדר"ל דהכא כיון דאמר לא לשם מתנה קבלתיה הויא למרה דכי יהיב אינש מתנה אדעתא דמקבלי לה מיניה ואי לא מקבלי לאו מתנה היא אבל דר"ל לאחר שקבלה בתורת מתנה הפקירה והכי מתרצינן לקמן בשמעתין קושיא אחריתא ומיהו בקושיא קמייתא דחייב כה"ג ולקמן דלא מצי לדחוייא שניא הכי. וז"ל הרא"ש בר"פ השולח אמר רבה בר אבהו אמר רב ששת מקבל מתנה שאמר לאחר שבאת מתנה לידו מתנה זו מבוטלת היא וכו' ובפרק בתרא דכריתות גרסינן ברוב ספרים איפכא וגירסא דהכא עיקר היא ורש"י גריס התם כגירסא דהכא ופירש דדוקא במקרקעי הוא דאמרינן אם אמר אי איפשי בה לא אמר כלום אבל במתנת מטלטלין קאמר ר"י הנותן מתנה לחבירו ואמר הלה אי איפשי בה כל הקודם בה זכה והיינו טעמא דבמטלטלי שכבר נכנסו לרשותו אם אמר אי איפשי בה הוי לשון הפקר שמסלק עצמו מהן וכבר יצאו מרשות הנותן והוי הפקר אבל במתנת קרקע משמע אי איפשי שתהא המתנה קיימת ולא לשון הפקר כיון שאין הקרקע בידו וכיון דאי איפשי להבא משמע לא אמר כלום עכ"ל. וז"ל הרמב"ם בפ"ד מהלכות זכייה המקבל את המתנה וזכה בה ואחר שבאה לידו והוא שותק חזר בו ואמר איני רוצה בה או איני מקבלה או הרי היא בטלה או שאמר מום זה נראה לי בה לא אמר כלום וכשם שאין הנותן יכול לחזור בו כך המקבל אינו יכול לחזור בו אחר שזכה. מתנה זו שאמר המקבל איני רוצה בה אחר שבאה לידו הרי היא הפקר וכל הקודם בה זכה בה שהרי הפקירה המקבל אחר שזכה בה אבל אם היה צווח מעיקרו לא קנה המקבל וחוזרת לבעלים הראשונים. וכתב הר"ן בר"פ השולח על מ"ש הרמב"ם דאם אמר הרי היא בטילה לא אמר כלום יש לתמוה למה והראב"ד כתב דוקא הרי היא בטילה אבל אמר בטילה היא אינה מתנה ואף זה תימה שלא הוזכר חילוק זה בגמרא בין הרי היא בטילה לבטילה היא עכ"ל. וז"ל ה"ה המקבל את המתנה וזכה בה ואחר שבאת לידו וכו' זו מימרא מפורשת ס"פ יש נוחלין (קלז:) אמר רב יהודה אמר שמואל הכותב נכסיו לאחר ואמר הלה אי איפשי בהם קנה ואפי' הלה עומד וצווח ור"י אמר לא קנה אמר ר' אבא בר ממל ולא פליגי כאן בצווח מעיקרו כאן בשתק ולבסוף צווח ובהשגות א"א דוקא אמר הרי היא בטילה אבל אמר בטילה היא אינה מתנה והכי איתא בגיטין ובכריתות ותמה אני מזה שהרי לא הוזכר בגמרא חילוק אלא בין אומר תבטל לחומר בטילה היא כדאיתא התם אבל בין הרי היא בטילה לבטילה היא זו ודאי לא שמענו מתנה זו שאמר המקבל וכו' בכריתות פרק בתרא אמר ר"ל הנותן מתנה לחבירו ואמר הלה אי איפשי בה כל המחזיק בה זכה בה ומ"ש מהא דאמר רבה בר אבהו אמר רב ששת וכו' וכמה גירסאות נאמרו בה לפי שהוקשה להם השיטה שבפרק השולח שנראה כמהפכה מימרא דרבה בר אבהו עד שמתוך כך אמרו קצת המפרשים שהיא אחת מהסוגיות המתחלפות שבתלמוד ומתוך כך נראה שהמחבר לא רצה לכתוב אלא מימרא דר"ל שאמר אי איפשי וזהו איני רוצה שכ' ולא הכניס עצמו במחלוקת הסוגיות לבאר דין בטילה היא לגבי המחזיק בה מהו אבל פשוט הוא שאינה חוזרת לבעלים מכיון שבאה ליד המקבל בשתיקה וזהו שכתב המחבר למעלה לא אמר כלום כלומר לענין שתחזור לבעלים וזהו מוכרח לדעת כל הסוגיות דכיון שקבלה פעם אחת שוב אינה חוזרת לבעלים בל' מלשונות אלו אא"כ חזר ונתנה לו אבל יש צד שהות כמפקירה כמו שביארנו עכ"ל ויש לתמוה עליו שאין דרכו של הרמב"ם להשמיט הדינים מפני חילוף הגירסאות והו"ל לכתוב הדין היוצא כפי הגירסא היותר נכונה ועוד ק"ל שהיאך כתב שלא הכניס עצמו במחלוקת הסוגיות שהרי כתב בראש הפרק שאם אמר איני רוצה בה לא אמר כלום וזו כגירסא שבר"פ השולח שאילו לגירסת הספרים בכריתות דבריו קיימים מיבעיא ליה ע"כ נ"ל לפרש דברי הרמב"ם שבמקום אומר תבטל או אומר מבוטלת כתב הרי היא בטילה דלרבותא נקט האי לישנא דל"מ אומר תבטל או מבוטלת לרבא משמע אלא אפי' אומר הרי היא בטילה להבא משמע ופירשו בהשגות דמדבריו נלמד דדוקא באומר הרי היא בטילה אבל אם אמר בטילה היא אינה מתנה וכדאיתא בגיטין ובכריתות ונראה שגירסת הרמב"ם ז"ל בשני המקומות הנזכרים במימרא דרבה בר אבהו תבטל מבוטלת אי איפשי בה לא אמר כלום בטילה היא אינה מתנה דבריו קיימים בכריתות פריך לר"ל מדאמר רבה בר אבהו דאי איפשי בה לא אמר כלום דמשמע שהיא בחזקת המקבל וקשיא לר"ל דאמר כל המחזיק בה זכה ומשני לא מאי לא אמר כלום דלא הדרא למרה קמא אבל הוא נמי לא קני לה אלא כל המחזיק בה זכה כך נראה לגרוס לדעתו ז"ל ובהכי סלקא שמעתא שפיר אליביה בלי חסרון שמה שהשמיט סוף מימרא דרבה בר אבהו דאמר בטילה היא אינה מתנה דבריו קיימים לאו השמטה היא לפי שסמך על מ"ש בסוף הפ' שהאומר כתבתי ונתתי שדה פלוני לפ' והוא אומר לא כתב ולא נתן לי הודאת בעל דין כמאה עדים דמי וממילא משמע דה"ה לאומר בטילה היא אינה מתנה דדבריו קיימים כיון דודאי לשעבר משמע וכמו שדייקו ההשגות מדבריו הו"ל הודאת בעל דין וכק' עדים דמי: (ב"ה) ומ"מ מ"ש הרמב"ם שאם אמר מום זה נראה לי בה לא אמר כלום איני יודע מנין לו ואין טעם בדבר דהיאך אפשר שמתחלה שתק מפני שחשב שלא היה בו מום ועכשיו (שהזכיר) [שהכיר] במום שבה צווח שמעולם לא היה בדעתו לקבלו במום: הכותב נכסיו או נתן מתנה לפלוני ואמר המקבל מיד איני רוצה בה לא קנה וחזרה ליד הנותן אבל שתק תחלה ואח"כ אמר אי איפשי בה אם הנותן בריא לא זכה וכו' ואם הנותן שכיב מרע דבריו ככתובים וכמסורים דמו ומיד כשכתבו לו והוא שתק זכה וכו' בסוף פ' יש נוחלין (קלז:) אמר רב יהודה אמר שמואל הכותב נכסיו לאחר ואמר הנה אי איפשי בהם קנה ואפי' עומד וצווח ורבי יוחנן אמר לא קנה א"ר אבא בר ממל ל"פ כאן בצווח מעיקרא כאן בשותק ולבסוף צווח וכתבו הרי"ף והרא"ש האי דינא בשכ"מ הוא דדבריו ככתובין וכמסורין דמו וכיון ששתק כמו שנמסרו לו דמי אבל במתנת בריא עד דמטי שטרא לידיה. וכ' עוד הרא"ש פירשב"ם בצווח מעיקרא לא קנה דאינו קונה בע"כ ומיהו לא תחזור המתנה של נותן שהרי סילק עצמו מהנכסי' והפקירן וכל הקודם בהם זכה כדאמרינן בפ"ב דכריתות אמר ר"ל הנותן מתנה לחבירו ואמר הלה אי איפשי בה כל המחזיק בה זכה בה ול"נ דבצווח מעיקרו ולא רצה לקבל המתנה אמאי הוי הפקר והלא לא יצאה מרשות הנותן מעולם הוא סילק עצמו מהנכסים אדעתא שיקבלם הלה ואם לא רצה לקבלם אשתכח דלא נפקא מרשותיה כדאמרינן בפרק הגוזל בתרא גבי חמרא דרב ספרא אדעתא דאריא אפקריה אדעתא דכ"ע לא אפקריה הילכך נראה דבצווח מעיקרא הדרא מתנה למרה אבל שתק ולבסוף צווח לא הדרא למרה דכיון דשתק קנה לה וכשצווח ואמר אי איפשי בה הפקירה וכל הקודם בה זכה והכי מוכח בכריתות דמילתיה דר"ל בשתק ולבסוף צווח איירי עכ"ל וכן הכריע הרמב"ן ז"ל וכך הם דברי הרמב"ם בפ"ד מה' זכייה דבצווח מעיקרו לא קנה המקבל וחוזרת לבעלים הראשונים ומ"ש רבינו לחלק בין מטלטלין לקרקע הוא ע"פ שיטת רש"י והרא"ש בההיא דר"ל דפ' בתרא דכריתות וכבר נתבאר שאין דעת הרמב"ם לחלק ביניהם ועיין בנ"י:ואם זיכה לו ע"י אחר בפניו ושתק ואח"כ אומר אי איפשי בה כתב הרמב"ם שהוא ספק לפיכך אם קדם אחר וזכה בהן לעצמו אין מוציאין מידו וכו' ואם חזרו הבעלים הראשונים ותפסוה מיד זה שזכה בה אין מוציאין מידן וכו' בפ"ד מהל' זכייה ודין זה איתיה בס"פ י"נ (קלח. ) ור"פ בתרא דכריתות (עד:) דתניא התם הכותב נכסיו לאחר והיו בהם עבדים ואמר הלה אי איפשי בהם אם היה רבן שני כהן הרי אלו אוכלים בתרומה רשב"ג אומר כיון שאמר הלה אי איפשי בהן כבר זכו בהן יורשים ואסיקנא דבזיכה לו ע"י אחר ושתק ולבסוף צווח פליגי דת"ק סבר מדשתק קנינהו והאי דקא צווח מיהדר הוא דקא הדר ביה ורשב"ג סבר הוכיח סופו על תחילתו והאי דלא צווח עד השתא דסבר כי לא מטי לידי מאי אצווח וכתב ה"ה שפסק הרמב"ם דספק הוי משום דאמרינן בפרק השוחט (לט:) על השוחט את הבהמה ואח"כ חשב עליה לזרוק דמה ולהקטיר חלבה לעכו"ם זה היה מעשה ולא אמרו בה לא איסור ולא היתר ומסיק דלא אמרו בה איסור משום כבודן דרבנן ולא היתר משום כבודו דרשב"ג דהכותב נכסיו לאחר והיו בהם עבדים וכו' דסבר הוכיח סופו על תחילתו ואם הם נסתפקו מי יכריע וכן כתב בעיטור דרבותיו הגאונים פסקו דספק הוא: (ב"ה) ולא חילק הרמב"ם בין אם היא מתנת שכיב מרע לאם היא מתנת בריא כמו שחילקו הרי"ף והרא"ש: ומ"ש ומדברי א"א הרא"ש ז"ל יראה שזכה בה המקבל טעמו מדכתב בס"פ י"נ האי פלוגתא דרשב"ג ורבנן וכתב דפליגי בזיכה לו ע"י אחר ושתק ולבסוף צווח ולא הכריע ומסתמא משמע דהלכה כת"ק וכן יש לדקדק מדברי הרי"ף שגם הוא הביא פלוגתא דרשב"ג ורבנן ולא הכריע ומסתמא משמע דהלכה כת"ק וכן פסק הרשב"א ז"ל :

~ סימן רמה - הכותב: נתתי שדה פלוני לפלוני, והאומר: נתתי שדה פלוני לפלוני, והוא אומר:   לא נתת לי
<?>(ב) אף על פי שהנותן נותן בסתם אנו הולכים אחר אומד הדעת כיצד מי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת וכתב נכסיו לאחרים ואחר כך בא בנו וכו' ברייתא בפרק מי שמת (קמו:) אליבא דר"ש בן מנסיא והרי"ף והרא"ש גורסים אמר רב נחמן הלכה כר"ש בן מנסיא והכי איתא בהדיא בגמרא בפרק י"נ וכתב הרשב"ם בפרק ו' מהלכות זכייה לפיכך אי שייר מנכסיו כל שהוא בין קרקע בין מטלטלין מתנתו קיימת:וכתב הרמ"ה וה"ה נמי בריא שכתב כל נכסיו לאחר מחמת שהיה צריך לברוח וכו' והרמב"ן פי' דלא איירי אלא בשכ"מ אבל בריא אפי' בא בנו מתנתו קיימת וכו' נראה דמ"מ דינו של הרמ"ה בבריא שכתב נכסיו לאחר מחמת שהיה צריך לברוח וכו' הרמב"ן נמי מודה בה ולא אתא לאיפלוגי אלא בההיא ששמע שמת בנו וכתב כל נכסיו לאחרים לומר דלא איירי אלא בשכ"מ. והר"ן בפרק מי שמת הביא דברי הרמב"ן וכתב עליהם איפשר אף לפי דבריו ז"ל דאפילו בבריא איתא כגון דאמר מהיום ולאחר מיתה דבכה"ג לא שביק נפשיה או אפשר דאפילו בכה"ג נמי שביק נפשיה מיקרי כיון שהוא מסלק כחו מנכסיו שלא יוכל למכור אותם עכ"ל:וכן הכותב נכסיו לא' מבניו ל"ש בריא ול"ש שכ"מ לא קנה שלא נתכוין אלא לעשותו אפוטרופא על שארהבנים כדי שיכבדוהו ואפילו הוא קטן המוטל בעריסה בפרק י"נ (קלא:) א"ר יהודה אמר שמואל הכותב נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפוטרופא פשיטא בנו הגדול לא עשאו אלא אפוטרופא בנו הקטן מאי איתמר רב חנילאי בר אידי אמר שמואל אפילו בנו קטן המוטל בעריסה בעי רבא בבריא היאך בשכ"מ הוא דניחא ליה דלישתמעון מיליה אבל בבריא הא קאי הוא או דלמא בבריא נמי ניחא ליה דלישתמעון מיליה מהשתא ולא איפשיטא וכ' הרי"ף ולקולא עבדינן ולא עשאה אלא אפוטרופא וכן פסק הרא"ש ז"ל וז"ל הרמב"ם ז"ל בפ"ו מה' זכייה הכותב כל נכסיו מתנה לאחד מבניו בין שהיה בריא בין שהיה שכ"מ אפי' היה בן קטן המוטל בעריסה לא עשהו אלא אפוטרופא והרי הוא בכל הנכסים כאחד מאחיו אומדן דעת הוא שלא נתכוין אלא להיות אחיו נשמעים לו ואם שייר כל שהוא בין קרקע בין מטלטלין זכה הבן במתנה עכ"ל והא דאם שייר כל שהוא וכו' זכה הבן במתנה כתבו רבינו בסוף הסי' ושם יתבאר בס"ד: וכתב הר"ן אהא דמסקינן דבנו אפי' קטן ומוטל בעריסה אפוטרופא שווייה כתב הרז"ה דדוקא בצריכים אפוטרופוס כגון קטן בין הבנים הקטנים או דליתנהו הכא הא בגדולים ואיתנהו הכא מתנה גמורה היא והרשב"א ז"ל מסתפק בדבר עכ"ל ואני מצאתי להרשב"א שכ' בתשובות שאין דברי הרז"ה מחוורים והביא ראיה לדבר לסתור דברי הרז"ה וה"ה בפ"ו מה' זכייה כ' על סברת הרז"ה וליתא וכן הסכימו ז"ל דבכל גווני לא קנה עכ"ל:ומ"ש רבינו בד"א שכתבם לו בלשון מתנה אבל אם כתב לו בלשון ירושה קנה אם הוא שכ"מ ודוקא בכותב לבן בין הבנים וכו' שם כתב הרא"ש ז"ל על הא דאמרינן שהכותב כל נכסיו לבנו לא עשאו אלא אפוטרופא וא"ת והא פסקינן כרבי יוחנן בן ברוקא דאמר אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימים ורשב"א תירץ דבלשון ירושה ודאי קני כדכתיב והיה ביום הנחילו את בניו ובלשון מתנה אזלינן בתר אומדנא דנתכוין לאפוטרופא דשייך ביה נמי לשון מתנה ור"ח תירץ דהתם באומר והכא בכותב ולא מסתבר וכי הורע כחו בשביל הכתיבה וקצת יש ליתן טעם דכתיבה מכוין לאפוקי קלא כדי לאחשוביה כדי שיכבדוהו ועוד תירץ דהכא מיירי בכל הנכסים ורבי יוחנן לא אמר אלא כשריבה לאחד ומיעט לאחד וקשה מהא דאמרינן לקמן אמר רב הונא שכ"מ שכתב כל נכסיו לאחר אם ראוי ליורשו נוטלו משום ירושה וא"ל ר"נ אימא הלכה כר"י וכו' אלמא בכל הנכסים ובכותב נמי אמר דלא עשאה אפוטרופא ולתירוץ רשב"ם ניחא דכיון דראוי ליורשו אע"ג דאמר נכסי לך הוי כאילו הזכיר ירושה ומצינו למימר דרב הונא איירי בבת בין הבנות ובאח בין האחים אבל בן בין הבנים עשאו אפוטרופא וכן אוקמה רב אלפס ז"ל. ומ"ש בת בין הבנות הוי מתנה לא ידענא מנא ליה דמשמע מדמיבעיא ליה בבת אצל הבנים אלמא דבת בין הבנות פשיטא ליה דהוי כבן בין הבנים ועוד מצינו למימר דהא דקאמר ר"י בן ברוקא דקני בלשון ירושה מיירי דפירש בהדיא שאינו עושהו אפוטרופא אלא רוצה שיירש עכ"ל וז"ל רב אלפס פשיטא בנו גדול לא עשאו אלא אפוטרופא וכו' ומפרשי רבנן דוקא כותב אבל אמר יירשני בני שפיר דמי וירית דקיי"ל כר"י בן ברוקא ואי קשיא לך ההיא דאמרינן לקמן אמר רב הונא שכ"מ שכתב כל נכסיו לאחר אם ראוי לירשו נוטלן משום ירושה ואם לאו נוטלן משום מתנה וא"ל ר"נ גנבא גנובי למה לך אי סבירא לך כר"י בן ברוקא אימא הלכה כרבי יוחנן בן ברוקא דשמעתיה כרבי יוחנן בן ברוקא אזלא דש"מ דאמר ר"י בן ברוקא אפילו בכותב למי שראוי לירשו דבריו קיימים ההיא בשאר יורשים כגון בת בין הבנות ואח בין האחים אבל בן בין הבנים בכתיבה לא עשאו אלא אפוטרופוס כדקאמר שמואל ודרב הונא לא פליוא עליה ולא פליגא נמי אדרבי יוחנן בן ברוקא אלא כל חדא וחדא קיימי באנפי נפשה ולא פליגי אהדדי ואי אמרת בנו מ"ט לא קני בכתיבה אלא אמרינן אפוטרופוס הוא דשווייה וכולהו יורשים קנו הא מילתא כבר אמרינן עלה בגמרא דהלכתא בלא טעמא היא ולית לן אלא מאי דאמרו רבנן עכ"ל ודברי הרמב"ם ז"ל בפ"ו מהלכות זכייה כדברי הרי"ף דלא אמרו דלא עשאו אלא אפוטרופא אלא בכותב לבן בין הבנים אבל אם כתב לבן בין הבנות או לבת בין הבנות או לאחד מן היורשים בין שאר היורשים אע"פ שלא שייר כלום מתנתו קיימת וכתב ה"ה כתוב בהלכות פרשי רבנן דוקא כותב אבל שכ"מ שאמר יירשני פלוני בני קנה הכל דקיי"ל כר"י בן ברוקא וכו' והרב ן' מיגא"ש נחלק עליהם ואמר דל"ש כותב ל"ש אומר אלא ההיא דר"י בן ברוקא בשבירר דבריו דלהקנאה גמורה איכוין ורב יהודה בשלא בירר והמחבר הביא מימרא כפשטה עכ"ל: והשתא מ"ש רבינו בד"א שכתבם לו בלשון מתנה אבל אם כתב לו בלשון ירושה קנה אם הוא שכ"מ היינו מה שתירץ רשב"ם דהא דאמרינן לא עשאו אלא אפוטרופוס כשכתב לו בלשון מתנה ודר"י בן ברוקא כשכתב לו בלשון ירושה ולשון ירושה לא שייך אלא בשכ"מ:ומ"ש ודוקא בכותב לבן בין הבנים אבל אם כותב כל נכסיו לבתו וכו' הוי מתנה שם בגמרא איבעיא להו בת אצל הבנים מהו רבינא אמר לא קנה רב עוירא אמר קנה וכתב הרא"ש והלכה כרבינא ורב אלפס לא גריס בת אצל הבנים ולפי גירסתו כ' דבת בין הבנים הוי מתנה:ומ"ש רבינו דבין שיש לו בנים בין שאין לו בנים כ"א בנות הוי מתנה וכן אם כתב לאח בין האחים וכו' כן נראה מדברי הרי"ף שלא אמרו אלא בכותב לבן בין הבנים הוי הלכתא בלא טעמא אבל בכותב לאחד משאר יורשים קנה:ומ"ש אבל לדעת א"א הרא"ש ז"ל בת בין בין הבנים בין בין הבנות לא קנתה כבר כתבתי דגריס איבעיא להו בת בין הבנים מהו ופסק כרבינא דאמר לא קנה וכתבתי שכתב על דברי רב אלפס דמדאיבעיא לן בבת בין הבנים משמע דפשיטא ליה בבת בין הבנות דהוי כבן בין הבנים: וכתב עוד בן בין הבנות היכא דחזו למשקל מזוני וכתב כל נכסיו לבנו אע"ג דמשמעתין לא משמע אי קני אי לא קני מסתברא אע"ג דקני לא מפקינן לבנות מזוני דידהו דבר פשוט הוא בעיני דכיון דאדם חייב במזונות בתו והאומר אל יזונו בנותי מנכסי אין שומעין לו א"ב כשכתב כל נכסיו לבנו אפילו את"ל שנתכוין ליתנן לו במתנה לאו כל כמיניה להפקיע מזונות בנותיו:וכתב ה"ר יונה איכא מ"ד הא דאמרינן בכותב כל נכסיו לבנו שלא עשאו אלא אפוטרופא דוקא שלא כתב לו בקנין וכו' דברים אלו כתבם נ"י בשם ה"ר יונה: ומה שכתב ונראה דאיירי במייפה כחו ואמר תנו כל נכסי לפלוני ואף כתבו ואפ"ה לא קנה כ' זה לחלוק על איכא מ"ד דכיון שיפה כחו בקנין קנה דליתא אלא אפילו יפה כחו ביותר שכתב תנו כל נכסי לפלוני ואף כתבו דבעלמא במייפה כחו בכה"ג קני כמבואר בסי' ק"נ בכותב כל נכסיו לבנו לא קנה דלא עשאו אלא אפוטרופוס וא"כ ה"ה למייפה כחו בקנין דלא קנה דלא עשאו אלא אפוטרופא וכ"כ נ"י דאפילו כתב לו בקנין לא עשאו אלא אפוטרופא:(ח) ומ"ש ואם אמר כתבו ותנו כל נכסי לפלוני ואינו מייפה כחו אפילו אפוטרופא לא עשאו שהרי זה בא לעשותו אפוטרופא בדרך הקנאה וכו' ואין שטר לאחר מיתה זה נלמד ממאי דאמרינן בפרק אע"פ (נה.) ובפרק מי שמת (קנב.) גבי מתנת שכיב מרע שכתוב בה קנין:ומ"ש ואפילו האריך בלשון כדרך שופרא דשטרי ילך יזכה יחזיק במתנה אפילו הכי לא עשאו אלא אפוטרופוס דכל יפוי כח שכתב לא הוי אלא כדי דלישתמעון מיליה טפי דברי טעם הם:ומ"ש ומיהו אם פירש בשטר שמקנה לו הקנאה גמורה ולא בתורת אפוטרופוס או שפירש בשטר ויהא רשאי למכור ולתת לאחרים קנה כ"כ נ"י וכבר כתבתי שכן כתבו הרא"ש וה"ה בשם ן' מיגא"ש ז"ל ובטור אב"ה סימן ק"ז כתב רבינו בשם תשובת הרא"ש שכל שכתוב בשטר המתנה לשון שאיפשר להוכיח ממנו דלמתנה גמורה נתכוין הויא מתנה וז"ל הרשב"א ז"ל בתשובה להראב"ד אפילו לא בירר שאינו לאפוטרופסות אלא שכתב לו מתנה בקנין מתנה גמורה היא ונראה שהרב אלפס אינו סובר כן אלא אפילו בירר ואפילו בקנין אינו אלא לאפוטרופסות דכל זה שכתב אינו אלא לכבוד בעלמא כי היכי דלישתמעון מיליה ולא נתברר לנו דעתו של הרב אלפסי בזה אלא מה שנראה לי דין אמת דכל שבירר שאינו מתכוין לאפוטרופסות אלא למתנה גמורה מתנתו מתנה וכן כל שקנו מידו שאין קנין לאפוטרופסות והלכתא בלא טעמא הוא ולא מוספינן עלה עכ"ל וכן כתוב בתשובות להרמב"ן ז"ל סימן ל"ט וכתב עוד הרשב"א ז"ל אם כתבה מטלטלי אגב מקרקעי הוי כאילו ביאר דבריו שלא נתכוין לאפוטרופסות אלא למתנה ואכתוב דבריו בסמוך :(י) ואם כתב כל נכסיו לבנו ולאחר האחר קנה החצי ובנו הוי אפוטרופוס בחצי שם בפרק יש נוחלין (קלא:) פשיטא בנו ואחר לאחר במתנה ובנו אפוטרופא: ומ"ש ל"מ אם כתב החצי לאחר תחילה והשאר לבנו דהוי אפוטרופוס וכו' עד ואם כתב חצי נכסי לבני פלוני וחצי נכסי לבני פלוני הראשון הוי מתנה והשני הוי אפוטרופוס הכל שם בפסקי הרא"ש ובנימוקי יוסף וכתב דטעמא דהשני הוי אפוטרופוס מדלא כתב כל נכסי לפלוני ופלוני בני:ומ"ש רבינו ואפילו הראשון נמי שנתן לו חצי הנכסים יש לו חלק בחצי האחר כאחד מן האחים בנ"י כתב שיש לדון בדבר וכתב נ"י אם כתב כל נכסיו לשני בניו במקום שיש בנים אחרים שניהם אפוטרופין אלא שבעל הלכות כתב שקנו ולא אמרינן דאפוטרופין שוינהו ואפשר דכיון דהלכתא בלא טעמא הוא אין לנו אלא מה שהוזכר בפירוש והרשב"א בתשובה כתב מה שאמרו הכותב נכסיו לבנו לא עשאו אלא אפוטרופא אין חילוק בין כותב לאחד לכותב לשנים או לשלשה ואכתוב לשונו בסמוך: [%א] כתב הרשב"א שנשאל על מי שהיו לו בנים רבים ינתן לשלשה מהם כל מה שיש לו בעולם קרקעות ואגבן מטלטלי מהו והשיב מסתברא שאע"פ שכתב לשלשתן לא עשאן אלא אפוטרופין כי מה חילוק יש בין אחד לשנים כי שמא לא נתכוין שישמעו אלא דברי שלשתן ומ"מ כאן ברור שאלו הג' קנו כל הנכסים מחמת מתנה: [%ב] ואפי' כתב לאחר בכיוצא שכתב לאלו קנה משום מתנה שהרי כתב להם מטלטלי אגב מקרקעי ואי משום אפוטרופסות למה לא כתב להם כן ועוד שמתוך הדברים שנתן להם בקנין ואי לאפוטרופסו' קנין למה אלא ודאי למתנה גמורה נתכוין וכ"כ הראב"ד שם בפירוש שאם הקנה לו בקנין קנה שהרי בירר דבריו שלא נתכוין אלא למתנה גמורה ודברים ברורים הם בעיני עכ"ל: [%ג] וכתב עוד בתשובה הנזכרת דכל היכא דאיכא לאסתפוקי בלשון המתנה אם נתכוין למתנה גמורה או לאו על מקבל המתנה להביא ראיה ופשוט הוא: [%ד] ובתשובה אחרת כתב על שכ"מ שאמר אני נותן לבני כך וכך ושאר כל נכסי לאשתי כיון שנתן מקצת נכסיו לבנו ואין לו אלא אותו הבן זה ודאי מוכיח מצד עצמו שלא נתכוין בנתינת האשה לעשותה אפוטרופא בשאר נכסים עליו שא"כ מ"ש אותו מקצת שלא עשאה אפוטרופא עליו כמו שעשאה על השאר ועוד שכבר אמרו ה' עד שיכתבו כל נכסיהם וזו אחת מהם וכאן הרי לא כתב כל נכסיו שהרי נתן מהם מקצת לבן אע"פ שיש לבעל דין לחלוק מ"מ כל שבנו מוציא מידי זה אינו כמחולק ועוד דכיון דבשעה אחת נתן מקצת לבן והשאר לאשה ה"ז כמשייר בין שנתן לבן תחלה ואח"כ לה ובין שנתן לה תחלה ואח"כ לבן עכ"ל:הכותב נכסיו לשתי נשיו הוי ככותב לשני בניו כן כתב הרא"ש ז"ל שם וטעמא משום דהכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפוטרופא כדין הכותב לבנו וכמו שנתבאר בטור א"ה א"כ דין הכותב לשתי נשיו שוה לדין הכותב לשני בניו:ומ"ש וכותב לאשתו ובנו כתב ה"ר ישעיה דתרווייהו הוי אפוטרופסין וא"א ז"ל כתב דלאשתו הוי מתנה ולבנו אפוטרופוס ז"ל הרא"ש שם ואם כתב כל נכסיו לאשתו ולבניו יראה דלאשתו הוי במתנה ולבנו אפוטרופא דאשתו לגבי בנו כאחר דמי וכן משמע לישנא דתלמודא דקאמר פשיטא בנו גדול לא עשאו אלא אפוטרופא משמע מתוך דברי שמואל דאמר הכותב לאשתו לא עשאה אלא אפוטרופא וכל שכן בן וכן אמר שמואל במימרא אחת אשתו ובמימרא אחרת בנו הקטן אבל בנו הגדול לא הוצרך לומר וכך היא הגירסא בהרבה ספרים אשתו ובנו לאשתו במתנה ובנו אפוטרופא ורשב"ם מחק ואין צריך עד כאן לשונו: [%ה] כתב הריב"ש בסימן ת"ע אין בלשון רשאה ושלטאה אלא שתהיה כמו אפוטרופא או לכל היותר שתאכל פירות בחייה אבל בגוף הנכסים זכו היורשים ועיין בתשובות הרא"ש כלל פ"ד סימן ג': כתוב בתשובות הגאונים בשם רבינו האי שכ"מ שאמר תטול בתי נ' זהובים ובתי פלונית נ' זהובים והיו לו ג' בנות ואשה אחת והבת הגדולה נשואה אמר ליה אחיו אשתך מה תתן לה א"ל השאר שלה. תשובה דבריו קיימים וכל שאר נכסיו שלה ולא אמרינן דלא עשאה אלא אפוטרופא כיון שחילק לשתי בנותיו שהן יורשות חמשים חמשים לא כתב לאשתו כל נכסיו בודאי אילו לאדם נכרי נתן עם אשתו מקצת נכסיו בזאת לא היתה אשתו אלא אפוטרופא דאמרינן אשתו ואחר לאחר במתנה ואשתו אפוטרופא עכשיו שלבנותיו כתב ולא לאחרים איך נאמר כי אפוטרופא עשאה על בנותיו והרי נתן לשתים מהן מה שחפץ וא"ת שהרי יש גדולה שלא נתן כלום כיון שהעמיד ירושת התורה אפילו באחד מבניו הרי קמה ואין צריך לפטור את שאר יורשיו שהתורה נתנה רשות לאב להנחיל נכסיו לכל מי שירצה עכ"ל. עיין בהגהות מרדכי דבתרא אצל בא מעשה לידינו ונתעלמה ממנו הלכה בענין כותב נכסיו לאשתו ואחריה לילדי בנותי אך היא תתן מנכסי עשרה ליטרין לצדקה והיורשים אומרים שלא עשאה אלא אפוטרופא ועיין בתשובות הרשב"א סימן אלף ומ"ח ובתשובות להרמב"ן סימן ע"א :ודוקא בכותב כל נכסיו אבל אם שייר כל שהוא בין קרקע בין מטלטלין הוי מתנה בין ששמע שמת בנו וכתב לאחרים בין בכותב נכסיו לבן בין הבנים כן כתב הרמב"ם ז"ל בפ"ו מהל' זכייה גבי ששמע שמת בנו וכתב כל נכסיו ואם שייר מנכסיו כל שהוא בין קרקע בין מטלטלין מתנתו קיימת וכתב עליו ה"ה מפורש בברייתא כל נכסיו ואל יקשה עליך מ"ש רב נחמן בפרק מי שמת ה' עד שיכתבו כל נכסיהם ואינו מונה דין זה עמהם מפני שכבר מנה שכ"מ דתנן הכותב נכסיו לאחרים ושייר קרקע כל שהוא מתנתו קיימת וכו' ועל אותה משנה אמרו בגמרא מאן תנא דאזיל בתר אומדנא ר"ש בן מנסיא דתניא מי שהלך בנו למ"ה ושמע שמת וכתב כל נכסיו לאחרים ואח"כ בא בנו וכו' אלמא דינן שוה וכי היכי דהתם הוי שיור אפילו מטלטלין ה"ה הכא וזה פשוט עכ"ל. ובדין כותב כל נכסיו לבנו כתב ג"כ הרמב"ם ז"ל בפרק הנזכר דבעינן שלא ישייר כלום לא קרקע ולא מטלטלין וכתב ה"ה שהטעם מדאמרינן בפ' מי שמת (קנ:) אמר רבא א"ר נחמן ה' עד שיכתבו כל נכסיהם וחד מינייהו כותב כל נכסיו לאשתו דקיי"ל שלא עשאה אלא אפוטרופא ובפ' י"נ משמע שדין כותב כל נכסיו לבנו דלא עשאו אלא אפוטרופא נלמד מדין כותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפוטרופא וא"כ כי היכי דבאשתו בעינן שיכתוב כל נכסיו בלא שום שיור ה"ה לבנו ובטור אבן העזר סי' ק"ז כתב רבינו תשובת הרא"ש על לשון מתנה אחת ששייר לעצמו מה שירצה לתת בעד נפשו וגם שיפרעו בכל שנה מה שיש עליו לשלם לצורך ב"ה אי הוי שיור או לא:(יד) (טו) (טז) וכן הכותב נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפוטרופוס והכותב נכסיו לבניו וכתב לאשתו קרקע כל שהוא אבדה כתובתה והכותב כל נכסיו לאשתו ויצא עליו שט"ח מוקדם הפסידה כתובתה ושטר הברחה ושכ"מ שאמר תטול אשתי כאחד מן הבנים בכל אלו אזלינן בתר אומדנא ובספר א"ה ביארתיו היטב ובסי' ק"ו ובסימן ק"ז ובסי' צ' ועיין בטור זה סי' צ"ט : כתב ה"ר ר' יהודה בן הרא"ש בעיא בגמרא אשה אצל אחים ואצל בני הבעל מי אמרינן אף באלו רוצה שיכבדוה או לא ומסיק דאף באלו אפוטרופא היא אבל ברחוקים מאלו פשיטא דהויא מתנה: [%ו] כתב מהרי"ק בשורש כ"ב העדים עצמם אינם נאמנים לומר שהוא שטר מברחת לפי שמשימים עצמם רשעים [%ז] ואם עד אחד שאינו חתום על השטר מעיד שהוא שטר מברחת צריך לישבע להכחיש העד [%ח] ושם ביאר איזהו שטר מברחת דלא ליקני הלוקח או המקבל מתנה:כתב הרמב"ם כל הנותנים כל נכסיהם כשתבטל המתנה ויחזרו כל הנכסים לבעליהם הראשונים אין מקבל המתנה מחזיר הפירות שאכל וכו' בפ"ו מהלכות זכייה וכתב ה"ה זה פשוט כל זמן שאין הבטלה בטעות שתהא בטלה מעיקרא וראיה מנותן מתנה בפירוש ע"מ להחזיר ובודאי דלא עדיף סתמו מפירושו עכ"ל:

~ סימן רמו - השומע שמת בנו וכתב נכסיו לאחר
<?>השולח חפצים שיתנום לבני ביתו ולא פירש היאך יחלקו וכו' בפרק מי שמת (קמג:) ההוא דשדר פסקי דשיראי לביתיה א"ר אמי הראויים לבנים לבנים ראויים לבנות לבנות ולא אמרן אלא דלית ליה כלתא אבל אית ליה כלתא לכלתיה שדר ואי בנתיה לא נסיבן לא שביק בנתיה ומשדר לכלתיה. ופר"ש פסקי דשיראי. חתיכות מעיל וסתם שלח לחלק לבני ביתו: הראויים לבנים. מלבושי זכר. לכלתיה שדר. ולא לבנתיה דאינסיבא שאינה מוטלת עליו: ומ"ש רבינו בשם הרמ"ה שאם יש בו דברים הראויים לבנים ולבנות יתנו לשניהם לא הוצרך הרמ"ה להשמיענו זה שפשוט הוא בדברי ר' אמי ולא כתבו אלא כדי לכתוב עליו וה"מ דלית ליה איתתא וכו': (ב"ה) מ"מ הרמב"ם חולק בדבר כדבסמוך: ומסברא הוא דקאמר לה וכ"כ נ"י:(ג) ומ"ש שלח ואמר יתנו לבני הבנות בכלל וכו' בד"א בבריא אבל שכ"מ שאמר נכסי לבני אין הבנות בכלל ירושלמי בפרק שני דייני גזילות מי ששלח ממדינת הים ואמר ינתנו אלו לבני בנותיו בכלל ואם אמר בשעת מיתה אלו לבני אין הבנות בכלל וכתבוהו הרי"ף והרא"ש ורשב"ם ז"ל בפ' מי שמת וכתב נ"י טעמא דמילתא משום דבחייו רוצה לכבד בנותיו כדי שיהו חביבות על בעליהן אבל בשעת מיתה אינו רוצה לעקור נחלה דאורייתא ובודאי לא מיירי התם בדברים הראוים לאלו טפי מאלו דא"כ רישא דירושלמי הוה פליג עם תלמודנו דהתם תני בנותיו בכלל ואילו הכא אמרינן הראוי לבנות לבנות ומיהו בסמוך כל נכסי א"א שלא יהיה בהם דבר שראוי לבנות טפי ואפ"ה קיי"ל דלבנו נתן הכל ואפשר לומר דה"ק בנותיו בכלל כלומר ומה שראוי לבנות לבנות אבל בשעת מיתה לעולם אימא לך דאפילו מה שראוי לבנות לבנים עכ"ל. וז"ל הרמב"ם ז"ל בפ"ו מהלכות זכייה מי ששלח כלים ממ"ה ואמר ינתנו אלו לבני הרי אלו ינתנו לבנים ולבנות הראוי לבנים כגון ספרים וכלי מלחמה לבנים והראוי לבנות כגון כלי משי הצבועים וכלי זהב יטלום הבנות היו ראויים לזכרים ולנקבות יטלו אותם הזכרים וכן המשלח כלים לביתו סתם והיו בהם כלים הראויים לבנות יטלו אותם בנותיו אומדן דעת הוא שלהן שלח ואם אין לו בנות או שהיו בנותיו נשואות יטלו אותם נשי בניו שהדעת נוטה שלהן שלח עכ"ל ונראה שתחלת דבריו הם מהירושלמי שכתבתי בסמוך וסוף דבריו הם מהעובדא שכתבתי בסמוך ההוא דשדר פסקי דשיראי לביתיה ומפרש ז"ל דהא דאמור בירושלמי בנותיו בכלל היינו לומר דאם יש בהם דברים שאינם ראויין אלא לבנות ינתנו להן אבל בדברים שאין ראויים אלא לזכרים אין לבנות חלק בהן וכדאמר רב אמי הראוי לבנים לבנים הראוי לבנות לבנות דאם לא כן הו"ל הירושלמי חולק עם תלמודא דידן ולא עוד אלא אפי' הם דברים הראויים לזכרים ולנקבות אין לבנות חלק בהן וכתב ה"ה פשוט הוא שדעתו קרובה אצל בנו יותר מבתו שהרי אפילו באשת בנו דעתו קרובה יותר מבתו הנשואה והטעם מפני שעל בנו לפרנסה כל שכן בבנו ובתו שדעתו קרובה יותר אצל הבן עכ"ל: כתב המרדכי בפרק מי שמת דבריא שאמר אם אמות ינתן כך וכך היינו מצווה מחמת מיתה וכבר כתבתי בסוף סימן ר"נ שהרשב"א חולק בזה וגם מהרי"ק מגמגם על דברי הר"מ : ומ"ש רבינו אבל שכיב מרע שאמר נכסי לבני אין הבנות בכלל אפילו שאין לו אלא בן אחד אין הבנות בכלל אף ע"פ שאמר בני לשון רבים בפרק מי שמת שם ההוא דאמר להו נכסי לבני הוה ליה ברא וברתא מי קרי אינשי לברא בני ולסלוקי לברתא מעישור קאתי או דלמא לא קרו אינשי לברא בני ולמשכה לברתא במתנה קאתי אמר רב ובני פלוא אליאב ופר"ש ההוא דא"ל בשעת מיתה נכסי לבני ולא הו"ל אלא בן אחד זכר וגם בנות היו לו ובעי תלמודא מי קרו אינשי לברא יחידאה בני לשון רבים ואם כן כל נכסיו נתן לבנו ואין הבנות בכלל או לא ויחלקו הבנות עמו ואסיקנא דקרו אינשי לחד ברא בני כדכתיב ובני פלוא אליאב וכתב הר"ן ואם תאמר אם כן למה ליה למימר הכי לישתוק מיניה דממילא ההוא ברא ירית לה י"ל דילמא כתב נכסיו דייתיקי מעיקרא לאחר והשתא הדר ביה דקיי"ל דייתיקי מבטל דיייתיקי:ומ"ש וכן אין בן הבן בכלל אע"פ שאמר בלשון רבים שם ההוא דא"ל נכסי לבנאי הו"ל ברא ובר ברא קרו אינשי לבר ברא ברא או לא ופר"ש ובר ברא. בן של אותו בן או של אחר שמת מי קרי אינשי לבר ברא ברא ולפיכך אמר נכסי לבני לשון רבים ויחלקו ביניהם או לא קרו ליה ברא והאי דקאמר לשון רבים היינו כדאמרן לעיל ובני פלוא אליאב ואסיקנא דלא קרו אינשי לבר ברא ברא וכתוב בתשובות הרא"ש כלל פ"ב סימן ד' אע"ג דאמרינן בעלמא בני בנים הרי הם כבנים מייתי ראיה מנדרים [תוספתא פ"ג] דבלשון בני אדם אין בני בנים כבנים:ומ"ש בשם הרמ"ה דאי לית ליה ברא אלא בר ברא ודאי אבר ברא קאמר (וכתב) מסתברא דה"מ היכי דאית ליה ברא אבל לית ליה ברא אלא ברתא ובר ברא לבר ברא יהיב או לשניהם וז"ל נ"י והיכא שאין לו בנים ויש לו בני בנים ויש לו בנות ואמר נכסי לבני מספקא לן אי משום בני בנים קאמר או משום בנות ודעת רבותי דמשום בני בנים קאמר שהם ראויים לירשו ועומדים במקום בנים והדבר ידוע שהאומר נכסי לבני או לבנותי כולם בכלל ואפילו הם מאה ולא אמרינן בהא מיעוט רבים שנים וכן האומר לקרובי או לקרובותי יש בכלל כל הקרובים שהם פסולים לו לעדות ודבר פשוט הוא וכ"ה בתשובת רבותי עכ"ל הריטב"א ז"ל : כתוב בתשובת מיימון דספר משפטים סימן מ"ח שאם כתב שטר מתנה לבן אשתו וכתוב בו ותנו לבני שפיר דמי וכן אם כתב שטר מתנה לחמותו וכתוב ותנו לאמי פב"ב ש"ד:שאלה לא"א הרא"ש ראובן חילק נכסיו מחמת מיתה וכו' כלל פ"ה סימן ג' והאריך עוד שם והרשב"א בתשובה סימן תתקס"ג נראה שחולק עליו עיין עליו:הנותן מתנה לחבירו או שכתב לו נכסיו וא"ל לך ולבני פלוני הוא נוטל החצי אע"פ שהם רבים ובנו פלוני החצי בפרק מי שמת שם ההוא דאמר לדביתהו נכסי לך ולבניך אמר רב יוסף אשתו קנאי פלגא אמר רב יוסף מנא אמינא לה דתניא והיתה לאהרן ולבניו מחצה לאהרן ומחצה לבניו ואיפסיקא בגמרא הלכתא כרב יוסף: ומ"ש וכן אם הנפרטים מרובים והנכללים מועטים וכו' עד סוף הסימן הכל דברי הרא"ש ז"ל שם וכן כתב הר"ן וזה לשונו נ"ל דטעמא דרב יוסף אינו מפני חשיבותו של פרט לומר שכיון שהזכירו ופרטו החשיבו כנגד הכלל דאי הכי מאי מקשינן עליה מהרי עלי מנחה ק' עשרון להביא בשני כלים דהתם לא גילה בדעתו לחשיבותן של כלים כלל ולא שייך התם למימ' שכיון שפרטן החשיב אלא עיקר טעמיה דר' יוסף לומר שכוונתו היתה לחלק נכסיו כפי חילוק דבריו וכיון שהוא עשה ב' חלקים מדבריו האחד ליך והשני לבניך יש לנו לחלק נכסיו בשני חלקים כמו שאמר וקנה מחצה ולפ"ז נמי אילו אמר נכסי לראובן ושמעון ולבני פלוני נוטלין ראובן ושמעון מחצה ובני אותו פלוני מחצה וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפי"א מה' זכייה ולפי זה ג"כ אילו אמר נכסי לראובן ולשמעון וללוי ולבני פלוני והיו לאותו פלוני שני בנים אותם שנים נוטלים מחצה וג' הראשונים אין נוטלין אלא מחצה אף ע"פ שנמצא עכשיו שהורע כחן של נפרטין לפי שלא מפני חשיבותו של פרט אמר רב יוסף דקנה מחצה אלא מפני שראוי לחלק נכסיו כמו שחלק דבריו ולפיכך אפי' לא פרט אלא אחד אותו אחד הוא כנגד הכלל כולו וכן אם ריבה בנפרטין כולן אינן אלא כנגד הכלל זהו דעתי בזה והוא מסכים עם דברי הרמב"ם ז"ל אבל הרמב"ן ז"ל כתב שלעולם אין הכלל נוטל אלא כאחד מן הנפרטין נראה מדבריו שהוא סובר דכי אמרינן קנה פלגא מפני חשיבותו של פרט כיון שהזכירו בפירוש עכ"ל. וה"ה כתב דעת הרמב"ם ודעת הרמב"ן ז"ל ואח"כ כתב שמ"ש הר"א בהשגות הוא חילוק דק כחוט השערה ונ"י כתב סברות אלו וכתב עוד בשם הריטב"א שהוא מקובל מפי רבו שאין זה במתנה בלבד אלא בכל דבר אפילו בחוב אם אמר הלוו פלוני ופלוני ובניהם וכן תנאי והסכמת יחיד או ציבור עכ"ל : כתוב בתשובות הרשב"א סימן תתקצ"ג בראובן שצוה לתת מנכסיו לרחל ת"ק דינרים ויהיו לנישואיה שנותנים מיד ואין ממתינין עד זמן נשואין וכן הדין באומר תנו ת"ק לנשואיה ולא אמר ויהיו וה"ז כאומר תנו מנה לפלוני למזונות שאין אומרים יתנו לו יורשים מזונות בכל יום עכ"ל. כתב המרדכי בפרק מי שמת בשם רבי מאיר בשם ר"י האומר כתבו נכסי לבני ולבנותי אם שכ"מ או מצוה מחמת מיתה ויש לו נחלות קרקעות ותכשיטי נשים הראוי לבנים לבנים ולבנות לבנות:

~ סימן רמז - השולח חפצים לבני ביתו ולא פרש היאך יחלקום
<?>הנותן מתנה לחבירו או שכתב לו כל נכסיו ואמר ליה ואחריך לפלוני ואחריו יירש פלוני מת ראשון קנה שני מת שני אחרי מות ראשון קנה שלישי ברייתא בס"פ י"נ (קכט:) נכסי לך ואחריך יירש פלוני ואחריו יירש פלוני מת ראשון קנה שני מת שני קנה שלישי:ומ"ש וכגון שאין הראשון ראוי לירשו וכו' בפרק הנזכר (שם) אמתניתין דהמחלק נכסיו לבניו על פיו שלח רב אחא בריה דרב עוירא לדברי ר"י בן ברוקה נכסי לך ואחריך לפלוני וראשון ראוי לירשו אין לשני במקום ראשון כל שאין זה לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק עיין במרדכי וכתב הר"ן פר"ש דדוקא באומר נכסי לך סתם הוא דאמרינן שכיון שהוא ראוי לירש אינו לשון מתנה אלא לשון ירושה ומש"ה אין לה הפסק הא אם אמר ליה לשון מתנה מפורש אע"פ שהוא ראוי לירשו מתנה היא ויש לה הפסק והיינו דקאמר שאין זה לשון מתנה אלא לשון ירושה כלומר שאינו לשון מתנה כן דעת הרז"ה אבל הגאונים סוברים שאפילו אמר בפירוש לשון מתנה למי שראוי לירש ירושה היא ואין לה הפסק והקשה עליהם הרא"מ מדתניא לעיל תנו שקל לבני בשבת וכו' ואם אמר אם מתו יירשו אחרים תחתיהם בין שאמר תנו בין שאמר אל תתנו אין נותנין להם אלא שקל כלומר משום דזכו אחרים תחתיהם ואם איתא דאפילו בלשון מתנה אמרינן דירושה היא ואין לה הפסק היאך יירשו אחרים תחתיהם אלא ש"מ דבלשון מתנה יש לה הפסק ותירץ הוא ז"ל לדעתם דאה"נ דאילו אמר תנו נכסי לבני דלא יירשו אחרים תחתיהם אבל כיון דלא אמר אלא תנו שקל לבני בשבת נמצא שלא זיכה להם אלא שקל שקל בכל שבת ושבת ובמה שזכו אה"נ שאין לו הפסק שאילו לא הספיקו ליטלן בכל שבת ושבת ומתו יורשיהם יורשים אותם אבל השאר לא זכו בו מעולם ואחרים מוסיפים עוד ואומרים דש"ה שלא באו ליד היורש מעולם דשוינהו לנכסי ביד שליש ומש"ה יעשה שליש מה שהושלש בידו אבל באומר הריני נותן נכסי לבני ואחריהם לפלוני לא אמר כלום דאין לה הפסק וכן דעת הרמב"ם ז"ל בפי"ב מה' זכייה שאפילו באומר בלשון מתנה ירושה היא ואין לה הפסק ומיהו כתב הרב ז"ל שם שאם פירש ואמר לא משום ירושה אני נותן שאין לה הפסק אלא במתנה יש לה הפסק ומהך ברייתא דתנו שקל לבני בשבת גמר לה והא דרב אחא בר עוירא דוקא בשכיב מרע אבל במתנת בריא לא אמרינן דאין לה הפסק אלא יש לשני מה ששיר ראשון וכ"כ הרב הנזכר בפרק הנזכר עכ"ל וכ"כ הרשב"א בתשובות סי' אלף ול"א דהא דרב אחא בריה דרב עוירא אין הדברים אמורים אלא בשכיב מרע אבל לא בבריא וכן כתוב בתשובות להרמב"ן סי' מ"ה וז"ל הרמב"ם בפרק הנזכר שכיב מרע שאמר נכסי לפלוני ואחריו לפלוני אין לשני אלא מה ששייר ראשון ואם היה הראשון ראוי לירשו כגון שהיה בן מכלל הבנים אין לשני כלום שכל לשון מתנה ליורש הרי הוא כלשון ירושה וירושה אין לה הפסק ואע"פ שאמר ואחריו לפלוני אבל הבריא שנתן מתנת בריא על דרך זה וכתב לזה נכסי לך ואחריך לפלוני אין לשני אלא מה ששייר ראשון בין שהיה הראשון ראוי לירשו בין שלא היה ראוי לירשו שכיב מרע שאמר נכסי לך ואחריך לפלוני והיה הראשון ראוי לירשו ופירש ואמר לא משום ירושה אני נותן לך שאין לה הפסק אלא במתנה והרי הפסקתיה השני קונה מה ששייר הראשון לפיכך אם נתן המעות על ידי שליש או שאמר תנו לבני שקל בכל שבת ולא משום ירושה אני נותנה להם והנשאר מן הנכסים אחר מותם יהיה לפלוני אין נותנים להם אלא שקל אע"פ שאינו מספיק להם עכ"ל וכתב ה"ה ואע"פ שאמר ואחריך לפלוני וכו' כתבו ז"ל שאפי' היה השני ראוי לירשו ג"כ אינו כלום ולא זכה שני ומוכרח הוא בסוגיא וכ"כ הרא"מ שאפילו לא נתן ולא הוריש כלום לראשון אלא שאמר יירש פלוני בני כל נכסי לאחר מיתת פלו' אחיו בין שאמר לשון מתנה או לשון ירושה אינו זוכה כלום השני בחלק אחיו אחר מיתתו והרמב"ן ז"ל נסתפק בזה. אבל הבריא שנתן מתנת בריא וכו' נראים דברי הרב ז"ל נכונים בדין הבריא שכיון שהעלינו שאין הבריא יכול להעביר נחלה אלא בלשון מתנה ואם היה לשון ירושה אפי' בראוי לירשו אינה כלום א"כ ודאי מתנה יש לה הפסק שלא אמרו אלא ירושה אין לה הפסק ואפילו לדברי הגאונים ז"ל לא אמרו אלא שהמתנה היא כירושה אבל הבריא שאין דבריו קיימים בירושה אם אתה עושה המתנה כירושה אף היא אינה כלום שכיב מרע שאמר נכסי לך ואחריך לפלוני וכו' ופירש ואמר לא משום ירושה אני נותן לך שאין לה הפסק אלא במתנה והרי הפסקתיה וכו' זה כתב לתרץ הקושיא שהקשו רבינו מהברייתא שאמרה גבי האומר תנו שקל לבני בשבת וכו' אם אמר אם מתו יירשו אחרים תחתיהם וכו' אין נותנין להם אלא שקל ותירץ רבינו שאע"פ שלמי שראוי לירשו המתנה כירושה כשאמר לא משום מתנה אלא משום ירושה בפירוש ודאי יש לה הפסק עכ"ל ולי נראה דהרמב"ם מתרץ קושיא זו גם בענין אחר דהיינו לומר דהתם שאני דלא באו הנכסים לידם הילכך אפילו אמר בלשון ירושה לא זכה בהם וכבר נזכר תירוץ זה בדברי הר"ן שכתבתי וסובר הרמב"ם ז"ל דלענין דינא שני התירוצים אמת וזהו שכתב לפיכך אם נתן המעות על ידי שליש או שאמר תנו לבני שקל בכל שבת ולא משום ירושה אני נותנה לה וכו' שבמה שכתב אם נתן המעות ע"י שליש נתכוין לתירוץ שכתבתי ובמה שכתב או שאמר תנו לבני שקל בכל שבת ולא משום ירושה אני נותנה להם וכו' נתכוין לתירוץ שכתב הר"ן וה"ה לדעת הרמב"ם ז"ל ועיין בתשובות הריב"ש סי' קס"ח וז"ל הר"ן וכ"ת בראוי לירשו ורבי יוחנן בן ברוקא היא והא שלח רב אחא בר עוירא מהא שמעינן דהא דרב אחא בר עוירא לאו דוקא באומר נכסי לראובן בני ואחריו לאחר שאינו יורשו של נותן אלא אפילו באומר נכסי לראובן בני ואחריו לשמעון בני מכיון שהחזיק ראובן בנכסיו הוה ליה יורש שהתורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה וכיון שמחזיק בהן מכח ירושתו אע"פ שהוא בא להפסיקה ולתתה לבנו האחר אינו רשאי שהרי הוא כמצוה על הנכסים שאינן שלו דהא כי בעינן לאוקמי ברייתא דנכסי לך בראוי לירשו בין בשני בין בשלישי בעינן למימר הכי דאם איתא דלא בעינן לאוקמי בראוי לירשו אלא שני בלבד אכתי תיקשי לך שלישי אמאי קנה דכשתי שדות ושני בני אדם הוא אלא ודאי תרווייהו בעינן לאוקמי בראויין לירש ואפ"ה מקשינן מדרב אחא בר עוירא ש"מ הא דרב אחא אפילו בששניהם ראויים לירש הוא : [%א] וכתב הרשב"א שאפי' באומר ואחריך מעכשיו לפלוני אין בדבריו כלום שכל שזכה בו הראשון ירושה היא ואין לה הפסק דאלת"ה רב הונא דאית ליה (שם קכ"ה:) באומר אתריך כאומר מעכשיו דמי פליג אדרב אחא בר עוירא דאמר אחריך לפלוני אם ראשון ראוי לירשו לא אמר כלום ואם איתא מאי מותיב מינה הכא לכולהו דילמא הני נמי כרב הונא ס"ל באומר אחריך דכאומר מעכשיו דמי ומיתוקמא ברייתא בראוי לירשו ולקמן (קיג:) נמי דהוה סבר רב עיליש דשני נמי שקיל וכו' אלא ודאי שמעינן דבראשון ראוי לירשו אפילו באומר מעכשיו אמר רב אחא בר עוירא אלו דברי הרב ז"ל. ונ"ל שזה אפשר לדברי האומר דאמרינן דנכסי לך ואחריך לפלוני דאם קדם הראשון ומכר דאין לשני אלא מה ששייר ראשון אפילו באומר מעכשיו הוא אבל לדברי האומר דבאומר מעכשיו אם מכר ראשון שני מוציא מיד הלקוחות לא אמרינן דירושה אין לה הפסק עכ"ל וז"ל נ"י בסוף פ' י"נ כתב הרשב"א דאפילו חל קנין שני מחיים כגון שנתן לו בקנין וא"ל מעכשיו נכסי קנויים לך בקנין זה אפ"ה אין לו לשני כלום כיון שהראשון ראוי לירש ירושה אין לה הפסק ומצא סיוע לדבריו בה' הר"י נשיא אלברגילוני עכ"ל וז"ל הרשב"א בתשובה סי' תס"ד אפילו אמר ואחריו מעכשיו לפלוני לא אמר כלום כדמוכח בהדיא בגמרא עכ"ל אבל בתשובה אחרת לו ז"ל מצאתי שכתב שנשאל על הנותן מתנה לבתו וא"ל נכסים אלו שלך ע"מ שלא יירשם הבעל אלא יחזרו לי או ליורשי וא"ל שיש חשש בלשון ע"מ אם א"ל ואחריך מעכשיו ליורשי וקנו מידו ליורשיו אם תמות בתו בלא ולד קיימא מהו והשיב אם כתב השיור במעכשיו וכ"ש במעכשיו ובקנין הדברים פשוטים בעיני שאין כאן מקום לדברי רב אחא בר עוירא שאין ירושה זו מופסקת אלא מעכשיו ניתנו הנכסים ליורשים אלו אלא שתלה מתנתו להם בדבר ולומר לכשתמות הבת מעכשיו יהיו הנכסים נתונים ליורשי וזה ברור גם בהלכות הר"ם כתוב כן מפורש שם עכ"ל והיא בתשובה להרמב"ן סי' מ"ה ועיין במה שאכתוב עוד בסימן זה וגם בתשובות שאכתוב בסוף סימן זה :ומ"ש רבינו ואם מת שני בחיי ראשון ישארו הנכסים ליורשי ראשון שלא זיכה לשלישי אלא מכח שני וכיון שלא בא ליד שני א"א לשלישי לזכות בברייתא שכתבתי בראש הסימן מסיים מת שני בחיי ראשון יחזרו נכסים ליורשי ראשון וכתב ה"ה בפי"ב מהלכות זכייה על ברייתא זו למדנו ממנה שאע"פ ששלישי קיים כיון שמת שני בחיי ראשון אין לו כלום שלא נתן לו אלא שיקבלם מן השני ואיננו וכן הדין במת שלישי בחיי שני שהנכסים של יורשי שני כשמת אחר הראשון ודין שלישי עם שני כדין השני עם הראשון עכ"ל:ומ"ש שהרי כל זמן שהוא ברשות הראשון הכל שלו גוף ופירי שהרי יכול למכרם דאחריך לפלוני לאו כאומר מעכשיו דמי וכאילו אמר כל ימי חייך יהיה לך גוף ופירי ואם תשאיר דבר אחריך יהיה לפלוני לפיכך אין לשני אלא מה ששייר ראשון בפרק הנזכר (קכה:) אמתני' דאחד הבן וא' הבת לנחלה ההוא דאמר להו נכסי לסבתא ובתרה לירתאי הו"ל ברתא הוות נסיבה שכיבה בחיי בעלה ובחיי סבתא ובתר דשכיבה סבתא אתא בעל קא תבע אמר רב הונא לירתאי ואפילו לירתי ירתאי רב ענן אמר לירתי ולא לירתי ירתאי שלחו מתם הלכתא כוותיה דרב ענן ולאו מטעמיה הלכתא כוותיה דרב ענן דבעל לא ירית ולאו מטעמיה דאילו רב ענן סבר אע"ג דהו"ל ברא לברתיה לא ירית ולא היא דאילו הו"ל ברא לברתיה ודאי ירית ובעל היינו טעמא דלא ירית משום דהו"ל ראוי ואין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק מכלל דרב הונא סבר בעל נוטל בראוי כבמוחזק אמר ר' אלעזר כל האומר אחריך כאומר מעכשיו דמי אמר רבא מסתברא טעמא דבני מערבא דאי קדים סבתא וזבנה זבינה זבינא ופי' ר"ש מסתבר טעמייהו דבני מערבא דחשבי להו ראוי לגבי בת ולא מוחזק דליכא למימר כאומר מעכשיו דמי דהא אם קדמה הזקנה בחייה ומכרן לאחרים זבינה זבינא וכשתמות הזקנה אפילו אם תהיה הבת קיימת לא תטול כלום וכדאמרינן בכתובות ולקמן בפרקין נכסי לך ואחריך לפלוני אם קדם הראשון ומכר מה שמכר מכר ואין לשני אלא מה ששייר ראשון ואם לא שייר כלום לא שקיל מידי והילכך בעל לא ירית דאשתו לא הוי הוחזקה כלל בהני נכסי בחייה שהרי היתה הזקנה יכולה למכרן לגמרי משא"כ במתנה מהיום ולאחר מיתה ונמצא שאף גוף הקרקע לא הוחזק לבת בחיי הזקנה וגם כשמתה הזקנה אין הבת בחיים להוריש המוחזק לה לבעל וכתב הרי"ף על הא דא"ר אלעזר כל האומר אחריך כאומר מעכשיו דמי ולית הלכתא כוותיה ודייקינן מינה טעמא דאמר אחריך הוא דהוי ראוי הא אמר מעכשיו מוחזק הוי וירית לה בעל וכן כתב הרא"ש וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל בפי"ב מהלכות זכייה. וז"ל הר"ן דעת הרי"ף דהיינו טעמא דזבינה זבינא משום דסבירא לן דאומר אחריך לאו כאומר מעכשיו דמי והיינו טעמא נמי דרשב"ג אין לשני אלא מה ששייר ראשון ומש"ה דייק מינה הרב ז"ל דאי אמר בפירוש אחריך מעכשיו לברתא דירית לה בעל ולא מחוור דכיון דאמר רבא מסתבר טעמייהו דבני מערבא דאי קדים סבתא וזבנה זבינה זבינא משמע דלאוסופי אתא ולמימר דאע"ג דכל האומר אחריך כאומר מעכשיו דמי אכתי ראוי הוא ולא ירית לה בעל דאי טעמא דידיה משום דלאו כאומר מעכשיו מאי אתא לאשמועינן הא מקמי דידיה ידעינן דטעמייהו משום דלאו כאומר מעכשיו ועוד דבני מערבא כיון דיהבי טעמא למאי דלא ירית לה בעל משום דהוה ליה ראוי מכלל דס"ל דשאר יורשי' דידה שאינם יורשי הסבתא דהיינו קרוביה מצד האב יורשים הנכסים דלא ממעטינן אלא בעל ומשום ראוי ואם איתא דאומר אחריך לאו כאומר מעכשיו היאך הם זוכים בנכסים שהרי הבת לא זכתה בנכסים עד לאחר מיתת הסבתא ואין אדם יורש את אמו בקבר להנחיל לאחין מן האב אלא ודאי אית להו דכל האומר אחריך כאומר מעכשיו דמי ולפיכך כיון שזכתה הבת בנכסים מעכשיו יורשיה מצד אביה קמים תחתיה אבל בעל לא ירית משום דהוה ליה ראוי דא"ג דאומר אחריך כאומר מעכשיו דמי אי קדים וזבין זביניה זבינא דמה שתשייר אחריך כאמר וקיימא לן הכי זהו מה שהשיבו על הרי"ף ז"ל ואני אומר אינה תשובה שלפי דבריו שהוא סובר שהאומר אחריך לאו כאומר מעכשיו דמי אה"נ שאין קרובי הבת מצד האב יורשים הנכסים מכיון דהוה ליה ראוי משום דלאו כאומר מעכשיו דמי והוא הדין והוא הטעם שאין קרובי הבת יורשים הנכסים מטעם אין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל מן האב אלא דכיון דבבעל קיימינן נקטינן טעמא דראוי דאיתמר בה בכל דוכתי ומיהו לישנא דרבה מוכח דאע"ג דכאומר מעכשיו דמי מיקרי ראוי וכ"כ הרב בעל המאור וה"ר יונה והרשב"א ז"ל ולפי זה אפי' אמר בפירוש אחריך מעכשיו לברתא לא ירית לה בעל ואי קדמה וזבנה זבינה זבינא אא"כ נאמר דכיון דאמר מעכשיו ולא צריך לטפויי קאתי ולמימר שלא יזכה ראשון אלא באכילת פירות בלבד דקיימא לן כר"ע (שם קלח:) דדייק לישנא יתירא וכ"כ הרא"ה ז"ל ולא נ"ל כן דכי דייקינן לישנא יתירא ה"מ במשייר מה שאינו צריך שיור דמשייר לא צריך לישנא יתירא דנכסים בחזקתו הם אבל לישנא דלגבי לוקח או מקבל מתנה לא דייקינן ליה למימר דלטפויי מילתא קאתי אלא שופרא דשטרא הוא נברר הדבר לפי שבכל דבר מסופק יד לוקח על התחתונה ודרכו של לוקח לפרש ביותר עכ"ל ורבינו סתם דבריו כדעת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ורשב"ם ז"ל וכתב נ"י בס"פ י"נ סברת המפרשים דכי אמר נכסי לך ואחריך לפלוני או נכסי לך ואחר מיתתך לפלוני אם קדם הראשון ומכר מה שמכר מכר:ומ"ש ואפילו היו בהם עבדים והוציאן לחירות וכו' ואפילו היו בהם כלים ועשאם תכריכין למת בסוף הפרק הנזכר (קלז.) תניא נכסי לך ואחריך לפלוני וירד ראשון ומכר ואכל השני מוציא מיד הלקוחות ד"ר רשב"ג אומר אין לשני אלא מה ששייר ראשון א"ר זירא א"ר יוחנן הלכה כרשב"ג ואפילו היו בהם עבדים והוציאן לחירות פשיטא מ"ד א"ל למעבד איסורא לא יהבית לך קמ"ל אר"י א"ר יוחנן הלכה כרשב"ג ואפילו עשאן תכריכין למת פשיטא מ"ד לשוויינהו איסורי הנאה לא יהבית לך קמ"ל ופר"ש למעבד איסורא דהמשחרר עבדו עובר בעשה דלעולם בהם תעבודו:ומ"ש אם נתן הראשון לאחר במתנת שכ"מ לא קנה שאין מתנת שכ"מ קונה אלא לאחר מיתה וכו' שם א"ר יוחנן הלכה כרשב"ג ומודה שאם נתנן במתנת שכ"מ לא עשה כלום מ"ט אמר אביי מתנת שכ"מ לא קנה אלא לאחר מיתה וכבר קדמו אחריך ומהכא משמע בהדיא [%ב] שאם נתנו במתנת בריא הויא מתנה ואין לשני אלא מה ששייר ראשון והרא"ש כלל פ"ד סי' ב' דחק למצוא ראיה לדין זה ולא נזכר לזה שהוא פשוט:ומ"ש בשם הרמב"ם בד"א שמכר הראשון או נתן לאחרים אבל אם מכר הראשון או נתן לבנו או לאחד מיורשיו לא עשה ולא כלום בפרק י"ב מהל' זכייה וכתב ה"ה זה הוציא ממעשה דרב ביבי דאיתא בס"פ י"נ (שם:) ההיא איתתא דהו"ל דיקלא בארעא דרב ביבי אקניתיה ניהליה כל שני חייו אזל רב ביבי אקנייה לבנו קטן נ"א אקנייה לבנו אמר רב הונא בריה דרב יהושע אפילו רשב"ג לא קאמר אלא באחר אבל לעצמו לא ופירש רבינו לא קאמר רשב"ג אין לשני אלא מה ששייר ראשון אלא שנתן ראשון לאחר אבל לעצמו כגון שנתנה למי שראוי לירשו שהוא כעצמו לאו כל כמיניה והטעם נראה שהוא מפני שכוונת הנותן כשאמר ואחריך לפלוני לא היה בדעתו שיוכל המקבל הראשון לתתם לבניו או ליורשיו שא"כ לא עשה ולא כלום בשיור שכל מה שיש לאדם הוא נותן לבניו אבל כשאינו יכול לתתם לבניו או ליורשיו אע"פ שיכול לתתם לאחרים אין אדם חוטא ונותן לאחרים זהו דעת רבינו וכן פר"ח ה"מ אם נתנו רב ביבי לאחר אבל לעצמו לא ובנו כעצמו ונראה שאין גירסת רבי' לבנו קטן אלא לבנו סתם ופירוש אחר יש באותו מעשה דאפילו רשב"ג לא קאמר דאין לשני אלא מה ששייר ראשון אלא כגון שאמר ואחריך לפלוני אבל אמר הנותן ואחריך לעצמי או ליורשי כגון כאן שלא נתנו לו אלא כל ימי חייו ודאי אין הראשון יכול למכור ולתת והראו לזה פנים ואין דינם עולה לדעת רבינו כמו שיתבאר ומדברי יתבארו דברי הרא"ש ז"ל עכ"ל ודברי הר"ן כדברי הפירוש השני שכתב גבי עובדא דההיא סבתא דהא דאמרי' בעובדא דרב ביבי אפילו רשב"ג לא קאמר אלא לאחר אבל לעצמו לא היינו לומר דאפילו רשב"ג לא קאמר אלא באומר אחריך לאחר אבל לעצמו לא דבכי הא מודה רשב"ג שאין לו אלא אכילת פירות דבכה"ג שיורא הוא ששייר לעצמו וה"ה באומר אחריך ליורשי דשיורא הוא דמשייר להו ליורשים ואם קדם ראשון ומכר מוציאין הן מיד הלקוחות עכ"ל:ומ"ש רבינו ואיני מבין מה חילוק יש בין יורש לאחר וכו' רבינו היה מפרש עובדא דרב ביבי כדברי הפירוש האחר שהוא פירוש רשב"ם וכמבואר בדבריו לקמן שכתב בד"א שאמר ואחריך לפלוני אבל אם אמר ואחריך יחזור לי ומכר הראשון ונתן מעשיו בטלים ולא עלה על דעתו פירושו של הרמב"ם ולכן כתב שאינו מבין מה חילוק בין אחר ליורש:ומ"ש עוד בשם הרמב"ם היה חוב על הראשון או כתובת אשה ובאו ליפרע מנכסים אלו אע"פ שהראשון קיים אין בית דין מגבין מגוף נכסים אלו אלא מהפירות בלבד מת הראשון ובא ב"ח ואשתו לגבות מנכסים אלו אין ב"ד מגבים מהם כלום וכו' בפי"ב מה"ז וכתב ה"ה היה חוב על הראשון וכו' לא מצאתי זה מבואר ומ"מ נראה שפשוט הוא כל שלא מכר או נתן לגמרי שא"א לסלק הקונה במעות ודאי זכה שני וכיון שכן בשיעבוד הרי יכול לסלק מי שנשתעבדו לו במעות דאי לא כשאמרו למכור יאמרו לשעבד דעדיפא ליה טפי שאינו מסתלק עתה לגמרי אלא ודאי כדאמרינן וכ"כ ז"ל דרך פשיטות ועיקר: מת הראשון וכו' ג"ז נמשך אחר האמור למעלה עכ"ל. ובעה"ת כתב בשער מ"ח דכי היכי שאם מכר ראשון ממכרו ממכר ה"נ אם שעבד חל שיעבודו עליו ומגבין למלוה חובו מאותו קרקע אם אין לו דבר אחר ממה שיגבה חובו כך נראה בעיני אלא שמצאתי הרמב"ם שחילק בין מכר לשיעבוד עכ"ל ובשער נ"א כתב ואיכא למיפרך על סברא זו דלא דמי שעבוד למכר בכה"ג וכן מצאתי בזה סברת הרמב"ם ז"ל עכ"ל. וז"ל נ"י בס"פ י"נ והיכא שלא מכר הראשון ולא נתן אלא ששעבד ואפי' באפותיקי ומשכונא ומת יורד השני ואין חוב זה גובה ממנה דכל שלא מכר ונתן ממש זוכה בהם אחריך אם לא החליט לו מחיים וכן דעת שני רבותי הריטב"א ז"ל עכ"ל ועיין במ"ש עוד אח"כ. וזה לשון הר"ן בעובדא דההיא דאמר נכסי לסבתא ובתרה לירתאי איפשר שאם לותה סבתא אין ב"ח נפרעים מן הנכסים אלו וכ"כ הרשב"א ז"ל עכ"ל:ומ"ש והר"מ מרוטנבורק לא כתב כן שכתב בתשובה: (ב"ה) תשובה זו כתבו הגהות מיימון בפי"א מזכייה: על אחד שנתן קרקע לבנו וכו' ואדוני אבי הרא"ש ז"ל הביא דברי הר"מ בתשובותיו והסכים לדבריו ונתן טעם בהם משום דכתובה חל שעבודה מחיים וקדמה לאחריך וכו' בכלל פ"ד: וכתב ה"ר יונה לאו משום דא"ל ואחריך לפלוני וכו' אלא משום דנכסי לך לשון מתנה גמורה משמע והה"נ אם אמר נכסי לפלוני ואם מת לפלוני ומיהו אם א"ל נכסי לך לי' שנים ואחריך לפלוני ומכר הראשון השני מוציא מיד הלקוחות וכו' וז"ל נ"י בס"פ י"נ המפרשים מסופקים אם נתן לראשון לזמן ידוע ואחריו לפלוני ולא קצב זמן אם מה שמכר הראשון מכור או לאו דמשמע דלא יהיב לראשון בעין יפה כמו לשני ואינו יכול למכור בגוף הקרקע או אם נאמר דלאותו זמן מיהא שנתן נתן בעין יפה בשלימות ומה שמכר מכר עכ"ל: ואם אמר נכסי לך ואחריך מהיום לפלו' ומכר הראשון השני מוציא מיד הלקוחות כבר נתבאר שזהו דעת הרי"ף והרא"ש ז"ל ושיש חולקים עליהם:ומ"ש וכן אם מת שני בחיי ראשון יחזרו ליורשי שני זה מבואר לפי שיטה זו דהוי כאילו נתן גוף הקרקע מהיום לשני ופירי לאחר מיתת הראשון: ומה שכתב ואם הם שלשה ואמר לראשון ואחריך מהיום לפלוני ואחריו מהיום לפלוני כתב הרמ"ה שראשון ושני לא קנו אלא הפירות והשלישי קנה את הגוף מהיום ופירי לאחר מיתת השני ג"ז מבואר לפי שיטה זו:ומ"ש והוא שבאו ליד שני תחילה הילכך אם מת שני בחיי ראשון יחזרו ליורשי נותן הטעם משום דלא זיכה לג' אלא אחר שבאו ליד השני וכיון שלא באו ליד שני מעולם שהרי מת בחיי ראשון לא זכה השלישי והראשון לא היה לו בקרקע זו כי אם פירות בחייו בלבד הילכך יחזרו ליורשי נותן. האומר נכסי לך ואחריך ליורשי ולא היה לו בשעת המתנה אלא בת ואח"כ נולדו לו בנים מי נוטל הנכסים מכח מה שאמר ואחריך ליורשי הבת או הבנים עיין במרדכי פ' י"נ . אלמנה שהגבו לה ב"ד כתובתה מבית שנתן לבעלה חמיה ושאר נכסיו חילק לחתניו כשהיה שכ"מ ועתה מערערים חתניו לומר שיש להם שטר שבית זה לא נתנו חמיהם לבנו רק בתנאי אם יהיה לו זרע ואם לאו תהיה הירושה לבנותיו עיין במרדכי פרק יש נוחלין:אע"ג דקיי"ל היכא דלא א"ל ואחריך מעכשיו לפלוני שאין לשני אלא מה ששייר ראשון אסור לו לראשון למכור הגוף וכו' כלומר אע"ג דקי"ל באומר נכסי לך ואחריך לפלוני כל שלא אמר מעכשיו אין לשני אלא מה ששייר ראשון אסור ראשון למכור הגוף וכו' וזה מבואר בס"פ י"נ (קלז.) דתניא נכסי לך ואחריך לפלוני וירד הראשון ומכר ואכל רשב"ג אומר אין לשני אלא מה ששייר ראשון ורמינהו נכסי לך ואחריך לפלוני רשב"ג אומר אין לראשון אלא אכילת פירות ל"ק הא לכתחלה הא דיעבד:ומ"ש והמשיאו עצה למכור או ליתן נקרא רשע שם אמר אביי איזהו רשע ערום המשיא עצה למכור בנכסים כרשב"ג ופר"ש זה המשיא עצה. לראשון למכור בנכסי' דהא קיי"ל כרשב"ג דאין לשני אלא מה ששייר ראשון ולא נעשה נחת רוחו של מת שאמר אחריך לפלו' דהוה ניחא ליה אם ישתייר ומיהו לא הקפיד קפידא גמורה שלא יוכל הראשון למכרם אם ירצה:בד"א שאמר ואחריך לפלוני אבל אם אמר ואחריך יחזור לי ומכר הראשון ונתן מעשיו בטלים בס"פ י"נ (שם:) ההיא איתתא דהו"ל דיקלא בארעא דרב ביבי בר אביי אקניתיה נהליה כל שני חייו אזל איהו אקנייה לבנו קטן אמר רב הונא בריה דרב יהושע אפילו רשב"ג לא קאמר אלא לאחר אבל לעצמו לא ודברי רבינו בהאי עובדא כפרשב"ם וכבר נתבאר בסימן זה שהרמב"ם מפרש בו פירוש אחר. [%ג] כתב הריב"ש בסימן ת"ע אם אמר נכסי לך כל ימי חייך אינו יכול למכור ואין לו אלא פירות בלבד דהוי כאומר ואחריך לי או ליורשי ואם מכר יורשי הנותן מוציאין מיד הלקוחות וכ"כ הרמב"ן בפרק י"נ ולענין ראוי ומוחזק הו"ל לגבי יורשין כמו שדה החוזרת ביובל דהוי מוחזק כדאיתא בשילהי פ' השולח (מח.):ומ"ש ואם אמר ואחריך ליורשי והו"ל בת ומתה בחיי המקבל והניחה זרע זרעה עומד במקומה ליטול כשימות המקבל אבל אם אין לה זרע אין שאר יורשיה כגון אחי אביה או בני אחי אביה עומדים במקומה ליטול וכן בעלה אינו עומד במקומה אחרי מות המקבל דהו"ל ראוי וכו' היינו עובדא דההוא דאמר נכסי לסבתא ובתרה לירתאי שכתבתי לעיל בסי' זה דאסיקנא דהלכה כרב ענן דאמר דלית לבעל כלום ולא מטעמיה דאילו רב ענן סבר אע"ג דהו"ל ברא לברתיה לא ירית ולא היא דאילו הוה ליה ברא לברתיה ודאי ירית ובעל היינו טעמא דלא ירית משום דהוה ליה ראוי וכו' ומיהו מה שאמר רבי' אבל אם אין לה זרע אין שאר יורשיה כגון אחי אביה או בני אחי אביה עומדים במקומה ליטול יש לתמוה עליו דהא כיון דנותן אמר ובתרה לירתאי כי לית לברתיה זרע מאי הוי הרי אחיו או בני אחיו ירתי דידיה ויחזרו להם הנכסים וצ"ע והרב רבי' נסים כתב נכסאי לסבתא ובתרה לירתאי הוה ליה ברתא דאינסיבה זו היא גירסת ר"ש ולא מיחוורא דא"ה היכי קאמרינן מסתברא טעמייהו דבני מערבא דאי קדמה סבתא וזבנה זבינה זבינא כלומר וכרשב"ג דאמר הכי לקמן דהא אמרי' בסוף פרקין ההיא איתתא דהו"ל דיקלא בארעא דרב ביבי בר אביי וכו' אפי' רשב"ג לא אמר אלא באומר אחריך לאחר אבל לעצמו לא דבכי הא מודה ר"ג דשיורא הוא ששייר לעצמו וה"ה באומר אחריך ליורשי דשיירא הוא דמשייר להו ליורשים ואם קדם ראשון ומכר מוציאין הן מיד הלקוחות אלא ודאי ה"ג נכסי לסבתא ובתרא לירתאי הוה לה ברתא דהוות נסיבא וכך היא גירסת הגאונים ובהלכות הרי"ף ז"ל וא"ת ולפום הך גירסא למה הוצרך לומר ובתרה לירתה לישתוק מיניה דממילא היה בתרה לירתה לאו קושיא היא דנ"מ דאי לא אמר ובתרה לירתה כיון שמתה הבת בחיי הסבתא ואין לה בן יורשי הסבתא יורשים הנכסים ולא יורשי הבת ממשפחת אביה לפי שאין הבן כשהוא בקבר יורש את אמו להנחיל למשפחת האב אבל עכשיו דאמר ובתרה לירתה אם אין לה בן יורשיה ממשפחת אביה יורשים אותה דלא מפקינן אלא בעל משום דהוי ליה ראוי וזה לפי שטת קצת מפרשים שהם סוברים דלמסקנא דשמעתין קיי"ל באומר אחריך כאומר מעכשיו דמי הילכך כל שאמר ובתרה לירתה יורשיה ממשפחת אביה יורשים אותה אבל לדעת הרי"ף שהוא סובר דלמסקנא האומר אחריך לאו כאומר מעכשיו דמי אף יורשיה ממשפחת אביה אין יורשין אותה ונ"מ דאי לא אמר ובתרה לירתה אלא נכסי לסבתא בלחוד בן הבת יורש אותה והשתא דאמר ובתרה לירתה ומתה הבת בחיי הסבתא אפי' הוה ברא לברתה לא ירית להו דכיון שאמר נותן זה ובתרה לירתה הרי התנה שיורשת הסבתא דהיינו בתה לא תזכה במתנה זו מכח סבתא אלא מכח נותן וכיון שמתה הבת בחיי הסבתא ולא זכתה בנכסים אף בנה של בת זו אינו זוכה דהא נותן שוויה לבת זו כאחר וכיון שאחר אינו זוכה לא הוא ולא יורשיו כל שמת בחיי ראשון אף יורשי בת זו אינן זוכין ונמצאו נכסים חוזרין לשאר יורשי סבתא וכדאמרינן יחזרו נכסים ליורש ראשון ותו נ"מ דאילו לא אמר ובתרה לירתה היתה הסבתא זו רשאה למכור לכתחלה אבל עכשיו לא תמכור לכתחלה ואם נתנם נמי במתנת שכ"מ לא עשתה ולא כלום וכדאיתא לקמן וכן אפשר דאם לותה סבתא אין ב"ח נפרעין מנכסים וכ"כ הרשב"א ז"ל ועוד כתב ז"ל וכדי שלא ישתבש אדם בהלכה זו ללמוד ממנה לאותם שכותבים בשטרי מקח ומתנה לך וליורשיך ולבאים מכח שיהא הדין נוהג שם כדין שאמרו כאן אני כותב שלא נאמרו דברים שבשמועה זו אלא באומר אחריך אבל באומר לך וליורשיך שופרא דשטרא הוא שהמתנה או המכר לא יהא להם הפסק שכן כותבין למכור ולמשכן ולעשות כל חפצת נפשם ואין צורך כי אם לשופרא דשטרא בעלמא ע"כ ודברים פשוטים הם עכ"ל:ומ"ש רבינו אבל נכסי לפלוני ואחריו מעכשיו ליורשי ומתה בתו בחיי המקבל בעלה עומד במקומה ליטול אחרי מות המקבל כיון דא"ל מעכשיו הו"ל כמוחזק כבר נתבאר בתחילת סימן זה שזהו דעת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ז"ל ושיש חולקים עליהםואם אמר לאשה נשואה או פנויה נכסי לך ואחריך לפלוני זה ביארתי בספר אה"ע סי' צ"א: כתוב בתשובת הגאונים יעקב צוה מחמת מיתה דאי דייר ראובן ברי בביתא פלונית לא תימרון ליה מידי ואי נפיק מיניה יזדבן ביתא ויתייהב לעניי מית יעקב דר ראובן בההוא ביתא ה' שנין ויהביה לההוא ביתא לבריה במתנה ונפק מיניה ראובן ודר ביה בריה אי נמי אי ההיא בר ראובן לא דר בההוא ביתא ונפק עם אבוה ואי דר ביה ראובן תרי תלת שבועי ומית וקמת אינתתיה ונפקת מההוא ביתא אי נמי לא נפקא היכי עבדינן. תשובה אי יהביה ראובן במתנה לבריה קנייה ההוא בריה ואי יתיבו ביה בניהם ואיתתא בתריה קנייה דאמרינן נכסי לך ואחריך לפלוני וראשון ראוי לירשו אין לשני במקום ראשון כלום דירושה אין לה הפסק ואי נפקי בני ראובן ואיתתיה מההוא ביתא לאלתר קם ליה בחזקת עניי ליזדבן וליתייהיב דמי לעניי ואי לא נפקת איתת ראובן ובנים מההוא ביתא קמת ליה ירושה בידייהו ולית מן דינא לאפוקינהו ולמיתן לעניי עכ"ל. ויש לתמוה על זה דכיון דחשיב להאי מילתא כאומר נכסי לך ואחריך לפלוני כי נפקי בני ראובן ואיתתיה מההוא ביתא אמאי קם ליה בחזקת עניי הא כיון דזכה בה ראובן היורש אין לו הפסק וכי נפקי מיניה איתתיה ובניה מאי הוי: כתוב בתשובות הרשב"א סימן אלף וקמ"ז שנשאל על אב שכתב שטר מתנת קרקע לבתו והפקידו ביד שליש בתנאי שאם לא תגיע הבת לנשואים יהיה רשות ביד השליש לחלק הקרקע למי שירצה ונפטרה הבת קודם שתנשא ונתנה הקרקע לאחר וע"ש:שאלה לא"א ז"ל מי שנתן מתנות לבניו לפלוני כך ולפלוני כך והתנה אם ימות אחד מהם בלא זרע שיפול חלקו לאחיו ולאחיותיו ונתן שמעון מחלקו לגיסו וכו' כלל פ"ד סימן ב' וסיים בה ואין לומר בנדון זה הוי כאילו התנו בפירוש שלא יתנו ולא ימכרו לאחרים אלא יורישו אחריהם לאחיהם ולאחיותיהם דאם לא כן למה הוצרך לפרש שאם ימותו בלא זרע שיירשוה אחיו אטו בר קשא דמתא לירות אלא לישנא יתירא לטפויי אתי כאילו התנה שלא ימכרו ושלא יתנו לאחרים כדי להעמיד הנחלה ביד בניו הא ליתא כי אינה סברא כלל שהתנה שלא ימכרו בניו מחמת דוחק וכי עלתה על דעתו שימותו ברעב להרבות נחלה אחרי מיתתם לאחיהם ומאחרי שיוכלו למכור ה"ה ליתן כי מתנה ומכר דין א' להם וגם מתנה שנתן שמעון לגיסו הוי כמו מכר שהרי בחליפי המתנה הבטיחו שאם תמוט ידו ולא יהיה לו כ' ליטרין שימלאם לו ועוד בשטר מתנה אין בו לישנא יתירתא כי מה שהוצרך לפרש שאם ימות בלא זרע שיירשוהו אחיו בשביל שרצה לסיים חלקו בשאר נכסים שבנים ובנות שוים בהם יפול לבני ולבנותי בשוה ואלמלא לא פירש היו אחין יורשים הכל ועוד אני אומר דכל אותו התנאי לא היה אלא אם ימות אחד מבניו בחייו אבל אחר מותו שכבר בא חלקם לידם על זה לא התנה כלום וכן מוכיח כל הלשון וכו' עכ"ל ובסימן זה גבי עובדא דההיא סבתא כתבתי בשם הר"ן כמה נפקותות איכא במאי דאמר ובתרה לירתה:ששאלת ראובן שנתן לשמעון ולוי בניו בית במחצה והתנה בעיקר המתנה שאם ימות לוי או ישא אשה בחיי אביו ראובן שתחזור המתנה ממנו ותהי לאחיו שמעון מעכשיו וכו' כלל פ"א סי' ב':ששאלת #ג ראובן נתן חדר בביתו לשמעון וכתב בשטר שישתמשו שמעון ואשתו בחצר ובבור שבחצר עם שאר בני הבית מעכשיו ולעולם וכו':בריא או שכ"מ שאומר אני נותן לפלוני מטלטלין כל כלי ביתו בכלל חוץ מחטי ושערי ובהמותיו וכו' בפ' מי שמת (קנ.) פשיטא אמר מטלטלי לפלניא כל מני תשמישתיה קני לבר מחטי ושערי כל מטלטלי לפלניא אפי' חטי ושערי ואפי' ריחים העליונה קנה לבר מריחים התחתונה כל דמטלטל אפילו ריחים התחתונה קני איבעיא להו עבדא כמקרקעי או כמטלטלי דמי ולא איפשיטא. ופי' ר"ש אמר שכ"מ מטלטלי לפלניא וה"ה לבריא על ידי קנין: לבר מחטי ושערי. והוא הדין לבר מבהמותיו כ"נ בעיני: ואפילו ריחים העליונה. שרגילים ליטלה משם כדי לתקנה אבל ריחים התחתונה במקומה מתקנין אותה: כל דמטלטל כל שיכולים לטלטלו שאינו מחובר לקרקע ממש ואף על פי שאין רגילים לטלטלו: איבעיא להו עבדא כמטלטלי דמי. נהי ודאי דעבדא כמקרקעי דמי לענין שבועה וקנין כסף ושטר וחזקה דכל מילי דאורייתא דין מקרקעי יש להם מוהתנחלתם אבל לענין לשון בני אדם מיקרו להו מטלטלי וישנו בכלל מתנות מטלטלין שהרי מטלטלי הוא או לא:ומ"ש רבינו בשם הרמ"ה דאף שאר מיני סחורות אינם בכלל וכו' דברים פשוטים הם שהרי אמרו כל מני תשמישתיה קני ופשיטא דמיני סחורות אינם בכלל מני תשמישתיה ולא הוה ליה לרבינו לכתוב והרמ"ה כתב דמשמע שבא לחלוק על מה שאמר למעלה ואינו כן כמו שהוכחתי וכך הו"ל לכתוב וכתב הרמ"ה דאז הוה משמע שבא להוסיף ולא לחלוק:ומ"ש בבעיא בעבדים שכתב הרמ"ה שלא קנה טעמו משום דכיון דלא איפשיטא הו"ל ספיקא והמע"ה:ומ"ש שהרי"ף והרא"ש כתבו שקנה על בעיא זו כתבו והלכתא כמטלטלי דמי דגרסי' בפרק י"נ (קכח.) אמר רב נחמן אין גובין מן העבדים ואיפסיקא הלכתא כוותיה בהדיא אלמא עבדא כמטלטלי דמי וכ"פ הרמב"ם בפי"א מה' זכייה ואע"פ שנ"י כתב דמההיא דרב נחמן לא מיפשטא בעיין וכן משמע מדברי רשב"ם שכתבתי כיון דהרי"ף והרמב"ם והרא"ש ז"ל הסכימו שקנה הכי נקטינן : ואם אמר נכסי לפלוני קנה כל המטלטלין וכו' (שם:) אמר נכסי לפלניא עבדא איקרי נכסי דתנן הכותב כל נכסיו לעבדו יצא בן חורין ארעא איקרי נכסי דתנן נכסים שיש להם אחריות נקנים בכסף בשטר ובחזקה גלימא איקרי נכסי דתנן ושאין להם אחריות אין נקנין אלא במשיכה זוזי אקרי נכסי דתנן ושאין להם אחריות נקנין עם נכסים שיש להם אחריות בכסף בשטר ובחזקה כי הא דרב פפא הו"ל י"ב אלפי זוזי בי חוזאי וכו' שטרי איקרי נכסי דאמר רבה בר יצחק שתי שטרות הן וכו' ורב חייא בר אבין אמר רב הונא שלש שטרות הן וכו' וזו היא ששנינו נכסים שאין להם אחריות נקנין עם נכסים שיש להם אחריות בכסף בשטר ובחזקה בהמה איקרי נכסי דתנן המקדיש נכסיו והיתה בהם בהמה ראויה לגבי מזבח וכו' עופות איקרי נכסי דתנן המקדיש נכסיו והיו בהם הראוים לגבי מזבח יינות שמנים וסלתות ועופות תפילין איקרו נכסי דתנן המקדיש נכסיו מעלין לו תפילין ואיבעיא להו ס"ת מאי כיון דאסור לזבוני לאו נכסי או דילמא כיון דמזדבן ללמוד תורה ולישא אשה נכסי הוא תיקו:ומ"ש שחילק הרמ"ה בין ס"ת לשאר ספרים כ"כ נ"י בשם הריטב"א וטעמא דמסתבר הוא דהא לא אמרו דאין מוכרין אלא ללמוד תורה ולישא אשה אלא בס"ת אבל שאר ספרים אינם בכלל ואפילו למה שכתב הרא"ש וכתבו רבינו בטור יורה דעה דהאידנא ספרי מקרא ומשנה וגמרא אין למכרם אם לא ללמוד תורה ולישא אשה מ"מ לא חמירי כס"ת ומעשים בכל יום שאדם מוכר ספריו הילכך ודאי הוו בכלל נכסי ולא איסתפק לן אלא בס"ת דוקא וכדברי הרמ"ה ז"ל וכן כתב המרדכי: כתב הרא"ש בסוף כלל ע"ו על הבגדים שצוה הבעל להניח לה ונסתפקת אם גם בגדי מועד וחופות בכלל נ"ל דכל מידי דמיתקרי בגדים נתן לה כדאמרינן גבי שכ"מ שאמר נכסי לפלוני דכל מידי דמיתקרי נכסי בכלל: וכתב עוד שם דסרבל בכלל מלבושים וכן כל י"ח כלים שאדם לובש כדי להציל מפני הדליקה בשבת כדאיתא בפרק כל כתבי. וכתב עוד שם שהאבן שע"ג הקבר בכלל צרכי קבורה היא: [%ד] כתב הרשב"א שאלת ראובן נתן לשמעון כל מה שיש לו וזה לשון השטר נתן לו ד' אמות קרקע ואגבן כל מטלטל שיש לו בכל העולם בין זהב וכסף בין שאר כלים גדולים וקטנים ובגדי פשתן ובגדי צמר ומשי וכל ששמו ממון וכל מה ששמו נכסים אם יכול שמעון לתבוע בכח מתנה זו כל הקרקעות שהיו לראובן. תשובה לא קנה קרקעות ולא עבדים ולא ס"ת הקרקעות לא קנה משום דלא הקנה לו כלום אלא אגב קרקע ואין קרקע נקנה באגב ועבדים כקרקעות הם ותניא בפ"ק דבבא קמא [יב.] החזיק בעבדים לא קנה קרקעות בקרקעות לא קנה עבדים וס"ת נמי לא קנה דהא לשון נכסי כולל יותר מלשון מטלטלי כדאיתא בפרק מי שמת ואפילו הכי אמרינן באומר נכסי לפלוני דקנה הכל ואפ"ה איבעיא לן ס"ת מאי וסלקא בתיקו וכיון שכן יד בעל השטר על התחתונה ולא קנה:שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן נתן לדינה אשתו כל נכסיו במתנת בריא וכו' כלל ע"ו סימן ב' ועיין בתשובות הרשב"א סימן תתקי"ח ובדברי הרב המגיד פרק י' מהלכות זכייה ועיין עוד בתשובות הרא"ש כלל פ"ג סי' ד' (י): [%ה] כתב הריב"ש בסי' קס"ז שנשאל על שכ"מ שצוה מחמת מיתה והיה לו בן ושתי בנות ונתן לבן בתורת ירושה הספרים ושאר כל נכסיו הניח לבן ושתי הבנות שיחלקום בשוה ושאם ימות אחד מהם יירשו הנשארים בשוה ואם ימותו שנים מהם יירש הנשאר הכל ואם ימותו שלשתם יהיו מחצית הנכסים להקדש פלוני ומחציתם ליורש היותר קרוב ואח"כ מתו הבן ושתי הבנות והיורש בא לירש הנכסים. והשיב בספרים שנתן לבן בתורת ירושה אין ספק שזוכה בהם זה היורש דכיון שהבן ראוי לירש ירושה אין לה הפסק ובשאר נכסים שנתן לבן ולבנות בתורת מתנה יש לספק בחלק הבן בהם כי יש מהגאונים והרי"ף מכללם שאומרים שאפילו נתן בלשון מתנה כיון שהוא ראוי לירשו הרי הוא כאילו אמר בל' ירושה ואין לה הפסק וכן דעת הרמב"ם בפי"ב אבל דעת הר"ש והרז"ה דכל שאמר בלשון מתנה יש לה הפסק וכיון שיש מחלוקת בזה אין להקדש בחלק ההוא כלום שאין מוציאין מחזקת היורש על הספק כדי לתת להקדש דומיא דשכ"מ שהקדיש או חלק כל נכסיו לעניים ועמד דסלקא בתיקו ופסק הרמב"ם בפ"ט שחוזר לפי שהנכסים בחזקתן וגם בחלק הבנות אם מתו קודם הבן זכה בהם הבן מכח צוואת אביו והרי הוא ראוי לירש וירושה אין לה הפסק אע"פ שמתחלה זכו הבנות בלשון מתנה ולא היו ראויות לירש ואף אם מת הבן ראשון וזכו הבנות בחלקו הלא זכו מכח הלשון של ירושה והנה הן ראויות לירש אותו ולכן יש לומר בחלק הבן שזכו בו הבנות ירושה אין לה הפסק וכן אם מת הבת האחת קודם האחרת יש לומר כן לאותו חלק שירשה מאחותה שאין לה הפסק אמנם אם אחת מהבנות מתה באחרונה בזה י"ל שבחלקה שזכתה מכח מתנת האב בצוואתו ולא היתה ראויה לירשו שזהו שליש הנכסים חוץ מהספרים אין ספק שזוכה ההקדש במחצית השליש ההוא שהרי אין מקום בזה לומר ירושה אין לה הפסק ומ"ש הרמב"ם בפרק י"ב שכ"מ שאמר נכסי לך ואחריך לפלוני והיה הראשון ראוי לירשו ופירש ואמר לא משום ירושה אני נותן לך שאין לה הפסק אלא במתנה והרי הפסקתיה וכו' השני קנה מה ששייר הראשון ע"כ איני רואה בצוואה זו זה הלשון גם שאין טעמו ברור וכבר השיג עליו הראב"ד וכן נראה דעת הרשב"א בתשובה שלא מצא דרך לשכ"מ להפסיק הירושה מן הראוי לירשו מאחר שיזכה בה גם בגמרא נראה היפך סברת הרמב"ם בזה דא"ל רבא לרב נחמן והא אפסקה א"ל הוא סבר יש לה הפסק ורחמנא אמר אין לה הפסק עכ"ל: [%ו] כתב הרשב"א ח"ג סימן קכ"ה שנשאל על ראובן שלא היה לו כי אם בת ובשעת פטירתו נתן כל נכסיו לבת בתורת ירושה והתנה שאם תמות הבת יחזרו הנכסים להקדש והשיב שזכתה הבת בכל הנכסים ומה שרצה להפסיק ולתת להקדש לא אמר כלום והאריך להוכיח כן להוציא מדברי מי שחלק עליו בזה ובתשובה אחרת כתב היה חלוק עלי מי שכנגדי לענין הקדש ועמדו דברינו לפני חכמי צרפת והודו לדברי עכ"ל בסי' תס"ד: [%ז] כתב עוד ח"ג סי' קכ"ט שאלת שכ"מ שאמר תנו מנה לפלוני לאחר שישא פלונית או לאחר שנה מי אמרינן בכי הא כבר זכו יורשים בירושתן ושוב אין לה הפסק והשיב כל כי האי ודאי קנה שלא אמרו אין לה הפסק אלא במי שמחזיק את היורש בנכסים בכח כאומר נכסי לבני אבל במניח נכסיו סתם ליורשיו ואומר תנו מנה לפלוני לאחר שיעשה כן או לאחר זמן פלוני ודאי קנה ותדע דהא אמרינן במסכת י"ט ההוא דאמר לינסוב פלוני ברתי והבו ליה ת' זוז אי נסיב יהיבה ובפרק מי שמת אוקימנא מתניתין דהאומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה באומר לכשתלד : קרקע שניתן ליתומים מחמת זקנתם שלא יהא משועבד לכתובת אמם וזקנתם לא נשבעה על כתובתה אמנם היתומים הוציאו שטר שאביהם מחל לה השבועה ועתה טוענת האלמנה מיד שמת חמי היו הנכסים משועבדים לכתובתה ולאו כל כמיניה דבעלי למחול לאמו השבועה עיין בתשובות מיימוניות דמשפטים סימן ז':

~ סימן רמח - הנותן מתנה לחברו, ואמר לה: ואחריך לפלוני
<?>הנותן מתנה לחבירו וחזר בו הרי זה ממחוסרי אמנה. כלומר האומר לחבירו ליתן לו מתנה וחזר בו הרי זה ממחוסרי אמנה במה דברים אמורים במתנה מועטת אבל במתנה מרובה לא וכו' בפרק הזהב (מט.) אמר רבה בב"ח א"ר יוחנן האומר לחבירו מתנה אני נותן לך מותר לחזור בו אמר ר"פ ומודה רבי יוחנן במתנה מועטת דסמכה דעתיה ונתבאר בסימן קק"ד ועיין במהרי"ק שורש קי"ח ובהגהות הראשונות דמרדכי פרק ו' דמציעא:אסור ליתן מתנת חנם לעובד כוכבים אבל מותר ליתן לגר תושב וכו' ספ"ק דעכו"ם (כ.) תניא לא תאכלו כל נבילה לגר אשר בשעריך תתננה ואכלה או מכור לנכרי אחד גר ואחד עכו"ם בין בנתינה בין במכירה דברי ר"מ רבי יהודה אומר דברים ככתבן לגר בנתינה לעכו"ם במכירה וידוע דהלכה כרבי יהודה והקשו התוס' דבפרק כל שעה מוקמינן ההיא דשולח אדם ירך לעכו"ם כר' יהודה ותירצו דבתוספתא תניא גבי מילתיה דר"י בעכו"ם המכירו מותר מפני שהוא כמוכרו והא דאמרי' בפרק הדר דא"ל לההוא עכו"ם טול גלוסקא ואע"פ שלא היה מכירו כדמשמע התם שאני התם שהיה מתלוה עמו בדרך ואם תאמר וכי לית ליה דמפרנסין עניי עכו"ם עם עניי ישראל מפני דרכי שלום וי"ל דדרכי שלום אין זו מתנת חנם עכ"ל ומ"ש רבי' אסור ליתן מתנת חנם לעובד כוכבים לאו לאפוקי ישמעאל אלא לאפוקי גר תושב דהיינו שקיבל עליו ז' מצות בני נח וזהו שאנו מצווים להחיותו:הנותן מתנה לעבד או לאשה קנו האדון והבעל וכו' מבואר בכמה מקומות מהם פ"ק דקידושין (כג.) ופרק חלון (דף עט):הכותב כל נכסיו לעבדו קנה את עצמו בן חורין וזה ביארתי בספר יורה דעה סימן רס"ז:מדת חסידות שלא לקבל מתנה משום אדם אלא לבטוח בה' וכו' בריש פ"ג דקדושין (נט.):

~ סימן רמט - הנותן מתנה וחוזר בו, או הנותן לעבד ואשה
<?>במה דברים אמורים שמתנה צריכין קנין או אחד מדרכי ההקנאות במתנת בריא אבל במתנת שכ"מ אינה צריכה כלום שהחכמים תקנו שדברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמו בפ' מי שמת (קנו.) איפליגו ר' אליעזר ורבנן במתני' בהא וידוע דהלכה כרבנן דאמרי הכי ובפרק מי שמת (דף קנא.) גבי מלוגי דשטרי דרב עמרם ובסוף בתרא (קעה.) ובספ"ק דגיטין (טו.) אמרינן בהדיא דקי"ל דברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמו:ומ"ש בין אם כתב או אמר נכסי לפלוני קונה למפרע הכי משמע בהנך דוכתי דבאמירה בלא כתיבה נמי הוי דברי ש"מ קיימין. ולישנא דככתובין וכמסורין דמו הכי דייק וכ"כ הרא"ש בכלל פ"ג סי' ד' וסוף כלל א' ועיין שם : כתב הריטב"א בתשובה מה שטוען ראובן לבטל הצואה לפי שאין כתוב בה שהיה מוטל במטה ודעתו מיושבת עליו והלשונות שרגילים זה אינה טענה שלא היצרכו אותן בדיקות שהוזכרו בר"פ מי שאחזו (סו:) אלא במי שאחזו קורדיקוס וכיוצא בו אבל סתם ש"מ דעתו צילתא היא ובלא שום בדיקה דבריו קיימים וכן מוכח באותו פרק ופרק יש נוחלין ופר' מי שמת אלא דבנשתתק מתוך חליו אמרו בירושלמי שצריך בדיקה פעם אחת וכל הלשונות שכותבים בסתם צוואה לשופרא דשטרא הוא דכתביה וכ"ש שכבר כתבו כאן ששאלו אותו והשיב על הן הן ועל לאו לאו עכ"ל: ומ"ש קונה לכשימות למפרע משעת נתינה אפי' בלא קנין ק"ל שהרי אמרו מתנת ש"מ אינו קונה אלא לאחר מיתה:ומה שכתב ואם יעמוד חוזר אפי' אם היתה בקנין בפר' מי שמת (קנב.) א"ר יהודה אמר שמואל ש"מ שכתב כל נכסיו לאחרים אע"פ שקנו מידו עמד חוזר בידוע שלא היה מצוה אלא מחמת מיתה:ומ"ש וא"צ לחזור בפירוש כשיעמוד ולומר חוזרני בי אלא מיד כשיעמוד תתבטל המתנה אפי' אינו אומר כלום וה"מ כשנתרפא לגמרי וכו' בפרק מי שאחזו (עב.) אמר רב הונא גיטו כמנתו מה מתנתו אם עמד חוזר אף גיטו אם עמד חוזר תנן זה גיטך מהיום אם מתי מחולי זה ועמד והלך בשוק וחלה ומת אומדין אותו אם מחמת חולי הראשון מת הרי זה גט ואם לאו אינו גט ואי אמרת אם עמד חוזר ל"ל אומדנא הרי עמד אמר מר בריה דרב יוסף משמיה דרבא שניתק מחולי לחולי והא עמד קתני עמד מחולי זה ונפל לחולי אחר והא הלך בשוק קתני הלך על משענתו והא קמ"ל דהלך משענתו היא דבעינן אומדנא אידך אומדנא נמי לא בעי ש"מ שכ"מ שניתק מחולי לחולי מתנתו מתנה דאמר רבי אלעזר משמיה דרבה ש"מ שניתק מחולי לחולי מתנתו מתנה רבה ורבא לא ס"ל הא דרב הונא גזירה שמא יאמרו יש גט לאחר מיתה. ופרש"י גיטו דש"מ כמתנתו מה מתנתו אמרינן בב"ב אם עמד חוזר אף גיטו אם עמד חוזר ולא מיבעיא היכא דאמר אם מתי דהא לא מיית אלא אפי' לא אמר אם מתי אלא יהב לה גט סתמא אם עמד חוזר דמסתמא אדעתא דמיתה יהיב לה: שניתק מחולי לחולי. ואין זו עמידה אא"כ בא לכלל רפואה שעה אחת: על משענתו. נשען על מקלו ולעולם חולה הוא והא דנקט הלך לאו משום דעמידה היא דתילף מינה אם עמד אינו חוזר אלא הא קמ"ל טעמא דהלך הוא דבעינן אומדנא אם מחמת חולי הראשון מת דאיכא למיחש הואיל והנך ניצול מאותו חולי ומת מחולי אחר והוא אמר מהחולי זה. אידך מי שלא הלך בשוק מסתמא אע"פ שניתק לחולי אחר יש בו מחולי הראשון ולא בעי אומדנא. מתנתו מתנה. אם מת מחולי האחת אמרת לאו עמידה היא וגבי גט דמתני' היא דבעינן אומדנא משום דמחולי קאמר. וכתב הרא"ש יש לדקדק מכאן דהא דאמרינן דש"מ אם עמד חוזר לאו דוקא חוזר שיצטרך לומר אני חוזר בי ואם לא אמר כן ומת אחר כך הויא מתנה אלא מיד כשעומד מחליו נתבטלה המתנה ממילא מדדייק הכא ואי אמרת אם עמד חוזר למה לי אומדנא הרי עמד משמע מיד שעמד נתבטל הגט ועוד ע"כ צ"ל הכי דאי עד דאמר אני חוזר בי למה לי עמד הא אמרינן כל שאילו עמד חוזר חוזר במתנתו עכ"ל וכן כתב עוד בפ' מי שמת גבי עובדא דההוא דהוה כתיב ביה כד הוה קציר ורמי בערסיה ולא כתיב ביה ומגו מרעיה איתפטר לבי עלמיה וכ"נ נ"י בפרק מי שמת. וכתב הריב"ש בסימן ר"ז שכן כתבו כל האחרונים ושכן נראה מל' הרמב"ם פ"ח והדבר מוסכם אין חולק בו עכ"ל. וכתב הרי"ף בפרק מי שמת וז"ל גרסינן בפרק מי שאחזו אמר רבי אלעזר ש"מ שניתק מחולי לחולי מתנתו מתנה וסוגיא דשמעתא התם בשלא עמד והלך על משענתו אבל עמד בין חולי לחולי והלך על משענתו אומדין אותו אם מחמת חולי הראשון מת מתנתו מתנה ואם הלך לשוק בלא משענת אין מתנתו מתנה ואינו צריך אומד וכן פי' הרמב"ם בפ"ח מה' זכיה וכתב ה"ה דברי המחבר כדברי ההלכות והרמב"ן אמר בגיטין דבהלך על משענתו לא בעינן אומדנא אלא באומר בפירוש מחולי זה שדברי רב הונא שלשם אמהיום אם מתי מחולי זה קאי ושטה אחרת יש דאמהיום אם מתי קאי והיא דעת המחבר וההלכות ומפורשים בחידושי הרשב"א ז"ל עכ"ל: כתב המרדכי בפרק מי שמת אם עמד והלך על משענתו לא נתבטלה מתנתו דבעינן שעמד והלך על משענתו בשוק: [%א] כתב הריב"ש בסימן ר"ז בשם הרשב"א בתשובות מצוה מחמת מיתה כל שעמד חזרה מתנתו ממילא ואפי' אמר בפירוש ואפי' איתרפא לגמרי ואחיה כמה ימים תהא צואתי קיימת כל זמן שלא אחזור בי אין בדבריו כלום דמתנת ש"מ דרבנן היא והם לא אמרו שתהא מתנתו קיימת אלא כדי שלא תטרף דעתו עליו ולפיכך קיימו דבריו לאחר שימות אבל זה שעמד ונתרפא לגמרי הרי יש לו זמן לחזור וליתן ואין חוששין לו שמא תטרוף דעתו מעתה וכשעמד נתבטלה לגמרי מתנתו והרי זה כאילו צוה בבריאתו בלשון מצוה לאחר מיתה שאין בדבריו כלום עכ"ל והיא בתשובת הרשב"א סימן תתקע"ה ובתשובה להרמב"ן ז"ל סימן ו' עיין עוד שם :ומ"ש בד"א בנותן מתנה אבל אם הודה על נכסיו שהם של פלוני לא הוי כנותן וקנאה זה שהודה שהם שלו אפי' אם יעמוד אינו חוזר בפרק מי שמת (קמט.) איבעיא להו ש"מ שהודה מהו ת"ש דאיסור הו"ל י"ב אלפי זוזי בי רבא רב מרי בריה הורתו שלא בקדושה הוה אמר רבא היכי נקנינהו רב מרי להני זוזי וכו' ואסיקנא לודי איסור דהלין זוזי דרב מרי ולקנינהו באודיתא ופר"ש דמיבעיא ליה אי אמרינן שאמר כן שלא להשביע את בניו או דילמא כיון דאודי אודי והתוספת הקשה עליו וכתבו דנראה לר"י לפרש שכ"מ שהודה מהו מי שהודה שיש לפלו' מנה בידו אע"פ שאנו מוחזקים בו שאין לו מי אמרי' דקני כמתנת שכיב מרע ואם עמד חוזר או דילמא קני לגמרי ואם עמד אינו חוזר ופשיט מההוא מעשה דאיסור גיורי דקני לגמרי כמתנת בריא על ידי הודאתו דאי כמתנת שכיב מרע היאך קנה והא אמרינן כל מאן דאיתיה בירושה איתיה במתנת ש"מ וכן משמע מתוך פר"ח שפירש לודי איסור דהני דמים דרב מרי בריה וקני להו באודיתא דאביה עכ"ל וכן פירש הרא"ש ז"ל. והרמב"ם כתב בפ' ט' מהלכות זכיה שכיב מרע שהודה שיש לפלוני אצלו כך וכך תנהו לו או שאמר כלי פלוני פקדון היא בידי לפלוני תנהו לו חצר פלוני של פלוני הוא חוב שיש לי ביד פלוני אינו שלי של פלוני הוא בכל אלו הדברים וכיוצא בהן הודאתו הודאה ואפי' הודה הגר לבנו שאין הורתו בקדושה דבריו קיימין אפי' הודה שכיב מרע לעכו"ם נותנין לו אבל שכיב מרע שצוה ליתן לעכו"ם מתנה אין שומעין לו שזה כמי שצוה לעבור עבירה מנכסיו וכ' ה"ה שכיב מרע שהודה שיש לפלוני וכו' בעיא דאיפשיטא פרק מי שמת ומ"ש תנוהו לו שאם לא כן אין נותנין כמו שיתבאר פרק י' ופירש הרב ן' מיגאש שהודאתו כהודאת בריא ואם עמד אינו חוזר שאין זה מתנה ואינו צ"ל אתם עידי שאין אדם משטה בשעת מיתה וכ"כ הראב"ד ז"ל עכ"ל. ואם האי הודאה מהניא דוקא בפקדון או אפי' בהלואה עיין במרדכי בפרק הנזכר: [%ב] כתב הרשב"א בתשובה אפילו הודה שמעון בשעת פטירתו שקבל כך וכך מעות בפקדון מראובן ואפילו עשה לו שטר הודאה אינו מזיק לאשה דהודאת בעל דבר במקום שחב לאחרים אינה כלום כמו שאמרו בפ' ב' דכתובות (יט.) עכ"ל. וכיוצא בזה כתוב בתשובותיו דפוס סי' אלף ומ"ז וכן מצאתי בתשו' הגאונים על ש"מ שצוה לפלוני עלי כך וכך תנו אותו לו מממוני ותנו לו כך וכך שיש לו עלי שגנבתי בנערותי ויש עליו כתובת אשה ושטרי חובות אין סומכין על הודאת המת להקדים מי שאין בידו ראיה קדומה ומ"מ כולם נשבעים לבעל הצואה ולבעל הגניבה:ומ"ש ואם הקדיש נכסיו או הפקירן או נתנם לעניים מיבעיא אי הוי דינו כמו נותן וחוזר אם יעמוד או לא ולא איפשיטא בפ' הנזכר (קמח:) איבעיא להו הקדיש כל נכסיו ועמד מהו מי אמרינן כל לגבי הקדש גמר ומקני או דילמא כל לגבי נפשיה לא גמר ומקני הפקיר כל נכסיו לעניים מהו מי אמרי' צדקה מיגמר גמר ומקני או דילמא כל לגבי נפשיה לא גמר ומקני חילק כל נכסיו מהו מי אמרינן כיון דאף לעניים כעשירים גמר ומקני או דילמא כל לגבי נפשיה לא גמר ומקני תיקו ל"א הקדיש כל נכסיו מהו הפקיר כל נכסיו מהו חילק כל נכסיו לעניים מהו תיקו ז"ל הרמב"ם ז"ל בפ"ט מהלכות זכיה ש"מ שהקדיש כל נכסיו ולא שייר כלום או הפקיר או חלקן לעניים אם עמד חוזר בכל הטעם פשוט דכיון דעלו בתיקו אין מוציאין מידו אלא בראיה ברורה וכ"כ רבי' בסימן רנ"ב בשם הרמ"ה ומ"ש בשם הרא"ש שאין מבטלין ההקדש וההפקר והחילוק שחילק וכו' שם בפסקיו ודברים תמוהים הם בעיני דהכא ודאי איכא אומדנא ברורה דלא עביד איניש דיהיב כל נכסיו לאחריני והוא יחזיר על הפתחים אלא משום דלדבר מצוה נינהו מספקא לן דילמא גמר ומקני הילכך מספיקא אין מוציאין מידו כדברי הרמב"ם והרמ"ה ז"ל וכ"ד הריב"ש בסי' ק"ס : [%ג] וכתב עוד שם ומה שכתבת שקודם בא היורש החזיקו עניי עולם בחלקם אין זה חזקה אלא תקיפה במה שאינו שלהם שיורש הבא ליירש מחמת קורבה חזקתו בנכסי' ברורה וההקדש בא לזכות מכח הצוואה שהוא ספק ואין ספק מוציא מידי וודאי ואפשר שאם הספק היה בשניהם כגון שזה לא בא מחמת קורבה וירושה דממילא אלא ששניהם באים לזכות מכח הצואה שהיא ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי ואיפשר שאם הספק היה בשניהם באים לזכות מכח הצואה ויש בה ספק אז היה איפשר שתועיל להקדש התפיסה במטלטלין לא [%ד] בקרקעות שאין תפיסה מועלת בהם וגם במטלטלין יש מהאחרונים סוברים שאין תפיסה מועלת בהם אלא בלא עדים אבל בעדים לאו תפיסה של כלום היא [%ה] והרמב"ן סובר דאפילו בלא עדים אין תפיסה מועלת אלא כשהספק הוא מחמת הכחשה אבל כשהוא מחמת הדין עצמו [%ו] כגון כל תיקו שבתלמיד כיון שדינו לקולא לנתבע בין תפס בעדים בין שלא בעדים מוציאין מידו וטעמא דמסתבר היא אע"פ שדעת הרמב"ם בקצת תיקו שבתלמוד דאי תפס לא מפקינן מיניה כמו שכתב זה בספר מגיד משנה בפ"א מהל' נזקי ממון ואלו הדינים מתבארים בסוגיא דתקפו כהן בפרק קמא דמציעא עכ"ל (ו:): אלמנה שהיתה חולה ואמרה לקהל אחר מותי בואי בחדרי וקחו כך וכך לצדקה וביום השני אמרה לאחיה כל אשר בחדרי קא לך ולאחיותיך ולא היה לה כי אם חדר אחד עיין במרדכי פ' מי שמת:ומ"ש ואם מכר כל נכסיו ועמד ורצה לחזור שם (קמט.) איבעיא להו מכר כל נכסיו מה זימנין אמר רב יהודה אמר רב אם עמד חוזר וזימנין אמר אינו חוזר ולא פליגי הא דאיתנהו לזוזי בעינייהו הא דפרעינהו בחובא ופי' ר"ש הא דאיתנהו בעינייהו. חוזר דלהכי שבקינהו אם אעמיד מחליי אחזירם:ומ"ש רבי' וגם הרמב"ם בפ"ט מהל' זכיה הוציאם במקום מה שאמרו בגמרא פרעינהו בחוביה משום דמשמע דבכל ענין שהוציאם אינו חוזר דכל שהוציאם מוכחא מילתא דלא מכר ע"מ להחזיר אם יעמוד:ומ"ש בד"א בנותן כל נכסיו אבל אם שייר כלום שלא נתן אז דינו כמתנת בריא וכו' קאי אכל מה שכתב בסימן זה דמתנת ש"מ אינה צריכה קנין ואם עמד חוזר וקאמר דהיינו דוקא בשנתן כל נכסיו אבל אם שייר כלום שלא נתן אז דינו כמתנת בריא ואינה נקנית אלא בקנין ואם עמד אינו חוזר בו וכו' דין זה הוא משנה בפ' מי שמת (קמו.) ש"מ שכתב כל נכסיו לאחרים שייר קרקע כל שהוא מתנתו קיימת לא שייר קרקע כל שהוא אין מתנתו קיימת ופר"ש ש"מ שכתב כל נכסיו לאחרים. וה"ה אם חילק על פיו בלא כתיבה שאמר נכסי לפלוני כדתנן לקמן באמן של בני רוכל ומתה וקיימו חכמים את דבריה: מתנתה מתנה. דמתנת ש"מ במקצת אם עמד מחליו אינו חוזר וכגון שכתוב בו קנין כדפסקינן לקמן בגמרא והלכתא מתנת ש"מ בעי קנין אע"ג דמית ומצוה מחמת מיתה לא בעי קנין והוא דמית: מתנתו מתנה. הואיל ושייר לעצמו הרי היא כמתנת בריא הלכך בין עמד מחליו בין מת מתנתו קיימת דשלא מדאגת מיתה נתן: לא שייר קרקע כל שהיא אין מתנתו מתנה. ואם עמד חוזר שנראין הדברים שמחמת מיתה נתן וע"מ שאם לא ימות לא יתקיים דמדלא שייר מידי אמרי' לאו אדעתא דהכי יהב ליה שאם יעמוד מחליו ימות ברעב ויצטרך לבריות אבל אם מת מיהא מתנתו מתנה בין שייר בין לא שייר כדמוכח בגמרא אמר רב נחמן ש"מ שכתב כל נכסיו לאחרים אם כמחלק מת קנו כלם וכו' ואפי' לא קנו מידו קנו הנכסי' לאחר מיתתו היכא דלא שייר מידי דדברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמו וטעמא מפרש בגמרא ודוקא ש"מ שכתב כל נכסיו סתם ולא צוה מחמת מיתה ולא הזכיר דברי מיתה בשעת צואה אבל מצוה מחמת מיתה אפילו שייר קרקע כל שהו וקנו מיניה אין מתנתו מתנה אלא אם עמד חוזר כדפסקינן לקמן בגמרא וכדפרישית וז"ל הר"ן שייר קרקע כל שהוא מתנתו קיימת וכו' פירוש שייר קרקע כל שהוא דהו"ל מתנת ש"מ במקצת מתנתו קיימת אפי' שעמד ומיהו דוקא בשקנו מידו הא לאו הכי לא מהניא ולא מידי דהא אסיקנא בגמרא דמתנת ש"מ במקצת בעיא קנין לא שייר קרקע כל שהיא אין מתנת קיימת אע"פ שקנו מידו וכדאמרינן בגמרא אע"פ שקנו מידו אם עמד חוזר בידוע שלא היה קנין אלא מחמת מיתה ומיהו כשמת מתנתו מתנה אפי' בלא קנין ואם בקנין צריך הקנין במיפה כחו וכדמסקינן בגמרא אליבא דשמואל דקיי"ל כוותיה הא לאו הכי לא מהניא ולא מידי כל שיש בה קנין אע"פ שמת אליבא דשמואל כדאיתא בגמרא עכ"ל:ומ"ש וכמה הוא השיור שנעשה אותו כמתנת בריא כתב רב אלפס אפי' כל שהוא וכו' שם אהא דתנן שייר קרקע כל שהוא מתנתו קיימת וכמה כל שהוא רב יהודה אומר קרקע כדי פרנסתו רב ירמיה אמר מטלטלין כדי פרנסתו א"ר זירא כמה מכוונין שמעתתא דסבי קרקע מ"ט דאי קאי סמיך עלה מטלטלי נמי סמיך עלייהו אמר רב יוסף מאי כוונתך מאן דאמר מטלטלין קרקע תנן ומאן דאמר כדי פרנסתי כל שהוא תנן וכתב רב אלפס וליתא לדרב יהודה מדרבא אמר רב נחמן ה' עד שיכתבו כל נכסיהם ואלו הן ש"מ עבדו אשתו ובנו ומברחת וש"מ דשיור מידי בכולהו הוי שיור ולא בעינן כדי פרנסתו ובכולהו מטלטלי הוי שיור וכתב הרא"ש ותמהני על הדין פסקא דלא אשכחן מאן דפליג על רב יהודה ורב ירמיה בר אבא ורבי זירא ששיבח דבריהם אלא רב יוסף שתמה על ששיבח רבי זירא דבריהם ולא מלאו לבו לחלוק על דבריהם וגם אביי הקשה יפה לרב יוסף שתמה על דבריהם ורב יוסף דחה דברי אביי בדברים שאין בהם ממש ומה שרצה רב אלפס להשוות כל חמשתן ביחד בשייר מידי בכולהו הוה שיור אין בראיה זו ממשות לדחות דברי אלהים חיים דלאו כולהו בחדא מחתא מחתינהו דרב נחמן לא קאמר אלא הדין שאמרו חכמים אין נוהגים במקצת נכסים ולאו דוקא שיהא שיור כולן שוה דלכולהו מטלטלי הוי שיור לבר מכתובה משום דכתובה ממקרקעי תקינו רבנן וכן לענין שיור נמי מסתבר דשכיב מרע בעינן כדי פרנסתו דמידי הוא טעמא אלא משום אומדנא דלא יהיב איניש כל מאי דאית ליה וימות ברעב אלא אדעתא דמיית קא יהיב והאי אומדנא לא בטלה אם לא ששייר כדי פרנסתו ומסתבר כי היכי דבטלה תמיהת רב יוסף על קרקע הכי נמי איתבטלא על כל שהוא עכ"ל:ומ"ש רבינו בשם הרא"ש ויראה שיעור פרנסתו אם הוא עובד אדמה וכולי שם ודברי הרמב"ם. ז"ל בפרק שמיני מה' זכיה כדברי רב אלפס: (ב"ה) צריך לומר לדעתם שאע"פ שאין בשוויה כדי פרנסתו שמא דעתו לחיות חיי צמצום מאז והלאה: ומה שאמר רבינו וכן דעת בעל העיטור דבעינן כדי פרנסתו אלא שנסתפק בשיעורו וכו':ומ"ש וכל שלשה ימים הראשונים יש לו דין מתנת שכיב מרע מכאן ואילך יש לו דין מצוה מחמת מיתה בד"א שלא קפץ עליו החולי אבל אם קפץ עליו אפילו כל צואתו סתמא מחמת מיתה היא כן כתב הרא"ש בפרק מי שמת וז"ל מסוכן שתקף עליו החולי ונטוי למות כל צואתו חשבינן מחמת מיתה אפילו לא הזכיר מיתה והכי איתא בירושלמי דפאה איזהו ש"מ כל שלא קפץ עליו החולי דרך ארץ הקרובים נכנסים אצלו מיד והרחוקים אחר ג' ימים ואם קפץ עליו החולי אלו ואלו נכנסים מיד אלמא משמע דאחר ג' ימים נקרא ש"מ וכל צואתו מחמת מיתה היא עכ"ל:ומ"ש לשון הרמב"ם הסומא או הפיסח וכו' אבל החולה שתש כחו וכו' בפ"ח מה' זכיה:ומ"ש וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה כלומ' הרמב"ם כתב שאולי שתש כחו וכו' נקרא ש"מ ולא חילק בין תוך ג' ימים לאחר ג' ימים וא"א הרא"ש כתב כסבר' ראשונה שמחלק ביניהם ומיהו מ"ש הרא"ש דקפץ עליו החולי הוי מצוה מחמת מיתה גם הרמב"ם כתב כן בפ"ט מהלכות זכיה וז"ל המסוכן והוא שקפץ עליו החולי והכביד עליו חליו כמצוה מחמת מיתה הוא והרי דבריו ככתובין וכמסורין אם מת ואם ניצל ועמד אפילו קנו מידו במקצת חוזר:ומ"ש ואם נשתתק ואינו יכול לדבר ורמז ליתן מתנה בודקין אותו כדרך שבודקין אותו לגיטין ואם הוא בדעתו מתנתו מתנה ואם לאו אין מתנתו מתנה ברייתא בפ' מי שאחזו (ד' עא.) כשם שבודקין אותו לגיטין כך בודקין למשאות ולמתנות:ומ"ש כמו שפירשתי בספר אבן העזר בסימן קכ"א כתב ענין בדיקות הללו לענין גיטין:ומ"ש וגוסס כתב ר"ח דאין מתנתו מתנה אע"פ שמדבר וכן פי' רש"י אבל רשב"ם ור"י פירשו שמתנתו מתנ' מחלוקת זה כתוב בפרק י' יוחסין (עח:) בתוס' ובפסקי הרא"ש ושם הסכים הרא"ש לדעת ר"י וכ"ד רשב"ם בפ' י"נ (קכז:) וכן דעת הרשב"א והר"ן בפרק מי שאחזו וכ"ד סמ"ג וסמ"ק ובטור א"ה סימן קנ"א כתבתי בדין זה: כתב המרדכי בספ"ק דמציעא פסק הר"מ דאף הבריא שאמר לפלוני כך וכך אם ימות זה נקרא מצוה מחמת מיתה וקנה וכן משמע מתוך פירש"י עכ"ל וכ"כ עוד בפרק יש נוחלין והרשב"א בתשובה חולק עליו וכתבתיה בס"ס זה ושם כתבתי תשובת מהרי"ק בזה:בד"א שמתנת ש"מ שיש בה שיור אינה נקנית אלא בקנין ואם עמד אינו חוזר כשנתן סתם ולא פי' מחמת מיתה אבל אם פירש מחמת מיתה או אפילו לא פירש אלא שנראה מתוך דבריו שהוא נותן מחמת מיתה וכו' אפילו אם יש בה שיור נקנית באמירה בלא קנין לכשימות ואם יעמוד חוזר אפילו אם יש בה קנין בפרק מי שמת (קנא:) אסיקנא והלכתא מתנת שכיב מרע במקצת בעיא קנין ואף על גב דמת מצוה מחמת מיתה לא בעיא קנין והוא דמת עמד חוזר ואע"ג דקנו מיניה וגרסי' תו התם (שם) אחתיה דרב דימי בר יוסף הו"ל פיסקתא דפרדסא וכו' זימנא חדא חלשה שלחה ליה תא קני שלח לא בעינא שלחה ליה תא קני כל היכא דבעית אזל שיירה וקנו מינה כי קימה הדרה בה אתאי לקמיה דרב נחמן א"ל לסהדי היכי הוה מעשה א"ל אמרה הכי ווי דקא מיתא הך איתתא א"ל א"כ הוה מצוה מחמת מיתה ומצוה מחמת מיתה חוזר ופר"ש א"ל. העדים: אמרה. כששלחה בשביל אחיה: ווי דקא מיתא הך איתתא. ולא תראה את אחיה שאינו רוצה לבוא אלי: וכתב הרא"ש אע"ג דלא הזכירה מיתה בשעת המתנה דבגילוי מילתא בעלמא סגי:ומ"ש רבינו ומ"ש בן חפני פי' מי שמזכיר מיתה הוא הנקרא מצוה מחמת מיתה כלומר אבל אם לא הזכיר מיתה אפי' אחר ג' ימים לחלי ויש לו דין ש"מ ולא דין מצוה מחמת מיתה וזה כדעת הרמב"ם דלעיל בסמוך:ומ"ש ובעל העיטור כתב מסוכן שחליו קשה וכו' וג' ימים הראשונים נקרא שכיב מרע וכו' וזה כדעת א"א הרא"ש ז"ל נתבאר לעיל בסמוך: וז"ל [%ז] הרשב"א בתשובה אין צריך שיאמר המצוה שהוא מצוה מחמת שהוא חולה אלא כל שהוא מוטל בערש דוי וצוה על נכסיו ה"ז מתנת ש"מ ואם חילק כל נכסיו הרי הוא כמצוה מחמת מיתה ואפילו חילק מקצתם והוא מסוכן אע"פ שלא הזכיר שם מיתה אנו דנין אותה כמתנה מחמת מיתה עכ"ל: כתב נ"י בשם רבוותא דמצוה מחמת מיתה אפי' בקנין וזיכוי מצי למהדר וכ"כ הר"ן ן' מיגאש ונראה בעיני האחרונים וכתב עוד בשם הריטב"א אם התנה בפירוש שנותן מתנה קיימת לעולם וקנו מידו במעכשיו הרי הוא כמתנת בריא לדברי הכל עכ"ל: וכתב עוד אהא דאמרינן דמצוה מחמת מיתה אפילו בקנין וזיכוי חוזר נראה מדברי הרא"מ דמחיים אפילו לא עמד חוזר אלא שזה אינו נראה בעיני הרא"ה והריטב"א:כתב רב אלפס היוצא בקולר ומפרש ויוצא בשיירא דינם בצואתם כמצוה מחמת מיתה בפרק התקבל (דף סה:) תנן בראשונה היו אומרים היוצא בקולר ואמר כתבו גט לאשתי הרי אלו יכתבו ויתנו חזרו לומר אף המפרש והיוצא בשיירא ר"ש שזורי אומר אף המסוכן ופר"ש היוצא בקולר. ליהרג למלכות ואמר כתבו אע"פ שלא אמר תנו יכתבו ויתנו דאגב פחדיה טריד ולא פריש ובגמרא אמר רב הונא גיטו כמתנתו מה מתנתו אם עמד חוזר אף גיטו אם עמד חוזר ומה גיטו אע"ג דלא פריש כיון דאמר כתובו אף על גב דלא אמר תנו אף מתנתו כיון דאמר תנן אע"ג דלא קנו מיניה וכתב הרי"ף על זה למימרא דהני ארבעה דתנן במתניתין כולהו כשכיב מרע דמצוה מחמת מיתה הוא וכן הלכתא וכ"כ עוד בפרק מי שמת וכתב עליו הרא"ש ולא מסתבר טעמיה במפרש ויוצא בשיירא דודאי יוצא בקולר הוי יוצא ליהרג ואין לך מצווה מחמת מיתה גדול מזה אבל מפרש ויוצא בשיירא נהי דלענין גט מדמינן להו ליוצא בקולר היינו לענין בהלה דמחמת טרדת הדרך הם בהולים ואין דעתן מיושבת עליהם לגמור דבריהם ולומר תנו ובהילי טפי ממסוכן אבל לענין נתינת ממון לא דמו כלל דיוצא בקולר ומסוכן כשנתנו כל ממונם ודאי מדעתם שהם סבורים למות נתנו אבל מפרש ויוצא בשיירא מדעתם יצאו ודעתם לחזור וכן כתב ה"ר יונה ז"ל עכ"ל ומה שכתוב בספרי רבינו וא"א ז"ל כתב מסתבר טעמייהו דבני מערבא טעות סופר הוא וצריך למחוק דבני מערבא ויו"ד ווי"ו מתיבת טעמייהו וכ' ר"י בנתיב כ"ד שדעת התוספות כה"ר יונה והרא"ש. ודברי הרמב"ם ז"ל בפ"ח מהלכות זכייה כדברי הרי"ף וכתב ה"ה שדעת הרמב"ן כהרמב"ם ודעת הרשב"א כה"ר יונה ז"ל והר"ן בפרק התקבל ובפ' מי שמת האריך בטענות וראיות שתי סברות הללו והסכים לדעת הרי"ף והרמב"ם ז"ל והכי נקיטינן ועיין בנ"י פרק מי שמת:כתב הרמב"ם ז"ל הא דמתנת שכיב מרע במקצת בעיא קנין ובנותן הכל אין צריך קניין היינו בסתם אבל אם נתן מקצת נכסיו בפירוש במתנת שכיב מרע שאינו קונה אלא לאחר מיתה א"צ קנין ואם עמד חוזר וכו':וכן אם כתב כל נכסיו ומפרש שנותן הכל מעכשיו וכו' קנה הכל ואין יכול לחזור בו בפ"ח מהלכות זכייה ודברים פשוטים הם:אע"פ שנתן שכיב מרע כל נכסיו היודעים חשבינן ליה כמתנת בריא וצריכה קנין ולפיכך אינו חוזר אם יעמוד משום דחיישי' שמא יש לו עוד נכסים שאין ידועים לנו ולא חשבינן ליה מתנת שכיב מרע בכולה אלא א"כ מוחזק לנו שאין לו עוד נכסים אחרים וכו' א"נ באומר כל נכסי וכו' בפ' מי שמת (קמח:) א"ר יוסף בר מניומי אמר ר"נ שכ"מ שכתב כל נכסיו לאחרים ועמד אינו חוזר חיישי' שמא יש לו נכסים במדינה אחרת ואלא מתני' דקתני לא שייר קרקע כל שהו אין מתנתו קיימת היכי משכחת לה אמר רב חמא באומר כל נכסי אלו מר בר רב אשי אמר במוחזק לן דלית ליה ופר"ש ש"מ שכתב כל נכסיו הידועים ולא נמצא לו שיור ועמד אינו חוזר בו: באומר כל נכסי. לא חילק שדותיו וכרמיו לכל א' בפני עצמו אלא לשון זה כתב כל נכסי אני נותן לפלוני ופלו' דכל היכא דאיתנהו נתונים הם במתנה ואין כאן שיור ובפר"ח גרסי' כל נכסי אלו הן ול"נ: במוחזק. שאנו מוחזקים בו שאין לו עוד נכסים: וכתב הרא"ש חיישי' שמא יש לו נכסים במ"ה והא דחיישי' מספיקא לאפוקי ממונא היינו טעמא משום דיש כאן מתנה גמורה בקנין אלא דמחמת אומדנא הוא דאמרי' אם עמד חזור והאי אומדנא לא אמרינן אלא היכא דבריר לן בודאי דהוי מתנה בכל נכסיו אבל היכא דמספקא לן לא אמרי' אומדנא ומ"ש רבי' שפרשב"ם שמוחזק בעדות גמורה שאין לו יותר ור"י פי' שא"צ עדות אלא בחזקה בעלמא סגי. כתב הר"ן אמר רב אחא באומר כל נכסי ובהלכות הרי"ף באומר כל נכסי אלו ויש לתמוה דלפי גירסא זו יש לחוש יותר שיש לו נכסים במקום אחר דאי לא מאי אלו אבל הרמב"ם פי' בפרק ח' מהלכות זכייה וכ"כ עד שיאמר כל נכסי שהם אלו עד כאן לשונו: וז"ל הרמב"ם בפרק הנזכר ש"מ שנתן הנכסים שהדבר גלוי שהם כל נכסים שיש לו הרי זה כמתנה במקצת ואם קנו מידו ועמד אינו חוזר חוששין אנו שמא נשארו לו נכסים אחרים במד"ה עד שיאמר כל נכסי שהם אלו או שהיה מוחזק שאין לו נכסים אלא אלו ואח"כ תהיה המתנה בכל וכתב ה"ה לשון הגמרא אמר רב נחמן ש"מ שכתב כל נכסיו לאחרים וכו' ופי' לא שאמר כל נכסי אלא שנתן כל הנכסים הידועים לו כאן וחיישינן שמא יש לו נכסים במקום אחר והלכך הו"ל מתנה במקצת ואינו חוזר ופירש' המחבר בשקנו מידו שאם לא קנו יכול לחזור ודאי שאם תאמר יש לו נכסים אחרים הרי זה מתנת ש"מ בכל ואם עמד חוזר וזה מוכרח ומ"מ נראה שאף בלא קנין אם מת זכו ואין היורשים יכולים להוציא מידן שיאמרו ה"ז מתנת ש"מ במקצת וכיון שאין בה קנין אינה מתנה עד שיבררו בראיה ברורה שיש לו נכסים במקום אחר שלא אמרו חיישינן אלא לתועלת המקבלים: עד שיאמרו כל נכסי שהן אלו כגירסת ההלכות ופירש ן' מיגאש דגלי אדעתיה דלית ליה נכסי אחריני כ"ש אם אמר כל נכסי סתם ע"כ אבל הרשב"א ז"ל כתב ולפי גירסא זו יש לחוש יותר שיש לו נכסים אחרים במקום אחר דאי לא מאי אלו וגירסת ספרים שלנו באומר כל נכסי סתם וזו נראית עיקר עכ"ל ועיין בתשובת הרשב"א סימן אלף ונ"ח:אין חילוק במתנת ש"מ בכולה בין אם נתן לאחד בין אם נתן לשנים כאחד לפיכך שכיב מרע שחילק כל נכסיו לשנים או לשלשה אם לא הפסיק בין אחד לחבירו וכו' (שם) אמר רב יוסף בר מניומי אמר רב נחמן שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים רואים אם כמחלק נכסיו מת קנו כולם עמד חוזר בכולם אם כנמלך מת קנו כולם עמד אינו חוזר אלא באחרון ודילמא עיוני קא מעיין והדר יהיב סתמיה דשכיב מרע מידק דייק והדר יהיב ופירש ר"ש אם כמחלק. שמשעה ראשונה שהתחיל לחלק היה בדעתו לחלק כל נכסיו ולא לשייר כלום אם מת קנו כולם כדין כל מתנת ש"מ שאין צריכה קנין אם מת: אם כנמלך. שלא היה בדעתו לחלק כל נכסיו אלא אחר שחילק שתק ולא רצה לחלוק עוד חזר ונמלך בעצמו לחלק כל הנותר: אלא באחרון. (כ"כ) דלא הוי ביה שיור אבל קמאי קנו כדקתני מתני' שייר קרקע כל שהוא מתנתו קיימת: ניחוש דילמא האי דשתק וחישב בין מתנה למתנה לא הוי כנמלך אלא עיוני מעיין מה יתן לכל אחד ומעיקרא היה בדעתו לחלוק את הכל ויחזור בו כשיעמוד מחליו ואמאי קנו קמאי. סתמא דש"מ. עיוני מעיין בלבו מה יתן לכל א' קודם שיבואו לפניו ואין לו לשתוק בין זה לזה ומדשתק נמלך הוי וכתב הר"ן ואם כנמלך מת קנו כולם עמד אינו חוזר אלא באחרון עד כאן אליבא דהלכתא בשקנו מידו ובמיפה כחו עסקי' דאי לא קנו מידו למה אינו חוזר אלא באחרון והא הו"ל הנך קמאי מתנת ש"מ במקצת ובעיא קנין כדמסקי לקמן ואי בקנין גרידא ובלא מיפה כחו מת אמאי קנו כלום דהא הו"ל האי בתרא מתנת ש"מ בכל הנכסים וקי"ל כשמואל דאמר לקמן דמתנת שכיב מרע שכתוב בה קנין לא מהניא דאין קנין לאחר מיתה אלא ודאי אליבא דהלכתא לא מתוקמ' אלא בקנין ובמיפה כחו עכ"ל וז"ל הרמב"ם בפ"ח מהלכות זכיה ש"מ שכתב כל נכסיו לאחרים רואין אם כמחלק כתבה מת קנו כלום עמד חוזר בכולם ואם כנמלך אחר ששייר חזר וכתב וקנו מידו על כל אחד ואחד מת קנו כולם עמד אינו חוזר אלא באחרון שהרי נתן לו כל הנכסים הנשארים וכתב ה"ה וז"ל כתב המחבר בנמלך וקנו מידו וכו' דאי לא הויא לגבי חד מתנת ש"מ במקצת ובעיא קנין וכ"כ בעיטור ופשוט הוא ובהשגות א"א האחרון צריך שיהא קנינו ליפות כחו ע"כ והאמת כן הוא שאם קנו מידו אף באחרון צריך שיהא הקנין ביפוי כח משום דלדידיה הו"ל מתנת ש"מ בכל שכתוב בה קנין וחוששין לה כמו שנתבאר וכבר ביאר כל זה המחבר בפ"ט ומ"מ אני מוסיף על דבריהם דודאי לגבי האחרון לא בעיא קנין כלל דכיון שנתן לו כל נכסיו הנשארים הו"ל לגבי מתנת ש"מ בכל נכסי ולא בעיא קנין וזהו שאם עמד חוזר במתנת האחרון שהרי לא היו לו נכסים אחרים בשעה שנתן לזה ופשוט הוא עכ"ל: כתב הרשב"א בתולדות אדם לרשב"א סימן רצ"ג שנשאל על יעקב שנתן קרקע א' לבנו מתנת בריא מהיום ולאחר מיתה ואחר כמה שנים צוה יעקב מחמת מיתה וחלק כל נכסיו לבניו והניח אותו קרקע לשמעון בנו ולא פירש שום דבר מהמתנה שכבר נתן לראובן וצוה לכתוב בסוף הצואה שכל מי שיסרב או יערער בשום דבר מכל מה שצוה ושנתן עכשיו לא יטול כלום בנכסיו ויהיה הכל לאחיו האחרים והשיב הדעת נוטה ששכחה גרמה לו אבל מה נעשה ואין אומדן דעת הזה חזק כל כך ויודע אני שנוכל לסמוך עליו לבטל מה שצוה שאם יסרב או יערער על מה שצוה שלא יטול כלום ויהיה הכל לאחיו ושמא זכור היה באותה שעה ובאמת אילו אמר בפירוש וקרקע שנתתי לראובן אני מצוה שיהיה לשמעון או יתננו ראובן לשמעון ואם יסרב ראובן לא יטול כלום בנכסי ויהיה הכל לאחיו בלי פסק אם יערער ראובן לא יטול כלום באותו חלק דומה לתנאי בני גד ואע"פ שלא כפל תנאו הא קי"ל דלית הלכתא כר"מ דאמר בעינן תנאי כפול ומ"מ אני אומר שלא זכה שמעון באותו קרקע ואין לו בו אלא כאחד מן השוק דבמה זכה בו שאילו מכח מתנת האב מה שלא היה שלו נתן לו אלא שראובן מעוכב לירד לאותו קרקע מכח אותו תנאי וכאילו אמר האב ואם ידור ראובן בבתים שקנה יהיו כל נכסי לשאר בני אבל אם מת ראובן יורשיו נכנסים לקרקע זה ג"כ ומי מעכב והלא קרקע זה של ראובן מורישם הוא אלא דכל ימיו אריא דתנאו של זקן רביע עליה ופומיה דראובן הוא דכאיב ליה וקרקע זה אינו הפקר שיזכה בו שמעון וכיון שראובן לא סירב ולא ערער כבר זכה בחלק ירושתו שהורישו אביו עוד אני רואה בלשון צואה זו פטפוטי דברים שכתב שאם יערער אחד מהאחים כלום בצוואת האב אותו אבד נכסיו ויחזרו כל נכסי הזקן לאמצע שאר אחים ויחלקו הכל בשוה וא"כ אם צוה ונתן רוב נכסיו לשמעון ונתן לו גם כן בתוך מתנותיו אותו קרקע ועמד ראובן וערער נמצא שמעון מפסיד אותו קרקע ומפסיד יתרון חלקו שחוזר וחולק את הכל עם שאר אחיו ונמצאו קרח מכאן ומכאן ומפסיד מתוך שבחו עכ"ל :ש"מ שנתן כל נכסיו וחזר במקצתן מסתמא חזר בכל:לפיכך אם נתן כל נכסיו לא' וחזר ונתן מקצתן לשני הראשון לא קנה אפי' אם ימות וכו'.נתן מקצתן לראשון בקנין והמותר לשני ראשון קונה אפי' לא מת וכו' שם איבעיא להו חזרה במקצת הוי חזרה בכולה או לא ת"ש כולן לראשון ומקצתן. לשני שני קנה ראשון לא קנה מאי לאו בשמת לא בשעמד הנ"מ מדקתני מקצתן לראשון וכולן לשני ראשון קני שני לא קנה אא"ב בשעמד מש"ה שני לא קנה אא"א בשמת תרוייהו ליקנו א"ל רב יהודה לרב אשי ותהוי נמי כשעמד אא"ב חזרה במקצת הויא חזרה בכולה היינו דשני מיהת קנה אא"א חזרה במקצת לא הויא חזרה בכולה להוי כמחלק וחד מינייהו לא ליקני והלכתא חזרה במקצת הויא חזרה בכולה רישא משכחת לה בין שמת בין שעמד וסיפא לא משכחת לה אלא כשעמד וכתב הרא"ש פי' וכולן מה ששייר ולא נתן לראשון ומשכחת לה לרישא בין כשמת בין כשעמד ראשון לא קנה דחזרה במקצת הויא חזרה בכולה ושני קנה אפילו עמד דהו"ל מתנת שכיב מרע בקנין דסיפא לא משכחת לה אלא בשעמד דאי כשמת שני נמי קנה וז"ל הרמב"ם בפ"ט מה"ז שכיב מרע שחזר במקצת חוזר בכל כיצד נתן כל נכסיו לראשון וקנו מידו כדי ליפות את כחו וחזר ונתן מקצתן לאחר וקנו מידו כדי ליפות את כחו השני קנה אבל ראשון לא קנה כלום בין שעמד בין שמת נתן מקצת נכסיו וקנו מידו ואח"כ נתן כולן לאחר וקנו מידו כדי ליפות את כחו אם מת קנה הראשון המקצת וקנה השני את השאר ואם עמד ראשון קנה שני לא קנה וכתב ה"ה כיצד נתן כל נכסיו לראשון וקנו מידו וכו' פי' ואפי' קנה מידו ומבואר הוא בגמרא במימרא דשמואל אף על פי שקנו מידו אם עמד חוזר: וכתב נ"י הא דפסק תלמודא דהויא חזרה בכולהו ודאי לא משמע היכא דאמר בפירוש איני חוזר בי אלא ממקצתן דהא ודאי נשארו מקצתן לראשון ואע"ג דהשתא הוי מתנת מקצת ובעי קנין אנן בתר שעתא קמייתא אזלינן וההיא שעתא בדיבור בעלמא יהיב ואם מת קנו כולם כך מצאתי כתוב לאחד מהאחרונים וכתב עוד ואפילו נתן נכסיו לב' בני אדם וחזר בו באחד מהם הוי חזרה באידך כיון שהיא בדייתיקי והיכא שנתן מקצת נכסיו לאחרים והשאר ליורשיו דעת הרמב"ן דלא הוי חזרה לאידך כי מה שנתן ליורשיו לא הוי אלא כירושה דעלמא וכן נראה עיקר הריטב"א ז"ל ונ"ל דהיינו כשנותן זה הנשאר שחזר בו לאחרים דסוף סוף כל נכסיו בעי למיתן אבל אם משייר אותו מקצת לעצמו הא גלי דעתיה דלאו מתנת ש"מ יהיב אלא מתנת בריא ואם כן בלא קנין א"א כלל עכ"ל (י): איש ואשתו שהתנו ביניהם שאם ימות הוא יטלו יורשיו שני שלישים והיא שליש והגיע השטר ליד היורשים ואח"כ צוה מחמת מיתה לתת קצת מהשני שלישים לאחרים בכלל מ"א סימן ה' עיין בסוף סימן קכ"ה:ש"מ שכתב כל נכסיו דקי"ל שחוזר אפילו כתב לו שטר ומסרו לידו יכול לחזור בו אבל אם מסרו לידו ולקח עוד בקנין פרשב"ם שאינו יכול לחזור בו ור"י כתב אפילו כתב לו שטר ומסרו לידו וגם לקח לו בקנין אפ"ה יכול לחזור בו וכו' שם (קנב:) פשיטא כתב לזה וכתב לזה היינו דכי אתא רב דימי אמר דיאתיקי מבטלת דיאתיקי כתב וזיכה לזה כתב וזיכה לזה רב אמר ראשון קנה ושמואל אמר שני קנה רב אמר ראשון קנה הרי היא כמתנת בריא ושמואל אמר שני קנה הרי היא כמתנת שכיב מרע בסורא מתנו הכי בפומבדותא מתני אמר רב ירמיה בר אבא שלחו ליה מבי רב לשמואל ילמדנו רבי' שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים וקנו מידו מהו שלח להו אין לאחר קנין כלום סבור מיניה הני מילי לאחר אבל לעצמו לא אמר ליה רב חסדא כי אתא רב הונא מבי כופרי פירשה בין לעצמו בין לאחרים ההיא דקנו מיניה אתא לקמיה דרב הונא אמר ליה מי אקנית כדקנו אינשי ופירש ר"ש כתב וזיכה לזה. כתב כל נכסיו לראובן ומסר לו את השטר לראיית זכותו בפומבדיתא מתנו שלחו מבי רב לשמואל ילמדנו רבינו כתב וזיכה לראשון וקנו מידו מאי שלח להו כיון שזיכה לו וקנו מיניה קנה ואין יכול לחזור במתנתו וכ"ש להקנותה לאחר ואין אומרים בזה שמא וכו' כיון דכולי האי עביד לא הוי אלא ליפות כחו קנה: סבור מיניה ה"מ. דאין לאחר קנין כלום שאם כתב וזיכה לראשון וכתב וזיכה לאחר ראשון קנה לגמרי וכגון שמת שכיב מרע אבל לעצמו יכול לחזור בו אם יעמוד מחליו אמר ליה רב חסדא בין לאחר בין לעצמו ולא דמי לדרב יהודה אמר שמואל דאמר בידוע שלא היה קנין אלא מחמת מיתה דהתם כתב וקנו אבל הכא כתב וזיכה וקנה דכל כך ודאי ליפות את כחו: ההיא דקנו מיניה. כתב וזיכה וקנו מיניה רצה לחזור בו כשעמד מחליו: כדקני אינשי. ש"מ הנותנים לאחר מיתה לדעת שיחזרו בהם אי יעמדו שכותבין או מקנין או כותבין ומקנין אבל אתה כתבת וזכית והקנית דהא ודאי שמואל מודה בין לעצמו בין לאחר. והרא"ש הקשה על פרשב"ם וכתב וריב"ם פי' כתב לזה וכתב לזה כתב ומסר לזה וכתב ומסר לזה דייתיקי מבטלת דייתיקי כת' וזיכה לזה פי' שכ' ומסר לו השטר וגם זיכה לו הנכסים ע"י אחר אם מטלטלין הם מסרן לאחר שיזכה לו בהן ואם מקרקעי הן אמר לך חזק לצרכו וכתב לו הזיכוי בתוך השטר והיינו ממש מתנת שכיב מרע שכתוב בה קנין דאיפליגו בה לעיל ולכך אמר רב ראשון קנה ושמואל אמר שני קנה דהוי כמתנת שכיב מרע דקני שני לאחר מיתה כדין דייתיקי מבטלת דייתיקי ומיירי בייפה כחו דבלא ייפה כחו אף שני לא קנה כדאמר שמואל במתנת שכיב מרע שכתוב בה קנין והלכתא כשמואל בסורא מתנו הכי בפומבדיתא מתנו שלחו מבי רב לשמואל ילמדנו רבינו שכיב מרע שכתב וזיכה וקני מידו מהו פי' שכתב ומסר וזיכה לו הנכסים על ידי אחר וקנו מידו א"ל אין לאחר קנין כלום ולא מצי למהדר ביה בין לעצמו בין לאחר ההיא דכתב לכולהו נכסיו וקנו מיניה פי' אחר הכתיבה והזיכוי אתא לקמיה דרב הונא אמר מאי אעביד לך דלא אקנית כדמקנו אינשי עכ"ל:ומ"ש רבי' בשם הרמב"ם דה"ה במתנת שכיב מרע במקצת וכתב עליו לא נהירא ז"ל הרמב"ם בפ"ט מהלכות זכייה שכיב מרע שכתב לזה וחזר וכתב לאחר האחרון קנה שיש לו לחזור עד שימות בין בכל בין במקצת בין לעצמו בין לאחר ואפי' כתב וזיכה לראשון וכתב וזיכה לאחרון האחרון קנה ששכיב מרע שזיכה עדיין מתנת שכיב מרע היא אבל שכיב מרע שכתב וזיכה וקנו מידו אין לאחר קנין כלום ואינו יכול לחזור בו לאחר ולא לעצמו בין שנתן הכל בין שנתן מקצת עכ"ל ורבינו תמה עליו במה שכ' דבמתנת מקצת יכול לחזור בו דהא מתנת ש"מ במקצת דינו כמתנת בריא לכל דבר ואינו יכול לחזור בו וכמו שנתבאר בסי' זה ויש לומר דמשכחת לה מתנת ש"מ במקצת שיוכל לחזור בו כגון שבשעה שנתן לו אותו מקצת פירש שהוא נותנו לו בתורת מתנת שכיב מרע דכל כה"ג יכול לחזור בו וכמו שכתב הרב ז"ל בפ"ח מה' זכייה והעתיק דבריו רבי' לעיל בסימן זה:(כה) ומ"ש רבינו אבל אם כ' שטר ומסרו לידו וגם זיכה לו המתנה ע"י אחר ולקח בקנין ודאי קנה ואין יכול לחזור בו וכו' מבואר לפי פי' ריב"ם שהעתקתי בסמוך מדברי הרא"ש ז"ל. וכתב ה"ה על דברי הרמב"ם שכתבתי בסמוך כתב וזיכה פר"ש שמסר לו שטר מתנה. והגאונים פירשו דא"ל לך חזק וקני:ומ"ש רבי' בשם הרמ"ה דמצוה מחמת מיתה נמי אם זיכה לו וגם קנו מידו אינו יכול לחזור בו אפי' אם עמד:ומיהו אם פירש בהדיא דמחמת מיתה הוא נותן אפילו הקנה בכל מיני הקנאות חוזר בו דברים נכונים הם וטעמם מבואר:ש"מ שכתב כל נכסיו לעבדו חוזר בנכסים ואינו חוזר בעבד וכו' מימרא דרב נחמן בפ"ק דגיטין (ד' ח:) וכתב ה"ה בפ"ח מהלכות זכייה נתן הרשב"א טעם לדבר וכתב ואינו חוזר בעבד שהרי יודע הוא שיצא עליו שם בן חורין ואין בן חורין חוזר ונעשה עבד ולפיכך גמר וזכהו לעצמו מעכשיו עכ"ל. וכן כתב הר"ן וסיים בה ומיהו אם כתב לו בפירוש מהיום אם ימות ודאי מצי למהדר ביה כיון שהתנה בפירוש:שאלה לא"א הרא"ש ז"ל כלל מ"ה סימן ה':(כט) מתנת ש"מ בכולה לא בעי קנין כדפרישינן ואם היה בה קנין וכו' גרע ולא קנה אפילו אם מת ואפי' אם מסר לו השטר מחיים לא קנה וכו' ואם פירש שלא הקנה אלא כדי ליפות כחו וכו' קנה בפרק מי שמת (קנב.) איתמר מתנת ש"מ שכתוב בה קנין בי רב משמיה דרב אמרי ארכבה אתרי ריכשי ושמואל אמר לא ידענא מה אדון בה שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה ובגמרא רמי אהא דשמואל מדאמר רב יהודה אמר שמואל שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים אף ע"פ שקנו מידו עמד חוזר בידוע שלא היה קנין אלא מחמת מיתה ומוקי לההיא דאמר רב יהודה אמר שמואל במיפה כחו ה"ד מיפה כחו אמר רב חסדא וקנינא מיניה מוסיף על מתנתא דא ופר"ש על מתנת ש"מ שכתוב בה קנין ע"כ בכותב על נכסיו מיירי דאי במקצת הא אסיקנא לד"ה הלכתא דמתנת ש"מ במקצת בעיא קנין: שכתוב בה קנין. וה"ה אם אין כתוב קנין בתוך השטר או אפילו אין כאן שטר כלל אלא ש"מ שהזכיר צואת שכיב מרע כשחילק כל נכסיו וגם הקנה אותם בקנין סודר אבל אורחא דמילתא נקט שדרך לכתוב הצואות והקנינים בשטר וקנינא מיניה מוסף על מתנתא דא בכל מאי דכתוב מפורש לעיל במנא דכשר למקניא ביה שריר וקיים כלומר וקנינא מיניה קנין גמור להוסיף וליפות כחו לבד המתנה שנתן בע"פ ולישנא יתירא ליפות כחו היא: ובס"פ יש נוחלין פר"ש וקנינא מיניה מוסף על מתנתא דא כלומר אינו אלא תוספת בעלמא לייפות את כחו: וכתב הרמב"ן מתנת שכיב מרע שכתוב בה קנין לאו דוקא כתוב אלא אפילו צוה בקנין ולא כתב כמו שכתב דמי שהרי על דרך בריא הקנה לו וחיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בקנין ואין קנין סודר לאחר מיתה והרי הוא כבריא שפירש קני לאחר מיתה ולא עכשיו כלל דודאי לא קני ותמהני מה לי ולגמר דעת שלו הא תקינו רבנן בש"מ דליקנו לאחר מיתה ולאו מילתא היא דהא כיון דמקניא כבריא דיניה כבריא שנתן לאחר מיתה בפירוש דלאו כלום הוא ועוד הא קי"ל בפרק הספינה (עו.) דכל כהאי גונא קפידא הוי בהא קני בשאר מילי לא תיקני עכ"ל. וכתב נ"י שכן הסכימו כל המפרשים. ועיין במרדכי פרק מי שמת: וכתב עוד הרמב"ן נקטינן מתנת ש"מ שכתוב מהיום צריכה קנין כמתנת בריא ולא קניא אלא בקנין ואפילו כתוב בה מהיום ולאחר מיתה: וכן כתב נ"י בשם המפרשים וכתב שאם אין כתוב כן בפירוש מהיום אע"פ שכתוב זמן בשטר לא מהני:ומ"ש רבינו ואפילו אם מסר לו השטר מחיים לא קנה וכו':ומיהו הא דאמרינן אפילו הגיע השטר ליד המקבל אינו קונה אלא במיפה את כחו היינו שאין השטר כתוב בלשון צואה אלא בלשון מתנה וכו' אבל אם השטר כתוב בלשון צואה וכו' אם הגיע ליד המקבל מחיים קנה וכו' כל זה כתב שם הרא"ש בפסקיו ויש בספרי רבינו בסוף דברים אלו חסרון תיבת אלא וכך צריך להגיה ולא אמרינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר אלא בשלא מסר השטר לידו מחיים ויש לתמוה כיון שיש בה קנין חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בקנין ואין קנין אלא לאחר מיתה כשהשטר כתוב בלשון צוואה ומסרו לו מחיים היאך מוציאנו מידו אין קנין לאחר מיתה ועוד ק"ל מה שכתב כשאין השטר כתוב בלשון צואה אלא בלשון מתנה דאז הוי מסירת השטר כמו קנין ואי במתנה שיש בה קנין עסקינן מה צורך למסירת השטר שיהיה כמו קנין:ומ"ש גם כאן כתב הרמב"ם ז"ל דמתנת ש"מ במקצת שיש בה קנין אינו קונה אלא במיפה כחו ול"נ דבמקצת הויא כמתנת בריא לכל דבר כבר ישבתי בסמוך דברי הרמב"ם ז"ל: כתבו התוספות בר"פ אע"פ (נה:) למאי דקי"ל כשמואל יש תימה מה שתקנו הגאונים לכתוב במתנת ש"מ ואמר לנו הוו עלי עדים וקנו ממני בכל לשון של זכות ולא כתבו שום ייפוי כח וי"ל דכל לשון של זכות חשוב ייפוי כח וטוב שיכתוב וקנינא מיניה מוסף על מתנתא דא או יכתוב בתחלה ואף קנו ממני בכל לשון של זכות דומיא דאף כתבו וחתמו והבו ליה בפרק י"נ עכ"ל וכן כתב סמ"ג כתב הריב"ש בסימן קס"ז וצ"ע בצואה זו מפני שכתוב בה קנין וקי"ל כשמואל דאמר שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר וכו' וא"כ כל צואה זו בטלה ונשארו כל הנכסים בחזק' היורש ואיפשר לומר בזה כי מה שכתוב בצואה שאחר הקנין שאלוהו אם הוא קיים במה שצוה שיעשה בנכסיו ואמר שהוא קיים בכל מה שאמר וצוה שיעשו כן שזהו כדי שיהיה הקנין כדי ליפות כח המקבלים ולזה כיוונו וראויה שיהיו עידי הצואה נשאלים על זה ונאמנים הם לבאר דבריהם בכונת המוריש עכ"ל: וכתב בסי' קס"ח וז"ל ומ"ש בספר חשן משפט ששכיב מרע שמסדר צואתו בדיבור ואח"כ מצוה לכתבה לא נתכוין אלא לזכרון בעלמא לא אמר זה בקנין אלא באומר כתבו שגם בזה צריך ייפוי כח כגון שיאמר ואף כתבו ובזה אפשר שאם לאחר שסידר כל עניניו בצואתו וגמר אותה צוה לכתבה לא נתכוון אלא לזכרון אבל בצואה שיש בה קנין אין ענין הקנין לזכרון וגם בעל ספר המצות כתב יותר מבואר שכתב שאין צורך ייפוי כח לומר ואף כתבו אלא כשנתכוון דוקא להקנות בשטר אבל אם לא נתכוון להקנות אלא שיכתבו לזכרון דברים בעלמא להיות לראיה כמה מניח לכל אחד מתנתו קיימת ואין לאותה מתנה דין שטר כלל נראה מלשונו שהמצוה מבאר שלזכרון דברים הוא מכוין . גם תשובת רבינו האי שהשיב והאי דנהגו בני מקומכם לכתוב בצואת שכיב מרע וקנו ממני וחששת שמא שטר זה לאחר מיתה אל תחוש שאין בזה הזמן מי שמתכוין להקנות בשטר אלא בצואה בעלמא הם מקנים וראיה בעלמא הוא לאו רבינו האי חתים עליה ואם היא אמיתית לא הוה משתמיט הרי"ף והרמב"ם לכתוב זה בחיבוריהם גם לא אחד מהאחרונים וכולם כתבו להדיא דמתנת שכיב מרע שיש בה קנין בטלה כדין הגמרא ואיפשר כי רבינו האי גאון לבני המקום ההוא שכולם נהגו כן היתה כונתו לא לשאר מקומות וזה אמת ויציב וגם מה שכתבת בשם גאון אחר שלא ידענו מי הוא אין לנו להניח תלמוד שבידינו והרי"ף והרמב"ם וכל המחברים ז"ל ונלך אחר דברי נביאות ועוד שכל שיש מחלוקת בדבר הנכסים בחזקת היורש עכ"ל: [%ח] ובתשובה אחרת כתב שנשאל על ש"מ שצוה ואמר הוו עדים עלי וכתבו וחתמו בכל לשון של זכות ותנו לפלוני ופלוני שרציתי ומיניתי אותם אפוטרופסים על כל מה שיש לי בעולם שיהיה להם כח ורשות לעשות מכל ממוני מה שירצו הן למכור הן למשכן הן להלוות הן לשאת ולתת יהיה מרוצה ומקובל אצלי יורשי אחרי והשיב מסתברא שלא אמרו מתנת שכיב מרע שכתוב בה קנין או שכתוב בה אמר לנו כתבו וחתמו לא ידענא מה אידון בה שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר וכו' ומסתברא שלא אמרו אלא לענין מתנותיו אבל לענין אפטרופסות אינו כן דמה הוא נותן להם שנאמר לא גמר להקנותו להם אלא בשטר והלא השטר אינו אלא לראיה שהוא ממנה אותם אפוטרופסים ולענין מה שאמרת שלא הזכיר במינוי האפטרופסות אלא נכסי או מה מיש לי ממוני ותכף שמת יצאו הנכסים מכלל ממונו כההיא דפרק השותפין (ד' מו.) קונם לביתך שאיני נכנס ומת או שמכרו לאחר הרי זה מותר כו' ועוד נ"ל דלענין שכיב מרע אנו הולכים אחר אומדן דעתא ומקיים דבריהם בכל מה שאנו רואים שהיה בדעתם לומר בכל כיוצא בדברים אלו עכ"ל : כתוב בתשובת הרשב"א ז"ל סימן תתפ"ב בשכיב מרע שנתן [%ט] קרקעותיו ואגבן כל נכסיו שלא זכה במטלטלין ובשטרות מפני שלא קנה קרקעות עד לאחר גמר מיתה והרי זה כמקנה מטלטלי אגב קרקעות של עצמו שלא קנה אפילו אמר במתנת המטלטלין והרי אני נותן לו מטלטלי אגב מקרקעי אינו אלא כמיפה כחו אא"כ יאמר והריני נותן לו מטלטלי ואף אגב מקרקעי שהדבר נראה שהוא נותן לו מטלטלי במתנת ש"מ ועוד מוסיף לו אגב קרקע ולכשאתה אומר שקניית האגב בטלה יקנה מצד מתנת ש"מ עכ"ל: [%י] וכתב עוד שנשאל על שכיב מרע שאמר אני ממנה את פלוני אפוטרופוס על בני ולא היה לו אלא בן אחד ילוד והניח אשתו מעוברת וילדה בן אחר מיתתו והבן הראשון נפטר והנער הנולד לאחר מיתת האב הוא שהאפטרופוס משתדל בנכסיו אם יש לו דין אפוטרופא והשיב נ"ל שהאפוטרופסות קיים על היולד לפי שדעת האב קרובה אצל בנו ואע"פ שלא נולד עדיין דעתו למנות עליו אפוטרופוס שהרי הוא ידע שאשתו מעוברת וכשצוה ומינה אפוטרופוס על הכל צוה עכ"ל והאריך בטעם הדבר ואח"כ כתב ועוד שהיתום הזה הילוד הרי סמך על האפוטרופוס כיתום שסמך אצל בעל הבית אלא שאם היינו באים מזה הצד לא היו יכולין למכור בקרקעות אלא כאפוטרופא סתם ואולי מדין מינוי האב רשאים בכל מה שהרשה אותם עכ"ל: [%יא] כתב בתשובות להרמב"ן סי' ו' זה שנתן בצואות ש"מ לא חלה מתנתו עד לאחר גמר מיתה וא"כ אפילו קנו מידו במייפה כחו לא נתייפה שתהי' מתנתו מעכשיו ולאחר מיתה אלא שתהא לאחר מיתה כמו שצוה וא"א שאין שטר לאחר מיתה ועוד שאפשר שאפילו אמר כן בפירוש שהוא רוצה שיקנו בקנין זה לאחר מיתה לא קנו שלא אמר רבי יוסי זמנו של שטר מוכיח עליו אלא משום דכתב הוא זמן בשטר וצוה לעדים לכתוב בו זמן עכ"ל ותשלום דבריו בתשובה זו אכתוב בסימן רנ"ח: ומ"מ מ"ש שאפילו קנו מידו במיפה כחו לא נתיפה וכו' תמיהא לי דאם כן כשאמרו במתנת ש"מ שכתוב בה קנין שאם קנו מידו במיפה כחו מהני היכי משכחת לה וצ"ע:ואם כתב לאחד והקנה לו וחזר וכתב גם לשני והקנה לו כתב הר"מ מרוטנבורק שהשני קונה אף בלא יפוי כח ואפי' אם לא הגיע השטר לידו מחיים דלא תלינן למימר דהאי קנין דשני לגרועי אתא וכו':ולפי זה אם כתב ומסר וזיכה לזה וכתב ומסר וזיכה גם לשני שני קונה אף בלא יפוי כח וכו': לאה שהיתה חולה וחלקה נכסיה במתנת שכיב מרע ואמרה נכסי לפלוני ופלוני חוץ ממה שנתנה לצדקה ומתה ושוב ראו ביד ראובן מנכסיה ותבעוהו מקבלי המתנה ואמר היא נתנה לי במתנת ש"מ קודם שנתנה לכם עיין בתשובות מיימוניות דספר קנין סימן י"ב ועיין בתשובות הרא"ש שאכתוב בסימן זה: ע"ש סי' י"ג פשיטא שיש להשיב לאחד מהיורשים אע"פ שאין כל היורשי' בכאן: יהודית שנפטרה ואמר הרא"מ ליורשיה שנדרה ס' דינרים לצדקה והוא החזיק בממונה אחר פטירתה והיה אומר שלא ישיבם ליורשיה אלא יתננו לצדקה והם אומרים שאינם יודעים מצדקה זו כלום ג"ז שם סימן י"ט:וכן אם צוה ש"מ שיכתבו שטר למקבל עם הנתינה אין כותבין ונותנין וכו'. בס"פ י"נ (קלה:) שלח רבין משמיה דרבי אבהו הוו יודעים ששלח רבי אלעזר לגולה משום רבי' ש"מ שאמר כתבו ותנו מנה לפלו' ומת אין כותבין ונותנין שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה ור' יוחנן אמר תבדק מאי תבדק כי אתא רב דימי אמר ש"מ שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני ומת רואין אם במיפה כחו כותבין ואם לאו אין כותבין מתיב רבי אבא בר ממל בריא שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני ומת אין כותבין ונותנין הא שכיב מרע כותבין ונותנין הוא מותיב לה והוא מפרק לה במיפה את כחו ה"ד מיפה את כחו כדאמר רב חסדא וקנינא מיניה מוסף על מתנתא דא ה"נ דאמר אף כתובו וחתומו והבו ליה איתמר אמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כותבין ונותנין וכן אמר רבא אמר רב נחמן הלכה כותבין ונותנין ופירש ר"ש כתבו ותנו מנה לפלוני ומת השכיב מרע קודם שכתבו ונתנו לו את השטר למקבל מתנה שוב אין כותבין ונותנין לו את המנה שמא לא גמר וכו' והא דנקט כתבו ותנו לאו דוקא דה"ה אם אמר תנו וכתבו כדמוכח לקמן דלא חשיב ליה מייפה את כחו לקנות בלא שטר עד דאמר להו תנו אף כתבו אם במייפה את כחו וכו' אם כדי ליפות כחו של מקבל מתנה צוה לכתוב לו השכיב מרע את השטר להיות לו לעדות על מתנה זו ולא לעכב המתנה נתכוון דלא יקנה אלא בשטר כותבין ונותנין אפילו לאחר מיתה כותבין ונותנין דכי היכי דאמרינן גבי צואת ש"מ דדבריו ככתובין וכמסורים דמו משום שלא תטרף דעתו עליו הכי נמי אמרי' גבי שטר שלו דיש שטר לאחר מיתה דכנכתב מחיים דמי. והוא מפרק לה להך דוקיא במיפה את כחו ומיהו בריא אע"פ שמיפה את כחו כענין ייפוי ש"מ דקאמר תנו אף כתבו אפ"ה אין כותבין ונותנין לאחר מיתה דבבריא אמרי' משום דדבריו אינן ככתובין הוצרך לזכות לו בשטר ולא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה. הלכה כותבין ונותנין לאחר מיתה במיפה כחו כר"י דאמר תבדק והכי מוקמינן לה בהדיא בפרק מי שמת להא דשמואל במיפה את כחו עכ"ל: ולשון וכן שכתב רבינו מבואר דקאי אמאי דכתב לעיל דמתנת ש"מ שיש בה קנין לא קנה משום דשמא לא גמר להקנותו אלא בקנין ואין קנין לאחר מיתה. וה"נ אמרינן הכא שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה: ומ"ש בשם הראב"ד שאם לא ייפה את כחו אפי' אם נכתב השטר מחיים אין נותנין לו הרמב"ם כתב בפ"ח מהלכות זכייה שכיב מרע שאמר כתבו ותנו לפלוני מנה ומת קודם שיכתבו ויתנו לו אין כותבין ואין נותנין לו שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה ואם אמר כתבו כדי לייפות כח המקבל כגון שאמר תנו מנה לפלו' ואמר ואף כתבו ותנו לו הרי אלו כותבין וחותמין ונותנין לאחר מיתה וכתב ה"ה סברת המחבר שאם כתבו ונתנו קודם מיתה שקנה ובהשגות אני וחברי אומרים אפי' כתבו מחיים לפי שהעדים שלוחין הן וכיון שהשולח מת מעשה השליחות בטל שהרי לא נתקיים מעשה השליח אפילו שעה אחת מחיים ע"כ וכדברי רבינו פיר"ש ולזה נוטה דעת בעל העיטור וכן עיקר דודאי אם נכתב ונמסר מחיים ודאי זכה דלא גרעה ממתנת בריא וזהו ששנינו במימרא ומת אין כותבין ונותנין הא לא מת כותבין ונותנין דברי הר"א ז"ל תמוהים אא"כ נאמר דמתנה זו אינה חלה אלא לאחר מיתה ולפיכך השטר בטל וצריך עיון עדיין דודאי זו שנכתבה ונמסר מחיים דין מתנת בריא יש לה ונראה שאינו יכול לחזור בו ודברי המחבר עיקר אבל ודאי אם נכתב ולא נמסר אין נותנין לאחר מיתה ועיקר וכן כתבו ז"ל עכ"ל. ול"נ דגם הר"א לא אמר אלא בשכתבו השטר מחיים ולא מסרוהו עד לאחר מיתה אבל אם מסרוהו מחיים כבר עשו שליחותן מחיים והר"א לא להשיג בא אלא לבאר וכ"נ שהוא דעת רבינו שהביא. דברי הראב"ד לבד. וכתב נמק"י בפרק י"נ שהרבה מהאחרונים הסכימו לדעת ר"י שחולק על הרמב"ם והר"ש:ומ"ש ודוקא דאמר כתבו ותנו או כיוצא בזה וכו' אבל שכיב מרע שמסדר ענינו וגומר צואתו ומצוה לכתבה ודאי אינו מצוה לכתבה אלא לזכרון בעלמא וכו' כן כתב רבינו ירוחם וז"ל כתב ספר המצות ודוקא שנתכוון להקנות בשטר אבל לא נתכוון אלא שיכתבו לזכרון דברים בעלמא להיות לראיה כמה הניח לכל אחד מתנתו קיימת ואין לאותה כתיבה דין שטר כלל וכן כתבו הגאונים עכ"ל וגם בתשובות הרשב"א סימן אלף ומ"ד כ"כ בשם סה"מ ובתוספות כתיבת יד ר"פ אף על פי אפלוגתא דרב ושמואל במתנת ש"מ שכתוב בה קנין מצאתי חילוק זה. ועיין בהריב"ש סי' קס"ח בתשובות הרמב"ן סימן פ"ג: וכתב עוד רבינו ירוחם והא דאמרי' שאין כותבין ונותנין אם כתבו ונתנו מחיים קנה ואחר כן כתב וז"ל מה שאמרנו שצריך ליפות כחו דוקא שלא נמסר לו שטר מתנה מחיים אבל אם מסר לו השטר מחיים אינו צריך יפוי כח אם נכתב השטר בלשון צואה דאינו עומד אלא לראיה ומשמסר לו לא אמרינן שמא לא גמר להקנות אלא בשטר אבל אם לא נכתב השטר בלשון צואה אלא בלשון מתנה שכתוב בו נתונה לך אפי' מסר השטר לידו אם היה מסורת השטר כמו קנין דקרקע דנקנה בשטר דינה כמתנת שכיב מרע דכתיב בה קנין וצריך ייפוי כח ובלא יפוי כח אינו קונה עכ"ל ואח"כ כתב בסוף נתיב כ"ד בריא שאמר ביפוי כח אף כתבו ותנו אם לא כתבו מחיים לא קנה שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה ואם היה ש"מ כשאמר כן קנה מטעם דברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמי ונמק"י כתב הא דקאמרינן אין קנין לאחר מיתה לרבותא נקט ואפילו קנו מידו וכתבו לו את השטר לא קני ורש"י כתב בכתובות כיון דמית תו לא מצו למכתב שטרא בשמיה וכתב הריטב"א נראה מדבריו שאם כתבוהו מחיים שהיה קונה וכן כתב רשב"ם והרמב"ם ואינו נכון עד שיקנה ויאמר מעכשיו כדין בריא עכ"ל: [%יב] כתב הרשב"א שנשאל על ש"מ שעשה צוואתו בגופן של עכו"ם וצוה שיושמו הדברים בצואתו ע"פ פלוני ופלוני שיועילו בלשון עברי ולאטי"ן מהו שישימו אותם פלוני ופלוני אותם דברים בצואתו אחר פטירתו והשיב דברים ברורים הם דלאחר מיתה אין יכולין להוסיף ולא לגרוע על מ"ש ואפי' עודנו חי אא"כ עמד הוא על אותו לשון וצוה כן אלא שיכולים לכתוב בשטר ולחתום ואפילו ק' ואפילו לאחר מותו ובלבד שיאמר בפירוש אף כתבו וחתמו והבו ליה הא לאו הכי חוששין שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה וכ"ש זה שצוה שיושמו הדברים בשטר בלשון שיועיל דאלמא כונתו היתה על השטר ונ"ל שאלו דברים פשוטים הם לכל יודעי דת ודין עכ"ל ועיין בתשובותיו דפוס סימן תתש"ד: כתב הריטב"א בתשובה מתוך לשון הצואה אני דן שהוא כמתנה מהיום ולאחר מיתה שהרי קנו ממנו בק"ג מעכשיו ואפילו מאן דפליג בזמנו של שטר במעכשיו מודה ואע"פ שכתוב בתחלתו שצוה מחמת מיתה ושנתן מתנותיו לאחר מיתה אין השם ההוא מוציא מידי עכשיו הכתוב בסופו ואנו מצרפים שניהם והם מתנה מהיום ולאחר מיתה ואינו דומה למתנת ש"מ שכתוב בה קנין דאמר שמואל לא ידענא מה אידון בה דהתם ספיקא דשמואל מפני שלא כתב בו מהיום ולא מעכשיו ושמא לא גמר להקנות מתנתו שנותן לאחר מיתה כדין הקנאת ש"מ המקנה בדברים אלא כדין בריא ובדין בריא. ולא בהקנאותיו אין מתנה לאחר מיתה הא כל שפירש מעכשיו מתנתו קיימת מעכשיו וזה פשוט עכ"ל:ומ"ש אבל ה"ר יונה כתב דוקא דאמר כתבו ותנו מנה לפלוני וכו' אבל כשאומר תנו מנה לפלוני וכתבו לו את השטר וכו' לא נתכוון בצואת כתיבת השטר אלא לזכרון דברים ולא להקנות לו בשטר כלומר ודלא כדפר"ש דבאומר תנו וכתבו נמי אין כותבין ונותנים:ומ"ש עוד ה"ר יונה וכן ש"מ שאמר תנו מנה לפלוני ולאחר כדי דיבור אמר כתבו ותנו לו את השטר מסתמא לא לחזור בו ממתנה ראשונה נתכוון אלא ליפות כחו וכו' מבואר הוא לפי שיטתו. וכל דברי ה"ר יונה שכתב רבינו כתבם נ"י בפרק י"נ גבי הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפטרופא וכתב עוד בשמו שאם אמר תנו כל נכסיו לאשתו ואחר כך שאלו ממנו אם יכתבו לה את השטר והודה שיכתבו לה שודאי ליפות כחה נתכוון אי נמי שפירש ואמר תנו לה כל נכסי וכתבו לה שטר לזכרון בעלמא בפרק מי שמת כ' שאם כתב בכתב ידו שדה פלוני נתונה לפלוני או שאמר לעדים שיכתבו לו למזכרת צואתו וכתבו בו לשון זה שדה פלוני נתונה לפלו' ומחתים עליו עדים ובכה"ג לא חיישינן למימר שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה אלא דוקא כשאמר לעדים כתבו ותנו משמע מתוך דבריו שהמתנה לא תהיה אלא בכתיבה כ"כ האחרונים בשם הראב"ד עד כאן לשונו :ומ"ש רבינו ובריא שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני ומת אין נותנין אפילו במיפה את כחו מבואר בגמרא שכתבתי לעיל בסמוך:ומ"ש בשם רבינו יונה אבל אם אמר תנו ולא אמר כתבו נותנין אע"ג דליכא אלא דיבור בעלמא משום מצוה לקיים דברי המת דשייך אף בבריא בס"פ מציאת האשה (סט:) פסק רב נחמן דהלכתא כוותיה בדיני הלכה כר"מ דאמר מצוה לקיים דברי המת ובספ"ק דגיטין (טו:) משמע דאף בבריא אמרי' הכי:ומ"ש בשם הרמ"ה דבבריא ובמתנת ש"מ במקצת שאינו מחמת מיתה ל"ש אם אמר כתבו ותנו לא שנו אם אמר תנו לחודיה אין כותבין ונותנין לו וכו' דלא אמרינן מצוה לקיים דברי המת אלא היכא דאתפסיה ביד שליש זה שכתב דלא אמרינן מצוה לקיים דברי המת אלא באתפסיה ביד שליש כ"כ התוס' והרא"ש והר"ן ז"ל בסוף פ"ק דגיטין ובס"פ מציאת האשה בשם ר"ת: (ב"ה) וכתבו רבינו בסי' רנ"ב: ומ"ש בסוף דבריו ואי קנו מיניה וא"ל כתבו ותנו בכל ענין כותבין ונותנין כו' פשוט היא דכיון דקנו מיניה וסתם קנין הוי במעכשיו משעת קנין הוא קנוי לו ומה שכותבין אינו אלא לראיה וז"ל נ"י בפרק מי שמת שאף על פי שלא אמר עם הקנין יפוי כח אם אמר בפירוש שנותן בקנין מהיום ולעולם הכל לפי תנאו ואפילו הוא מצוה מחמת מיתה וצריך שיהא מקנה כדין בריא וכמו שכחב הרמב"ם עכ"ל: [%יג] כתב הרשב"א בתשובה סימן אלף ונ"ה הא דאמרינן בספ"ק דגיטין דאומר תנו מנה לפלוני דלמנה קבור לא חיישינן ה"מ דמי שמצאו לו מנין בעין אבל אם לא מצאו לו שום מנה אין חייבין ליתן לו ואין אומרים דשוה מנכסיו אמר ליתן לו ועיין שם: כתב רבינו ירוחם בנתיב כ"ד בשם הרשב"א דמתנת ש"מ דכתיב בה אגב לא קנה דמאחר שאינה קונה אלא לאחר מיתה אז הקרקע אינו שלו ונמצאו מקנה על גב הקרקע שאינו שלו: ראובן תבע את שמעון שאמו הפקידה בידו ואמר לו שיתנהו לראובן אחר מותה ושמעון משיב כך אמרה לי אם אצטרך תנהו לי ואם אמות תנהו לראובן בני עיין במרדכי פ' י"נ: רחל שהיתה חולה וחילקה נכסיה ואחר מותה נודע שלאה היתה בביתה ותפסה צררי מעות ומטלטלי והיא אומרת שמחיים נתנתם לה עיין במרדכי פרק מי שמת בתשובת הר"מ: אלמנה שנשאת וחזרה ונתאלמנה ונתנה מטלטלי לבתה ומתה ובניה מבעלה הראשון מערערין על המתנה מפני שלא נשבעה על כתובתה מאביהם עיין במרדכי פרק הנזכר ובכמה מקומות אחרים וכתבתים בטור אה"ע: אלמנה שצותה בשעת מיתה לתת מנכסיה לפלוני והבן שתק ועכשיו טוען שלא נשבעה על כתובתה ומה ששתק שלא להכעיסה עיין במרדכי פ"ג דסנהדרין: כתוב בסוף הגהות מרדכי דבתרא ש"מ שאמר תנו ח' זקוקים לפלוני למחר חזר ואמר שמונה זקוקים לפלוני מסתברא דאין לו אלא ח' זקוקים וכ"כ המרדכי בפרק נערה שנתפתתה בשם ר"ת:מי שמת ונמצאת קשורה בו צואת ש"מ וכו' לא יתנהו לזה שכתובה על שמו וכו' זיכה בו לאחר בחייו בין מן היורשים בין שלא מן היורשים דבריו קיימים משנה בפ' י"נ (קלה:) מי שמת ונמצאת דיאתיקי קשורה על ירכו אינו כלום זיכה בה לאחר בין מן היורשים ובין שאינו מן היורשים דבריו קיימים. ופר"ש דייתיקי. צואת ש"מ: על ירכו. רבותא נקט דליכא למימר אחר כתב ונתנה לשם כדי לזכות בנכסי המת: ה"ז אינו כלום. שאפי' אם החזיק אחר מיתה באותו השטר אותו שנכתבה לו המתנה לא קני דאע"ג דצואת ש"מ קונה לאחר מיתה ה"מ כדי שלא תטרף דעתו עליו אבל כח השטר לא עדיף כצואתו שהרי לא גמר להקנותו אלא בקבלת השטר ואין שטר לאחר מיתה: זיכה בה. הש"מ לאחר מחיים אע"פ שלא נכתב לשם אותו האיש אלא כך א"ל נכסים שבשטר זה אני מקנה לך בקבלת השטר שתקבל ממנו ה"ז קנה דלא גרע מצואת פיו לרבותא קתני לאחר: דבריו קיימים. אע"ג דאין ראוי ליורשו קנו לאחר מיתה בלא קנין דדברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמי. וז"ל הרמב"ם בפ"ט מהל' זכיה מי שמת ונמצאת מתנה קשורה על ירכו אע"פ שהיא בעדים וקנו מידו כדי ליפות כח אלו שנתן להם ה"ז אינה כלום שאני אומר כתבה ונמלך ואם זיכה בה לאחר בין מן היורשין ובין שאין מן היורשין כל הדברים שבה קיימין ככל מתנות ש"מ וכתב ה"ה מ"ש המחבר וקנו מידו כדי ליפות כחו של מקבל הוא במתנת כל הנכסי' הא במקצתן ודאי לא אלא זכה בהן כיון שיש בהן קנין ואע"ג דלא מטא שטרא לידי' וכ"כ הר"ם ז"ל ודייתיקי זו אינה הקנאה מחיים בקנין כדי שנאמר שעבד נפשיה משעת קנין ע"כ אלמא דבמתנת בריא בקנין לא בעי מטא שטרא לידיה וכמו שכתבתי פי"א מה' גזילה כדעת קצת המפרשים ז"ל. ונראה שהמחבר פירש דבריו קיימים שאם זיכה במקצת לאחד אף כל השאר קיים שהרי גילה דעתו שהוא רוצה בה ולא ראיתי כן לאחד מן המפרשי' שיהיה מפרש זה כדבריו בכאן עכ"ל: (ב"ה) ונ"י בסוף פ"ק דמציעא חולק בהבנת הרמב"ם בזה ועיין בהריב"ש סימן קס"ה כי הכריח מרברי הרמב"ם בפרק ה' כדברי הרב המגיד: ומה שאמר רבינו בתחלת דבריו או שמפורש בו מהיום אם לא אחזור בי עד לאחר מיתה שגם בזה לא נגמר עד לאחר מיתה וכו' כן כתבו שם התוס' אהא דאמרי' אי זו היא מתנת בריא שהיא כמתנת שכיב מרע דלא קני אלא לאחר מיתה כל שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה מפרש ר"ת מהיום ולאחר מיתה היינו מהיום אם לא אחזור בי עד לאחר מיתה ומיירי כגון שפירש בפירוש מהיום אם לא יחזור עד לאחר מיתה דמסתמא אם אמר מהיום ולאחר מיתה הוי מהיום קני גופה ולאחר מיתה קני פירות כדמשמע במתני' בסמוך:כתב הרמב"ם וכן מי שכתב שטר חוב על עצמו בשם אחר או בשם אחד מבניו ונתן אותו ביד שליש וכו' בפ"ט מהלכות זכיה: [%יד] כתב הרשב"א בתשובה אמרו משמן של גאונים כי נותן סתם מטלטליו לאחר מעכשיו ולאחר מותו ואחר שמת טוענים היורשים הבא ראיה שמטלטלים אלו היו לו בשעת המתנה דשמא לאחר מכאן לקחם ואמרו שעל היורשים להביא ראיה דמסתמא כאן נמצאו וכאן היו וכל שטען חדש עליו הראיה עכ"ל: [%טו] וכתב עוד בתשובה סימן תתפ"ב על שכיב מרע שנתן קרקעותיו ואגבן כל נכסיו שלא זכה במטלטלין והשטרות מפני שלא קנה קרקעות עד לאחר גמר מיתה והרי זה כמקנה מטלטלין אגב קרקעות של עצמו שלא קנה ואפילו אמר במתנת המטלטלין והריני נותן מטלטלי אגב מקרקעי אינו אלא כמיפה כחו אלא אם כן יאמר והריני נותן לו מטלטלי ואף אגב מקרקעי שהדבר נראה שהוא נותן לו מטלטלי במתנת שכיב מרע ועוד מוסיף לו אגב קרקע ולכשאתה אומר שקניית האגב בטלה יקנה מצד מתנת ש"מ עד כאן לשונו וכתב עוד בתשובה אפי' קדם אחד מהיורשים והחזיק בנכסים אין חזקתו כלום דהו"ל כשותפין שאין מחזיקין זה על זה ואפי' בטוען אתה מכרתם לי לאחר מיתת המוריש שאינו נאמן ואפי' במטלטלין שנודע להם בירושה אי איכא עדים וראה דומיא דאומן ונפקד וכ"ש בקרקעות וכתב עוד מה שטען ראובן שאפי' מה שחייב זה היורש למורישם יש לו ליתן לו חלקו הדין עם ראובן כל זמן שאין זה בא אלא מכח מתנה זו שנתן לו מוריש' כל חובותיו בין בשטר בין בעל פה לפי שמלוה ע"פ אינה ניקנית בשטר וכיון שמוריש' לא מחל לו חוב זה אלא שנתן לו נכסיו סתם אין מלוה של אחרים בכלל נכסיו אע"פ שנכסי הלוה משועבדים לו דקי"ל כרבא דבפרק כל שעה (ל:) דב"ח מכאן ולהבא הוא גובה ועוד שאפילו נתן לו בשטר מתנה כל מה שאדם חייב לו אינו קונה ולפיכך אפילו מה שחייב לו לא קנה ולא נמחל לו מחמת מתנה זו אא"כ טען שפרעו או שמחל לו בפירוש ומה שטען ראובן שישבע שלא היה תחבולה באותה מתנה אינו חייב לישבע לפי שאין לו בזה טענת בריא עכ"ל: וכתב עוד ח"ג סי' קי"ב שאלת ראובן שהוא חולה ומתיירא שמא ימות פתאום ומהלך בחוץ כשאר בני אדם ועלה בדעתו לצוות על ביתו מחיים כדי לסלק מחלוקת מבין יורשיו ורוצה למנות אפטרופסין על בניו והם קטנים מעכשיו ולאחר מיתה ולחלק נכסיו בין יורשיו. תשובה תחלת כל דבר צריך אתה לדעת שמתנת ש"מ שאינה צריכה קנין ולא כתיבה ולא מסירה שאינו מדאורייתא אלא מדרבנן כדי שלא תטרף דעתו עליו כדאיתא בפרק מי שמת ובש"מ בלחוד היא שתקנו ר"ל בחולי שנפל למשכב מתמת חוליו דהשתא היא דאיכא למיחש שמא תטרף דעתו עליו אבל במהלך על רגליו לא תקנו ולפיכך ראובן זה שאין מתנותיו קיימות אלא א"כ נותנן במתנת בריא ויכול הוא ליתן מהיום ולאחר מיתה ובכך קנו מקבלי המתנות גוף הנכסים מהיום ופירות לאחר מיתה וכדאמרינן בפרק י"נ גבי הכותב נכסיו לבנו לאחר מותו ומיהו אם כתב כן אם רצה לחזור בו לאחר מכאן אינו רשאי ואפילו מכר לצורך מזונותיו אינו מכור אלא עד שימות האב אבל אם רצה לשייר ישייר בפירוש כן שאם רצה למכור שיהא רשות בידו או שיכתוב בשטרו המתנות ולכשלא אחזור בי כדאמרינן בר"פ האשה שנפלה (ד' עט.) הרוצה שתבריח נכסיה מבעלה כיצד היא עושה כותב' שטר פסים לאחר דברי רשב"ג וחכ"א משחק בה שתכתוב לו מהיום ולכשארצה כלומר ולכשארצה שלא אחזור בי ויכול היא למנות אפוטרופא על בניו לפקח על נכסיהם לאחר מותו דבין חולה בין בריא יכול למנות אפטרופסין ויכתוב להם שהוא ממנה אותם אפטרופסין על נכסיו אלו ועל הנכסים שהוא מזכה להם ושיפקחו בנכסיהם לאחר פטירתו ומ"מ אם יש לו עסק או סחורה או מטלטלין שאינם מסוימים ורוצה לחלקם ביניהם ולרבות לאחד ולמעט לאחר איני יודע לו דרך שיוכל לזכותם להם במתנת בריא מעכשיו ולאחר מיתה שמא מה שיש לו היום לא יהיה לו בשעת פטירה ולפיכך אין לו תקנה בזה אלא בחיובים ר"ל שיחייב עצמו ונכסיו מעכשיו ולאחר פטירה לכל אחד ואחד כפי מה שירצה למעט או לרבות והמרדכי בספ"ק דמציעא ובפרק י"נ ופרק מי שמת חולק על זה ובתשובת מהרי"ק סי' צ"ד על אשר לא היתה חולה כשצותה צואה זו הרבה יש לגמגם דאע"ג דפסק מהר"ם דכל זמן שהמצוה מצוה בפירוש לאחר מותו דחשיב כמצוה מחמת מיתה נחלקו עליו שאר פוסקים ואף הוא עצמו כתב שאינו מועיל אם לא יכתוב זמן בשטר וכרבי יוסי ואף כי אומרים שצותה סמוך למיתתה להחתים העד השני מ"מ אין העד מעיד שבאותה שעה הזכירה מיתה אלא שחתם הצואה שנעשית מחמת בוריה עכ"ל ובתשובת הריב"ש שכתבתי בראש סימן זה נראה שסובר כהרשב"א: [%יז] אשה שעשתה צואה ונטל הבעל קנין לקיים צואת אשתו בהריב"ש סי' ר"ז ובתשובות הרא"ש כלל מ' סימן ב' ובכתבי מה"ר איסרלן סי' פ"ו: [%יח] כתוב בתשוב' הרא"ש סימן אלף ומ"ג מי שהיו לו ב' בנים ובת ונתן לשלשתם כל נכסיו והתנה שבזמן שישאו הבת או תשיא הוא עצמה תטול נדוניא ותסתלק אם השיאה אח א' ופסק לה בנדוניתה יותר משליש לאו כל כמיניה שלא בא אלא לגרוע כחה אם נשאת והכניסה בנדוניתה פחות משליש הנכסים שתסתלק בכך: [%יט] וכתב עוד ח"ג סי' קכ"ג שנשאל על ראובן שצוה בשעת פטירתו שתטול בתו מנכסיו כך וכך ולא צוה שתטול מחמת נישואיה אם תטול אותו סך מוסיף על עישור נכסים והשיב שדעתו נוטה לומר שאע"פ שפסקו הפוסקים כר' יוחנן דאמר בפרק מי שמת גבי מי שמת והניח שתי בנות ובן וקדמה הראשונה ונטלה עישור נכסים ולא הספיקה השניה לגבות עד שמת הבן שניה ויתרה משום דאית לה רווח ביתא מהני נכסי כיון דבירושלמי פסקו כר' חנינא דפליג אר' יוחנן די לנו שנפסוק כר' יוחנן במה שנתפרש בהדיא דהיינו כשמת הבן דאית לה רווח ביתא בירושת הנכסים כבן אבל רווח ביתא מחמת מתנת האב לא שאין מתנה זו אלא בנכסים שבאו לה במתנה ממקום אחר: וכתב עוד שם סי' קכ"ג שאם הבת קטנה ויש לה אפוטרופסין יכולים מעכשיו לתובע מה שהניח לה אביה כי מעכשיו הוא שלה והפירות שלה: [%כ] וכתב עוד שם סימן קכ"ז על ש"מ שצוה לעשות שני ספרים והסופר שכתב הצואה קבע זמן להשלמתן שתי שנים וכששמע כן הש"מ אמר זמן מועט הוא שתי שנים די שיעשו תוך ה' שנים והסופר שכח ולא תיקן הצואה והשיב שאע"פ שבצואה כתוב שיעשו תוך שני שנים אין הולכין אלא אחר דבריו האחרונים אפי' קבע מתחלה זמן שתי שנים יכול הוא לחזור בזו ולומר חמש וכל שאתם יודעים האמת שכך אמר הולכים אחר דבריו ואחר גילוי דעתו : [%כא] וכתב עוד שם סי' קכ"ח אמרת שהוא אמר ויהיו אותם ספרים כס"ת אחר שהקדיש פלוני ונסתפקת אם דמיון זה הוא במשקל העטרה ובנויי הספר או בשיווי הדמים תשובה נראה שהוא רצה לעשות בנוי והידור כאותו ספר בכתיבה נאה ונויין ותפוחים וקשוטי הספרים כאותו ספר שנתכוון שיזכרו אותו לטוב שעשה שנים כאחד שעשה פלוני: [%כב] וכתב עוד שנשאל על ראובן שעשה שטרי מתנת בריא שנתן לשמעון אחיו בתים וכרמים ונתן השטר ביד נאמן וצוהו שיתן לאחר פטירתו שטר זה לאחיו ואח"כ נשא ראובן אשה והוליד בנים ונפטר ואז מסר הנפקד אותו שטר לשמעון והאלמנה והיורשים מוחים ביד שמעון וטענו כי אחר שכתב השטר חזר ראובן ולקח משמעון והחזיק בהם שני חזקה ולא מיחה שמעון והשיב שמעון כי הוא לא ידע במתנה עד עכשיו ומפני כן לא מיחה והשיב הרב דטענת שמעון יפה היא ודומה למה שאמרו בפרק ב' דכתובות (יז:) אין מחזיקין בנכסי קטן אפי' הגדיל ומיהו דוקא אם היורשים והאלמנה מודים לו שלא בא לידו שטר המתנה עד עכשיו אבל אם אינם מודים לו עליו להביא ראיה כי כל מי שטוען לא הייתי יודע שקרקע זה שלי או שטוען שזה החזיק בקרקעי עליו להביא ראיה שהיה במקום רחוק שלא נודע לו או שהיה בענין שלא יכול למחות כגון שהיה בורח מחמת מרדין או שהיה בשכוני גוואי ואע"פ שהנפקד מעיד לו אינו אלא עד אחד עכ"ל. ראובן כתב לשמעון כל נכסיו במתנה ונפטר ראובן ושמעון מקבל המתנה שואל ללוי על קצת מטלטלין שאומר שהנותן הפקידם בידו ולוי אומר שראובן נתנם לו מחיים עיין בתשובות הרא"ש כלל ק"ז סימן ב' ועיין בתשובות מיימון בספר קנין סי' י"ב ועיין בכלל פ"ג סי' ג' וסי' ד'. כתוב בתשובות הרשב"א סי' אלף ונ"ג הנותן ביתו ומשייר דירה לעצמו יש מחכמי האחרונים שאמרו שאינו יכול להשכירם לאחרים ואינו מחוור וכן הסכימו הראשונים ז"ל עכ"ל. עיין בדברי רבינו סי' רצ"ד והריב"ש שמ"ה. עיין בכלל ס"ח סי' ב' וכ"ג וכ"ח צוואת אשת איש שנתרצה לה הבעל עיין במרדכי פרק הזהב:

# הלכות מתנת שכיב מרע


~ סימן רנ - דין מתנת שכיב מרע במקצת או בכלה, בלא קנין ובקנין
<?>מתנת שכ"מ בקנין במקצת שכתוב בה שדי זו אני נותן בחיים ובמות או מחיים ובמות כיון שהזכיר בה מות יש לה דין מתנת שכ"מ וכו' בפרק מי שמת (קנג.) ההיא מתנתא דהוה כתוב בה בחיים ובמות רב אמר הרי היא כמתנת שכיב מרע מדכתיב בה במות אחר מיתה קאמר ליה והאי דכתיב בחיים סימנא בעלמא דחיי ושמואל אמר הרי היא כמתנת בריא אמרי נהרדעי הלכתא כוותיה דרב אמר רבא ואי כתיב בה מחיים קנה ואסיקנא דלית הלכתא כרבא. ופר"ש ההיא מתנת. שכ"מ במקצת שכתוב בה קנין וקונה לד"ה בין עמד ובין לא עמד: דהוה כתוב בה בחיי ובמותי. מתנה זו אני מקנה לך בחיים ובמות וליכא לאוקמא במתנת בריא דהיכי לימא רב הרי היא כמתנת שכ"מ למיקני לאחר מיתה והלא אין שטר לאחר מיתה: רב אמר הרי היא כמתנת שכ"מ. למיקני לאחר מיתה ואם עמד חוזר וכ"ש אם מתנת שכ"מ בכל בלא שיור דלא קני אלא עד לאחר מיתה: סימנא לחיים. כלומר במות דוקא הוא ומחיים לאו דוקא אלא לסימן טוב לפי שהזכיר מיתתו שלא רצה לפתוח פיו לשטן כלומר המקום יצילני מחולי זה ולא אמות. כתב רבינו ירוחם בנכ"ד אי כתב בה מהיום אם מתי או מהיום ולאחר מיתה צריך קנין ולא אמרינן דבריו ככתובין וכמסורין ואם עמד חוזר דאם מתי מחולי זה קאמר ושטר צוואה שיש בה זמן לא אמרינן כמאן דאמר מעכשיו דמי עד כאן לשונו:וכתב הרמב"ם אבל בריא שכתב מתנה וכתב בה מחיים ובמות הרי זו מתנה גמורה וכו'. בסוף הל' זכייה:מתנת שכ"מ שכ' בכולה בקנין שאין מפורש כדקציר ורמי בערסיה וכו' הוא אומר שכ"מ היה ורוצה לחזור בו והמקבל אומר בריא היה או שכתוב בו כדקציר ורמי בערסי' ואין מפורש בו דאתפטר מגו מרעיה וכו' בפרק מי שמת (קנג.) תנן לא כתב בה שכ"מ הוא אומר שכ"מ הייתי והם אומרים בריא היה צריך להביא ראיה שהיה שכ"מ דר"מ וחכ"א המע"ה. ופר"ש לא כתב בה שכ"מ כד קציר ורמי בערסיה וגם לשון מתנת בריא לא נכתב כדמהלך על רגלוהי בשוקא שזהו לשון מתנת בריח כדאמרי' בגמרא ובמתנה בלא שיור מיירי דאמרן ביה דאינה מתנה שאם עמד חוזר. ובגמרא ההיא מתנתא דהוה כתיב בה כד הוה קציר ורמי בערסיה ולא כתיב בה ומגו מרעיה איפטר לבי עלמי' אמר רבה הרי מת והרי קברו מוכיח עליו א"ל אביי השתא ומה ספינה שרובן לאבד נותנין עליהן חומרי חיים וחומרי מתים חולים שרובן לחיים לא כל שכן אמר רב הונא בריה דרב יהושע כמאן אזלא הא שמעתא דרבא כר' נתן דתניא מי מוציא מיד מי הוא מוציא מידיהם בלא ראיה והם אין מוציאין מידו אלא בראיה ד"ר יעקב ר' נתן אומר אם בריא הוא עליו להביא ראיה שהיה שכ"מ אם שכ"מ הוא עליהם להביא ראיה שבריא היה. ופר"ש מגו מרעיה איפטר וכו'. כך היו רגילין לכתוב מתנת שכ"מ הנכתבת לאחר מיתתו להודיע שהנכסים הללו נתונים לזה המקבל בצוואת שכ"מ ומתוך אותו חולי נפטר שלא עמד בינתים ולא חזר בו: אמר רבא הרי. אנו רואים שהוא מת ובתר השתא אזלינן והעמידנו על חזקת מיתתו ויש לנו לומר שמתוך אותו חולי מת וקנה המקבל מתנה: א"ל אביי. מאן לימא לך דמההוא חולי איפטר לבי עלמיה והלא רוב חולים לחיים וחזר בו ואח"כ חלה ומת: השתא ומה ספינה וכו'. ומיהו רבא לא הדר ביה וקיי"ל כוותיה דשמעתין כר' נתן אזלא דקיי"ל כוותיה כדאמרי' בעלמא ר' נתן דיינא הוא ונחית לעומקא דדינא. וכ' הרא"ש ורבא לא חשש לתשובת אביי משום דלא דמי התם לא ראינו אותם מתים ולכך אית לן למימר שמא ניצולו אבל הכא ודאי מת ואית לן למימר שלא נתרפא אלא מת מתוך אותו חולי והרי"ף כ' ולית הלכתא כרבא דהא אוקימנא להא דרבי נתן כר"מ ודרבי יעקב כרבנן דתנן וחכ"א המע"ה ואמרינן ראיה במאי רב הונא אמר ראיה בעדים ורב חסדא ורבה בר רב הונא אמרי ראיה בקיום השטר רב הונא אמר ראיה בעדים קמיפלגי ר"מ ורבנן בפלוגתא דר' יעקב ורבי נתן דר"מ כר' נתן ורבנן כר' יעקב וכן אמר רבה ראיה בעדים א"ל אביי מ"ט וכו' איכא למימר הכי ואיכא למימר הכי אוקי ממונא בחזקת מריה והאי טעמא עדיף טפי ומסתבר מדרב חסדא ורבה בר רב הונא דאמרי ראיה בקיום השטר הילכך לדברי רב הונא ורבה דאמרי ראיה בעדים קם ליה ר' נתן כר"מ ור' יעקב כרבנן וקיי"ל הלכתא כרבנן הילכך ליתא לדרבא דאמר הרי מת והרי קברו מוכיח עליו דשמעתיה כר' נתן אזלא דלית הלכתא כוותיה עכ"ל וכ"פ הרמב"ם בפ"ח מה' זכייה: (ב"ה) ומ"ש ולזה הסכים א"א אינו מוכרח אדרבא משמע מדבריו שפסק כרבא ומ"מ לענין הלכה מאחר שהרי"ף והרמב"ם מסכימים לדעת אחת הכי נקטינן: ומ"ש רבינו לא מצא ראיה ישבע הנותן שבועת היסת ויפטר וכו' פשוט הוא. וכתב נ"י בשם הרמב"ן והריטב"א שיכולים העדים לסמוך בזה ע"פ עבדים המשמשים אותו שאם שואלים להם והן אומרים הכביד פלוני הכביד פלוני ונפטר מתוך כך יכולין העדים להעיד עליו שנפטר מחליו :

~ סימן רנא - דין מתנת שכיב מרע או בריא
<?>מתנת שכ"מ אינה קונה אלא לאחר מיתה לפיכך מוציאין מיד המקבל למזון האשה והבנות ולכתובתה וכו' בפרק י"נ (קכג.) ההוא דהוה שכ"מ אמרו ליה נכסי למאן דילמא לפלוני אמר להו ואלא למאן א"ר הונא אם ראוי לירשו נוטלן משום ירושה ואם לאו נוטלן משום מתנה סבר רב אדא בר אהבה למימר אם ראוי לירשו אלמנתו נזונת מהן ואם לאו אין אלמנתו נזונת מהן א"ל רבא מיגרע גרעא השתא ומה ירושה דאורייתא אמרת אלמנתו נזונת מנכסיו מתנה דרבנן לא כל שכן וכתב הרא"ש פי' מתנת שכ"מ שאינה אלא מדרבנן כדאמרינן בפרק מי שמת (קמז:) מתנת שכ"מ דרבנן היא שמא תטרף דעתו עליו והא דתנן אין מוציאין למזון האשה והבנות מנכסים משועבדים היינו במשועבדים מחיים כגון נתנם במתנת בריא ומכרם אבל במתנת שכיב מרע אינו קונה אלא לאחר מיתה ומדרבנן הילכך כירושה שוויוה רבנן ומוציאין ממתנת שכ"מ למזון האשה ומבנות וה"ה למלוה ע"פ כיון דהוי כירושה ואית ספרים דגרסי אטו יורש מיגרע גרע ולית בהו השתא ומה ירושה דאורייתא וכו' ותרווייהו חד טעמא נינהו אלא דחד לישנא אריכא ויש מן הגדולי' דסמכי אההיא גירס' קצרה ומפרשי אטו יורש מיגרע גרע אלא בין משום ירושה בין משום מתנה אין אלמנתו נזונת מנכסיו דכיון דא"ל נכסי לך דהוא לשון מתנה אלא דאמרי' משום דראוי ליורשו מפרשים לי' משום ירושה היינו דוקא ליפות כחו כדמפרשים בתר הכי דאין לה הפסק אבל לא גרע כחו שתהא אלמנה ומלוה ע"פ גובה ממנו ממה שנתן לו יותר על שאר יורשין דהוי כאילו נתנו לאיש נכרי דלא גרע יורשין בין היורשים משאר מקבלי מתנות אבל במה שראוי לירש אע"פ שנתן לו בלשון מתנה הוי דינו כשאר היורשים ומביאים ראיה לדבריהם מהא דתנן אין מוציאין למזון האשה והבנות מנכסים משועבדים ואינה ראיה דההיא מיירי במתנת בריא ומכירה כדפרישית והא מתני' דאסתייעא מינה עלייהו תיובתא דאי מתני' פליגא עליה דרב אדא הוה רבא מותיב מינה ש"מ דלא הוי מתני' תיובתא אלא טעמא דמתני' לחוד ודרב אדא לחוד וליכא עליה דרב אדא פירכא אלא מדרבא עכ"ל. וכך הם דברי הרי"ף ז"ל שם וכן דעת הריב"ש בסימן ק"ז : וכתב הרשב"א בתשובת הגאונים הראשונים גורסים אטו יורש מיגרע גרע והם מפרשים כשם שאם נתנם למי שאינו ראוי ליורשו אין אלמנתו נזונת מנכסיו כך אין אלמנתו נזונת מנכסים שנתן למי שראוי לירשו ויש לסברא זו סיוע אבל מה נעשה והסכימו עם הרי"ף כל האחרונים ורשב"ם והראב"ד והתוס' ואינו אין בנו כח לחלוק על דבריהם שנביאים ובני נביאים הם מעתה שמעון זה שנתן נכסיו ללוי בן אחיו אלמנתו נזונת מנכסיו ואפילו מהמטלטלין שנתן גם הכתובה נגבית מהם שהרי תקנו הגאונים שהמטלטלין בזמן הזה כמקרקעי ועוד שבזמן הזה שרוב עסק בני אדם במטלטלין וסחורות חזרו המטלטלין כקרקע עכ"ל וז"ל הרמב"ם ז"ל בפ"ח מהלכות זכייה מתנת שכ"מ אינה קונה אלא לאחר מיתה ואין אחר זוכה בדבר שצוה לו בין במקרקעי בין במטלטלי אלא לאחר מיתה לפיכך מוציאין לכתובת האשה ומזון האלמנה והבנות מיד אלו שצוה לתת להם שהרי במיתתו נתחייבו הנכסים בכתובה ובמזונות ואלו שנתן להם לא יקנו אלא לאחר מיתה וכתב ה"ה לפיכך מוציאין לכתובת אשה וכו' פי' כתובת אשה כתובת בנין דכרין שאינה טורפת ממשועבדים אחרים וטורפת משעבוד מתנת שכ"מ ודין זה פי"ט מהל' אישות ואין לו כתובת אשה שהיא בחיים דההיא אפי' ממשועבדים גמורים טורפת וזה פשוט וכבר השיגה הרא"ש ז"ל שם והודה לו במזון האלמנה ונחלק עליו בשאר והדין הזה יצא למחבר בטעמו ממאי דאמרינן בפ' י"נ בירושה דאורייתא אלמנתו נזונת מנכסיו מתנת שכיב מרע דרבנן לא כ"ש וזה דעת הרב אלפסי ועוד למד משם ן' מיגא"ש ז"ל דמלוה ע"פ כיון שגובה מן היורשין ק"ו שגובה ממתנת שכ"מ ובפי"ז מהלכות מלוה יתבאר על איזה צד גובה מן היורשים ולדבריו הסכים הרשב"א ז"ל וכתב דכי אמרי' בפרק הניזקין (ד' נ:) דמשועבדים דמתנה אפילו דשכיב מרע כמשועבדים דלקוחות לא אמרן אלא במקום דליכא פסידא למלוה אלא בין בינונית לזיבורית דמ"מ גובה הוא חובו אבל במקום שיפסיד ב"ח חובו לגמרי ודאי טריף ממתנת שכ"מ במקום פסידא גמורה כמזון האשה והבנות ומלוה על פה דכירושה שוויוה רבנן למתנת שכ"מ וה"ה לכתובת בנין דכרין עכ"ל : כתוב במישרים נכ"ג ח"י שכתובה ומזונות אינם נגבים ממתנת בריא הן שנתן האב בחייו הן שנתנו יתומים אחר מיתת אביהם עכ"ל וזה דבר תימה דכיון שמת אביהם נפלו מטלטלין לפני האלמנה מתקנת הגאונים ומה תועיל מתנת היתומים אח"כ מצאתי בתוס' פרק נערה (מט:) כדברי ר"י ונראה דקודם תקנה מיירי ואעפ"כ יש לגמגם בדבר ועוד קשה למה לו לר"י מה שהיה קודם התקנה. שכ"מ שנותן מתנה לאחר זמן בתנאי אם היא חלה עיין בנ"י בפרק י"נ גמרא המחלק נכסיו לבניו. כתב נ"י בס"פ י"נ מכאן אתה למד שאין אלמנה נזונת ממקבלי מתנת שכ"מ אלא באין שם נכסים אצל היורשים וכ"כ ר"י עכ"ל. כתב ה"ר יהודה בן הרא"ש שנשאל על הנותן מתנת בריא מעכשיו ולאחר מיתה אם תזון אלמנתו מאותם נכסים והשיב שדינה כמתנת שכ"מ ואלמנתו נזונת מנכסיו וחלקו עליו כמה חכמים ואמרו שדינה כמתנת בריא ואינה נזונת מנכסיו והאריכו בראיות : אם מתנת שכ"מ מפקעת שיעבוד כתובה עיין במרדכי פרק י"נ ובסוף הגמ"ר דבתרא ופרק נערה שנתפתתה ובפרק הנזכר כתב דמתנת בריא מפקעת מזונות האשה בחייו ומזון האלמנה וכ"כ בפרק שני דייני גזרות:קיי"ל מצוה לקיים דברי המת בסוף פ"ק מציאת (פט:) פסק רב נחמן הלכה כר"מ דאמר הכי וכתבו הרי"ף והרא"ש דכן הלכה דהא הלכה כרב נחמן בדיני ובסוף פרק דגיטין משמע דאף בבריא אמרינן הכי:ומ"ש בד"א שנתנו ביד שליש לשם כך וכו' כך כתבו התוס' והרא"ש והר"ן ז"ל בספ"ק דגיטין ובס"פ מציאת האשה ועיין במרדכי בפרק מי שמת ובהגהת מרדכי דבתרא. והר"ן בפ"ק דגיטין כתב חילוק אחר בשם הרמב"ךועיין בתשובת הריטב"א שאכתוב בסמוך ובהריב"ש סי' ר"ז ועיין במישרים נכ"ד ותמצא שיש בין מצוה לקיים דברי המת ובין דברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמו שלשה חילוקים. אי אמרינן בקטן מצוה לקיים דברי המת עיין במרדכי סוף פרק מי שמת: כתב הרשב"א בתולדות אדם סי' קל"ט שנשאל על ראובן שמת והיה לו אחות במדינה אחרת והניח הממון והספרים ביד אדם אחד וצוה שלא יתנו הספרים ביד דודו בשום צד בעולם ולאחר זמן מכרה אותה אחות ראובן לדודו הנזכר כל אותם ספרים והרשתו לקחתם מיד הנפקד ולא רצה הנפקד לתתם לו משום דמצוה לקיים דברי המת והשיב שאיפשר שלא צוה המת שלא למסרם ביד דודו אלא בתורת פקדון שלא מדעת אחותו אבל היא שזכתה בהם מחמת שהיא יורשת יכולה היא למסרם בידו בין בתורת פקדון בין בתורת מכר: [%ב] שכ"מ שהודה על סך ממון שהוא של בניו ואשתו הודית לו שכן הוא ואח"כ באה לגבות כתובתה מאותו ממון וכן שכ"מ שצוה ליתן לפלוני כך וכך ולא סירבה אשתו בדבר ואח"כ באה לגבות כתובתה מאותו ממון עיין בכתבי מה"ר איסרלן סי' פ"ו ובתשובות הרא"ש כלל מ' סי' ב' ובהריב"ש סי' ר"ז. כ' רבינו ירוחם בנ"ו ח"ג מתנת שכ"מ ב"ח גובה ממנו ואפי' מלוה ע"פ כך כ' ן' מיגא"ש עכ"ל: [%ג] כתב המרדכי פרק י"נ הטוען לאמו שאביו צוה בשעת מיתתו לתת לו כך וכך אף אם בפניה צוה ושתקה לא הפסידה אא"כ חילק כל נכסיו ולא שייר כלום וכתב לה קרקע כל שהוא עכ"ל ופשוט הוא. וכתב עוד שם על ראובן ושמעון שהיו שותפים והלכו למדינת הים וחלה ראובן ובשעת מיתתו אמר לשמעון תן מנכסי שיש לי בידך לפלוני כך וכך ובשוב שמעון למקומו הושיב ב"ד וסיפר להם מה שצוה ראובן ועשה כאשר צוהו ראובן ועכשיו תובעת אלמנת ראובן מהמקבל מה שנתן לו שמעון מפני שאין לה כדי כתובתה ועיין שם כי מה שכתב שם על זה הוא היפך הדין: בריא שהשליש מעות ביד שמעון וא"ל תנם לבני בנישואין ואח"כ מת הנותן ואח"כ מת בנו קודם הנישואין או שהיה הבן קיים ונשא אשה אחרי מות אביו אם אלמנת הנותן גובה כתובתה מאותם מעות עיין במרדכי בפרק מי שמת. וכתב עוד בפרק הנזכר גר שהשליש מעות ביד אחר וצוה לתתם לפלוני כשימות הגר זכה בהם השליש לעצמו. וכתב עוד בפרק הנזכר על ראובן שהיה לו זקוק ביד שמעון וא"ל תנהו לאבא ולא מיחתה אשתו והיקל תליו ועמד והלך על משענתו ואח"כ הכביד חליו וחזר וצוה לשמעון לתתו לאביו ואז מיחתה אשתו ומת ונתן שמעון הזקוק לאבי המת והאלמנה תובעתו שהדין עם שמעון וראיה הראשונה שהביא מדאמר ר"ע (כתובות פ"ד.) ואין מרחמין בדין אלא ינתנו ליורשים אינה נראית בעיני דההיא קודם תקנת הגאונים היא אבל אחר תקנת הגאונים דכתובה נגבית ממטלטלין הלכה כר"ט כמו שכתבו הרי"ף והרא"ש בפרק הכותב. כתב הרשב"ץ מה שצוה ראובן להקדשות ופרעה האלמנה מקצתן ומתה ויורשיה אינם רוצים להשלים לפרוע ההקדשות מן הדין הוא כיון שהנכסים מטלטלין ותפסתם האשה לאחר מיתת בעלה הרי הם בחזקת יורשים בפרעון כתובתה ואם יש שם קרקעות כיון שלא נשבעה האלמנה ימכרו הקרקעות וישלימו ההקדשות אבל אם הדבר ברור שכשהתחילה לפרוע ההקדשות היה דעתה להשלים מצות בעלה אלא שקפצה עליה מיתה א"כ הרי היא כמי שהודית בשעת מיתה שנשארו בנכסי בעלה לקיים מצותו וחייבים היורשים לקיים צוואתו אפי' ממטלטלין ואם אין הדבר הזה ברור אין מוציאין מיורשיה ע"כ ותמיהני עליו דלפי דבריו שתפיסתה במטלטלין מהניא אפי' לא נשבעת כשהתחילה לפרוע קצת מהקדשות ומתה למה נחייב יורשיה לפרוע כל ההקדשות מהטעם שכתב דהא איכא למימר איפכא שלא היו בנכסים כדי כתובתה ואפי' הכי התחילה לפרוע קצת מההקדשות שצוה בעלה מפני כבודו או מפני כפרת נפשו ואם כן למה נחייב לפרוע השאר מן הספק ועוד אעיקרא דדינא פירכא שכתב דמטלטלין שתפסה ומתה עד שלא נשבעה על כתובתה שהם של יורשיה ואיני יודע מנין לו זה דכל שלא נשבעה משמע לי דלא מהניא לה תפיסה ויורשי הבעל מוציאים מיד יורשיה. כ' הרשב"א האומר רוצה אני שיהו מטלטלין אלו לשמעון לכ"ע קנה שאין זה לשון הודאה אלא לשון הקנאה אלא עיקר שאלה באומר נכסים אלו לשמעון או שאמר יש לשמעון בידי שהוא לשון הודאה ואע"פ שאנו מוחזקים בו שאינו חייב לו כלום ובענין זה פירשו התוס' ההוא דאיסור (ב"ב קמט.) וקיי"ל דקנו בין בשכ"מ בין בבריא והילכך בנדון שלפניך אם בריא הוא ואמר מטלטלין אלו של פלוני צ"ל אתם עדי ואם שניהם מודים שלא היו של שמעון אלא שראובן בא להקנותם בהודאה זו לא קנה עכ"ל. כתב הריטב"א שנשאל על שכ"מ שצוה שתתפרע אשתו מנדונייתה במעות מנכסיו תיכף לפטירתו והאלמנה תובעת שימכרו מנכסיו כפי מה שימצאו ואפילו בזול ויפרעו לה כתובתה במעות בעין כמו שצוה הבעל מי הוה מצוה לקיים דברי המת הואיל ולא צוה בב"ד ולא את היורשים והשיב דומה לי שנגעת בשאלתך זו במה שנתחבטו בו במה שאמרו חכמים מצוה לקיים דברי המת שהיא מצוה שכופין עליה כדאמרינן (גיטין מ:) גבי האומר פלונית שפחתי עשו לה קורת רוח כופין את היורשין ועושין לה קורת רוח באיזה ענין היא שרבינו ן' מיגא"ש ואחרים עמו כתבו שאין אומרים מצוה לקיים דברי המת אלא במי שהשליש ממון ביד אחרים ואומר לו עשה מהם דבר פלוני אבל כל שלא הוציא מעות מתחת ידו אע"פ שצוה את היורשים לעשות אין בו משום מצוה לקיים דברי המת לכן הוצרכו חז"ל לתקן דין מתנת שכ"מ אבל הנכון בעיני כדברי הרא"ה שאפי' הוציא מתחת ידו כל שצוה ליורשים או למי שסיפוק בידו לעשות וקבל עליו אי שתק יש בו משום מצוה לקיים דברי המת וכופין עליה לקיימו אבל אם צוה על היורשים שלא בפניהם אין בו משום מצוה לקיים דברי המת ומעתה בנדון זה אין בו משום מצוה לקיים דברי המת ואם באנו לומר שתזכה בגוביאה זה מדין מתנת שכיב מרע כאומר שתטול אשתי כאחד מן הבנים אינו מתחוור לי דדוקא התם דקאמר תטול שהוא ל' מתנה אבל תתפרע אינו ל' מתנה והו"ל כדין שאר נשים הבאות להפרע מהיורשין עכ"ל. וכתב בתשובה אחרת מה שאמר לאפוטרופא שמינה שיתנו לבנות בנו או שיחזיק בעדן כל הנשאר מכל הנכסים הנ"ל אין זכייתן בזה מכח לשון המתנה שלו שאין כאן שום לשון מלשונות מתנה ואין זכייתן בזה אלא מדין דמצוה לקיים דברי המת דאיתיה אפילו בבריא ולפי דעת רבי' תם והרבה מהאחרונים ליתיה אלא בנותן ממון ההוא ביד שליש מחיים ומורי הרא"ה היה אומר דבעי' שיצוה למי שסיפוק בידם לעשות כגון יורשים או מי שהממון בידם שיש להם השלטה לעשות כן וקבלו עליהם או שתקו אבל כל שלא צוה לאלו אין בו משום מצוה לקיים דברי המת ודברים של טעם הם עכ"ל . וכתב עוד מי שנשבע לתת סך ידוע לבתו ומת ולא נתן הדבר פשוט שאפי' היה שכ"מ כשנשבע כיון שלא נתן ולא צוה ליורשיו לתת שהם פטורים לגמרי ואין בזה משום מצוה לקיים דברי המת עכ"ל . הנותן מתנה לבנו במתנת בריא אי מפקי כחוב עיין במרדכי פ' נערה שנתפתתה :שכ"מ שהודה על כל נכסיו שהם של ראובן וכו' ואין לה דין מתנת שכ"מ ואינו יכול לחזור בו אם יעמוד וכו' עד סוף הסימן אילו לא נכתב ראוי היה ליכתב אבל מאחר שכבר כתב כל זה בסימן ר"ן לא ידעתי למה חזר ושנאו כאן:

~ סימן רנב - מתנת שכיב מרע מוציאין ממנו למזון האשה והבנות
<?>חולה שצוה לפני שלשה ל"מ אם שלח החולה לקבצם אלא אפי' באו לבקרו וצוה לפניהם נעשו כדיינים וכו' בד"א ביום אבל אם צוה לפניהם בלילה כיון שאין השעה ראויה לדין נעשו עדים ואינם יכולין לדון כו' בפ' אחד דיני ממונות (ד' לד:) ובריש פרק י"נ (ד' קיג:) תניא והיה ביום הנחילו את בניו ביום אתה מפיל דין נחלות ואין אתה מפיל דין נחלות בלילה ותניא אחריתא נמי והיתה לבני ישראל לחוקת משפט אורעה כל הפרשה כולה להיות דין וכדרב יהודה דאמר ג' שנכנסו לבקר את החולה רצו כותבין רצו עושין דין אמר רב חסדא ל"ש אלא ביום אבל בלילה אפילו ג' כותבין ואין עושין דין מאי טעמא דהוה ליה עדים ואין עד נעשה דיין: ופי' רש"י (בפרק אחד ד"מ) רצו עושין דין. השומעין רשאין ושליטין להיות מחזיקים כל אחד בשלו הכל כמו ששמעו: שנים אין עושין דין. דמתחלתן לא נראו להיות דיינים: אבל בלילה. שאינו ראוי לדון: כותבים ואין עושין דין. אפילו למחר שמתחלתן לא נראו לישב לשם דין. וז"ל התוס' בפרק י"נ מפר"י אורעה כל הפרשה להיות דין לענין שע"כ של בנים נעשים דיינים אותם העומדים שם בשעת צוואה ועושין דין ולא מצי האי למימר איני רוצה לדון לפניכם אלא לפני ב"ד הגדול או לפני ב"ד שבעירו אלא ע"כ מקבל אותם בדיינים ע"כ. וז"ל הרא"ש שם שנים כותבין ואין עושין דין ודייק לה רב יהודה מדקרייה רחמנא חוקת משפט מה שאדם מנחיל את בניו אלמא שהעומדים שם בית דין הם אם רצו לעשות דין כאילו צוה תחלה שיהיו אלו ב"ד על דבריו לכל דבר ודבר שיסתפק אדם בלשון הצוואה ואין אחד מן היורשין יכול לערער לומר לב"ד הגדול קאזילנא או לבית דין חשוב שבעיר ולהכי נקט שלשה שנכנסו לבקר את החולה דל"מ אם צוה את החולה שיבואו שם שלשה ויצוה בפניהם דאיכא למימר דלפיכך צוה שיבואו שם שלשה כדי שיהו דיינים על צוואתו אלא אפילו נכנסו מעצמן לבקר נעשים דיינים ואליבא דר"י בן ברוקא דאמר במתניתין אם אמר על מי שראוי לירשו דבריו קיימין ודריש ליה מדכתיב והיה ביום הנחילו התורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה והלכתא כוותיה והיינו דקאמר ביום נגמרה הנחלה בדיבורו של המת על פי העומדים שם לפי שנעשו דיינים ולא בלילה וכתב הר"י ז"ל דמסתברא דכיון דאמור רבנן דברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו אף בצוואה שהוא מצוה ליתן לאחרים שאין ראויין לירשו כך ה"ה לשלשה העומדים לשם נעשו דיינים דמתנת שכיב מרע כירושה שוויוה רבנן והרי אינה חלה אלא לאחר מיתה כעין ירושה וכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון ורב יהודה סתמא קאמר למילתא דג' שנכנסו לבקר את החולה ל"ש במחלק לבניו ול"ש במחלק לאחרים עכ"ל ואף ע"פ שהתוס' כ' כדברי הרא"ש הראשונים ודלא כה"ר יונה דברי רבי' מבוארים כדברי ה"ר יונה וכן בדין שהרי גם הרא"ש לא נחלק עליהם:ומ"ש אבל אם צוה לפניהם בלילה וכו' ואפי' אם דנו בדיעבד אין דינם דין שם כתב הרא"ש וז"ל רשב"ם כ' שאם קבלו עדות בלילה יש להם לדון ע"פ אותה קבלה וה"נ איתא בירושלמי אם טעו ודנו בלילה דיניהם דין והרמב"ן ז"ל כתב דגמרא דידן פליגא כדמשמע בפ"ק דסנהדרין (יא:) ובפרק מצות חליצה (קד.) ע"כ ודעת הר"ן נראה שהוא כדברי הרמב"ן ז"ל וכך סתם רבינו דבריו:ומ"ש רבינו בשם הרמב"ם דוקא שלא נכנסו להעיד וכו' נ"ל שט"ס הוא וצריך להגיה רשב"ם במקום רמב"ם שדברים הללו רשב"ם כתבם שם והתוס' בפ"ק דסנהדרין (ד' ט.) כתבו נראה לר"י דדוקא בעד המעיד אין עד נעשה דיין אבל במתכוין להעיד לא ולא כפי' רשב"ם שפירש שנתכוין להעיד אינו נעשה דיין ובפרק י"נ דחו התוספות והרא"ש דברי רשב"ם והעלו כדברי ר"י וכבר נתבאר כל זה בסי' ז' ושם כתבתי שמדברי הרמב"ם בפ"ה מהלכות עדות נראה שהוא סובר כדברי ר"י :ומ"ש ופי' עוד רשב"ם דאיירי במתנת שכ"מ במקצת בקנין ול"נ דההיא יש לה דין מתנת בריא לכל דבר ואין יכולים לעשות דין אלא לא איירי אלא בשכיב מרע שמחלק נכסיו כדפרישית וכדברי רשב"ם משמע בגמרא גבי הא דאיתמר התם קנין עד אימור חוזר וכו' וכמו שאכתוב בסמוך והתוס' גם כן מפרשים כדברי רשב"ם ומה שהוקשה לרבינו מתיישב מתוך דבריהם שכתבו וז"ל לא מיירי במתנת שכ"מ דהא לא היו דבריו ככתובים וכמסורים אלא מדרבנן אלא מיירי כשנותן בקנין גמור במתנת בריא מעכשיו וקרי ליה נחלה שאינו קונה אלא לאחר מיתה ולר"י בן ברוקא אתי שפיר אפילו בלא קנין דאמר במתניתין אם אמר על מי שראוי לירשו דבריו קיימים מן התורה עכ"ל:ומ"ש ואין יכולים לעשות דין עד דמשהה לבתר דסליק מההוא עניינא בענין שאינו יכול לחזור בו אבל מקמי דסליק מההוא עניינא אין להם לדון בפ' י"נ (קיד.) איתמר קנין עד אימתי חוזר רבה אומר כל זמן שיושבין רב יוסף אמר כל זמן שעוסקין באותו ענין אמר רב יוסף כוותי דידי מסתברא דאמר רב יהודה ג' שנכנסו לבקר את החולה רצו כותבין רצו עושין דין ואי ס"ד כל זמן שיושבין ליחוש דילמא הדר ביה כלומר אבל לדידי מיירי בדסליקו מענין לענין ומהכא משמע בהדיא דסבירי להו לתלמודא דהא דרב יהודה במתנה שיש בה קנין מיירי וכמו שכ' רבינו בסמוך בשם רשב"ם ואילו היה מדקדק בזה לא היה כותב עליו דלא נהירא:ומ"ש ואם דנו פרשב"ם שאינו דין אבל ר"י פירש נהי נמי דלכתחלה אין להם לדון אבל אם דנו דיניהם דין אהא דאמר רב יוסף ואי ס"ד כל זמן שיושבים ליחוש דילמא הדר ביה פרשב"ם ליחוש דילמא הדר ביה. ואמאי קאמר רצו עושין דין דמשמע באותו מעמד אע"פ שעדיין יושבין עושין דין גמור ואמאי הא כיון דיכול לחזור בו ויבטל הדין לא הוי דין וכתבו התוס' ואין נראה לר"י דאם כן הו"ל למיפרך והא מצי הדר ביה ונראה לפרש דאמאי עושין דין ניחוש שמא יחזור בו והוי כמו אטרוחי בי דינא בכדי. והרמב"ם בפ"ג מהל' סנהדרין סתם דבריו וכ' כלשון הזה הנחלות כדינין שנא' בהם לחוקת משפט לפיכך אין מפילין נחלות בלילה שנים שנכנסו לבקר את החולה וצוה בפניהם כותבין ואין עושין דין ואם היו ג' רצו כותבין רצו עושין דין בד"א ביום אבל בלילה כותבין ואין עושין דין עכ"ל ודבריו סתומים כדברי הגמרא:שכיב מרע שאמר יטול פלוני כל נכסי או מקצתם או יזכה או יחזיק או יקנה כולן לשון מתנה הן וקנה בפרק מי שמת (דף קמח:) אמר רב ששת יטול ויזכה יחזיק ויקנה כולן לשון מתנה הן:(ד) ומ"ש בשם הרמ"ה דה"מ בשכ"מ אבל בבריא לא מהני הני לישני וכן יחלוק פלוני בנכסי וכו' כ"ד הרמב"ם ורבו הרב ן' מיגא"ש ז"ל וז"ל הרמב"ן שם יטול יזכה יחזיק יקנה כולן לשון מתנה הן לדברי הרב ן' מיגא"ש ז"ל דוקא בשכ"מ אבל בבריא לא ואף על פי שכתב או קנו מידו דקנין דברים הוא וכ"כ ה"ר משה הספרדי ז"ל תלמידו שהאומר משוך ותקנה וכל שמשמעותו להבא לא קנה ואינו מחוור לי שאין קנין דברים אלא באומר אתן לך או אמכור לך או שקנו מידם לחלוק אבל האומר יטול ויזכה במתנה זו משמע או במשיכה זו וה"ג בפ' השולח (מ:) נתתי שדה פלונית לפלוני נתתיה לו נתונה לו הרי היא שלו הרי היא שלו אתננה לו ר' אומר קנה וחכמים אומרים לא קנה א"ר יוחנן וכולן בשטר ואילו הוה קנין דברים בשכ"מ נמי לא מהני ולא מידי דשכ"מ שאמר אתן מנה לפלוני לאו כלום הוא דלאו מתנה היא ולאו מצוה לקיים דברי המת היא דהא לא קאמר ליורשים תנו אלא מילתא דליתא בבריא היא וליתא בשכיב מרע כלל ומיהו שמעינן מיהא בבריא שאמר טול זכה וחזק וקני כולן לשון מתנה הן עכ"ל וז"ל הרמב"ם בפ"ב מה"מ האומר לחבירו משוך ותקנה או חזק ותקנה וכיוצא בדברים אלו והלך ומשך או שהחזיק לא קנה שמשמע תקנה להבא ועדיין לא הקנה לו אלא צריך המוכר או הנותן לומר לו חזק וקנה או משוך וקנה וכיוצא בדברים אלו שמשמען שיקנם עתה בעת שימשוך או יחזיק והשיג עליו הראב"ד שהרי מצינו יטול ויזכה ויחזיק כולן לשון מתנה הן וכתב עליו הרב המגיד ההיא דיטול ויזכה וכו' בשכיב מרע הוא שהוא מדבר לאחר מיתה וכ"כ הר"י ן' מיגא"ש דדוקא בשכיב מרע אבל בבריא לא ומכל מקום יש חולקים שם ומ"מ לא מצינו סעד לדברי רבינו לבד ראה זה מצאתי דגרסינן בפ"ק דמציעא [ט:] אמר רבי אלעזר משוך בהמה זו לקנות כלים שעליה מהו ומתמהינן לקנות מי אמר ליה קני אלא וקני כלים שעליה וכו' ונראה שהוא מפרש כך לקנות משמע להבא כמו לעשות לדבר וכיון שכן פשוט הוא שלא קנה אלא וקנה דמשמע בשעת המשיכה כלומר שאינו הכרח שיהיה לאחר מכאן וכן דעת הרב בתקנה אחר כך מצאתי מי שדקדק כן מכאן אבל רש"י ז"ל אמרה בלשון אחרת ודבריו צ"ע עד כאן לשונו: ומ"ש רבינו עוד בשם הרמ"ה דנכסי לך לא מהני בבריא: ומ"ש שהרא"ש כתב דהני לישני מהני בבריא וכו" ז"ל שם א"ר ששת יטול ויזכה יחזיק וקנה כולן לשון מתנה הן בשכיב מרע וכל שכן בבריא שיש עמו קנין:ומ"ש שכן כתב הרמב"ן כבר העתקתי לשונו בסמוך. האומר תטול אשתי כאחד מהבנים עיין בתשובת הרא"ש כלל מ"א סימן ג':ומ"ש ושכ"מ שאמר אני מניח לפלוני כתב א"א ז"ל דהוי לשון מתנה ז"ל בכלל פ"ג ששאלת אם כתוב בצוואה אני מניח לפלוני כך וכך אי מהני משום דבבריא לא מהני האי לשון ואמרינן כל דליתיה בבריא ליתיה בשכיב מרע. תשובה יראה לי דמהני דעיקר לשון צוואת שכיב מרע הוא בלשון זה לפום ריהטא דעלמא לפי שהוא נפטר מן העולם ומניח נכסיו אחריו הוא מצוה לפלוני אני מניח זה ולפלוני זה אבל בבריא לא שייך האי לישנא ולא דמי למאי דאמרינן (ב"ב קמז:) ידור פלוני בבית זה וכו' לא אמר כלום ומפרש טעמא משום דליתיה בבריא ליתיה נמי בשכיב מרע דהתם אין טעם לחלק וליפות כח שכיב מרע יותר מבריא אלא כששניהם הוי טעות דטעו בזה דסבורים היו דירת בית הוי דבר שנתפס בקנין ואין קנין תופס בדירת אויר ולא בפירות עד שיקנה לו גוף הבית לדירה וגוף הדקל לפירותיו הילכך כיון דליתיה בבריא ליתיה בשכיב מרע בדיבור אבל בדבר שיש חילוק בין בריא לשכיב מרע בלשון ובבריא היה מועיל בו קנין בדבר הניתן בלשון השייך בבריא מועיל בו נמי דיבור בלשון המועיל בשכיב מרע ובשכיב מרע א"ר ששת יטול יזכה יחזיק יקנה כולן לשון מתנה הן וכשאומר השכיב מרע אני מניח לפלוני כאילו הי' אומר פלוני יטול כי הנטילה היא חילוף ההנחה כדתנן בפרק שתי הלחם (צט:) רבי יוסי אומר אפילו אלו נוטלין ואלו מניחין אף זו היתה תמיד עכ"ל ואע"פ שמהר"י קולון בשורש צ"ד כ' דשכיב מרע שאמר אני מניח לפלוני כך וכך לא הוי לשון מתנה ודקדק כן מדברי המרדכי בפרק יש נוחלין מה"ר דוד כהן ז"ל בתשובה סתר דבריו והעלה דשכיב מרע שאמר מניח לפלוני כך וכך הוי שפיר לשון מתנה וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשובה בפשיטות וכן דעת הריב"ש בסימן ת"פ ומיהו בההיא עובדא דמהרי"ק מטעמא אחרינא נראה שיש לגמגם בה לומר דלא מהניא ההיא מתנה לפי שהיתה כתובה בלשון הזה צותה להניח חמשים דוקאט"י לרבי מנחם ע"כ ואילו היה כתוב אמרה אני מנחת חמשים דוקטא"י לר' מנחם ודאי היה מועיל כמו שנתבאר בדברי הרשב"א והרא"ש ז"ל אבל צותה להניח משמע שצותה לאחר שיניח החמשים דוקאט"י אלא שאפשר דכל כי הא מוכחא מילתא דטעות סופר הצוואה הוא דהא ודאי היא המנחת ולא מצוה להניח ואפי' אם ברור לנו שאמרה היא באותו לשון ממש שכתוב בצוואה כיון דקיי"ל דאין אדם מוציא דבריו לבטלה סתמא דמילתא שהיא המנחת אלא שלא דקדקה בלשונה:ומ"ש ואם אמר יחסין או יירש על מי שראוי לירשו זוכה מתורת ירושה בפרק מי שמת שם אהא דאמר רב ששת יטול יזכה וכו' כולן לשון מתנה הן במתניתא תנא אף יחסין ויירת בראוי לירשו ור"י בן ברוקא היא ופר"ש אם הוא ראוי לירשו. כגון בן בין הבני': ור"י בן ברוקא היא. דאמר בפרקין דלעיל דבריו קיימין וקיי"ל כוותיה. כ' רבי' ירוחם בנ"ט וכ' הרמב"ן ביחסין ויירש אם אינו ראוי לירשו נוטלן משום מתנה ואם ראוי לירשו נוטלן משום ירושה עד כאן לשונו וצ"ע:ומ"ש ואם אמר לשון יפול לפלוני כך וכך כתב בתשובה ל' ירושה הוא כן כתוב בתשובות הרא"ש ז"ל כלל פ"ד סי' ג' וסימן ז' וכתב עוד בכלל הנזכר מה שנתן לאשתו מממונו בלשון ירושה לא עשה כלום דתנן בפ' י"נ (קל.) איש פלוני יירשני במקום שיש בת בתי תירשני במקום שיש בן לא אמר כלום ר"י בן ברוקא אומר אם אמר על מי שראוי לירשו דבריו קיימין ותני עלה א"ר ישמעאל בנו של ר"י בן ברוקא לא נחלקו אבא וחכמים על אחר במקום בת ובת במקום בן שלא אמר כלום על מה נחלקו על בן בין הבנים ובת בין הבנות שאבא אומר יירש וחכ"א לא יירש אלמא כולהו מודו דאין לשון ירושה מועיל אלא לראוי לירש וגם שכתב לשון מחילה אינו כלום דלא שייך מחילה אלא על ממון שיש לו ביד אחר אבל על ממון שבידו לא שייך מחילה אמנם רואה אני לקיים שטר זה מתוך תיבה אחת שכתב בו ותחזיק בכל מה שיש לי בעולם ומילת תחזיק היא לשון מתנה כדאמרינן בפ' מי שמת יטול יזכה יחזיק יקנה כולן ל' מתנה הן ותנן בפ' י"נ (קכו:) כתב בין בתחלה בין בסוף בין באמצע משום מתנה דבריו קיימין עכ"ל: ומ"ש אם אמר יהנה פלוני מנכסי או יעמוד או יראה או ישען בהם מיבעיא ולא איפשיטא בפ' מי שמת (קמט.) וכ' ה"ה בפ"ט מה' זכייה שפי' הראב"ד דאפילו באומר נכסי לפלוני שיעמוד בהן או שישען אינו כלום. מי שהפקיד מעות אצל חבירו וא"ל אם אמות תעשה בה המוטב כ' המרדכי בפ' מי שמת שיתנו ליורשים:כתב הרמב"ם מצוה מחמת מיתה אין צריך לומר גלו את המתנה וכו' בפ"ט מה' זכייה וכבר נתבאר בסי' רמ"ב:ומ"ש בשם רבינו האי שאפילו אם אמר אל תגלו עד לאחר מיתה הוי מתנה וכו' ג"ז נתבאר שם:ששאלת ראובן שנתן קרקע לאשתו במתנת שכיב מרע ובאו היורשים לבטלה וכו' סוף כלל ע"ט:שכ"מ שאומרים לו נכסיו למי ואמר כמדומה לי שיש לי בן או שאשתי מעוברת וכו' ברייתא פרק מי שמת (סוף דף קמו:):שכ"מ שאמר נכסי לפלוני או שאמרו לו נכסיך למאן וכו' אם ראוי לירשו זוכה בהם משום ירושה ונ"מ שאם אמר ואחריו יהיו לפלוני אינו כלום וכו' בפרק י"נ (קלג.) אמר רב הונא שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחר אם ראוי [לירשו] נוטלן משום ירושה ואם לאו נוטלן משום מתנה א"ל גנבא גנובי למה לך וכו' דילמא כי הא קאמרת דההוא דהוה שכיב ואמרו ליה נכסים למאן דילמ' לפלניא א"ל אלא למאן ואמרת לן עלה אם ראוי לירשו נוטלן משום ירושה ואם לאו נוטלן משום מתנה א"ל אין הכי קאמינא ומסיק התם בגמ' דנ"מ בין נוטלן משום ירושה לנוטלן משום מתנה לכדשלח רב אחא בר עוירא לדברי ר"י בן ברוקה נכסי לך ואחריך לפלוני אם היה ראשון ראוי לירשו אין לשני במקום ראשון כלום שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק וכבר נתבארו משפטי האומר נכסי לך ואחריך לפלוני בסימן רמ"ח: וכתב ה"ה בפרק ט' מהלכות זכייה שכ"מ שכתב כל נכסיו לאחר וכו' יש מי שפירש שאפילו נתנן במתנה בפירוש למי שראוי לירשו נוטלן משום ירושה וי"א שאין זה אלא באומר נכסי לפלוני סתם הא באומר נכסי נתונים אפילו ראוי לירשו נוטלן משום מתנה ויתבאר פי"ב איזה חילוק יש בין משום ירושה למשום מתנה ושם כתב המחבר כלשון הראשון וכ"כ הרא"ה ז"ל והוא דעת הגאונים ז"ל עכ"ל:ומ"ש בד"א שנוטלו משום ירושה בבת או אח או אחד משאר יורשין אבל אם הוא בנו לא עשאו אלא אפוטרופא כלומר בכותב לו כל נכסיו כדפרישית לעיל סי' רמ"ו ושם נתבארו כל חילוקי דין זה. ומהרי"ל כתב בתשובה וז"ל בלשון הצוואה כתוב יהא לבני וכו' ואין זה לא לשון מתנה ולא לשון ירושה אלא כי ההיא דנכסי לפלוני או נכסיך למאן אלא לפלוני ומשמעות הני לישני מסקינן עליה בפרק י"נ אם ראוי לירשו נוטלן משום ירושה ואם לאו משום מתנה ואי משום דאמר יהא בהא לא משמע טפי לשון ירושה או מתנה והאשיר"י והטור כתבו אההיא דא"ל למאן יהא נכסיך אלמא דאין חילוק בין יהא לסתמא וכיון דחזינן דמפרשי ליה לשון ירושה דלא תיהוי לה הפסק ה"נ נלע"ד לפרשו כי היכי דלא ליהוי אפוטרופוס אלא ירושה אבל בטור ח"מ לא כתב כן אלא כתב אההיא דאמר נכסי למאן אם ראוי לירשו נוטלן משום ירושה ה"מ שאינו בנו דאם הוא בנו הוי אפוטרופא ותימהתי עליו מנא ליה הא דאיהו גופיה לא הביא אלא פירוש רשב"ם חילוק דירושה ומתנה בההיא דלא עשאו אלא אפוטרופא ותמה אני עליו מאד מנא ליה וכן היא מסקנת הרא"ש והרא"ש כ' שם מפרשי' ליה לשון ירושה הילכך לא מצינא למיקם עלה דמילתא מאי דעתיה בהאי דלפי המשמעות דעובדא משמע כמו שפירשתי ומותבינן אשמעתא אם כן יפרש התם האי נפקותא בהא דאם ראוי לירשו דנ"מ דלא הוי אפוטרופוס ונ"ל דניחא ליה לפרושי אליבא דכ"ע אי נמי ניחא ליה לפרושי דאין שם אלא חד ברא ועוד דיורשיו סתמא קאמר ולא בן ובאחים ובשאר יורשים לא עשאו אפוטרופוס לענין הבנים אע"ג דמפרשי ליה לגבי בן בלשון ירושה נלע"ד דפלגינן דיבוריה ומפרשי' לה לגבי ברתא בלשון מתנה כיון דתרי לישני משמע מפרשים לכל חד כדי ליפות כחו כדחזי ליה כי היכי דאמרינן בנו ואשתו ואחר בנו או אשתו משום אפוטרופוס ואחר משום מתנה ה"נ הכא וכן פרשב"ם וז"ל ואם לאו דאינו ראוי לירשו פירוש בע"כ נכסים נתונים לפלוני קאמר דאין אדם מוציא דבריו לבטלה ולמתנה איכוין עכ"ל ואההיא דאם ראוי לירשו פירש אם ראוי לירשו כגון בן בין הבנים נוטלו בתורת ירושה דכיון דראוי לירשו מסתמא להוריש לו נתכוין וכו' עד הילכך כל היכא דאיכא לאוקמי בירושה דתפסה מן התורה לא מקניא ליה בסתמא במתנה למיעקר נחלה דאורייתא עכ"ל הרי שכתב כל דבריו וראיתי שכתב הרא"ש ההיא דרב הונא נוכל לאוקמי בשאר יורשים אבל בן בין הבנים הוי אפוטרופא ונראה דאהך סמך בעל הטורים וכתב כן לע"ד נראה ששגג בזה כי הרא"ש לא כתב כן אלא לתרוצי ר"ח והרי"ף שחילקו בין אומר לכותב ופי' כן לרב הונא אבל לרשב"ם מיושב בבן בין הבנים כמו שפי' ואגב חורפיה לא עיין בה עכ"ל :(יג) שכ"מ שאמר תנו ק"ק זוז לפלוני בני בראוי לו וכו' עד ואם הבכורה והכתובה והחוב יותר מק"ק זוז נוטלין אותם ברייתא בס"פ יש נוחלין (קלח.) ומתמה תלמודא: (ב"ה) כך היא גירסת הרא"ש אבל גי' הרי"ף (והרמב"ם) פי"א מזכייה גבי ב"ח אם אמר כראוי נוטלם ונוטל חובו ואם אמר בחובו אין לו אלא חובו והיא נוסחת ספרים דידן בגמרא ויתבאר הטעם בסמוך ועיין בהגה"מ בפרק הנזכר: משום דאמר בראוי לו נוטלן ונוטל את חובו ודלמא בראוי לו בחובו קאמר אמר רב נחמן אמר לי הונא הא מני ר"ע דדייק לישנא יתירא דתנן לא את הבור ולא את הדות וכו' ה"נ כיון דלא צריך וקאמר לטפויי קא אתי:ומ"ש #ג אבל אם אמר תנו ק"ק זוז לפלוני בני שהוא פשוט בירושתו אין לו אלא ק"ק זוז:ומ"ש בשם רשב"ם דה"ה אם אמר לבני סתמא דידו על העליונה ושהרא"ש חלק עליו שם אהא דתניא דאם אמר בבכורתו דידו על העליונה וה"ה אם אמר תנו ק"ק זוז לפלו' בני סתמא ולא אמר בבכורתו דידו על העליונה כדפרכינן לקמן ודילמא בראוי לו בחובו קאמר ומשנינן ר"ע היא דדייק לישנא יתירא אם לא אמר כראוי לו הוה אמרינן דבחובו או בבכורתו קאמר דיטול ק"ק זוז והאי דנקט הכא בבכורתו אתא לאשמועינן דאע"ג דפריש בהדיא בבכורתו אפ"ה יטול כל בכורתו אם היא יותר מק"ק זוז דידו על העליונה וכתב עליו הרא"ש ולי נראה דודאי אם אמר תנו ר' זוז לבני בכורי נוטלו בבכורתו מדהזכיר בכורה וכן לפלוני אבל אם אמר לפלוני בני או לפלונית אשתי מתנה נתן להם יותר על הראוי להם עכ"ל וה"ה בפרק י"א מהלכות זכייה כתב שדעת הריטב"א כדעת רשב"ם ושכן עיקר ובסמוך אעתיק לשונו ב"ה ועיין בתשובת הרא"ש בתחלת כלל פ"ג וכתב הריב"ש בסימן ת"פ שהסכימו הרמב"ן והרשב"א דדוקא באומר תנו מנה לפלוני בעל חובי או לאשתי הוא דאמרי' רצה נוטלן רצה נוטל חובו אבל אם אמר בפירוש אני נותן במתנה לאשתי מנה או לפלוני בעל חובי נוטלן ונוטל חובו ועיין עוד שם: כתב הרשב"א ח"ג סי' ר' שנשאל על ראובן שיש לו ב' בנים אחד גדול ואחד קטן וכתב שהוא נותן לגדול ק"ק זוז לאחר פטירתו מחמת ירושה ומת ובא הגדול ליטול הק"ק זוז ולחלוק עם אחיו בשאר נכסים והשיב מסתברא שאין לזה אלא או ק"ק זוז או חלק ירושתו שאם רצה האב ליתנה לו יותר על חלקו למה כתב לו מחמת ירושה וה"ז כאותה שאמרו תנו לבני בכורי ק"ק זוז בבכורתו ונעמיד אפוטרופוס לקטן כההיא דיתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהם עכ"ל:ומ"ש שי"א לפלוני בחובו אין לו אלא חובו דמיחזי כרבית וכו' כן כתב בספר התרומות שער נ"ט: (ב"ה) וכבר כתבתי בסמוך שזו היא גירסת הרי"ף והרמב"ם והכי נקטינן: [%א] וכתב עוד שם כתב בעל העיטור אם אמר לפלוני בעל חובי סתם ולא אמר בראוי לו ולא בחובו כיון דסתמא קאמר רצה המלוה בחובו נוטלן רצה במתנה נוטלן דבדעתיה תליא מילתא אבל אינו נוטל את שניהם אלא שאם הוא פקח נוטל את שניהם והכי איתא בריש פרק אלמנה נזונת (צו:) דקאמר התם אמר אביי קשישא משל דר' יוסי למה"ד לשכ"מ שאמר תנו ק"ק זוז לפלו' בעל חובי רצה בחובו נוטלן רצה במתנה נוטלן נטלן במתנה לא כך יפה כחו פי' שהרי יכול לטרוף לקוחות בחובו ולא יוכל לטרוף על המתנה אלמא דפשיטא היא דבסתמא רצה המלוה בחובו נוטלן רצה במתנה נוטלן ולא מסתברא כוותיה דהא כשאמר בראוי לו שנוטלן ונוטל את חובו אינו אלא משום דדייקינן לישנא יתירא אלמא בסתמא דסתמא אינו נוטל אלא בחובו ובעל התוספות מוקי ההוא דכתובות בדקאמר בראוי לו אלא שלא חשש להאריך ואף בכתובה קאמר הראב"ד אשר שאלת במחלק נכסיו לפני אשתו ואמרה לו ההיא איתתא מה תהא עליה ואמר ינתנו לך אלף זוז ולא אמר שום לישנא יתירא אם לא אמר בכתובתה אינה נוטלת אלא מה שצוה לה וזו אינה צריכה לפנים עכ"ל וזה שכתב בשם הראב"ד צ"ל דבשכתובתה פחות ממה שצוה לה או שוה לו מיירי דאילו היתה כתובתה יותר ממה שצוה לה לאו כל כמיני' להפסידה כלום מכתובתה וז"ל ה"ה בפי"א מהל' זכייה הרשב"א ז"ל כתב ב"ח כשאומר בחובו לא אמרינן ידו על העליונה וטעמא משום דהו"ל כרבית מאוחרת אבל כשאומר בראוי לו אמרי' בראוי לו שעשה עמו נחת רוח קאמר והיכא שלא אמר בראוי לו ולא בחובו בכולן ידו על העליונה ואפי' בב"ח אם אמר תנו ק"ק זוז לפלוני בעל חובי אין אומרים דמשום חובו קאמר ומיתחזי כרבית וכן נמי אין אומרים דנוטלן ונוטל את חובו אלא נוטל חובו מתוך המתנה ונוטל המותר משום מתנה עכ"ל וכן כתב ר"ש דכל היכא דלא אמר בראוי לו ולא אמר בבכורתו ידו על העליונה ועיקר עכ"ל וכן דעת מהרי"ק בשורש י"ב בדעת הרשב"א והעתיק לשונו בסגנון אחר עיין בנ"י והביא דברי מגיד משנה הריב"ש בסימן תפ"א :שכ"מ שאמר תנו ק"ק זוז לפלו' וש' לפלוני ות' לפלוני אין אומרים כל הקודם בשטר זכה וכו' לפיכך אם יצא עליהם ש"ח גובה מכל אחד לפי חלקו וכו' ברייתא בס"פ י"נ (קלח.) ת"ר שכ"מ שאמר תנו ק"ק זוז לפלו' וש' לפלוני ות' לפלו' אין אומרים כל הקודם בשטר זוכה לפיכך יצא עליו שטר חוב גובה מכולם אבל אם אמר תנו ק"ק לפלו' ואחריו לפלוני ואחריו לפלוני אומרים כל הקודם בשטר זוכה לפיכך יצא עליו שטר חוב גובה מן האחרון אין לו גובה משלפניו אין לו גובה משלפני פניו. ופרשב"ם תנו רבנן שכיב מרע וכו'. להכי נקט שכיב מרע דבדידיה איכא לאיפלוגי בין היכא דאמר אחריו לפלוני להיכא דלא אמר משום דראוי לחלק כל נכסיו בדיבור פיו לזה כך ולזה כך אבל בריא רגיל ליתן לכל אחד בפני עצמו והדבר ידוע למי מקנה תחילה או בסוף: שאמר תנו ק"ק זוז וכו'. וכגון דלא שייר אחריהם כלום דאי שייר מידי שלא חילק להם אף על גב דמית לא קנו אלא א"כ הקנה להם בקנין סודר כדפסקינן במי שמת (קנא:) מתנת שכיב מרע במקצת בעיא קנין ואע"ג דמית אם יצא עליו שט"ח קודם שקבלו המעות אי נמי כגון דהני ק"ק זוז והני ש' זוז שדות ששוות כך וכך דמים הילכך אפי' לאחר שגבו ב"ח גובה מהם דמקבל מתנת שכיב מרע כיורש שוויוהו רבנן ומקרקעי דיתמי משתעבדי לב"ח: גובה מכולן. שהרי לכולן נתכוין ליתן ביחד אלא שאין אדם יכול להוציא שני דברים כאחד וכגון שלא שתק בנתיים דהיינו נמלך הילכך גובה מכולן מן המעט ימעיט ומן הרב ירבה כגון אם בא ב"ח לטרוף ט' דינרים גובה מן הק"ק ב' דינר ומש' ג' דינר ומן הת' ד' דינר והא דנקט האי סידרא רבותא נקט ומשום סיפא דהיכא דאמר אחריו ואחריו אחרון אחרון נפסד ואע"פ שאוהבו השכיב מרע יותר ליתן לו מתנה מרובה: אין לו. כדי החוב: גובה. המותר משלפניו עכ"ל. וכתב הרא"ש אין אומרים כל הקודם בשטר זכה וכו' ודוקא בכה"ג ק"ק זוז לפלוני וש' לפלוני ות' לפלוני שאין יכול לכללן כאחד אבל אם היה נותן להם בשוה כל הקודם זכה ואפי' בלא אחריו כיון שהיה יכול לכללן ולומר תנו לאלו לכל אחד ק"ק או תנו לשלשתן ת"ר זוז שמע מינה דוקא קאמר תחלה לזה ואחריו לזה וכ"ת אם כן נפלוג בדידה הכל בלא אחריו י"ל דרבותא קא משמע לן כדפי' רשב"ם אע"ג דאחרון חביב ליה שריבה ליתן לו אפי' הכי גובה מן האחרון עכ"ל וכ"כ נ"י בשם המפרשים וכתב ואפילו תפס אחד מהם מטלטלין מוציאין מידו ועיין במה שכתבתי בסימן קי"א:ומ"ש רבינו מתנת שכיב מרע כיורש שוויוה רבנן הוא נתינת טעם למה שאמר שאילו גבו מטלטלין לא משתעבדי לבעל חוב משום דמתנת שכיב מרע כיורש שוויוה רבנן וכי היכי דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח ה"נ מטלטלי דמחבל מתנת שכיב מרע ומיהו היינו לדינא דגמרא אבל האידנא משתעבדי כמו שנתבאר:ומ"ש ואע"פ שהוא כיורש כתב ה"ר יונה שאם יש שם יורש גמור ומקבל המתנה ב"ח קודם לגבות מהיורש ממקבל המתנה ודוקא שפירש חלק מקבל המתנה ולא פירש חלק היורש וכו' ז"ל הרב המגיד בפ"י מהל' זכייה כתב הרשב"א דדינא דרישא דלא קאמר כל הקודם בהם זכה הוא במקבלי מתנות כולן אבל אם נתן מתנה והניח נכסיו ליורשיו ודאי אם יצא עליו ש"ח גובה כולו מן היורשים ואם אין להם המקבלי מתנה דיורשים כרעא דמורישן הן ובמקומו עומדים ונכסי ירושתן כבני חורין ואין גובין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין וזה עיקר עכ"ל:ומ"ש שאלה לא"א ז"ל יעקב שצוה ליתן מנכסיו לבתו שני שלישים וכו' בכלל פ' סימן י"ד :ומ"ש ואם אמר תנו ק"ק זוז לפלוני ואחריו ש' לפלוני וכו' ברייתא כתבתיה בסמוך:ומ"ש ופר"י וכן הדין אם נתן לכולם בשוה ופרט אותם זה אחר זה וכו' כבר כתבתי כן בסמוך בשם הרא"ש ז"ל וכבר הזכיר סברא זו ה"ה בפ"י מהלכות זכייה וכתב שהסכימו המפרשים שאין זה מחוור אלא דבכל גווני כיון שלא אמר אחריו כולן שוין:ומ"ש וה"ה נמי בבריא שזיכה להם ע"י אחר הוי דינא הכי אבל אם הקנה למקבלי המתנות בעצמם הרי ניכר למי הקנה תחלה ואותו זכה תחלה מבואר מתוך דברי רשב"ם שכתבתי בסמוך:כתב הרשב"א מי שאמר יש לי כך וכך נכסים ביד פלוני וכו' ומתוך כך צוה תנו לפלוני ק"ק זוז אין נותנין לו כל הק"ק זוז אלא לפי חשבון מה שיקבצו מהם וכו'. כ"כ גם כן בשמו הרב המגיד בפרק י' מהלכות זכייה. כתב ה"ר יהודה בן הרא"ש שנשאל על שכיב מרע שצוה לתת לנדוניית אשתו ת"ת זהובים ולשמעון בנו ת"ק ולפי שחשב שאשתו מעוברת אם תמליט זכר ש' ואם נקבה ת' וללאה ודינה קרובותיו ק' לכל אחת והנותר יחלקו בין אשתו ויורשיו שוה בשוה ואם יחסר מכדי הנזכר שיחסרו ליורשיו וללאה ודינה כל אחת כפי מה שנוטלת ולאשתו לא יחסרו כלום וכשבאו לחשוב נכסיו לא מצאו תשלום והוצרכו היורשים ולאה ודינה לנכות שליש ממה שכתב להן ולקח האפוטרופוס חלק העובר כאילו היה נקבה אלא השליש ועתה אין כאן ולד או שהפילתה מה דין מעות אלו והשיב כיון שאין כאן ולד נשאר הממון ברשות האב והוא השוה ללאה ודינה עם יורשיו עד שתקח כל אחת מהן ק' זהובים וע"כ יראה לי שהן ושמעון ימלאו חלקם בחלק שהיה לנולד ליטול עכ"ל:שכ"מ שאמר תנו ק"ק זוז לפלוני וישא את בתו וכו' אבל אם אמר ישא את בתי ויתנו לו ק"ק זוז ה"ז תנאי וכו' מעשה בפ"ב דביצה (כ.) והביאו הרי"ף בפ' מי שמת: [%ב] אם ראובן צוה מחמת מיתה שינתן לבת בנו ך' ליטרא לקחת חגורה יפה ומת ואח"כ מתה גם בת בנו קודם שנתנו לה המעות והניחה בן קטן ומת גם הוא ובעלה בא לזכות באותם עשרים לטרין עיין בתרומת הדשן סימן ש"ן :שכ"מ שאמר יתנו לפלוני שוה ק"ק זוז מייני והחמיץ וכו'. בפרק התקבל (דף סה:) גניבא יוצא בקולר הוה אמר הבו ת' זוזי לרבי אבינא מחמרא דנהר פניא וקשיא לן בגמרא חמרא לא קאמר דמי חמרא לא קאמר מחמרא קאמר ומסיק מחמרא כדי ליפות את כחו. ופירש רש"י חמרא לא אמר. הבו ליה חמרא בת' זוזי: דמי חמרא לא קאמר. הבו ליה ת' זוזי מדמי חמרא דנימא לזבוני חמרא ומיתב ליה: מחמרא קאמר. זוזי מחמרא קאמר דניתבו ליה וכי עושין מעות מיין: כדי ליפות כחו. לכך לא פירש לא זו ולא זו כדי ליפות כחו שיהא לו כל היין שלו אחריות שאם אמר תנו לו יין אם החמיץ מן היין ק' היו היורשים אומרים לו שלך החמיץ ואם אמר דמי חמרא ומכרו ממנו קצת ואבדו המעות אומרים לו אבדו מעותיך הילכך אמר מחמרא דמשמע יין ודמיו שהכל אחריות לו. וכתבו התוס' והרא"ש דהא דכתב רש"י לאו למימרא שיהא כל ההפסד עליו אלא היינו לומר שהיה מפסיד לפי חשבון והשתא שהכל באחריות אינו מפסיד כלל וכתב הרא"ש שריצב"א היה אומר דדברי רש"י כדמשמע מפשטן שכל ההפסד עליו כדאמרינן בפ"ב דבכורות (יח:) הכל מודים במפקיד טלה אצלו ומת א' דמצי למימר ליה שלך מת דהמע"ה ואמרינן נמי בפרק בית כור (קז:) חצי שדה אני מוכר לך לוקח נוטל כחוש ונראה לי דלא דמי דודאי כשהפקיד דבר מבורר אצל חבירו מצי למימר שלך מת אבל אם הקנה לו בחביותיו י' חביות לא נתבאר חלקו מעולם הילכך הוי שותף בכל היין וההיא דחצי שדה לא דמיא להכא דמעיקרא מכר לו הכחוש וחלקו מבורר עכ"ל והר"ן כתב על דברי התוס' שכתבו דלא רצה רש"י לומר שיהא כל ההפסד עליו וכו' פירוש לפירושם דאע"ג דאמרינן בית בביתי או שור בשורי אני מוכר לך ומת א' מהם או נפל מראהו מת ומראהו נפול כדאיתא בפרק בתרא דמנחות (קח:) התם היינו טעמא לפי שכל בית וכל שור עומדין בפני עצמן ומש"ה מראהו מת ונפול אבל הכא שלא זכר לו חביות כך וכך אלא חמרא הרי היין כולו מעורב והיאך יאמרו לו שלך החמיץ אבל הרמב"ן ז"ל כתב דבדוקא אמר כך רש"י דאפי' בכה"ג מראהו לו חומץ כבית בביתי דמראהו נפול ור"ח פירש דהאי כך וכך דמים רצה לומר ומיהו להכי קאמר מחמרא כי היכי דלא לידחיוהו אשאר נכסי ואע"פ שהורע כחו ג"כ שאינו גובה משאר נכסים כדאמרי' בפ' הנודר מן הירק (נח.) יפוי הוא לענין שאינו יכול לדחותו אצל שאר נכסים עד כאן לשונו ודעת הרשב"א כדעת הרא"ש זכרונו לברכה וכתב עוד ואף לפירושו של ר"ח יש לנו לומר דמש"ה לא קאמר חמרא דהשתא נמי לא מצו מדחי ליה משום דאי אחמוץ קצתו לא לידחיוהו לגבי חומץ ומדמי חמרא כי היכי דלא לידחיוהו אצל מעות אבודין וכתב הרב המגיד סברות אנו בפי"א מהל' זכייה ואחר כך כתב ולדברי הכל במעשה זה כל היין אחריות לסך שהזכיר לו ומ"מ כתבו ז"ל שאינו גובה משאר נכסים עכ"ל ודברים מבוארים הם מתוך מה שכתבתי: וכתב הר"ן בסוף פ"ק דגיטין ומדשקלינן וטרינן אי חיישינן למנה קבור או לא נהי דמסקינן דלמנה קבור לא חיישינן מ"מ משמע שהאומר הריני נותן מנה לפלוני מנה ממש דוקא קאמר ולא אמרינן דשוה קאמר הילכך היכא דאיתיה בעיניה מנה ממש קאמר ואם נאבד מראהו אבוד וכן נמי כל היכא שיש לו כמה מנים בעין כל אחד בפני עצמו ונאבד אחד מהם מראהו' אבוד דיד בעל השטר על התחתונה ואפילו אמר מנכסי לא אמרינן דליפות כחו קאמר כדאמרינן בפרק התקבל מחמרא כדי ליפות כחו דשאני התם דיהיב ליה ת' זוזי ותלינהו בחמרא דהוא מידי אחרינא אבל הכא באומר משלי קאמר והיכא דאין לו מנה מיוחד אלא ת"ק זוזי בבת אחת ונאבד מנה מהם לא הפסיד זה אלא לפי חשבון כדתניא בתוספתא דמציעא ב' שהטילו לכיס זה מנה וזה מאתים נגנב מהם או נאבד מהם חולקין לפי חשבון והיכא שאין לו מעות כלל בעין כל שלא אמר מנכסי איכא למימר דלא זכה מקבל דמנה דוקא קאמר והא לית ליה עכ"ל וכ"כ ה"ה בר"פ י' מהל' זכייה. כתב הריטב"א בתשובה מה שטענו שאינם חייבים לפרוע הדינרים שצותה לתת כיון שלא אמר מנכסי והביאו ראיה מתשובת הר"ם נדון זה הרי הוא כאומר מנכסי מכיון שכתוב בסוף הצוואה שמינתה האפוטרופין הנזכרים על נכסי עזבונה ושיהיו כולם ברשותם לעשות מהם כל העניינים הנזכרים וגם באומר תנו מנה לפלוני ולא אמר מנכסי אין הדבר ברור אצלי לחוש למנה קבור כיון שהתלמוד אמר למנה קבור לא חיישינן ואע"ג דמימרא דרב איתמרא באומר מנה מנכסי תלמודא דפסיק ואמר והלכתא למנה קבור לא חיישינן לא חיישינן כלל קאמר ואפי' כשאין שם מנים אחרים ולא אמר מנכסי ורב נמי אפי' במנה סתם ולא אמר מנכסי אמרה דהא רב פפא אוקמה למתניתין דקתני תנו מנה לפלוני ומת לא יתנו לאחר מיתה כאידך דרב דאמר תנו מנה לפלוני מנכסי עכ"ל. וכתב עוד ולענין מה ששאלת אם חייבים לתת הדינרים בעין דבר זה נתחבטו בו והעולה בידי שהאומר תנו מנה לפלוני מנכסי שנותנין לו אפילו שוה מנה שלכך אמר מנכסי שתהא המתנה הזאת על כל נכסיו וכאילו כולם משועבדים לזה וכאותה שאמרו בפרק התקבל מחמרא כדי ליפות כחו ופרש"י שיהא כל היין לאחריות עכ"ל: [%ג] כתב הרשב"א בתולדות אדם סי' של"ד שנשאל על שכ"מ שצוה לתת מנכסיו מנה לראובן משטרי העסק וצוה שהאפוטרופסין שלו יבררו ממיטב העסק אותה מנה ויתנו לו ויזכה בה מיד אחר פטירתו והאפוטרופסין ביררו ויחדו בקרן זוית ולא נתנו לו ונאבדו אותם שטרות שביררו והשיב כבר ידעת מה שפירש"י בההיא דת' זוזי מחמרא ומה שכתבו עליו התוספות ורואה אני את דברי התוס' שלא אמרו ומראהו מת ומראהו נפול אלא בדבר המסויים כגון עבד בעבדי ושור בשורי ובית בביתי ודכוותה חבית בחביותי או שטר מחזיק מנה בין שטרותי המחזיקין מנה מנה וכל כיוצא בזה וא"נ אמר שטר שוה מנה ונאבד אחד מהם שוה מנה אבל אמר תנו לו מנה משטרותי יפה כחו ושיעבד לו כל השטרות לאותו מנה ואע"פ שאמר לאפוטרופסין שהם יבררו לו ממיטב העסק ליפוי כח אמר שיטול מיד ומן המיטב ואם הם ביררו ולא נתנו לו מה היא הברירה זו והוא לא אמר שיבררו ויניחו בקרן זוית אלא תנו קאמר ועד שיתנו לא נתקיימו דברי המת אלא שאני מסתפק לפי הלשון שבא בשאלה דארכבה למתנתו בשני לשונות מנכסיו משטרי העסק ואיני יודע אם עשאו כלל ופרט כאילו אמר מנכסי ופירש אח"כ הנכסים שצוה לתת לו מהם והם שטרי העסק או שאמר יתנו לו מנכסיו ועוד צוה שאם ירצה ליטול משטרי העסק שיבררו לו האפוטרופין ממיטב העסק ויתנו לו ומסתברא שאם אמר אני נותן לפלוני מנכסי אין זה כאומר תנו מנה מחמרא דהתם שפרט חמרא מכלל שאר נכסיו אנו אומדין דעתו דליפות כחו הוא שאמר אבל זה שכלל כל נכסיו איזה יפוי כח יש כאן שמה שאמר מנכסי י"ל שלא אמר אלא כדי שלא תאמר דמנה טבוע קאמר ואם אין לו אינו נוטל כלום ולפיכך פירש ואמר מנכסי וכך אני אומר בכל אומר מנה או זהוב לא שוה קאמר אלא כשמואל בר"פ שבועת הדיינים (ד' לט:) ולפיכך אני אומר אם כן כתב בלשון שטר הצוואה כמו שכתבת שנוטל לפי חשבון וכדעת התוס' דכל שיש לדון כן וכן יד בעל השטר על התחתונה עד כאן לשונו ועיין בתשובה שאכתוב בסוף סימן זה: כתב הריטב"א שנשאל על שכיב מרע שצוה שיתנו מנכסיו סך מעות ביד פלוני ופלוני שיוציאו אותם באיזה הקדש שיראה להם ויש במשפחתו יתומות ענייות אם רשאים להוציאם בפרנסת נשואיהן והשיב שהם רשאים שגם זה בכלל הקדש בלשון בני אדם בזמן הזה. כתב הריטב"א שנשאל על שכיב מרע שצוה שיחלקו אשתו ובניו כל נכסיו שוה בשוה ואם תרצה היא לשבת עם בניה שיתנו לה פירות כל נכסי הבנים שיתפרנסו בהם היא והבנים עכשיו מת אחד מהבנים והאפוטרופוס טוען שאחר שנפטר אחד מהבנים אין לה להחזיק בנכסיו אלא שיהיו ליורשיו עוד אמר אפוטרופוס שרוצה למכור או למשכן מבתי היתומים לתועלתם והאלמנה טוענת שאינו רשאי לפי שיש לה ליטול פירות כל הנכסים קרקע וטלטל והאפוטרופוס טוען שאין לה ליטול פירות אלא מהמטלטלין והשיב הדין עם האלמנה דכל פירות בין מקרקעי בין מטלטל בכלל נכסיו ואע"פ שמת א' מהבנים עוד זכותה קיים בכל הנכסים ההם ומ"מ לפי לשון הצוואה שכתבת איני רואה שתהא מחזקת בנכסי הבנים אלא הם מחזיקים בנכסיהם ונותנים לה מהפירות שתהא מתפרנסת עמהם כדין אלמנה דעלמא ואם יותיר הרי הוא שלהם ע"כ:ומ"ש ואם נתייקר לעולם הריוח ליורשים וכו' וכן אם הוזל ההפסד ליורשים בסוף פרק נערה שנתפתתה (נד.) ההוא דאמר להו נדוניא לברתא זל נדוניא א"ר אידי בר אבין פורנא ליתמי ההוא דא"ל ת' זוזי מן חמרא לברתא אייקר חמרא א"ר יוסף רווחא ליתמי. ופי' רש"י נדוניא לברתא. קצובים היו תכשיטי הבנות כך וכך לבושי': פורנא ליתמי. הריוח ליתומים ולא אמרי' ניתיב לה דמי הנדוניא כיום הצוואה: ת' זוזי מן חמרא. משמע אותו היין יהא משועבד לכך אבל היין עצמו לא אמר ליתן לה כדמיו של יום הצוואה. וכתב הרא"ש פורנא ליתמי וה"ה נמי אם הוקר ההפסד ליתמי ובספרים כתוב ת' זוזי נדוניא לברתא אותה גירסא נראה לי עיקר דאם לא הוזכר סכום המעות מה חידוש הוא זה דפורנא ליתמי אבל עתה שהזכיר סכום המעות שהיתה הנדוניא שוה באותה שעה השתא הוי חידוש אע"פ שהזכיר סכום המעות הריוח ליתומים כי לא היה דעתו אלא שיתנו לה הנדוניא עכ"ל וכתב עוד אהא דקאמר רווחא ליתמי כתב הראב"ד דוקא דאמר מדמי חמרא אבל אמר מחמרא רווחא לברתא כדאיתא בפרק התקבל ולא דמיא כלל להך דהכא דהתם לא קאמר אלא לענין אם קנה או לא קנה אבל הכא לא שנא עכ"ל:שכ"מ שאמר תנו לפלוני בית המחזיק ק' חביות וכו' בסוף פרק המוכר את הבית (עא.) ההוא דא"ל הבו לפלניא ביתא דמחזיק ק' גולפי אשתכח דהוה מחזיק ק"כ אמר מר זוטרא ק' א"ל ק"כ לא א"ל א"ל רב אשי מי לא תנן אבל בנותן מתנה נותן את כולה אלמא מאן דיהיב מתנה בעין יפה יהיב הכא נמי מאן דיהיב מתנה בעין יפה נותן. ופירש ר"ש דהוה מחזיק ק"כ. ולא היה לו ביתא אחר של ק': ק"כ לא א"ל. ויטול בבית ה' חלקים וחלק ששי דהיינו כ' חביות יפסיד: בעין יפה יהיב. כל הבית כולו והאי דקאמר ק' גולפי סבור היה שלא היה מחזיק יותר ולשם חשובות אמר כן דמתנה גדולה כזאת נותן לו עכ"ל. ונראה דדוקא במחזיק ק"כ הוא דאמרינן הכי משום דעבידי אינשי דטעו בין מאה למאה ועשרים אבל טפי מהכי לא ובספרי רבינו כתוב ק"נ במקום ק"כ ונראה דט"ס הוא שנתחלף לו כ' בנ' כפופה דאפילו את"ל דס"ל דק"כ לאו דוקא אלא ה"ה לק"ן מ"מ היה לו לכתוב דברי הגמרא כצורתן ולכתוב דה"ה לק"ן ולא לסתום דבריו ולכתוב ק"ן ועוד דלפי זה דמאי דנקט בגמרא ק"כ לאו דוקא מאן פלג ליה לומר דעד ק"ן ותו לא אימא עד ק"ס או עד ק"פ או טפי:שכ"מ שאמר תנו לבתי ת' זוזי לכתובתה או בכתובתה אם דרך אנשי המקום לכתוב שוה ק' בק"ק וכו' מסקנא דגמרא בפ' המקבל (קד:) ל"ש אמר לכתובתה ל"ש אמר בכתובתה ת' דאינון ק"ק עד דאמר הבו לה סתמא:ומ"ש ואם אמר תנו לבתי לנדוניא כך וכך חפצים והוקרו או הוזלו וכו' בסוף פרק נערה שנתפתתה (נד.) וכבר כתב רבינו זה בסמוך אלא משום דכתב כאן דין המצוה לתת נדוניא לבתו חזר ושנאו כאן. כתב הריטב"א על זה שמעתי מרבותי שאין להם לתת עד שתנשא ותצטרך לכך ואם מתה בנתיים אין ליורשיה כלום אבל האומר תנו ק"ק זוז לפלו' לנדונייתה חייבים לתת לה ק"ק מעכשיו ויוקרא וזולא דידה הוי ולא עוד אלא אפילו מתה קודם שתנשא זכו בהם יורשיה דכה"ג לאו קפידא הוי אלא כמראה מקום וכההיא דפ' השוכר (עח:) בנותן דינר לעני ליקח בו חלוק שרשאי ליקח בו טלית וכן דעת הרשב"א עכ"ל [%ד] וזה לשונו ה"ר שמעון בן אדרת בתשובה מסתברא אם אמר תנו מנה לפלונית לנישואיה נותנין לה מיד שהרי לא קבע זמן לנתינתן והרי זה כאומר תנו מנה לפלוני למזונות שאין אומרים יתנו לו היורשים מזונות בכל יום ויום אלא נותנין לו מנה למזונות והוא מתפרנס ע"י עצמו ואפי' עמדה היא והוציאה אותם לדברים אחרים שלא לנישואין מה שעשתה קיים אלא שעברה על דעת המצוה וכמעביר על דעתו של ב"ה דלא קיימא לן כרבי מאיר דאמר מעביר על דעתו של ב"ה גזלן הוי וכן פסק הרי"ף בפרק האומנים:(לג) שכיב מרע שצוה לתת לבניו שקל בשבוע והם צריכים לסלע נותנים להם כל צרכם בין שאמר תנו להם שקל בין שאמר אל תתנו להם אלא שקל ואם אמר ואם מתו יירשו פלוני ופלוני וכו' אין נותנים להם אלא שקל מסקנא דגמרא סוף פרק מציאת האשה (דף סט:) ומקשה בגמרא ארישא כי אמר אל תתנו אמאי נותנין להם כל צרכם והא קיימא לן מצוה לקיים את דברי המת ומשני ה"מ במילי אחרנייתא אבל בהא ניחא ליה והא דאמר הכי לזרוזינהו פרש"י לזרוזינהו. שיחזרו אחר מזונותיהם ולא יהיו רעבתנים. ואמאי דקתני ואם אמר אם מתו יירשו פלוני ופלוני וכו' פרש"י אם מתו בלא בנים וטעמו משום דהא קיימא לן שאם הראשון ראוי לירשו אין לאחריך כלום דכיון שזה הראשון ראוי לירשו ירושה אין לה הפסק וכמו שנתבאר בסימן רמ"ח לכך פירש דבמתו בלא בנים קאמר דהשתא שפיר יכול להתנות שאם לא יהיו להם יורשים יטול פלוני דכל כהאי גוונא יש לאחריך ונראה דבנים לאו דוקא דהא בעי נמי שלא יהיו להם יורשים אחרים דסתמא אמרינן ירושה אין לה הפסק ואפשר דכיון דבשמתו אלו כולם בלא בנים יורשים דידהו הוו אחי האב והנך מכח דאב ירתי ויכול להתנות זה שלא יירשו כיון דמכחו הוא דירתי ולא אמרי' ירושה אין לה הפסק אלא בנותן לבנו ויש לבן הזה בנים או אחים דלאו מכח דאב הנותן ירתי והשתא בדוקא כתב רש"י בלא בנים ולא כתב בלא יורשים וזה דרך מחודש בישוב הא דאומר תנו שקל לבני בשבת וכו' עם ההיא דירושה אין לה הפסק ובראש סימן רמ"ח כתבתי בזה ישובים אחרים ואיכא למידק דהאי יירשו אחרים חחתיהם דקתני היכי מהני הא והא קיימא לן דלשון ירושה למי שאינו ראוי לירש לאו כלום הוא כמו שנתבאר בסימן זה וצ"ל דלישנא דיירשו לאו דוקא אלא היינו לומר דאמר יטלו אחרים תחתיהם ויש לתמוה למה לא חשש רש"י לפרש כך לכך דבראויים הנך לירש מיירי וא"ת א"כ בלא אמירתו היו יורשים י"ל דהב"ע כגון שצוה להוריש אחר בניו יורש בין היורשים כגון אח בין האחים שאילולי אמירתו היו חולקים בין כולם והשתא אחד או שנים מהם נוטלין הכל ואהא דקתני אין נותנין להם אלא שקל פירש"י שאין לנו להפסיד את הבאים אחריהם:שכ"מ שאמר תנו מנה לפלו' נותנין בין אם אמר מנה זה בין אם אמר מנה סתם בספ"ק דגיטין (יג.) אמר רב שכ"מ שאמר תנו מנה לפלו' מנכסי מנה זה נותנין מנה סתם אין נותנין חיישי' שמא מנה קבור קאמר והלכתא לקבורה לא חיישינן. ומ"ש הר"ן על זה כתבתי בסי' זה גבי שכ"מ שאמר יתנו לפלוני שוה ק"ק זוז מייני והחמיץ. ומ"ש שם דכל שלא אמר מנכסי אם אין לו מעות בעין איכא למימר דלא זכה מקבל מתנה כתבו המגיד בריש פ"י מהלכות זכייה בשם הרשב"א ועיין במהרי"ק בשרש צ"ד :ומ"ש בשם הרמ"ה דדוקא במצוה מחמת מיתה וכו' אבל היכא דלא אקני אלא חד מנה בסתם לא קני באמירה וכו' והכא כיון דמנה אקני ליה ואפי' בקנין לא קנה וכו כולם דברים נכונים הם בטעמם:שכ"מ שאמר הלואתי ופקדוני שביד פלוני לפלוני נותנין וא"צ מעמד שלשתן בפרק מי שמת (קמז: קמח.) אמר רבא א"ר נחמן שכ"מ שאמר ידור פלוני בבית זה יאכל פלו' פירות דקל זה לא אמר כלום עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו למימרא דסבר רב נחמן מילתא דאיתא בבריא איתא בשכ"מ דליתא בבריא ליתא בשכ"מ והא שכ"מ שאמר תנו הלואתי לפלו' הלואתו לפלו' ואע"ג דליתא בבריא רב פפא אמר הואיל ויורש יורשה רב אחא בריה דרב איקא אמר הלואה איתא בבריא וכדאמר רב הונא אמר רב מנה לי בידך תנהו לפלוני במעמד שלשתן קנה. ופרש"י הלואתי לפלוני. ממון שחייב לי פלוני במלוה ע"פ אני נותן לפלוני ויפרעם לו הלוה במקומי נתקיימו הדברים ותהא הלואתו לפלוני: ואע"ג דבבריא ליתיה. דאינו יכול להקנות לחבירו מלוה על פה דלהוצאה ניתנה ואין קנין תופס אלא בדבר שהוא בעין אלא א"כ הוא מלוה בשטר וכגון שמסר לו השטר אי נמי במעמד שלשתן. ומשני הואיל ויורש יורשה לזו המלוה כאילו ברשותו היא ואמרינן לקמן מתנת שכ"מ כירושה שוויוה רבנן הילכך כיון דאיתיה בירושה איתיה במתנת שכ"מ: במעמד שלשתן קנה. מוקמינן לה התם בין במלוה בין בפקדון ואע"ג דאסיקנא דמילתא דליתא בבריא ליתא בשכ"מ אפ"ה מטבע דקיי"ל בפרק הזהב דאין מטבע נקנה בחליפין אפ"ה אם נתנו במתנת שכ"מ מהאי טעמא דהלואתי לפלוני עכ"ל. וכתב הר"ן אמר רב פפא הואיל ויורש יורשה ולפי זה אויר נמי דאיתיה בירושה בלא גוף כגון מי ששייר אויר לפניו שמורישו ליורשיו איתיה נמי בשכיב מרע ומיהו טעמיה דרב פפא לא סליק אלא היינו טעמא משום דבבריא איתא וכדרב הונא דאמר מנה לי בידך תנהו לפלוני במעמד שלשתן קנה הילכך אויר דליתיה בבריא בשום ענין אלא אגב קרקע לא מהני במתנת שכ"מ אלא עם הקרקע עכ"ל. וכתבו הגהות מיימון בפרק עשירי מהל' זכייה אהא דשכיב מרע שאמר תנו הלואתי לפלוני פסק רא"מ דהני מילי הלואות של ישראל אבל בהקפות של עכו"ם לא סמכה דעתיה ואפילו במתנת שכיב מרע לא קני ונראה בעיני שקרוב הדבר שאפי' אם יש לעכו"ם משכון ביד ישראל דהוי כמו הקפה וישראל מעכו"ם לא קני משכון וכן כתב המרדכי בפ' מי שמת. ואיני יודע מה איכפת לן אי סמכה דעתיה דמקבל מתנה אי לא מכל מקום דברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו וכ"נ לי שהוא דעת הפוסקים שסתמו דבריהם ולא חילקו בין הלואה דישראל להלואה דעכו"ם : [%ה] כתב הרשב"א בתשובה מה שכתב ואגב קרקעות אלו נתתי לאשתי עד מאתים דינרים מדעתי לא אמר כלום אלא א"כ יש לו אותם מאתים דינרים בעין באותה שעה ואפילו ישנן לו באותה שעה אותן ממש הוא שקנתה וכיון שכן אם אינן עכשיו בעולם בעין כשבאה לגבותן אין לה כלום כמי שנתן לה חפץ ידוע ואינו בפניה עכשיו שאינו גובה אחר במקומו שאני סבור שכל הנותן סך מטבע ואפילו מטבע היוצא במקומו אינו נותן מנכסיו שוה מאותו סך אלא אותו המטבע ממש עד שיאמר הריני נותן לפלו' מנכסי שוה מאתים דינרים דהשתא ודאי שוה מאתים קאמר וזה בין במתנת בריא בין במתנת שכיב מרע. ועיין בדברי רבינו סי' ס' ובמהרי"ק שורש צ"ד:ומה שאמר רבינו וכן אם נתן לפלוני שט"ח שיש לו על פלוני אין צריך לכתוב לו וכו' בפ' מי שמת (קנא.) אימיה דרב עמרם חסידא היה לה מלוגא דשטרי כי קא שכבה אמרה ליהוו לעמרם ברי אתו אחוה קמיה דרב נחמן אמרו ליה והא לא משך אמר להו דברי שכ"מ ככתובים וכמסורים דמי. ופירש"י מלוגא דשטרי. כרך של שטרות: הני לעמרם בני. כגון שקנה מידה אי נמי בלא קנין וכגון דלא שיירה מידי. וכתב הר"ן אהא דאמר רב נחמן שכ"מ שאמר ידור פלוני בבית זה וכו' לא אמר כלום פי' לפי שאכילה גרידא דבר שאין בו ממש הוא ולפיכך לא קנה עד שיקנה לו גוף לדירה ולאכילת פירות שאין הקנאה חלה אלא בדבר שיש בו ממש וקמ"ל ר"נ שאין שכ"מ יכול להקנות מה שאין בריא יכול להקנות שלא תקנו בשכ"מ אלא דליהוי דיבור דידיה כקנין דברים אבל מאי דלא מהני בקנין לא מהני בשכ"מ ומהא שמעינן דלא מתקנין לישנא דשכ"מ אלא דיינינן ליה כדדיינינן בבריא ולא אמרינן כיון דגלי בדעתיה שהוא רוצה שידור זה בביתו או יאכל פירות דקלו דבית לדירה ודקל לפירות קאמר הילכך שכ"מ שאמר תנו שטר חוב לפלוני לא קנה עד שיאמר הוא וכל שעבודא דאית ביה ומלוגא דשטרי דאימיה דרב עמרם הכי קאמרה ליהוו לעמרם ברי הן וכל שעבודם והאי דלא אידכרו לה בגמרא לישנא קיטא נקט דלאו משום הכי אתינן עלה אבל ראיתי לרמב"ם ז"ל בפ"י מהלכות זכייה שכתב וכן אם אמר תנו שטר פלוני לפלוני זכה במה שיש בשטר וכו' ואין היורש יכול למחול ואפשר לי לקיים דבריו ז"ל דכל שכ"מ שמתחיל הדבר כדרך שיש לו להתחיל אע"פ שלא גמרו אנו גומרים את דבריו וכדאמרינן דשכ"מ שאמר כתבו גט לאשתי כתבו ותנו קאמר שכך דרכו של שכ"מ מתחיל בדבר ונשמט בדרך קצרה ולפיכך אימיה דרב עמרם דאמרה בהנהו שטרי ליהוו לעמרם ברי כבר התחילה בהקנאתן של שטרות אין לנו אלא לומר שאף השעבוד הוא בכלל דבריה אלא שלא פירשה כל צרכה ומכיון שחלה הקנאתה בגופן של שטרות לא חלה לחצאין אבל שכ"מ שאמר ידור פלוני בבית זה אין זה חלות לדבריו כלל לא בכולו ולא במקצתו ואין לנו לחדש לשון אחר לגמרי כדי שתתקיים כוונתו ולפי זה ההיא עובדא דאימיה דרב עמרם דמלוגא דשטרי אתיא כפשטא דמכיון דאמרה ליהוו לעמרם ברי הרי הכל בכלל אינו אלא פי' שאנו עושין לדבריה כן נראה לי ועולה כהוגן עכ"ל. וה"ה כתב פ"י מהלכות זכייה הרשב"א כתב בפרק מי שמת גבי ידור פלוני בבית זה וכו' שמע מינה דלא מתקנינן לישנא במתנת שכ"מ אלא דיינינן ליה כדדיינינן בבריא דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי אבל להוסיף על דבריו לא אמרו דאי לא אף אנו נתקן הלשון ונאמר כיון שאמר ידור הרי גילה בדעתו שרצה שידור זה בביתו ונתקן ונאמר דבית לדירה קיימא וזה נראה לי ברור ולפיכך שכ"מ שאמר תנו שטר חוב לפלוני לא קנה אלא הנייר בעלמא כמו שאמרו (ב"ב עז:) במוכר שטר חוב לחבירו ועוד דאמר הוא וכל מה שכתוב בו בבריא לא עכ"ל: וכבר נחלקו עליו וכן נראה דעת המחבר שלא הזכיר הוא וכל שעבודו ונ"ל לחלק בין זה לההיא דדירה לפי ששם אם לא נוסיף מתנה אחרת בכלל דבריו והוא גוף הבית אי אפשר לתקן שיועילו דבריו וכיון שכן אמרינן אילו רצה לתת גוף לפירותיו היה נותן אבל בשטר כשאנו אומרים שבמלת תנו שטר זה יהיה נכלל שעבוד השטר וזכותו אין זו מתנה אחרת ואדרבא השטר הוא עיקר הראיה שבו מה שאינו כן בדירת הבית שהבית הוא עיקר ואף על פי שהמועיל בשטר הוא הראיה מכל מקום אין הראיה בלא השטר ואפשר להיות הבית בלא דירה והרי גוף השטר דומה לגוף הבית וראיית השטר לדירת הבית וכשם שהדירה נקנית בגוף הבית כך ראיית השטר נקנית במילות השטר אלא שבבריא צריך לפרוט משום דמילי נינהו זה נראה לי לדעת המחבר עכ"ל: ומה שאמר רבינו ואין היורש של הנותן יכול למחול אע"ג דבריא הנותן או המוכר שטר חוב וחזר היורש ומחלו מחול אם נתנו במתנת שכיב מרע אין היורש יכול למחול בפרק מי שמת (ד' קמז.) אמר רב נחמן מתנת שכ"מ מדרבנן בעלמא היא שמא תטרף דעתו עליו ומי אמר רב נחמן הכי והא אמר רב נחמן אע"ג דאמר שמואל המוכר שטר חוב לחברו וחזר ומחלו מחול ואפי' יורש מוחל מודה שמואל שאם נתנו במתנת שכיב מרע דאינו יכול למחלו אי אמרת בשלמא דאורייתא משום הכי אינו יכול למחול אלא אי אמרת דרבנן היא אמאי אינו יכול למחול אינה של תורה ועשאוה כשל תורה ופר"ש מודה שמואל. שאם נתנו המלוה לאיש אחר במתנת שכ"מ וכגון שחילק כל נכסיו אי נמי על ידי קנין כדין כל מתנת שכ"מ במקצת אי נמי בלא קנין דכיון דמסרו לו בחייו אין לך קנין גדול מזה ומיהו אם עמד חוזר אם מתנת שכ"מ במקנת היא דאינו יכול למחול דדברי שכ"מ ככתובים וכמסורין דמו ואלימי ממתנת בריא ואין היורש יכול למחול עכ"ל:ומה שאמר רבינו אבל אם אמר ידור פלוני בבית זה או יאכל פירות דקל זה אינו כלום עד שיאמר תנו לו הבית לדור בו או תנו לו הדקל לאכול פירותיו כבר נתבאר בסמוך: [%ו] כתב הרשב"א ז"ל שאלת ראובן השאיל ביתו לשמעון ודינה וקנו מידו וכן כתוב בשטר ההשאלה קנו ממנו וכו' תשובה מלשון השטר נראה שהגוף הקנה להם כיון שכתב להם ולעשות בו כל צרכם וכל חפצם ורצונם כאדם שעושה בביתו ממש ולשון זה רחב וכולל הרבה יותר מן ההשאלה שאפי' בנין הצריך נראה שנכנס בכלל זה שכן אדם עושה בביתו ועוד שהרי קנו מידו וכל שקנו מידו אלים כח הקנין שאינו בא על דבר שאין בו ממש אלא מגופו של קרקע קנו מידו וכמו שאמרו בפרק הכותב (פג.) גבי דין ודברים אין לי על שדה זו וכו' [%ז] ועוד דבר מן דין כל שירד שמעון לקרקע ודר בו וראובן לא ערער בודאי גילה ראובן בדעתו שגוף הקרקע הקנה לו וכמו שאמרו בפרק הכותב אמר אביי מסתברא מילתיה דרב יוסף בעורר אבל בעומד מגופה של קרקע קנו מידו ולא עוד אלא דבר מן הדין כל שהניחו אפי' תמצא לומר שהיה בטעות שהיה סבור דיכול אדם להקנות דירה בלא גוף אפילו הכי מכל מקום כל השנים שעמד שם מחילה בטעות היא והויא מחילה כדאיתא בפרק איזהו נשך (דף סו:) ולפיכך אין ראובן על שמעון כלום ושמעון שהושיב יהודה בנו בו אין לראובן עליו בזה שום תרעומת שאע"פ שאמרו (גיטין כט.) אין השואל רשאי להשאיל ה"מ בשאלת מטלטלים אבל קרקע רשאי להשאיל והשוכר רשאי להשכיר כדאיתא במסכת בבא מציעא בפרק השוכר את האומנין (עט:) גבי שוכר את הספינה ופרקה לה בחצי הדרך וכו' ולפיכך אפילו על יהודה אין לו כלום שזכות הדירה לשמעון היא ולא בשל ראובן דר אלא בשל שמעון אביו ואינו חייב להעלות לו שכר ומיהו אם הפסיד בו יהודה כלום בדירתו חייב לשלם לו נזקו לפי אומד דעת הבית דין ולענין הבנין שבנה בו יהודה כל שצווח ראובן וגילה בדעתו שאינו חפץ בו אינו חייב לו ומכל מקום אם רצה יהודה לומר עצי ואבני אני נוטל הדין עמו וכגון שבנה חורבה אבל אם היה בנוי וסתר יהודה ובנה הכל לפי מה שיראו בית דין יטול זה עציו ואבניו וישלם לו דמי נזקו שסתר ביתו ובניינו עכ"ל. ובמה שכתב דאלים כח הקנין שאינו בא על דבר שאין בו ממש אלא מגופו של קרקע קנו מידו חלוק עליו רבינו האי כמו שכתבתי בסימן קצ"ה:צוה שיתנו דקל לפלוני ויש לו חצאי דקל וכו' בפ' שני דייני גזירות (קט:) ההוא דא"ל דיקלא לברתא שכיב ושביק תרי פלגי דדיקלי יתיב רב אשי וקא קשיא ליה מי קרו אינשי לתרי פלגי דיקלי דיקלא או לא א"ל רב מרדכי לרב אשי הכי אמר אביי מהגרוניא משמיה דרבא קרו אינשי לתרי פלגי דיקלי דיקלא. ופי' רש"י שבק תרי פלגי דיקלי. שהיו לו בשותפות ושאר דקלים הרבה היו לו והיתומים היו נותנים לה אותן שני חצאין שיש טורח בהם יותר. קרו אינשי וכו'. וע"כ ידה על התחתונה שהנכסים בחזקת היתומים וזו אינה באה עליהם אלא מכח הצוואה. וכתב רבינו אשר ויש מפרשים דאי אית ליה דיקלי אחריני פשיטא דבעו למיתב לה דקל שלם דבמקום דקלים שלמים פשיטא דלא קרו אינשי לתרי פלגי דיקלי דיקלא ולא שייך הכא למימר יד בעל השטר על התחתונה ומיירי הכא בשאין לו שום דקל אלא שני חצאי דקל ומיבעיא ליה מי קרו אינשי לתרי פלגא דיקלי דיקלא ואית לה תרי פלגי דיקלי או לא קרו ולית לה ולא מידי ודמי דיקלא לא אמר למיתב ופירש"י נראה עיקר דאי לית ליה אלא הני תרי פלגי דיקלי פשיטא דהיה דעתיה אהני עכ"ל. ודברי הרמב"ם בפרק י"א מהלכות זכייה נוטים לדברי יש מפרשים:שכ"מ שאמר תנו מאתים זוז לעניים או ספר תורה לבית הכנסת יתנו באותה העיר שהוא רגיל בה היה רגיל בשתים יתנו לכל אחת ואחת תוספתא בפ' הגוזל וכבר כתב רבינו דין זה בטור יורה דעה סי' רמ"ח:(מא) מי שאמר יחלוק פלוני בנכסי בין אם הוא בריא בין אם הוא שכ"מ יטול חציים אבל אם אמר יטול פלוני חלק בנכסי אם הוא שכ"מ ומחלק נכסיו לבניו נוטל חלק כאחד מן הבנים אם הוא בריא או אפי' שכ"מ ואמר תנו חלק לפלוני מנכסי וכו' אמר תנו לו חלק בבור שיש לי נוטל רביע הבור וכו' במסכתא בבא בתרא בפרק המוכר את הבית (סג.) פשיטא אמר יחלוק פלוני בנכסי פלגא תנו חלק לפלוני בנכסי מאי אמר רבינא בר קיסי תא שמע האומר תנו חלק לפלוני בבור סומכוס אומר אין פחות מרביע לחבית אין פחות משמינית לקדירה אין פחות משנים עשר לטפיח אין פחות מששה עשר. ופירש ר"ש תנו חלק לפלוני מהו והא דתניא בתוספתא האומר תנו חלק לפלוני יטול כאחד מן הבנים הכא מיירי כגון דלית ליה בנים ואע"ג דאית ליה יורשים בעלמא אי נמי הכא מיירי כגון דאמר תנו חלק לפלוני בנכסי והשאר לפלוני. ואהא דפשטינן מדתניא האומר תנו חלק לפלוני בבור וכו' כתב הרא"ש פרשב"ם דמספקא לן אי חלק חצי כל הבור משמע או חלק כל דהוא הילכך חולקין מספק וקיימא לן כסומכוס דממון המוטל בספק חולקין ור"י פסק דהלכה כרבנן דהמע"ה וכן פסק רב אלפס והא דפשיט תלמודא בעיין ממילתא דסומכוס כתב רב אלפס לא מטעם ספק אלא משום דחלק סתם משמע רביע לפי דרך בני אדם וטעם דחבית וקדירה לא איתברר לן הילכך נראה טפי כרשב"ם שפירש כולן משום ספק ומכל מקום אין ראיה מכאן דהלכה כסומכוס דתלמודא מייתי מילתא דסומכוס לאשמועינן דהאומר תנו חלק מספקא לן אי חלק כל דהוא קאמר אי פלגא ולהכי קאמר סומכוס דנוטל רביע וממילא שמעינן דלרבנן המוציא מחבירו עליו הראיה עכ"ל. וזה לשון רב אלפס תא שמע דתניא האומר תנו חלק לפלוני בבור וכו' שמעינן מינה דמאן דאמר תנו חלק לפלו' בנכסי סתם ויהבינן ליה ריבעא כמו הנותן בבור חלק סתם שנותנין לו ריבעא וכן הלכתא פירוש בור זה בור של מים הוא אם אמר תנו חלק לפלוני בו סתם ולא אמר לא לחבית ולא לזולתה יהבינן ליה רביע שאין דרך בני אדם לומר חלק סתם פחות מרביע אבל אם אמר תנו לו בו חלק לחבית נותנין לו חלק משמונה חלקים ואם אמר חלק לקדרה נותנין לו חלק משנים עשר חלקים ואם אמר תנו חלק לטפיח נותנין לו חלק אחד מט"ז חלקים והני שיעורי דמיפרשי בהאי תניא לענין חבית וקדרה וטפיח לא קמינן על טעמיהון שפיר הילכך לא גמרינן מינייהו לדינא אחרינא אבל ודאי מאן דאמר תנו חלק לפלו' בכך וכך סתם ולא פירש כמה הוא החלק נותנין לו רביע כדגמרינן מהאי תניא ואע"ג דחזינן לרבוותא בהאי דינא טעמי אחריני האי טעמא דכתבינן טעמא תריצא הוא ולית ביה ספיקא כלל עכ"ל. וז"ל רמב"ם בפ' י"א מהלכות זכייה שכ"מ שאמר יחלוק פלוני בנכסי יטול מחצה תנו חלק לפלוני בנכסי יטול אחד מששה עשר ויש מי שהורה יטול רביע הנכסים שכ"מ שאמר תנו חלק לפלוני בבור היין שיש לי יטול רביע היין אמר תנו לו בה חלק לחבית הרי מיעוט ויטול שמינית היין אמר תנו לו בו לקדרה נוטל חלק משנים עשר מן היין אמר תנו לו בו חלק לטפיח נוטל חלק מששה עשר מן היין שבבור שהרי גילה דעתו שלחלק מועט נתכוין ואין גומרין מן השיעורין האלו לדין אחר וכתב ה"ה בגמרא תנו חלק לפלו' מנכסי מהו תא שמע דתניא האומר חלק לפלוני בבור וכו' ויש מי שמפרש דכי אמר תנו חלק סתם דיינינן פחות פחות שבשיעורים דהיינו ששה עשר אבל הגאון ז"ל אמר רביע כרישא דברייתא דאמרה תנו סתם וכתוב בהלכות ועיקר וכ' רבי' חננאל דהא מתניתא דסומכוס דוקא במתנה אבל במקח וממכר הדמים מודיעים בענין זה וכן כתב הגאון בספר המקח דבאומר חלק בשדה שלי אני מוכר לך בכך וכך הכי קאמר חלק אחד בשדה ובכך וכך לפי חשבון המעות ובדקדוק עכ"ל בחידושי הרשב"א ז"ל. וז"ל הר"ן ז"ל האומר תנו חלק לפלו' בבור סומכוס אומר אין פחות מרביע פירוש דכיון שלא פירש למאי אין לדון בו אלא מלשון חלק ופחות מרביע אינו קרוי חלק ומשום הכי גמרינן מינה לאומר תנו חלק לפלוני בנכסי נוטל רביע אבל הנך שיעורי דלחבית ולקדרה ולטפיח אומדני נינהו בהני מילי בלחוד דהכי הוו בקיאי אינהו בהו ולא גמרינן מינייהו ופסק רב אלפס בהא כסומכוס הילכך האומר יחלוק פלו' בבית או בשדה נוטל מחצה ואם אמר תנו לו בהם חלק נוטל רביע וכתבו ר"ח ורבי' האי ז"ל דהך מתני' דסומכוס במתנה בלחוד היא אבל במכר אינו כן אלא לפי חשבון הדמים בדקדוק בלבד הוא נוטל שכל כיוצא בזה הדמים מודיעים דהכי קאמר תנו לו חלק לפי דמיו ומיהו בתוספתא מתניא הא דסומכוס במכר דתניא התם המוכר חלק לחבירו וכו' ואפשר לומר לפי דעת אלו הגאונים ז"ל שאומרים שאינה אלא במתנה שמפני כך החליפו אותה בגמרא מלשון מכר ללשון מתנה אבל רמב"ם ז"ל כתב בפ' י"א מהל' זכייה שהאומר תנו חלק לפלוני בנכסי יטול אחד מששה עשר ויש מי שהורה יטול רביע על כן נראה שהוא סבור כיון דבמילי אחריני לא בקיאינן אלא בהנך דאמור רבנן אין לך אלא פחות שבשעורים דהיינו לטפיח עכ"ל. וז"ל נ"י יחלוק פלוני בנכסי פלגא וכו' היינו דוקא בשיש לו לחלוק עמו או עם בן אחד משום שעשאו שותף אבל אם אמר יחלוק עם פלוני ופלוני אינו נראה שיטול אלא כאחד אלא אם כן אמר יחלוק עם בני שעשה מכולם כלל אחד וכן מצינו בתוספתא ששנינו גבי תנו חלק לפלוני בנכסי יטול כאחד מהבנים ואילו הכא אמרינן נוטל רביע אלא ודאי הכא מיירי שבא לחלוק עמו או עם בן א' הריטב"א ולפירוש הגאונים דמוקמי לה דוקא במתנה התוספתא דנקט במכר מיירי כגון שאין הדמים ראיה דומיא דמתנה ומשכחת לה דאמר ליה אני מוכר לך חלק כדשיימי תלתא הריטב"א ואמר שכן נראה דעת הרמב"ן עכ"ל:שכ"מ שהיתה אשתו מעוברת ואמר אם תלד אשתי זכר יטול מנה וכו' עד הנקבה תטול מאתי' והזכר מנה משנה בפרק מי שמת (קמ:) האומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה וכו': ופירש רשב"ם דאו או קאמר וכו' שם: ומה שאמר שיש מפרשים שאם ילדה תאומים יטול הזכר מנה והנקבה מאתי' הרשב"ם הזכיר פירוש זה ודחה אותו: ומה שאמר שכן פירש רבי' אשר ז"ל בתשובה הוא בסוף כלל אחד ושמונים וגם נ"י כתב שפירוש זה נראה בעיני המפרשים: (ב"ה) ועיין מ"ש בסימן ר"י: וכתב עוד נ"י שיש אומרים דדוקא לאחר ארבעים יום אבל תוך ארבעים יום מיא בעלמא הוא ואין דעתו קרובה אצלו דהוי כאילו לא היה בעולם כלל שלא תקנו בו כלום וטעמא דמסתבר הריטב"א ז"ל עכ"ל ובסי' קק"י שכתבתי שהעיטור חולק על זה ונראין לי דבריו: ומה שאמר ילדה טומטום ואנדרוגינוס יטול בפחות שבשניהם שם במשנה ילדה טומטום אינו נוטל ובגמרא אוקמה רבא כרשב"ג דאמר ילדה טומטום ואנדרוגינוס אין קדושה חלה עליהם וכתבו הרי"ף והרא"ש ולית הלכתא כרשב"ג אלא אם ילדה טומטום נוטל בפחות שבשניהם וז"ל נ"י ולית הלכתא כרשב"ג אלא כרבנן דפליגי עליה בברייתא וסברי דנוטל בפחות שבשניהם ואע"ג דלא תנן במתני' אלא טומטום הוא הדין אנדרוגינוס דהא גבי בכור בשניהם הוא דאמר רשב"ג דכיון דסיפא דהכא אליביה אם כן בתרווייהו קאמר דאינו נוטל וא"כ לרבנן דקיי"ל דנוטל נמי בתרווייהו עכ"ל וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפרק ח' מהל' זכייה:ומ"ש ואם נקרע אח"כ ונמצא זכר יטול כפי תנאו דלא בעי' זכר משעת לידה:ומ"ש פי' רב אלפס והר"י הלוי דהא לא איירי אלא בשכ"מ וכו' הרי"ף כתב מתני' בשכ"מ וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל בפ"ט מהל' זכייה וכתב הרב המגיד משנה פ' מי שמת ופירשה המחבר דוקא בשכ"מ כדברי רבו ז"ל שכתב דבבריא לא משכחת לה דאי נמי קנו מידו הא קיי"ל דאין מטבע נקנה בחליפין ועוד אסמכתא היא דאם ילדה קאמר ועוד דקנין דברים בעלמא הוא דהא יטול קאמר ע"כ ונחלקו עליו לומר דאפילו בבריא משכחת לה ובמקרקעי ושוה מנה קאמר ובקנין ויטול לא מיקרי קנין דברים עכ"ל הרשב"א ז"ל:ומ"ש רבינו ואין נראה דהא אין שייך הכא למימר אין מטבע נקנה בחליפין וכו' כבר נתבאר בדברי הרב המגיד שכתבתי בסמוך:שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן שהיתה אשתו מעוברת וצוה מחמת מיתה שאם תלד אשתו זכר ינתן לו שני שלישי ממונו ולאחיו השליש וכו' בסוף כלל פ"א: ראובן שהיתה כלתו מעוברת וצוה מחמת מיתה שמה שתלד כלתו יירש חלקו כאחד מבניו ולאחר פטירתו ילדה כלתו בן וחיה תשעה ועשרים ימים ומת ואבי הבן תובע שיתנו לו חלק בנו עיין בתשובת הרא"ש כלל שנים ושמונים סי' ה':שכ"מ שצוה ואמר נכסי לטוביה ובא אחד ששמו טוביה ותובע הנכסים יתנו לו וכו' בפ' הכותב (פה:) ההוא דא"ל נכסי לטוביה שכיב אתא טוביה אמר רבי יוחנן הרי בא טובי' אמר טוביה ואתא רב טוביה לטוביה אמר לרב טוביה לא אמר ואי אינש דגיס ביה הא גיס ביה אתו שני טוביה שכן ותלמיד חכם ת"ח קודם איבעיא להו שכן וקרוב מאי תא שמע טוב שכן קרוב מאח רחוק שניהם קרובי' ושניהם שכנים ושניהם תלמידי חכמים שודא דדייני. ופי' רש"י ההוא דאמר ליה. בצוואת מיתה: נכסי לטוביה. ולא פירש לאיזה טוביה: דגיס ביה. רגיל אצלו ומגו דגייסי אהדדי קורא לו בשמו כאילו לא נסמך: תלמיד חכם קודם. דמסתמא אדם מצדיק מעשיו לזכות בשעת מיתה דאמר מר כל הנביאים לא נתנבאו אלא למהנה תלמידי חכמים מנכסיו: שודא דדייני. הטלת הדיינים לפי מה שיראו הדיינים שהיה דרכו של מת לקרב את זה יותר מזה או מי שבשניהם טוב ונוהג בדרך ישרה שיש לומר בו נתכוין המת לזכות. והתוס' כתבו שודא דדייני לא כפירוש הקונטרס אלא אומר רבינו תם שהדיין יתן למי שירצה ומביא ראיה מסוף פ"ק דגיטין ופרק בתרא דקידושין וכן בירושלמי למי שירצו הדיינים להחליט מחליטין ואם תאמר א"כ יתן הדיין למי שיתן לו יותר שכר ויש לומר דכל דיין דמקבל אגרא לאו דיינא הוא: ומה שאמר רבינו ואפילו אם יש טוביה אחר שראוי להסתפק בו אין ממתינין לו וכו' כך פי' רבינו אשר אהא דאמר ר' יוחנן הרי בא טוביה:ומ"ש והאי שכן לא מיירי בשכן הדר אצלו וכו' כך פירש שם רבינו אשר בפסקיו וז"ל הא דאמרינן שכן קודם לא בעי למימר שכנו הדר אצלו דכמה אנשים דרים זה אצל זה ואין להם שייכות יחד אלא שכן היינו שהוא חבירו ורגיל אצלו תמיד במשא ומתן על זה אמר הכתוב טוב שכן קרוב מאח רחוק עד כאן. ונראה מדבריו שחבירו הרגיל אצלו תמיד במשא ומתן הוא קרוי שכנו אע"פ שאינו דר אצלו שהדירה אינה מעלה ולא מורדת מאי שכן דשכין גביה במעשיו שרגיל אצלו תמיד במשא ומתן ואין נראה כן מדברי רבינו שכתב אלא בשכן חבירו ורגיל עמו במשא ובמתן. ובענין שודא רבינו נסים הסכים לפירוש רבינו תם וכן הסכים רבינו אשר ז"ל בפרק חזקת אבל דעת רמב"ם ז"ל בפרק י"א מהל' זכייה כפי' רבינו שלמה וסתם רבינו דבריו לדעתם. וכתב הר"ן ורמי אשמעתין היכי אזלינן בתר קורבא ואומדן דעתא והא תניא בתוספתא פרק גט פשוט האומר עשו טבי עבדי בן חורין אם היו שם שני טבי אין דורשין לשון הדיוט לזה היה אוהב ולזה לא היה אוהב אלא שניהם בן חורין ונוטלין משניהם דמי א' מהם וכן האומר יש מאתים דינרים ליוסף בן שמעון והיו שני יוסף בן שמעון אין דורשין לשון הדיוט לומר לזה היה אוהב ולזה לא היה אוהב אלא שניהם חולקין בשוה אלמא לא אזלינן בתר אומדן דעתא וקורבא יש לומר דמשחרר שאני דכיון דעבר אעשה לא מחזיקינן ליה דמנפשיה שחרריה אלא אמרינן שנפדו בכסף של אחרים ולפיכך אין כאן מקום לאומדנא קורבת הדעת וסיפא נמי לאו דאמר תנו מתנה אלא באומר מלוה או פקדון יש לו בידי ולפיכך אין כאן מקום לאומדנא שאדם מצוי לקבל פקדון או ללות ממי שאינו אוהבו עכ"ל. ודברים אלו כתב ה"ה בפ' י"א מהל' זכייה: ומ"ש רבינו וי"א דהאי קרוב מיירי שאינו ראוי לירשו וכו' ולא נהירא דאדרבא כשהוא ראוי לירשו איכא הוכחה טפי וכו': כתב נ"י בסוף מס' בבא בתרא גרסי' בתוספתא עשו טבי עבדי בן חורין אם היו שני טבי אין דורשין לשון הדיוט לזה היה אוהב אלא שניהם בני חורין ונוטלין משניהם דמי אחד מהם האומר מאתים דינרים ליוסף בן שמעון אין דורשין לשון הדיוט לזה היה אוהב אלא שניהם חולקין יצאה עליו כתובת אשה ובעל חוב שניהם נותנים בשוה וכ' הריטב"א נ"ל דסיפא נמי בנותן מתנה הוא עכ"ל:שכ"מ שצוה שלא יספידוהו שומעין לו במסכת סנהדרין בפרק נגמר הדין (מו:) וכתבתיו בטור יורה דעה סימן שד"מ:ומ"ש ואם צווה שלא יקברוהו מנכסיו אין שומעין לו וכו' מימרא בפרק נערה שנתפתתה:שאלה לא"א ז"ל ראובן עשה צוואת בריא ונתן לשמעון כל נכסיו במתנה וכו' כלל י"ג סימן י"ז וי"ח וכלל פ"ו סי' ו' ועיין בטור זה סי רפ"ט ועיין בכלל פ"ו סי' י"א:ששאלת על שכ"מ שאמר תנו מנה לפלוני בני ולא יירש ומנה לפלוני בני ויירש וכו' סוף כלל פ"ב:ששאלת שטר צוואת שכ"מ העולה בערכאות העכו"ם וכו' כלל י"ח ס"ג: [%ח] כתב הרשב"א בתשובה על מי שאמר בשעת פטירתו יתנו מנכסי כך וכך לפלוני ויתנו מנכסי שש מאות דינרים לשמעון והשאר לפלוני היתום קרובי והניח קרקעות עידית בינונית וזיבורית ושטרי חובות רעועים על עכו"ם ובא שמעון ואמר ליתן לו שש מאות דינרים במעות והאפוטרופוס של יתום אמר שאין לו ליתן מעות אלא מעט מן העידית ומעט מן הבינונית ומעט מן הזיבורית נראה לי שהדין עם שמעון שכל שאמר תנו לו כך וכך מעות דוקא קאמר ופלוגתא היא דרב ושמואל כדמשמע בריש פרק שבועת הדיינים (לט:) ואע"ג דבעיקר פלוגתא דרב ושמואל הלכה כרב בפלוגתא דשוה דוקא מסתבר לי דהלכה כשמואל ואם אמר תנו שש מאות דינרים לפלוני כי ליתנהו בעין לא הוו יהבי ליה מידי דהא ליתנהו ודבר שלא בא לעולם הוא דלאו שוה קאמר אלא דוקא קאמר והא לית ליה ואי נמי אית ליה והא שש מאות דינרים קבורים קאמר וכעין הא דאמרינן בשילהי פ"ק דגיטין (יג.) ואף על גב דאמרינן התם הלכתא למנה קבור לא חיישינן היינו דוקא בדאיכא מנה בעין אבל היכא דליכא מנה בעין אמרי' דלית ליה ולא קנה אי נמי אית ליה וקבור וכדי לצאת מספק זה אמר מנכסי ועוד נ"ל דאפי' רב לא נחלק אלא בתובע ונתבע לפי שדרך התובע לשום תביעתו במטבע ואם הפקיד בידו כור חטים או שהלוהו שוה סלע שאומר סלע בידך והנתבע נמי משיבו באותו לשון בדרך שומא אבל בנותן או מודה מעצמו תנו לפלוני מנה מתנה או מודה שהפקיד בידו או שהלוהו אפי' רב מודה בהא דדוקא קאמר הילכך הא דקאמר מנכסי לא לקבל מזה קאמר אלא ליפות כחו שאילו אמר תנו לו מנכסי שוה ו' מאות זוז אם נאבדו קצת הנכסים מראין לו אותן שנאבדו כולן כדעת רבינו שלמה ז"ל ומקצת מרבותי ז"ל או לפחות לפי חשבון כשותפים כדעת התוס' או שהיו יכולים לומר קח מהנכסים שוה שש מאות דינרים ויטרח וימכור לעצמו ואילו אמר תנו לו שש מאות דינרים מדמי נכסי היו הם מוכרים אלא שלא היה נוטל אלא כשער שהיה שוה בשעת נתינה ואם הוזל פוחתין לו אבל עכשיו שאמר מנכסי יתנו לו ו' מאות דינרים בין שהוקרו בין שהוזלו עכ"ל והיא בתשובות לרמב"ן סימן ס"ב: [%ט] כתב הרשב"א ח"ג סימן קי"ט שאלת ראובן מת בלא בנים והיו לו שני קרובים שמעון ונפתלי שמעון ממשפחת האב ונפתלי ממשפחת האם וצוה ואמר שתי שדות שיש לי במקום פלוני לבני שמעון הזכרים אם יהיו לו בנים זכרים ואם לא יהיו לו בנים זכרים יהיו השדות לזכרים ממשפחת נפתלי ונפתלי היו לו בנים זכרים ומיד ירדו בני נפתלי לשדות ואחר פטירת ראובן היו בנים זכרים לשמעון. תשובה אין אחד מאלו זוכה בשדות בני שמעון לא זכו לפי שלא היו בעולם ואין אדם מקנה לדבר שלא בא לעולם ובני נפתלי גם כן לא זכו שהרי לא נתן להם אלא אם לא יהיו בנים זכרים לשמעון והנה נולדו לו בנים זכרים ואע"פ שלא היו באותה שעה בעולם אין בכך כלום דאדם מתנה בדבר שלא בא לעולם הילכך הנכסים חוזרים ליורש ואם אין יורש קרוב יותר מבני שמעון יטלו השדות מכח ירושתן: [%י] וכתב עוד ח"ג סימן (ק"כ) [קט"ו] שאלת ראובן נתן לשמעון דירה באחד מהבתים שלו וזה לשון המתנה נתתי לו בקנין גמור בית אחד לדירתו איזה בית שיברור בבתים שאני דר ומשתמש בהם היום הן בבתים העליונים הן בבתים התחתונים צריכים אנו לדעת אם יש לו רשות לברור לו הבית האמצעי. תשובה מהלשון הראשון משמע שנתן לו רשות לברור בכל מקום שירצה ואע"פ שאח"כ כתב הן בעליונות הן בתחתונות אין לשון זה ממעט אלא מרחיב ונותן בעין ייפה וחוזר וכופל לשון מתנתו ולשון הן שאמר אינו מגרע אלא מבאר ומפרש שאילו היה למעט לא היה כותב הן אלא היה כותב בבתים שאני דר ומשתמש בהם היום בבתים העליונים או התחתונים שהלשון הזה היה אפשר לומר שלא בא אלא למעט ולומר דוק' בעליונים [או בתחתונים] אבל עכשיו שכ' הן ל' זה תוספת ביאור של עין יפה הוא לפ"ז נמצא דעליונות דקאמר כל העליונות קאמר עליונו' ועליונות שבעליונו' עכ"ל: [%יא] וכתב עוד בתולדות אדם סי' רע"ב שאלת יעקב נתן בקנין גמור מעכשיו לראובן מקום ישיבה שהיה לו בבית הכנסת בסימניו ובמצריו ומיד החזיק ראובן כמה שני חזקה ובאותו יום צוה יעקב ונתן לבני שמעון שני מקומות שהיו לו בבית הכנסת ולא סיים ולא מצר ולא זכר אפילו שם העיר. תשובה הדין עם ראובן ולא מן הטענה שטען דכל האומר ביתי לפלוני אע"פ שלא סיימו אין היורשים רשאים לומר שמא בית אחר היה לו צא ובקש אלא חזקה הידוע לו נתן ואין המצרים מעכבים במכירה ומתנה דאסיקנא בסוף פ"ק דגיטין למנה קבור לא חיישינן אלא טעמא משום דראובן משעת קנין זכה במתנת בריא בקנין מעכשיו ומתנת בני שמעון אינה עד לאחר מיתה וכל כי הא לא איפליגו רב ושמואל בפרק מי שהיה נשוי (צד.) בשני שטרות היוצאים ביום אחד אלא בב' שטרות מקח או מתנת בריא בלא קנין אבל בקנין כל הקודם זכה ועוד דהכא מה נפשך אם מתנת ראובן קדמה הרי זכה ומעתה אינו יכול לחזור בו ואם מתנת בני שמעון קדמה הרי מתנת שכ"מ יכול לחזור בו וכשנתן לראובן הרי חזר בו ממתנת בני שמעון: כתב בתשובות לרמב"ן סימן ע"ג שנשאל על ראובן שנתן כל מה שיש לו לבנו ושתי בנותיו והתנה שאם תנשא אחת מהבנות תטול נדונייתה ולא יהא לה חלק במתנה זו ומתה הבת האחת והאחרת נשאת והבן תובע כל נכסים מהאב ועיין שם: וכתב עוד שם בסימן פ"ג שאם העדים כתבו כל מקבלי המתנה בשטר אחד ותבע אחד מהם לעשות לו שטר בפני עצמו על חלקו אם רוצה העדים לעשות הרשות בידם אבל אין כופין אותם אבל מעידים לו כן בפני ב"ד או אם רצה האפוטרופוס מוציא שטר מתנה ובית דין מתפיסין לו זכותו ושפיר דמי: וכתב עוד שם בסימן הנזכר צוואת שכ"מ אם אמרו היורשי' פרענו נאמנים כי שטר צוואה אינו שטר אלא זכרון דברים בעלמא אבל הודאה בחוב שהוא חייב הוי כשטר. ועיין מה שכתבתי בסוף סימן רנ"ה: [%טו] וכתב עוד שם בסימן פ"ח ראובן צוה לבנו חנוך לתת מנה לשמעון קטן בן שש שנים הגדיל שמעון ותבע מיתומי חנוך נאמנים יתומי חנוך לומר שמא פרע אבינו דדברי שכ"מ אינם ככתובים לענין שלא יהא נאמן לומר פרעתי ואפילו לא היה שמעון אלא מוטל בעריסה שמא נתנו לאפוטרופא שלו דכל שצוה לתת מנה לקטן אין אומרים נמתין עד שיגדיל אלא האפוטרופא או מי שהוא סמוך אצלו דנין ומוציאים ועיין במ"ש בסימן רנ"ה: [%טז] כתוב בכתבי מה"ר איסרלאן סימן צ"ט על שכ"מ שאמר לבנו אבקשך שאם יזמן השם ליתומה פלונית זיווג נאה שתניח לה מה שהיא חייבת שנראה שהוא לשון צוואה אע"פ שאמר בלשון בקשה ואח"כ גמגם בדבר: [%יז] כתוב בתשובות מה"ר דוד הכהן בית שלשים שכ"מ שהיה מצוה בעזבון נכסיו אע"ג דלא אמר מנכסי הוי כאילו אמרו: [%יח] וכתב עוד שם שטר מתנת שכ"מ צריך שימסר מחיים ביד המקבל וע"ש וע' במה שכתבתי בסי' רמ"ג: מצאתי כתוב בשם ספר אגודה שאלו לר"ב שכיב מרע שאמר תנו מנה לפלוני ואחר שעה אמר פעם אחרת תנו מנה לפלוני אם נותנים לו ק"ק והשיב דאין נותנים אלא מנה כיון דלא אמר תנו עוד מנה וכן דנו גדולים אחרים עכ"ל: כתב המרדכי בסוף פרק הזהב הטוען על חבירו אשתך בשעת פטירתה צותה ליתן לי ממלבושיה כך וכך לאחר מותה ונתרצית לצוואתה אם המקבל איש עני שאין לו מאתים זוז כופין אותו שיקיים דברו אבל אם יש לו מאתים זוז נהי שאסור לחזור בו משום שארית ישראל לא ידברו כזב מכל מקום אין כופין אותו: כתב ה"ר יהודה בן הרא"ש על ראובן שמסר לשמעון כלים וחפצים כשנטה למות כדי שיתנם לבנו הקטן כשיהיה בן י"ח שנים ועתה בא הבן וקרוביו ואומרים שם היינו ושמענו דבריו שצוה לתתם לו בהיותו בן שלש עשרה שנה ותנם לו ושמעון אומר דבריו של מת ששמעתי אני רוצה לקיים והשיב מצווה שמעון לקיים דברי המת הברורים שאמר לו אמנם אם ב"ד רואים שהוא תועלת הבן לתת הממון לבן אחר שהגדיל יתן על פיהם:

~ סימן רנג - איזה לשון מועיל לשכיב מרע, ואמר: תנו מנה לפלוני ומאתים לפלוני ושלש מאות   לפלוני
<?>אע"פ שמתנת שכ"מ אינה צריכה קנין אם בקש שיקנו ממנו קונין אפילו בשבת בפרק מי שמת (קנו:) אמר רבי לוי קונין קנין משכיב מרע אפילו בשבת ולא לחוש לדברי רבי אליעזר אלא שמא תטרף דעתו עליו. ופיר"ש קונין משכ"מ אפילו בשבת. לא שנא היכא דצריך קנין כגון ששייר לא שנא במחלק כל נכסיו דכיון דתלי טעמא משום שמא תטרף דעתו עליו דלא סמכה דעתיה שתתקיים צוואתו באמירה הילכך כדי להביא דעתו קונין אפילו בשבת בכל מתנתו בין ששייר וצריך בין שלא שייר ובאמירה סגי ואע"ג דקנין דמי למקח וממכר שהרי קונין בכליו של קונה שמקנה סודרו כדי לקנות בו המתנה: ולא לחוש לדברי רבי אליעזר. מה שקונין לאו דצריך קנין כרבי אליעזר דהא קיי"ל כרבנן דדברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין אלא להפיס דעתו כדי שלא תטרף קונין דהשתא סמכה דעתיה. וז"ל הרא"ש פירש רשב"ם ואפילו במתנה במקצת ונראה דבמתנה במקצת לא חיישינן לטירוף דעת דכיון דדעתו לתת בכל ענין ואינו נותן משום דאגת מיתה ומהאי טעמא אמרו חכמים דאין קונה באמירה כיון דליכא למיחש לטירוף דעת ואע"פ שהוא תובע קנין ומיהו מתנה בכולה קונין ואפי' מפורש שלא יחזור בו אם יעמוד דאז מועיל הקנין מכל מקום קונין דחיישינן לטירוף דעת כיון שנותן כל נכסיו אע"פ שפירש שלא יחזור אם יעמוד מ"מ דאגת מיתה איכא ולא כדברי המפרשים דבמקום שמועיל הקנין אסור לקנות בשבת אפי' משכ"מ שלא התירו אלא היכא שהקנין לא מעלה ולא מוריד ולא נהירא עכ"ל הרא"ש ז"ל והביא ראיות לדבריו ומה שאמר בספרי רבינו והרשב"א כ' קונין אפי' בשבת שזה הקנין אין צריך ט"ס הוא שהרי רשב"ם אפילו יש נפקותא בקנין כתב שקונין בשבת ורמב"ם ז"ל הוא שכתב בפרק ח' מהל' זכייה אם אמר קנו ממני אפילו בשבת קונין ממנו שזה הקנין א"צ ולכן במקום והרשב"ם צריך לכתוב והרמב"ם:

~ סימן רנד - שכיב מרע שבקש שיעשו קנין במתנות
<?>שכיב מרע שאמר יש לי מנה ביד פלוני כותבין העדים וכו' בסוף פרק יש נוחלין (קלח:) פלוגתא דר' מאיר וחכמים בברייתא ואיפסקא הילכתא כמאן דאמר הכי: וכתב הרמ"ה דוקא במחלק נכסיו לאחרים ואומר תנתן שדה שלי לפלוני וכו':שכיב מרע שאמר מנה לפלוני בידי ואותו לא תבעו כלומר לא תבעו קודם שהודה: או שהקדיש נכסיו ואמר מנה לפלוני בידי וכו' בסוף בתרא (דף קעד:) אמר רב הונא שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפלוני בידי נאמן חזקה אין אדם עושה קנוניא על הקדש מתקיף לה רב נחמן וכי אדם עושה קנוניא על בניו דרב ושמואל דאמרי תרוייהו שכיב מרע שאמר מנה לפלוני בידי אמר תנו נותנין לא אמר תנו אין נותנין אלמא אדם עשוי שלא להשביע את בניו הכי נמי אדם עשוי שלא להשביע את עצמו כי קאמר רב הונא התם דנקיט שטרא מכלל דרב ושמואל דלא נקיט שטרא אמר תנו נותנין מלוה על פה היא ורב ושמואל דאמרי תרווייהו דאינו גובה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות אלא אמר רב נחמן אידי ואידי דנקיט שטרא ולא קשיא הא דמקויים הא דלא מקויים אמר תנו קיימיה לשטריה לא אמר תנו לא קיימיה לשטריה. וכתב הרא"ש ומסקינן דהא דרב הונא בדנקיט שטר מקויים והא דרב ושמואל בדנקיט שטר שאינו מקויים אמר תנו קיימיה לשטריה לא אמר תנו לא קיימיה לשטריה וה"ה בלא שטר נמי אי אמר תנו נותנין דקיימא לן מלוה על פה גובה מן היורשין וכיון דאמר תנו לא אמרינן אדם עשוי שלא להשביע את עצמו עכ"ל. וכתבו התוספות אדם עשוי שלא להשביע את בניו והיינו כשלא תבעוהו ואמר מעצמו אבל תבעוהו והודה חייב כדאמרינן לקמן בשמעתין דטעמא דלהשביע את בניו לא שייך התם ומשטה אני בך נמי לא טענינן ליה אף על גב דבריא אי לא טעין טענינן ליה דאין אדם משטה בשעת מיתה כדאמרינן בסמוך והא דאדם עשוי שלא להשביע אומר ר' דמשמע אפילו לא טעין טענינן ליה דאמרינן בפרק זה בורר (כט:) ההוא דהוי קרו ליה קב רשו אמר מאן מסיק בי אלא פלניא ופלניא תבעוהו לדינא קמיה דרב נחמן אמר אדם עשוי וכו' משמע דרב נחמן הוה טעין ליה הכי עכ"ל וכן כתב הרא"ש בפרק זה בורר. וז"ל הרמב"ם בפרק י' מהלכות זכייה שכיב מרע שאמר מנה לפלוני בידי אם אמר תנו נותנין לא אמר תנו אין נותנין שמא לא אמר מנה יש לפלוני בידי אלא כדי שלא יאמרו על יורשיו שיש להם ממון לפיכך אם אמר זה דרך הודאה ולא היה שם חשש הערמה נותנין אע"פ שלא אמר תנו: וכתוב בספר התרומות שער מ"ב והיכא שהקדיש שכ"מ כל נכסיו ואח"כ הודה שיש לפלוני אצלו מנה על זה גרסינן בפרק גט פשוט שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו ואח"כ הודה ואמר מנה לפלוני בידי נאמן חזקה אין אדם עושה קנוניא על ההקדש ואיכא דקשיא ליה למה להו למימר טעמא משום חזקה תיפוק ליה דנאמן משום שיכול לחזור בו ומתוך זה פסקו הראשונים שאין יכול לחזור ובעלי התוספות אוקמוה בשהקדישן בבריאתו והודה לזה בחליו וכתב הרב אלפסי ה"מ דאיכא ביד בעל חוב שטר מקויים כראוי אבל אי איכא בידיה שטר ואינו מקויים כראוי אי אמר תנו ואשתכח דקיימיה לשטריה נותנין לא אמר תנו אין נותנין מאי טעמא אדם עשוי שלא להשביע את בניו והוא הדין היכא דליכא בידיה שטרא כלל ואמר תנו נותנין וכתוב על זה בספר המאור תמה על עצמך אף בשאמר תנו היאך נותנין לגבות מן המשועבד בלא שטר מקויים אם אמרו רב ושמואל ביורשים שרשות ביד אביהם לצוות ולתת ולומר תנו משלי יאמרו כן בהקדש ובמשועבדים וכתב עליו א"א זה הדבר קרוב אל הסברא אם יש להעמיד דברי הרב כי הוא מצווה את בניו תנו מנה לפלוני שיש לו בידי ואין שטרו מקויים אף על פי כן יתנהו לו שאמת דבריו ואם לא ימצאו שם בני חורין גובה מן ההקדש כי כמו שהוא מקויים אצל בניו ואין עליו תורת מלוה על פה כך הוא מקויים דרך ההקדש דזיוף לא שכיח וקיום שטרות דרבנן הוא וכל היכא דליכא למיחש לשלא להשביע כשאמר תנו מהני בין להיורשים בין ללקוחות בין להקדש תדע הרי שאפילו במקום אם בא ליפרע מן ההקדש צריך שבועה וכיון שהודה במנה לפלוני בידי קיימיה לשטריה ולא צריך שבועה משום דאהני ליה שטריה הילכך כי לא מקויים נמי אי אמר תנו קיימיה לשטריה אבל לגבי הקדש אי איכא שטר מקויים אפי' למנה לפלוני בידי גובה מן ההקדש ואין צריך לומר תנו וגובה בלא שבועה אבל לגבי לקוחות דעלמא איפשר שיעשה קנוניא ובלשון הודאה אינו גובה אלא בשבועה אפילו במקויים כל זה אנו יכולים לומר אם אמר הרב כן אבל בלשון ההלכות אני רואה אי איכא בידיה שטרא דלא מקויים אמר תנו קיימיה לשטריה ונותנין וכו' מדקאמר נותנין ואין נותנין ולא קאמר גובה ואינו גובה משמע דליורשים קאמר אבל להקדש וללקוחות איפשר כי ליכא שטר מקויים אפי' אמר תנו לא מהימני למיגביה מינייהו עד כאן ויש מתרצים דהא דאמר וחזר ואמר שיש בידי מפלוני מנה ואוקמה דבשעה שהקדיש תוך כדי דיבור הודה מה שהודה אבל אחר שהקדיש לא דלא גרע הקדש מהדיוט דאין יכול לחזור לחוב להם בהודאתו וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפרק ז' מהלכות ערכין אין אדם נאמן אחר שהקדיש לומר חוב עלי לפלוני שמא יעשה קנוניא על ההקדש ואפילו היה שטר ביד בעל חוב אינו גובה על פי הודאתו אלא כדרך שגובה כל בעל חוב בד"א בבריא אבל חולה שהקדיש כל נכסיו ואמר בשעה שהקדיש מנה לפלוני בידי נאמן שאין אדם עושה הערמה על ההקדש בשעת מיתתו וחוטא לאחרים שהרי הוא הולך למות לפיכך אמר תנו אותה לו נוטל בלא שבועה ואם לא אמר תנו אין נותנין אא"כ היה בידו שטר מקויים הרי זה נוטל מן ההקדש מפני הצוואה ואם אחר שהקדיש אמר תנו אין נותנין ואין שומעין לו אלא הרי הוא כשאר בעל חוב עכ"ל:ומה שאמר רבינו וכן אם תבעו והודה נותנין לו אף על פי שלא אמר אתם עדי שאין אדם משטה בשעת מיתה בעיא דאיפשיטא בסוף בתרא (קעה.):ומה שאמר בשם הרא"ש בתשובה שאם הודה בכתב ידו שכל הנכסים שהיו לו שהן של פלוני הויא הודאה וכו' בכלל ס"ה סי' א':תבעוהו מנה והודה ואין שטר ביד התובע וחזרו היתומים ואמרו פרענו כתב הרמב"ם שאין נאמנין וכו':אמר תנו ואמרו היתומים פרענו נאמנים וכו' בפרק מהלכות זכייה וכתב הרב המגיד שטעמו מדגרסינן בסוף בתרא (שם) אמר רבה שכיב מרע שאמר מנה לפלוני בידי ואמרו יתומים פרענו נאמנים תנו מנה לפלוני ואמר יתומים פרענו אין נאמנים כלפי לייא איפכא מסתברא אמר תנו מנה כיון דפסקה אבוהון למילתא איכא למימר דפרעיה מנה לפלוני בידי כיון דלא פסק אבוהון למילתא איכא למימר דלא פרעיה אלא אי איתמר הכי איתמר שכ"מ שאמר מנה לפלוני בידי ואמרו יתומים חזר ואמר לנו אבא פרעתי נאמנין מאי טעמא אידכורי מידכר תנו מנה לפלוני ואמרו יתומים חזר ואמר פרעתי אין נאמנים דאי איתא דפרעיה לא הוה אמר תנו והוא מפרש כלפי לייא זה האמור בגמרא כר"י ן' מיגא"ש דכי אמר תנו ודאי נאמני' דמידע ידעי דמחייבי ליה בההיא מנה וכי לא אמר תנו כיון דאיכא למימר דשלא להשביע לבניו איכוין אע"ג דמייתי ההוא פלוני ראיה דקושטא קאמר ודרך הודאה קאמר אמאי מהימני לומר פרענו אטו מי הוי ידעי דמייתי ההוא פלוני ראיה דקושטא קאמר ולאו שלא להשביע את בניו איכוין כי היכי לדיפרעו ניהליה עוד כתב ודמיא לההוא דאמרי' (ב"מ יז.) צא ותן לו ואמר פרעתי נאמן חייב אתה ליתן לו ואמר פרעתי אינו נאמן וכו' והראב"ד ז"ל בהשגות האריך ואמר שטעות גדולה היא והאריך בזה ואמר דבכל גווני נאמנים שאם הודה כמערים הרי שאין חייבים ליתן ואם כמודה איך נאמר מנין היו יודעים שהם חייבים ליתן הרי יודעים ומצווים וכשאמרו עשינו מצות אבינו נאמנים ותו לא מידי עד כאן גם הרשב"א הלך בשיטה זו ומה שכתב רבינו תבעוהו והודה משום דאם הודה מעצמו אין בהודאתו כלום דאמרינן שלא להשביע את בניו אמר כן וכמו שנתבאר בסמוך וכן כתב הרא"ש ז"ל גבי אלא אי איתמר הכי איתמר ואפילו בלא תבעוהו נמי משכחת לה כגון שאמר דבריו בדרך הודאה ולא בדרך הערמה וכמו שכתב ה"ה בפ"י מהל' זכייה לדעת רמב"ם ועיין בתשובה לרמב"ן שכתבתי בסוף סי' רנ"ג: כתב הרשב"א בתשובה סי' אלף ומ"ו שכ"מ שאמר תנו מנה לפלוני קטן נאמן היורש לומר פרעתי ואפי' היה קטן המוטל בעריסה אם יש לו אב או אפוטרופא או סמוך על אחרים נאמן לומר פרעתי להם עכ"ל וכ"כ רבינו ירוחם בנכ"ד בשם ספר המצות בקי"ח ועיין בתשו' להרמב"ן שכתבתי בסוף סי' רנ"ג :(ח) תבעוהו והודה ואמרו היתומים אח"כ אמר לנו שפרע נאמנים אבל אם תבעוהו ואמר תנו לו ואמרו היתומים אחר כך אמר לנו אבינו שפרע אין נאמנים זהו מה שכתבתי בסמוך שאמרו בגמרא באלא אי איתמר הכי איתמר וכתב הרמב"ם בפ"י מהלכות זכייה דהא דאמרינן דנאמנים היינו על ידי שבועת היסת ופשוט הוא:ומ"ש רבינו תבעוהו והודה כבר כתבתי טעמו בסמוך:ומ"ש רבינו ופירש ואמר לנו פרעתי שפרעו קודם שהודה לו וכו' פשט הלשון כך הוא דקאמר מאי טעמא אידכורי מידכר ואם איתא דפרעיה לא הוה אמר תנו והני לישני לא שייכי אלא באומר שפרעו קודם לכן וכן פירשו התוספות וכתבו שיש מפרשים דדוקא בשכ"מ שייך למימר אידכורי מידכר שאין דעתו מיושבת עליו אבל בריא לא:שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן צוה מחמת מיתה ליתן מנה לשמעון וכו' כלל פ"ו סי' ה':ומ"ש שאין היורשים נאמנים לומר שנתנו לו וכו' נ"י כתב בסוף בתרא כל שצוה תנו אפילו יש שטר צוואה אינה אלא מלוה ע"פ ואם אמרו יתומים נתננו נאמנים בשבועת היסת וכן הסכימו רבותי וכן כתב הראב"ד והריטב"א ז"ל עכ"ל וסיים בה הריטב"א בתשובות וכן אנו דנים בכל יום וכן כתבתי בסוף סי' רנ"ג בשם תשובה להרמב"ן. וכתב עוד נ"י שם וז"ל אסיקנא דבהודאת שכיב מרע אין צריך לומר כתובו מיהו אין כותבין אלא בחייו דהא הודאתו כהודאת בריא היא ואם עמד אינו חוזר כדפירשנו בעובדא דאיסור (ב"ב קמט.) ואם מת בטל שליחותו על הכתיבה ואין כתיבתה אלא מזכרת בעלמא ומה שכותבין שטר צוואה לאחר מיתה ההיא כיון דלמזכרת דברים הוא וצריך שיכתוב לאחר מיתה כדי שיאמרו ומגו מרעיה אתפטר לבי עלמא נתנו חכמים רשות לכתוב ועשאוהו כמעשה ב"ד שכותבין שלא בשליחות בעל דבר מפי מורי ה' הלוי הריטב"א ז"ל עכ"ל:ראובן שהטמין אביו מעות ואמר של פלוני הן או של הקדש הן וכו' עד סוף הסימן ברייתא בפרק זה בורר (ד' ל.) וכתב הרא"ש בתשובה כלל ס"ח נראה דאפוטרופוס הממונה על נכסי ב"ה וכן האשה הנושאת והנותנת בתוך הבית מודים ויודעים שהיה לו לב"ה נכסים אחרים תחת ידו ומת ונשאר הממון ברשות ב"ה והאפוטרופוס או האשה מושלים על הנכסים ויודעים של מי הם ובידם להחזיר חייבים להחזיר לכל אחד שלו ולא אמרינן כיון שמת בעל הבית זכו היורשים בכל הנמצא ברשות אביהם ואין כח לא באפוטרופוס ולא באשה ליתן לשום אדם כלום וגם אם יאמרו של פלוני הם לא מהימני אלא אדרבא חייבים להחזיר לכל אחד מהם שלו ואם לא החזירו ובאו לב"ד מהימני במגו שאם היו רוצים היו מחזירים וראיה מפ' זה בורר אמר להם ראיתי את אביכם שהטמין מעות ואמר של פלוני הם בשדה דבריו קיימין ואם לא נתנו הממון לבעלים אלא אמר כל הדבר ליורשים דבריו קיימים ונאמר מגו אע"פ שיצא כבר מתחת ידו וחייבים היורשים להחזיר מה שאמר ואם הוא ירא שאם יאמר הדבר ליורשים לא יחזירו הממון לבעליו חייב הוא להחזירו כדי לקיים מצות השבה ובנדון זה שהאשה היתה שולטת בכל אשר לו והממון היה הכל תחת ידה אחר מותו ויודעת ומכרת בכל עסק ועסק של מי הוא והיתום הוא קטן יונק וגם רגלים לדבר ומקצת בני הבית מכירים של מי העסק חייבת האלמנה להחזיר לכל אחד שלו לקיים מצות השבה ולמנוע היתום מאיסור גדול ואם יצא הממון מידם ובא ליד האפוטרופוס או ליד בית דין יעשו ב"ד ככל אשר תאמר האלמנה במגו דמיד אחרי מות אישה היתה מחזרת לכל אחד שלו דבית דהכא כמו בשדה דהתם דיכולה ליטלם עד כאן לשונו :

~ סימן רנה - שכיב מרע שאמר: יש לי מנה ביד פלוני, או של פלוני בידי
<?>גר שנתן מתנת שכיב מרע אינו קונה דמתנת שכיב מרע כירושה שוויוה רבנן וכו' פשוט בפרק מי שמת (קמט.) גבי עובדא דאיסור הוי ליה י"ב אלפי זוזי בי רבא וכ' הרי"ף במתנת יורש בלחוד הוא דקאמר הכי ועיקרא דמילתא משום דקיי"ל דלגבי יורש לשון ירושה ולשון מתנה חד טעמא נינהו אבל מתנת שכיב מרע למי שאינו יורש ואפי' לגר דעלמא קני דקיי"ל דברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו והכי שדר רבינו האי גאון ז"ל עכ"ל וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"ט מהל' זכייה והראב"ד השיגו וכתב דעתו כדעת האחרונים שהקשו על הגאונים ואמרו דאם איתא דמתנת שכיב מרע גר לגר אחר קנה בנו נמי כל שלא היה הורתו ולידתו בקדושה אינו נחשב בנו ואינו ראוי לירש כנכרי הוא ולמה לא יקנה במתנה ועוד קושיות אחרות והרמב"ן ז"ל האריך לתרצם ובחידושי הרשב"א ז"ל והפירוש הנכון במה שאמרו גבי איסור גיורא כל היכא דליתיה בירושה ליתיה במתנה משום דמתנת שכ"מ אינה אלא לאחר גמר מיתה וכירושה היא לכל אדם ומן הדין אינה כלום בכל אדם שאין מתנה לאחר מיתה אלא דמשום ירושה תקנוה והילכך גר שנתן במתנת שכיב מרע כיון שאינו בר ירושה אף מתנתו אינה מתנה עכ"ל. וזה דעת הרא"ש שכ' על דברי הרא"ה כלשון הזה גם כי נתלה באילן גדול דברים תמוהים הן דמה נפקא מינה בהא דרב מרי בנו של איסור גיורא היה מאחר שהיתה הורתו שלא בקדושה ואין ראוי לירשו מה לי איסור גיורא שנתן לרב מרי בנו מה לי לאדם אחר אי מהניא לאדם אחר אמאי לא מהני לרב מרי בנו ואין אלו אלא דברי נביאות עכ"ל ותמיהני היאך הפריז על מידותיו לדחות דברי הני רבוותא בגילא דחטיתא דהא טעמא רבה איכא במילתא דאי הוה מהני מתנתו לרב מרי בנו מאן דחזי סבר דמטעם ירושה הוא נוטלן למימר דגר יורש את אביו ומש"ה אמור רבנן דמתנת גר שכ"מ למי שהוא ראוי לירשו לא תועיל אבל במתנתו למי שאינו ראוי לירשו לא חילקו בינו לשאר כל אדם:ומ"ש אבל אם הודה שנכסיו לבנו הויא הודאה מבואר בגמרא פרק מי שמת בעובדא דאיסור גיורא שכתבתי בסמוך:ומ"ש כדמפורש לעיל הוא בסימן ר"נ ורנ"ב:כתב הרמב"ם ז"ל שכ"מ שצוה לתת מתנה לעובד כו"ם אין שומעין לו וכו' בפ"ט מה' זכייה:ומ"ש אבל אם הודה לו נותנים לו דבר פשוט הוא שאם הודה לו שהוא חייב לו נותנין לו ואף על פי שאנו חושדים שאינו חייב לו אלא שהוא רוצה ליתן לו מתנה מ"מ כיון דבלשון הודאה אמרה נותנין לו ומיהו שתהיה הודאה כהלכתה שלא יפול בה טענת שלא להשביע את בניו וכיוצא בזה:(ו) ומ"ש עשו לפלוני עבדי בן חורין כופין היורשין ומשחררין אותו מפורש בירוש' פ"ק דגיטין ובתוספתא פ"ה דגיטין ובגמרא דידן פ' השולח (מ.) גרסי' כי אתא רב דימי א"ר יוחנן מי שאמר בשעת מיתתו פלונית שפחתי אל ישתעבדו בה לאחר מותי כופין את היורשין וכותבין לה גט שיחרור אמרו לפניו ר' אמי ור' אסי רבי אי אתה מודה שבניה עבדים ופרש"י אי אתה מודה. דאל ישתעבדו אינו לשון שיחור ולא ל' הפקר אלא לא יטריחוה בעבודתם אבל ולדות היוצאים ממנה מעכשיו עבדים הם ואמאי כופין לשחררה ויפסידו ולדות מכאן ולהבא שלא צוה אביהם כן ע"כ משמע בהדיא שלא פליגי רבי אמי ור' אסי אלא משום דאין בכל זה לשון שיחרור אבל אם היה אומר לשון שיחרור מודו דכופין את היורשין לשחררה ובההיא דאומר פלונית שפחתי עשתה לי קורת רוח יעשה לה קורת רוח מפורש בהדיא לפי פרש"י דבאומר לשון שיחרור כופין את היורשים לשחרר' וכמו שיתבאר בסמוך:ומ"ש שעבד חייב מצות מבואר שהוא ליתן טעם היאך מותר ליתן לו גופו במתנה כיון דאינו ישראל גמור וקאמר דכיון דחייב בקצת מצות שרי ולא אסרו ליתן מתנה אלא לעכו"ם גמור וכ' ה"ה בפ"ט מהלכות זכייה שהקשו המפרשים כיון דקיי"ל דהמשחרר עבדו עובר בעשה היאך שומעין לו לעבור על ד"ת והרבה דברים נאמרו בזה וכתב הרשב"א ושמא נאמר שכל שאמר הרב לשחררו אומדין אותו שעשה לו טובה שהוא חייב לו כך על גמולו דאחזוקי אינשי בעוברים בעשה לא מחזיקינן וכיון שכן הרי הוא כמוכרו לו ומה שאסרה תורה לשחרר עבדים בלא גמילות אלא ברצון הלב עכ"ל:ומ"ש אמר פלונית שפחתי יעשו לה קורת רוח עושין וכו' בפרק השולח שם כי אתא רב שמואל בר יהודה א"ר יוחנן מי שאמר בשעת מיתתו פלונית שפחתי קורת רוח עשתה לי יעשו לה קורת רוח כופין את היורשין ועושין לה קורת רוח מצוה לקיים דברי המת ופירש הרי"ף מאי קורת רוח דעבדי לה דאי אמרה האי עבידתא לא מצינא למעבדה לא כייפי לה וכ"כ הרמב"ם בפ"ט מה' זכייה וז"ל עושין לה קורת רוח ואינה עובדת אלא עבודה שהיא רוצה בה מכל העבודות הידועות לעבדים באותו מקום ורש"י פירש אם לא נתקרר רוחה בלא שחרור משחררין אותה וכתב הרא"ש וכן מסתבר שהדבר ידוע שקורת רוח של השפחה הוא השיחרור ואדעתא דהכי צוה עכ"ל ואין סברא זאת מוכרחת משום דאם כן הוה אמר בפירוש שחררו אותה אלא ודאי לא צוה אלא שיעשו קורת רוח בעבודה שתעבוד וכדברי הרי"ף והרמב"ם ז"ל:ומ"ש ואם אמר אל ישתעבדו בה אין כופין אותן לשחררה כבר נתבאר לעיל בסמוך:ומ"ש רק שלא יטריחוה במלאכות כבדות כ"כ הרא"ש בפרק השולח ובטור י"ד סימן רס"ז כתבתי דעת הר"ן בזה ושם כתב רבי' דברי הרמ"ה:שאלה לא"א ז"ל גיורת שנתנה נכסים בצוואת שכ"מ לשמעון וכולי עד סוף סימן בכלל ט"ו ולטעמיה אזיל דגר ליתיה בתורת מתנת שכיב מרע כלל אבל להרי"ף והרמב"ם אם המקבל לא היה ראוי לירשו זכה במתנתו וכמו שנתבאר בסימן זה. וכתב עוד בכלל הנזכר סימן ג' גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו כלום אינם חייבים בקבורתו יותר משאר ישראל כתבה רבינו בסימן קקע"ה:

~ סימן רנו - גר שנתן מתנת שכיב מרע או ששחרר עבדו
<?>הכותב נכסיו לבנו הגוף מהיום והפירות לאחר מיתה האב תולש הפירות כל ימי חייו וכו' משנה בס"פ יש נוחלין (קלו.) הכותב נכסיו לבנו לאחר מותו האב אינו יכול למכור מפני שהם כתובים לבן והבן אינו יכול למכור מפני שהן של אב מכר האב מכורים עד שימות מכר הבן אין ללוקח בהם כלום עד שימות האב האב תולש ומאכיל לכל מי שירצה ומה שהניח תלוש של יורשים וכתב הרא"ש ומה שהניח תלוש של יורשים והה"נ מה שהניח מחובר ועומד ליתלש דהא בפרק הכונס (נט.) פסק רב כר"ש דאמר אכלה פירות גמורים משלם פירות גמורים דכל העומד ליתלש כתלוש דמי והא דתנא ומה שהניח תלוש לאשמועינן פירות שנתלשו קודם זמנן ולא היו עומדין ליתלש בשעה שמת האב ואפ"ה כיון שנתלשו הרי הן של יורשין וזה שלא כדברי רשב"ם שכתב מה שהניח מחובר לקרקע בשעת מיתתו אע"פ שעומד ליתלש הרי הוא של בנו מקבל מתנה:ומ"ש בד"א בנותן לבנו וכו' אבל אם נתן לנכרי או שמכר בן המקבל מתנה כחו לנכרי אפי' במחוברים שלא הגיע זמנן ליתלש אין לנכרי המקבל או לבא מכח הבן כלום וכו' שם בגמרא (קלח:) תלוש אין מחובר לא והתניא שמין את המחוברים ללוקח אמר עולא ל"ק כאן בבנו כאן באחר הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו ופר"ש ומקשינן תלוש אין מה שהניח תלוש הרי הן של יורשים אבל המחובר הרי הוא של מקבל מתנה דכגופה של קרקע דמי ואקנייה ניהלה לאחר מיתה והתניא שמין את המחובר ללוקח ובתוספתא דכתובות היא שנויה מכר הבן ומת האב אם יש בנכסים המחוברים לקרקעות שמין לו ופירושה הכותב כל נכסיו מהיום ולאחר מיתה לבנו והלך אותו הבן ומכר הנכסים הללו בחיי אביו ואחר זמן מת האב זכה הלוקח במה שמכר לו בגופה של קרקע אם יש בנכסים פירות מחוברים לקרקע לא זכה הלוקח אלא בגופה של קרקע אבל בפירות אע"ג דמחוברים הן ליורשים הן לפיכך שמין אותן ללוקח ונותן דמיהן ליורשין ומשני כאן בבנו מתניתין שכתב לבנו ולא מכרן לאחר בחיי האב דדעתו של אדם קרובה אצל בנו דלדעת כן אקני ליה גופא לאחר מיתה עם הפירות המחוברים דליזכי בהו איהו גופיה ולא לדעת כן שיהיה גובה הלוקח מבנו בחייו כאן באחר שמכרו הבן לאחר בחיי האב ה"ה אם כתבו האב לאחר מהיום ולאחר מיתה שאין לו חלק במחוברים. והרי"ף פירש והתניא שמין את המחוברים ללוקח פירוש ללוקח מן האב והנה הבן שכתבן לו אינו נוטל הפירות המחוברים אלא לדמיהם ועל מה תנן ומה שהניח תלוש של יורשין תלוש אין מחובר לא אמר עולא לא קשיא כאן בבנו כאן באחר הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו ולפיכך מוחל לו בפירות המחוברים בשעת מיתתו ואין היורשין יורשין אותם אבל הלוקח שהוא אחר אינו מוחל אצל בנו של מוכר ולפיכך שמין לו עכ"ל וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל שכתב בסוף הל' זכייה עבר האב ומכר מכורים עד שימות וכשימות האב מוציא הבן מיד הלקוחות ואם היו שם פירות מחוברים שמין אותם ללוקח ונותן הבן דמיהם היו תלושים או שהגיע להבצר הרי הן של לוקח ע"כ וכתב ה"ה שכן פי' הרא"ם ז"ל וכתב עוד בשם רש"י והתניא שמין את המחוברין ללוקח אדם שמכר שדהו לחבירו לסוף י' שנים ולא בתוך עשר וכשהשלימו הי' שנים היתה שם תבואתו של מוכר מחוברת לקרקע ולא נגמר בישולה שמין אותה ללוקח והוא יקנה אותן מן המוכר משום דברשותא דמוכר גדלו או אם ירצה יניחם שם עד שיתבשלו כל צרכם ויטול המוכר אבל לעקרו עכשיו אין מזקיקין אותו ה"נ גבי אב כיון דהניח פירות מחוברים ובחייו גדלו אמאי לא הוו דכולהו יורשים ופריק הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו כשכתב לו נכסיו אחר מותו מחל לו הפירות מחוברי' בשעת מיתתו עכ"ל ולפ"ז הפירוש אפשר שאפילו מכר האב הפירות אין שמין ללוקח פירות וכן היה נראה דלא עדיף מגברא דאתי מחמתיה או מיורשיו וצ"ע עכ"ל:ומ"ש האב אינו יכול למכור הגוף והבן אינו יכול למכור הפירות מעכשיו מכר האב הפירות מכורים עד שימות מבואר במשנה שכתבתי בסמוך וכתב נמוקי יוסף פירוש אם ירצה לוקח שאם אינו רוצה חוזר בו ומבטל המכר אא"כ ידע שאין לו אלא פירות או שא"ל זכות שיש לי בשדה פלונית מכר לך. וכתב עוד בשם הריטב"א שנראים הדברים שאפי' חזר האב וירשה או לקחה מהבן אין ללוקח כלום:ומ"ש ואפי' אם מת הבן בחיי האב יורשים עומדים במקומו לירש מתנתו כך פירש רשב"ם ונתן טעם שהפירות מכר האב אבל הגוף קנוי לגמרי לבן משעה שכתב לו האב וכשמת הבן ואח"כ האב ויש לו בנים לאותו הבן הם יורשים כחו. ואם יש בידו לשייר שיהא רשות בידו למכור כתבתי בתשובת הרשב"א שבסוף סי' ר"נ:ומ"ש מכר הבן אין ללוקח כלום עד שימות האב מבואר במשנה שכתבתי בסמוך:ומ"ש וכשימות האב יקח הלוקח הכל אפי' מת הבן שם (קלו.) בגמרא איתמר מכר הבן בחיי האב ומת הבן בחיי האב אמר רבי יוחנן לא קנה לוקח קנין פירות כקנין הגוף דמי ור"ל אמר קנה. לוקח קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי ובפרק החולץ (לו.) אמרינן דהא היא חד מתלת שמעתתא דהלכה כר"ל: [%א] כתב הרשב"א בתולדות אדם סי' שכ"ז שנשאל על מי שאמר הריני מקנה אלף זהובים לפלונית עם פטירתה אם זכתה בהם אם לאו והשיב האומר כל נכסי לך מעכשיו ולאחר מיתה ה"ק מעכשיו הגוף ולאחר מיתה הפירות והוא הדין באומר מעכשיו ולאחר פטירתך כי מעכשיו הוא מקנה הגוף ושייר פירות עד זמן פטירת המקבל ואינו כנותן הפירות לאחר מיתה ולומר שלא תחול המתנה בפירות עד לאחר מיתה אלא שיורי הוא דמשייר הפירות ותדע שהרי שנינו בפרק י"נ הכותב כל נכסיו לבנו לאחר מותו וכו' ואמרינן עלה בגמרא מכר הבן בחיי האב ומת הבן בחיי האב ר"י אמר לא קנה לוקח ור"ל אמר קנה לוקח קנין פירות לאו כקנין הגוף וקיי"ל בהא כר"ל אלמא אע"פ שמת הבן בחיי האב (לא) קנה (האב) [הלוקח] לפי שלא שייר האב במתנתו אלא אכילת פירות לבד כל ימי חייו וזה מבואר ועוד שאפילו אמר נכסי קנויים לך עם פטירתך קנה שכל שהוא קיים ואפי' גוסס יש לו [זכייה] לזכות ולזכות: הנותן נכסיו כולם במתנה מהיום ולאחר מיתה והיורש טוען אחר המתנה קנה נכסים אלו עיין בסימן קי"ב: כתב הר"ש בר צמח שטר מתנה זו שכתב בו קנין מעכשיו אע"פ שכתוב בו זמן כיון שכתוב בו בפירוש והמתנה הזאת שנתתי היא לאחר מיתה אבל לא מהיום והלאה בעוד שאני בחיים לא אמרי' בה זמנו של שטר מוכיח עליו ופשוט הוא: כתב הרמב"ם ז"ל מתנת בריא שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה ה"ז כמתנת שכ"מ שאינה קונה אלא לאחר מיתה וכו' בסוף ה' זכייה והיינו מדגרסי' בספ"ק דמציעא (יט.) ובס"פ י"נ (קלה:) ת"ר איזו דייתיקי וכו' אמר אביי ה"ק איזו היא מתנת בריא שהיא כמתנת שכ"מ דלא קני אלא לאחר מיתה כל שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה ופר"ש דלא קנה פירות אלא לאחר מיתה דומיא דמתנת שכ"מ שאינה קונה אלא לאחר מיתה ומיהו בהכי עדיפא משכ"מ דמתנת שכ"מ יכול לחזור בו וליתן לאחר אבל מתנת בריא דמהיום ולאחר מיתה אינו יכול למכור עוד הגוף כל ימי חייו אלא פירות:ומ"ש ואם כתב לו מהיום אם לא אחזור בי עד לאחר מיתה ודאי היא לגמרי כמתנת שכ"מ וכו' כ"כ שם התוס' והרא"ש שזהו פי' ברייתא דבסמוך והדין בעצמו דבר פשוט הוא. ויש לתמוה למה כתב רבינו הא דלעיל בסמוך בשם הרמב"ם שהרי דבריו מבוארים בברייתא הנזכרת לפי פר"ש וגם לפי' התוס' והרא"ש מ"מ פשיטא להו דהאומר מהיום ולאחר מיתה הוי מהיום קני גופא ולאחר מיתה קני פירות כמבואר בדבריה': כתב המרדכי בספ"ק דמציעא פסק הר"מ דאף הבריא שאמר לפלוני כך וכך אם ימות זה נקרא מצוה מחמת מיתה וקנה וכן משמע מתוך פירוש רש"י עכ"ל ועיין בתשובות הרשב"א ומהרי"ק שכתבתי בסוף סי' ר"נ שהם חולקים עליו: כתב נ"י בס"פ י"נ אם נתן נכסיו מהיום ולאחר מותו ויש שם מעות או חובות ילקח בהם קרקע והוא אוכל פירות אלא א"כ פירות שיוכל להתעסק בהם והריוח שלו ואם נפסד מהקרן נפסד ולא משתעבד ליה רווחא שלא אמרו כן אלא בשותפים ומתעסקין מפי רבינו נ"ר הריטב"א ז"ל עכ"ל: [%ב] כתב הרשב"א שאלת ראובן נתן מחצית ביתו לבנו ושייר במתנתו הלשון הזה ושיירתי לעצמי בלבד דירה ומזונות ואח"כ נשא ראובן זה אשה ורוצה לדור עם אשתו באותו מחצית ולמשכן קצת מהם לצורך מזונותיו והבן טוען שלא שייר אלא לעצמו בלבד ועוד טען שאין לו למשכן הבתים למזונות שהרי לקח נדוניא ויכול להתפרנס ממנה והאב טוען שלא קבל נדוניא אלא בחובות ואולי לא יועיל לו שום תועלת והבן טוען שישבע האב שאם יגבה מאותם חובות שיפרע לו מה שיגבה והוא יוציא לו מזונותיו. תשובה שורת הדין כל הנותן נכסיו אפי' לבנו אם לא שייר אין נזונים מהם לא הוא ולא אשתו כדמסיק בפרק נערה (נ.) אבל במשייר דירה לעצמו מסתברא לי שאף לאשתו שייר דלא עלה על הדעת שיהא לו שמש לשמשו ויצטרך הוא לאפות ולבשל לעצמו ולא גרעה אשתו משמש והא דקאמר לעצמו לבד לומר שלא ידורו עמו אפי' בניו הקטנים ולא הנטפלים עמו ונ"ל כן מדאמרינן בירושלמי פרק נערה גבי הא דאמר ר"ל באושא התקינו הכותב נכסיו לבנו הוא ואשתו נזונים מהם מהו מסבתיה אשה וכו' ואע"פ שאין הלכה כר"ל היינו בנותן סתם אבל זה ששייר דירה לעצמו שייר לאשתו או לשמשו לשמשו כל זמן שהוא קיים דלא גרע זה ששייר מנותן סתם לתקנת אושא אבל במה שטוען האב שרוצה למשכן הבתים למזונות ואע"פ שיש בידו עסק בחובות אין בטענתו ממש שאם לא שייר מזונות אלא כל שאין לו ממקום אחר הרי יש לו עסקי חובות ויכול הוא לגבות או לזון או שימכור מאותם חובות לאחרים או לבן שאם אי אתה אומר כן אפילו עשיר שבעשירים ששייר לעצמו מזונות כל שאין לו מעות מצויות בידו יזון ממה שנתן ושייר וזה אינו אא"כ ראו ב"ד אותם חובות אינו יכול לגבות מהם כלום ואינו מוצא לוקח עכשיו הוא שיכול ליזון ממה שנתן ואין לאב לישבע שיפרענו כשיגבה שהרי ראו ב"ד והבקיאים באותם חובות שא"א לו לגבותן ולא למכרן אבל מ"מ אני רואה שלא נתן האב לו אלא מחצית הבתים ואם נשאר לו עוד מחצית הבתים הרי יש ליזון מאותו מחצית שנשאר: וכתב עוד שנשאל על ראובן שנתן מחצית ביתו לבנו ושייר במתנתו כלשון הזה ושיירתי לי ולמי שישמשני כל ימי חיי דירה בזה המחצית הבתים שאני נותן עתה והעמדת כלי בו ואח"כ נתן ראובן אותו שיור לאחר והבן טוען שלא שייר אלא לעצמו ולכליו בעוד שהם שלו. והשיב נראה פשוט שהדין עם האב שהמשייר דירה לעצמו לכל ימי חייו שייר בין לדור בה הוא בין להשאיל מקום דירתו לאחר בין למכרו עד שימות ומכל מקום אינו רשאי להכניס דיורים עמו אלא מי שישמשנו ולא להכניס כלים אחרים עם כליו אבל אם רצה להכניס שם אנשים במקומו כשמסר אנשי ביתו ושמשין או להכניס כלים אחרים ככליו רשאי עכ"ל: כתב רבינו ירוחם בנתיב ט"ו חלק א' כותב כל נכסיו בבריא הוא ואשתו אין נזונין מהם ואם שייר בפירוש מזונות שוכרין לו שמש וכן משיאין לו אשה במקום שמש כי הכל בכלל מזונות עכ"ל: כתב המרדכי בפרק י"נ בשם הרמ"ה על הכותב לבתו ולחתנו במתנת בריא מהיום ולאחר מיתה ליטול כאחד מהבנים הזכרים והנכסים ביום המתנה מרובין ונתמעטו או מועטים ונתרבו כיצד יחלקו עיין עליו: וכתב עוד שם על הנותן מתנה מהיום ולאחר מיתה שאלמנתו גובה כתובתה תחלה. הכותב שטר מתנה לחתנו שיטול מנכסיו כאחד מהיורשים וכתוב בו מהיום ולאחר מיתה כתב המרדכי בפרק י"נ שהמתנה קיימת בנכסיו הידועים בעדים שהיו לו בשעת המתנה ונותן זה יכול ליתן מתנה לאחרים בחייו ואם כתב לו חלק חמישי או ששי שבנכסיו אינו יכול ליתן מתנה לאחרים. וכתב עוד שלא יטול בחלק הבכור אלא בחלק אחד מהפשוטים. וכתב עוד שמתנה זו מפקעת כתובת בנין דכרין:

~ סימן רנז - הכותב נכסיו לבנו או לאחר מהיום ולאחר מותו, ומתנת בריא שכתבו בה מהיום   ולאחר מיתה
<?>הנותן מתנה לחבירו וכתב שדי נתונה לך לאחר מיתה אם יש בשטר זמן וכו' בס"פ יש נוחלין (קלו.) תנן הכותב נכסיו לבנו צריך שיכתוב מהיום ולאחר מיתה דברי רבי יהודה ורבי יוסי אומר אינו צריך ופר"ש בריא שרוצה לישא אשה ואינו רוצה לשעבד נכסיו לאשתו פן יפסידו בנים שיש לו מאשתו ראשונה ורוצה לכתוב נכסיו לאחר מותו אלא שיאכל פירות בחייו צריך שיכתוב מהיום ולאחר מיתה דמשמע מהיום יהא קנוי לך הגוף לבדו ולאחר מיתה תהיה נגמרת המתנה שתאכל גם הפירות לאחר מיתתו אבל בלא מהיום לא נתן כלום דאין מתנה לאחר מיתה רבי יוסי אומר אינו צריך ומפרש טעמיה בגמרא משום דזמנו של שטר מוכיח עליו שמאותו זמן התחילה המתנה ופסק רב בגמרא הלכתא כרבי יוסי:ומ"ש וכן אם יש בו קנין קונה הגוף מיד וכו' שם בעא מיניה רבא מרב נחמן בהקנאה מהו ואסיקנא בהקנאה אינו צריך ופר"ש בהקנאה מהו. בשטר שכתוב בו קנין מי פליג ר"י ומצריך למכתב מהיום וכ' הרא"ש בהקנאה מהו פי' שטר שיש בו קנין מהו פר"ח דנהגו במתיבתא כר' יהודא דהא רבה קא מיבעיא ליה אליבא דרבי יהודה ואי לית הילכתא כוותיה מנ"מ ונראה דאין ראיה מכאן דאפי' לרבי יוסי מיבעיא ליה היכא שאין כתוב זמן בשטר אי מצריך ר' יוסי בהקנאה מהיום ולאחר מיתה ואסיקנא דלא מצריך:ומ"ש כיון שהוא בקנין קונה מיד כשהגיע השטר לידו נראה דה"ק כשהגיע השטר לידו שקונ' למפרע מזמן כתיבתו ומ"מ יש לתמוה כיון דאיכא קנין מה צריך שהגיע השטר לידו:ומ"ש בשם הרמ"ה דוקא דכתיב ביה זמן וכו'. לכאורה נראה שדעתו כדעת ר"ח שהזכרתי בסמוך שפסק כר' יוסי דמצריך למיכתב מהיום מיהו היכא דאיכא הקנאה לא צריך למיכתב מהיום ומשמע להרמ"ה דזמן מיהא צריך להיות בו דשטר הקנאה לר"י דינו כשטר דלאו הקנאה לר' יוסי אבל ממ"ש עוד בסמוך בשם הרמ"ה נראה שפוסק הלכה כר' יוסי דאמר זמנו של שטר מוכיח עליו איפשר דאע"ג דס"ל הלכה כר"י כתב הא דלקמן לומר דבההוא גוונא דכותב נכסיו לאחר ל' יום אפילו מאן דפסק כר' יוסי מודה והרי"ף כתב שיש פוסקים כר' יוסי ויש פוסקים כר' יהודה ונראה שדעתו נוטה לדברי הפוסקים כר' יוסי וכן פסק הרמב"ם בסוף הלכות זכייה וז"ל שטר מתנה שכתוב בה שיקנה פלוני שדה פלוני' לאחר מיתה בין שהיה בשטר קנין בין שלא היה בו קנין כיון שכתוב בו זמן ובזמן זה חי היה הזמן מוכיח שמחיים הקנה לו ואינו זוכה אלא לאחר מיתה שאילו היה בדעתו להקנות לו בשטר זה לאחר מיתה לא היה כותב בו זמן לפיכך אע"פ שאין כתוב בו מהיום ולאחר מיתה קונה לאחר מיתה וזה שכותבין בכל המתנות והממכרות מעכשיו ואע"פ שיש בשטר הזמן להרויח הדבר כותבין כן אע"פ שאינו צריך עכ"ל ובפ"ח מהלכות גירושין כתב המגרש ע"ת כשיתקיים התנאי תהיה מגורשת בשעה שיתקיים לא בשעת נתינת הגט לידה וכתב ה"ה אמרו בגמרא דר"י הנשיא התירה לינשא אפילו במקום יבם בלא חליצה כרבי יוסי דאמר בפ' י"נ זמנו של שטר מוכיח עליו ופסק שם רב הלכה כר' יוסי ובפרק המגרש (פה:) אמרו דאתקין רב מן יומא דנן ולעלם לאפוקי מדרבי יוסי דאמר זמנו של שטר מוכיח עליו ובהלכות פי"נ כתוב קשיא דרב אדרב דהכא פסק הלכה כרבי יוסי ובפרק המגרש אמר לאפוקי מדרבי יוסי וחזינן למקצת רבוותא דשנו לא דמי מתנה לגט דהתם ממונא והכא איסורא וטעמא דמסתבר הוא וכן דעת רבי' ועדיין יש לבאר דעת רבינו שכתב בפ' ז' מהלכות אישות וכן הדין בגיטין ובממונות בשעה שיתקיים התנאי הוא שיהיה גט או יתקיים המקח או המתנה וכיון דקיי"ל כרבי יוסי בדיני ממונות וכן פסק רבינו עצמו בפרק אחרון מהלכות זכייה למה אמר רבינו שבד"מ אין הענין מתקיים עד שיתקיים התנאי ונראה לי לדעתו ז"ל שהוא סבור דלענין דינא לא אמרה ר' יוסי אלא דוקא במזכיר מיתה לפי שידוע שאין שטר לאחר מיתה וכיון שכן שלא לפסול השטר לגמרי אמרינן זמנו של שטר מוכיח עליו אבל כשאינו מזכיר מיתה אלא שתולה דבריו בתנאי או שאמר לאחר זמן פלוני כיון שאפי' בלא מעכשיו איפשר שיתקיים הענין בקיום התנאי או בהגעת הזמן ההוא בחיי המגרש לא מצינו לרבי יוסי שאמר זמנו של שטר מוכיח עליו ע"כ ואין דבריו נוחים לי דהא טעמא דרבי יוסי דאמר זמנו של שטר מוכיח עליו הוי משום דאם לא כן זמן שכתוב בשטר למה ואם כן מה לי אם הוא תולה דבריו במיתה או בד"א ודי בזה עדותו של ה"ה שהעיד על עצמו שלא ראה לא' מן המפרשים שחילק כן ולענין קושיתו מהלכות אישות נראה לי דל"ק כלל דהתם במוכר או נותן בלא שטר או בשטר שאין בו זמן דהתם לא נחת לכתוב אלא דיני התנאים מצד מה שהם תנאים לא מצד שהם כתובים בשטר שיש בו זמן ובסוף הלכות זכייה הוא שכתב דין שטר שיש בו זמן דזמנו מוכיח עליו. וז"ל ר' ירוחם בנט"ו ח"א ר"ח כ' כי נהגו במתיבתא שאם אין בה קנין צריך לכתוב מהיום ולא אמרינן זמנו של שטר מוכיח עליו אלא בשיש בו קנין ויש מי שכתב שאם יש בו קנין אפי' אין בו זמן אינו צריך לכתוב מהיום עכ"ל: [%א] כתב הרשב"א בתשובה שלא אמר רבי יוסי זמנו של שטר מוכיח עליו אלא משום דהתם כתב הוא זמן בשטר או צוה לעדים לכתוב בו זמן וזכור אני שכן קבלתי ממורי הרב ז"ל ואפי' ת"ל שאפי' לא צוה לעדים אלא שכתבו הם הזמן מעצמן התם הוא לפי שהוא צוה לעשות לו שטר ומן הסתם יש לו לדעת שיכתבו בו זמן אבל כאן שאינו אלא מזכרת ולא צוה להם לחתום אם יכתבו הם בו זמן אין אותו זמן מוכיח עכ"ל . וכ"כ בתשובות להרמב"ן סי' ו' עיין במהרי"ק סוף שורש נ"ד ועי' בטור זה בס"ס רמ"א ועיין בנ"י בס"פ י"נ:כתב עוד הרמ"ה הא דאמרינן זמנו של שטר מוכיח עליו היינו דוקא בכותב נכסיו לאחר מותו אבל כותב נכסיו לאחר או לבנו לאחר ל' יום וכו' דבשלמא הכותב נכסיו לאחר מותו כיון שהמיתה מבררת הזמן מה צריך לכתוב שום זמן בשטר וכו' אבל היכא דצריך לברר הזמן בשטר הני שלשים יום מאימתי מתחילים אין לומר זמנו של שטר מוכיח עליו וכו' נראה לי שאין זו טענה דהא גם בכותב נכסיו לפלוני לאחר שלשים יום איכא למימר מה צריך לכתוב שום זמן בשטר דהו"מ למיכתב הרי נכסי נתונים לך ליום פלוני והיה זמן הנתינה מבורר בלא כתיבת זמן השטר: כתב הרשב"א שנשאל על שרה שהיה לה בן ובנות ונתנה כל נכסיה לבנותיה בקנין גמור מעכשיו כל מה שימצא אחריה מנכסיה ולאחר שנים רבות נפטרה שרה ותפסו בנותיה אחר פטירתה כל מה שנמצא והבן מערער וטוען עליהן והשיב הדין עם היורש לגבי המטלטלין שתפסו עכשיו בפני עדים ושראו עכשיו בידם לפי ששטר המתנה אינו כלום ומהטעם שאמר היורש שאין כאן אלא עדים מפי עדים [%ב] ועוד דמילי דשיקרא אית כאן שכתבו העידתנו על עצמה והיא לא העידם על עצמה אלו אלא לשנים אחרים שאמרו לאלו כן ואפילו כתבו בלישנא דב"ד כגון באו לפנינו פלוני ופלוני ואמרו לנו העידתנו פלונית על עצמה גם כן אינו כלום שאין ב"ד פחות מג' אבל אם היה שם מטלטלין ותפסום הבנות שלא בפני עדים א"נ בפני עדים ולא ראו עכשיו נאמנות הן לומר היא נתנה להן בקנין או באגב מגו דאי בעו אמרי לקוחים הם בידינו או לא תפסנו אי נמי תפסנו והחזרנו כל היכא דליכא עדים וראה וכדאיתא בפ' הכותב (פד:) בעובדא דבקרא דיתמי ומה שטען כי מה שקנתה או שטרי חוב שנעשו לאחר זמן המתנה לא קנו דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כדין טוען:

~ סימן רנח - מתנה שכתוב בה ''לאחר מיתה'' אם יש בו זמן
<?>המוצא את האבידה חייב ליטפל בה להשיבה לבעליה שנאמר השב תשיבם ואם נטלה על מנת לגזלה ועדיין לא נתייאשו ממנה הבעלים עובר משום השב תשיבם ומשום לא תגזול וכו' עד אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם בפרק אלו מציאות (כו:) אמר רבא ראה סלע שנפלה נטלה לפני יאוש על מנת לגזלה עובר בכולן משום בל תגזול ומשום השב תשיבם ומשום לא תוכל להתעלם ואף ע"ג דהחזירה לפני יאוש מתנה הוא דיהיב ליה ואיסורא דעבד עבד נטלה לפני יאוש על מנת להחזירה ולאחר יאוש נתכוין לגזלה עובר משום השב תשיבם המתין לה עד שנתייאשו הבעלים ונטלה אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם בלבד. ופי' רש"י לא תגזול לא שייך אלא בשעת נטילה כמו ויגזול את החנית מיד המצרי לא תוכל להתעלם אינו אזהרה אלא לכובש עיניו ונמנע מלהציל הילכך הנוטל ע"מ להחזיר ולאחר יאוש נתכוין לגזלה אין כאן מתעלם אבל השב תשיבם איכא משנטל עד שישיבנה: המתין לה. בשעה שראה אותה ולא נטלה להחזיר עבר בלא תוכל להתעלם שהרי העלים עיניו עכ"ל. ואהא דאמרינן מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה ואיסורא דעבד עבד כתבו התוספות וא"ת והלא לאו דלא תגזול מיקרי ניתק לעשה פרק שילוח הקן אם כן כיון דלענין גזילה לא מיקרי מתנה גם השב תשיבם למה לא תיקן ויש לומר דלא קאי אלא על לאו דלא תוכל להתעלם שעבר שלא החזיר קודם יאוש:בד"א שהוא במקום שחייב להשיב משם ובמקום שראוי להסתפק בה באבידה ושתהא בענין שמוכחת שהיא אבידה ושלא תהיה מדעת ויהיה בה שוה פרוטה וסימן בגופה או במקומה ושהיה מטפל בה אם היתה שלו ושתהיה של מי שחייב להשיב אבידתו אבל אם חסר אחד מאלו אינו חייב בהשבתה כל זה מתבאר והולך בסימן זה ובסימנים שאחריו:ומ"ש כיצד המוצא מציאה במקום שישראל מצויים שם חייב להחזיר וכו' ואפילו אם העיר מחצה כותים ומחצה ישראל או אפי' רובה כותים והוא מצאה במקום שרוב העוברים שם ישראל חייב להחזיר אבל אם רוב העיר כותים או אפי' רוב העיר ישראל ומצאה במקום שהעוברים שם כותים אינו חייב וכו' שם (כד.) תניא וכן היה רשב"א אומר המציל מן הארי ומן הדוב וכו' והמוצא בסרטיא ופלטיא גדולה ובכל מקום שהרבים מצויים שם הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתייאשים מהם איבעיא להו כי קאמר רשב"א ברוב כותים אבל ברוב ישראל לא אמר או דילמא ברוב ישראל נמי תא שמע דאמר רב אשי מצא חבית בעיר שרובה כותים מותרת משום מציאה ואסורה בהנאה בא ישראל ונתן בה סימנין מותרת בשתייה למוצאה מאן אזיל בתר רובא רשב"א וש"מ ברוב כותים אמר ברוב ישראל לא אמר לעולם אימא לך ברוב ישראל נמי אמר ורב אסי סבר לה כוותיה בחדא ופליג עליה בחדא וכתב רב אלפס כיון דרב אסי סבר כוותיה ברוב כותים ולא ברוב ישראל קיי"ל הכי הילכתא וכ"כ הרא"ש וכן פי' הרמב"ם בפרק י"א מהלכות גזילה ודלא כהראב"ד כפסק כרשכ"א אפילו ברוב ישראל:ומ"ש רבינו ואפילו העיר מחצה כותים ומחצה ישראל משנה בפ"ב דמכשירין ואיתא בפ' אלו מציאות:ומ"ש או אפילו רובה כותים והוא מצאה במקום שהעוברים שם ישראל חייב להחזיר כ"כ הרמב"ם ז"ל בפרק הנזכר וכן משמע בגמרא בפרק אלו מציאות בעובדא דההוא דאשכח ד' זוזי בסדינא ושדו בנהר בירן:ומ"ש אבל אם רוב העיר כותים כבר נתבאר. ומ"ש או אפילו רוב העיר ישראל ומצאה במקום שרוב העוברים שם כותים אינו חייב כן משמע בפרק הנזכר (שם) דתניא המוצא מעות בבתי כנסיות ובבתי מדרשות ובכל מקום שהרבים מצויים שם הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתייאשים מהם ומוקי לה בגמרא בבתי כנסיות ובבתי מדרשות דיתבי בהו כותים וע"כ בעיר שרובה ישראל מיירי דאל"כ אמאי נקט כנסיות ומדרשות דיתבי בהו כותים הא כל העיר דינא הכי וכן משמע נמי מדקא אמר התם דמצא בשוקא דבי דייסא או בשוקא דגלדאי הרי אלו שלו דוקא מצא באותם שווקים הוי שלו משום דרוב עכו"ם מצויים בהם אבל מצא בכל שאר העיר חייב להכריז משום דרובה ישראל:ומ"ש אפילו אם ידע שמישראל נפלה ויש בה סימן שודאי נתייאשו הבעלים שם רבא הוה שקיל ואזיל בתריה דרב נחמן בשוקא דגלדאי א"ל מצא כאן ארנקי מהו א"ל הרי אלו שלו בא ישראל ונתן בה סימן מהו אמר ליה הרי אלו שלו והלא עומד וצווח נעשה כצווח על ביתו שנפל ועל ספינתו שטבעה בים:ומ"ש וכגון שהוא מדברים שיש לתלות שידע מיד בנפילתו כאשר יתבאר לקמן סימן רס"ב:ומ"ש לפיכך המוצא חבית של יין בעיר שרובה עכו"ם תולין אותה בשל עכו"ם והיין אסור בהנאה והקנקן מותר אמימרא דרב אשי שכתבתי בסמוך קאמר בגמרא וכי מאחר דאסירא בהנאה מותרת משום מציאה למאי הלכתא אמר רב אשי לקנקנה:ומ"ש ואם בא ישראל ונתן בה סימן אז ודאי של ישראל היא ונתייאש ומותרת בשתייה למוצאה במימרא דרב אסי שכתבתי בסמוך:ומ"ש אם היא רשומה נראה שטעמו משום דאם אינה רשומה איכא למיחש שמא נגע בה שום עכו"ם:מצא חבית צפה בנהר בעיר שרובה עכו"ם אסורה ובעיר שרובה ישראל מותרת אפילו מצא קרוב לבית העכו"ם. (ב"ה) ועיין בדברי ה"ה פי"א מאבידה: בפרק לא יחפור (דף כד.) איתמר חבית שצפה על פני הנהר אמר רב נמצא כנגד עיר שרובה עכו"ם אסור כנגד עיר שרובה ישראל מותר ושמואל אמר אפילו בעיר שרובה ישראל אסור אימור מהאי דקרא אתאי וכתב הרא"ש והלכתא כרב באיסורי ואם נמצאת כנגד עיר שרובה ישראל מותר אפילו נמצאת קרוב לבית עכו"ם דאזלינן בתר רוב העיר:ומ"ש ונודות של יין הנמצאים במקום שרוב מוכרי היין ישראל גדולים מותרים קטנים אסורים ואם יש קטנים וגדולים ביחד הכל מותר גם זה בפ' לא יחפור (שם) וכבר נתבארו דינים אלו בטור יורה דעה סימן קכ"ט כי שם ביתם ולא ניתנו ליכתב כאן אלא שהביאם רבינו אגב גררא:ואע"פ שמן הדין אינו חייב להחזיר במקום שרוב כותים מצויין שם מ"מ טוב וישר הוא לעשות לפנים משורת הדין להחזיר למי שנותן בו סימן אע"פ שרוב כותים מצויין שם בפ' אלו מציאות (כד:) רב יהודה הוה שקיל ואזיל בתריה דמר שמואל בשוקא דבי דייסא א"ל מצא כאן ארנקי מהו א"ל הרי אלו שלו בא ישראל ונתן בה סימן מהו א"ל חייב להחזיר תרתי א"ל לפנים משורת הדין:(יב) מקום שרובן עכו"ם ורוב טבחים ישראל בתר הנמצא שם שחוט מותר וכו' אבל עוף שחטף בשר והשליכו למקום אחר מותר אפי' אם רובן ישראל הוא של מוצאו שודאי נתייאשו בעליו (שם) ההוא דיו דשקל בשרא ושדייה בצנייתא דבי בר מריון אתא לקמיה דאביי אמר ליה זיל שקול לנפשך והא רובא ישראל נינהו ש"מ הלכה כרשב"א אפילו ברוב ישראל שאני דיו דכזוטו של ים דמי רבי חנינא מצא גדי שחוט בין טבריה לציפורי והתירוהו לו א"ר אמי התירוהו לו משום מציאה כרשב"א משום שחיטה כר' חנניא בנו של ר' יוסי הגלילי מדהתירוהו לו משום שחיטה רובה ישראל נינהו ש"מ הלכה כרשב"א אפי' ברוב ישראל אמר רבא רוב עכו"ם ורוב טבחי ישראל:(יד) המציל מן הארי ומן הדוב ומזוטו של ים ומשלוליתו של נהר הרי אלו שלו אפילו שהבעל עומד וצווח וכו' (שם) וכן היה רשב"א אומר המציל מן הארי ומן הדוב ומן הנמר ומן הברדלס ומזוטו של ים ומשלוליתו של נהר המוצא בסרטיא ופלטיא גדולה ובכל מקום שהרבים מצויים הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתייאשים מהם וכתב הרא"ש האי מתייאשים אסרטיא ופלטיא ורבים מצויין שם קאי אבל אינך אפי' עומד וצווח נעשה כצווח על ביתו שנפל: ומ"ש בד"א שאין מכשולות בנהר להעמיד דבר הצף בו אבל אם יש בנהר מכשולות אם נפל בו דבר שיש בו סימן סתמא לא הוי יאוש נפלו בו קורותיו ועציו שהוא דבר שאין בו סימן שיחזירם על ידו אם בעלים מרדפים אחריה' אז הוכחה שאין שלהן ומחזירין להם וכו' (שם כב.) אהא דאמר רבא יאוש שלא מדעת הוי יאוש ת"ש שטף הנהר קוריו עציו ואבניו ונתנן בתוך שדה חבירו הרי אלו שלו מפני שנתייאשו הבעלים טעמא דנתייאשו הבעלים הא סתמא לא הב"ע בשיכול להציל א"ה אימא סיפא אם היו הבעלים מרדפים אחריהם חייב להחזיר אי ביכולים להציל מאי איריא מרדפין אפילו אין מרדפין נמי הב"ע ביכולין להציל ע"י הדחק מרדפין לא אייאוש אין מרדפין אייאוש ופי' רש"י בשיכול להציל ודכוותה במציאה אחרת דבר שיש בו סימן שיכול ליתן סימן וליטול מודינא בה דחייב להחזירו כתבו התוס' שטף נהר קוריו עציו ואבניו ה"ג אם נתייאשו הבעלים הרי אלו שלו דצ"ל דמיירי ביכול להציל בקל אם רודף בשעת שטיפה דאי לאו הכי הוי כזוטו של ים שאבוד ממנו ומכל אדם על זה לא היה אומר הא סתם לא אלא איירי ביכול להציל בקל בשעת שטיפה ואפי' אין בהן סימן ולפי שיעכבם עקולי ופשורי ויקחם שם ואפי' יקדמו אחרים ויקחו יחזירו לו לפי שניכר שהוא בעליו לפי שרדף מיד וס"ד דמיירי דאם לא רדף מיד בשעת שטיפה שלא יכול עוד כלל להציל כדמוכח בסיפא לפי שיקחום אחרים כשיעכבם עקולי ופשורי ולא יחזירו לפי שאין בהם סי' וה"פ אם נתייאשו הבעלים דהיינו שהיו שם בשעת שטיפה ולא רדפו ואפי' אומרים שאינם מתייאשים אין בכך כלום דודאי הם מתייאשים בלבם הא סתמא שלא היו בעלים בשעת שטיפה ולא נתייאשו עד שידעו הבעלים ששטפה נהר ואז כבר אינו יכול להציל לפי שאין בו סי' לא דכשמצאו באיסורא אתאלידיה שהבעלים לא ידעו עדיין אלמא יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש ומשני ביכולים להציל אפי' אחר שטיפה כגון שיש באבידה סימן שהבעלים אינם מתייאשי' כשידעו ופריך א"ה אימא סיפא אם היו הבעלים מרדפים וכו' מאי איריא מרדפים אפילו היו בעלים שם בשעת שטיפה ולא רדפו נמי יחזיר ומשני ביכול להציל אחר שטיפה על ידי הדחק דאף על פי שיש בו סימן בטורח יכול להציל לפי שיתרחקו הרבה שהנהר מוליכן ברחוק ולכך אם הוא בשעת שטיפה ואינו מרדף ודאי מתייאש כיון שעתה יכול להציל בלא דוחק ואינו מציל אבל אין הבעלים בשעת שטיפה יחזיר דכשידעו הבעלים לא יתייאשו ויצילו ע"י הדחק עכ"ל:ומ"ש רבינו ואם הוא סתמא שלא ידענו אם נתייאש אם לא לא הוי יאוש (שם) איתמר יאוש שלא מדעת אביי אמר לא הוי יאוש רבא אמר הוי יאוש בדבר שיש בו סימן כ"ע ל"פ דלא הוי יאוש ואף על גב דמייאש לבסוף לא הוי יאוש דכי אתא לידיה באיסורא הוא דאתא לידיה דלכי ידע דנפל לא מייאש מימר אמר סימנא אית לי בגווה יהיבנא סימנא ושקילנ' ליה בזוטו של ים ובשלוליתו של נהרא אע"ג דאית ביה סימן רחמנא שרייה כי פליגי בדבר שאין בו סימן אביי אמר לא הוי יאוש דהא לא ידע דנפל מיניה רבא אמר הוי יאוש דלכי ידע דנפיל מיניה מייאש מימר אמר סימנא לית לי בגווה מהשתא הוא דמייאש ופרש"י יאוש שלא מדעת. דבר שסתמו יאוש לכשיודע שנפל ממנו וכשמצאו עדיין לא ידעו הבעלים שנפל מהם ואיפסיקא בגמרא הלכתא כאביי שזו אחת משמועות יע"ל קג"ם:ומ"ש ונהר שעושין בו שכר אגמי נפש לצוד בו דגים ופועלים ישראל רגילים לעשותו ולתקנו כשיתקלקל המוצא בו מציאה חייב להכריז וכו' שם (כד:) ההוא גברא דאשכח ד' זוזי דציירי בסדינא ושדו בנהר בירן אתא לקמיה דרב יהודה א"ל זיל אכריז והא זוטו של ים הוא שאני נהר בירן כיון דמתקיל לא מייאש והא רובא עכו"ם נינהו שאני נהר בירן דישראל סכרו ליה וישראל כרי כיון דישראל סכרו ליה אימור מישראל נפול כיון דישראל כרו ליה לא מייאש:

# הלכות אבידה ומציאה


~ סימן רנט - השבת אבידה, מאיזה מקום חיב להשיבה
<?>המוצא או בכותל ישן שאין זוכרין מי בנאו ולא היה מימות העולם בחזקת זה שדר בו עתה ובחזקת אבותיו הרי הוא שלו והוא שהעלה חלודה וכו' וכותל חדש שידוע שאבותיו של זה שהוא דר בו עתה בנאוהו ולא יצא מרשותם מציאה הנמצאת בו מחציו ולחוץ הוא של מוצאו וכו' משנה בפרק אלו מציאות (כה: כו.) מצא בגל או בכותל ישן הרי אלו שלו מצא בכותל חדש מחציו ולחוץ שלו מחציו ולפנים של ב"ה ופי' רש"י מצא בגל גל אבנים מחומה שנפלה ובגמרא הרי אלו שלו תנא מפני שיכול לומר לו של אמוריים הם אטו אמוריים מצנעי ישראל לא מצנעי לא צריכא דשתיך טפי ופי' רש"י דשתיך טפי העלה חלודה רבה דכולי האי לא שביק להו וכתבו התוס' והרא"ש מפני שיכול לומר של אמוריים הם וחצרו אין קנה לו בדבר שיכול להיות שלא ימצאנו לעולם וכ"כ הרמב"ם בפי"ו מהלכות גזילה שהטעם שלא זכתה לו חצירו לפי שממון זה אבוד ממנו ומכל אדם ולפיכך הוא של מוצאו וכתבו הר"ן ונ"י וכיון דתלינן באמוריים שמעינן ודאי דאפי' יש בו סימן הרי אלו שלו: ומ"ש רבינו ואפי' שהיה הכותל של זה שנים רבות ואפשר שהעלה חלודה מאותו זמן אפ"ה הוא של מוצאו כ"כ הרא"ש שם בהדיא:ומ"ש בשם הרמב"ם והוא שימצאנה מטה מטה כדרך המטמוניות וכו' בפי"ז מהלכות גזילה:ומ"ש וכותל חדש שידוע שאבותיו של זה שהוא עתה דר בו בנאוהו ולא יצא מרשותם וכו' היינו דתנן מצא בכותל חדש מחציו ולחוץ שלו וכו' וכתב הרא"ש בכותל חדש היינו בכותל שידוע שאבותיו של זה שהוא עתה שלו בנאוהו ולא יצא מרשותם מעולם אלא הוא ואבותיו היו דרים בו מעולם מחציו ולחוץ שלו ואפילו בדבר שיש בו סימן כדמוכח בגמרא דומיא דסכין וכיס דכיון דשתיך טפי ודאי נתייאשו הבעלים ושכחו אנה הצניעו מדלא בעי לבקשו וליטלו זה ימים רבים מידי דהוה אכופרא דבי מעצרתא: ומ"ש מחציו ולפנים של ב"ה היינו מתניתין דבסמוך: ומ"ש אפילו אם העלה חלודה כ"כ שם הרא"ש וז"ל מחציו ולפנים של ב"ה אע"ג דשתיך דרך ב"ה להניח חפציו בביתו ימים רבים ואינו מתייאש: ומ"ש ואם הוא ממלא כל הכותל חולקין ואפילו אם הכותל משופע וכו' ברייתא וגמרא שם: ומ"ש במה דברים אמורים במוכין ונסכא שאין להוכיח מאיזה מקום בא שם אבל סכין או כיס מוכיח על עצמו מאיזה מקום בא שאם בית יד הסכין ורצועות הכיס לבר ודאי מחוץ בא שם והוא של מוצאו ואפילו מחציו ולפנים ואם הם לצד פנים הם של ב"ה אפילו מחציו ולחוץ שם מימרא דרב אשי: ומ"ש בשם הרמב"ם ז"ל דהא דמחציו ולפנים של ב"ה דוקא שהוא טוען שהוא שלו או שהוא יורש וכו' בפי"ו מהלכות גזילה כתב כן מסברת עצמו ודברים נכונים הם:המשכיר ביתו לאחרים מציאה הנמצאת בו היא של הדר בו באחרונה אפי' אין נותן בה סימן ואם האחרון עכו"ם הרי היא של מוצאה וכן אם היו דרים ב' עכו"ם וישראל ביחד וכו' שם במשנה ואם היה משכירו לאחרים אפילו בתוך הבית הרי אלו שלו ובגמרא ואמאי ניזיל בתר בתרא אמר ר"ל משום בר קפרא כגון שעשאו פונדק לג' ישראל ש"מ הלכה כרשב"א אפי' ברוב ישראל אלא אמר רב מנשיא בר יעקב כגון שעשאו פונדק לג' עכו"ם רב נחמן אמר רבה בר אבוה אפי' תימא לג' ישראל מ"ט ההוא דנפל מיניה מייאש מימר אמר מכדי אינש אחרינא לא הוה בהדאי אלא הני אמרי קמייהו כמה זימני ולא הדרו לי והשתא להדרו ואזדא ר"נ לטעמיה דאמר ראה סלע שנפל מג' אינו חייב להחזיר מ"ט ההוא דנפל מיניה אייאושי מייאש כו' וכתב הרא"ש ואמאי ניזיל בתר בתרא מי שדר בבית באחרונה הרי ודאי הוא שלו ואפילו אינו נותן בהם סימן שהראשונים ודאי חפשו ולא הניחו כלום בבית ואוקמה רב מנשי' בר יעקב כגון שעשאו פונדק לג' עכו"ם וה"ה אפי' לעכו"ם אחד אלא אגב דקאמר ר"ל שעשאו פונדק לג' ישראל קאמר נמי רב מנשיא לג' עכו"ם וחצרו לא קניא ליה אחר שיצאו משם העכו"ם דכיון שהוא פונדק ומשכירו תמיד אין עתיד לימצא לבעל החצר עכ"ל אבל התוספות כתבו לג' עכו"ם בפחות מג' לא חשיב רוב עכו"ם וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל שכתב בפי"ו מה' גזילה ואם השכירו לג' עכו"ם כאחד הרי עשהו פונדק וכל הנמצא בו אפילו בתוך הבית הרי הוא של מוצאו מפני שאין אחד יכול לטעון שהם שלו או שהוא טמן שהרי עשהו פונדק וכתב ה"ה בהשגות א"א בגמרא מסקינן אפילו לג' ישראל ע"כ והאמת דרב נחמן הכי ס"ל התם והלכתא כוותיה בדיני ואולי מפני שרבא חולק בההיא דרב נחמן דאמר דאזדא לטעמיה כתב הרב ג' עכו"ם וכן עיקר עכ"ל ולא היה צריך ה"ה להכריע דבר זה מדעתו ולכתבו בלשון אולי שהרי בפי' כתב הרי"ף ואוקמה רב מנשיא בר יעקב בג' עכו"ם ור"נ אמר אפילו בג' ישראלים ואזדא ר"נ לטעמיה וכו' ורבא פליג עליה אפילו ג' חייב להכריז וכו' והלכתא כרבא דבתראה הוא:שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת ראובן הדר עם שמעון בביתו וכו' רא"ש כלל (צ"ב) [א']:המוצא בחנות בין תיבה לחנוני וכו' משנה בפרק אלו מציאות (כו:) מצא בחנות הרי אלו שלו בין תיבה לחנוני הרי אלו של חנוני: ופרש"י מצא בחנות הרי אלו שלו. בדבר שאין בו סימן קאי דההוא דנפל מיניה מייאש שהכל נכנסים לשם: בין התיבה. שהחנוני יושב עליה ותמיד נוטל ממנה ונותן לפניו ומוכר ומעות שנותנין לו נותן לתוכה לא נפל שום דבר אלא מיד החנוני. אבל הרא"ש כתב מצא בחנות הרי אלו שלו ואפילו בדבר שיש בו סימן דומיא דגל וכותל ישן ודומיא דאם היה משכירו לאחרים דאיירי אפילו בדבר שיש בו סימן וברוב ספרים גרסינן בגמרא א"ר אלעזר אפילו צרורין ומונחין ע"ג שולחן וצרורין הוי סימן כדמוכח לעיל ואפילו הכי מייאש והיינו טעמא לפי שהשולחני וחנוני דרים בבית מימר אמרי מכדי הנהו דיירי בהו ואינהו אשכחו אמרי קמייהו ולא אהדרו לי ודאי דעתייהו למגזליה ולא מצינא לאוקמינהו בדינא דמשתמיט ואמר אנא לא אשכחנא אינשי דעיילי ונפקי דילמא חד מינייהו אשכח וחצרו לא קנתה דלא סמכה דעתיה כיון דרבים נכנסים ויוצאין ואפילו איתיה בחנות לא מהני עומד בצד חצרו אלא היכא דמצי לשמרו ויכול לעכב שלא יטלוהו אחרים אבל הכא כיון דלא ידע דאיתיה שם ורבים מצויים שם לא קניא ליה חצרו עכ"ל וכן כתב ה"ה בפי"ו מה' גזילה בשם הרשב"א ועיין בנ"י והתוס' כתבו אההיא דר' אלעזר רש"י ל"ג צרורין דאם היה בו סימן מכריז וי"ל דגרסינן ליה ומיירי דאיכא רוב עכו"ם מצויים שם והם שלו אע"ג דאיכא סימן וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל בפי"ו מהלכות גזילה:ומ"ש המוצא מעות בין כסא לשולחני הרי הם של שולחני וכו' שם במשנה לפני השולחני הרי אלו שלו בין כסא לשולחני הרי אלו של שולחני ופרש"י שולחני. מחליף מעות ונותן מטבעותיו בשולחן שלפניו והבאים להחליף אף הם נותנים שם מעותיהם: הרי אלו שלו. דאמרי' מן הבאים נפלו שהרי השולחן מפסיק בין שולחני למעות שנמצאו ואם מן השולחני נפלו היה להם להמצא בינו ולכסא שהשולחן מונח עליו. ובגמרא א"ר אלעזר אפילו מונחין ע"ג שולחן ור"א הא מנא ליה אמר רבא מתניתין קשיתיה מאי איריא דתני בין כסא לשולחני של שולחני ליתני על שולחן אי נמי מצא בשולחנות כדקתני רישא מצא בחנות אלא ש"מ אפילו מונחין ע"ג שולחן הרי אלו שלו. ופרש"י ליתני. ע"ג שולחן של שולחני וכ"ש בין הכסא ולשולחני: א"נ. ניתני ברישא מצא בשולחנות כדקתני רישא מצא בחנות מדנקט לפני השולחני אף על השולחן במשמע: ומ"ש בשם הרמב"ם דבחנות גם כן הנמצא על התיבה הוא של מוצאו בפי"ו מהלכות גזילה: ומ"ש ואינו נראה כך מתוך הגמרא אלא הוא של החנוני טעמו מדאמרינן בגמרא ליתני ברישא מצא בשולחנות כדקתני רישא מצא בחנות וכו' אלמא דלישנא דמצא בחנות לא ע"ג תיבה משמע ומשום דקשיא מאי שנא ע"ג תיבה מע"ג שולחן לכך כתב וטעמא שדרך הבאים להחליף ליתן מעותיהם על השולחן משא"כ בחנות וכו' ול"נ שטעמו של הרמב"ם ז"ל דכיון דמאי דאמרינן מאי איריא דתני בין הכסא לשולחני של שולחני ליתני על שולחן שייך נמי בחנות דמאי איריא דתני בין תיבה לחנוני של חנוני ליתני ע"ג תיבה לחנוני מדלא תני הכי משמע דעל גבי תיבה הרי הוא של מוצאו והא דקאמר אי נמי מצא בשולחנות כדקתני רישא מצא בחנות ה"פ וא"נ לא היה הכרע זה הו"ל להכריע מדלא קתני מצא בשולחנות כדקתני מצא בחנות והיינו מפרשים דע"ג שולחן לא הוי בכלל שולחנות והשתא דקתני לפני שולחני הוי ע"ג שולחן בכלל ומ"מ אע"ג דקתני מצא בחנות הוי ע"ג תיבה בכלל מדקתני סיפא בין תיבה לחנוני של חנוני ולא קתני על גבי התיבה נמצא דע"ג תיבה וע"ג שולחן דינם שוה אלא דלע"ג שולחן מכריעינן מרישא ומסיפא דהרי אלו שלו ולע"ג תיבה לא מכריעינן ליה אלא מסיפא:(ז) המוצא קציעות בדרך הרי הן שלו אפילו אם מצאן אצל שדה שיש בו קציעות שהדבר מראה שהן ממנו וכן המוצא תאנים אפי' תחת התאנה הנוטה על אם הדרך וכו' משנה פ"ג דמעשרות ומייתי לה בר"פ אלו מציאות גבי פלוגתא דאביי ורבא ביאוש שלא מדעת:ומ"ש שהבעלים מתייאשים מהם לפי שמיד בנפילתן נמאסים שם בפרק אלו מציאות אמרינן דטעמא משום דתאנה עם נפילתה נמאסת ופי' רש"י הילכך כיון דידיע דנתרה מעיקרא מייאש משום מאיסותא דמכי נפלה לא חשיבא עליה ומפקיר לה: ומ"ש אבל כה"ג בזיתים ובחרובים אסורים שם במשנה הנזכרת: ומ"ש וכן תמרים שהרוח משיר אותם מותרים וכו' ואם יש הוכחה שלא נתייאשו וכו' הרי אלו אסורות בר"פ אלו מציאות (ד' כב:) א"ל רב אחא בריה דרבא לרב אשי וכי מאחר דאיתותב רבא דאמר יאוש שלא מדעת הוי יאוש הני תמרי דזיקא היכי אכלינן להו א"ל כיון דאיכא שקצים ורמשים דקא אכלי להו מעיקרא יאושי מייאש מינייהו כרכתא מאי א"ל אסורי. ופרש"י הני תמרי דזיקא. שהרוח משיר היכי אכלינן לה והא לא מייאש: מעיקרא. מקודם נפילתן יאושי מייאש דיודע הוא שהרוח משיר מהן והשקצים מזומנים לאכלם: כרכתא מאי. דקלים הכרוכים ומוקפים בגדר של אבנים סביב שאין שקצים ורמשים נכנסים שם עכ"ל:ומ"ש רבינו או שתקנו המקום שנפלו שם כן כתב הרמב"ם בפט"ו מהלכות גזילה וז"ל וכן אם הקפיד בעל השדה והקיף מקום האילנות או תיקן מקום שיפלו בו הנובלות עד שילקטם הרי אלו אסורות שהרי גילה דעתו שלא מחל וכתב ה"ה הטעם בהיתר התמרים יותר מזיתים וחרובים מפני שהבעלים מוחלים להם מפני שבהמות וחיות אוכלים אותם מחמת מתיקותן ואין אוכלין שאר פירות כגון זיתים וחרובים: ודע דאמאי דאמרינן דתמרי דזיקא שרו משום דכיון דאיכא שקצים ורמשים וכו' מעיקרא יאושי מייאש מינייהו פריך בגמרא יתמי דלאו בני מחילה נינהו מאי א"ל באגא בארעא דיתמי לא מחזיקינן מוחזק ועומד מאי א"ל אסירן. ופי' רש"י יתמי. קטנים שאין הפקירן הפקר: באגא בארעא דיתמי לא מחזיקינן. אין עלינו להחזיק כל הבקעה בחזקת קרקע של יתומים ולאסור כל התמרים משום ספק קרקע של יתומים אלא הולכים אחר הרוב: מוחזק ועומד מאי. קרקע עצמה של יתומים מאי עכ"ל. וכ"פ הרמב"ם בפט"ו מה' גזילה וז"ל תמרים שמשירן הרוח מותרות שהבעלים מחלום לכל אדם וזו היא חזקתן ואם היו של יתומים שאינם בני מחילה אסורים עכ"ל ולא ידעתי למה השמיט רבי' זה:המוצא במקום הגורן שדשו התבואה קב חטים מפוזר בארבע אמות על ד' אמות או יותר וכו' בר"פ אלו מציאות (כא.) תנן מצא פירות מפוזרות הרי אלו שלו ובגמרא וכמה אמר רבי יצחק קב בד' אמות ה"ד אי דרך נפילה אפי' טובא נמי ואי דרך הינוח אפילו בציר מהכי נמי לא אמר רב עוקבא בר חמא במכנשת' דבי דרי עסקינן קב בארבע אמות דנפיש טרחייהו לא טרח אינש ולא הדר אתי ושקל להו אפקורי מפקר להו בציר מהכי טרח והדר אתי ושקיל ולא מפקר להו. ופירש רש"י אי דרך נפילה. אם מצאם דרך נפילה שיש לדעת שלא הונחו שם מדעת אלא נפלו: אפי' טובא. מקב נמי דכיון דאין בהם סימן אייאושי מייאשי: ואי דרך הינוח וכו'. עתיד לחזור וליטלן: במכנשתא דבי דרי. בשעת אסיפת גרנות וכאן דשן בעליהן ונשא את העיקר ונותרו אלו: נפיש טרחייהו. לקבצן: בציר מהכי. אם הוו פזורין בפחות מכן:ומ"ש וחצי קב חטים מפוזר בב' אמות וכו' שם בעי רבי ירמיה חצי קב בשתי אמות מהו קב בארבע אמות טעמא מאי משום דנפיש טרחייהו חצי קב בשתי אמות כיון דלא נפיש טרחייהו לא מפקר להו או דילמא משום דלא חשיבי וחצי קב בשתי אמות כיון דלא חשיבי מפקר להו קביים בח' אמות מהו קב בארבע אמות טעמא מאי משום דנפישי טרחייהו וכ"ש קביים בח' אמות או דילמא משום דלא חשיבי וקביים בח' אמות כיון דחשיבי לא מפקר להו קב שומשמין בארבע אמות מהו קב בארבע אמות טעמא מאי משום דלא חשיבי ושומשמין כיון דחשיבי לא מפקר להו או דילמא משום דנפיש טרחייהו וכ"ש שומשמין כיון דנפיש טרחייהו טפי מפקר להו קב תמרי בד' אמות קב רמוני בד' אמות מהו קב בד' אמות טעמא מאי משום דלא חשיבי והני כיון דלא חשיבי מפקר להו או דילמא משום דנפיש טרחייהו והני כיון דלא נפיש טרחייהו לא מפקר להו תיקו. ופי' רש"י משום דלא חשיבי עליה קב פירות לטרוח עליהם טורח קיבוץ של ד' אמות: שומשמין. דקין מאד ויש טורח בקיבוצן יותר מחטים אבל דמיהם יקרים: תמרים ורמונים. גסים הם ואין טורח בקיבוצן. והרמב"ם נראה שהיה מפרש בע"א שכתב בפט"ו מהלכות גזילה היו כמו חצי קב בשתי אמות או קביים בח' אמות או שהיה הקב מב' וג' מינים כגון תמרים שומשמין כל אלו ספק וכתב הרא"ש וכיון דלא איפשיטא ספיקא דאורייתא לחומרא וחייב להכריז אבל הרמב"ם ז"ל כתב בפרק הנזכר כל אלו ספק לפיכך לא יטול ואם נטל אינו חייב להכריז:המוצא גוזלות בדרך אם אין שובך קרוב להם בתוך נ' אמות הרי הן שלו וכולי. משנה בפרק לא יחפור (כג:) נפול שנמצא בתוך נ' אמות הרי הוא של בעל השובך חוץ לנ' אמות הרי הוא של מוצאו ופי' רש"י נפול. גוזל:ומ"ש ואם מצאן בשביל של כרמים אפילו הן חוץ מנ' לשובך של בעל השובך כן משמע בגמרא דאמאי דא"ר חנינא רוב וקרוב הולכין אחר הרוב מותיב מדתנן נמצא בין שני שובכות קרוב לזה שלו וקרוב לזה שלו ואף ע"ג דחד מינייהו נפיש מחבריה הב"ע ששניהם שוים וליזול בתר רובא דעלמא הב"ע בשביל של כרמים דאם איתא דמעלמא אתי כיון דמדדי לא מצי אתי דכל דמדדי והדר חזי לקניה מדדי ואי לא לא מדדי ופי' רש"י בשביל של כרמים דעל ידי כרמים. מדדה חוץ לנ' ומיהו בתר רובא דעלמא ליכא למיזל דכל המדדה וחזי לקניה כשמחזיר ראשו מדדה ואי לא לא מדדה והאי אי מעלמא אתא לא מצי חזי לקניה דכרמים מפסיקין לפניו עכ"ל הרי דעל ידי כרמים מדדה חוץ לנ' אמה ואיני יודע למה השמיט זה הרמב"ם ז"ל בפט"ו מה' גזילה:ומ"ש ואם נמצא בין ב' שובכין וכו' שם במשנה נמצא בין ב' שובכות קרוב לזה שלו קרוב לזה שלו וכבר כתבתי בסמוך דאוקימנא לה בשביל של כרמים ומש"ה אפילו חוץ לנ' אמה הוי של בעל השובך הקרוב יותר:ומ"ש מחצה על מחצה יחלוקו שם במשנה:ומ"ש בד"א שיוני השובכין שוים במניינם אבל אם יוני אחד רבים הולכים אחר הרוב אפילו הוא רחוק כבר נתבאר בסמוך דאוקימנא למתני' בששניהם שוים אבל אי חד נפיש מחבריה אזלינן בתר רובא וכדר' חנינא:ומ"ש וכל זה לא איירי אלא כשהם מדדים וכו' שם בגמרא אוקימנא הא דתנן נפול שנמצא בתוך נ' אמה הרי הוא של בעל השובך חוץ לנ' אמה הרי הוא של מוצאו במדדה דאמר רב עוקבא בר חמא כל המדדה אינו מדדה יותר מנ' אמה ופירש"י כולה מתניתין מיתרצא במדדה בגוזל שאינו יכול לעוף אלא בדידוי מעט מעט הילכך תוך נ' אמה של בעל השובך ואע"ג דאיכא חוץ לנ' אמה אחרינא דנפיש מהאי דכל המדדה אינו מדדה יותר מנ' אמה וחוץ לנ' של מוצאו דכיון דאין מדדה יותר מנ' וזה יצא חוץ לנ' נפקא ליה מתורת מדדה וקם ליה בתורת מפריח ואיכא למיזל בתר רובא דעלמא:(יא) המוצא דבר במקום המשתמר כגון קרדו' או טלית בצד גדר וכו' בפרק אלו מציאות (דף לא.) תניא מצא טלית בצד גדר קרדום בצד גדר אינו אבידה ובריש פירקא (כא.) תנן מצא כריכות בר"ה הרי אלו שלו ופרש"י כריכות. עומרים קטנים בר"ה שהכל דשין עליהם ואם היה סימן נקשר עליהם הרי הוא נשחת ותנן התם (דף כה:) מצא אחר הגפה או אחר הגדר גוזלות מקושרין או בשבילין שבשדות הרי זה לא יגע בהן ובגמרא מ"ט דאמרי' הני אינש אצנעינהו ואי שקיל להו לית להו למרייהו סימנא בגווייהו הילכך לישבקינהו עד דאתי מרייהו ושקיל להו ואמאי ליהוי קשר סימנא אמר ר' אבא בר זבדא אמר רב במקושרים בכנפיהם דכ"ע הכי מקשרי להו וליהוי מקום סימן אמר רב עוקבא בר חמא במדדין אי במדדין מעלמא אתו ומותרים איכא למימר מעלמא אתו ואיכא למימר אינש אצנעינהו והו"ל ספק הינוח וא"ר אבא בר זבדא אמר רב כל ספק הינוח לכתחלה לא יטול ואם נטל לא יחזיר וכתב הרא"ש על זה כללא דמילתא דהינוח במקום המשתמר כגון ודאי הינוח ואפילו יש בו סימן כגון קרדום בצד גדר וטלית בצד גדר לא יטול דאין זה אבידה שכן דרך עובדי אדמה לתת שם כלי מלאכתן ומלבושיהן ואין זו אבידה שחייב בהשבתה ואם נטלו ולא הוליכו משם יחזיר למקומה כיון שאין אבידה לא נתחייב בשמירתה בהגבהתה ואם נטלו והוליכו לביתו לא יחזיר למקומו דדילמא בעוד שהוליכו באו הבעלים וחפשו ולא מצאו כדאיתא בירושלמי אלא יכריז ויתנו הבעלים סימן או בגוף האבידה או במקום ואם הוא במקום המשתמר קצת כגון אחר הגפה והגדר ושבילין שבשדות או כריכות ברה"י נוטל ומכריז ומחזיר בסימן החפץ או בסימן המקום וכיון שאינו במקום המשתמר יפה ניחא לבעלים שהמוצא יטלנו ויכריז ואבידה היא שחייב בהשבתה כי הבעלים הניחוה שם לפי שעה לשוב לקחתו ובמקרה לא יכלו לקחתו מיד ואינה אבידה מדעת כיון שהמקום משתמר קצת וכן נמי ספק הינוח בדבר שיש בו סימן נוטל ומכריז אבל בדבר שאין בו סימן לא בגוף החפץ ולא במקום כגון גוזלות המדדין לא יטול שמא הניחום ויבואו הבעלים ויטלם ואם יטלנו אין בהם סימן ואם נטלו לא יחזירנו למקומו דאבידה היא שחייב בהשבתה וצריך לעשות השבה מעלייתא ובמקום שאין משתמר כלל ואין בו סימן אפי' ודאי הינוח נוטל והוא שלו כגון כריכות בר"ה דאין בהם סימן מקום דמנשתפי ומעיקרא הניחום שם להקל משאם ושכחום שמה ונתייאשו כיון דאין סימן לא בגוף ולא במקום עכ"ל: ומ"ש רבינו בשם הרמב"ם ז"ל וכתב עליו דלא נהירא כבר השיגו הראב"ד והסכים ה"ה בהשגתו ובסמוך אכתוב בזה בס"ד וז"ל הרמב"ם ז"ל בפט"ו מהל' גזילה כל המוצא אבדה בין שיש בה סימן בין שאין בה סימן אם מצאה דרך הנחה אסור ליגע בה שמא בעליה הניחום שם עד שיחזרו לה ואם בא ליטלה והיה דבר שאין בו סימן הרי אבד ממון חבירו בידו שהרי אין לו בה סימן להחזיר בו ואם היה דבר שיש לו בו סימן הרי זה הטריחן לרדוף אחריה ולתת סימנה ולפיכך אסור לו שיגע בה עד שימצאנה דרך נפילה אפי' נסתפק לו הדבר ולא ידע אם דבר זה אבוד או מונח ה"ז לא יגע בו ואם עבר ונטלו אסור לו להחזירו לשם ואם היה דבר שאין בו סימן זכה ואינו חייב להחזירו וכל דבר שיש בו סימן בין ספק הנחה בין בדרך נפילה בין ברה"י בין בר"ה חייב להכריז וכתב ה"ה לפי הנראה מהסוגיא האמורה על משנתינו דמצא אחר הגפה ע"כ לא אמרינן דספק הינוח לא יטול אלא בשאין בו סימן אבל בשיש בו סימן יטול ויכריז וכן כתב הרשב"א ז"ל אם הוא ספק הינוח ואין בו סימן ה"ז לא יטול ואם נטל לא יחזיר ואם יש בו סימן נוטל ומכריז דהיינו אבידה שחייבה תורה להזקק לה ליטול ולהכריז והיינו דאקשינן הכא וליהוי קשר סימן וליהוי מקום סימן כלומר יטול ויכריז ויתן הבעל סימן קשר או מקום ע"כ כתב לענין פסק הלכה גם הרמב"ן ז"ל הסכים לזה אלא שכתב דה"מ במקום שאין משתמר לגמרי אבל המשתמר לא יטול והנ"ל מדברי רבינו שהוא ז"ל גורס כן בסוף אותה סוגיא אלא איכא למימר אינש אצנעינהו והו"ל ספק הינוח וכו' ואוקימתא זו סותרת אוקימתות הראשונות שהיו מעמידין דוקא בשאין בו סימן ומ"מ הנראה מן ההלכות ומגירסת ספרינו הוא מה שכתבתי וכן פרש"י ספק הינוח בדבר שאין בו סימן עכ"ל והנך רואה כמה דחוקים דבריו לחדש גירסא מדעתו ועוד שהגירסא ההיא מבואר שהיא דחוקה מאד ולכן נראה לי שהרמב"ם ז"ל סובר דכיון דרבי אבא בר זבדא אמר סתם כל ספק הינוח לכתחלה לא יטול בין שיש בה סימן בין שאין בה סימן קאמר והא דקאמר גבי מצא אחר הגפה או הגדר גוזלות מקושרין מה טעמיה דאמרינן הני אינש אצנעינהו ואי שקיל להו לית להו למרייהו סימנא בגווייהו לאו למימרא דלא איירי מתני' אלא בשאין בו סימן דבין ביש בו סימן בין באין בו סימן מיירי והיכא דאית בהו סימן אסור ליגע בהן מפני שגורם להטריח הבעלים והיכא דלית בהו סימן איכא טעמא רבה שגורם שיאבדו הבעלים ממונם וכי פריך ואמאי ליהוי קשר סימן וליהוי מקום סימן לאו למימרא דאי הוה קשר או מקום סימן היה מותר ליטלם אלא משום דאיהו אמר עלה דמתניתין דהיכא דלית בהו סימן איכא טעמא רבה כדי שלא יפסידו הבעלים ממונם מקשי ליה דהא מתני' בשיש בה סימן דקשר או מקום מיירי ואהדר ליה דמתני באין בה סימן נמי מיירי דלישנא דמקושרים משתמע בין קשר שיש בו סימן בין קשר שאין בו סימן דהיינו שמקושרים בכנפיהן ומיירי בין בשמקום סימן בין בשאינו סימן וכגון שמדדין כ"נ לי ליישב דעת הרמב"ם ז"ל וכתב עוד ה"ה ואם עבר ונטלן אסור לו להחזירו לשם זהו שאמרו בגמרא ואם נטל לא יחזיר ופירשו הרמב"ן והרשב"א ז"ל וכ"נ מן הירושלמי שהטעם הוא מפני שאני אומר שמא בעלים באו ולא מצאו ונתייאשו מהם ולא ישובו לבקשו עוד ויבוא אחר ויטול ויפסידנו מן הבעלים ולפ"ז כתבו דאם לא הלך לו שרשאי להחזירם לשם שהרי ידע שהבעלים לא באו עכ"ל: וכתב עוד ואם יהיה דבר שאין בו סימן זכה בו זו באמת קשה ודאי והאיך יזכה בו ויהיה שלו והלא קודם יאוש בא לידו ואצ"ל בודאי הינוח דלאו כל כמיניה ליטלו ויזכה בו אלא אפילו ספק הינוח ודאי לא זכה בו דהא ספיקא הוא אם הוא דרך נפילה וזכה בו כדין המוצא דבר שאין בו סימן או הוא דרך הנחה והרי בא לידו קודם יאוש וספיקא בכה"ג לחומרא וכמו שכתבתי פי"ד ביאוש שלא מדעת וכבר השיגו הר"א ז"ל וכתב יעמוד עד זמן אשר יבוא אליהו והאמת כדבריו וכ"כ הרמב"ן וז"ל ואיהו לא קני בהאי יאוש דבאיסורא אתא לידיה וכ"ד הרשב"א וה"ר יונתן ז"ל עכ"ל ואפשר לומר לדעת הרמב"ם ז"ל דהא דאמרינן בר"פ אלו מציאות דפלוגתא דאביי ורבא ביאוש שלא מדעת הויא בדבר שאין בו סימן ואיפסקא הלכתא כאביי דאמר יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש משום דהא לא ידע דנפל מיניה היינו לומר דאסור לו ליטלם אבל אם עבר ונטלם זכה בהם משום דכיון שהם בידו ואינו יודע למי יחזירם שהרי אין בהם סימן למקום שמצאם אין לו להחזירם כמו שנתבאר ממילא זכה בהם דאין לנו לומר שיעמדו עד שיבוא אליהו אלא היכא דאיתמר הכי בהדיא:המוצא באשפה כלים מכוסים גדולים לא יגע בהם שמדעת הטמינום שם בד"א באשפה שאינה עשויה להפנות כלל וכו' בפרק אלו מציאות שם תנן מצא כלים באשפה אם מכוסה לא יגע בו אם מגולה נוטל ומכריז ופירש"י מכוסה לא יגע בו. דאין זו אבידה שיהא מוזהר עליה בלא תוכל להתעלם דמשתמר הוא ובגמרא ורמינהו מצא כלי טמון באשפה נוטל ומכריז שכך דרך אשפה ליפנות אמר רב זביד ל"ק הא בכובי וכסי הא בסכיני והמניק בכובי וכסי לא יגע בסכיני והמניק נוטל ומכריז רב פפא אמר הא והא בכובי וכסי ולא קשיא כאן באשפה העשויה ליפנות כאן באשפה שאינה עשויה ליפנות אשפה העשויה ליפנות אבידה מדעת היא אלא באשפה שאינה עשויה ליפנות ונמלך עליה לפנותה בשלמא לרב פפא היינו דקתני שכן דרך אשפה ליפנות אלא לרב זביד מאי שכן דרך אשפה ליפנות שכן דרך אשפה ליפנות לה כלים קטנים. פי' רש"י שכן דרך אשפה ליפנות. ואי לא שקיל ליה האי השתא לכשיפנה יטלנה עכו"ם או ישראל חשוד הילכך אבידה היא ומוזהר עליה: כובי וכסי. טמונים מדעת הואי ולא יגע בהן: סכיני והמניק. שהם כלים קטנים אבידה הם שהשליכם שם עם האשפה שהוציאם מן הבית: אבידה מדעת היא. דהוה ליה לאסוקי אדעתיה שיפנוה: לפנות לה כלים קטנים. מן הבית שלא מדעת. וכתב הרא"ש וב' האוקימתות הלכתא נינהו וכ"פ הרמב"ם ז"ל בפט"ו מה' גזילה:

~ סימן רס - המוצא דבר שמוכח שהנח שם
<?>המוצא דבר שניכר שאינו אבוד מבעליו כגון טלית בצד הגדר ופרה וחמור רועים בדרך אפילו כמה ימים זה אחר זה אין צריך ליטפל בהם אבל אם מצאם בלילה וכו' מצא הפרה וחמור רועים בדרך בבוקר השכם או סמוך לפנות ערב שלשה ימים זה אחר זה הוי אבידה וכו' בפרק אלו מציאות (ל: לא.) אמר רב יהודה ה"ק איזו היא כלל אבידה שהוא חייב בה מצא חמור ופרה רועים בדרך אין זו אבידה ולא מיחייב בה חמור וכליו הפוכים פרה ורצה בין הכרמים הרי זו אבידה ומיחייב בה ולעולם אמר רב יהודה אמר רב עד שלשה ימים היכי דמי אי בלילותא אפילו חדא שעתא נמי אי ביממא אפי' טובא נמי לא לא צריכא דהוה חזי לה בקדמתא ובחשכתא שלשה יומי אמרי אתרמויי אתרמי לה ונפקא טפי ודאי אבידה היא. ופרש"י בקדמתא. לפני עלות השחר: חשכתא. שחשכה ערבית: ומ"ש ודוקא רועה בדרך הוא דלא הוי אבידה אבל אם רצה בדרך אם אל המדבר פניה הוי אבידה וכו' שם במשנה מצא חמור או פרה רועים בדרך אין זו אבידה חמור וכליו הפוכים פרה רצה בין הכרמים ה"ז אבידה ובגמרא הא גופא קשיא אמרת מצא חמור ופרה רועים בדרך אין זו אבידה רועים בדרך הוא דלא הויא אבידה הא רצה בדרך ורועה בין הכרמים הויא אבידה אימא סיפא חמור וכליו הפוכים ופרה רצה בין הכרמים הרי זו אבידה רצה בין הכרמים הוא דהויא אבידה הא רצה בדרך ורועה בין הכרמים אין זו אבידה ואסיק רבא רצה ארצה ל"ק הא דאפה לגבי דברא הא דאפה לגבי מתא רועה ארועה נמי ל"ק כאן באבידת גופה כאן באבידת קרקע כי קתני רועה בדרך לא הויא אבידה הא רועה בין הכרמים הויא אבידה באבידת קרקע וכי קתני רצה בין הכרמים הויא אבידה הא רועה בין הכרמים לא הויא אבידה באבידת גופה דרצה בין הכרמים מסקבא ורועה בין הכרמים לא מסקבא ורועה בין הכרמים נהי דלא מסקבא ת"ל משום אבידת קרקע בדעכו"ם ות"ל משום אבידת גופה דלמא קטלו לה באתרא דמתרי והדר קטלי ודילמא אתרו בה אי אתרו בה ולא אהדרו בה ודאי אבידה מדעת היא וכתב רבינו ירוחם בנ"כ ונ"ל לפ"ז דה"ה במקום שפורעים קנס ידוע כשימצאו הבהמה רועה בשדות אחרות וממשכנין הבהמה בשביל הקנס ופירש"י באבידת קרקע וחייב להוציאה משום הפסד כרמים:ומ"ש רבינו אם הכרם של ישראל חייב להוציאה וכו' וכיון שהוציאה משם אנקטה נגרי ברייתא וחייב להחזירה כ"כ הרא"ש ולמד כן מדאמרינן התם בסמוך גבי זקן ואינו לפי כבודו שאם הכישה חייב בה ובפ' הספינה משמע דטעמא משום דאנקטה נגרי ברייתא:ומ"ש בשם הרמב"ם אע"פ שאין לו לרואה ליטלה לעצמו מ"מ אין חייב ליטפל בה בפי"א מהל' גזילה כתב כן:ומ"ש רבינו ואין נראה כן דאבידה מדעת הוי הפקר לאו מילתא היא שבשביל שאינו חושש לפקח על נכסיו לא נאמר שהפקירה: מצא הבהמה ברפת אפי' אם הוא פתוח אם אינה מתעה הבהמה וכו' בפרק אלו מציאות (לב.) תנן מצאה ברפת אינו חייב בה בר"ה חייב בה ובגמרא אמר רבא רפת שאמרו אינה מתעה ואינה משמרת אינה מתעה מדקתני אינו חייב בה ואינה משמרת מדאיצטריך למיתני אינו חייב בה ופרש"י רפת שאמרו במשנתינו עסקינן כשאינה מתעה את הבהמה שבתוכה להיות בורחת ויוצאת ואינה משתמרת שאינה נעולה ואם באה לצאת יוצאה ואמרינן תו בגמרא מצאה ברפת אינו חייב בה אמר ר' יצחק והוא שעומדת תוך התחום מכלל דבר"ה אפילו בתוך לתחום נמי חייב איכא דמתני לה אסיפא בר"ה חייב בה א"ר יצחק והוא שעומדת חוץ לתחום מכלל דברפת אפילו עומדת חוץ לתחום נמי אינו חייב בה והרא"ש לא כתב אלא לישנא קמא וכך הם דברי רבינו אבל ה"ה בפט"ו מהלכות גזילה והרי"ף והרמב"ם לא הזכירו לא זה ולא אותו ולא ידעתי למה:ומ"ש בשם הרא"ש וכגון שניכר שהיא הולכת תועה וכו' וכן מ"ש בשם הראב"ד הכל בפסקי הרא"ש שם:

~ סימן רסא - דין המוצא במקום שנכר שאינה אבדה
<?>(ב) כל אבידה שאינה שוה פרוטה בשעת אבידה ובשעת השבה אינו חייב בה אפילו היתה שוה פרוטה בשעת אבידה והוזלה וכו' בפרק אלו מציאות (כז.) תנו רבנן אשר תאבד פרט לאבידה שאין בה שוה פרוטה ר' יהודה אומר ומצאתה פרט לאבידה שאין בה שוה פרוטה מאי בינייהו ואסיק רבא דפרוטה שהוזלה אי נמי פרוטה שהוקרה לכ"ע פטור כי פליגי בפרוטה שהוקרה והוזלה וחזרה והוקר' מאן דאמר אשר תאבד איכא ומ"ד ומצאתה בעינן דאיכא שיעור מציאה משעת אבידה ועד שעת מציאה וידוע דהלכה כת"ק:ומ"ש בשם הרמב"ם היתה שוה פרוטה בשעת מציאה והוזלה חייב להכריז עליה בפ' י"ג מהלכות גזילה וכתב ה"ה דעת הרב ז"ל דאע"ג דאסקי' בגמרא דבעינן שתהא שוה פרוטה בשעת אבידה ובשעת מציאה לכ"ע כיון דשוה בשעת מציאה פרוטה חייב בכך והכי משמע התם באלו מציאות עכ"ל וצ"ע:ומה שאמר ואפי' אבידה ששוה הרבה אם היא של שותפין הרבה שאין מגיע לכל אחד שוה פרוטה אינו חייב להחזירה בד"א בשידוע שהן שותפין בה וכו' בפרק אלו מציאות (כו:) אהא דאמר רב נחמן ראה סלע שנפל מג' אינו חייב להחזיר אמר רבא לא אמרן אלא דלית ביה שוה פרוטה לכל חד וחד אבל אית ביה שוה פרוטה לכל חד וחד חייב להחזיר איכא דאמרי אמר רבא אע"ג דלית ביה אלא שוה שתי פרוטות חייב להחזיר מ"ט אימור שותפי נינהו וחד מינייהו אחולי אחליה למיתיה גבי חברייה ופסקו הפוסקים כלישנא בתרא: ומה שאמר אם אח"כ נודע שלא מחלו אחד לחבירו הרי הוא שלו אפי' בא לידו קודם שנודע שלא מחלו וכו' פשוט הוא:ומ"ש ואם אינו שוה אלא פרוטה הרי היא שלו דלא תלינן דשנים מחלו לא' וכו' כ"כ ה"ה בפי"ד מה' גזילה בשם הרשב"א:ומ"ש ואם אינן שותפין הם מתייאשים מבואר בגמרא גבי הא דאמר רב נחמן ראה סלע שנפל מג' אינו חייב להחזיר מ"ט ההוא דנפל מיניה ודאי מייאש מימר אמר מכדי תרי הוו בהדאי אי נקיטנא להאי אמר לא שקלתיה ואי נקיטנא להאי אמר לא שקלתיה:אין המוצא מציאה חייב להכריז אלא בדבר שיש בו סימן בגופו או שראוי ליתן סימן במקומו וכו' או יתן סימן בקשריו או במניניו וכו" מבואר בפ' אלו מציאות (כא.) דכל דבר שאין בו סימן אינו חייב להכריז ודבר פשוט הוא דמה תועלת בהכרזה כיון שאין בו סימן להחזיר על ידו:ומ"ש דקשר ומנין הוי סימן שם בגמרא (דף נג.) אהא דתנן מצא מחרוזות של דגים הרי אלו שלו ולהוי קשר סימן בקטרא דציידי דכ"ע הכי מקטרי ולהוי מנין סימן במנינא דשוין ופירש"י במנינא דשוין. כבר נהגו הציידין לחרוז במנין הזה בחרוז א' ומקום איפליגו ביה אמוראי התם ופסקו הפוסקים כמ"ד מקום הוי סימן ואמרינן נמי התם דמדה ומשקל הוי סימן וכתבו רבינו לקמן בסימן זה:ומ"ש אבל אם אין בו סימן בגופו ולא במקומו וכו' ואם הוא דבר שיש לתלות שבעליו הרגישו בו מיד כשנפל ממנו וכו' הרי הוא של מוצאו וכו' ואם לא צריך להחזיר אע"ג שנתייאש אח"כ כיון שבא לידו קודם יאוש בסוף סימן רנ"ט כתבתי פלוגתא דאביי ורבא (שם כא:) ביאוש שלא מדעת ושנפסקה הלכה כאביי דאמר לא הוה יאוש ואותיבנא עליה מדתנן מצא פירות מפוזרות הרי אלו שלו והא לא ידע דנפל מיניה ואוקמה במכנשתא דבי דרי וכמו שנתבאר בסי' ר"ס ותו מותיב מדתנן מצא מעות מפוזרות הרי אלו שלו הא לא ידע דנפיל מיניה ומשני אדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה וכן משני אהא דתנן מצא לשונות של ארגמן הרי אלו שלו אגב דחשיבי משמושי ממשמש בהו ואמאי דתנן מצא עגולי דבילה וככרות של נחתום הרי אלו שלו אגב דיקירי מידע ידע בהו:ומ"ש ואצ"ל אם הדברים מוכיחים שלא נתיאשו הבעלים שצריך להחזיר כגון הרואה חפץ שנפל מב' שודאי אינו מתייאש וכו' מימרא דרב נחמן שם (כו.):ומ"ש ואפי' שראה שנפל מג' וכו' דאיכא למימר שלשתן שותפין באותו חפץ וכו' שם מימרא דרבא כתבתיה בסמוך:ומ"ש וצריך להחזיר אפילו אין בו סימן שאם ראה ממי נפל יחזירנו לו ואם לא ראה ממי נפל אם יש בו סימן יכריז ביניהם ואם אין בו סימן יהא מונח עד שיבא אליהו ז"ל דברים נכונים בטעמם והכי משמע במימרא דרב נחמן שכתבתי בסמוך ראה סלע שנפל מג' ועלה אמר רבא לא אמרן וכו' וסלע דבר שאין בו סימן הוא דמטבע אין בו סימן ומה שאמר ואפי' אינו שוה אלא ב' פרוטות כדפרישית לעיל היינו לישנא בתרא דרבא שכתבתי בסמוך:ומ"ש בד"א בסתם אבל אם ידוע שנתייאשו הבעלים וכו' אפי' אם יש בו סימן הוא של מוצאו (שם כג.) אמר רב זביד משמיה דרבא כללא דאבידתא כיון שאמר ווי ליה לחסרון כיס מייאש ליה מינה וכתב הרא"ש והמוצא אח"כ אפילו בדבר שיש לו סימן הרי היא שלו:ומ"ש וכן המוצא דבר שמוכיח בו שזמן רב נאבד מבעליו שנתיאשו הבעלים הוא של מוצאו אפי' יש סימן בגופו או במקומו (שם:) ההוא גברא דאשכח כופרא בי מעצרתא אתא לקמיה דרב א"ל שקול לנפשך לימא קסבר רב מקום לא הוי סימן אמר ר' אבא משום יאוש בעלים נגעו בה דחזא דקדיח ביה אלפי ופרש"י דקדיח ביה חילפי. ש"מ מימים רבים היה שם וכבר נואשו הבעלים:ומ"ש לפיכך המוצא מעות מפוזרים ועיגולי דבילה וכו' הרי אלו שלו משנה שם (כא.): ומ"ש שבכל אלו הרגישו הבעלים בנפילתם מעות אדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה וכן לשונות של ארגמן חשיבי כבר נתבאר דהכי איתא בגמ':ומ"ש ועיגולי דבילה וככרות ומחרוזות מידי דמיכל הוא וחשוב וממשמש בהו וגיזי צמר ואניצי פשתן מחמת כובדן מרגיש בנפילתן כ"כ שם הרא"ש ויש לתמוה עליו למה החליף שטת הגמרא שאמרו גבי עיגולי דבילה וככרות אגב דיקירי ממשמש בהו ואפשר שהוא ז"ל לא היה מפרש יקירי מלשון כובד אלא מלשון חשיבות אי נמי אפי' את"ל שהיה מפרש יקירי מלשון כובד כיון דבמחרוזות ליכא כובד וצריך ליתן טעם משום דמידי דמיכל הוא חשיבי ההוא טעמא סגי לעיגולי דבילה ותו לא צריך בהו לטעמא דיקירי:ומ"ש בשם הרמב"ם מצא פירות מפוזרות דרך הנחתן לא יגע בהן דרך נפילתן הרי הן שלו בפט"ו מה' גזילה:ומ"ש ול"נ דבגמרא מוקי למתני' דמצא פירות הרי הן שלו במכנשתא דבי דרי וכו' טעמו דכי אותביה עליה דאביי דאמר יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש ממתני' דמצא פירות מפוזרות הרי אלו שלו שני במכנשתא דבי דרי ואם כדברי הרמב"ם טפי הוה עדיף לאוקומה כדאשכחינהו דרך נפילה והחכם המרשים כתב על מ"ש רבינו ול"נ וכו' נהירים ומאירים דבריו דהא דאקשינן ה"ד אי דרך נפילה אפי' טובא נמי וכו' גם אליבא דאביי דהלכתא כוותיה מקשינן לה דכיון דיקירי מידע ידיע כדאמרי' בעיגולי דבילה והא דמותבי לאביי ממתניתין ומתרצינן לה במכנשתא דבי דרי היינו מקמי דידעינן טעמא דיקירי אבל בתר דידעינן ליה מתני' בכל אנפא מתוקמא כאביי עכ"ל וכדבריו כתב הרמב"ן ז"ל אהא דקאמר בגמרא אמאי דתנן מצא פירות מפוזרים הרי אלו שלו וכמה א"ר יצחק קב בד' אמות ה"ד אי דרך נפילה אפילו טובא נמי ואי דרך הינוח אפילו בציר מהכי נמי לא אמר רב עוקבא בר חמא במכנשתא דבי דרי עסקינן והקשו התוס' והרמב"ן ז"ל למה ליה לאוקומה למתני' בקב בד' אמות ובמכנשתא דבי דרי לוקמא בדרך נפילה ואפי' טובא ומפרקי' משום דלאביי דאמר יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש לא מצי לאוקומא בדרך נפילה וכתב הרמב"ן ז"ל וזו שהביא רבינו ז"ל בהלכות אי דרך נפילה אפי' טובא נמי הרי אלו שלו אינו נכון לפי מה שכתבנו וצ"ל שהוא סובר דבתר דמתרצים בגמרא אגב יוקרייהו וחשיבותייהו הני נמי יקירי וחשיבי ולא מצטריך אביי לדרב עוקבא עכ"ל וכ"כ בנ"י: אבל המוצא ככרות של בעל הבית וגיזי צמר צבועים שם במשנה (כה.):ומ"ש וחתיכות בשר או דג שיש בו סימן שם בגמ' (כג:) ומפרש התם דאף ע"ג דיהיב סימנא בחתיכה גופה אי דדפקא אי דאטמא לא הוי סימנא אי לאו דיהיב סימנא בחתיכה כי הא דרבה בר רב הונא מחתך לה אתלת קרנתא וכתבו רבינו לקמן בסימן זה: ומ"ש או כל דבר שיש בו סימן חייב להכריז מבואר שם:ומ"ש והמוצא חבית של יין ושמן וגרוגרות ותבואה קודם שיפתחו האוצרות חייב להכריז וכו' שם בברייתא חביות של יין ושל שמן ושל תבואה ושל גרוגרות ושל זתים הרי אלו שלו ורמי עלה מדתנן כדי יין וכדי שמן חייב להכריז ופריק אביי אידי ואידי ברשום ול"ק כאן קודם שנפתחו האוצרות כאן לאחר שנפתחו האוצרות ופירשו התוספות ברשום שכל בעל הבית עושה רשימתו משונה משל חבירו ואחר שנפתחו האוצרות לא הוי רושם סימן מפני שב"ה אחד מוכר לחנונים הרבה וכולן רשומים בענין אחד ורש"י פי' קודם שנפתחו האוצרות שעדיין לא הגיע זמן מוכרי חביות ויחיד בעלמא הוא דעביד הוי רושם סימן וז"ש רבינו לאחר שנפתחו האוצרות אין בהם סימן:ומ"ש ועוד אפי' אם יתן בהם ב"ה סימן אינו מועיל וכו' היא כדברי התוס':ומ"ש ופי' ר"י דוקא במלאים שכל מדתם שוות אבל אם הם חסרים יש בהן סימן במדה דבר פשוט הוא וכך הם דברי הרמב"ם שכתב בפט"ו מהלכות גזילה אם נפתחו האוצרות של יין ושל שמן הרי אלו שלו ואע"פ שהן רשומין שכל הכדות כך היו רשומות ונמצאו אלו הכדין כככרות הנחתום שיש צורה אחת לכולן ומשקל אחד לכולם כתב ה' המגיד בפט"ו מה' גזילה כתב הראב"ד דוקא ברקתא דנהרא אבל בדוכתא אחריתי מקום הוי סימן עד כאן לשונו ועיקר דהכי מסקנא דגמרא למ"ד מקום הוי סימן עכ"ל. וכתבו רבינו לקמן בסימן זה: מצא צבורי פירות חייב להכריז משנה שם (כד:):ומ"ש ומקומן הוי סימן כבר כתבתי בסימן זה דהכי אמרינן בפ' אלו מציאות (כו:) דמקום הוי סימן:ומ"ש וכן אם מצא ג' מטבעות עשויין כמגדל וכו' (שם כה.) במשנה מצא צבורי מעות ג' מטבעות זו ע"ג זו חייב להכריז ובגמרא (שם) א"ר יצחק והיא שעשויים כמגדלים וה"ד רויחא תתאה ומציעא עילויה וזוטא עילויה מציעא:ומ"ש ויכריז מטבעות מצאתי וזה יאמר ג' הן ואין צ"ל שעשויין כמגדל שם מאי מכריז מנין מאי איריא תלתא אפילו תרי נמי אמר רבינא טבעא מכריז ופרש"י טבעא מכריז. מטבעות מצאתי הילכך תרי לאו סימן הוא דמיעוט מטבעות שנים וכתב הרא"ש ואם לא עשויין כמגדלין אז תליא בדרך נפילה נפל ונתייאש האובד כי לא יוכל ליתן סימן במנינא ותרי אע"פ שהם דרך הינוח דלא אתרמי דנפלי אהדדי כיון דטבעא מכריז א"א ליתן סימן במנינן דמיעוט טבעא שנים וצ"ל דתרי אתרמי דנפלי דאל"כ תרי נמי יתן סי' מקום והא דפריך תלמודא אפי' תרי נמי הו"מ לשנויי תרי נמי איתרמי דנפלי אלא האמת מתרץ לו דטיבעא מכריז מנין הוי סימן והראב"ד מתרץ בדברים קטנים כמו מטבע א"א לכוין המקום עכ"ל:ומ"ש וכן המוצא אחד מכאן ואחד מכאן וא' על גביהן שם בברייתא:ומ"ש או כסולם וכו'. שם בעיא דאיפשטא:ומ"ש אבל מצא ב' אפילו עשויים כמגדל או אפילו ג' ואינן כמגדל וכו' כבר נתבאר בסמוך:ומ"ש או שלחופי משלחופי וכולי הרי הן שלו מבואר שם בגמרא:ומ"ש ואם מצאן כשיר או כשורה או כחצובה מבעיא ולא איפשיטא שם:ומ"ש בשם הרמב"ם דלא יטול בפט"ז מה' גזילה:ומ"ש בשם הרא"ש דנוטל ומכריז ז"ל שם לא איפשיטא ואזלינן לחומרא דאיסורא הוא ומכריז:ומ"ש בד"א שמחזירין מטבע בסימן בסימני המקום אבל אם אין לו סימן במקום אלא בגופו אפילו יאמר רשומה בחותם מלך פלוני או אפילו שמו כתוב עליה אין מחזירים לו וכו' ברייתא שם ולשון רבינו שכתב שמחזירין מטבע בסימני המקום אינו מדוקדק דהו"ל למימר בסימני מנין וכמ"ש בסמוך וזה יאמר שלש הן ואיפשר דקרי ליה סימני מקום משום דשלש מטבעות בעינן שיהיו עשויים כמגדלים כדי שנדע שדרך הינוח הם: וכתב הרמב"ן הא דתניא אין סימן למטבע נראה דה"ק אין סימן בצורת מטבע להפריש בין דינר לדינר לפי שהרבה מהן נטבעות במטבע אחד וכולן דומות אבל אם נתן בה סימן נסדקה היא בכך וכך מחזיר ומה שאמר רבינו דאמרינן דילמא אפוקי אפקה תפתר בשמו כתוב עליה דאע"ג דודאי ידיעא מילתא דדידיה הוות חוששין שמא הוציא את זו ומאחר נפלה והוא אבד אחרת כיוצא בה והרי היא כדבר שאין בו סימן הא לאו הכי אין חוששין כשם שאין חוששין למכירה במציאה אחרת עכ"ל. וכ"כ נמ"י בשם הר"ן דאם נתן בה סימן נסדקה מחזיר שהרי מטבע לענין זה כשאר כל כלים:ראה שנפל סלע מחבירו בין החול או בתוך עפר מותר לו ליקחנו שודאי נתייאש אפילו ראוהו שכובר החול או עפר בכברה לחפשו וכו'. מימרא דרבא שם (כו:):(יג) מצא עמרים קטנים ברשות היחיד כמו שדה זרוע אם ניכר שדרך נפילה באו שם הרי אלו שלו וכו' שם (כב:) אהא דתנן מצא כריכות ברה"ר הרי אלו שלו אמר רבה ואפילו בדבר שיש בו סימן אלמא קסבר סימן העשוי לידרס לא הוי סימן רבא אמר ל"ש אלא בדבר שאין בו סימן אבל בדבר שיש בו סימן חייב להכריז אלמא קסבר רבא סימן העשוי לידרס הוי סימן תנן כריכות ברה"ר הרי אלו שלו ברה"י נוטל ומכריז היכי דמי אי דלית בהו סימן ברה"י מאי מכריז אלא לאו דאית בהו סימן וקתני ברה"ר הרי אלו שלו אלמא סימן העשוי לידרס לא הוי סימן אמר לך רבא לעולם דלית בהו סימן ודקאמרת ברה"י מאי מכריז מקום ורבה אמר מקום לא הוי סימן ת"ש כריכות בר"ה הרי אלו שלו ברה"י נוטל ומכריז והאלומות בין בר"ה בין ברה"י נוטל ומכריז רבא מתרץ לטעמיה במקום כריכות בר"ה הרי אלו שלו דמנשתפא ברה"י חייב להכריז דלא מנשתפא והאלומות בין בר"ה בין ברה"י נוטל ומכריז כיון דיקירא לא מנשתפא. ופרש"י העשוי לידרס. שהמקום שהוא שם רגיל בדריסת בני אדם והחפץ נמוך ונוח לידרס: ברה"י. כגון בשדה זרוע שאין רוב בני אדם דורכין בה ויש מיעוט שהולכים בה. במקום. טעמא דכריכות ברה"י משום מקום ובדבר שאין בו סימן: דמנשתפא. מתגלגל ברגלי אדם ובהמה ואינה נמצאת במקום שנפלה תחלה עכ"ל. ואמרינן בתר הכי אמר רב זביד משמיה דרבא הלכתא כריכות בר"ה הרי אלו שלו ברה"י אי דרך נפילה הרי אלו שלו אי דרך הינוח נוטל ומכריז וזה וזה בדבר שאין בו סימן אבל בדבר שיש בו סימן ל"ש בר"ה ול"ש ברה"י בין דרך נפילה בין דרך הנחה חייב להכריז ופי' רש"י ברה"י אי דרך נפילה הרי אלו שלו דליכא למימר מקום הוי סימן דהא לא ידע היכי נפל מיניה אי דרך הינוח נוטל ומכריז מקום ולא יניחם שם שמא ימצאם עכו"ם ויטלם שמא שכחום הבעלים:ומ"ש רבינו ומקום שהכל רגילים ליתן שם וכו' אינו סימן וכו' שם בגמרא:ומ"ש כל דבר שיש בו סימן אפילו הוא ברה"ר שהוא נדרס ברגלי בני אדם חשוב סימן היינו כרבא דאמר סימן העשוי לידרס הוי סימן וכ"פ הרמב"ם ז"ל בפט"ו מהלכות גזילה וכ"נ שהוא דעת הרי"ף ורבינו אשר ז"ל שכתבו הא דאמר רב זביד משמיה דרבא הלכתא כריכות ברה"ר הרי אלו שלו וכו':וסימן הבא מאליו כגון ככר שיש בו מעות ועיגול שיש בו חרס וכו' קסבר ר' יהודה דהוי סימן וכו' ורבנן סברי דלא הוי סימן ורמב"ם כתב דהוי סימן ואיני יודע למה פסק כרבי יהודה כתב על זה החכם המרשים נמשך בזה לדעת רי"ף ז"ל שפסק כרבי יהודה ואיפשר משום דאמרינן דכ"ע סימן הבא מאליו הוי סימן אלמא הלכתא הכי ואע"ג דנדינן מיניה אי נמי משום דקיי"ל בחתיכות בשר כל שיש שינוי בחיתוכן חייב להכריז אע"ג דאיפשר שלא נעשה כן בכוונה והו"ל סימן הבא מאליו עכ"ל ואין דבריו נכונים כלל שמה שכתב דמשום דאמרינן דכ"ע סימן הבא מאליו הוי סימן אלמא הלכתא היא וכו' סברא הפוכה היא דכיון דבגמ' אמרינן גבי סימן העשוי לידרס לימא כתנאי וכו' סברוה דכ"ע סימן הבא מאליו הוי סימן ובסימן העשוי לידרס קמיפלגי ואמר רב זביד משמיה דרבא אי ס"ד דקא סבר ת"ק סימן העשוי לידרס לא הוי סימן וכו' ככרות בעל הבית בר"ה אמאי מכריז אלא הכא בסימן הבא מאליו קא מיפלגי דת"ק סבר לא הוי סימן ור' יהודה סבר הוי סימן הרי נדחית סברת הסברוה בטענה והאיך איפשר לפסוק הלכה כוותיה גם מ"ש דמשום דקיי"ל בחתיכות בשר כל שיש שינוי בחיתוכן חייב להכריז וכו' אינו נראה דילמא מיקרי סימן הבא מאליו אלא דבר שבודאי נעשה שלא בכוונה כגון ככר ובתוכו מעות עיגול ובתוכו חרס משא"כ בחיתוכא דבשרא המשונה דרובא דרובא הוא נעשה בכוונה:ומ"ש שהרי"ף פסק כרבי יהודה לא נמצא בספרים שלנו שהרי"ף פסק כן אבל מחלוקת הרמב"ם והרא"ש ז"ל תלוי בגי' המשנה דהרא"ש גריס אלו מציאות שלו וכו' מצא פירות מפוזרות וכו' הרי אלו שלו רבי יהודה אומר כל דבר שיש בו שינוי חייב להכריז כיצד מצא עיגול ובתוכו חרס ככר ובתוכו מעות חייב להכריז וכיון דמתני' סתמא מתניא הו"ל רבים פליגי על ר' יהודה והלכה כוותייהו והרמב"ם גריס אלו מציאות שלו וכו" מצא פירות מפוזרות וכו' הרי אלו שלו דברי ר' מאיר ר' יהודה אומר כל דבר שיש בו שינוי חייב להכריז וכו' וכיון דפלוגתא דר' מאיר ור' יהודה היא הו"ל הלכה כר' יהודה:המכוין משקל הדבר או מדתו או קשריו או מנייניו במקום שאין רגילים לעשות כל הקשרים והמניינים בשוה הוי סימן מבואר בפ' אלו מציאות וכתבתיו בראש סימן זה: ומ"ש לפיכך המוצא מחטין וצינורות ומסמרים אם מצאן אחד אחד הרי הן שלו וכו' ברייתא שם (כד:) אלו הן כלים חדשים שלא שבעתן העין שאינו חייב להכריז כגון בדי מחטין וצינוריות ומחרוזות של קרדומות כל אלו שאמרו אימתי מותרין בזמן שמצאן אחד אחד אבל מצאן שנים שנים חייב להכריז מאי בדי שוכי ואמאי קרו ליה בדי דבר דתלו ביה מידי בד קרו ליה. ופרש"י בדי מחטים. לקמן מפרש בדי מחטין שתולין בו מחטין: וצינוריות. מזלגות קטנים שטוות בו זהב: אחד אחד. בד אחד ומחרוז אחד: חייב להכריז. דמנין הוי סימן. וכתב הרא"ש כל אלו שאמרו שמצאן אחד אחד אבל מצאן שנים חייב להכריז מחטין וצינורות וקרדומות מצאתי והלה אומר בדין היו ושנים היו אבל אם מחרוז אחד היה אין זה סימן שכן רגילין לעשות מהן מחרוזות ואף אם יאמר מנין המחטין לא היה סימן שמנין כל המחרוזות שוה:ומ"ש רבינו וכן אם מצא מחטין הרבה בלא בד יכריז וכו' כן כתב הרמב"ם פ"ו מה' גזילה וז"ל המוצא מחטין וצינורות ומסמרים וכיוצא בהן אם מצאן אחד אחד הרי אלו שלו שנים שנים או יותר חייב להכריז שמנין סימן עכ"ל וצ"ל דמיירי שמצאן אלו ע"ג אלו דאל"כ דילמא דרך נפילה הם ונראה שהוא ז"ל מפרש הא דתניא אימתי בזמן שמצאן אחד אחד אבל אם מצאן ב' ב' חייב להכריז לא בבדים איירי כדפרישית אלא מחט א' או ב' מחטין קאמר וא"כ יש לתמוה על רבינו איך כתב דבריו סתם דמשמע דכ"ע מודו בהו והרי במחלוקת הם שנויים ואיפשר דס"ל דלא פליגי רש"י והרמב"ם אלא בפירושא דברייתא אבל לענין דינא ליכא פלוגתא בינייהו ומ"מ יש לתמוה על פי' של הרמב"ם דהא בהדיא מפרש בגמרא מאי בדי שוכי וכו' וגם על דינו יש לתמוה אמאי במצא ב' חייב להכריז מ"ש ממצא ב' מטבעות דאפי' עשוי כמגדל אינו חייב להכריז וגם לפי' רש"י יש לתמוה שני בדים אמאי חייב להכריז דילמא דרך נפילה כדאמרינן במצא שני מטבעות וא"נ מצא ג' ואינם עשויים כמגדלים וצ"ע :חתיכת בשר שאומר מן הצואר כו' אינו סימן אבל כשנותן סימן בחיתוכם הוי סימן מבואר בפרק אלו מציאות (ד' כג:) ונתבאר לעיל בסימן זה: (מ) הלוקח פירות מחבירו או ששגרם לו חבירו ומצא בהן מעות אם צרורים הם חייב להכריז שהקשר סימן ואם הם מפוזרים הרי הם שלו משנה שם (כו:) ופי' רש"י ואם היו צרורים נוטל ומכריז דהוי סימן קשר או מנין שבהם עכ"ל ורבינו נקט קשר והוא הדין למנין דהוי סימן ויותר נראה לומר דבדווקא נקט קשר דלעולם צריך לומר שהם צרורים דאע"ג דקאמר מנין אם לא אמר שהם צרורים אין מחזירין ואם אמר שהם צרורים אע"ג דלא קאמר מנין מחזירין לו. ומה שאמר בד"א בלוקח מתגר וכו' אבל אם לקח מב"ה חייב להחזיר לו והוא שדשם בעצמו או על ידי עבדיו ושפחותיו הכנענים וכו' שם בגמרא (כז.) ומה שאמר וכן הדין כשהתגר בעצמו מצאן שהן שלו והוא ששהו בידו בכדי שיוכל לערבן עם פירותיו כלומר דאם לא שהו כל כך אין ב"ה מתייאש כן כתב הרא"ש שם:מצא חמור ואוכף עליו הנותן סימנים באוכף מחזיר לו גם החמור הכי יליף רבא שם פרק אלו מציאות מיתורא דקרא:ומ"ש וכן כלי ופירות בתוכו וכיס ומעות בתוכו מחזירין הפירות אגב הכלי והמעות אגב הכיס אפילו אין כולן בתוכו וכו' אבל אם אין מהם כלום בתוך הכלי אם אחורי הכלי כנגד הפירות אז בכל ענין הם של מוצאן ואם פני הכלי נגד הפירות רואים אם יש לכלי אוגנים וכו' שם (ד' כה.) אהא דתנן ואלו חייב להכריז מצא פירות בכלי או כלי כמות שהוא דייק בגמרא טעמא דמצא פירות בכלי ומעות בכיס הא כלי ולפניו פירות כיס ולפניו מעות הרי אלו שלו תנינא להא דת"ר מצא כלי ולפניו פירות כיס ולפניו מעות הרי אלו שלו מקצתן בכלי ומקצתן על גבי קרקע מקצתן בכיס ומקצתן ע"ג קרקע חייב להכריז ורמינהו מצא דבר שאין בו סימן בצד דבר שיש בו סימן חייב להכריז בא בעל הסימן ונטל את שלו זכה הלה בדבר שאין בו סימן א"ר זביד ל"ק הא בכובא וכיתנא הא בצנא ופירי ר"פ אמר הא והא בצנא ופירי ול"ק הא דאשתייר בה מידי הא דלא אשתייר בה מידי ואי בעית אימא הא והא דלא אשתייר בה מידי ול"ק הא דהדרי אפיה לגבי פירי הא דלא הדרי אפיה לגבי פירי ואי בעית אימא הא והא דהדרי אפיה לגבי פירי ולא קשיא הא דאית ליה אוגניים לצנא הא דלית ליה אוגניים לצנא. ופירש רש"י הא כלי ולפניו פירות. הרי אלו הפירות של מוצאן ואע"פ שהכלי לבעל הסימן: מקצתן בכלי וכו'. הדבר מוכיח דהנך דעל גבי קרקע דהנך הוא וחייב להחזירם למי שיתן סימן בכלי וכן מעות לבעל הכיס: מצא דבר שאין בו סימן בצד דבר שיש בו סימן. כגון מעות לפני הכיס חייב להכריז על הכל וינתנו המעות לבעל הכיס: בא בעל הסימן ונטל את שלו. את הכיסו ואמר אין המעות שלי זכה הלה במעות: הא דקתני הרי אלו שלו בכובא וכיתנא. גיגית מוטלת ופשתן לפניה דודאי האי פשתן לאו מכובא נפל דאי מיניה נפל הוה משתייר בה והוא הדין לכיס ולפניו מעות מהאי טעמא והאי דתניא חייב בצנא ופירי דעבדי דשרקי ונפלו מינה כולהו: הא דקתני חייב בדאשתייר ואיכא למימר הנך דאבראי מיניה נפול והאי דלא אשתייר כיון דסתם צנא יש לו אוגניים לתוכו אי מתוכו נפל הוה משתייר ביה דאוגניים מעכבי ליה. ה"ג הא והא דלא אשתייר ביה מידי הא דאית ליה אוגנים לאו מיניה נפיל דאי מיניה נפל הוה משתייר ביה מידי. והתוספות כתבו הא בכובא וכיתנא פי' רש"י דמתניתין בכובא וכיתנא וקשה דקתני מצא פירות וי"א דכיתנא איקרי פירי כדאמרינן בב"ר ויבא קין מפרי האדמה זרע פשתן הביא ודוחק ונראה דמתניתין בצנא ופירי דכיון דאין הפירות מחוברים יחד אילו מן הכלי נפלו היה קצת נשאר מהן בכלי אבל פשתן שקשור ביחד יכול להיות שבכלי היו ונפלו ור"ח פירש דפריך אמאי דקאמר מקצתן על גבי קרקע חייב להכריז ורמינהו מצא דבר וכו' בא בעל סימן ונטל את שלו זכה המוצא במה שבידו היינו מה שבחוץ אע"פ שיש בפנים קצת פירות ואפילו בעל כלי אומר שכולן שלו ולפי זה גרסינן בסמוך הא והא דאשתיירו ביה עכ"ל והרא"ש כתב פרש"י ופי' התוס' ולא הכריע ולכן אני תמה על מ"ש רבינו על דברי ר"י וכ"כ א"א ז"ל. וכתב הרא"ש נקטינן לחומרא מכל הני שינויי ללישנא קמא דרב פפא היכא דאשתייר ביה חייב להכריז אפילו לא מהדר אפיה לגבי פיריא ואפילו לית ליה אוגניים והיכא דלא אשתייר דהרי הן שלו פירוש כלישנא מציעא דוקא דלא מהדר אפיה לגבי פירי ואי מהדר אפיה לגבי פירי דחייב להכריז פי' כלישנא בתרא בדלית ליה אוגניים לצנא אבל אי אית ליה אוגניים הפירות והמעות שלו דרב פפא לא פליג אשינויא דרב זביד דמפליג בין כובא וכיתנא ובין צנא ופירי עכ"ל והרי"ף והרמב"ם השמיטו ההוא דרב זביד נראה שהן סוברים דרב פפא פליג אדרב זביד והלכתא כרב פפא:(כא) המוצא דבר שאין בו סימן אינו חייב להכריז כדפרישנא ואם הוא דבר שאפשר שיכירנו בעליו בטביעות עין וכו' אם התובעו ת"ח ואומר שמכירו בטביעות עין שזהו הכלי שנאבד לו חייב להחזירו לפיכך המוצאו במקום שת"ח מצויים כגון בב"ה חייב להכריז וכו' שם במשנה (כא.) רשב"א אומר כל כלי אנפוריא אינו חייב להכריז ובגמרא (כג:) מאי אנפוריא א"ר יהודה אמר שמואל כלים חדשים שלא שבעתן העין ה"ד אי אית בהו סימן כי לא שבעתן העין מאי הוי אי דלית בהו סימן כי שבעתן העין מאי הוי לעולם דלית בהו סימן נ"מ לאהדורי לצורבא מרבנן בטביעות עינא שבעתן העין קי"ל בגווייהו ומהדרינן ליה כי לא שבעתן העין לא קים ליה בגווייהו ולא מהדרי' ליה דא"ר יהודה אמר שמואל בהני תלת מילי עבידי רבנן דמשני במילייהו במסכתא בפוריא באושפיזא מאי נ"מ אמר מר זוטרא לאהדורי ליה אבידתא בטביעות עינא אי ידעינן ביה דלא משני אלא בהני תלת מהדרינן ליה ואי משני במילי אחריני לא מהדרינן ליה. ופי' רש"י שלא שבעתן העין לא הורגל בראייתן ותשמישן שיהא מכירן יפה. וכתב הרא"ש נ"מ לאהדורי לצורבא מרבנן בטביעות עינא אי שבעתן העין ובאתרא דשכיחי צורבא מרבנן דלא מייאש שיודעים דמצורבא דרבנן נפל והמוצאו מכריז אולי יכירה בטביעות עין ואי לא שבעתן העין הרי אלו שלו דהא לא קים ליה לצורבא מרבנן בגווייהו. וז"ל הרמב"ם בפי"ד מהלכות גזילה המוצא כלי חרס וכיוצא בהן מכלים שצורת כולן שוה אם כלים חדשים הן הרי הן שלו שהרי הן כמו דינר משאר הדינרים שאין בו סימן ואין הבעלים מכירים אותם שהרי אינו יודע אם פך זה או צלוחית זו שלו או של אחר ואם היו כלים ששבעתן העין חייב להכריז שאם יבוא ת"ח ויאמר אע"פ שאינו יכול ליתן בכלי זה סימן יש לו בו טביעות עין חייב להראותו לו אם אמר שלי הוא מחזירין בד"א בתלמיד ותיק שאינו משנה בדיבורו כלל אלא בדברי שלום או במסכתא או במטה או בבית שהוא מתארח בו כיצד היה עוסק במסכתא דנדה יאמר במקוואות אני שונה כדי שלא ישאלו שאלות בענין נדה או שישן במטה זו יאמר בזו אני ישן שמא ימצא שם קרי או שנתארח אצל שמעון יאמר אצל ראובן אני מתארח כדי שלא יטריח על זה שנתארח אצלו או שהביא שלום בין אדם לחבירו והוסיף או גרע כדי לחבבן זה לזה ה"ז מותר אבל אם באו עדים ששינה בדיבורו חוץ מדברים אלו אין מחזירין לו עכ"ל. וכתב ה"ה מ"ש חייב להכריז שאם בא ת"ח וכו' פי' הרא"ה ז"ל דהכרזה זו אינה אלא בבתי כנסיות ובבתי מדרשות מקום שת"ח מצויים שם ואין מכריזין אלא פעמים שלש והרמב"ן ז"ל פי' שלא אמרו כן אלא במוצא במקום שת"ח מצויים שם:ומ"ש או הביא שלום וכו' מפורש בהלכות בפ' אלו מציאות והיא מימרא בפ' הבא על יבמתו (סה:) עכ"ל. ומפשט דברי הרמב"ם נראה דאפילו מצא במקום שאין ת"ח מצויים שם אם בא ת"ח ואמר יש לי טביעות עין בכלי שאבדתי חייב להראותו לו וכו' וצ"ל דכיון שהאובד הוא ת"ח כשמרגיש שאבד אע"פ שאין לו סימן אינו מתייאש לפי שהוא יודע שיחזירו לו בטביעות עין כתבו בהגהות אשיר"י בפרק הנזכר אין המוצא יכול לומר לצורבא מרבנן אתה מאותם שמשנים דיבורם ולא אחזיר לך בטביעות עין אלא א"כ יש לו עדים עכ"ל וכ"נ לדקדק מדברי הרמב"ם ז"ל. כתוב עוד בהגהות אשיר"י אפילו צורבא מרבנן דלא משנה בדיבורו אלא בהני ובשביל השלום אכתי אין מחזירין לו אבידה בטביעות עין אא"כ מקפיד על חלוקו כשלובשו שלא יהפכנו עכ"ל ודבריו מבוארים בפ' אלו קשרים (קיד.) א"ר יוחנן איזהו ת"ח שמחזירין לו אבידה בטביעות עין זה המקפיד על חלוקו להפכו ופרש"י המקפיד על חלוקו להפכו לובשה כשהיא הפוכה מקפיד עליו והופכו שמקפיד עליו שלא יראו התפירות המגונות ואמרי החלוק ויש לתמוה על הפוסקים שהשמיטו זה: כתב נ"י בר"פ אלו מציאות אהא דאמרינן צורבא מרבנן קים ליה בגוויה וחייב להכריז בבתי כנסיות ובבתי מדרשות ומתניתין דקתני אלו מציאות שלו אחר שהכריז בבתי כנסיות ובבתי מדרשות קאמר דהשתא כיון דלית בהו סימן גם לצורבא מרבנן ליכא למיחש כ"כ הרשב"א והר"ן: וכתב עוד בכ"מ שהרבים מצויים אפילו יש סימן מתייאשים הבעלים מהם דומיא דזוטו של ים ברוב ישראל נמי אמרו וטעמא משום דאיכא אינשי דלא מעלי ושקלי ולא מחזירים וכתב עוד ומשמע מסוגיין דבתי כנסיות ובתי מדרשות אם הם חוץ לעיר ויתבי בהו עכו"ם לשמור כיון דעכו"ם יתבי בהו עכו"ם מקבע מחפשין תדיר ומשמשין כל מה שבבית אבל ישראל אין מתעסקין שם אלא בתלמודם ומש"ה אפילו שרוב הנכנסים שם ישראל הו"ל כרוב עכו"ם. דליקה שנפלה בעיר ועמד אחד מהם והציל אם הציל לאמצע במרדכי פרק הגוזל בתרא:

~ סימן רסב - על איזה דבר חיב להכריז ואיזה דבר הוא של מוצאו
<?>המוצא דבר שהוא מתבייש להחזירו וכו' ואם לא היה מחזירו בשלו גם אינו חייב בשל חבירו בפרק אלו מציאות (דף כט:) תנן מצא שק או קופה אם אין דרכו ליטול ה"ז לא יטול. ופי' רש"י אין דרכו ליטול. דבר שגנאי הוא לו שאדם חשוב הוא ואין דרכו ליטול קופה שלו להכניסה מן החוץ לבית שימור: לא יטול. ופטור מהשבת אבידה דילפינן מוהתעלמת. ובגמרא (ל:) אמר רבא כל שבשלו מחזיר בשל חבירו נמי מחזיר והוה תמיהא לי מאי קמ"ל רבא מתני' היא עד שלמדתי מדברי הרמב"ם ישובו של דבר שכתב בפרק י"א מהלכות גזילה מצא שק או קופה אם היה חכם או זקן מכובד שאין דרכו ליטול כלים אלו בידו אינו חייב להטפל בהן ואומד את דעתו אילו היה שלו אם היה מחזירן לעצמו כך חייב להחזיר של חבירו ואם לא היה מוחל על כבודו אפילו היו שלו כך בשל חבירו אינו חייב להחזיר עכ"ל: ומ"ש ואם היא בהמה והכה בה מעט כדי להחזירה חייב להשיבה לבעליה אע"פ שלא היה מטפל בה אילו היתה שלו שם (ל:) מימרא דרבה ומפרש טעמא בפרק הספינה (דף פח.) משום דאנקטה נגרי ברייתא ופר"ש משום דהרגילה לברוח ולילך מרחוק נתחייב בה ולפ"ז דוקא בבהמה דשייך בה האי טעמא הוי דינא הכי אבל בכלים דלא שייך בהו האי טעמא אע"פ שהתחיל יכול להניחן ונ"י כתב וז"ל הכישה נתחייב בה להחזירה הואיל והתחיל נתחייב בהשבה גמורה כך פרש"י ולפ"ז ה"ה לכלים וכן הם דברי הרמב"ם בפרק י"א מהלכות גזילה והרנב"ר תמה דלא משמע כן פרק המוכר את הספינה דהתם אמר טעמא משום דאנקטינהו ניגרי ברייתא עכ"ל. וז"ל הרמב"ם בפרק הנזכר היה דרכו להחזיר כלים כאלו בשדה ואין דרכו להחזירן בעיר ומצאן בעיר אינו חייב להחזיר מצאן בשדה חייב להחזירן עד שיגיעו לרשות הבעלים ואע"פ שהרי נכנס בהן לעיר ואין דרכו בכך וכן אם מצא בהמה והכישה נתחייב להטפל בה ולהחזירה אע"פ שאינה לפי כבודו שהרי התחיל במצוה עכ"ל. ומדקאמר וכן אם מצא בהמה והכישה משמע דדוקא בבהמה הוא דהוי דינא הכי ולא בכלים ואע"ג דבמצא כלים בשדה קאמר דחייב להחזירם אפילו בעיר התם שאני דכיון דדרכו להחזיר בשדה נתחייב בהם אבל כשמצאם במקום שאין דרכו להחזיר אפילו התחיל בהם יכול להניחם אבל מדיהיב טעמא שהרי התחיל במצוה משמע דה"ה לכלים דהא האי טעמא שייך בהו ומשמע שעל זה תמה הרנב"ר ואמר דבפרק הספינה לא משמע כן וכו' וצ"ל דהיינו טעמא דלא חש לה הרמב"ם לההיא דפרק הספינה משום דלאו בדרך פירוש איתמר אלא בדרך דיחוי דהכי איתא התם אמתני' דשולח את בנו אצל חנוני וכו' הכא במאי עסקינן כגון שנטלה למוד בה וכדרבה דאמר הכישה נתחייב בה אימור דאמר רבה בב"ח דאנקטינהו ניגרי ברייתא כהאי גוונא מי אמר וכיון דבדרך דיחוי איתמר משמע דפשטא דמלתא דרבה אפילו בכלים דליכא טעמא דניגרי ברייתא אמר ומשום דהתחיל במצוה. ועוד יש לומר דבבהמה דוקא קאמר הרמב"ם והתחיל במצוה דקאמר ה"פ התחיל במצות השבה ואם לא יגמרנה הרי נמשך היזק לבעל אבידה דאנקטינהו ניגרי ברייתא ויש הוכחה לזה מדכתב אחר כך לעולם הוא חייב להטפל בה עד שיחזירנה לרשות בעלים וכו' אבל בעלי חיים לעולם חייב להטפל בה עד שיכניסנה לרשות בעלים המשתמרת ההולך בדרך הטוב והישר וכו' ואע"פ שאינה לפי כבודו ודין זה דאינה לפי כבודו אין זה מקומו ואיחרו כדי לכתוב קודם לו ההיא דבעל חיים לעולם חייב להטפל בה וכו' דהוי טעמא משום ניגרי ברייתא דניליף מינה דהכישה מהאי טעמא הוא: ומה שאמר ואם אין דרכו ליטפל בה בעיר מפני שהוא מתבייש מבני העיר ודרכו ליטפל בה בשדה וכו' מיבעיא ולא איפשיטא בפ' אלו מציאות איבעיא להו דרכו להחזיר בשדה ואין דרכו להחזור בעיר מי אמרינן השבה מעליא בעינן וכיון דלאו דרכיה להחזיר בעיר לא ליחייב או דילמא בשדה מיהת הוא דאיחייב ליה וכיון דאיחייב ליה בשדה איחייב ליה בעיר תיקו וכתב הרא"ש ראיתי גדולים שפסקו כיון דלא איפשיטא אזלינן לחומרא ומיחייב להחזיר בשדה וכיון דאיחייב איחייב אף בעיר ויראה לי כיון שפטרה תורה את הזקן שאין לו לזלזל בכבודו איסור הוא לגבי דידיה שמזלזל בכבוד התורה במקום שאין חייב ומשום ספק ממון חברו אם הוא חייב בו לא יזלזל בספק איסור ורב אלפס כתב דרכו להחזיר בשדה ואין דרכו להחזיר בעיר בעיא ולא איפשיטא הילכך לא יחזיר בעיר נראה דבספרו היה כתוב מי אמרינן בשדה מיהא דרכו לאהדורי או דילמא השבה מעלייתא בעינן וכיון דלא מיחייב בעיר לא מיחייב אפילו בשדה ופסק לחומרא דבשדה מיחייב לחומרא ואינו מזלזל שם בכבודו ולא דמי להכישה נתחייב בה דלא אנקטיה ניגרי ברייתא דאדרבא הוליכה למקום המשתמר יותר מבשדה עכ"ל ונראה שדעת הרא"ש ע"פ גירסת הספרים היא שאפילו בשדה אינו חייב להכריז דהא לפי גירסא זו או הוא חייב אף בעיר או הוא פטור אף בשדה וכיון דסובר דנקטינן לקולא פטור אף בשדה ורבינו שכתב לדעתו יחזירנה מן השדה וכו' לא דק והרמב"ם ז"ל פסק בפי"א מהלכות גזילה היה דרכו להחזיר כלים כאלו בשדה ואין דרכו להחזיר בעיר ומצאן בעיר אינו חייב להחזיר מצאן בשדה חייב להחזירן עד שיגיעו לרשות הבעלים ואע"פ שהרי נכנס בהן לעיר ואין דרכו בכך ונראה שהיה גורס כגירסת ספרינו דגרסי או דילמא בשדה מיהת הוא דאיחייב ליה וכיון דאיחייב ליה בשדה איחייב ליה בעיר ופסק לחומרא: כתב נ"י וז"ל כתב הרי"ף דכיון דלא איפשיטא לא יחזיר בעיר משמע שאינו חייב להתחיל בשדה כדי שלא יתחייב לגמור בעיר וכן נראה פרש"י דפירש דרכו בשדה מהו שיתחייב להשיבה להתחיל בשדה וכיון דמיחייב שהזיזה ממקומה נתחייב אף בעיר ע"כ ולפ"ז לא יתחייב להתחיל כיון דעלה בתיקו אבל אם התחיל אכתי מצינן למימר שיתחייב לגומרה כדפירש ז"ל בהכישה ואם כן יתחייב אף בעיר עכ"ל ולפי שלא עלה על דעת בעל נ"י גירסא זולת גירסת הספרים נדחק לומר שדעת הרי"ף דלא יחזיר בשדה דהא לפי גירסא זו או מחזיר אפילו בעיר או אינו מחזיר אפילו בשדה וכיון שראה לרב אלפס שכתב דלא יחזיר הוכרח לומר דאפילו בשדה קאמר דלא יחזיר וקשה דא"כ הו"ל לסתום דבריו ולכתוב הילכך לא יחזיר ומדכתב בעיר משמע דבשדה מיהא ס"ל דמחזיר ולכך צ"ל כמו שכתב הרא"ש דבספרו היה כתוב מי אמרינן בשדה מיהא דרכו לאהדורי: כתב הרמב"ם בפי"א מהלכות גזילה ההולך בדרך הטוב והישר ועושה לפנים משורת הדין מחזיר את האבידה בכל מקום ואע"פ שאינה לפי כבודו ונראה שלמד כן מעובדא דרבי ישמעאל בר' יוסי דאיתא בס"פ אלו מציאות (ל:) דפגע בההוא גברא דהוה דרי פתכא דאופי א"ל דלי לי א"ל כמה שוין א"ל פלגא דזוזא יהיב ליה פלגא דזוזא ואפקריה והא רבי ישמעאל ברבי יוסי זקן ואינו לפי כבודו הוה לפנים משורת הדין הוא דעבד ורבינו השמיט זה מפני שכתב רבינו אשר גבי בעיא דדרכו להחזיר בשדה ואין דרכו להחזיר בעיר ראיתי גדולים שפסקו כיון דלא איפשיטא אזלינן לחומרא ויראה לי כיון שפטרה תורה את הזקן שאין לו לזלזל בכבודו איסור הוא לגבי דידיה שמזלזל בכבוד התורה במקום שאינו חייב והחכם שבא לעשות לפנים משורת הדין יוותר מממונו ויעשה כמו שעשה ר' ישמעאל בר' יוסי אבל אין לו רשות לזלזל בכבודו ע"כ ולדעת הרמב"ם ז"ל יש לומר דלא מיקרי מזלזל בכבוד התורה בשביל כך אדרבה הוא כבוד שמים שאין דרכו בכך בשלו והוא מטפל בשל חבירו לפנים משורת הדין:

~ סימן רסג - המוצא אבדה שמתביש להשיבה
<?>מי שאבדה לו אבידה ופגע באבידתו ובאבידת חבירו אם יכול להחזיר שניהם חייב להחזיר כ"כ הרמב"ם בפרק י"ב מהלכות גזילה ודבר פשוט הוא:ומ"ש ואם לאו יחזיר את שלו שאבידתו קודמת ואפילו לאבידת אביו ורבו כדדרשינן מאפס כי לא יהיה בך אביון משנה וגמרא בס"פ א"מ (דף לג.) ופרש"י לא יהיה בך אביון הזהר מן העניות:ומ"ש ומיהו אף על פי שלא חייבתו תורה אין לו לאדם לדקדק הרבה ולומר אקדים את שלי אם לא בפסידא דמוכח שאם ידקדק הרבה בדבר סופו לבוא לידי עניות שם אמר רב יהודה אמר רב כל המקיים בעצמו כך סוף בא לידי כך ופרש"י כל המקיים בעצמו כך אע"פ שלא הטיל עליו הכתוב יש לאדם ליכנס לפנים משורת הדין ולא לדקדק שלי קודם אם לא בהפסד מוכיח ואם תמיד מדקדק פורק מעליו עול ג"ח וסוף שיצטרך לבריות:ומ"ש פגע באבידת אביו ובאבידת רבו וכו' שם במשנם: ומה שאמר בד"א ברבו מובהק וכו' מימרא דעולא שם:הניח אבידתו והחזיר של חבירו אין לו אלא שכרו הראוי לו כיצד שטף נהר חמורו וחמור חבירו וכו' אין לו אלא שכרו משנה בפרק הגוזל בתרא (קטו:):ומ"ש בד"א שהיה בעל החמור שם וזה לא התנה אבל אם לא היה שם או שהיה שם וזה התנה עמו שם במשנה אם אמר לו אציל את שלך ואתה נותן לי דמי שלי חייב ליתן לו:ומ"ש או שהתנה כך בפני ג' חייב ליתן לו דמי חמור שלו כ"כ הרמב"ם ז"ל בפרק י"ב מהלכות גזילה וכתב הרב המגיד יצא לו לרב ז"ל ממה ששנינו באלו מציאות (ל:) מתנה בפני בית דין כאותה שיתבאר כמטה ע"כ: ומה שכתב רבינו אבל אם לא היה שם מתבאר מדברי הרא"ש שאכתוב בסימן שאחר זה:ומ"ש חייב ליתן דמי חמור שלו אפילו עלה שלו מאליו שם (קיז.) בעא מיניה רב כהנא מרב ירד להציל ועלה שלו מאליו מהו אמר ליה משמיא רחימו עליה. ופרש"י ירד להציל. על מנת שיתן לו דמי שלו: ועלה שלו מאליו מהו. מי אמרינן מעיקרא דאפקרי' כאבוד דמי ומיחייב ליה היאך לשלומי והדר זכה ביה מרי מהפקרא או דילמא כיון דסליק סליק: מן שמיא רחימו עליה. ויהוב ליה דמיה כאילו מת:ומ"ש ירד להציל ולא הציל אין לו אלא שכרו הראוי לו שם בעיא דאיפשיטא:(ו) ומ"ש וכן שנים שפגעו זה בזה ויש בידו חבית של יין וזה בידו כד של דבש וכו' אין לו אלא שכרו הראוי לו ואם אמר לא אשפוך את ייני להציל הדבש עד שתתן לי דמי ייני שם במשנה:ומ"ש או שאמר כך בפני ב"ד חייב ליתן לו דמי יינו נתבאר בסמוך:ומ"ש ואם הוא בענין שאם לא היה מציל הדבש היה נשפך לארץ ונפסד אז הוי כמו הפקר וכל מה שיציל לעצמו הוא שם בגמרא על המשנה הנזכרת ואמאי לימא ליה מהפקירא קא זכינא בשעקל בית הבד כרוך עליה. ופירש רש"י ולימא ליה מהפקירא זכינא. דבש שלך היה הולך כולו לאיבוד והריני כמציל מן ההפקר ואמאי אין לו אלא שכרו כוליה דבש לשקול וגבי חמור ליכא למימר הכי דיכול להציל הוא: עקל דדובשא כרוך עליה. חבית של דבש קשורה בעקל ולא ישפך הכל אלא מנטף מעט מעט וליכא הפקר... וזה לשון הרמב"ם בפרק שנים עשר מהלכות גזילה שנים שהיו באים בדרך זה בחבית של יין וזה בכד של דבש ונסדק הכד של דבש וקודם שישפך הדבש לארץ שפך זה את יינו והציל את הדבש לתוך החבית אין לו אלא שכרו הראוי לו ואם אמר אציל את שלך ואתה נותן לי דמי שלי או שהתנה בפני ב"ד ה"ז חייב ליתן לו ואם נשפך הדבש לארץ הרי זה הפקר וכל המציל לעצמו מציל וכתב ה"ה מה שחלק בין קודם שפיכה לאחר שפיכה יצא לו מדאמרינן בגמרא ונימא ליה מהפקירא זכינא ותירצו בשעקל בית הבד כרוך עליה ופירש הרב ז"ל בשעקל בית הבד וכו' ועדיין לא נשפך לארץ ונראה לפי זה שאע"פ שלא יוכל להציל אמרינן הכי כיון שעדיין לא נשפך אף ע"פ שעתיד לישפך וזה שסתם רבי' ז"ל אבל רש"י פי' חביות של דבש קשורה בעקל ולא ישפך הכל אלא מנטף מעט מעט וליכא הפקר עד כאן וזה עיקר עכ"ל (ו):היה זה בא בדבש וזה בקנקנים ריקנים וכו'. שם בגמרא (קיו.) אהא דתנן אם אמר לו אציל את שלך ואתה נותן לי דמי שלי חייב ליתן לו ואמאי ונימא ליה משטה אני בך מי לא תניא הרי שהיה בורח מבית האסורין והיתה מעבורת לפניו אמר לו טול דינר והעבירני אין לו אלא שכרו הא לא דמי אלא לסיפא ואם אמר לו טול דינר זה בשכרך והעבירני נותן לו שכרו משלם מאי שנא רישא ומ"ש סיפא אמר רמי בר חמא בצייד השולה דגים מן הים דאמר לו אפסדתני כוורא בזוזא. ופרש"י דאפסדתן כוורא בזוזא. והיינו בשכרו דקתני טול דינר שאתה מפסיד כאן ותעבירני נותן לו אותו ומתני' נמי הרי הפסידו ניכר עכ"ל. ומשם יש ללמוד לזה בא בקנקנים ריקנים דאע"פ שהתנה עמו אין לו אלא שכרו מאחר דלית ליה פסידא וכן פסק הרמב"ם בפרק י"ב מהלכות גזילה: כתב הרא"ש בפ' מצות חליצה דהא דהיתה מעבורת לפניו וכו' אין לו אלא שכרו וכן ההיא דהלך להביא כרוב ודורמסקין לחולה נראה דהיינו דוקא היכא ששואל דבר גדול במעשה שאין רגילין לתת בו אלא דבר מועט אבל מעשה שרגילים לתת עליו דבר גדול אינו יכול לומר משטה אני בך וכ"כ הגהות מיימון בפי"ב מהלכות גזילה בשם ר"י וכתבו דמטעם זה על השבעת שדים או על שכר שדכנות נותן לו כל מה שפסק עמו ועיין בתשובות מיימוניות דספר נזיקין סימן כ"ח ובמרדכי פרק הגוזל בתרא ועיין מ"ש במרדכי כי כתב דינים בטענות שבין שדכן וב"ה . וכתב הרשב"א בתשובה סימן אלף ור"מ דהא דאין לו אלא שכרו דוקא בשלא הקדים לו אבל אם הקדים לו אינו יכול להוציא מידו וכ"כ המרדכי בפרק החולץ: מי שיש לו סמנים והעלה בדמיהם הרבה וכן רופא שהעלה בשכרו הרבה עיין בטור יורה דעה סימן של"ו ובנ"י פרק מצות חליצה:

~ סימן רסד - אבדתו קדמת לכל אדם, אבדת רבו ואבדת אביו של מי קדמת
<?>הרואה את האבידה חייב להשיב בחנם בד"א שהוא בטל אבל אם הוא עוסק במלאכה יכול לקבל עליה שכר וכו' בסוף פרק אלו מציאות (דף ל:) תנן היה בטל מן הסלע לא יאמר לו תן לי סלע אלא נותן לו שכרו כפועל בטל אם יש שם ב"ד יתנה בפני ב"ד אם אין שם ב"ד בפני מי יתנה שלו קודם ובגמרא מאי כפועל בטל אמר אביי כפועל בטל של אותה מלאכה דבטל מינה. ופי' רש"י לא יאמר לו תן סלע. שבטלתי ממלאכתי שהוא אומר לו אם עשית מלאכתך היית מרבה טורח עכשיו לפי מה שטרחת טול: אם יש שם ב"ד. אם נוח לו לטרוח יותר כדי להרבות שכר ואינו רוצה ליבטל ממלאכתו מה יעשה אם יש ג' בני אדם יתנה בפניהם ויאמר ראו שאני משתכר כך וכך ואי איפשי ליבטל ליטול שכר מועט אני אשיב אם תאמרו שאטול שכרי משלם: כפועל בטל של אותה מלאכה דבטל מינה. כמה אדם רוצה ליטול ולפחות משכרו ליבטל ממלאכה זו כבדה שהוא עוסק בה ולעשות במלאכה קלה כזו הכל לפי כובד המלאכה וריבוי שכר יש מלאכה שטרחה קל ושכרה רב או חילוף עכ"ל. והא דתנן מצוה מן התורה לפרוק אבל לא לטעון מפרש בגמרא (לב.) מצוה מן התורה לפרוק בחנם ולא לטעון בחנם תנינא להא דת"ר פריקה בחנם טעינה בשכר ר"ש אומר זה וזה בחנם וכתב האר"ש וקיי"ל כרבנן וטעינה אפי' הוא פנוי ובטל מכל מלאכה יכול הא לומר איני רוצה לעשות עמך אם לא תתן לי שכר ואם הוצרך לפסוק בשכר מרובה יותר מן השכר הראוי לו ליתן על טורח כזה לא יתן לו אלא כפי הראוי מידי דהוה אטול דינר והעבירני דאין לו אלא שכרו אבל פריקה והשבת אבידה בחנם ואם הוא פנוי אין רשאי ליטול שכר אבל אם הוא עסוק במלאכה והניח מלאכתו שמין כמה אדם רוצה. לפחות משכרו ויניח מלאכתו ולטרוח בהשבת אבידה זו ובפריקה ונותנין לו עד כדי דמי אבידה והיינו אם עושה מעצמו אבל אין מחוייב להניח מלאכתו להשיב אבידה ולפרוק ולפחות משכרו אבל אם יש שם ב"ד או הבעלים והם אומרים לו הנח מלאכתך והשב או פרוק ויתנו כל שכרך חייב ליתן לו כל שכרו אף אם פסק לו יותר מן הראוי מידי דהוה אטול דייר והעבירני דנותן לו את שכרו משלם דאמרינן בפרק הגוזל בתרא הכא בצייד השולה דגים מן הים דא"ל אפסדתן כוורא בזוזא וכיון שיש לו קצת הפסד יטול כל מה שפסק לו ואם הבעלים שם ולא התנה עמהם והניח מלאכתו לעצמו והשיב אבידה לא יטול אלא כפועל בטל לגמרי יואם היה בטל מסלע ולישב בטל היה נוטל דינר ולטרוח בהשבתה היה נוטל ב' דינרין לא יטול אלא דינר דחכמים תקנו ליטול שכר על השבת אבידה כדי שיניח אדם מלאכתו וישיב אבידה אבל אם הבעלים עומדים שם לא הוצרכו לתקן כיון שיכול להתנות ואם לא התנה הפסיד ולא יטול שכר על השבתה אבל כפועל בטל לגמרי יטול דאנן סהדי דניחא להו לבעלים בהכי ודבר זה אנו למדים מההוא דתנן בהגוזל בתרא שטף הנהר חמורו וחמור חבירו הניח שלו והציל של חבירו אין לו אלא שכרו ולא אמרינן שיטול כל מה שהפסידו בהשבתו כי היכי דאמרינן הכא היה בטל מסלע שאין מפסיד כלום בהשבתה אלא נוטל כמו ששמין שאדם היה נוטל על מלאכה קלה כזו אלא היינו טעמא כיון שבפני הבעלים הוא היה לו להתנות ומדלא התנה הפסיד ולא יטול אלא שכר טרחו ומינה שמעינן דאם אין הבעלים שם צריך ליתן לו דמי חמורו עכ"ל ועיין בנ"י וז"ל הרמב"ם בפי"ב מהלכות גזילה היה עוסק במלאכה ובטל ממלאכתו ששוה דינר והחזיר אבידה ששוה ק' דינר לא יאמר לו תן לי דינר שהפסדתי אלא נותן לו שכרו כפועל בטל שיבטל מאותה מלאכה שהיה עוסק בה ואם התנה עם הבעלים או בפני ב"ד שיטול מה שהפסיד והרשוהו ה"ז נוטל ואם אין שם בעלים ולא ב"ד שלו קודם כתב הרב המגיד מ"ש כפועל בטל שיבטל מאותה מלאכה וכו' מפרש בגמרא כפועל בטל מאותה מלאכה וכו' פי' פעמים שהמלאכה מרובה והיא ביוקר ופעמים שהמלאכה מועטת והפועלים בטלים ואותה שעה משתכרים בזול כדי שלא ישבו בטלים ואם החזיר זה את האבידה בשעה שהמלאכה מרובה ונשתהה בחזרתה כדי שיהא מרויח סלע לא יאמר תן לי סלע שהפסדתי בחזרתה אלא נותן לו כשעה שהמלאכה מועטת והוא יושב ובטל שהיה משתכר חצי סלע כדי שלא יהא יושב ובטל כך פירשו ר"ח והראב"ד והרי"ף ז"ל עכ"ל הרשב"א ולזה הסכים הרמב"ן ז"ל ורבינו ז"ל פי' פירוש אחר בפירוש המשנה פרק עד כמה ז"ל שלפעמים יהיה אדם גבור ומהיר במלאכתו ומרויח בכל יום ממון הרבה אין אומרים נותן לו כנגד מה שבטל האיש הזה אלא אומדין אותה מלאכה על הרוב ורואים כמה אפשר שירויח אדם באותה מלאכה בכל יום וזהו ענין האומדן באותה מלאכה אבל אומדן הביטול של אותה מלאכה אומדין אותה כפי היגיעה שבמלאכה ההיא או המנוחה לפי שיש מן המלאכות שהא בעמל גדול כאומנות חרשי הברזל וחציבת צורי המתכות ולפיכך אם נמסר לאדם רשות לבחור לו לעשות המלאכה המיגעת או שינוח כל היום בלי ספק יבחר לו המנוחה אע"פ שלא ירויח אלא מעט מזער יותר מן העבודה הקשה אף על פי שירויח לו השיעור הידוע אבל המלאכות הקלות שבעליהן בטלנין כגון השולחני המקבל מעות ומטבעות ונוטל שכר על כך והדומה לו שאין הפרש גדול בין העוסק באותה מלאכה או הבטל ואם חרש הברזל היה ד"מ מרויח ביום שני דרכמונים ושולחני שני דרכמונים והיה זה אומן ברזל ובטלו ממלאכתו יום אחד נותן לו חצי דרכמון לפי שאע"פ שבטל הרי נח מעמל גדול ואם היה שולחני נותן לו דרכמון וחצי דרכמון לפי שבטלו מדבר שאין בו טורח והבן הענין הזה שהוא נפלא אמיתי עכ"ל:

~ סימן רסה - אין לטל שכר על האבדה
<?>אבידת כותים היתה מותרת לא מבעיא כל זמן שלא הגיע לידו וכו' אלא אפי' אם באה לידו מותרת בפרק הגוזל ומאכיל (קיג:) אמר רב חמא בר גוריא א"ר מנין לאבידת כותים שהיא מותרת שנאמר לכל אבידת אחיך לאחיך אתה מחזיר וכו' ואימא ה"מ היכא דלא אתי לידי' דלא מיחייב לאהדורי בתרה אבל היכא דאתי לידיה ליהדריה אמר קרא ומצאתה דאתאי לידיה משמע: ומ"ש ולא עוד אלא שהיה איסור בדבר אם מחזירין לו בפרק הנשרפין (עו:) אמר רב יהודה אמר רב המחזיר אבידה לעכו"ם עליו הכתוב אומר למען ספות הרוה את הצמאה. ופירש רש"י מחזיר אבידה לעכו"ם. השוה וחבר עכו"ם לישראל ומראה בעצמו שהשבת אבידה אינה חשובה לו מצות בוראו שאף לעכו"ם הוא עושה כן שלא נצטווה עליהם: רוה. כותיים ששבעים ואינם צמאים ליוצרם: צמאה. זו כנסת ישראל שצמאה ותאבה ליראת יוצרה ולקיים מצותיו: ומה שכתב ואם יש חילול השם אם לא יחזירנה לו חייב להחזירה לו בפרק הגוזל ומאכיל (קיג:) תניא רבי פנחס בן יאיר אומר במקום שיש קידוש השם אפילו אבידתו אסור: ומ"ש בשם הרמב"ם ואם מחזירה לו כדי לקדש את השם וכו' ז"ל בפרק י"א מהלכות אבידה אבידת העכו"ם מותרת שנאמר אבידת אחיך והמחזירה ה"ז עובר עבירה מפני שהוא מחזיק ידי עוברי עבירה ואם החזירה כדי נקדש את השם שיפארו את ישראל וידעו שהם בעלי אמונה הרי זה משובח ובמקום שיש חילול השם אבידתו אסורה וחייב להחזיר עכ"ל: ומ"ש ואם החזירה לקדש את השם וכו' ה"ז משובח הוא מדאיתא בירושלמי:ומ"ש ובמקום שיש חילול השם אבידתו אסורה היינו דרבי פנחס בן יאיר דבסמוך אלא שר' פנחס נקט קידוש השם במקום חילול השם:ומ"ש וחייב להחזירה נראה דהיינו לומר דאע"ג דלא אתאי לידיה חייב להשיבה כיון שיש בדבר חילול השם אם לא ישיבנה כגון שמצאה במקום רוב ישראל שיחשוב העכו"ם שישראל גנבו:ומ"ש ובכל מקום מנכיסים כליהם מפני הגנבים וכו'ירושלמי בפ' הנזקין:(ד) ומ"ש אבל אבידה של כל ישראל חייב להחזיר לו ואפילו הוא אוכל נבלות לתיאבון בפ"ב דעכו"ם (כו:) לכל אבידת אחיך לרבות מומר ומוקי לה באוכל נבילות לתיאבון. אבל להכעיס והמינים והכותיים משמע התם דלא היו מחזירים להם אבידה והרמב"ם בפרק י"א מהלכות גזילה כתב כלשון הזה אפילו היה בעל האבידה רשע ואוכל נבלה לתיאבון וכיוצא בו מצוה להשיב לו אבידתו אבל להכעיס הרי הוא מין והמינים והאפיקורסים והכותים לא היו מחזירין להם אבידה עכ"ל: (ב"ה) ומ"ש שאוכל נבילה הוא מין פסק כר"י דאמר הכי בפ"ב דעכו"ם: ומ"ש והכותים מבואר בפ"ק דחולין (ה.) שדינם כעכו"ם ופי' מה הם מינים ומה הם אפיקורסים כתב בפ"ג מהלכות תשובה. ומ"ש רבינו לא שנא אבידת מטלטלין לא שנא אבידת קרקע וכו' בפ"ב דמציעא (לא.) אמר רבא לכל אבידת אחיך לרבות אבידת קרקע ודין זה אין כאן מקומו אלא בסי' רנ"ט ולא כתבו רבינו כאן אלא משום דדין זה ודין מומר לתיאבון תרווייהו נפקי מלכל אבידת אחיך:ומ"ש ומינין ואפיקורסים וכותים לא היו מחזירין להם אבידתם הם דברי הרמב"ם ז"ל שכתבתי בסמוך וכבר כתבתי עליהם:מי שמודר הנאה מחבירו מחזיר אבידתו לא שנא אם נכסי מחזיר אסורים על בעל אבידה לא שנא אם נכסי בעל אבידה אסורים על המחזיר או אפילו אם נכסי שניהם אסורים זה על זה בפרק אין בין המודר (לג:) וכבר נתבאר בטור יורה דעה סימן רכ"א:ומ"ש ובמקום שנוטלין עליה שכר אם נכסי בעל אבידה אסורים על המחזיר או איפכא יפול השכר להקדש אין דבריו מכוונים כאן אלא כמו שכתוב בטור וסימן הנזכר עיקר וז"ל שם ובמקום שנוטלים שכר על החזרת אבידה אם נכסי בעל האבידה אסורים למחזיר אסור לו לקבלו אלא מחזיר לו בחנם ואם נכסי מחזיר אסורים על בעל אבידה צריך לקבלו ואינו רשאי להחזיר לו בחנם ואם נכסי שניהם אסורים זה על זה אינו יכול לקבל השכר שאם כן הוא נהנה ולא להניחו שאם כן הוא מהנה אלא יפול השכר להקדש ושם כתבתי טעמן של דברים:חתול רע ההורג לקטנים א"צ להשיבו לבעליו וכו' בסוף פרק מרובה (פ:) אתא שונרא קטעיה לידא דינוקא נפק רב ודרש חתול מותר להרגו ואסור לקיימו ואין בו משום גזל ואין בו משום השב אבידה לבעלים וכיון דאמרת מותר להרגו מאי ניהו תו אסור לקיימו מ"ד מותר להרגו איסורא ליכא קמ"ל אמרינן וכיון דאמרת אין בו משום גזל מאי ניהו תו אין בו משום השב אבידה לבעלים אמר רבינא לעורו ולא כתב רבי דאסור לקיימו מפני שאין כאן מקומו:אמר לו אביו אל תחזיר את האבידה לא ישמע לו משנה בסוף פרק אלו מציאות (לב.):

~ סימן רסו - דין אבדת עוברי עברה
<?>כיצד מצות השבה אם הוא מכיר את הבעל יטפל בה עד שיגיענה לידו לא הגיעו לידו אלא נתנו לגינתו או לחורבתו יצא אע"פ שלא ידעו הבעלים ובלבד שתהא משתמרת שם בפרק אלו מציאות (לא:) תניא השב אין לי אלא לביתו לגינתו ולחורבתו מנין ת"ל תשיבם מ"מ ה"ד אי דמנטרא פשיטא ואי דלא מנטרא אמאי לעולם דמנטרא והא קמ"ל דלא בעינן דעת בעלים:ומ"ש רבינו בשם הרמב"ם ז"ל החזירה למקום שהבעלים נכנסים ויוצאים שם שחרית אינו חייב ליטפל בה יותר וכו' בפי"א מהלכות גזילה ודבריו מבוארים בפ' הכונס (נו: נז.) גבי פלוגתא דרב יוסף ורבה בשומר אבידה אי כש"ח דמי או כש"ש איתיביה רב יוסף לרבה החזירה למקום שיראנה אינו חייב ליטפל בה נגנבה או אבדה מאי נגנבה או אבדה לאו נגנבה מביתו או אבדה מביתו לא ממקום שהחזירה והא קתני אינו חייב ליטפל בה א"ל הב"ע כגון שהחזירה בצהרים ותרתי קתני וה"ק החזירה שחרית למקום שיראנה ושכיח דעייל ונפיק וחזי לה אינו חייב ליטפל בה החזירה בצהרים למקום שיראנה דלא שכיח דעייל ונפיק דלא חזי לה ונגנבה או אבדה חייב באחריותה איתיביה לעולם הוא חייב עד שיחזירנה לרשותו מאי לעולם לאו אפילו מביתו ש"מ כש"ש דמי א"ל מודינא לך בב"ח כיון דנקטי להו ניגרי ברייתא בעי נטירותא יתירתא ואע"ג דהא דקאמר החזירה שחרית למקום שיראנה וכו' רבה הוא דאוקי ברייתא הכי ולא קיי"ל כוותיה בשומר אבידה אלא כרב יוסף דאמר כש"ש דמי וכמבואר בדבריו פרק י"ג מהל' גזילה ולא איפליגו אלא בגניבה או אבידה מביתו אם הוא חייב או פטור אבל אם החזירה שחרית למקום שיראנה ושכיח דעייל ונפיק וחזי לה אינו חייב ליטפל בה לכ"ע דהשבה מעליא היא זו:החזיר הבהמה לרשות הבעלים וברחה אפילו כמה פעמים חייב משנה בפרק אלו מציאות (ל:) ומייתי לה בגמרא (לא.) מדכתיב השב אפילו מאה פעמים במשמע:ואם אינו מכיר את הבעלים מכריז עליה משנה בפרק אלו מציאות:ומ"ש ותניא בראשונה כל מי שמוצא אבידה מכריז עליה שלש רגלים וכו' עד התקינו שיהא מודיע לשכניו ומיודעיו ודיו בפ' הנזכר (כח:):ומ"ש ובמקום דליכא למיחש להא אונסא צריך להכריז בבתי כנסיות ובבתי מדרשות פשוט הוא:וכיצד מכריז מזכיר שם האבידה וכו' ואינו חושש לרמאין שבקל ימצאו סי' וכו' שם איתמר רב יהודה אומר אבידתא מכריז דאי אמרת גלימא מכריז חיישינן לרמאי ורב נחמן אמר גלימא מכריז לרמאי לא חיישינן דאם כן אין לדבר סוף ומתניתין דקתני אמר את האבידה ולא אמר את סימניה הרי זה לא יתן לו בדלא אמר סימנים מובהקים דידה אלא סימנים שאינם מובהקים ופרש"י אין לדבר סוף דהשתא נמי מסיק אדעתיה ואמר אם טלית היא שמצאת אלו סימניה וידוע דהלכה כרב נחמן בדיני:ומ"ש ותניא בראשונה כל מי שאבדה לו אבידה היה נותן סי' ונוטלה משרבו הרמאין התקינו שיהו אומרים לו הבא עדים שאין רמאי אתה וטול שם:ומה שאמר והאידנא כולהו בחזקת רמאים והרמב"ם ז"ל כתב אפי' בסימן מובהק אין מחזירין לו עד שיביא עדים שאינו רמאי בפרק שלשה עשר מהל' גזילה וטעמו מדתנן בפ' אלו מציאות שם אמר את האבידה ולא אמר את סימניה הרי זה לא יתן לו והרמאי אע"פ שנתן את סימניה ה"ז לא יתן שנאמר עד דרוש אחיך עד שתדרוש את אחיך אם רמאי הוא אם אינו רמאי וכבר כתבתי בסמוך דבגמרא מוקי מתני' אליבא דרב נחמן דמאי לא אמר סימניה סימנים מובהקים דידה ואם כן כי קתני סיפא והרמאי אף ע"פ דאמר סימניה ע"כ בסימנים מובהקים הוא דאי בשאינן מובהקין מאי איכא בין רמאי לשאינו רמאי וז"ל ה"ה פי' סימן מובהק זה שהזכיר כאן רבי' נראה מדבריו של הר"א ז"ל שהוא אף ע"פ שנתן סימן מובהק כגון נקב יש בו בצד אות פלוני שהוא סי' מובהק ביותר שכך כתב אהשגות א"א סימן מובהק לגמרי ואע"פ דסימנים כאלו דאורייתא ברמאי חיישי' ומדאוריית' ילפינן לה: ומ"ש בשם הרא"ש ז"ל שאין צריך עדים אלא כשאינו נותן סימן מובהק אבל נתן סימן מובהק חייב להחזיר לכל אדם:ומ"ש מדה ומנין ומשקל ומקום חשיבי סימן מובהק כ"כ הרמב"ם בפרק י"ג מהלכות גזילה וכך מפורש בפ' אלו מציאות (כג:):באו שנים וכל אחד נתן סימן מובהק וכו'. נתנו שניהם סימנים וכו' שם (כח.) אמר רבא סימנים וסימנים יניח סימנים ועדים ינתן לבעל העדים סימנים וסימנים ועד אחד עד א' כמאן דליתיה דמי ויניח:ומ"ש רבינו גבי נתן האחד סימן מובהק ואחד הביא עדים וכו' אפילו אינם מעידים שנפלה ממנו אלא מעידים שהיא שלו וכו' כ"כ א"א הרא"ש ז"ל שם:ומ"ש גבי נתנו שניהם סימנים וא' מהם הביא עוד ע"א וכו' ומיהו א"א כתב אותו שהעד מעיד כנגדו ישבע וכו' שם:ומ"ש הביא א' עדי אריגה והשני הביא עדים שנפלה ממנו וכו' עד שאין דרך לשקול הטלית מימרא דרבא שם:ומ"ש לפיכך הוי סי' מובהק כלומר יותר מובהק משל חבירו:הכריז או הודיע לשכניו ולא באו הבעלים תהא מונחת עד שיבוא אליהו פשוט בפרק אלו מציאות:ומ"ש וכל זמן שהיא אצלו כתב הרמב"ם ז"ל שהוא ש"ש עליה וכו' בפי"ג מה' גזילה והיא פלוגתא דרבה ורב יוסף בפרק אלו מציאות (כט.) ובפרק הכונס (נו:) ופסק כרב יוסף וכן פסק הרי"ף ז"ל בפרק הכונס וכן פסקו ר"ח וה"ג וכתב ה"ה ויש חולקין לומר כש"ח ודעת הרב עיקר:ומ"ש בשם ר"י שאינו אלא ש"ח עליה שם בתוס':ומ"ש ולזה הסכים א"א ז"ל לטעמיה אזיל רבינו שכתב בסוף סימן ע"ב אע"פ שהרא"ש כתב בתשובה שהמלוה על המשכון ש"ש בפסקיו כתב שהוא ש"ח ודאחרונה היא ולא כתבתי תשובה זו אלא ללמוד ממנה חילוק זה למי שפוסק שהוא ש"ש עכ"ל. וכבר כתבתי שם שאין דברי הרא"ש בפסקים מוכרחים לגמרי שתהא דעתו כדעת ר"י שהרי הביא שתי הסברות בפסקיו ולא הכריע לגמרי וכיון שבתשובה ביאר דבריו כרב יוסף מסתמא הכי ס"ל ובין שיהיה דעתו כן או לא אנן כרב יוסף נקטינן כדעת גדולי הפוסקים:כל זמן שהאבידה אצלו צריך ליטפל בה שלא תפסד ולהשביחה כגון לגזוז הצאן ואפילו גיזת זנב השור וכו' בפרק אלו מציאות (כז.) שור דכתב רחמנא גבי אבידה למה לי לגיזת זנבו:מצא כסות מנערה אחת לל' יום משנה שם (כט:): ומ"ש אבל טפי לא שתתקלקל ולא ינערה במקל ולא בשנים אלא אחד מנערה בידו במה דברים אמורים בשל פשתן וכו' שם בגמרא למימר דניעור מעלי לה והאמר רבי יוחנן מי שיש לו אומן גרדי בתוך ביתו ינער כסותו בכל יום אמרי בכל יום קשי לה אחד לל' יום מעלי לה איבעית אימא ל"ק הא בחד הא בתרתי איבעית אימא לא קשיא הא בידא הא בחוטרא איבעית אימא ל"ק הא בדעמרא הא בדכיתנא. ופירש רש"י בחד באדם אחד אין ניעורו קורעה: דעמרא. קשה לה שנמתח ונקרעת. והרי"ף כתב מצא כסות מנערה אחת לל' יום והני מילי בדעמרא אבל בדכיתנא לא דניעור קשה לה ודעמרא נמי לא אמרן אלא בחד גברא ובידא אבל בתרי גברי או בחוטרא לא וכדבריו כתב הרמב"ם בפי"ג מהל' גזילה: ומה שכתב ושוטחה על גבי מטה לצרכה לבד וכו' שם במשנה שוטחה לצרכה אבל לא לכבודו ובגמרא (ל.) איבעיא לה לצרכו ולצרכה מאי ולא איפשיטא ופסק הרא"ש לחומרא וכן פסק הרמב"ם בפרק שלשה עשר מהלכות גזילה:ומ"ש ואם יש לו אורחים לא ישטחנה בפניהם אפילו לצרכה לבד שמא תגנב שם ברייתא:ומ"ש כלי עץ ישתמש בהן לצרכן מעט כדי שלא ירקבו וכו' עד שיבוא הוא ויטפל בשלו ברייתא שם ואהא דתנן כלי כסף וכלי נחושת משתמש בהם לצרכן אבל לא לשחקן פירש נ"י לצרכן שמתעפשין בקרקע שצריך לתתם בקרקע כדאמרינן לקמן דזו היא שמירתן לפיכך משתמש בהם לפרקים אבל לא לשחקן לא ישתמש בהם שימוש ארוך שישחקם:מצא ספרים קורא בהן אחת לל' יום וכו' עד יותר מכדי צורך הספר משנה שם (כט:) וכתב ה"ה בפי"ג מה' גזילה על ולא ילמוד בהם דבר שלא למד מעולם מיהו כתב הרשב"א בשם הרמב"ן ז"ל דלא איתמר האי דינא אלא בס"ת נביאים וכתובים שמי שהוא רגיל בהם א"צ ליגע בהם כלל ושאינו רגיל נוגע ומושך אילך ואילך ויש לחוש שמא יקרא אבל עכשיו שנהגו לכתוב תלמוד השונה פרקו ק' פעמים ומי שלא ראה אותו שוים ליגע בו ולמשמש לפי שהוא צריך מחשבה יתירה וילמוד לכתחלה עד כאן ואע"פ שלא כתב הרב ז"ל אלא בדין השואל נראה שהוא הדין לאבידה וצריך עיון עכ"ל:ומ"ש ולא יקרא פרשה וישנה וכו' ברייתא בדף שם (ותמיהא) [ומסיים] בה ולא יקראו בו ג' בני אדם בכרך אחד הא שנים קורין אמר אביי לא קשיא כאן בענין אחד כאן בשני עניינים ופי' רש"י בענין אחד בפרשה אחת אין קורין בשני עניינים זה בדף זה וזה בדף זה קורין דלא אתי לשמוטי מהדדי והרמב"ם כתב בפי"ג מה' גזילה לא יהיו שנים קורין בב' עניינים שמא ימשוך זה וימשוך זה ויבלה הספר אבל קורין הן בענין א' ולא יקראו ג' בספר אחד ואפילו בענין אחד עכ"ל:ומ"ש וכן הדין נמי במי שהפקידוהו ספר ואין הבעלים בעיר בדף שם בברייתא:מצא ב"ח שצריך להוציא עליהם הוצאות וכו'. עד מכאן ואילך שם דמיהן ומניחן ברייתא שם (כח:):ומ"ש רבינו מטפל בהן י"ב חדש מיום ששוכרן הרמב"ם בפי"ג לא כתב כן אלא מיום המציאה:ומ"ש וכן תרנגולת שהיא מטלת ביצים בכל יום מטפל בה י"ב חדש שם א"ר נחמן בר יצחק תרנגולת כבהמה גסה:ומ"ש עגלים וסייחים במקום מרעה ג' חדשים שלא במקום מרעה ל' יום שם בברייתא עגלים וסייחים מטפל בהם ג' חדשים ורמי עליה מדתניא מטפל בהם ל' יום ומשני ל"ק הא דרעיא הא דפטומי ופרש"י הא דקתני ג' חדשי'בארץ מרעה ובזמן הדשא שאין טיפולו מרובה והא דקתני ל'יום בזמן שאין מרעה וצריך לפטמה על אבוסה ממה שבבית שדמיה יקרים:ומ"ש אווזים ותרנגולים קטנים שלשים יום וכו' שם בברייתא אווזים ותרנגולים מטפל בהם שלשים יום ורמי עליה מדתניא אווזים ותרנגולים וכל דבר שטיפולו מרובה משכרו מטפל בהם ג' ימים ומשני ל"ק הא ברברבי הא בזוטרי ופרש"י רברבי אוכלים הרבה הילכך ג' ימים דהא אוקימנא בזכרים והרמב"ם בפי"ג מהלכות גזילה כתב בהיפך דבגדולים שלשים יום ובקטנים ג' ימים:ומ"ש מכאן ואילך שם דמיהן ומניחם ופירש רש"י מוכרן בבית דין ומניח הדמים אצלו זה לשון הרא"ש מכאן ואילך שם דמיהם ומניחן פי' רש"י מוכרן ויניח הדמים אצלו ומשמע לפירושו שצריך למכרו בב"ד דאם לא כן מה לו להזכיר שומא הול"ל מוכרן ומניח הדמים ולישנא דשם דמיהם לא משמע כפירושו ופירשו התוספות שם דמיהם ומניחן הפרה וחמור ואף לעצמו יכול לשומן ולא דמי לגבאי צדקה דאמרינן בפרק המפקיד (ד' לח.) אין פורטין לעצמן דכיון דמשיב אבידה הוא לא חשדינן ליה תדע דלא בעינן שישומם בבית דין כדלקמן גבי פקדון שצריך למכרו בבית דין וכן לקמן (כט:) גבי תפילין דאמר שמואל שם דמיהם ומניחן לאלתר היינו מניחן בראשו דאין לפרש מניח הדמים אצלו דהא שמואל פוסק כר' טרפון בדמי אבידה ומיהו איכא למימר דדמי תפילין כמעות דמי הואיל ולא טרח בהו ומסתברא כפירוש התוס' דלא הוי הך ברייתא דלא כהלכתא עכ"ל. וכתב עוד רב אלפס גורס בעגלים וסייחים ואווזים ותרנגולים מוכרן בבית דין ולא ידענא טעמא מאי עכ"ל ולפי שהרא"ש היה מפרש שם דמיהם שישום כמה שוים ויקחם לעצמו כפי' התוס' או שימכרם לאחרים כפי' רש"י והוקשה לו על גירסת הרב אלפס מה שאמר דגבי תרנגולת ובהמה שם דמיהם דהיינו שישום כמה שוים ויקחם לעצמו לפירוש התוס' דמסתבר ליה וגבי עגלים וסייחים ואווזים ותרנגולים מוכרן בבית דין ולמה לא ישומם ויקחם לעצמו כמו בתרנגולת ובהמה גסה ועוד בית דין למה בהני טפי מבהנך ומתוך דברי הרמב"ם ז"ל בפרק י"ג מהלכות גזילה עמדנו על טעמם שהוא ז"ל כתב דכל דבר שעושה ואוכל כגון תרנגולת ובהמה גסה לאחר שנים עשר חדש שם דמיהם עליו והרי הם שלו ושל בעלים בשותפות כדין כל השם מחבירו וכיון שכן בעגלים וסייחים ואווזין ותרנגולים שהם אוכלים ואינם עושים א"א לומר בהם שם דמיהם וצריך לגרוס מוכרן בבית דין והראב"ד מודה להרמב"ם בפירוש שפירש בשם דמיהם ומניחן: ומ"ש רבינו בשם הרמ"ה שיכול לשומם בעצמו כלומר יכול ליטלם לעצמו באותה שומא שישומו ב"ד:ומ"ש ותפילין אין צריך לשמרם וכו' שם (כט:) אמר שמואל המוצא תפילין שם דמיהם ומניחן לאלתר מתיב רבינא מצא ספרים קורא בהם אחד לל' יום וכו' אמר אביי תפילין בי בר חבו מישכח שכיחי ספרים לא שכיחי וז"ל הרא"ש ואין צריך ליטפל בהם לשמרם שלא ירקיבו כמו בספרים ובשאר אבידות דתפילין שכיחי בכל עידן בבית האומן אבל שאר אבידות אדם חפץ בשלו יותר וכבר כתבתי בסמוך שהרא"ש כתב דהיינו מניחן בראשו ואח"כ כתב ומיהו איפשר דיניח הדמים אצלו קאמר ודברי רבינו כאן כדברי הרא"ש האחרונים אבל דברי הרמב"ם בפי"ג מהל' גזילה כדבריו הראשונים:ומ"ש וכן פירות שהתחילו לירקב וכן כיוצא בהן מוכרן מיד כ"כ הרמב"ם ז"ל בפי"ג מהלכות גזילה וכתב ה"ה יצא לו לרב ז"ל מהמשנה דהמפקיד דע"כ לא נחלק רשב"ג וחכמים שחכמים אומרים בפירות המורקבים לא יגע בהם אלא בפקדון שהבעלים מניחין אותו מדעת אבל אבידה לא עכ"ל:מה יעשה בדמים ישתמש בהם לפיכך הוא ש"ש עליהם אפילו אם לא נשתמש בהם שם במשנה (כח:) מה יהא בדמים רבי טרפון אומר ישתמש בהן לפיכך אם אבדו חייב באחריותן ר"ע אומר לא ישתמש בהן לפיכך אם אבדו אינו חייב באחריותן ואיפסיקא בגמרא הלכתא כר' טרפון ומפרש בגמרא דלפיכך בר' טרפון ה"ק כיון דשרו ליה רבנן לאשתמושי בגווייהו כמאן דאשתמש בגווייהו דמי וחייב באחריותן:ומ"ש בד"א בדמי אבידה מפני שטרח לטפל בה אבל מצא מעות כו' מימרא שם (כט.):ומ"ש או אפילו חפץ ולא היה בו שום טורח לשמרו מבואר בדברי הרא"ש שכתבתי בסמוך גבי תפילין שם דמיהם ומניחן לאלתר:ומ"ש וכן מי שהפקידו אצלו מעות של יתומים לא ישתמש בהם מעשה שם:ומ"ש הואיל והוא ש"ח עליהם נ"ל שהוא ט"ס שהרי לא מצינו שיהא ש"ח עליהם כדי שנלמוד מזה שלא ישתמש בהם אדרבה הא דלא ישתמש בהם מפורש בגמרא ומשם יש ללמוד דהוי כש"ח לפיכך נראה להגיה לפיכך הוא ש"ח עליהם:ומ"ש בשם הרמב"ם שהוא חייב באונסים על דמי אבידה בפי"ג מהלכות גזילה:ומ"ש וזהו לפי שיטתו שכתב שהוא ש"ש על האבידה כבר נתבאר בסימן זה דלרב יוסף שומר אבידה הוא כש"ש ולרבה הוי כש"ח ושהרי"ף והרמב"ם ז"ל פסקו כרב יוסף וגבי פלוגתא דר"ט ור"ע דבסמוך אוקימנא אליבא דרב יוסף דבגניבה ואבידה כ"ע לא פליגי דחייב כי פליגי באונסין דשואל ר' טרפון סבר שרו ליה רבנן לאשתמושי בגווייהו והו"ל שואל עלייהו ור"ע סבר לא שרו ליה רבנן לאשתמושי בגווייהו הילכך לא הוי שואל עלייהו:ומ"ש וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא ראשונה אף ע"פ שהרא"ש כתב סברת הרי"ף שפסק כרב יוסף וסברת התוספות שפסקו כרבה ולא הכריע ביניהם משמע לרבינו שסברתו כסברת התוס' שפסקו כרבה מדכתב גבי הא דאמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כר' טרפון והוי ש"ש לפי מאי דפרישית דהלכה כרבה וכבר כתבתי בסימן זה ובסימן ע"ב שמאחר שבתשובה פסק כרב יוסף יש לנו לומר שלא פסק בפסקים בהיפך ומ"ש והוי ש"ש לפי מאי דפרישית דהלכה כרבה יש לדחות דחדא מינייהו נקט דלמאן דפסק דהלכה כרב יוסף הוי שואל עלייהו ובין שיהיה דעתו כן או שיסבור דהלכה כרבה אנן כרב יוסף נקטינן כיון דגדולי הפוסקים סוברים כן:ומ"ש ולאחר שישתמש במעות לכ"ע חייב באונסין שהוא שואל עליהם פשוט הוא:כתב הרמב"ם כל אותן הימים שהוא מטפל בהן אם האכילם משלו נוטל מהבעלים ויראה שנוטל בלא שבועה מפני תיקון העולם בפי"ג מהלכות גזילה וכתב ה"ה זה פשוט ויראה לרב ז"ל שהוא בלא שבועה ועיקר ודומה להך דאמרינן בהמוצא מציאה לא ישבע:המוצא מציאה לא ישבע מפני תיקון העולם וכו' משנה בפ' הניזקין (מח:):ומ"ש ואפילו אם טוען שני כיסין מצאת לי והן קשורים יחד וכו' שם א"ר יצחק שני כיסין קשורים מצאת לי והלה אומר לא מצאתי אלא א' נשבע ור' יצחק לית ליה המוצא מציאה לא ישבע עליה מפני תיקון העולם הוא דאמר כראב"י דתניא ראב"י אומר פעמים שאדם נשבע על טענת עצמו כיצד מנה לאביך בידי וכו' וכתב הרא"ש פר"ח דלא קאי האי שינויא דאפילו ראב"י אית ליה משיב אבידה פטור ולא חלקו ראב"י ורבנן אלא בהא דר"י סבר בבנו אינו מעיז ולפי דבריו נדחו דברי ר' יצחק וכן רי"ף לא הביא דברי ר' יצחק וכתב בשבועות דהלכה כראב"י ונראה דמפרשים אלא בדרבה קמיפלגי כמו שפר"י דאיירי בטוענו גדול הילכך לא דמי למוצא אבידה עכ"ל וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפי"ג מהל' גזילה: [%א] כתב מהרי"ק בשורש ק"י אם הכריזו בב"ה להחזיר אבידה בתקנת ר"ג ויש אנשים שאומרים שנמסר להם הדבר בסוד שיש לנדות מי שמשתדל לבטל תקנת ר"ג ואפילו נשבע שלא לגלות לא יועיל:

~ סימן רסז - כיצד מכריז, וכיצד מטפל בה בעודה בידו
<?>המוצא מציאה מיד כשתגיע לתוך ד' אמותיו קנאה וכו' בפ"ק דמציעא (י.) אמר ר"ל משום אבא כהן ברדלא ארבע אמות של אדם קונות לו בכ"מ תקינו רבנן דלא אתי לאנצויי: ומ"ש ואם באו שנים כאחד לתוך ארבע אמות או שעומדים שניהם ונפלה המציאה בתוך ארבע אמותיהם קנו שניהם:וכתב הראב"ד שלא תקנו ד' אמות אלא בעומד אבל במהלך לא כ"כ הר"ן בשמו: ומ"ש וא"א אומר שאין חילוק:(ה) בד"א בסימטא או בצידי ר"ה אבל בר"ה ובשדה חבירו לא תקנו שיקנו לפיכך ראה את המציאה בר"ה וכו' בפ"ק דמציעא שם אהא דאמר ר"ל ד' אמות של אדם קונות לו בכל מקום מתיב מדתנן גבי פאה נפל לו עליה פירס טליתו עליה מעבירין אותה הימנו ואי אמרת ד' אמות של אדם קונות לו בכל מקום ליקנו ליה ד' אמות דידיה ושני רב פפא כי תקינו ליה רבנן ד' אמות בעלמא בשדה דב"ה לא תקינו ליה רבנן ותו מתיב ליה מדתנן ראה את המציאה ונפל לו אליה ובא אחר והחזיק בה זה שהחזיק בה זכה ואי אמרת ארבע אמות של אדם קונות לו בכל מקום ליקנו ליה ד' אמות דידיה ושני רב ששת כי תקינו רבנן בסימטא דלא דחקי רבים בר"ה דקא דחקי רבים לא תקינו רבנן והא בכל מקום קאמר כל מקום לאתויי צידי רשות הרבים ודע דהתם בגמרא משני מקמי הכי שינויא אחרינא בהני תרי תיובתי כיון דנפל עליה גלי דעתיה דבנפילה ניחא ליה דליקני בד' אמות לא ניחא ליה דליקני והרי"ף והרא"ש ז"ל השמיטו האי שינויא וגם הרמב"ם בפי"ז מהלכות גזילה השמיטו משמע דס"ל דכיון דבתר הכי שנינן הנך שינויא דרב ששת ורב פפא לא קי"ל כההוא שינויא והר"ן כתב על ההוא שינויא איכא מאן דאמר דדוקא בקנייה דרבנן משום דהוי כאומר אי איפשי בתקנת חכמים דשומעין לו אבל בקניות דאורייתא אע"ג דגלי דעתיה קנה אבל הרשב"א כתב דה"ה בקניות דאורייתא אבל הרא"ה חולק בדבר אפי' בקניות דרבנן דכיון דרב פפא פריק תיובתיה בפירוקא אחרינא שבקינן האי סברא לגמרי ואינו מחוור עכ"ל וכבר הוכחתי שדעת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ז"ל כדעת הרא"ה ז"ל:ואצ"ל שאם הגיעה המציאה לחצירו שקונה לו אפילו אינו עומד אצלו ארישא דמילתא קאי דד' אמות הקונות לו לאדם מדין חצר הוא וכיון שד' אמות קונות לו מדין חצר כ"ש שחצרו ממש יקנה לו. ומ"ש בד"א שמשתמרת בתוכו אבל אם אינה משתמרת בתוכו אינו קונה לו אא"כ עומד אצלו בפ"ק דמציעא (יא.) אהא דתנן ראה אותם רצים אחר המציאה אחר צבי שבור אחר גוזלות שלא פרחו ואמר זכתה לי שדי זכתה לו א"ר יהודה אמר שמואל והוא שעומד בצד שדהו ותקנה ליה שדהו דאמר רבי יוסי בר חנינא חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו ה"מ בחצר המשתמרת אבל חצר שאינה משתמרת אי עומד בצד שדהו אין אי לא לא וכתב ה"ה בפי"ז מהלכות גזילה ועומד בתוך שדהו יש שפירשו עומד בצדו ובתוכו אבל בצדו וחוצה לו לא וכן מוכח לדעתם בפרק כל גגות עכ"ל:ומ"ש ואפילו אם אמר תזכה לי חצרי בכל מציאות שיבואו לתוכו היום כיון שאינה משתמרת לא קנה ואם יצא לו שם מציאה בעיר והוא אמר כן אז קונה לו בסוף פרק השואל (קב.) מתיב אהא דאמר ר' יוסי בר חנינא חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו מדתניא אם אמא כל מציאות שיבואו לתוכו היום תקנה לי חצרי לא אמר כלום ואם איתא להא דרבי יוסי בר חנינא אמאי לא אמר כלום הב"ע בחצר שאינה משתמרת א"ה אימא סיפא יצא לו שם מציאה בעיר דבריו קיימין ואי בחצר שאינה משתמרת כי יצא לו שם מציאה בעיר מאי הוי כיון דיצא לו שם מציאה בעיר מיבדל בדילי אינשי מיניה והו"ל כחצר המשתמרת ופרש"י יצא לו שם מציאה. שיצא קול בעיר שבא צבי שבור בתוך שדהו או מן הנהר הציף לתוכה דגים וכתב הרא"ש אהא דקאמר כיון דיוצא לו שם מציאה בעיר מיבדל בדילי אינשי מיניה והוה ליה כחצר המשתמרת והא דבעי אמירה משום דלא הוה חצר משתמרת ממש עכ"ל והרי"ף השמיט כל זה וגם הרמב"ם בפי"ז מהלכות גזילה השמיטו ולא ידעתי למה: (ב"ה) ודע שהרמב"ם כתב בפ"ו משכירות שאפי' חצר השכורה ביד אחרים קונה למשכיר וע"ש ומ"ש לפיכך אם היה צבי או גוזלות בתוך שדהו וכו' פרק קמא דמציעא (דף יא:) אמתניתין שכתבתי בסמוך ראה אותם רצים אחר המציאה אחר צבי שבור אחר גוזלות שלא פרחו ואמר זכתה לי שדי זכתה לו א"ר ירמיה א"ר יוחנן והוא שרץ אחריהם ומגיעם וכתב הרא"ש הא דנקט ואמר זכתה לי שדי לאו דוקא וה"ה כי לא אמר נמי קני כדאמרינן גבי ד' אמות אי תיקנו ליה דליקני כי לא אמר מאי הוי וכן מוכח בפרק הפרה והא דקתני ואמר זכתה לי בשביל למנוע הרצים אחריה אמר כן. ומ"ש אבל אם אינו יכול להגיע או שאינן משתמרים בתוכו אינו קונה להם אפילו אמר תזכה לי שדי שם במשנה היה צבי רץ כדרכו או שהיו גוזלות מפריחין ואמר זכתה לי שדי לא אמר כלום: ומ"ש בשם הרמב"ם שאפילו משתמר בתוכו אינו קונה אלא אם כן שיאמר תזכה לי שדי בפ' י"ז מהלכות גזילה פסק כלשון הזה חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו ואם נפלה בה מציאה הרי היא של בעל החצר בד"א בחצר המשתמרת אבל בשדה וגינה וכל כיוצא בהן אם היה עומד בצד שדהו ואמר זכתה לי שדי זכה בה ואם אינו עומד שם או שהיה עומד ולא אמר זכתה לי שדי כל הקודם זכה וכתב ה"ה פירוש דבעינן תרתי בחצר המשתמרת עומד בצד שדהו ושיאמר זכתה לי שדי וכן מוכיח פשט המשנה והגמרא וכן מפורש בירושלמי וכן פירשו רוב המפרשים ז"ל אבל הרשב"א חולק ואמר ה"ק מתניתין ואמר זכתה לי חצרי קנה לאו דוקא דה"ה לא אמר כיון דעומד בצד שדהו ומשום סיפא נקטה וראייתו דכיון דארבע אמות דרבנן קונות אפילו לא אמר כ"ש חצרו דאורייתא כיון דעומד בצד שדהו ול"נ דאלימא קניית הד' אמות טפי מפני שהוא יכול לנטות עצמו וליטלה וכן עיקר עכ"ל ול"נ טעם אחר דד' אמות שאני דכיון דמשום דלא אתי לאינצויי תקינו רבנן דליקני לא ראו לחלק בין אמר ללא אמר דא"כ אכתי הוו אתי לאינצויי ונ"י כתב מתניתין דאמר זכתה לי שדי כתב הרנב"ר ודוקא דאמר הכי כיון דצבי וגוזלות הללו מהלכים הם כל שהוא מתעורר לקנותם משתמרים לו דאי רץ אחריהם מגיען כדאיתא בגמרא ואם לא אפילו עומד בצד שדהו אינה משתמרת לו ואינו דומה לידו דידו משתמרת וזו אינה משתמרת וכך הם דברי הרמב"ם בפי"ו מהל' גזילה עכ"ל. ומ"ש שכך הם דברי הרמב"ם אינו מחוור שהרי לטעמו של הר"ן דוקא בהני שהם מהלכים הוא דבעי דלימא זכתה לי שדי אבל במציאה שאינה מהלכת כלל אפילו לא אמר הכי קני ואילו לדברי הרמב"ם אפילו במציאה שאינה מהלכת צריך שיאמר זכתה לי שדי שהרי סתם וכתב ואם נפלה שם מציאה הרי היא של בעל החצר ועל זה כתב שאם לא אמר זכתה לי שדי כל הקודם זכה ולענין הלכה נ"ל דאע"ג דהרשב"א והרא"ש בחדא שיטתא אזלי נקטי' כהרמב"ם דכיון דפשטא דמתניתין כוותיה והירושלמי ורוב המפרשים כוותיה כעדותו של ה"ה והוא גם הוא דבתרא הוא כתב שכן עיקר הכי נקטינן: [%א] אם רשותו של אדם קונה לו לענין שאין אחר רשאי לקנות סחורה שהביאו סוחרים לביתו עיין בתרומת הדשן סימן ש"י ובכל בו סימן קכ"ג דין ט' ובמרדכי פרק קמא דמציעא ועיין בתשובת הרא"ש שכתב רבינו בסימן ר"ס: כתב המרדכי בפ"ב דמציעא עכו"ם שאבדו לו מעות בבית ישראל ומצאן ישראל אחר הרי הן של מוצאן:קטנה יש לה תורת חצר וד' אמות לקנות לה וקטן אין לו תורת חצר ולא תורת ד' אמות בפ"ק דמציעא (דף י:) אמר ר"ל משום אבא כהן ברדלא קטנה אין לה חצר ולא ארבע אמות ורבי יוחנן משום רבי ינאי אמר יש לה חצר ויש לה ארבע אמות במאי קמיפלגי מ"ס חצר משום ידה איתרבאי כי היכי דאית לה יד אית לה חצר ומ"ס חצר משום שליחות איתרבאי וכי היכי דשליחות לית לה חצר נמי לית לה ומי איכא למ"ד חצר לאו משום ידה איתרבאי והתניא ידה אין לי אלא ידה גגה חצרה וקרפיפה מנין ת"ל ונתן מ"מ לענין גט כ"ע לא פליגי דחצר משום ידה איתרבאי כי פליגי לענין מציאה מ"ס ילפי' מציאה מגט ומ"ס לא ילפינן ואיבעית אימא בקטנה כ"ע לא פליגי דילפינן מציאה מגט והכא בקטן קמיפלגי מר סבר ילפינן קטן מקטנה ומ"ס לא ילפינן ואיבעית אימא מר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי ופרש"י והכא בקטן פליגי. דלא אשכחן דרבי ביה חצר מר אמר חדא ריש לקיש אמר לענין מציאה ור"י לענין גט א"נ מר אמר קטן ומר אמר קטנה עכ"ל ופסק הרי"ף והלכתא קטנה יש לה חצר ויש לה ד' אמות אבל קטן אין לו חצר ואין לו ד' אמות דחצר דקטנה משום ידה איתרבאי דכתיב ונתן בידה ותניא אין לי אלא ידה וכו' וילפינן מציאה מגט אבל חצר דגברא משום שליחות איתרבאי וקטן הואיל ואין לו שליחות אין לו חצר ואין לו ד' אמות דלא ילפינן קטן מקטנה וכת' הרא"ש דהיינו כלישנא בתרא דמר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי או כלישנא קמא וכר' יוחנן וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפי"ז מהל' גזילה:

~ סימן רסח - דין קניה בחצרו ובארבע אמותיו
<?>המגביה מציאה לחבירו קנאה בפ"ק דמציעא (ח.) איפליגו אמוראי במילתא ופסקו הפוסקים כדברי האומרים המגביה מציאה לחבירו קנה. ומ"ש ואפילו לא אמר ליה תחלה להגביה לו כ"כ הרמב"ם ז"ל בפי"ז מה' גזילה וכן משמע בגמרא:ומ"ש הגביהוה שנים כאחד כ"כ הרמב"ם פי"ז מה' נזילה וכ"כ הרא"ש בפ"ק דמציעא אהא דאמר רמי בר חמא זאת אומרת המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו וז"ל וכל שכן שנים שהגביהו את המציאה כאחד שקנאוה עכ"ל וכן משמע בגמרא: ומ"ש או אפי' אם הגביה אחד ראש אחד תחלה וכו':ומ"ש הגביה חרש לפקח לא קנה מתבאר מאותה שלפנינו בסמוך:ומ"ש ולא עוד אפי' הגביהוה חרש ופקח כא' לא קנו לא זה ולא זה שם אמר רבא חרש ופקח שהגביהו מציאה מתוך שקנה חרש קנה פקח בשלמא חרש קנה דקא מגבה ליה בן דעת וכו' אלא מתוך שלא קנה פקח לא קנה חרש ופרש"י הגבהה דחרש אינה הגבהה לקנות אלא מפני דרכי שלום וז"ל הרא"ש דהגבהת חרש לא מהניא ליה והוי ראש אחד כאילו מונח ע"ג קרקע ומתוך שלא קנה פקח לא קנה חרש ומי שחטפה מידם קנאה:ומ"ש ומיהו מה שביד כל א' קונה כן משמע בגמרא (ט.) גבי הא דאמר רב אשי זה קונה חמור ובית פגיה וזה קנה מה שתפוש בידו: ומ"ש בשם הראב"ד דוקא שלא הגביה פקח כדי שאם יניח אותה הפקח שתעקר מע"ג הקרקע וכו': ומ"ש הגביהוה ב' חרשים קנאוה שניהם מבואר בגמ' פ"ק דמציעא ומפרש טעמא דתקינו רבנן משום דלא ליתי לאינצויי והא דלא תקינו גבי חרש ופקח שהגביהו המציאה משום דהתם לא אתי לאינצויי דמימר אמר פקח לא קני אנא אקני:(ה) טלית שמונח חציה ע"ג עמוד שגבוה ג' טפחים וחציה ע"ג קרקע ובא אחד והגביה ראש האחד שע"ג קרקע וכו' עד אפילו שהדף גבוה ג' טפחים לא קנה בפ"ק דמציעא (ט.) אהא דקתני התם אחד רכוב חמור ואחד תפוס במוסירה זה קנה חמור וזה קנה מוסירה ואמר עליה רבי אבהו לעולם כדקתני הואיל ויכול לנתקם ולהביא אצלו וקאמר עלה תלמודא הא דרבי אבהו בדותא היא דאי לא תימא הכי טלית שהיא מונחת חציה ע"ג קרקע וחציה ע"ג עמוד ובא אחד והגביה חציה מע"ג קרקע ובא אחר והגביה חציה מע"ג עמוד ה"נ דקמא קני ובתרא לא קני הואיל ויכול לנתקה ולהביאה אצלו אלא הא דרבי אבהו בדותא היא כתבו התוס' תימה דמשמע שאם נתקה שהוא קונה כולה משום שעל ידו הוגבהה למעלה מג' ומ"ש מעני המנקף בראש הזית (גיטין נט:) שאין בו גזל אלא מפני דרכי שלום וכן בפרק הגוזל קמא (צח.) הזורק מטבע של חבירו לים הגדול פטור ומוקי לה בדאדייה אדויי אלמא לא חשיב מה שהוגבהה על ידו הואיל וסופו ליפול וי"ל דשאני הכא שתופס בידו א' מן הראש א"כ הכא איירי כשניתק מן העמוד אינו ארוך כ"כ שיגיע ראש השני לארץ ושילהי שילוח הקן (קמא:) זיל טרוף אקן דליתגבהו וליקנינהו התם נמי הוגבהו ע"י יותר ממה שהיה תחלה שהרי קצת מפריחים למעלה לכך קני עכ"ל וע"פ זה כתב הרא"ש ז"ל טלית שמונחת חציה ע"ג קרקע וחציה ע"ג עמוד שהוא גבוה ג' טפחים ובא אחר והגביה ראש האחד המונח ע"ג קרקע קנה כיון שראש האחד בידו וראש השני היה מוגבה מן הקרקע ג' טפחים מכחו ולא דמי לעני המנקף בראש הזית ואע"ג דהפירות מכחו היו מוגבהים אין בהם גזל אלא מפני דרכי שלום וכן אדייה אדויי דזורק מטבע לים הגדול דלא קנה אע"ג שהוא מוגבה מכחו דהתם לא תפיס בהו כלום וההיא דשילוח הקן זיל טרוף אקן כי היכי דליתגבהו דמוכח דקני כיון שהוגבהו אע"ג דלא תפס בהו כלום שאני התם שעלו למעלה אבל דרך ירידה לא קני אם לא שיהיה ראש א' בידו וההיא דאדייה אדויי מיירי שנפל דרך ירידה אבל אם הגביה ראש האחד ולא נתק ראש השני מן העמוד לא אמרינן דקנו משום שיכול לנתקו ולהביאו אצלו עכ"ל:ראה את המציאה ואמר לחבירו זכה לי בה וכו' משנה (ט:) שם היה רוכב ע"ג בהמה וראה את המציאה אמר לחבירו תנה לי נטלה ואמר אני זכיתי בה זכה בה ואם משנתנה לו אמר אני זכיתי בה תחלה לא אמר כלום ובגמרא (יא.) א"ר חייא בר אבא אמר רבי יוחנן המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו וא"ת משנתינו דאמר תנה לי ולא אמר זכה לי ופרש"י וא"ת משנתינו. דקתני אני זכיתי בה זכה בה ומשמע לן אני זוכה בה עכשיו זכה בה ואף על פי שהגביה לצורך חבירו היינו טעמא משום דקתני ואמר לחבירו תנה לי ולא אמר זכה אתה לי בהגבהתה נמצא שלא עשאו שליח לקנותה בהגבהתה עד שעת נתינה והרי קודם נתינה הדר בו זה משליחותו: דיני מציאת שטרות וחזרתן בסימן ס"ה:

~ סימן רסט - המגביה מציאה לחברו, ואם הגביהו חרש ופקח


~ סימן ער - מציאת חרש שוטה וקטן, ובנו ובתו, ועבדו ושפחתו, ואשתו ופועלו
בהמה של הפקר ובא אחד לזכות בה או שנים וכו' בנדרים פרק אין בין המודר (דף מג.) אמרינן הפקר כמתנה ולעיל נתבאר:

~ סימן רעא - מציאת בהמה ושטר חוב ושובר וגט אשה
<?>מי שפגע בחבירו ובהמתו רובצת תחת משאה חייב מן התורה לסייעו לפרקה וכן אם צריך להטעינה משאוי חייב לסייעו אלא שבטעינה רשאי לומר לא אטעון עמך עד שתתן לי שכרי וכו' בפרק אלו מציאות (דף לב.) תנן מצוה מן התורה לפרוק אבל לא לטעון ר"ש אומר אף לטעון ובגמרא מאי אבל לא לטעון אילימא אבל לא לטעון כלל מ"ש פריקה דכתיב עזוב תעזוב עמו טעינה נמי הא כתיב הקם תקים עמו אלא מצוה מן התורה לפרוק בחנם ולא לטעון בחנם אלא בשכר רבי שמעון אומר אפילו לטעון בחנם ובגמרא מפרש טעמייהו וידוע דהלכה כת"ק וכן פסקו הפוסקים:ומ"ש אפי' אם הוא בטל ממלאכה לפיכך אם צריך להנות עמו ביותר משכרו אין לו אלא שכרו הראוי לו כן כתב שם הרא"ש וז"ל וטעינה אפילו הוא פנוי ובטל מכל מלאכה יכול הוא לומר איני רוצה לטעון בחנם אם לא תתן לי שכר ואם הוצרך לפסוק בשכר מרובה יותר מן השכר הראוי לו ליתן על טורח כזה לא יתן לו אלא כפי הראוי לו מידי דהוה אטול דינר והעבירני (ב"ק קיו.) דאין לו אלא שכרו:ומ"ש בד"א שהוא בטל ממלאכה אבל אם הוא עוסק במלאכה רשאי ליטול שכר על בטלתו ז"ל הרא"ש שם אבל פריקה והשבת אבידה בחנם ואם הוא פנוי אין רשאי ליטול שכר אבל אם הוא עוסק במלאכה והניח מלאכתו שמין כמה אדם רוצה לפחות משכרו ויניח מלאכתו ולטרוח בהשבת אבידה זו ובפריקה זו ונותנין לו עד כדי דמי אבידה והיינו אם עושה מעצמו אבל אין מחויב להניח מלאכתו להשיב אבידה ולפרוק ולפחות משכרו אבל אם יש שם ב"ד או הבעלים והם אומרים לו הנח מלאכתך והשב או פרוק ויתנו לך כל שכרו חייב ליתן לו כל שכרו אף אם פסק לו יותר מן הראוי מידי דהוה אטול דינר בשכרך והעבירני דנותן לו את שכרו משלם דאמרינן פרק הגוזל בתרא (שם) מ"ש רישא ומ"ש סיפא אמר רמי בר חמא הכא בצייד השולה דגים מן הים דא"ל אפסדתן כוורא בזוזא וכיון שיש לו קצת הפסד יטול כל מה שפסק לו ואם הבעלים שם ולא התנה עמהם והניח מלאכתו מעצמו והשיב אבידה לא יטול אלא כפועל בטל לגמרי ואם היה בטל מסלע ולישב בטל היה נוטל דינר ולטרוח בהשבה היה נוטל ב' דינרים לא יטול אלא דינר דחכמים תקנו ליטול שכר על השבת אבידה כדי שיניח אדם מלאכתו וישיב אבידה אבל אם הבעלים עומדים שם לא הוצרכו לתקן כיון שיכול להתנות ואם לא התנה הפסיד ולא יטול שכר על השבתה אבל כפועל בטל לגמרי יטול דאנן סהדי דניחא להו לבעלים בהכי ודבר זה אנו למדים מדתנן בפ' הגוזל בתרא (שם קטו:) שטף הנהר חמורו וחמור חבירו וכו' עכ"ל: ומ"ש רבינו ודינו כמו שפרשתי בהשבת אבידה הוא בסימן רס"ה והם דברי הרא"ש שהעתקתי בסמוך:פרק וטען פרק וטען אפילו כמה פעמים חייב משנה שם ויליף לה מדכתיב עזוב תעזוב אפילו ק' פעמים:ומ"ש היו הבעלים שם והלך וישב לו וא"ל הואיל ועליך מצוה לפרוק ולטעון עשה פטור שם במשנה ויליף לה מדכתיב עמו ובסמוך יתבאר בדברי רבינו דהא דפטור אינו אלא מטעם מצות פריקה אבל מ"מ חייב הוא מטעם צער בעלי חיים והרמב"ם שסתם וכתב בפי"ג מהלכות רוצח דפטור צ"ל שסמך על מה שפסק באותו פרק דין צער בעל חיים:ומ"ש אבל אם אין הבעלים שם או שהיה שם והוא זקן או חולה חייב שם במשנה אם היה זקן או חולה חייב וטעמא משום דכיון דאין בהם כח לסייע הו"ל כמאן דליתנהו:ומ"ש היה עליו יותר ממשאו חייב שם במשנה ר' יוסי הגלילי אומר אם היה עליו יותר ממשאו אינו זקוק לו שנאמר רובץ תחת משאו משאוי שהוא יכול לעמוד בו ומשמע בגמרא דרבנן פליגי עליה והלכתא כוותייהו וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפי"ג מהלכות רוצח:ומ"ש אבל אם היה החמור דרכו לרבוץ תמיד תחת משאו או שהוא עומד ומשאו עליו אינו חייב ברייתא שם (לג:) רובץ ולא רבצן רובץ ולא עומד והרי"ף(והרמב"ן) [והרמב"ם] ז"ל השמיטו זה וטעמא משום דאע"ג דפטורים באלו מטעם פריקה חייב בהם מטעם צער ב"ח וכמ"ש רבי' בסמוך:מאימתי חייב לפרוק ולטעון עמו משיראהו ראייה שהיא כפגיעה וכו' ברייתא (שם לג.):ומ"ש ולאחר שפרק וטען צריך ללכת עמו מיל וכו' גם זה ברייתא שם. (ב"ה) אלא שבברייתא כתוב פרסה וטעות סופר הוא בדברי רבינו: ומ"ש אבל צריך ליתן לו שכרו על זה שם אמר רבה בר בר חנה ונוטל שכר:היה כהן והבהמה בבית הקברות אינו מיטמא לסייעו משנה שם (לב.):ומ"ש וכן אם הוא זקן ואינו כבודו שיפרוק ויטעון וכו' שם במשנה (כט:) לענין השבת אבידה ובגמ' (ל.) לענין פריקה וטעינה:ומ"ש בשם הרמב"ם שאם הוא חסיד ועושה לפנים משורת הדין וכו' בפי"ג מהל' רוצח ולמד כן מעובדא דרבי ישמעאל ברבי יוסי דאיתא בפרק אלו מציאות שם:ומ"ש אבל א"א ז"ל כתב כיון דהתורה פטרה לזקן אין לו לזלזל בכבוד תורתו וכו' בפרק הנזכר וכבר כתב כן רבינו בסי' רס"ג לענין השבת אבידה:הפוגע בשנים אחד רובץ תחת משאו ואחד פרוק וצריך לטעון מצוה לפרוק תחילה משום צער ב"ח ואח"כ יטעון במה דברים אומרים בששניהם אהובים או שנואים אבל אם האחד שונאו ואחד אוהבו מסייע את השונא תחלה ואפי' לטעון כדי לכוף את יצרו ברייתא וגמרא שם (לב.) למ"ד צער ב"ח דאורייתא ופסקו כן הרי"ף והרא"ש וכ"פ הרמב"ם בפי"ג מהלכות רוצח ואהא דאמרינן בגמרא מצוה מן התורה לפרוק עמו בחנם ולא לטען עמו בחנם אלא בשכר כתב נ"י לפרוק בחנם איכא מ"ד בשאינו בטל מן הסלע אבל היה בטל נוטל לו כפועל דלא עדיף מאבידה וקרי כאן אפס כי לא יהיה בך אביון שלך קודם אלא בבטל קא אמרינן דהוי בחנם ולפי זה טעינה בשכר אפילו באדם בטל ואינו מחוור בעיני הרנב"ר דכיון דאיכא בפריקה צער ב"ח אפילו בטל מן סלע חייב בחנם אבל טעינה הויא כשאר אבידה דבשכר כל שלא היה בטל אבל אם בטל בחנם. וכתב עוד כדי לכוף יצרו כתב הרמב"ן דלאו היינו שונא דקרא דהא אוקימנא בפרק ע"פ (קיג:) כגון דחזא ביה דבר ערוה דמצוה לשנאותו ולמה יכוף יצרו אלא הכא בשונא דעלמא עסקינן דעביד ביה איסורא כדשני ליה עכ"ל:קיי"ל צער ב"ח דאורייתא כבר נתבאר בסמוך:ומ"ש לפיכך אף במקום שאינו חייב לפרוק וכו' חייב משום צער ב"ח כ"כ שם הרא"ש וכבר כתבתי שכך נראה מדברי הרמב"ם ז"ל: ומה שכתב ונ"מ שאם יתן לו שכר שרשאי לקבלו כן כתב שם הרא"ש ז"ל: כתב המרדכי בספ"ב דמציעא אהא דאמרינן צער ב"ח דאורייתא והא דאמר רבא כל שבשלו אינו פורק בשל אחרים אינו פורק נראה להר"מ דה"פ כל שבשלו אינו פורק כשמוצא פועלים לשכור לפרוק אינו פורק בעצמו בשל חבירו נמי אינו פורק היכא שמוצא חבירו לשכור לו פועלים אבל היכא שאינו מוצא פועלים לשכור לפרוק דבשלו פורק משום צער ב"ח דאורייתא בשל חבירו נמי פורק :(יג) (יד) אין חיוב טעינה אלא בישראל אבל לא בכותים אלא שחכמים אמרו בבהמת כותי אם הכותי שם צריך לטעון עמו משום איבה לפיכך אם בא להטעינו יין נסך אין צריך לסייעו דליכא איבה ובפריקה חייב אפילו אין הכותי שם משום צער ב"ח בס"פ אלו מציאות שם אהא דאמר רבא צער ב"ח דאורייתא לימא מסייע ליה (מציאות) כותי מטפל בה כבהמת ישראל אא"ב צב"ח דאורייתא מש"ה מטפל בה כבהמת ישראל אא"א צער ב"ח לאו דאורייתא אמאי מטפל בה כבהמת ישראל התם משום איבה הנ"מ דקתני אם היתה טעונה יין נסך אין זקוק לה אי אמרת בשלמא לאו דאורייתא משום הכי אין זקוק לה אא"א דאורייתא אמאי אין זקוק לה הכי קאמר ולהטעינה י"נ אין זקוק לה ופרש"י ה"ק ולהטעינה ולעולם דאוריי' ורישא תנא מטפל בה בין בפריקה בין בטעינה פריקה משום צער ב"ח וטעינה משום איבה ולהטעינה יין נסך דלאו צערא איכא ולא איבה איכא שיכול הוא להשמט ולומר דבר איסור הוא לנו אין זקוק לה:כתב הרמב"ם ז"ל בהמת כותי והמשא של ישראל אם הכותי מחמר אחר בהמתו אין זקוק לו וכן אם היתה הבהמה של ישראל והמשא של כותי חייב לפרוק ולטעון משום צער ישראל בפי"ג מהלכות רוצח ומסיים בה אבל בהמת הכותי ומשאו אינו חייב ליטפל בו אלא משום איבה:ומ"ש רבינו ואין דבריו מובנים לי ברישא שהכותי מחמר למה אין חייב לסייעו משום איבה וכו'. כתב החכם המרשים דבריו מובנים דברישא כיון שהמשאוי של ישראל לא חיישינן לאיבה והיינו טעמא דמקשי בגמרא בהמת כותי ומשאוי ישראל אמאי וחדלת ול"ק ליה דילמה טעמא משום איבה אבל אם הישראל שם חייב אפי' לטעון ולא משום דין פריקה וטעינה דודאי תורה לא משתעי אלא בשהכל של ישראל אלא משום צערא דישראל חייב נמי משום צערא דהבהמה והוי טעמא דסיפא דכיון דאין הכל של ישראל אין כאן מצות פריקה וטעינה כלל ומשום צערא דישראל שייך אפי' בטעינה חיוב דאילו בפריקה צערא דבהמה נמי איכא אי נמי נקט בסיפא טעמא דצערא דישראל משום טעינה לחוד דסליק מיניה עכ"ל ואין דבריו מחוורים שכתב אבל אם הישראל שם חייב אפילו לטעון ולא משום דין פריקה וטעינה וכו' אלא משום צערא דישראל וכו' ומנא לן דחייב משום צערא דישראל אם לא משום שהתורה הזהירה על פריקה וטעינה ועל רבינו יש לתמוה למה לא הקשה על הרישא דליחייב לפרוק משום צער בעלי חיים וזה בעצמו קשה גם על החכם המרשים שכתב דברישא כיון דהמשאוי של ישראל לא חיישינן לאיבה והא בלא טעמא דאיבה קשה אמאי כתב דאינו זקוק לה דמשום צער ב"ח ליחייב מיהא לפרוק ולי נראה דמעיקרא ל"ק מידי דהרמב"ם חיוב ופטור מטעם טעינה ופריקה בלחוד אתא לאשמעינן דאילו חיובו משום איבה בסוף דבריו אשמועינן שכתב אינו חייב להטפל בו אלא משום איבה וכן מה שהוא חייב לפרוק משום צער ב"ח סמך על מ"ש בסוף הפרק הפוגע בשנים וכו' מצוה לפרוק בתחלה משום צער בעלי חיים ולישנא דגמ' הכי איתא ת"ש בהמת עכו"ם ומשאוי ישראל וחדלת ואי אמרת צער בעלי חיים דאורייתא אמאי וחדלת עזוב תעזוב מיבעיא ליה לעולם צער ב"ח דאורייתא התם בטעינה אי הכי אימא סיפא בהמת ישראל ומשאוי עכו"ם עזוב תעזוב ואי בטעינה אמאי עזוב תעזוב משום צערא דישראל אי הכי אפילו רישא נמי רישא בחמר עכו"ם סיפא בחמר ישראל מאי פסקא סתמא דמילתא אינש בתר חמריה אזיל ואע"ג דמקשי עלה והא חדלת ועזוב תעזוב בפריקה הוא דכתיב אלא הא מני ר"י הגלילי היא דאמר צער בעלי חיים לאו דאורייתא מ"מ שמעינן מינה וממאי דשקלינן וטרינן בה לדידן דקיי"ל צער ב"ח דאורייתא:חמורים שרגליו של אחד מהם רעועות אין חביריו רשאין להקדים ולעבור מעליו וכו' עד עושין פשרה ביניהם תוספתא כתבוה הרי"ף והרא"ש ז"ל בר"פ אחד דיני ממונות:ומ"ש וכן שתי ספינות שפוגעות זו בזו בנהר וכו' עד שתחזור לאחוריה ברייתא שם: (ב"ה) וכתוב בה תדחה קרובה ופירש"י קרובה לעירה ורבינו כתב תדחה שאינה קרובה פירושו שאינה קרובה למקום שהולכים לו: והרמב"ם כתב כל זה בסוף הלכות רוצח וכתוב בהשגות חמורים שרגליו של אחד מהם רעועות אין חביריו רשאים להקדים ולעבור מעליו פירוש אין חביריו רשאים לדרוס עליו ולעבור אבל אם נפל רשאין ודוקא בחמור אבל באדם לא: (ב"ה) ודבר תימה הוא שיהא להם רשות לדרוס עליו ולהניחו נ אא"כ נפל:שיירא ההולכת במדבר ועמד עליה גייס לטרפה וכו' ברייתא בסוף ב"ק (קיו:) ופרש"י לטרפה לבזזה ולישנא דברייתא גבי שכרו תייר מחשבין אף לפי נפשות פי' רש"י אף לפי נפשות שטעות הדרך במדבר סכנת נפשות היא וכתב הרא"ש חצי שכר התייר יטילו על הממון וחצי האחר יטילו על הנפשות עכ"ל והא דקתני רישא עמד עליה גייס לטרפה צ"ל דלא היו באין אלא על הממון בלבד וכפרש"י לטרפה לבזזה שאם היו באים גם על עסקי נפשות מ"ש משכרו תייר דמחשבין אף לפי נפשות ואמאי דקתני לא ישנו ממנהג החמרים פרש"י שאם נהגו לגבות לתייר לפי ממון או לפי נפשות עושין:ומ"ש רשאין החמרים להתנות וכו' עד אין נותנין לו חמור אחר שם בברייתא: ומ"ש ואם אמר תנו לי דמי חמורי וכו'. שם אהא דקתני רשאין החמרים להתנות שכל מי שיאבד לו חמורו יעמידו לו חמור אחר ואם אמר תנו לי ואני לוקח אין שומעין לו פשיטא לא צריכא דאית ליה חמרא אחרינא מהו דתימא הא קא מנטר ליה קמ"ל שאני נטירותא דחד מנטירותא דבי תרי ופירש רש"י אין שומעין לו שמא לא יקח החמור והם לא התנו אלא כדי שיקח החמור מוסר נפשו לשמור עמהם בלילות מן החיות והלסטין חד מנטר ליה האחד אני יכול לשמור יפה אבל איני יכול לשמור כולם קמ"ל דאמרינן ליה לא כל שכן דהשתא מסרת נפשך טפי:ספינה המהלכת בים ובקשה ליטבע וזרקו בים להקל ממשאה וכו' עד סוף הסימן ברייתא שם ובגמרא אם פירש למקום שאין הספינות הולכים אין מעמידין פשיטא לא צריכא דבניסן מרחקי חד אשלא ובתשרי מרחקי תרי אשלי וקא אזיל ביומי ניסן למקום תשרי מהו דתימא דוושיה נקיט ואזיל קא משמע לן:

# הלכות פריקה וטעינה ודין הולכי דרכים


~ סימן ערב - דין בהמות או ספינות שפגעו זה בזה
<?>כל דבר של הפקר כל הקודם בו זכה בו לא שנא היו לו בעלים והפקירוהו ל"ש דבר שהוא מופקר ועומד פשוט הוא:ומ"ש והוא שיפקירנו בעליו הפקר גמור אבל אם אינו מפקירו אלא לעניים ולא לעשירים לא הוי הפקר בפ"ו דפאה ב"ש אומרים הפקר לעניים הפקר וב"ה אומרים עד שיופקר אף לעשירים וידוע דהלכה כב"ה ופר"ש אינו הפקר וחייב במעשר ואם קדם עני וזכה לא עשה כלום כדמוכח בפרק אלו מציאות (ל.) בעובדא דרבי ישמעאל ברבי יוסי:כתב הרמב"ם ההפקר הרי הוא אמר דבר זה הפקר וכו'. וכתב כנדר ואסור לחזור בו וכו' עד גם השני וכו' הפקר בפ"ב מהלכות כריב"ל לגבי רבי יוחנן בפ' נדרים:ומ"ש עבדיו הגדולים זכו בעצמן קטנים כל הקודם בהם זכה אין בהם בפ"ק דקדושין גבי גר שמת (כג.):ומ"ש דבר זה הפקר וזה הרי השני ספק הפקר בפ"ק דנדרים (ז.) איבעיא לן אי יש יד להפקר או לא ולא איפשיטא ומפורש שם בגמרא דאי אמר האי ליהוי הפקר והאי נמי הפקר מעליא הוי כי איבעיא לן היכא דאמר האי ליהוי הפקר והאי מי אמרינן והאי נמי ליהוי הפקר קאמר או דילמא והאי למילתא אחריתא קאמר ודיבורא הוא דלא אסקיה:וכתב עוד ד"ת אפילו הפקר בפני אחד הוי הפקר וכו' בפ' הנזכר טעמו מדגרסינן בס"פ אין בין המודר (כא:) אמר רבי יוחנן כל המפקיר בפני שלשה הוי הפקר בפני שנים לא הוי הפקר ורבי יהושע בן לוי אמר ד"ת אפילו באחד הוי הפקר ומאי טעמא אמרו בשלשה כדי שיהא אחד זוכה ושנים מעידים וקיי"ל דהלכה כרבי יהושע בן לוי לגב רבי יוחנן וכן פסקו הרא"ש והר"ן ז"ל אלא שהרא"ש כתב הילכך הוי הפקר מן התורה אפילו באחד וה"ה נמי אפי' בינו לבין עצמו וא"ת דכיון דמד"ס אינו הפקר עד שיפקירנו בפני שלשה מאי נפקא מינה במה שכתב הרא"ש דאפי' בינו לבין עצמו הוי הפקר יש לומר דנ"מ לענין אם השאיל בהמתו לעכו"ם ולא החזירה לו קודם השבת שיפקירנה בינו לבין עצמו ודיו וכן מבואר שם בדברי התוס' והרא"ש ז"ל ובפסקיו שם כתב שזהו דעת רבינו שמשון והאריך לתת טעם לדבריו:דבר של הפקר ובא אחר וישב אצלו לשמו' והביט בו שלא יטלנו אחר לא קנאו וכו' בסוף מציעא (דף קיח:) אסיק רבא כלישנא בתרא דהבטה בהפקר לא קני: (ב"ה) ופסקו הרמב"ם בפ"ב מנדרים ושם כתב כל דיני הפקר (י) ואיזהו דבר מופקר ועומד כגון המדברות והימים והנהרות וכו' כל אשר בהם לפיכך הצד דג מן הנהרות וכו' זכה בהם כ"כ הרמב"ם בפ"א מה' זכייה ופשוט הוא:(יב) כתב הרמב"ם ז"ל אע"פ שאין אדם רשאי לפרוס מצודה בשל חבירו לצוד חיה או עוף אפילו הכי אם פירש וצד קנה ואם בעל השדה עומד בצד שדהו ואומר יזכה לי שדי קנה בעל השדה ואין לבעל המצודה כלום אבל הצד בביבר שיש לו לבעלים וכו' הרי זה גזל בפרק הנזכר:ומ"ש רבינו ונראה דאפילו עומד בתוך שדהו לא זכתה לו אלא אם כן הוא בענין שהוא יכול לקחתם בתוך השדה ואז זכתה לו שדהו אפילו לא אמר כלום אין כוונת רבינו להקשות על דברי הרמב"ם שהרי כתב בסימן רס"ח שהרמב"ם סובר דאי אמר זכתה לי שדי קנה ואי לא לא קנה ואע"ג דהרא"ש פליג ואמר שאף ע"פ שלא אמר קנה אינו בדין להקשות להרמב"ם מסברת הרא"ש לכן צריך לומר שלא בא רבינו כאן אלא לגלות דעתו ובשיטת הרא"ש אביו ורביה אמרה וכבר נתבאר בסי' רס"ח שכדברי הרמב"ם ז"ל נקטינן והראב"ד כתב על דברי הרמב"ם ואיך לא חילק בין צבי רץ כדרכו וגוזלות מפריחין לשאינן מפריחין והלא המשנה חלקה בהן וכתב עליו ה"ה והלא דין שהוא במציאה כבר נתבאר פי"ז מה' גזילה ושם כתב חילוק המשנה אבל כאן דין אחר הוא זה והענין פירש מצודה ונצוד בו חיה או עוף ואחר שנצוד קודם שבא זה ונטלה אמר הלה זכתה לי שדי וכיון שהוא עומד בתוך שדהו זכה בו לפי שזה שפירס מצודה בשדה חבירו שלא ברשות לא תקנו חכמים שיהיה בהן גזל מפני דרכי שלום שלא אמרו אלא בפורס במקום הפקר שהוא רשאי לצוד שם אבל בפורס שלא ברשות ודאי לא תדע לך שהרי אמרו שם דבמצודה שיש לה תוך הלוקח משם הוא גזלן גמור ואי ברשות חבירו ודאי כליו של אדם ברשות חבירו לא קנה וקל וחומר הוא מכליו של לוקח ברשות מוכר שאע"פ שיש שם דעת אחרת מקנה דלא קנה אלא ודאי בפורס שוא ברשות אפי' יש למצודה תוך קנה בעל הקרקע ואם היא חצר המשתמרת קנה לאלתר ואע"פ שהפורס מצודה גרם להיות נצודין ואם אינה משתמרת בעומד בתוך שדהו ואמר זכתה לי קנה זה נ"ל לדעת המחבר ונכון בעצמו עכ"ל. ומ"מ עדיין צ"ע מהיכן למד הרב ז"ל חילוק זה:דגים שקפצו לתוך הספינה קנאם בעל הספינה ולא חשבינן לה חצר המהלכת וכו' בפ"ק דמציעא (טו:):מי שפירש מצודה לצוד וצד חיה ועוף ודגים ובא אחר ונטלה ממנו וכו' פ' הניזקין (נט:) תנן מצודות חיות ועופות ודגים יש בהם גזל מפני דרכי שלום ר"י אומר גזל גמור ובגמרא (ס:) באוזלי ואוהרי כ"ע ל"פ כי פליגי בלחי וקוקרי. ופרש"י אוזלי. רשתות של חוטים שיש להם תוך: כ"ע לא פליגי. דכיון דיש להם תוך קנו לו כליו והוי גזל גמור לחי. חיכים: קוקרי. שאר מצודות ומכשולים. וידוע דהלכתא כת"ק: עני המנקף בראש האילן ומשיר פירותיה וכו' גם זה שם במשנה (נט.) עני המנקף בראש הזית מה שתחתיו גזל מפני דרכי שלום רבי יוסי אומר גזל גמור ופי' רש"י מנקף חותך ובגמרא (סא.) תנא אם ליקט ונתן ביד הרי זה גזל גמור ופי' רש"י אם ליקט ונתן על גבי קרקע ביד הואיל ומטו לידיה גזל גמור הוא:שחלים הגדלים בשדה פשתן מותרים לכל אדם ליטלם וכו' בפרק המקבל (דף קז.) א"ר יהודה הני תחלי דבי כיתנא אין בהם משום גזל עומדות על גבולין יש בהם משום גזל ואם הוקשו לזרע אפילו דבי כיתנא יש בהם משום גזל מאי טעמא מאי דאפסיד אפסיד:כל שדה שיש בו כלאים וכו' הרי הוא הפקר וכל הקודם לזכות בזרעים שבה קנאם בריש שקלים תנן באחד באדר משמיעין על הכלאים ובט"ו בו הוי מפקירים כל שדה שיש בו כלאים ובריש מ"ק מפרש דלא הוי מפקירין אא"כ מצאו בה אחד מכ"ד ממין אחר. ומ"מ יש לתמוה על רבינו למר כתב הרי הוא הפקר דמשמע דממילא הוי הפקר והתם משמע דב"ד מפקירין אותו שדה אבל ממילא לא הוי הפקר:

# הלכות הפקר ונכסי הגר


~ סימן רעג - דין הזוכה מן ההפקר, והפקר כיצד וכמה
<?>עוד יש דברים המותרים אע"פ שאינם הפקר משום תקנת יהושע וכו' כל סימן זה הוא בסוף פרק מרובה (פא.):ומ"ש והרואה את חבירו שיש לו חבית של דבש שנסדקה וכו' ז"ל התלמוד תנאי ב"ד שיהא זה שופך את יינו ומציל את דובשו ופר"י רשאי בעל הדבש לשפוך את היין אבל בעל היין אם שופך את היין מדעתו יכול לומר בעל הדבש לא מרצוני נעשית ולא הייתי שופך כי הייתי דוחק ומציל ואין לו אלא שכרו:ומ"ש וכתב רב אלפס שאין הלכה לא כר' יהודה ולא כרבי ישמעאל בפרק הגוזל בתרא כתב כן והביא ראיה לדבריו והרא"ש דחה ראיותיו וכתב דאיפשר דהלכתא נינהו ועיין בדברי רבינו בסימן ש"ס והרמב"ם בפ"ה מה' נזקי ממון כתב תקנות שתיקן יהושע והשמיט לדר' יהודה ודרבי ישמעאל ובפ"ו מהלכות גזילה פסק בהדיא דלא כר' ישמעאל ובפי"ג מהלכות נזקי ממון פסקה לדרבי יהודה ונראה שדעתו כדעת הרי"ף ומ"מ מדחזינן בפרק המניח מהדרי אמוראי בתראי לאוקמי מתניתין כרבי יהודה הלכה כוותיה ומיהו במאי דקאמר שהוא מתקנת יהושע לית הלכתא כוותיה אלא כסתם ברייתא דסוף פרק מרובה דעשר תקנות תיקן ולא מני האי בהדייהו ומש"ה השמיטה בפ"ה מהל' נזקי ממון:עובד כוכבים שמכר קרקע לישראל וקבל הדמים ולא כתב לו את השטר הרי הוא כהפקר וכו' נתבאר בסי' (קצ"ו) [קצ"ד]:

~ סימן עדר - עוד יש איזה דברים של חברו שמתרים אף על פי שאינם הפקר
<?>(ב) גר שמת ולא הוליד בישראל אחר שנתגייר אע"פ שהוליד בנים בעודו עובד כוכבים אין יורשים אותו וכל הקודם בהם זכה זה פשוט בכמה מקומות מהם פרק חזקת (מב:) ופ"ק דקדושין (יז:) ובפרק מי שמת (קמט.) גבי עובדא דאיסור גיורא הו"ל י"ב אלפי זוזי ביד רבא משמע דאפילו היה לו בן שלידתו בקדושה כיון שהורתו היתה שלא בקדושה אינו יורשו :ומ"ש ואין בעל המצר יכול לסלקו וכו' ז"ל הרמב"ם בפ"א מהלכות זכייה אין בעל המצר יכול לסלקו בדמים שזו כמתנה היא:שאלה לא"א ז"ל גר שמת ואין לו יורשים ובזבז ישראל נכסיו אם חייבים הם בקבורתו וכו' בכלל ט"ו:ומ"ש הרא"ש בשם הר"מ דאלמנה שגבתה כל הנכסים בכתובתה אינה חייבת בקבורת בעלה עיין בהריב"ש סי' ק"ד ובתשובות הרשב"א אלף וק"ג ובתשובות להרמב"ן סימן ס"ד ונתבאר בטור אבן העזר:היה לגר הרבה שדות זה אצל זה ואין דבר מפסיק ביניהם החזיק באחד מהם לקנות כולם קנה כולם אפי' במכוש אחד לא פירש לקנות כולם אלא החזיק סתם לא קנה במכוש אחד אלא כמלוא מענה וכו' בפ' חזקת (נד.) איתמר שדה המסויימת במצריה אמר רב הונא אמר רב כיון שהכיש בה מכוש אחד קנה כולה ושמואל אמר לא קנה אלא במקום מכושו ושאינה מסויימת במצריה עד כמה אמר רב פפא כד אזיל תיירא דתורי והדר. ופירש ר"ש המסויימת במצריה. שיש לה מצר בד' רוחותיה: כיון שהכיש בה. וחפר במרא מכוש א' הכאה אחת בקרקע קנה כולה דהיינו רפק בה פורתא. והלכתא כרב דהא רב נחמן עבד עובדא כוותיה וכן פסקו הרי"ף והרא"ש ז"ל וכן פסק הרמב"ם בהלכית זכייה וכד אזיל תיירא דתורי והדר פר"ש כשיחרוש צמד בקר שורה אחת מקצה גבול השדה ועד קצהו והדר ובחזירתו יעשה עוד שורה אחת דהיינו שתי שורות ע"פ כל השדה משפתו אל שפתו ממזרח אל מערב מתוך כך קנה כל השדה גם מן הצפון לדרום דכיון דחרש ב' שורות ע"פ כל אורך השדה או על כל רחבו כאילו חרש כולו שהרי החזיק בו מראשו ועוד סופו והתו' דחו פי' זה ופירשו כמה יקנה במכוש אחד כשיעור מדת תלם והם היו יודעים מדת התלם כמה היה אורך שלו דבשדה גדולה לא היו חורשים במענה א' כל אורך השדה וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל בפ' א' מהל' זכייה וכתב ה"ה שכן פי' הרשב"א ז"ל וכן פירשו הרמב"ן והר"ן ז"ל וכן פי' הרא"ש וז"ל קנה במכוש אחד כשיעור מענה לאורך השדה ולרחבו ואם ניכש בגבולי השדה באמצע השדה קנה מלוא מענה לימינו ומלוא מענה לשמאלו ומלוא מענה לפניו מרובע כגון אם המענה מאה אמה קנה ק"ק אמה על ק' ואם ניכש באמצע השדה קנה ק"ק על ק"ק:ומ"ש בד"א בשדה בית הבעל אבל בבית השלחין קונין במכוש אחד כל מה שנקרא על שם הגר וכו' ואם הוא מסויים במצריו כגון שיש ביניהם דבר המפסיק כל מה שהוא בתוך המצר קונה במכוש אחד וכו' שם אמר רב אסי אמר רבי יוחנן המצר והחצב מפסיקין בנכסי הגר אין שם מצר ולא חצב מאי הירש רב מרינוס משמו כל שנקרא על שמו ה"ד אמר רב דקרו ליה ביה גרגותא דפלניא וכתב הרא"ש י"מ דקאי אפאה ואטומאה אבל אנכסי הגר לא קאי דהא אמרינן לעיל כד אזיל תיירא דתורי והדר וי"ל דקאי שפיר אקנייה דנכסי הגר ולעיל מיירי בשדה בית הבעל והכא מיירי בשדה בית השלחין מדקאמר דקרי לה גרגותא דפלניא וכן סברת רב אלפס מדהביא זה לפסק הלכה וכן ההיא דלעיל ופירושא קמא עיקר כדמוכח בתוספתא דטהרות עכ"ל ומשמע שסובר רבינו שלא כתב הרא"ש דפירושא קמא עיקר לדחות פירוש שני אלא היינו לומר דאף פירושא קמ' עיקר וכ"כ הרמב"ן והר"ן דההיא דלעיל בשדה בית הבעל והא דהכא בשדה בית השלחין וכפר"ח: והרמב"ם כתב בפרק א' מהלכות זכייה כלשון הזה בקעה גדולה שיש בה שדות רבות וכולן של גר א' ולא היה ביניהם לא מצר ולא חצב ולא דבר מדברים המפסיקים ובא אחד והחזיק במקצת הבקעה לקנות את כולה כל הנקרא על שם אותו גר קונה אותו וכתב ה"ה ז"ל בהשגות א"א אינו כן שהרי כבר אמרו בגמרא כל שנקרא על שמו ה"ד דאמרי בי גרגותא דפלניא ופי' ר"ח שדה בית השלחין ששותה מגרגותא חדא ע"כ ועתה אבאר כוונת שניהם כתב רשב"א ז"ל וא"ת והא לעיל אמר כד אזיל תיירא דתורי והדר וי"ל דההיא משמיה דרב והא משמיה דרבי מרינוס ופליגי ויש מתרצים דלא פליגי ודרב בשדה לבן ור' מרינוס בשדה בית השלחין וכך פר"ח וזו היא כוונת הר"א ודעת המחבר נ"ל דע"כ לא אמרו כד אזיל תיירא דתורי והדר אלא כשקנה במכוש אחד ושם אינו קונה אלא זה השיעור אבל כאן הוא כשהחזיק בחזקה אחרת כגון הדברים המתבארים בפ"ב וזהו שכתב והחזיק במקצת הבקעה אין מכוש אחד חזקה לקצתה וכן נראה דעת ההלכות שלא חילקו והביאו שתי המימרות עכ"ל ולי נראה. דאפשר עוד לחלק דהא דר' מרינוס בשנתכוין לקנות את כולה וכמבואר בדברי הרמב"ם וההיא דלעיל בשנתכוין לקנות סתם ולא פירש שכוונתו לקנות את כולה:היו לו ב' שדות חלוקות במצר והחזיק בא' לקנותה וכו' עד אף פנימי לא קנה בפרק הנזכר (נג:): ומ"ש ורב אלפס נתן לפנימי כל דין החיצון טעמו מפני שהוא גורס בפנימי החזיק לקנות אותו ואת החיצון פנימי קנה חיצון לא קנה ורשב"ם גורס בזו קנה שתיהן והטעם משום דכיון דחיצון משועבד לפנימי לדריסת רגל הוא בטל לגבי הפנימי להיות נקנה בחזקתו כל שנתכוין לקנות גם אותו והכריע הרא"ש כגירסת רשב"ם וגם ה"ה בפ"א מהלכות זכייה כתב דקצת נראה כגירסת רשב"ם והר"ן כתב שגירסת הרי"ף והרמב"ם היא גירסת הגאונים ונ"ל דכל כה"ג הקדמונים היו בקיאים יותר בגירסאות וכוותייהו נקטינן:כיצד היא החזקה בנכסי הגר כדרך שמחזיק הלוקח כגון נעל גדר ופרץ כל שהוא משנה שם (מב.): ומה שאמר כדפרישית לעיל הוא בסי' קצ"ב:ומ"ש ויש שהיא חזקה בלוקח ואינה חזקה בנכסי הגר כגון אכילת פירות דבלוקח הוי חזקה אבל לא בנכסי הגר וכו' כ"כ הרמב"ם בפ"במה' זכייה וכתב ומעשה באשה אחת שאכלה פירות דקל י"ג שנה ובא אחד והחזיק באילן ובעבודה שעבד בגוף האילן ובא מעשה לפני חכמים ואמרו זה האחרון קנה ונראה שפירש כן בההוא עובדא דמייתא בפ' חזקת (נד.) ההיא איתתא דאכלה דיקלא בתפישת' י"ג שנין אתא ההוא רפק תותיה פורתא אתא לקמיה דלוי אוקמיה בידיה אתאי קא צווחא קמיה א"ל מאי אעביד לך דלא אחזקת כדמחזקי אינשי ואע"פ שרשב"ם פי' בתפישתה פ"א מ"מ גם הוא כתב גבי האי מאן דשדא ליפתא בי פילי דארעא דאכילת פירות אינה קונה ולא הויה חזקה לקנות שהרי עושה בלקיטת הפירות ולא באכילתם שום תיקון בקרקע שיהא דומה לנעל וגדר ופרץ: ומ"ש לפיכך המוצא שדה הגר חרושה וזרעה ולא כיסה אחר הזריעה וצמחה ואכלה לא הוי חזקה שם אמר רב יהודה האי מאן דשדא ליפתא בי פילי דארעא דגר לא הוי חזקה מ"ט בעידנא דשדא לא הוי שבחא השתא דקא שבח ממילא קא שבח: ניקה השדה מעצים ועשבים שבה אם כיון לתקנה לזריעה ומעשיו מוכיחים וכו' מימרא שם:ומ"ש ואפי' שכיון לתקנה וגם מיתקנה בכך שצריכים שיהיו מעשיו מוכיחים שמכוין לתקן הקרקע כ"כ שם הרא"ש:ומ"ש כרת הגפנים ושריגי האילן אם ניכר שכיון לתקנה כגון שכרת מכל צד קנה וכו' השוה פני השדה אם ניכר שכיון לתקנה לזריעה וכו' מימרא שם:ומ"ש בשם הרמ"ה דה"ה נמי בלוקח ומ"ש בשם רבינו האי דלוקח קונה בכל ענין וכו' רבינו ירוחם בני"א הסכים לדעת רבינו האי:(יא) הבונה פלטרין בנכסי הגר ובא אחר והעמיד להן דלתות הראשון לא קנה וכו' והשני המעמיד הדלתות קנה וכו' מימרא בפרק חזקת (נג:) ופר"ש דטעמא משום דכל זמן שלא העמיד מאי קא עביד מעיקרא עיילי ברווחא והשתא נמי עיילי לה ברווחא:ומ"ש וכגון שעשה הדלת ונעלה והוא הדין אם עשה הראשון גם הדלתות ולא נעל ובא השני ונעל קנה הרא"ש כתב בפרק חזקת אהא דתנן נעל וגדר ופרץ כל שהוא הרי זה חזקה ופירש דנעל היינו תיקון מנעול שקבע מנעול בדלת לנעול בו אבל סגר דלת ונעלו במפתח בנכסי הגר לא הוי חזקה דאין זה אלא כמבריח ארי מנכסי חבירו וליתא דהא אמרינן בפרק הזורק וכו' וא"ת והא אמרינן לקמן הבונה פלטרין בנכסי הגר ובא אחר והעמיד בה דלתות קנה דמשמע דבנעילה לחודא לא קנה אם לא שגם הדלתות העמיד דאין נראה לפרש דקני בהעמדת דלתות לחודייהו בלא נעילה דמ"ט לא קני קמא משום דליבני בעלמא הוא דאפיך לפי שיכול אדם ליכנס דרך הפתח ואם כן העמיד דלתות לא יועיל מהאי טעמא דמה עשה עדיין יכולים ליכנס כל זמן שלא נעל ונ"ל די"ל דה"ה נמי בנעל בלא העמיד נמי קנה והא דנקט והעמיד להם דלתות אורחא דמילתא נקט דהמעמיד דלתות הוא הנועל ואם איתא דקמא העמיד הוא נמי נעל וקנה עכ"ל וכך הם דברי רבינו אבל מדברי הרמב"ם בפרק ב' נראה דדוקא בהעמדת דלתות קנה כפשטא דלישנא וז"ל ה"ה בפ"ב מהלכות זכייה כתב הרשב"א נראין דברי ר"י הלוי ן' מיגא"ש ז"ל שכתב דלא חפר הראשון יסודות שחפירת קרקע ליסודות כניר את השדה שמתקנו לזריעה ואע"פ שלא זרעה קנה ולא אמרו כאן אלא בבונה ע"ג קרקע שלא תיקן כלום בגוף הקרקע וגם לא גמר הבנין שהרי עדיין פרוצים הם וזה שבא והעמיד דלתות גמר את התיקון ומיהו אם הראשון עשה מהם מקום ראוי להעמיד שם בהמות או תרנגולים קנה כדתנן עשה מקום לבהמתו גבוה עשרה טפחים וכן לתנור וכן לכירים עשה מקום לזבלו גבוה ג' או עמוק ג ואמר עולא דבכי האי בנכסי הגר קנה עכ"ל וכבר נתבאר זה בדברי המחבר באומרו ואין צורת אותו בנין מועלת לו ומ"מ לא נתבאר בדברי המחבר אם השני קונה גוף הקרקע לבד או כל מה שבנה הראשון ואיני יודע במה קנה מה שבנה הראשון אא"כ נאמר שכיון שבנה בנכסי הגר בלא חזקה אף הכל הוא כהפקר כיון שלא כיון להחזיק וצל"ע אח"כ מצאתי לר"י ן' מיגא"ש שכתב היינו טעמא מכיון שבנה הראשון פלטרין שלו נעשו מכלל נכסי הגר שהרי הוא עצמו יצאו מרשותו משעה שבנאן בנכסי הגר וממילא נעשו מכלל נכסי הגר הילכך כשבא זה האחר והעמיד בהן דלתות קנה ע"כ נראה מדבריו שקנה הכל מהטעם שכתבתי עכ"ל. ומ"ש כבר נתבאר זה בדברי המחבר לא קאי אלא למה שכתב בסוף דבריו אם הראשון עשה מהם מקום גמור ראוי להעמיד שם בהמות או תרנגולים קנה דאילו למה שכתב בתחלת דבריו דלא חפר הראשון את היסודות וכו' אין לשון זה מוכיח כלום ולא הוה ליה להביא אלא ממה שכתב שהראשון לא עשה בגוף הארץ כלום וכן כתב הר"ן ז"ל כתב הרא"מ דדוקא כגון שלא חפר הראשון את היסודות (האלו) [הא אילו] חפר הראשון את היסודות קנה וכך מטין דברי הרמב"ם תלמידו שכתב קנה האחרון שהראשון לא עשה בגוף הארץ כלום עכ"ל ואף על פי שהרמב"ן והרא"ש חולקים ואומרים שאע"פ שחפר הראשון יסודות לא קנה שאין חפירת הקרקע קונה אלא בשדה שהיא עשויה לחרישה והוא שבחה אבל בבנין אין השבח בחפירה ע"כ אנן כהנך רבוותא נקטינן דרבים וגדולים נינהו:ומ"ש ה"ר ישעיה והעצים והאבנים בין אם הם שלו או של גר וקנאם כבר בהגבהה חייב השני ליתנם לו וכו' זה לשון נ"י מ"מ שמין לו כיורד ברשות וידו על העליונה וזוכה בלבנים דהא נתכוין לקנותם ע"כ דיון שבנה מהם הריטב"א ז"ל עכ"ל:ומ"ש בשם הרמ"ה שאם הלבנים היו של גר אע"פ שהגביהם ראשון לא קנאם וכו' ומ"ש בשם הרא"ש ז"ל דלא משכחת לה דקנה השני אלא כשבנה הא' בלבני הגר על ידי פועלים וכו':המוצא המוצא פלטרים בנויים ועומדים והוסיף בהן אפילו ציור או כיור של אמה על אמה כנגד הפתח קנה מימרא בפרק חזקת שם והגירסא הוא סיוד ופר"ש טוח בסיד וכך היא גירסת הרמב"ם ז"ל בפ"ב מהלכות זכייה ומ"ש בלשון רבינו ציור טעות סופר הוא וכתב עוד רשב"ם כיור ציורין מחוקין על הקיר וכנגד הפתח דרך כניסת פתת הבית בכותל שכנגדו דשם נראה יותר לנוי אבל במקום אחר טפי מאמה בעי עכ"ל ומדברי הרמב"ם בפ"ב נראה דדוחא כנגד הפתח אבל שלא כנגד הפתח אפילו טפי מאמה נמי לא: ומה שאמר וכן אפילו לא צר בהן אלא צורה אחת וכו' שם (נד.) אמר רב הצר צורה בנכסי הגר קנה ופר"ש הצר צורת חיה או עוף בנכסי הגר בכותל הבית אבל סיוד וכיור דאמרן לעיל אמה כנגד הפתח לאו היינו צורת בריה אלא ציורים בעלמא מעשה פרחים אבל צורת חיה או עוף חשובה ודי באחת ולא בעינן אמה ולא כנגד הפתח:המציע מצעות בנכסי הגר ושכב עליהם קנה וכו' מימרא דרב ששת שם (נג.) המציע מצעות בנכסי הגר קנה ופי' ר"ש המציע מצעות ושכב שם על הקרקע בנכסי הגר קנה שנהנה גופו מן הקרקע. וכ' הרא"ש אבל אם ישב בבית או מצא מצעות מוצעות ושכב עליהם לא קנה דתשמיש חשוב בעינן ויראה דאם ערך שולחן ואכל דקנה:היתה מחיצה בנויה בנכסי הגר ובא אחר ובנה עליה מחיצה להחזיק בו לא קנה אפילו נבלעו מחיצות התחתונות וכו' בסוף פרק שני עירובין (ד' כה.) איתמר העושה מחיצה ע"ג מחיצה בנכסי הגר לא קנה בעי רבה בר בר חנא נבלעו מחיצות התחתונות והעליונות קיימות מהו למאי אילימא לנכסי הגר היינו דאמר רבי ירמיה ביראה אמר רב יהודה האי מאן דשדא ליפתא אפילו דארעא דגר ואתא ישראל אחרינא רפק ביה בתרא קני קמא לא קני מאי טעמא בעידנא דשדא לא קא שבח כי קא שבח ממילא קא שבח ופירש רש"י וה"נ כיון דבשעתא דהחזיק לאו חזקה היא כי הדור הוו מחיצות ממילא הוא דהוו ולא איהו דעביד:(יח) היה גודר ופורץ ולא כיון להחזיק כגון שהיה סבור שהוא שלו ונמצא של גר לא קנה אבל אם היה סבור לזכות בנכסי גר פלוני ונמצא שלא היה שלו אלא של גר אחר קנה מאחר שכיון לקנות פשוט ביבמות פרק ר"ג (נב:):משכונו של ישראל ביד הגר ומת הגר ובא אחר והחזיק בו מוציאין אותו מידו וכו' מימרא בפרק הפרה (מט:):ומ"ש וה"ה אם יש לו משכונת קרקע וכו' ז"ל ספר התרומות בסוף שער מ"ט יש לברר אם יש לגר שטר חוב על משכונת קרקע מוחזקת אם דינו כמשכון דמטלטלין דכיון דמתפקע שעבודיה ובעלים זוכים בו מיד שזה פירש למיתה וזה פירש לחיים ומסתברא דה"נ פקע שעבודיה:משכונו של גר ביד ישראל ובא אחר והחזיק בו הראשון קונה כנגד מעותיו והשני קונה המותר במה דברים אמורים שלא היה המשכון בחצר הראשון אבל אם הי' בחצרו ומשתמר קנה הכל ג"ז מימרא פ' הפרה שם: וכתב בעל התרומות בסוף שער מ"ט דה"ה לפקדון של גר ביד ישראל שאם היה בחצר הנפקד זכה בו הנפקד ואם לא הי' הפקדון בחצר הנפקד או שאינה משתמרת המחזיק בו זכה. כתב ה"ה בפ"ב מהלכות זכייה וז"ל כתב בעל העיטור אם ישראל יש לו מלוה בשטר או בעדים על המת ומת בתוך זמנו הרי הוא כמשכון של גר ביד ישראל ואם בא ישראל והחזיק בנכסיו של גר אינו יכול להחזיק כשיעור החוב עכ"ל. ומ"ש ומת בתוך זמנו אעדים קאי דאי בשטר אפילו לאחר זמנו וכן כתב הרשב"א כדבריו ואמר דאף על גב דכשמת הגר נעשו כל נכסיו הפקר אין שיעבודו של זה נפקע דלא עדיף דהפקר מהקדש ובהקדש דמים קיי"ל בערכין (דף כג:) דמוסיף עוד דינר ופודה בו את הנכסים הללו וכן נ"ל אפילו אין לו אלא מטלטלין והא דקאמר משכונו של גר ביד ישראל משום דבעי למימר ובא ישראל והחזיק בו קנה השאר וכו' עכ"ל ועיקר עוד כתב בעל העיטור והמחזיק בנכסי הגר הרי הוא כיורש והבא ליפרע צריך שבועה כדין הבא ליפרע מנכסי יתומים עד כאן ויש לדקדק אם החזיקו שנים זה אחר זה אם יכול הראשון לומר לבעל חוב הנחתי מקום לגבות ממנו ושיגבה מן האחרון או חולקים החוב ביניהם וצ"ע אחר כך מצאתי בתוספתא דמי שהיה נשוי גר שמת ובזבזו ישראל את נכסיו ויצאו עליו כתובת אשה וב"ח גובין מן האחרון אין בהם גובין משלפניו וזה מבואר עכ"ל ה"ה וקצת דברים אלו מבוארים בדברי בעל התרומות סוף שער מ"ט וז"ל עוד יש לברר אם מתחייב הגר לאחרים בשטר חוב שיש להם עליו ומת ובא אחר והחזיק בנכסים זה פשוט שכל מלוה שנגבית מן היורשים או ממשועבדין נגבית כמו כן מזה שהחזיק בהם אך צריך בירור אם משתבע כדין שאר טורף כדין הנפרע מנכסי יתומים ובזה כתב הרב דכיון דזכה בהן המוחזק לא מפקינן מיניה אלא בשבועה ואם הם רבים אחרון אחרון נפסד ואין לו גובה משלפניו עכ"ל ועיין בתשובה להרמב"ן סימן ס"ט: כתב המרדכי בפ"ב דמציעא מי שמת גר בביתו ובא אחר והחזיק בזהב שבאבנטו ואמר ריב"א דלא קנה מטעם חצרו דאין חצרו קונה לו דבר שלא היה לו לידע יותר משאר בני אדם:גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו ושמעו שיש לו בן או שאשתו מעוברת או שעדיין לא מת חייבים להחזיר החזירו ואח"כ שמעו שהשמועה הראשונה אמת וכו' המחזיקים בשנייה קנו והמחזיקים בראשונה לא קנו בפ' מי שמת (קמב.) תניא גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו ושמעו שיש לו בן או שהיתה אשתו מעוברת חייבים להחזיר החזירו הכל ואח"כ שמעו שמת בנו או הפילה אשתו המחזיק בשנייה קנה ובראשונה לא קנה ואע"פ שרשב"ם פירש דהא דקתני המחזיקין בראשונה לא קנה היינו המחזיקים קודם שמת בנו או הפילה אשתו דואחר כך שמעו שמת בנו וכו' היינו שמת בנו אחר שהחזירו ולזה נוטים דברי הר"י ן' מיגא"ש והרמב"ם ז"ל בפרק ב' מהלכות זכייה כתב כדברי רבינו דואחר כך שמעו שמת בנו היינו שמעו שכבר מת בנו או הפילה אשתו בשעה שהחזיקו וכתב ה"ה שהטעם שכיון שלא החזיקו אלא מחמת שמועה ולבסוף שמעו שאין חזקתן כלום ונסתלקו מן הנכסים והחזירו נפקעה חזקתן והכריע ה"ה כדברי הרמב"ם:גר שמת והיו לו עבדים גדולים וקטנים הגדולים זכו בעצמן ויצאו לחירות הקטנים כל הקודם בהם זכה בפ"ק דקידושין (כב:) רב יהודה הנדואה גר שאין לו יורשין הוה על מר זוטרא לשיולי ביה חזייה דתקיף ליה עלמא טובא א"ל לעבדיה שלוף לי מסנאי ואמטינהו לביתא א"ד גדול הוה זה פירש למיתה וזה פירש לחיים וא"ד קטן הוה ודלא כאבא שאול דתניא גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו והיו בהם עבדים בין גדולים בין קטנים קנו עצמן בני חורין אבא שאול אמר גדולים קנו עצמן בני חורין קטנים כל הקודם בהם זכה זו היא גירסת רש"י אבל הרי"ף והרא"ש ז"ל גורסים וכאבא שאול והכריע הר"ן שגירסא זו עיקר ובפרק השולח (דף לט.) איפליגו אמוראי במילתא ריב"ל אמר הלכה כאבא שאול ורבי יוחנן אמר אין הלכה כאבא שאול ופסקו הרי"ף והרא"ש ז"ל כאבא שאול מעובדא דרב יהודה הנדואה ותו דריב"ל ור"י הלכה כריב"ל וכן פסק הרמב"ם פ"ב מהלכות זכייה:גר שמת ובזבזו ישראל את נכסיו והיו עליו חובות כל מלוה הנגבית מן היורשין ומן הלקוחות נגבית גם מאלו שזכו בהן ואין גובין מהן אלא בשבועה היו רבים שהחזיקו בהן אחרון אחרון נפסד אין לו גובין משלפניו כבר נתבאר בסמוך בדברי ה"ה ובדברי בעה"ת ז"ל: דין משכונו של ישראל ביד עכו"ם ונפל ממנו ומצאו ישראל אחר כתב רבינו בסי' ע"ב:

~ סימן ערה - דין הזוכה בנכסי גר שנתגיר ומת בלא יורשין
<?>איש כי ימות ובן אין לו והעברתם את נחלתו לבתו מפני שאין לו בן מעבירין את הנחלה להבת וכל יוצאי יריכו של בן קודמין לבת וכו' עד ובנות אחי המת לאחות אבי המת הכל מבואר בר"פ י"נ במשנה (קטו.) ובגמרא (קיו.):ראובן שהיו לו ב' בנים ומתו בחייו ואחד הניח ג' בנים והשני לא הניח אלא בת אחת ואח"כ מת ראובן ג' בנים הללו נוטלין החצי ובת בן השני תטול החצי וכו' מבואר שם במשנה גבי בנות צלפחד שלקחו עם אחיהם בנכסי חפר: [%א] מי שמת בלא בנים והניח פקדון ביד אחר אם ינתן הפקדון ליבם או לאבי המת במהרי"ק שורש צ"א: יבם שייבם אשת אחיו שמת בחיי אביו ואח"כ מת אביו ואח"כ מת היבם אם בני היבם נוטלים שני חלקים וחלק אביהם וחלק אחיו שמת עיין בתשובות מיימון דספר משפטים סי' נ"א:(ה) משפחת האם אינה קרויה משפחה שאין האם יורשת את בנה לפיכך אחין מן האם אין יורשין זה את זה אלא כל א' משפחת אביו יורש אותו משנה (קח.) וגמ' (קי.) שם ויליף לה מקראי וכתב רשב"ם ז"ל וה"מ שיש קרובים מצד האב היורשין אותו וקרובים לו יותר מקרובי האם ואע"פ שגם אמו ממשפחת אביו אבל אם אמו קרובה לו מצד משפחת אביו ואין לו קרוב מאמיו שקרוב לו כמו אמו אז האם יורשת את בנה ואם אין האם בחיים קרובי האם יורשין אותו דהוה ליה משפחת אביו דמכח קורבת אביו באים לירשו עכ"ל ופשוט הוא:ומ"ש אבל האיש יורש את אמו וכן הבת את אמה וכו' משנה (קח.) וברייתא שם (קיא.):ומ"ש שהבן וזרעו קודמין לבת שם פלוגתא בברייתא שם איכא מ"ד שהבן והבת שוין בנכסי האם ומשמע התם דלית הלכתא כוותיה אלא כמאן דאמר מטות מקיש מטה האם למטה האב מה מטה האב בן קודם לבת אף מטה האב בן קודם לבת:(ח) (ט) אין הבן יורש לאמו בקבר להנחיל לאחין מן האב וכו' משנה וגמ' שם (קיד:) וכתב ה"ה בפ"א מהל' נחלות וה"ה שאינו יורש להנחיל לאביו כגון שנתגרשה אמו ודבר פשוט הוא שכשהזכירו לאחין מן האב לאו דוקא אלא שדברו בהוה וכן מתבאר בלשון רבינו וכ"כ הרשב"א בתשובה וברור הוא עד כאן לשונו:ומ"ש וגם עובר במעי אמו אם מתה כשהיא מעוברת להנחיל אחיו מאביו אבל אם מתה האם בחייו ואח"כ מת הבן אפילו הוא קטן בן יומו הואיל וחי אחריה אפילו שעה אחת נוחל אותה ומנחיל לאחיו מאביו בפרק יוצא דופן (מג:) תנן תינוק בן יום אחד נוחל ומנחיל ומפרש בגמרא דה"ק נוחל בנכסי האם להנחיל לאחין מן האב ודוקא בן יום אחד אבל עובר לא מאי טעמא דהוא מיית ברישא ואין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחין מן האב ואיתא להא נמי בפרק מי שמת (קמג:) והרמב"ם כתב בפ"א מהל' נחלות אם מתה האם תחלה ואח"כ מת הבן אפילו היה קטן בן יומו ולא כלו לו חדשיו הואיל וחיה אחר אמו שעה אחת ומת הרי זה נוחל את אמו ומנחיל הנחלה ליורשיו ממשפחת אביו וכתב ה"ה מ"ש רבינו ולא כלו לו חדשיו נראה שיצא לו ממה שאמרו שם גבי תינוק בן יום אחד והרי הוא לאביו ולאמו כחתן שלם ובגמרא למאי הלכתא לענין אבילות ושאלו שם כמאן דלא כרשב"ג דאי כרשב"ג הא אמר כל ששהה ל' יום באדם אינו נפל הא לא שהה ספיקא הוה ודחו דקים לן ביה שכלו חדשיו דאפילו רשב"ג מודה וממה ששאלו כן גבי אבילות ולא בשאר הדינים למד רבינו ששאר הדינין שוין בין כלו בין לא כלו ומ"מ אין זה מוכרח ועוד יש לדחות דנהי דלא בעינן בשאר הדינין דקים לן שכלו משום דמסתמא מחזיקינן ליה שכלו אבל היכא שנודע לן שלא כלו לעולם אימא לך שאינו נוחל ומנחיל ועוד ק"ל שהרי שנינו שם וההורגו חייב וכתב רבינו בפ"ב מהלכות רוצח שאם לא כלו לו חדשיו הרי הוא כנפל עד שיהיו לו ל' יום ואין ההורגו נהרג עליו ואולי דין הירושה למד רבינו ממה שאמרו שם בן יום אחד אין עובר לא מ"ט איהו מיית ברישא משמע טעמא דאיהו מיית ברישא הא יצא חי לאויר העולם אפי' לא כלו לו חדשיו נוחל ומנחיל וגם זה אינו נראה לי הכרח ועוד צל"ע עכ"ל ובפ"א מה' יבום כתב אם לא נודע אם הוא בן ז' או בן ח' ולא גמרו סימניו נראה ודאי שדעת רבינו שהוא ספק כיון שלא גמרו סימניו ולא שהה שלשים יום והספק הוא בשל תורה הולכין בו לחומרא אלא שלענין מילה מלין אותו בשבת ממ"נ וכו' כללו של דבר שרבינו פוסק כרבי דאמר אשתהי בכל שגמרו סימניו ופסק כרבי שמעון בן גמליאל דכל ששהה ל' יום אינו נפל ואינו צריך לגמרו סימניו דבחדא מתרתי סגי דהיינו או גמר סימנין או שיהוי ל' יום נפק ליה מתורת נפל אע"פ שלא כלו לו חדשיו ואם נודע שכלו לו חדשיו כולי עלמא מודו שהוא של קיימא ואין צריך לד"א זהו ד"ת אבל חכמים החמירו בזה במקצת דברים ובענין ירושה שהוא דבר ממון סבור רבינו שהעמידוהו על דין תורה ולזה כתב רבינו פ"א מהלכות נחלות שקטן בן יומו שלא כלו לו חדשיו אם חיה אחר אמו שעה אחת ומת ה"ז נוחל ומנחיל ורצה לומר בשגמרו סימניו שזה קרוי ולד אבל אם לא נגמרו סימניו ולא כלו לו חדשיו נפל הוא קרוי כמו שכתב רבינו בהלכות מילה ולא רצו חכמים לשנות דבר בדין הירושה מפני שכל דבר שבממון קולו של זה חומרו של זה ובדין הרוצח כתב בפ"ב מהלכות רוצח שההורג קטן שנולד פחות מבן ט' שאינו נהרג עליו תוך ל' ללידתו דבעינן חדא מתרתי או שיהוי ל' יום או שכלו לו חדשיו אבל בבן ח' שלא שהה אף ע"פ שנגמרו סימניו אינו נהרג וזהו ששנו חכמים על דין תורה מפני שכיון שאין אנו מחשבין אותו כולד שלם לכל דבר אינו בדין שיהא אדם נהרג עליו וידוע כל ספק אבילות להקל וכיוצא בזה כתב פ"ה מה' אבל שאין מתאבלים אלא על מי ששהה ל' יום או שכלו לו חדשיו עכ"ל. (י) כל הקרובים אפילו בעבירה יורשים ככשרים וכו' אבל בנו משפחה וכותית אין יורשין אותו משנה וגמרא בפ"ב דיבמות (כב.): [%ב] כתב מהרי"ק בשורש קי"א אח שנתפשר בחלק ירושתו בדבר מועט כי אמרו לו שלא היו נכסי' מרובים אח"כ נודע לו שהיו כפלים הוי פשרה בטעות: [%ג] שתוקי שמת מי יורש אותו אי הוו נכסיו כנכסי הגר אם לא הניח בנים עיין בתרה"ד סימן שנ"ב: כתב בתשובת הגאונים ראובן היה מוחזק לעשיר גדול והיו לו ב' בנים אחד גדול ואחד קטן והגדול היה נושא ונותן בממון האב ומת האב וטען הגדול שכל הממון היה שלו ולא היה לאב כי אם דבר מועט כי אבי אביו נתן לו חמשה דינרים ומהם הרויח כל הממון ההוא והשיבו שכיון שידוע שנתן לו אבי אביו ה' דינרים נאמן בשבועה וכדאמרינן גבי א' מהאחים שהיה נושא ונותן בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאות על שמו וכו' ואמרינן אבל חלוקין בעיסתן אימור מעיסתו קמץ עכ"ל ועיין בסימן ס"ב ועל מ"ש כיון שידוע שנתן לו אבי אביו ה' דינרים נאמן בשבועה יש לתמוה דמאי איריא ידוע אפילו אין ידוע נמי נאמן בשבועה שהיה לו מעות מיוחדים חוץ משל אביו ומהם הרויח כל המעות ההם: כתוב במישרים נכ"ו ח"ג בשם רמ"ה מי שיש לו שררה על הצבור הוא וזרעו אין הבנים יכולים למכור אותה השררה לשום אדם. אחד מהאחים שרוצה ליקח תחילה מה שהרויח בחיי אביו בהיותו סמוך על שולחנו בהגהות מרדכי ריש מציעא: כתב הר"ש בר צמח אם טוען הבן הגדול שיש לו ארגז בבית אביו בנכסים שהם בחזקתו על פי עדים לא יועיל לו דאין לבן הסמוך על שולחן אביו חזקה בנכסי אביו אלא אם כן הביא ראיה שאביו מכרם או נתנם לו ואין דבריו נראים :

# הלכות נחלות


~ סימן רעו - סדר נחלות כיצד הוא
<?>הבכור נוטל פי שנים בנכסי אביו בין אם הניח בנים מרובים או מועטים לעולם הוא נוטל פי שנים כאחד מן הבנים בפרק י"נ (קכב:) ת"ר לתת לו פי שנים פי שנים כאחד או אינו אלא פי שנים בנכסים ת"ל והיה ביום הנחילו התורה ריבתה נחלה אצל אחין. ופר"ש פי שנים כאחד. כנגד אחד מן האחין נוטל פי שנים שאם היו חמשה אחים חולקים הנכסים בששה חלקים ונוטל הבכור פי שנים מהם: בכל הנכסים. שנוטל פי שנים בכולם שחלקו עם האחין יהא דומה כחלקו עם אחד כשאין שם אלא בכור ופשוט נוטל פי שנים בכל הנכסים: ריבתה נחלה. שלא יטול פי שנים בכל הנכסים היכא דאיכא שנים ושלשה אחין מלבדו: ומ"ש ואלו ב' החלקים חשובים לו כחלק אחד וצריכים ליתנם לו שניהם ביחד כאשר בארתי למעלה בסימן קע"ד:ודוקא שנולד בחיי האב אבל אם נולד אחר מיתתו כגון שמת והניח אשתו מעוברת וילדה תאומים או שהיו לו ב' נשים והן מעוברות אין הבכור נוטל פי שנים בפרק מי שמת (קעב:) ובפ' יוצא דופן (מד:) אמר מר בריה דרב יוסף משמיה דרבה בכור שנולד לאחר מיתת אביו אינו נוטל פי שנים מ"ט יכיר אמר רחמנא והא ליתיה דיכיר ופר"ש יכיר בעינן וכיון דנולד בחייו אפילו לא ראהו אביו ולא הכירו מימיו הואיל וראוי להיכירא אין היכירא מעכבת בו כדרבי זירא דכל הראוי לבילה וכו' כפר"ח עכ"ל. וכתוב בנ"י שדקדקו בתוס' מדנקט יכיר ולא מוילדו למעוטי אם נולד כשהוא גוסס דאינו בר היכירא וכ"כ הראב"ד בשם רש"י עכ"ל:ומ"ש ואם יצא רוב פדחת בחיי האב הרי הוא כילוד ונוטל פי שנים אע"פ שלא יצא כל ראשו לאויר העולם כ"כ הרמב"ם פ"ב מהל' נחלות וכתב ה"ה בפרק יש בכור (מו:) אמר ר"ל פדחת פוטרת בכל מקום חוץ מן הנחלה שנאמר יכיר ור"י אומר אף לנחלה וידוע דהלכה כר"י לגבי ר"ל עכ"ל ואע"ג דההיא דר"י לענין מילתא אחריתא איתמר מ"מ יש ללמוד ממנה לענין זה: (ב"ה) מ"מ לא דקדק רבינו במה שכתב רוב פדחתו דמלישנא דהרמב"ם משמע דבעינן שיצא כל פדחתו:בכור שנולד טומטום ואח"כ נקרע ונמצא זכר אינו נוטל פי שנים דבעינן שיהא זכר משעת לידה בפ' י"נ (דף קכו:) א"ר אמי טומטום שנקרע ונמצא זכר אינו נוטל פי שנים דאמר קרא והיה הבן הבכור לשנואה עד שיהא בן משעת הויה:(ו) בכור שילדה אמו נפל תחילה אפילו שיצא רוב הנפל חי לאויר העולם זה שנולד אחריו הוא בכור לנחלה אבל בן ט' חדשים שיצא ראשו חי אין הבא אחריו בכור לנחלה מבואר במשנה פרק יש בכור (מו.) וכתב הרמב"ם בהלכות נחלות שבן ט' שהוציא רוב ראשו חי דינו כהוציא כל ראשו. ופי' רש"י הבא אחר נפלים שיצא ראשו של נפל חי כגון שהיו תאומים אחד נפל ואחד כלו לו חדשיו והוציא נפל ראשו חי והחזירו ובא חבירו וקדמו ויצא זה האחרון בכור לנחלה דראשון לא הפסידו ואע"ג דראשו שהוציא חשיב לידה מעליא מ"ט דגבי נחלה כתיב ראשית אונו מי שלב אביו דוה עליו אם מת יצא נפל שהוציא ראשו ראשון והוי כילוד דלאו קיימא הוא ואין לבו דוה עליו:המפלת כמין בהמה חיה ועוף אפילו שיש בה צורת אדם בפרק יש בכור (שם) תנן איזהו בכור לנחלה ואינו בכור לכהן הבא אחר נפלים וכו' המפלת כמין בהמה חיה ועוף דר"מ וחכמים אומרים עד שיהא בו מצורת אדם ופרש"י המפלת בהמה וכו'. ולמיפטר מנחלה לא חשיבא דאין הלב דוה עליהם אבל פטר רחם מיהו הוו: עד שיהא בו מצורת האדם. לא חשוב פטר רחם והבא אחריו בכור אף לכהן עכ"ל. הרי בהדיא דלענין נחלה אף ע"פ שיש בו צורת אדם לא מפסיד נחלה לבא אחריו לכ"ע:ומ"ש או סנדל או שליא או שפיר מרוקם או שיצא העובר מחותך באיבריו הנולד אחר כל אחד מאלו הוא בכור לנחלה שם במשנה:ומ"ש רבינו שיצא העובר מחותך באיבריו לישנא דמתני' הכי איתא היוצא מחותך ופרש"י מחותך איברים איברים:ומ"ש ואצ"ל המפלת שפיר מלא מים או מלא גוונים או מלא דם או כמין דגים שקצים ורמשים והמפלת למ' יום שהבא אחריהם הוא בכור לנחלה שם במשנה (מו.) והרמב"ם בפרק ב' מהלכות נחלות השמיט כל זה לפי שכל אלו הם נפלים והם בכלל מ"ש הבא אחר נפלים אפילו יצא ראש הנפל חי הבא אחריו בכור לנחלה:יוצא דופן והנולד אחריו שניהם אינם בכור לנחלה בפ' יש בכור (מז:) תנן יוצא דופן והבא אחריו שניהם אינם בכור לא לנחלה ולא לכהן ר"ש אומר הראשון לנחלה והשני לחמשה סלעים ובגמרא ראשון לנחלה לא וילדו לו בעינן כלומר דרך לידה שני לנחלה לא ראשית אונו בעינן ור' שמעון לטעמיה דאמר תלד לרבות יוצא דופן וידוע דהלכה כת"ק ולשון רבינו אינו מכוון שהוה ליה למימר יוצא דופן והבא אחריו שניהם אינם בכור לנחלה:הבכורה תלוייה באב לפיכך אם אין לאב בנים אפילו נושא אשה שילדה כבר וילדה לו הוא בכור לנחלה אבל אם היו לו בנים אפילו נשא אשה שלא ילדה וילדה אינו בכור לנחלה משנה שם:כותי שהיו לו בנים בגיותו ונתגייר ונולדו לו בנים אין לו בכור לנחלה שם ופ' הבע"י (סב.) פלוגת' דר"ל ור"י והלכה כר"י דאמר הכי:ומ"ש אבל ישראל שיש לו בן משפחה או מכותית בן הנולד לו אח"כ הוא בכור לנחלה כן משמע במשנה שם ובפרק ב' דיבמות (כב.) תנן דבנו משפחה וכותית אינו חשוב בנו כלל ומינה איכא למשמע דאינו מפסיד את הבא אחריו את בכורתו:ומ"ש היה הבכור ממזר אפילו הכי נוטל פי שנים בפרק שני דיבמות (שם) תנן מי שיש לו בן מ"מ בנו הוא לכל דבר חוץ ממי שיש לו מן השפחה ומן הכותית ובגמרא מ"מ לאתויי מאי לאתויי ממזר לכל דבר למאי הלכתא לירשו וליטמא לו. וכיון דאמרינן סתם לירשו לכל דיני ירושה ואף לבכורה משמע וכן פסק הרמב"ם בפ' ב' מהלכות נחלות היה הבכור ממזר נוטל. פי שנים שנאמר כי את הבכור בן השנואה יכיר לתת לו פי שנים זו ששנואה בנישואיה ואצ"ל אם היה בן גרושה או בן חלוצה עכ"ל:ומ"ש ואין צ"ל אם היה בן גרושה או בן חלוצה פשוט הוא:ספק בכור כגון שילדו ב' נשיו ביחד ואין ידוע איזו ילדה תחלה אם הוכרו ולבסוף נתערבו כותבין הרשאה זה לזה וכו' לא הוכרו מעולם לא מהני להו שיכתבו הרשא' זה לזה מימרא דר' ינאי בפרק יש נוחלין: וכתב רבינו ירוחם בנתיב כ"ג חלק ה' הני מילי בשטוענים על ענין בכורה אבל בחלק פשוט ובשאר זכיות כותבין הרשאה זה לזה אפילו לא הוכרו מתחלה ופשוט הוא:מי שלא שהתה אחר מיתת בעלה שלשה חדשים ונשאת וילדה לסוף שבעה חדשים [כו'] אין לו כלום מנחלת שניהם אפילו כפשוט משנה בפ' נושאין (דף ק:) ומ"ש והנולד אחריו נוטל בנכסי שני כפשוט אבל חלק בכורה אין לו אפילו ע"י הרשאה שיכתבו זה לזה: (ב"ה) נלמד ממה שנתבאר בסמוך שכל שלא הוכרו מעולם לא מהני להו שיכתבו הרשאה זה לזה ולכך השמיטו דהיינו ספק בכור:שלשה נאמנין על הבכור חיה אמו ואביו וכו' בפ' י' יוחסין (עד.) אמר רב נחמן ג' נאמנים על הבכור חיה אביו ואמו חיה לאלתר אמו כל שבעה אביו כדתניא יכיר יכירנו לאחרים מכאן אמר ר' יהודה נאמן אדם לומר זה בני בכור ופרש"י אמו כל שבעה שעדיין אין אביו מכיר בו שלא יצא מתחת ידי אמו ליכנס לברית מכאן ואילך מוטל על אביו להכירו כדכתיב יכיר וגרסינן תו התם (קכח:) שלח ר' אבא לרב יוסף בר חמא האומר על תינוק בין הבנים בכור הוא נאמן כר' יהודה ור' יוחנן אמר אינו נאמן ומסיק בגמרא דהלכה כדשלח ר' אבא:ומ"ש אפילו אמר על מי שלא הוחזק שבנו הוא זהו בכורי נאמן נראה שכתב כן מהא דתנן בההוא פירקא (קלד.) האומר זה בני נאמן ומשמע לרבינו דכיון שהוא נאמן לומר שהוא בנו ה"ה שנאמן שהוא בכורו לרבי יהודה דקיי"ל כוותיה ובסימן רע"ט אכתוב בההוא מתני' דהאומר זה בני נאמן:ומ"ש ונוטל פי שנים אפילו בנכסים שיפלו כשהוא גוסס בפ' י"נ (קכז.) ובפ' עשרה יוחסין (עט.) א"ל רב נחמן בר יצחק לרבא בשלמא לרבי יהודה היינו דכתיב יכיר אלא לרבנן יכיר למה לי למאי הלכתא לתת לו פי שנים פשיטא למה לי קרא מגו דאי בעי מיתבא ליה מתנה מי לא יהיב ליה בנכסים שנפלו לאחר מכאן ולר"מ דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם יכיר למה לי שנפלו כשהוא גוסס ופרש"י וצריך היכרא קרא לבכור הוא דאתא וכגון שבאו ממד"ה ולא הוחזק לנו בבכור אלא על פי אביו. לאחר מכאן לאחר שאמר בפנינו בכור הוא נפלו לו נכסים והוא רוצה לילך לדרך רחוקה ומעיד עליו שאם יפלו לו נכסים של אב או של אחד ממורישיו לפניו בחייו יטול זה בהם חלק בכורה דלהכי אי לאו דאשמועינן קרא ליכא מגו דאי בעי למיתבינהו השתא לא מצי יהיב דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם והשתא שקיל להו בתורת ירושה כשהוא גוסס. לאחר שהעיד כך אהני ליה שאם יפלו לו נכסים כשהוא גוסס יטול זה בהם חלק בכורה ואי לאו דהימניה קרא לאב להכירו משום מגו לא זכי בהו דמודה ר"מ באומר נכסים שיבואו לי כשאהיה גוסס נתונים שלא אמר כלום הואיל ובשעה שבא לעולם לאו בר מתנה הוא ולהכי נקט כשהוא גוסס ולא נקט לאחר מיתה דהנהו אפילו בתורת בכורה לא מהני ליה דיבוריה דאין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק עכ"ל וכיון דלרבנן מהני אפילו לנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס כ"ש דמהני לר"י: כתב נ"י השתא דקיי"ל כרבי יהודה לא קיי"ל האי דרשה דרבנן דיכיר הילכך בכור אינו נוטל פי שנים בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס אבל חלק פשיטותו יטול בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס:ומ"ש וכן אם אמר על המוחזק לנו בבכור שאינו בכור נאמן בפרק י"נ (קכז.) שלחו ליה בני אקרא דאגמא לשמאל ילמדנו רבינו היו מוחזקים בזה שהוא בכור ואמר אביו על אחר שהוא בכור מהו שלח להו כותבין הרשאה זה לזה מני אי כרבנן ס"ל לישלח להו כרבנן אי כר"י ס'ל לישלח להו כר"י מספקא ליה אי כר"י אי כרבנן וא"כ לדידן דקיי"ל כר"י נאמן האב:ומ"ש שפירש רשב"ם לאו בעדים מיירי וכו' וכן מ"ש שהרמב"ן פירש דאיפכא מסתבר וכו' על הא דשלחו ליה לשמואל היו מוחזקים בזה שהוא בכור פירשו כן והר"ן כתב כדברי הרמב"ן ז"ל:שמעו עדים שאמר פלוני בני בכורי הוא נוטל פי שנים פלוני בני בכור הוא אינו נוטל פי שנים דשמא בכור לאמו הוא דקאמר מימרא דרב יוסף שם (קכו:):ומ"ש אבל אם אמר דברים שמוכיחים עליו שהוא בכור לאב אע"פ שלא פירש נוטל פי שנים כגון שאמר פלוני בכור הוא ורוקו מרפא חולי העינים וכו' שם עובדא דאתא קמיה דרבי חנינא: [%א] כתב מהרי"ק בשורש קמ"ה שאם מת בנו והניח בנים והיה האב מספיד עליו אוי על בני בכורי הרי הוא מוחזק לבכור ונוטלים בניו פי שנים. וז"ל נ"י אם קורהו אביו בכור גמור במסל"ת בכור הוא ונוטל פי שנים הריטב"א ז"ל עכ"ל וכתב עוד אמר על זה שהוא בכור וחזר ואמר על אחר שהוא בכור אינו נאמן דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד ואפילו תוך כדי דיבור: כתוב בתשובות הגאונים האומר לאחיו אני בכור והלה כופר והביא הטוען כתב אחד שכתוב בו נולד פלוני ד' לניסן שנת י"ד והוציא כתובת אמו והיה זמנה בשנים בכסליו שנת י"ג. תשובה אין סומכין על זכרון זמן הלידה עם זמן הכתובה כי אינה צוואה וי"ל טעה או שהיה לו חפץ לכתוב מה שכתב שלא באמת עכ"ל:מי שנשתתק בודקין אותו כדרך שבודקין אותו לגיטין וכו' אם רומז בני בכורי הא נוטל פי שנים בפ' מי שאחזו (עא.) תניא כשם שבודקין אותו לגיטין כך בודקין אותו לירושה ומפרש בגמרא לירושת בנו בכור ופירש"י שרצה להשוות את הבכור לפשוט והתוס' כתבו דאין נראה לר"י אלא היינו שאומר על בן בין הבנים שהוא בכור:ומ"ש כמפורש באבן העזר הוא בסימן קכ"א:טומטום שנקרע ונמצא זכר אינו ממעט בחלק בכור: וכו' מימרא דאמימר בפרק י"נ (קכו:) ומקרא יליף לה: וכן בן הנולד לאחר מיתת האב אינו ממעט בחלק בכורה וכו' בר"פ מי שמת (דף קמב:) אמר מר בריה דרב יוסף משמיה דרבא בן שנולד לאחר מיתת אביו אינו ממעט בחלק בכורה מאי טעמא וילדו לו אמר רחמנא והא ליכא:מת הבכור בחיי האב יורשים עומדים במקומו ליטול חלק בכורתו כדרך שנוטלין חלק פשיטותו כגון ראובן שמת והיו לו ב' בנים בכור ופשוט ומתו בחייו ולזה בן ולזה בן כו' מבואר במשנה פרק י"נ (קטז:) בנות צלפחד נטלו שלשה חלקים בנחלה חלק אביהם שהיה עם יוצא מצרים וחלקו עם אחיו בנכסי תפר ושהיה בכור ונוטל ב' חלקים (כד): לשון הרמב"ם וכן הדין בבני האחין ובבני אחי האב ובכל היורשים אם היה אבי אחד מהאחין בכור נוטל חלק הבכורה שלו זה היורש מחמתו בפ"ב מהלכות נחלות:ומ"ש רבינו ואיני מבין דבריו דלא שייך בכור אלא בבן היורש את אביו ולא בשאר היורשים כבר היה עולה על הדעת לפרש דברי הרמב"ם דה"ק אם מת ראובן בלא בנים ובלא אחים וירשוהו בני אחיו אם היה אחד מאחיו בכור בנו נוטל חלק בכורתו לפי שאלו יורשים את ראובן מכח אבי אביהם שאנו רואים כאילו היה חי וירש את ראובן בנו ואחר כך מוריש לבניו ובניו לבניהם ואם כן דין הוא שיחלקו בנכסי ראובן כדרך שחולקין בנכסי אבי אביהם שהרי מכחו נפלה להם ירושה זו וע"ד זה בבני אחי האב אבל אי אפשר לומר כן משום דנכסי ראובן לגבי אביו שכבר מת הוה ליה ראוי וקיימא לן דאין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק ומיהו איפשר ליישב דמיירי כשהיה אביו חי כשמת ראובן וירש אותו ואח"כ מת והוריש לבני בניו וקאמר שאם היה א' מאחי ראובן בכור כשם שבני בכור זה נוטלים חלק בכורה בנכסי הזקן כך נוטלים חלק בכורה בנכסים שירש הזקן מראובן דכיון שירשם הו"ל כנכסיו וע"ד זה בבני אחי האב שהיה אבי אביו של ראובן חי בעת שמת ראובן וירשו אביו ואח"כ מת והוריש לבני בני בניו אם היה אחד מאחי ראובן בכור בן בנו נוטל חלק בכורתו וכך פי' דבריו ה"ה אלא שהוקשה לו מה צורך היה להרמב"ם להשמיענו כן דמילתא דפשיטא הוא ובסוף דבריו כתב ואולי רצה רבינו לבאר הדין בכל צדדיו ועוד צריך לי לשונו עיון עכ"ל והחכם המרשים כתב אולי נתכוין הר"מ לומר דאין אבי היורש דודו וכן בן האח האב יורש הבן דודו כגון שמעון בן יעקב היורש את אליפז בן עשו אפילו מתו בחיי האב והיה בכור זה היורשו יורשו ולשון בכור אגב שיטפא נקטיה והכוונה האמיתית לירושה עכ"ל ואינו מחוור:

~ סימן רעז - הבכור נוטל פי שנים, ואיזה הוא בכור לנחלה וספק בכור
<?>אין הבכור נוטל פי שנים אלא בנכסי האב אבל לא בנכסי האם משנה בפרק יש בכור (נא:) ומפרש טעמא בגמרא דכתיב לו משפט הבכורה משפט הבכורה לאיש ואין משפט בכורה לאשה:ומ"ש אפילו שהוא בכור לאב ולאם חולקים בה הוא והפשוט בשוה פשוט הוא:שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת ראובן שמת והניח בנים והאלמנה וכו' סוף כלל נ': ואין הבכור נוטל פי שנים אלא במה שהוא מוחזק בבית אביו כשמת אבל לא במה שראוי לבוא לו אח"כ וכו' משנה בפרק יש בכור שם ומייתי לה מדכתיב בכל אשר ימצא לו ואיתא נמי בפרק י"נ ודע שלא חלקו בין ראוי למוחזק אלא למוריש פירוש מה שהוא ראוי למוריש בשעת מיתתו אין בנו בכורו נוטל פי שנים ואין אנו מקפידים ביורש שהרי כשמת הבכור בניו יורשים חלק בכורתו בנכסי הזקן כמו שנתבאר בסימן הקודם לזה. המייבם אשת אחיו הבכור שמת בחיי אביהם ואח"כ מת אביהם ובאים היבם ושאר אחיו לירשו כמה חלקים נוטל היבם עיין במרדכי פ' י"נ:ומ"ש ולא נוטל פי שנים בשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביהם גם זה משנה פרק יש בכור אין הבכור נוטל פי שנים בשבח וטעמא משום דכתיב בכל אשר ימצא לו:ומ"ש אלא נוטל ב' חלקים כמו שהן עם שבחן ונותן דמים בשביל השבח של חלק בכור בפרק הגוזל עצים (צה:) ובפרק המקבל (קי:) ג' שמין להם את השבח ומעלין אותם בדמים וחד מינייהו בכור לפשוט:ומ"ש ל"ש שהשביחוהו היורשים ל"ש שבחו הנכסים מחמתן לפיכך לא מיבעיא אם בנו בתים ונטעו כרמים שאינו נוטל פי שנים וכו' אלא אפילו היה להם פרה מוחכרת או מושכרת ביד אחרים וכו' בפרק י"נ (קכג:) ת"ר הבכור נוטל פי שנים בזרוע ובלחיים ובקיבה ובשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביהם כיצד הניח להם אביהם פרה מוחכרת ומושכרת ביד אחרים או שהיתה רועה באפר וילדה בכור נוטל פי שנים אבל בנו בתים ונטעו כרמים אין בכור נוטל פי שנים האי הזרוע והלחיים והקיבה ה"ד אי דאתי ליד אבוהון פשיטא ואי דלא אתי ליד אבוהון ראוי הוא הכא במכירי כהונה ולויה עסקינן ודאשתחיט בחיי אבוהון וקסבר מתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמו ומפרש בגמרא דמוחכרת ומושכרת דומיא דרועה באפר דשבחא ממילא קא אתי ולא חסרי בה מזוני מני רבי היא דתניא אין בכור נוטל פ"ש בשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביהם ר' אומר אומר אני בכור נוטל פי שנים בשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביהם אבל לא בשבח שהשביחו יתומים לאחר מיתת אביהם ירשו שט"ח בכור נוטל פי שנים יצא עליהם שט"ח בכור נותן פי שנים ואם אמר איני נותן ואיני נוטל רשאי מ"ט דרבנן אמר קרא לתת לו פי שנים מתנה קרייה רחמנא מה מתנה עד דאתיא לידיה אף חלק בכורה עד דמטיא לידיה ורבי אמר קרא פי שנים מקיש חלק בכורה לחלק פשוט מה חלק פשוט אע"ג דלא מטא לידיה אף חלק בכורה אע"ג דלא מטא לידיה אמר רב פפא דיקלא ואלים ארעא ואסיק שרטון כולי עלמא לא פליגי דשקיל כי פליגי בחפירה והוה שובלי שלופפי והוה תמרי דמ"ס שבחא דממילא ומ"ס (לא) אישתני. ופי' ר"ש ירשו שט"ח. היינו מלוה בשטר: בכור נוטל פי שנים. דכיון דמוחזק בשטר ועל פי השטר גובין את המלוה הרי הוא כאילו השטר השביח דהיינו נכסים ששבחו ממילא ומיהו אליבא דרבנן אינו נוטל פי שנים ומסקנא דמילתיה דרבי הוא: יצא עליהם שט"ח. שחייב אביהם לאחרים מילתא באפי נפשה הוא וד"ה ואפילו בלא ירשו שט"ח מיירי: דיקלא. קטן הניח להם אביהם: ואלים. שנתעבה אח"כ וכן הניח להם ארעא ואסקה אח"כ שרטון וזבל ונתייפתה בכך דכולי עלמא לא פליגי דשקיל דעדיין שמו עליו: בחפירה. שחת הניח להם ונעשו אח"כ שובלי וכן שלופפי דקלים שהפריחו פירות ונעשו אח"כ תמרים בכה"ג שבחא דממילא פליגי: ומר סבר. רבנן: אשתני. העשב להיות חטים והפרחים להיות תמרים דבר אחר ושם אחר עכ"ל. וגרסינן תו בגמרא (קכד.) אמר רב נחמן אמר רב אסור לעשות כד"ר קסבר הלכה כרבי מחבירו ולא מחביריו ורב נחמן דידיה אמר מותר לעשות כד"ר קסבר הלכה כרבי מחבירו אפילו מחביריו אמר רבא אסור לעשות כד"ר ואם עשה עשוי קסבר מטין איתמר ובתר הכי אמר רב פפא הלכתא אין הבכור נוטל פי שנים במלוה בין שגבו קרקע בין שגבו מעות. כלומר דמלוה הוי ראוי ואין הבכור נוטל פי שנים בראוי. ופסק רשב"ם דהלכה כרב פפא דבתרא הוא וכ"נ שהוא דעת הרא"ש שלא הביא אלא הא דרב פפא והרי"ף כתב חזינן מאן דפסק הלכתא כרבי ואייתי ראיה מדאיפסקא הלכתא דיש לבכור קודם חלוקה והאי סברא לאו דסמכא היא דלא איפסקא הלכתא דיש לבכור קודם חלוקה אלא במאי דאתא לידי אבוה ואיתיה השתא ברשותיה אבל מלוה דליתא ברשותיה לא שייכא בהאי מילתא כלל וכ"כ רבינו האי כי האי סברא עכ"ל והר"ן כתב ולענין הלכה קיי"ל כרבא בחפירי והוי שובלי שלופפי והוי תמרי דפליגי בהו ר' ורבנן אסור לעשות כדברי רבי ומיהו אם עשה עשוי וכן פסק ר"ח ואע"ג דאמר רב פפא לקמן דאין הבכור נוטל פי שנים במלוה וקיי"ל כוותיה לא פליג אדרבא ואיפשר דרב פפא לא אמר אלא במלוה דס"ל כיון דליתיה ברשותיה ראוי גמור הוא ולא מיסתבר בה טעמיה אבל בשלופפי והוי תמרי חפירי והוי שובלי דאיתיה ברשותיה אפשר דמודה לרבא דמסתבר טעמיה ואם עשה כדברי רבי עשוי אבל ראיתי להרמב"ם ז"ל בפ"ג מהלכות נחלות שכ' שאין הבכור נוטל פי שנים בחפירי שנעשו שבלים וכפניות שנעשו תמרים וכיון שלא כתב יותר מכלל דס"ל דאפי' עשה אינו עשוי וכדבריו נ"ל דהא סוגיין רהטא דטפי מקריא מוחזק מלוה משבח דאיפליגו ביה רבי ורבנן ולפיכך נ"ל דברי הרמב"ם ז"ל עיקר אע"פ שגדולי האחרונים כתבו בהיפך עכ"ל:ומ"ש רבינו שהרמב"ם כתב שאינו נועל פי שנים בשבח ואפ"ה כתב הניח להם אביהם פרה מוחכרת או מושכרת וכו' בפי"ג מהלכות נחלות כתב כן ויש לתמוה עליו דכיון דהא דתניא הניח להם אביהם פרה מוחכרת או מושכרת וכו' בכור נוטל פי שנים אוקימנא כרבי כיון שהוא ז"ל פסק דלא כרבי היאך איפשר לו לפסוק כאותה ברייתא הא הוי כמזכה שטרא לבי תרי ותירץ ה"ה שדעת הרמב"ם ז"ל דע"כ לא אוקימנא ההיא ברייתא כרבי אלא מקמי דא"ר פפא דבארעא ואסקא שרטון דיקלא ואלים אפילו רבנן מודו דשקיל והוה ס"ד מעיקרא דרבנן פליגי אפילו בשבחא דממילא ולא אשתני ולהכי אוקימנא הך ברייתא כרבי אבל בתר דאמר רב פפא דאפילו רבנן מודו בשבחא דממילא ולא אשתני ברייתא דפרה אפילו כרבנן אתיא דשבחא דממילא היא ולא אשתני והוקשה לו לה"ה מפרה וילדה דמשמע דולד הוא אשתני ומעיקרא עובר והשתא ולד וליהוי ככרמל שנעשה שבלים ותירץ דשאני עובר דירך אמו והו"ל כלא אשתני: כתב הרמב"ם בפ' הנזכר שאין הבכור נוטל פי שנים בספינה שהיתה לאביו בים וכתב הראב"ד עליו דבר זה למד ממשנת ערכין פרק השיג יד (יז:) וכתב ה"ה שיש לתמוה היכי יליף מהתם הכי ושהרשב"א בתשובה תמה על זה ואמר שלא מצא דרך שיסמכו בו הרמב"ם והראב"ד:ואם מיחה הבכור בפשוטים ואמר אל תשביחו הנכסים עד שנחלוק ולא שמעו לו והשביחום אם לא עשו בהם שינוי וכו' נוטל פי שנים בשבח אבל אם עשו בהם שינוי כגון שדרכום קנאום בשינוי ואינו נוטל פי שנים בשבח וגם לא בהפסד וכו' בפרק י"נ (קכו.) אמר רב הונא אמר רב אסי בכור שמיחה מיחה אמר רבה מסתבר טעמיה דרב אסי בענבים ובצרום זיתים ומסקום אבל דרכום לא ורב יוסף אמר אפילו דרכום [דרכום] מעיקרא עינבי השתא חמרא ליתן לו דמי היזק ענביו. ופי' ר"ש אמר רב הונא אמר רב אסי. אף ע"ג דאוקימנא לדברי הכל דאין הבכור נוטל פי שנים בשבח שהשביחו יתומים לאחר מיתת אביהם ומיהו אם מיחה ואמר אל תשביחו חלקי אלא נחלוק מיד ואשביח אני את שני חלקים שלי ואטול כל שבחן והן נתייאשו מלחלוק והשביח הנכסים הרי מיחא בהם ויטול פי שנים דהא פסקינן לקמן יש לבכור פי' שנים קודם חלוקה משעה שחפץ לזכות בבכורתו והרי חפץ ליטול חלקו לאלתר וזוכה בחלק בכורתו מיד כל מקום שהוא הילכך נכסיו דידיה אשבח: מסתברא מילתיה דרב אשי. דיטול הבכור פי שנים בשבח שהשביחו היתומים בשביל מחאתו כשמיחה בענבים מחוברים ובצרום היתומים שלא מדעתו אי נמי מדעתו בע"כ שלא רצו לחלק או זיתים היו מחוברים כשמיחה בהם ומסקום והשביחום יתומים בבצירה ומסיקה בהאי שבח שקיל בכור פי שנים שנוטל ב' חלקים מן הענבים כמו שהן בצורים ולא נתן להם שבח בצירה דענבים הוו ואכתי ענבים נינהו וענבים דבכור הוא דאשבח: אבל דרכום. ע"מ לזכות הם בשבח דריכה לא שקיל בכור פי שנים דקנינהו יתמי להנך ענבים בשינוי: ליתן לו דמי היזק ענביו. כלומר הא דאמר רב יוסף אפילו דרכום לא ליטול שבח יין היתר על הענבים קאמר דודאי לא שקיל אלא דמי ענבים אלא הכא במאי עסקינן שפחת היין ונשפך או נתקלקל שאין שוה כדמי הענבים ואתא רב יוסף למימר דאפילו דרכום ופחתו בכור נוטל פי שנים בענבים בצורים כדמי שהיו שוים הענבים דכיון שמיחה בהם לא הוה ליה לדרוך ענבים שלו ומשלמים לו דמי ענביו כשעת הגזילה ומר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי. וכתב הר"ן אכילו דרכום אסיקנא ליתן לו דמי היזק ענבים ודקאמר אפילו לומר שנוטל בשבח הבצירה אע"פ שהפסידו בסוף שאין האחין יכולים לומר מכיון שהשבחנו והפסדנו יצא הפסד כנגד שכר ונתן לך דמי ענבים מחוברים ואי שווי טפי לאחר שדרכום וממאי דהוו שוו בעודן מחוברים תזכה באותו שבח בלבד קמ"ל שמכיון שבצרים זכה בכור באותו שבח וכיון שדרכום אחר כך והפסידו משלמין כל ההפסד ומנכין לו דמי ענבים בצורים עכ"ל. וכתב עוד הר"ן ז"ל בכור שמיחה מיחה וכו' נ"ל שזה הוא עיקרו של דבר שחלק בכורה מתנה קרייה רחמנא והנותן מתנה לחבירו ומזכה לו ע"י אחר אין מקבל מתנה זוכה במתיתו עד שישמע ויתרצה בה שאילו כששמע צווח לא זכה כדמוכח לקמן בפרקין ובפ"ב דחולין (ד' ל"ט:) ולפיכך חלק בכורה נמי שהוא כמתנה לא זכה בה בכור עד שיכוין לזכות בה ואילו אמר איני רוצה בה אבד את זכותו מיד וזו היא שאמרו שאם אמר איני נוטל ואיני נותן רשאי כשם שאמרו במקבל מתנה שאם צווח בשעה ששמע לא קנה הילכך כל שבח שהשביחו הנכסים עד שגילה בדעתו שהוא רוצה לזכות בה הרי היא של אחין אבל מכיון שאמר שהוא רוצה לזכות בה זכה בה ושלו השביח עכ"ל. ור"ח פירש הא דבכור שמיחה מיחה בע"א וכדבריו כתב הרמב"ם ז"ל בפ"ג מהלכות נחלות וכתבה רבינו בסוף סימן זה:ואינו נוטל פי שנים במלוה שהיה לאביהם ביד אחרים אפילו היא בשטר לא שנא גבו קרקע או מעות בפ' יש נוחלין (קכה:) מימרא דרב פפא כתבתיה לעיל בסי' זה:ומ"ש בד"א במלוה בלא משכון אבל במשכון פי' רשב"ם שנוטל פי שנים דכמוחזק דמי אהא דר"פ כתב ואי תפיס עלה משכון אפילו לר"פ נוטל פי שנים דקיי"ל ב"ח קונה משכון וכ"כ ה"ה בפ"ג מהלכות נחלות:ומ"ש אפילו משכנו בשעת הלואתו כן כתב מהרי"ק בשורש קמ"ח. וכתב עוד שם משכונות העכו"ם שכבר נחלטו לסוף הזמן המוגבל מדינא דמלכותא פשיטא שהבכור נוטל פי שנים אבל מלוות של עכו"ם שהיו על משכונות שעדיין לא הגיע זמנם נראה שאין הבכור נוטל פי שנים ואע"פ שפסק רשב"ם וכן ר"ח וגם המרדכי כתב שם דעת רבינו ברוך דבמלוה שיש עליה משכון בכור נוטל פי שנים ולכאורה אפילו במשכנו בשעת הלואתו דברו שכן דרך סתם מלוה על המשכון מ"מ מאחר שנתנו טעם לדבריהם משום דב"ח קונה משכון ושמלוה דעכו"ם אינו קונה לרבנן דרבי מאיר בפ' כל שעה : [%א] וכתב עוד שם שמה שיש לו בשותפות ביד אחרים אפילו חוץ לעיר מיקרי מוחזק ונוטל פי שנים: מי שמת והוא חייב למלך ממיני המסים על הממון אם בנו הבכור נוטל פי שנים עיין בנ"י פרק חזקת: כתב בתשובות הגאונים כך ראינו שכל אלו הקרקעות מוחזקים הם לאשה משעה שמתו קרוביה ויורשם בעלה אחר מותה ואם יש לו בן בכור נוטל בהם פי שנים כי כל קרקע משעה שמת המוריש הרי זה מוחזק ליורש אע"פ שלא בא לידו דתנן בנות צלפחד נטלו ג' חלקים בנחלה וכו' ואמאי ראוי הוא וכו' עד ירושה היא להם מאבותיהם עכ"ל: ומ"ש ואם המלוה על משכונא של קרקע באתרא דלא מסלקי שקיל בה פי שנים ובאתרא דמסלקי לא שקיל בפרק איזהו נשך (סז:) רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע דאמרי תרווייהו האי משכנתא באתרא דמסלקי אין ב"ח גובה הימנה ואין הבכור נוטל בה פי שנים ובאתרא דלא מסלקי ב"ח גובה הימנה ובכור נוטל בה פי שנים: ומ"ש בשם הר"י הלוי הא דשקיל באתרא דלא מסלקי דוקא בדלא מטא זימנא בחיי אבוהון וכו': ורשב"א כתב הא דלא שקיל באתרא דמסלקי היינו באתרא דמסלקי מיד אבל בסתם המקומו' ודסתם משכונתא שתא הוי כמכר לעולם ואפי' לאחר הזמן וכו': והא דאינו נוטל באתרא דמסלקי לכאורה נראה דאפי' בגוף השדה הממושכן אבל הראב"ד פי' דלאו אגופה דמשכנתא קאמר אלא אפירי דאכיל מההיא משכנתא בנכייתא וכו': [%ב] וכתב הרשב"א שאלת משכנתא באתרא דלא מסלקי גרסינן בפרק איזהו נשך דבכורו של מלוה נוטל בה פי שנים ובס"פ השולח תניא בכור נוטל פי שנים בשדה החוזרת לאביו ביובל ומי עדיפא משכנתא ממכירה וא"א שיטלו בה פי שנים בכורו של מלוה ובכורו של לוה. תשובה כן הוא באמת כי בכורו של מלוה נוטל בה פי שנים במלוה ובכורו של לוה נוטל פי שנים בגופה של שדה אפילו פדאו לאחר מיתת אביהם :ואם היה לאביהם מלוה ביד בנו הבכור נוטל ממנה חצי חלק הבכורה בפי"נ (קכה.) אמר ר"פ הלכתא אין הבכור נוטל פי שנים במלוה בין שגבו קרקע בין שגבו מעות ומלוה שעמו פלגי ופר"ש מלוה שעמו. שהבכור נתחייב לאביו: פלגי. חלק בכורה יחלקו ביניהם איהו מעכב פלגא ונותן לאחיו פלגא דהוה ליה ממון המוטל בספק וחולקין דאין ידוע אי חשוב מוחזק לאביו שהרי הבכור רוצה הוא לשעבד נכסיו לאביו לגמרי ובעין יפה גמר ומקני נכסיו לאביו כדי שיהא אביו מוחזק בהך מלוה ויטול בה פי שנים או דילמא לא שנא משאר מלוה הילכך פלגי וכן פסק הרמב"ם בפ"ג מהלכות נחלות וכתב ה"ה דברי רבינו כפירוש אחרון הנזכר בכאן בהלכות וכן הסכימו הר"י ן' מיגא"ש והרשב"א ז"ל עכ"ל:יצא עליהם שט"ח בכור פורע בו פי שנים ואם אינו רוצה ליטול פי שנים ולא לפרוע פי שנים ברייתא שם כתבתיה בתחילת סימן זה יצא עליהם שט"ח בכור נותן פי שנים ואם אמר איני נותן ואיני נוטל רשאי ופר"ש אם אמר איני נוטל פי שנים מכל ירושת אבי שהריני מוחל בכורתי ואטול חלק כפשוט ולפיכך לא אשלם למלוה פי שנים אלא כנגד מה שאני נוטל רשאי:ומ"ש רבינו ונ"מ דאם שאר היורשים קטנים או אם אינם כאן שאין הב"ח יכול לגבות ממנו אלא כפי חלק הפשיטות כ"כ רשב"ם שם:ומ"ש בשם הר"י הלוי דדוקא בחלק הבכורה שהוא מתנה אבל בחלק הפשיטות אינו יכול לסלק עצמו וכו' כ"כ בשמו בעל התרומות בשער ס' וכן מבואר בדברי רשב"ם. ונ"י כתב גם מחלק הפשיטות נראין הדברים שאם אמר איני רוצה ליטפל בו הורידוהו בנכסים ועשו לי שומא רשאי: ומ"ש בשם הראב"ד דלענין חזרה קאמר אי פרעו אחי בזוזי והדר אמר הבו לי מנתי וכו' כ"כ בעל התרומות בשמו בשער ס':(יג) בכור שמכר חלק בכורתו קודם שחלקו מכרו קיים שיש בה זכות קודם חלוקה לפיכך אם חלק עם אחיו במקצת נכסים בין במקרקעי בין במטלטלי ונטל חלק כפשוט גיל' בדעתו שמחל על חלק בכורתו מכל הנכסים ואינו נוטל חלק אלא כפשוט בפרק י"נ (קכו.) אמר רב אסי בכור שנטל חלק כפשוט ויתר מאי ויתר רב פפא משמיה דרבא אמר ויתר באות השדה רב פפי משמיה דרבא אמר ויתר בכל הנכסים כולם קסבר יש לבכור קודם חלוקה ומדאחיל בהא אחיל בכולה ור"פ משמיה דרבא אמר ויתר באות' שדה קסבר אין לבכור קודם חלוקה ומה דאתא לידיה אחיל אידך לא אחיל והא דרב פפי ור"פ לאו בפירוש איתמר אלא מכללא איתמר דההוא בכור דאזל זבין נכסיה ודפשוט אתו לקמיה דרבא א"ל לא עשה ולא כלום מ"ס לא עשה כלום בפלגא ומ"ס בכולהו ואסיקנא והלכתא יש לבכור קודם חלוקה מר זוטרא מדרישבא פלג בצנא דפלפלי בהדי אחים בשוה אתא לקמיה דרב אשי אמר ליה הואיל ויתרת במקצת ויתרת בכל הנכסים כולם. ופר"ש בכור שנטל חלק. באחד מן השדות כאחד מאחיו חלק פשיטות: ויתר. כלומר הרי מחל חלק בכורה וטעמא כדאמרינן לעיל איני נוטל ואיני נותן רשאי דכיון דמתנה קרייה רחמנא ואיהו לא בעי לה לא הויא מתנה ולא יזכה בה עוד: בנכסי דידיה ודפשוט. מכר כל הנכסים שני חלקים שלו וחלק פשוט אחיו מקמי דנפלוג בהדיא מכר כל השדה שלא ברשות אחיו. מר סבר. רב פפי: לא עשה כלום בפלגא. בחלק פשיטתו וכל שכן בחלק פשוט אחיו אבל בחלק בכורה יפה מכר דיש לו לבכור קודם חלוקה. וכתבו התוספות על זה ואין נראה דחלק פשיטותו פשיטא דמכר כדקאמר לעיל מה חלק פשוט אע"ג דלא אתי לידיה אלא נראה דלא עשה כלום בפלגא היינו בחלק פשיטות אחים אבל חלק בכורה מכר וכל שכן חלק פשיטותו וכתב נ"י שכן דעת כל המפרשים ואהההיא דאסיקנא דיש לבכור קודם חלוקה כתב הרא"ש תימה הא פסקינן לעיל דאין נוטל פי שנים במלוה והיינו כרבנן ורבנן סברי דאין נוטל פי שנים בשבח דמתנה קרייה רחמנא ועד דמטיא לידיה אלמא אין לו לבכור קודם חלוקה ויש לומר דטעמייהו דרבנן מבכל אשר ימצא לו כדתניא לעיל פרט לשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביהם והא דמייתי לעיל קרא דלתת לו פי שנים משום דתרווייהו קראי צריכי דאי לא כתיב אלא לתת לו הו"א דאתא למימר שאם אמר איני נוטל ואיני נותן רשאי ואי לא כתב נמי אלא בכל אשר ימצא לו הוה מוקמינן ליה בשבח שהשביחו יורשין ומגלי השתא תרווייהו אהדדי וממעטינן דבר שאינו מצוי כגון שבח דלענין דבר שאינו מצוי קרייה רחמנא מתנה אבל דבר המצוי לא ממעטינן דשפיר הוי ברשותו קודם חלוקה כדאמרינן לעיל דדיקלא ואלים ארעא ואסקא שרטון לא מיקרי ראוי והא דויתר בדיבור בעלמא בלא קנין משום דמתנה קרייה רחמנא ובאמירה בעלמא אם אמר אני רוצה לבטלה יכול להסתלק וזכו אחין בחלקו וכן כתב רב אלפס דלא אמרו יש לו לבכור קודם חלוקה אלא במאי דאתא לידא דאבוה ואיתא השתא ברשותיה אבל מלוה דליתיה ברשותיה לא שייכא בהאי מילתא וכן כתב רב האי גאון עכ"ל: וכתב הרמב"ם בד"א שלא מיחה אבל אם מיחה בפני שנים ואמר ענבים אלו שאני מחלק עם אחי בשוה לא מפני שאני מוחל על חלק בכורה ה"ז מחאה ולא הפסיד מחלקו כלום בשאר נכסים אפי' מיחה בענבים כשהן מחוברי' ובצרום וחלקום בשוה לא ויתר בשאר נכסים אבל דרכן וחלק עמהן בשוה ולא מיחה בהן משנעשו יין ויתר בכל הנכסים וכו' בפ"ג מה' נחלות וטעמו מדגרסי' בפי"נ אמר רב הונא אמר רב אסי בכור שמיחה מיחה אמר רבה מסתבר טעמיה דרב אסי בענבים ובצרום זיתים ומסקום אבל דרכום לא ורב יוסף אמר אפי' דרכום דרכום מעיקרא עינבי השתא חמרא ליתן לו דמי היזק ענביו וכבר כתבתי לעיל בסי' זה שרשב"ם פי' פי' אחר בזה ור"ת פי' פירוש אחר ודברי הרמב"ם ע"פ פר"ח וכתב ה"ה ע"פ פי' זה דרבה ורב יוסף הלכה כרבה ויש לתמוה עליו דכיון דאסיקנא כדרב יוסף דלא אמר אפי' דרכום אלא ליתן לו דמי היזק ענביו משמע בהדיא דמחאה דענבים לא מהניא להיכא דדרכום לכ"ע דלא איירי רב יוסף אלא לענין אם דרכו הפשוטים הענבים שלא מדעת הבכור ונפחתו שמשלמין לו דמי היזק ענביו פי שנים ומר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי:כתב רשב"ם ובחלק פשיטות אין לו בו קודם חילוק למכרו או ליתנו במתנה ול"נ שמיד אחרי מות אביהם זכה בו וכו' כבר כתבתי בסמוך שהתוס' ג"כ חלקו על דברי רשב"ם וגם הר"ן כתב על דברי רשב"ם אין זה מחוור שע"כ לא נחלקו אלא בחלק בכורה משום דכתיב לתת לו אבל חלק פשיטות כ"ע מודו דיכול למכור שהרי שותף רשאי למכור חלקו וכדאמרינן בפרק המוכר את הבית (סב:) פלגא דאית לי בארעא פלגא וכ"כ הראב"ד ועיקר עכ"ל וכ"כ בתשובות מיי' דספר משפטים סימן מ"ב: כתב נ"י בס"פ חזקת (נד:) אסיקנא דארעא משתעבדא לטסקא וכל היכא דמיית ולא יהיב טסקא בטלה ירושת בנו הבכור מכולהו ארעי דכולהו ארעתי משתעבדי אטסקא והוה מלכא כמאן דמוחזק בכולהו ולפיכך מי שמת והוא חייב למלך כלום ממיני המסים המוטלים על הממון אין בנו הבכור נוטל פי שנים בנכסים וכ"כ הרמב"ן עכ"ל ועיין עוד שם:

~ סימן רעח - אין הבכור נוטל פי שנים לא במלוה ולא בשבח, ואם מכר חלק בכורה
<?>האומר על אחד שלא היינו מוחזקין בו בבנו שהוא בנו או אחיו או אחד משאר יורשין הראויים לירשו וכו' בפ' יש נוחלין (קלד.) תנן האומר זה בני נאמן ובגמרא למאי הלכתא אמר רב יהודה אמר שמואל לירשו ולפטור את אשתו מן היבום לירשו פשיטא לפטור את אשתו מן היבום איצטריכא ליה. ופי' ר"ש לירשו פשיטא. דמגו דאי בעי יהיב ליה במתנה כי אמר נמי בני הוא ויירשני נאמן ואי משום נכסים הבאים לאחר מכאן ודאי אינו נאמן דהא ליכא למימר מגו. וכתב הרא"ש על זה כתב רבינו מאיר פליאה גדולה היא לומר כן שאם בא אדם ממדינת הים הוא ובנו ואמר זה בני שלא יירש אותו הבן בנכסים שנפל לו לאחר מכאן ופירש הוא לירשו פשיטא דמכח דמתני' דפרק האומר דמייתי לקמן פריך פשיטא וגם הר"ן כתב שהרשב"א הקשה על פי' רשב"ם מדאמרינן לעיל בברייתא אמר בני הוא וחזר ואמר עבדי הוא אינו נאמן אלמא נאמן האב לומר בני הוא ומדקתני סתמא משמע דאפילו בנכסים שנפלו לו לאחר מכאן נאמן דאי לא הו"ל לפרושי אלא ודאי נאמן האב לומר בני הוא אפילו לנכסים שנפלו לו לאחר מכאן ומש"ה מקשינן פשיטא דכיון דלרבנן נאמן לומר זה בני בכור בצריך היכר זה וכ"ש לרבי יהודה דנפקא לן מדכתיב יכיר ה"נ לכ"ע נאמן לומר זה בני עכ"ל ומשמע לפי טעם זה דאף לנכסים שיפלו לו כשהוא גוסס מהני מאי דאמר זה בני דאע"ג דבפרק עשרה יוחסין מפליגינן בין נכסים שיפלו לו לאחר מכאן לנכסים שיפלו לו כשהוא גוסס היינו לר"מ דסבר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כדמפורש התם אבל לדידן דקיי"ל דאין אדם מקנה דשלב"ל נכסים שיפלו לו לאחר מכאן ושיפלו לו כשהוא גוסס שוין הם וכי היכי דמהימן להני מהימן להני וז"ש רבינו אפילו נכסים שיפלו כשהוא גוסס וכ"נ דעת הרמב"ם ז"ל שסתם וכתב בפ"ד מהלכות נחלות האומר זה בני וזה אחי או זה אחי אבי או שאר היורשים אותו ואע"פ שהודה באנשים שאינם מוחזקים שהם קרוביו הרי זה נאמן ויירשנו בין שאמר כשהוא בריא בין כשהוא שכיב מרע עכ"ל: (ב"ה) ומה שיש לדקדק ע"ז כתבתי בסימן רע"ז:ומ"ש ואפי' נשתתק ורמז שזהו היורש בודקין אותו כדרך שבודקין אותו לגיטין בפרק מי שאחזו (ד' עא.) וכבר נתבאר זה בסימן רע"ז:ומ"ש ורשב"ם פירש שאינו נאמן אלא להורישו נכסים שהן עתה בידו אבל לא שיבואו לו אח"כ וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה כבר נתבאר בסמוך:(ד) כתב הרמב"ם היו מוחזקין בו שהוא אחיו או בן דודו ואמר אינו אחי ולא בן דודי אינו נאמן אבל נאמן על מי שהוא מוחזק בבנו לומר אינו בני ולא יירשנו אפילו אם יש לבן בנים אף ע"פ שאינו נאמן עליו לומר אינו בני לענין יוחסין ואין מוחזק אותו ממזר על פיו נאמן ואם לענין ירושה ולא יירשנו בפ"ד מהלכות נחלות ותחלת דבריו מבוארים דאפי' לרבי יהודה דאמר יכיר יכירנו לאחרים אבל בשאר קרובים לא אמר דקרא בבן כתיב ומבואר בפרק י"נ (קכז) דלרבי יהודה דקיימא לן כוותיה נאמן אדם לומר אין זה בני:ומ"ש אפילו יש לבן בנים וכו' כתב הרב המגיד פירושו נתבאר בפט"ו מה' אסורי ביאה שאינו נאמן לענין יחוס כל זמן שיש לבן בנים וכתב רבינו שאין הדין כן לענין ירושה (וכל) שיש ב' טענות (לדברי) האחד דלענין יחוס אינו מן הדין שנאמר שיהיה הוא פסול ובניו כשרים הילכך כיון דלגבי בן בנו אינו נאמן כך לגבי בנו אינו נאמן אבל לענין ירושה מה להם לבני הבן בירושתו בעוד אביהם קיים הילכך אינם מעלין ולא מורידין לענין ירושה והשנית דאפילו יהיה זכות לבני הבנים בירושה מכל מקום כבר הוא יכול להפקיעו אם נותן נכסיו לאחרים משא"כ בענין יחוס שאי אפשר לו לפסלן ואע"ג דלגבי אחיו אינו נאמן לומר זה אינו אחי במגו דאי בעי יהיב נכסיו לאחר התם הוא משום שלא נתנה לו תורה ההיכר אלא בבנו והוה ליה כאומר אחי הוא ולא יירשני שלא אחר כלום אבל בבנו אפי' יש לו בנים ודאי נאמן ומ"מ נראה שאם מת הבן בחייו ואח"כ אמר אין אלו בני בני לפי שהמת לא היה בני אינו נאמן אף לענין ירושה והוה ליה כאומר זה אחי שאינו נאמן דכל שאין דבריו לגבי בנו ממש אינו נאמן כנ"ל ואף מלשון רבינו נראה כן עכ"ל:אמר זה בני וחזר ואמר עבדי אינו נאמן במה שאמר עבדי מימרא דרבי יוחנן בפרק י"נ שם ופר"ש דטעמא משום דליכא למימר האי דקרי ליה מתחלה בני משום דאוהבו כבנו דאין דרך לקרוא לעבדו בנו והילכך אחר טענה ראשונה נלך דהואיל וזאת האחרונה אינו פירוש כ"א הכחשה אין לנו לילך אחר טענה אחרונה דהודאת פיו האמינה תורה במאי דאמר בני כדכתיב יכיר וכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד עכ"ל: ומ"ש רבינו בשם רשב"ם דאפילו בתוך כדי דיבור אינו נאמן כך מפורש בדבריו שם:ומ"ש רבינו ונראה דוקא לאחר כדי דיבור וכו' טעמא דמסתבר הוא לכאורה דהא בכל דוכתא תוך כדי דיבור כדיבור דמי ואיפשר ליתן טעם לדברי רשב"ם דכיון דאין דרך לקרוא לעבדו בנו כיון שיצא מפיו לקרותו בני אמרינן חזקה שאם היה עבדו לא היה קורהו כן וכי הדר ביה אפילו תוך כדי דיבור ואמר עבדי אינו יכול להוציאו מחזקתו הראשונה ונמוקי יוסף כתב בשם הריטב"א כדברי ר"ש ומשמע לי דדוקא היכא דחזר ואמר עבדי הוא סתם ולא דיבר יותר הוא דאינו נאמן אבל אם אמר אינו בני ומה שאמרתי זה בני לומר שחביב עלי כבני נאמן דאינו מכחיש דבריו הראשונים אלא מפרש:ומ"ש אמר עבדי וחזר ואמר בני נאמן שמה שקראו עבדו לומר שמשמשו כעבד שם במימרא דרבי יוחנן:ומ"ש ונאמן אפילו אינו משמשו תשמיש של עבד כן כתב שם רשב"ם:ומ"ש אבל אם אמר עבדי זה ששוה כך וכך וכו' וחזר ואמר בני אינו נאמן אפילו משמשו כעבד וכו' שם מתיב לרבי יוחנן מדתניא היה משמשו כעבד ובא ואמר עבדי הוא וחזר ואמר בני הוא אינו נאמן אמר רב נחמן בר יצחק התם דקרי ליה עבדא מצר מאה מאי מצר מאה מצר עבדא דשוה מאה זוזי. ופירש ר"ש עבדא מצר מאה. כלומר עבד גמור הוא לי שסמוכים לי עליו ק' דינר במצר שלו כלומר ששוה מאה דינר והילכך כי אמר עבדי מצר ק' וחזר ואמר בני אינו נאמן דאילו הוה בנו לא הוה קרי ליה עבדא מצר מאה ואף ע"ג דמשמש ליה כעבדא אין קורין כן אלא לעבד: (ב"ה) והרמב"ם בפ"ד נראה שהיה גורס עבדא בר מאה: ומ"ש ואם היה עובר על המכס ואמר בני וחזר ואמר עבדי נאמן שלא אמר תחלה בני אלא לפטרו מן המכס אמר עבדי חזר ואמר בני אינו נאמן שם במימרא דרבי יוחנן ופי' ר"ש וחזר ואמר בני אינו נאמן אלא ודאי עבדו הוא כדאמר מעיקרא דאילו היה בנו לא היה אומר למוכסן שהוא עבדו: ומה שאמר רבינו בשם הרמ"ה דברים נכונים וברורים הם בטעמם:כתב הרמב"ם ז"ל מי שהיתה לו שפחה והוליד ממנה בן והיה נוהג בו מנהג בנים או שאמר בני הוא זה ומשוחררת היא אמו אם תלמיד חכם הוא או אדם כשר וכו' הרי זה יירשנו ואעפ"כ אינו נושא ישראלית וכו' עד ואין ראוי לסמוך על דבר זה בפ"ד מהל' נחלות וכבר האריך ה"ה ליתן טעם לדבריו: ומ"ש רבינו בשם רב נטרונאי ובשם יש אומרים עד איהו גופייהו לא מזבני ליה יורשים כל זה כתב הרי"ף בפ"ב דיבמות אהא דתנן מי שיש לו בן מ"מ פוטר את אשת אביו מן החליצה ומן היבום ובנו הוא לכל דבר חוץ ממי שיש לו מן השפחה ומן הכותית:ומ"ש וא"א הרא"ש ז"ל הסכים לדברי רב נטרונאי וכתב הרמב"ם לא נראו לי דברי הגאונים ואין דבריו נראין בפרק הנזכר כתב כן והכריע כדברי רב נטרונאי מפרק השולח. מי שזינה עם פנויה או עם א"א ונתעברה ואמרה זה העובר ממנו הוא אם הוא בנו לירושה עיין בטור אבן העזר סי' קנ"ו ובתשובות הרשב"א סי' תר"י :

~ סימן רעט - דין האומר: זה בני או אחי או עבדי, וחזר ואמר אפכא
<?>אחד מהאחין שאמר על אחד מן השוק זה אחינו ויש לו לחלוק עמנו בירושתנו אם שאר האחים מודים לו יורש עמהם וגם יירשוהו אם ימות ואם אין שאר האחים מודים לו אינו יורש עמהם אלא זה המעיד לבדו נותן לו מחלקו ממה שבא לידו מחלק הספק וכו' מת הספק יחזור מה שנטל למקומו לזה שהעיד וכן אם יפלו לו נכסים ממקום אחר יירשנו זה שהעיד לבדו לא כפרו בו שאר האחין אלא אמרו אין אנו יודעים אם אחינו הוא אם לאו חולקין על הדרך שכתבנו וכו' אבל אם יפלו לו נכסים ממקום אחר יחלקו ביניהם בפ' יש נוחלין (קלד.) תנן האומר זה בני נאמן זה אחי אינו נאמן ונוטל עמו בחלקו מת יחזרו נכסים למקומן נפלו לו נכסים ממקום אחר יירשו אחיו עמו. ופי' ר"ש מת הספק יחזרו הנכסים שנתן לו מחלקו למקומן כלומר למי שנתנם לו אבל שאר אחין אין יורשין עמו דאמר ליה האי הרי החזקתם בנחלה הראויה לספק מאבינו אותה טלו לכם שהרי לא מחל לכם חלקו ואכתי עד השתא בתורת גזל ישנה בידכם עתה תירשו אותו חלק מן הדין וגם אני אירש חלקי שנתתי לו כמו כן שנמצינו כולנו שוים בנחלתו נפלה לו ירושה לספק בחייו ממקום אחר או קנה נכסים ועכשיו מת ירשו אחיו של מעיד עמו דהא קא מודה להו שאחיהם הוא ובגמרא (קלה.) זה אחי אינו נאמן ואידך מאי קאמרי אי קאמרי אחונא הוא אמאי יטול עמו בחלקו ותו לא אלא דקאמר לאו אחונא הוא אימא סיפא נפלו לו נכסים ממקום אחר יירשו אחיו עמו הא אמרי לאו אחונא הוא לא דקאמרי אין אנו יודעים: ומ"ש ואפילו מה שלקח אם השביח שבח המגיע לכתפים יחלקוהו ביניהם אבל שבח שאינו מגיע לכתפים הוא של המעיד לבדו שם (דף קלה.) בעי רבא שבח ששבחו נכסים מאליהן מהו בשבח המגיע לכתפים לא תיבעי לך דכי נפלו לו נכסים ממקום אחר דמי כי תיבעי לך בשבח שאינו מגיע לכתפים כגון דיקלא ואלים ארעא ואסקא שרטון מאי תיקו. ופר"ש בשבח המגיע לכתפים לא תיבעי לך. שנתן זה לספק קרקע ריקנית וטרח בה זה הספק לחרוש ולזרוע והרי היא עתה כשחוזרת לו לנותן מליאה פירות לא תיבעי לך דהא ודאי כולהו חולקין בהאי שבח וכי נפלו לו נכסים ממקום אחר דמי דהא לא קרינא ביה יחזרו נכסים למקומן שהרי לא נתן לו פירות אלא קרקע ריקנית: ואלים. דלא נשתנה שמו מכבתחלה: ואסקא שרטון. מעצמה שלא זיבלה הספק ולא טרח בכך: ומ"ש רבינו בשם הר"י הלוי כך הם דברי הרמב"ם ז"ל בפ"ד מהלכות נחלות וכתב הר"ן פירוש שבח המגיע לכתפים תבואה העומדת ליקצר אבל ליכא לפירושי כדברי מי שמפרש שבח שעשה בעמל כתפיו דאם כן הול"ל כי תיבעי לך בשבח ששבחו נכסים מאליהן ולמה ליה לשנויי לישנא אלא ודאי כדכתיבנא ופסק רבינו בתיקו זה שהוא כאילו נפשטה הבעיא שאין האחים האחרים יורשים וכן פסק הרמב"ם פ"ד מהל' נחלות וכתב ה"ה שהטעם מפני שזה ודאי והאחרים ספק וכל שני יורשים שהאחד ודאי והשני ספק אין לספק כלום כמו שיתבאר: כתב הרמ"ה היכא שנטל הספק עם אחיו שהודה לו בחלקו וקנה נכסים ממקום אחר ומת וכו' דברים תמוהים הם שהרי מה שכתב בסוף ואי ליתיה לממונא דהאי אחא דאודי בעיניה גבי דהאי ספק ופר' סותר למה שכתב בתחלה וצ"ע :הרי שיושב בנחלתו ובא אחד ואמר ליה אחיך אני חלוק עמי וזה אמר ליה איני מכירך נאמן אפילו שיצא קול שיש לו אח במדינת הים בפרק המפקיד (דף לט:) מרי בר איסק אתא ליה אחא מבי חוזאי אמר ליה לא ידענא לך אתא לקמיה דרב חסדא א"ל שפיר קאמר לך דכתיב ויכר יוסף את אחיו והם לא הכירוהו מלמד שיצא בלא חתימת זקן ובא בחתימת זקן וכתב הרא"ש לא הוצרך רב חסדא להביא ראיה לענין דמילתא דפשיטא הוא שאם יבוא אחד ממד"ה ויאמר לבעל נכסים אני אחיך חלוק עמי שיכול לומר איני מכירך וגדולה מזו שנינו בפרק י"נ (קלה.) שאפילו אחד מהאחין אומר אני מכיר זה שהוא אחינו אינו נאמן לירש עמהם אלא לפי שהיה טוען שהוא מכירו וכופר וגם יצא לו קול שאביו הוליד שם ולכך הביא ראיה שטענה טובה היא לא ידענא לך ולא מחזיקינן ליה לרמאי ועיין בנכ"ו ח"ב:כל יורש שהוא ודאי יורש ויש אחר שהוא ספק אין ספק מוציא מידי ודאי והודאי נוטל הכל היו שניהם ספק חולקין מתבאר מהדינים הבאים:ומ"ש לפיכך מי שמת והניח בן ובת וטומטום וכו' משנה בפ' מי שמת (קמ:) הניח בנים ובנות וטומטום בזמן שהנכסים מרובים הזכרים דוחין אותו אצל הנקבות הנכסים מועטין הנקבות דוחות אותו אצל הזכרים:ומ"ש ומיהו אינו ממעט חלק הנקבות וכו' כלומר דבראש הפרק הנזכר (קלט:) אהא דתנן מי שמת והניח בנים ובנות בזמן שהנכסים מרובים הבנים יירשו והבנות יזונו הנכסים מועטים הבנות יזונו והבנים ישאלו על הפתחים מפרש בגמ' כמה הן מרובים כל שיזונו מהן אלו ואלו עד שיבגרו הם מרובין פחות מכאן הרי אלו מועטין ואי ליכא לאלו ולאלו עד שיבגרו שקלי בנות לכולהו אלא אמר רבא מוציאים להן מזונות לבנות עד שיבגרו והשאר לבנים והשתא איכא למידק הא דקאמר רבינו ממעט בחלק הבנות וכו' במאי מיירי אי בשהנכסים מרובים על כדי מזון הטומטום והבנות עד שיבגרו כדמשמע סיפא דלישניה דאמר ואח"כ יתנו לטומטום כשיעור הזה דמשמע דהיינו מזונות עד שיבגור וכן משמע מדקתני הזכרים דוחין אותו אצל הנקבות ואי ליכא מותר על מזונותיו ומזונות הבנות עד שיבגרו מאי איכפת להו לזכרים בדחייה זו ועוד מדקרי להו נכסים מרובים א"כ מאי אינו ממעט בחלק הבנות דקאמר דמאי איכפת להו לבנות אם יוציאו למזונותם תחלה או אם יזון הטומטום עמהם מאחר שיש בנכסים שיעור לזה ולהן: ומ"ש ואם יש מותר משיעור מזון הבנות עד שיבגרו נוטל בו חלק עם הבנים ממה נפשך כלומר אם היו הנכסים מועטים שאין בהם כדי מזון הטומטום והבנות עד שיבגרו ומ"מ יש בהן מותר על כדי מזון הבנות עד שיבגרו אותו מותר חולקים אותו בין הזכרים והטומטום ממה נפשך שאם הוא נקבה הרי כל המותר הזה שלו לזון מהם ואם הוא זכר יורש במותר הזה חלקו: ומ"ש ואם אין שם אלא טומטום ובת והנכסים מרובים יטול הטומטום שלשה חלקים וכו' כן כתב הרא"ש שם ונתן טעם למה חולקים באידך פלגא משום דהוי ממון המוטל בספק וחולקים אפילו לרבנן דסומכוס כיון דאין אחד מהן מוחזק ע"כ וצ"ל דמיירי כשהנכסים מרובין כ"כ שברביע מהן אין פחות מכדי שתזון הבת עד שתבגור דאל"כ היאך יטול הטומטום ג' חלקים דילמא זכר הוא והבת יש לה מזונות עד שתבגור אבל הרמב"ם כתב בפ"ה מהלכות נחלות הניח בנות וטומטום ואנדרוגינוס יורשים בשוה והרי הוא כאחת מן הבנות והטעם משום דכשהניח בן איכא למימר דילמא האי טומטום הוי נקבה ואין לבת במקום בן ירושה כלל ולפיכך יורש הבן הכל אבל כשהניח בנות ע"כ יש לטומטום חלק בירושה כאחת מהן ממ"נ אם זכר הוא הכל שלו ואם נקבה הוא לפחות יש לה חלק בירושה כאחת הבנות: ומה שאמר ואם הנכסים מועטים אין לטומטום כלום כן כתב הרא"ש שם וז"ל בנכסים מועטים טומטום יחזור על הפתחים כמו שאין יורש עם הבן דהוי כמו ספק ויבם בנכסי סבא דהוי ספק ספק ויבם ודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי ואפשר דבהא מודה הרמב"ם דלא איירי הרמב"ם אלא לענין ירושה ולא לענין מזונות כמו שאכתוב בסמוך: ומ"ש ואם אין שם אלא טומטום (וכן) אם הנכסים מועטים כלומר שאין בהם כדי לזון הטומטום עד שיבגור יטול הטומטום ג' חלקים פלגא ממ' שאם הוא זכר פלגא דיליה ואם היא נקבה כולהו נכסי דילה ואידך פלגא חולקין:ומ"ש ואם הנכסים מרובים הטומטום נזון ולא יירש פשוט הוא לפי דרך זה אבל הרמב"ם כתב בפרק הנזכר מי שמת והניח בן וטומטום או אנדרוגינוס הרי הבן יורש הכל שהטומטום והאנדרוגינוס ספק ויש לתמוה עליו למה לא יהא נזון הטומטום דאפי' את"ל שהוא נקבה מזונות מיהא יש לה ושמא יש לומר דלא איירי הרמב"ם ז"ל אלא לענין ירושה שאינו יורש אבל אה"נ שהוא נזון דממ"נ יש לו מזונות:ומה שאמר בד"א בטומטום אבל באנדרוגינוס דבריה הוא אם הוא עם הבן אין לו כלום וכו' טעמו דכיון דאנדרוגינוס בריה בפני עצמו הוא כדאיתא בפרק הערל (פג.) אין לו כלום במקום בן דהוי בן ודאי ואנדרוגינוס ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי ובמקום בת יש לו כל היכא שאינו ממעט מזונותיה ומ"מ איני יודע מאין לו לחלק באנדרוגינוס בין במקום בן לבמקום בת לענין ירושה דכיון דמטעם בריה בפני עצמו הוא אין לו כלום במקום בן במקום בת נמי לא היה ראוי להיות לו כלום ועוד דבפ' מי שמת (קמ:) משמע שדין אנדרוגינוס שוה לדין טומטום לענין ירושה במקום בן או במקום בת וכ"פ הרמב"ם בפ"א מהלכות נחלות ולפירוש דברי רבינו צריך עיון : ומ"ש ואם אין שם אלא הוא יטול הכל כך מפורש במשנה בפרק מי שמת גבי טומטום ואע"ג דבסמוך חילק רבינו בין טומטום לאנדרוגינוס לענין ירושה לענין זה משמע ליה שהם שוים דהא לא נפקי מכלל ובן אין לו עיין עליו:וספק וסבא בנכסי יבם ושאר ספקות שבהן כתבתי בספר אבן העזר סי' קס"ג:נפל הבית עליו ועל אמו יורשי הבן כגון אחיו מאביו אומרים האם מתה תחלה וכו' מעמידין הנכסים בחזקת יורשי האם בס"פ מי שמת (קנח:) תנן נפל הבית עליו ועל אמו אלו ואלו מודים שיחלוקו אמר ר' עקיבא מודה אני בזה שהנכסים בחזקתן ובגמרא בחזקת מי ר' אלעא אמר בחזקת יורשי האם ור' זירא אמר בחזקת יורשי הבן כי סליק ר' זירא קם בשיטתיה דר' אלעא קם רבה בשיטתיה דר' זירא וטעמא מאי הדר ביה רבי זירא אמר אביי הואיל והוחזקה נחלה לאותו השבט וכתב הרא"ש מדהביא רב אלפס דברי אלו האמוראים המפרשים דברי ר"ע מכלל דס"ל הלכה כר' עקיבא וכר' אלעא ור' זירא דאמרי בחזקת יורשי האם וגם אביי מפרש דבריהם וכן פסק הרמב"ם בפ"ח מהלכות נחלות וז"ל נפל הבית עליו ועל אמו מעמידין נכסי האם בחזקת יורשי האם שהם יורשים ודאין אבל יורשי הבן ספק הם שאם מת הבן תחלה אין לאחיו מאביו בנכסי אמו כלום:ומ"ש לא שנא אם היה לה עוד בן מאיש אחר לא שנא אין לה בן מאיש אחר בסוף פרק מי שמת כתבו הג"א ואפי' כתובה ותוספת שגבתה מבעלה משבאו לידה הרי הם בחזקת שבט אביה ומיירי כגון שאין לה זרע יותר אבל אם יש לה עוד בן מאיש אחר שהוא אחיו מן האם וגם יש לו את מן האב מאשה אחרת ואח מן האב אומר האם מתה תחלה וירשה אחי החצי ואתה חצי ואח"כ מת אחי וירשתי חלקו ואח מן האם אומר לא כי אלא אחי מת תחלה ואח"כ מתה אמי וירשתי כל הנכסים הרי הוא של את מן האם הכל דהו"ל ודאי ואח מן האב ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי כך פירש רשב"ם ונחלקו עליו ריב"א וריב"ם ור"ת ור"י ואומרים דגם בזה יחלוקו עכ"ל ומחלוקת זה מבואר בתוספות על דברי ת"ק דאמר יחלוקו ומינה נשמע לדידן דקיי"ל כר"ע דבין כך ובין כך הנכסים בחזקת האם לדעת כל הנך רבוותא דפליגי על רשב"ם וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל פ"ד ודקדק מדברי הרמב"ם שכך הוא דעתו. כתב ה"ה בפ"ה מהלכות נחלות על הא דנפל הבית עליו ועל אמו נ"ל שה"ה לנפל הבית עליו ועל בתו שהיתה נשואה ואין ידוע איזה מהן מת ראשון שנכסי האב בחזקת יורשי האב ואין הבעל יורש בהן כלום:נפל הבית עליו ועל בן בתו אם מת האב תחלה יירשנו בן בתו ומוריש לקרוביו שהן אחיו מאביו ואם בן בתו מת תחלה הנכסים של יורשי האב וכו' וכן הדין אם נשבה האב ומת בשביה ומת בן בתו כאן או שנשבה בן בתו ומת בשביה ומת אבי אמו כאן ואינו ידוע איזה מהם קודם בס"פ מי שמת (קנט:) בעו מיניה מרב ששת בן מהו שיירש את אמו בקבר להנחיל לאחין מן האב א"ל רב ששת תניתוה אב שנשבה ומת בן בתו במדינה ובן בתו שנשבה ומת אבי אמו במדינה ולא ידעינן הי מינייהו מיית ברישא יורשי האב יורשי הבן יחלוקו ואם איתא נהי נמי דבן מת ברישא לירתיה לאבוה דאימיה בקבריה ולירתינהו לאחיה מן אבוה אלא לאו שמע מינה אין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחין מאב וכתב הר"ן ז"ל במתני' דנפל הבית עליו ועל אמו קיי"ל כרבי עקיבא דאמר הנכסים בחזקתן וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"א מהלכות נחלות אבל תמיהני עליו בזו שפסק שם באב שנשבה ומת בן בתו במדינה דיחלוקו ולא ידעתי למה שאף בזו הוחזקה נחלה לשבט האם דכמתניתין היא ממש שבשניהם היינו טעמא לפי שאין הבן יורש את אמו בקבר וברייתא דתני יחלוקו משמע דכת"ק דמתניתין אתיא דאמר נמי בנפל הבית עליו ועל אמו דאלו ואלו מודים שיחלוקו ולא ידעתי טעם לדבריו כלל עכ"ל. וגם ה"ה כתב יש לתמוה היאך פסק רבינו כברייתא זו אחר שפסק כדברי האומר בנפל הבית עליו ועל אמו שהנכסים בחזקת יורשי האם ומשמע דכ"ש הוא בנכסי אבי האם דנכסים בחזקת יורשי אבי האם והיאך יפה כח יורש זה בנכסי אבי אמו יותר מבנכסי אמו וכבר הקשה כן הרשב"א בתשובה על דברי רבינו ולא מצא בזה תירוץ והוא ז"ל כתב דמשמע דהך ברייתא אתיא כמ"ד בנפל הבית עליו ועל אמו יחלוקו ואין הלכה כן ואע"פ שהביאו ממנה ראיה בגמרא לא הביאו לענין דין זה אלא שאין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחין מן האב ועכ"ז לא רצה לחלוק על דברי רבינו הלכה למעשה עכ"ל. והרא"ש כתב בתשובה כלל פ"ד לתרץ קושיא זו שקשה על דברי הרמב"ם נ"ל לחלק דאם נפל הבית עליו ועל אמו שאם מת הבן תחלה ואח"כ האם באו נכסים ליד קרוביה לכן מעמידין כל הנכסים לאלתר ביד קרוביה אבל בנפל הבית עליו ועל בן בתו ממ"נ הנחלה ממשמשת בקבר לבת שהיא קרובה לבת וספק מת האב תחלה ותחזור ותמשמש למעלה לקרוב קרוב קודם הילכך הואיל וממ"נ ממשמשת הנחלה מן האב לבת אע"פ שהיא עדיין בחזקת אותו שבט הואיל ויצאה מיד מי שהיתה עד היום וספק תורידנה למטה או תעלנה למעלה יחלוקו עכ"ל ועיין בתשובות הרשב"א סימן תשכ"ה ותשכ"ו :נפל הבית עליו ועל אביו או על אחד ממורישיו והיה על הבן שט"ח וכו' משנה בס"פ מי שמת (קס:) נפל הבית עליו ועל אביו עליו ועל מורישיו והיתה עליו כתובת אשה וב"ח יורשי האב אומרים הבן מת ראשון ואח"כ מת האב וב"ח אומרים האב מת ראשון ואח"כ מת הבן בש"א יחלוקו וב"ה אומרים הנכסים בחזקתן ופר"ש בחזקתן בחזקת יורשי האב שהרי הם יורשים ודאי או מיעקב או מראובן וכמוחזקים דמו שהרי יעקב מוחזק בנכסיו היה ואלו באים מכחו וב"ח ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי עכ"ל: נפל הבית עליו ועל ארבע בנותיו ועל לאה אשתו יורשי הבעל אומרים האשה מתה תחלה ואח"כ הבעל וד' בנותיו ויורשי האשה אומרים הבעל ובנותיו מתו תחלה עיין בתשובות מיימוניות דמשפטים סימן ה' ובמרדכי סוף פרק מי שמת:

~ סימן רפ - אמר אחד: זה אחינו, או שבא אחד ואמר: אני אחיך
<?>האומר איש פלוני בני לא יירשני בני בכורי לא יטול פי שנים לא אמר כלום משנה בפרק יש נוחלין (קכו:) האומר איש פלוני בני בכור לא יטול פי שנים איש פלוני בני לא יירש עם אחיו לא אמר כלום מפני שהתנה על מה שכתוב בתורה:ומ"ש וכן אם אמר בתי תירשני ויש לו בן או שאמר לאיש נכרי או אפי' על אחיו יירשני והוא יש לו בת לא אמר כלום וכו' גם זה שם במשנה (קל.) האומר איש פלוני יירשני במקום שיש בת בתי תירשני במקום שיש בן לא אמר כלום שהתנה על מה שכתוב בתורה:ומ"ש אבל אם היו לו בנים רבים ואומר על אחד מהם שיירש הכל או שריבה לאחד ומיעט לאחר וכן אם יש לו בנות רבות ואמר על אחת שתירש את הכל או שריבה לאחד ומיעט לאחרת דבריו קיימים שם במשנה רבי יוחנן ב"ב אומר אם אמר על מי שראוי לירשו דבריו קיימין ועל מי שאינו ראוי לירשו אין דבריו קיימין ואיפסיקא הלכתא בגמרא כר"י ב"ב וכתב הר"ן הלכה כר"י ב"ב פירוש ואליבא דרבי ישמעאל בריה דאמר לא נחלק אבא אלא על בן בין הבנים אבל על אח במקום בת מודה דלא אמר כלום דכיון דלישני נינהו בגמרא כדאיתא לעיל בסמוך מסתברא דנקטינן כרבי ישמעאל בריה דהוה קים ליה במילי דאבוה עכ"ל וכן דעת כל הפוסקים ופי' ר"ש אם אמר על מי שראוי לירשו שהוא ראוי לירשו במקצת כגון בן בין הבנים והילכך דבריו קיימים אם אמר יירש הכל ועל מי שאינו ראוי לירשו כגון אחיו במקום בתו או בתו במקום בנו וכתב עוד לא שנא אם אמר פלוני בני יירש חצי נכסי לא שנא אם אמר יירש כל נכסי דבריו קיימים ואפילו אם כתב כן דלא שנא אם אומר ל"ש כותב כדמוכח לקמן בפרקין והא דאמר שמואל הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפוטרופוס ואמרינן ה"ה נמי לבנו דאם כתב לו כל נכסיו לא עשאו אלא אפוטרופוס ה"מ כותב לשון מתנה או אומר ל' מתנה אבל לשון ירושה קנה הכל כדין תורה כדנפקא לן מביום הנחילו את בניו דבשלמא לשון מתנה איכא למימר דהקנה לו הני נכסיו להיותן בחזקתו כדין אפוטרופא שגם כשעשאו אפוטרופוס נתקיים מתנתו שיש נותן מתנה גמורה ויש שנותן מתנת אפוטרופא אבל ירושה אינה יכולה להיות אא"כ קונה הנכסים קנין גמור דלשון ירושה משמע שקם תחת המוריש לקנות נכסיו לגמרי ולהיות מוחזק בהן להיות שלו כמורישו אבל אם אינו אלא אפוטרופוס נמצא שלא הוריש לו כלום. והרמב"ם כתב בפ"ו מהלכות נחלות כלשון הזה היו לו יורשים רבים כגון בנים רבים או אחים או בנות ואמר כשהוא שכ"מ פלוני אחי יירשני מכלל אחי או בתי פלונית תירשני מכלל בנותי דבריו קיימין בין שאמר ע"פ בין שאמר על כתב אבל אם אמר פלוני בני יירשני לבדו אם אמר ע"פ דבריו קיימין אבל אם כתב כל נכסיו לבנו לא עשאו אלא אפוטרופא כמו שביארנו עכ"ל ודבריו אלו הם דברי הרי"ף בפרק י"נ וכתב ה"ה בפ"ו מהל' זכייה שהר"י ן' מיגא"ש נחלק עליהם ואמר דלא שנא כתב ול"ש אמר אלא ההיא דר"י בן ברוקה כשבירר דבריו דלהקנאה גמורה איכוין ורב יהודה בשלא בירר:ומ"ש בד"א בלשון ירושה שאמר פלוני בני יירש הכל או יירש כך וכך אבל אם אמר פלוני לא יירש לא אמר כלום מבואר במשנה שכתבתי בראש סימן זה : כתב נימוקי יוסף אהא דר"י בן ברוקה בשם הריטב"א נראים הדברים דדוקא במחלק כל נכסיו אבל לא במקצת שאם לא כן מצינו מתנה במקצת שאינה צריכה קנין כשאמר בלשון ירושה במי שראוי לירשו ואפי' באומר לו חצי נכסי לך וזו לא שמענו בכל התלמוד אלא ודאי כדאמרן עכ"ל: וכתב הרמ"ה א"נ אמר פלוני לא יירש אלא כך וכך א"נ אמר ראובן בני יירש חלקו וחלק שמעון לא אמר כלום וכו' וכן היכא דתלה לירושה דראובן וכו' וה"מ דתלה לה נחלת ראובן בהעברת נחלת שמעון כדאמרינן אבל אם אמר ראובן בני יירשני או יירש כל נכסי ולא יירש שמעון וכו' דברים נכונים הם ונימוקם עמם. וקצת דברים אלו כתב ה"ה בפ"ו מהלכות נחלות וז"ל פשוט אם אמר לא יירש עם אחיו ושאר אחיו יירשו הכל זכו ואצ"ל אם אמר בלשון מתנה כמו שיתבאר כך כתב הרשב"א עכ"ל:בד"א בפשוטים אבל בבכור אינו יכול להעביר מחלק בכורתו כלום להוריש לשום אדם ואפי' לאחד מן האחין מבואר בפרק י"נ (קל.) במשנה ובגמרא ומייתי לה מדכתיב לא יוכל לבכר וז"ל ה"ה בפ"ו מה' נחלות דע שכל מה שהזכיר רבינו שבן בין הבנות יורש הכל אם אמר יירש כל נכסי או יירש החצי אם אמר יירש חצי כל נכסי זהו בשלא היה בכור באותן שהנחלה מעוברת מהן בין בכל בין במקצת אבל אם היה שם בכור אין דבריו קיימין אצל הבכור כיון שאמר בלשון ירושה אע"פ שלא הזכיר הבכור בפירוש כיון שמכלל דבריו נגרע זכות הבכור ואמרו בלשון ירושה הרי הוא בכלל לא יוכל לבכר וכ"כ מבואר הרב ן' מיגא"ש ז"ל עכ"ל. ובסמוך יתבארו עוד חילוקים בדין זה:ואין חילוק בכל זה בין בריא לשכ"מ לדעת ר"ח אבל רב האי ורי"ף פסקו דוקא בשכ"מ יכול לשנות בלשון ירושה אבל בריא לא מהני וכו' בפרק י"נ (קלא.) בעיא רבא בבריא היאך כי קאמר רבי יוחנן בן ברוקא בשכ"מ דבר אורותי הוא אבל בבריא לא או דילמא אפילו בבריא נמי ופר"ש בריא שאמר פלוני יירש שדה פלוני מי אמר ר"י ב"ב דקני כיון דראוי לירשו: בר אורותי. ראוי להוריש מיד שהולך למות קרינא ביה ביום הנחילו את בניו. וכתב הרי"ף ולא איפשיטא הילכך לא עבדינן בה עובדא וכתב הרא"ש כ"כ רב האי גאון דלא איפשיטא אבל ר"ח כתב כיון דמסיק מבי דינא בתרא דבי דינא קמא תיקון א"כ איפשיטא בעיא ונראה כדברי רב האי וכדברי רי"ף ז"ל כיון דשקלא וטריא דתלמודא בלשון ודילמא לית כאן פשיטותא והר"ן כ' דלכאורה משמע דבעיין איפשיטא כדברי ר"ח וכן דעת רב סעדיה ובעל המאור מ"מ אפשר לפרש הסוגיא כדעת הרי"ף דבעיין לא איפשיטא וכ"פ הרמב"ם בפרק ו' מהלכות נחלות ומאחר שהרי"ף והרמב"ם והרא"ש ז"ל מוסכמים בדעת אחת הכי נקטינן:והיכא שיש לו בכור וריבה לאחד בלשון ירושה כגון שאמר פלוני בני יירש כך וכך או שהשוה להם הבכור כתב הר"י הלוי כשם שדבריו בטלים אצל הבכור כך הן בטלים אצל הפשוטים וכו' ויש אומרים שחלוקת הפשוטים קיימת ומקבצים מכולם כפי החשבון ומשלמין לבכור וכו' בפ"ו מהלכות נחלות כתב ה"ה בשם הר"י ן' מיגא"ש שכל שיש שם בכור כשם שבטלה צוואתו אצל הבכור כך בטלה אצל הפשוטים ואין בדבריו כלום כיון שאמרו בלשון ירושה ובזה נחלקו עליו ז"ל קצת מן האחרונים ואמרו שאצל הפשוטים דבריו קיימים וכל אחד מהן מפסיד לפי חשבון מה שהורישו אביו הבכור נוטל כדינו ולשון רבינו במה שכתבתי אינו מבואר אלא שלמטה הביא משנת המחלק נכסיו ריבה לאחד וכו' ונראה שהוא סובר כדעת רבו ז"ל עכ"ל. וכתב הר"ן אהא דתנן דמחלק נכסיו לבניו על פיו ריבה לאחד ומיעט לא' והשוה להם את הבכור דבריו קיימין ואם אמר משום ירושה לא אמר כלום פר"ש דלא אמר כלום לא במה שהשוה את הבכור ולא במה שריבה בלשון ירושה לאחד על אחיו הפשוטים ומתני' רבנן היא ודלא כר"י בן ברוקה ויש מי שאומר דמתניתין ד"ה היא וכי קתני לא אמר כלום אבכור קאי דמודה ביה ר' יוחנן ב"ב והרא"מ הוסיף ואמר דלא אמר כלום אכולהו קאי ואפילו לר"י בן ברוקה דכיון דצוואתו לגבי בכור בטלה אף לגבי פשוטים בטלה וכן נראה מדברי הרמב"ם ז"ל בפ"ו מה' נחלות ולא מחוור אלא גבי בכור בלחוד הוא דלא אמר כלום אבל בפשוטין צוואתו קיימת וכן דעת ה"ר יונה ז"ל ולפי זה מקבצין מכולם לפי חשבון ומשלימין לבכור וכן הסכימו גדולי האחרונים ז"ל עכ"ל :ומ"ש רבינו שלזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל עיין בנ"י:בד"א דלא מהני בבת בין הבנים או אחר בין הבנות דוקא כשאמר ל' ירושה פלוני יירש אבל אם נתן בלשון מתנה דבריו קיימין ואפי' בחלק בכורה אדם יכול ליתן את שלו לכל מי שירצה ואפי' בת בין הבנים או אחר בין הבנות אם אמר בלשון מתנה עם הירושה מהני בין שכתב לשון מתנה תחלה כגון תנתן שדה פלונית לפלוני ויירשנה או לבסוף כגון יירש ותנתן לו או אפילו כתב לשון ירושה תחלה וסוף כגון יירש שדה פלונית ותנתן לו ויירשנה ואפי' נתן לא' ב' שדות וכתב על א' ל' ירושה ועל השניה לשון מתנה וכו' או שנתן לב' שדה א' וכו' ואפי' שהה בין זה לזה יותר מכדי דיבור אבל ב' שדות וב' בני אדם וכו' לא מהני עד שיאמר פלוני ופלוני יירשו שדה פלונית ופלונית שנתתי להם במתנה ויירשוה ופי' רשב"ם אפילו אמר פלוני ופלוני יירשו שדה פלונית ופלונית שנתתים להם במתנה וכו' בד"א ששהה לומר לשני אחר כדי דיבור שאמר לא' וכו' בפרק י"נ (קכו:) תנן המחלק נכסיו לבניו על פיו ריבה לאחד ומיעט לאחד והשוה להם את הבכור דבריו קיימין ואם אמר משום ירושה לא אמר כלום כתב בין בתחלה בין באמצע בין בסוף משום מתנה דבריו קיימין ובגמ' (קכט.) ה"ד מתנה בתחלה ה"ד מתנה באמצע והיכי דמי מתנה בסוף כי אתא רב דימי א"ר יוחנן תנתן שדה פלונית לפלוני ויירשה זו היא מתנה בתחלה יירשה ותנתן לו זו היא מתנה בסוף יירשה ותנתן לו ויירשה זו היא מתנה באמצע ודוקא אדם א' ושדה א' אבל אדם א' וב' שדות שדה א' וב' בני אדם לא ור' אלעזר אמר אפילו אדם א' וב' שדות שדה א' וב' בני אדם אבל בשתי שדות וב' בני אדם לא כי אתא רבין אמר יירש פלוני שדה פלונית ותנתן שדה פלונית לפלוני רבי יוחנן אמר קנה ור' אלעזר אמר לא קנה ור"ל אמר לעולם לא קנה עד שיאמר פלוני ופלוני יירשו שדה פלונית ופלונית שנתתים להם במתנה ויירשום ואותיב רב אשי לכולהו מהא דתניא נכסי לך ואחריך יירש פלוני ואחריך יירש פ' מת ראשון קונה שני מת שני קנה שלישי ואם מת שני בחיי ראשון יחזרו נכסים ליורשי ראשון והא הכא דכשתי שדות ושני בני אדם דמי וקתני דקני תיובתא דכולהו תיובתא ואמרינן לימא תיהוי תיובתא דר"ל ותיסברא והא אמר רבא הלכה כר"ל בהני תלת והא חד מינייהו ולא קשיא כאן תוך כדי דיבור כאן לאחר כדי דיבור. ופר"ש כתב בין בתחלה וכו' אדם הנותן מתנה לאחד אם אמר לשון מתנה עם לשון ירושה דבריו קיימים דנהי דלא תפיס לשון ירושה לפי שאין אדם מתנה על מה שכתוב בתורה וכמי שלא אמר כלום דמי לשון מתנה מיהא תפיס והרי הוא כמי שאומר מתנה לחוד דקני: ודוקא באדם א' ושדה א'. דבההיא שדה שנתן לאותו האיש איכא מתנה בהדי לשון ירושה: אבל באדם אחד וב' שדות. כגון יירש ראובן שדה פלונית שבמזרח ותנתן לו לראובן שדה פלו' שבמערב ההיא דלשון מתנה קני אבל ההיא דלשון ירושה לא קני דמתנה דהאיך לא מסייע לאידך אלא זאת הוריש לו וזאת נתן לו ובההיא דירושה הוי מתנה על מה שכתוב בתורה ולא אמר כלום וכן בשדה א' וב' בני אדם כגון ראובן יירש חצי שדה זו ותנתן חציה לשמעון שמעון קנה ראובן לא קנה וכ"ש ב' שדות וב' בני אדם כגון ראובן יירש שדה פלונית ולשמעון תנתן שדה פלונית אחרת. אפי' אדם אחד וב' שדות. דכי היכי דנתכוין לזה ליתן במתנה ה"נ נתכוין לאידך הואיל ובדיבור א' נתן לשניהם: אבל שתי שדות וב' בני אדם. דהוי אנשים מוחלקים ושדות מוחלקין לא מהניא מתנה דהאי גברא ושדה שלו לאידך גברא ולאידך שדה: ור"ל אמר. לעולם לא קנה בשתי שדות ושני בני אדם ההוא דלשון ירושה ואפי' כי אמר לשניהם ביחד תנתן שדה פלונית לראובן ושדה פלונית לשמעון ויירשום דכיון דגופים מוחלקים נינהו וכל אחד הוי מעשה בפני עצמו ולא שייך זה בזה כלל הילכך שתי לשונות של לשון מתנה וירושה כנגד ב' מעשים הן לאחד לשון מתנה ולאחר לשון ירושה על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון הילכך לא קנו עד שיאמר ירושה בתחלה וירושה בסוף ומתנה באמצע דהשתא יליף לשון מתנה מלשון ירושה דכי היכי דלשון ירושה נאמר לשניהם גם המתנה שבאמצע נאמרה בע"כ לשניהם דלמאן תרמייה והילכך צ"ל כן ראובן ושמעון יירשו שדה פלוני' ופלוני' שנתתי להם במתנה ויירשום דע"כ יירשו קמא עולה על ראובן ובתרא על שמעון הילכך לשניהם נמי לשון מתנה קאמר דאיכא תרתי זימני לשון מתנה דכתב שנתתי להם דמערב אלשון ירושה ואיכא תרתי זימני לשון ירושה אבל אם אמר פלוני ופלוני יירשו שדה פלונית ופלונית ותנתן להם שדה פלונית ופלונית ויירשום הוה אמינא דהאי ותנתן ויירשום אשמעון קאי ולא קנה ראובן דכיון דשני מעשים הן יש לחלק להם גם הלשונות וכן אם אמר פלוני ופלוני יירשו שדה פלונית ופלונית שנתתי להם במתנה ולא אמר ויירשום לבסוף אכתי הוא לראשון לשון ירושה ולשני לשון מתנה דשתי לשונות כנגד ב' מתנות: ל"ק. הא דקתני מתנה לזה וירושה לזה דקנו שניהם ל"ק לר"ל דאמר לא קנה ברייתא דאמר ואחריך יירש פלוני תוך כדי דיבור הראשון דקאמר נכסי לך הילכך מהניא מתנה דראשון גם לשני והא דקאמר ר"ל לא קנה בשתי שדות ושני בני אדם היינו לאחר כדי דיבור ולהכי לא מהני לשון מתנה דהאי אלשון ירושה דאידך והכי קאמר ר"ל לעולם לא קנה בלאחר כדי דיבור עד שיאמר פלוני ופלוני וכו' והילכך כיון דקאמר לשון מתנה אתרווייהו אפילו לאחר כדי דיבור ש"ד עכ"ל. וז"ל הרמב"ם בפ"ו מהלכות נחלות כתב בין בתחלה בין באמצע בין בסוף לשון מתנה אע"פ שהזכיר לשון ירושה בתחלה ובסוף דבריו קיימים כיצד תנתן שדה פלונית לפלוני בני יירשנה או שאמר יירשנה ותנתן לו ויירשנה או יירשנה ותנתן לו הואיל ויש שם לשון מתנה אע"פ שהזכיר לשון ירושה בתחלה ובסוף דבריו קיימים וכן אם היו ג' שדות לג' יורשין ואמר יירש פלוני שדה פלונית ותנתן לפלוני שדה פלונית ויירש פלוני שדה פלונית קנו אע"פ שזה שאמר לו בלשון ירושה אינו זה שאמר לו בלשון מתנה והוא שלא ישהה בין אמירה לאמירה כדי דיבור אבל אם שהה צריך שיהיה לשון המתנה מעורב בשלשתן כיצד יאמר אם היה לשון המתנה באמצע פלוני ופלוני יירשו שדה פלונית ופלונית שנתתים להם במתנה ויירשום ואם היה לשון המתנה בסוף יאמר יירש פלוני ופלוני לפלוני ופלוני שדה פ' ופ' ופ' שנתתים להם במתנה וכתב ה"ה דעת רבינו דר"ל הזכיר דין מתנה באמצע וה"ה לכתחלה או בסוף וכ"כ רבו ז"ל והרשב"א כתב דאין זה מחוור דאם כן מ"ש דנקט לה במתנה באמצע ואמאי לא פריש כולהו בבי דמתני' דהיינו בתחלה ובסוף אבל ר"ש פירש דבשתי שדות ושני בני אדם קאמר שלא קנו שתהא המתנה באמצע כו' ואני אומר שאין קושייתו על פירוש ן' מיגא"ש מתחוורת כלל חדא שכבר נשמר ממנה ן' מיגא"ש ז"ל ואמר דמשום דלשון מתנה באמצע טפי מרווח מן האחרים נקטינה ורצה לבררו ולי נראה טעם אחר וכו' ואחר שנסתלקה הקושיא אני אומר שאין פר"ש מחוור דהאיך אפשר לומר בלשון מתנה בסוף שהוא אומר שנתתים להם במתנה דלא קאי אלא אאחרון והא שנתתים להם קאמר והיאך אפשר דלא לישתמע אכולהו וכן בלשון מתנה בתחלה קשה לו גם כן אחר שהוא משוה אותם בלשונו היאך נחלק בהם ודברי רבינו ורבו עיקר כנ"ל עכ"ל. כתב נ"י מה שהעלינו דבתוך כדי דיבור מהני מתנה דחד לירושה דאידך היינו כשאומר יירש פלוני שדה פלונית ותנתן שדה פלונית לפלוני בוי"ו אבל אם אמר תנתן בלא וי"ו אפילו באדם אחד ובשדה אחת לא מהני לשון המתנה ללשון הירושה אלא אמרינן תפוס לשון ראשון או תפוס לשון אחרון כמו שכתבנו לעיל כך פסק הרשב"א עכ"ל. בסמוך כתב רבינו בשם תשובת הרא"ש שאם אמר תחזיק הוי לשון מתנה. דברים ששייכי לסימן זה עיין במישרים נכ"ד: שכ"מ שאמר לאפוטרופוס ידך כידי ופיך כפי ועשייתך כעשייתי לחלק לבני בין רב למעט ואפוטרופוס זה ריבה לא' ומיעט לאחר ונתן לבת יותר מעישור נכסים אם דבריו קיימים עיין במרדכי ס"פ יש נוחלין: מי שהיו לו בנים ונשא אשה והתנה עמה כל בנים שיולדו לה יירשו בשוה עם הראשונים עיין במרדכי פרק מי שמת:שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן היה מצוה ואמר אם אפטר אני קודם אשתי עשיתי אותה יורשת גמורה בכל נכסי וכו' סוף כלל פ"ד:שאלה אחרת ראובן צוה מחמת מיתה שיתנו נכסיו לפלוני כך וכך והשאר יחלקו אותן לג' אחיותיו וכו' כלל פ"ג ס' ה':שאלה אחרת ארבע אחיות היו פנויות ודרות ביחד והיה להן אח שלא היה נוהג כשורה לפי דעתן וכו' כלל פ"ד סי' ה'. כתב הרשב"א שנשאל על אחד שהיו לו בני אחיות ובן אח והיה אוהב יותר את בני האחיות ולכן הקדים ונתן מתנה לבן אחיו בתים וכתב בצוואתו שבאלו הבתים הנתונים לו סילק כל חלק וזכות בן אחיו מכל ירושתו וטוענים בני האחיות שכל שאר הנכסים הם שלהם כיון. שסילק את בן אחיו מירושת שאר נכסיו. והשיב לא מצאתי לבני האחיות זכות בנכסים אלו שאין אדם יכול לסלק היורש מירושתו מפני שהוא מתנה על מה שכתוב בתורה ועוד שכל שבן האח ראוי לירש ואין אחר לירש עמו אע"פ שסלקו מנכסיו כל שלא נתנן לאחר ממילא הוא יורש דמאן לירות בר קשא דמתא והאחיות ובניהם כנכרים גמורים הם במקום בן האח הראוי לירש ואינו דומה למשנתינו דלא יירש עם אחיו דמשמע מינה דטעמא דלא אמר כלום היינו דוקא משום שהתנה על מה שכתוב בתורה הא לאו הכי היה הוא מסולק ויהיו שאר האחים יורשים ממילא ואף ע"פ שלא נתנה להם בפירוש דשאני התם שכולם ראויים לירש וכל שנסתלק האחד השאר יורשים הכל אבל כאן שאין עסק לאחיו בירושה במקום בן האח למה יטלו בני האחיות ומה להם עסק בנכסים יתר מנכרי דעלמא ואיני מוצא בלשון הצוואה שום ענין ולשון שיוכיח ששאר הנכסים הם לבני האחיות ולא עוד אפילו שאמר כתבו ותנו לבני האחיות שאני נותן להם כל שאר נכסי כל שמת אין כותבים ונותנים שאין שטר לאחר מיתה. [%א] וכתב בתשובה אחרת שנשאל על ראובן שכתב שטר לאחד מבניו שנותן לו ק"ק זוז לאחר פטירתו מחמת ירושה ומת ובא זה לחלוק בנכסי אביו וליטול ק"ק זוז יתרום על חלקו מה דינו. תשובה מסתברא שאין לזה אלא או הק"ק זוז או חלק ירושתו שאם רצה האב ליתנם לו יתר על חלקו למה כתב לו מחמת ירושה ומ"מ כיון שלא נתן שאר הנכסים לבן הקטן לא איבד זה זכותו בשאר נכסים והרי זה כאילו פירש שיכנסו אלו בחלק ירושתו וכאותה שאמרו תנו לבני בכורי מאתים דינרים בבכורתו שאם רצה נוטלן או נוטל חלק בכורתו וכיון שכן פשוט הוא שנעמיד אפוטרופוס לקטן כההיא דיתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהם ולא עוד אלא כל כהאי גוונא דלא הגיע זמן פרעון בחיי האב מעמידין אפוטרופוס ליתום כדי לפרוע לב"ח דעלמא וכההיא דאמרינן בפ"ק דבתרא (ה:) והלכתא כר"ל אפי' מיתמי ונוטל בלא שבועה ואי משום דאין מקבלין עדים אלא בפני בעל דין הא קיי"ל דמקיימין את השטר שלא בפני בעל דין וכל שנתקיים השטר הרי הוא כאילו נתקיימה עדותן בב"ד מזמן חתימת העדי': [%ב] וכתב עוד ואם הנכסים במקום אחר יותר נכון למנות האפוטרופוס במקום שהנכסים שם שיותר ידקדק ויברור לו מנה יפה כל שיהא שכן לנכסים ויותר יהא חלקו שמור בידו. וכתב הריטב"א שנשאל על ראובן שהיה לו שני בנים ובני בן שלישי שהיה לו בנים ובנות ובשעת מיתתו צוה שיתנו מנכסיו שליש שליש לשני בניו החיים ושליש לבני בנו הנפטר אם יש לבנות (בנות) הנקבות חלק באותו שליש והשיב אין לבנות חלק באותו שליש שהרי זה גילה דעתו שמחלק נכסיו בדרך שהם ראויים לירשו ועוד דאמרי'בפרק י"נ דקרו אינשי לחד ברא בני ולא הויא ברתא בכלל :

~ סימן רפא - המעביר נכסיו מבניו לתנם לאחד
<?>(ב) הנותן נכסיו לאחרי' והניח בנים אע"פ שמה שעשה עשוי וזכה המקבל אין רוח חכמים נוחה הימנו להעביר הנחלה אפילו אם אין היורשים נוהגים כשורה ומידת חסידות שלא יעיד ולא יהיה שום אדם חשוב בצוואה זו שמעבירים הירושה מהיורש אפי' ממי שאינו נוהג כשורה למי שהוא חכה ונוהג כשורה בפ' י"נ (קלג.) תנן הכותב נכסיו לאחרים והניח את בניו מה שעשה עשוי אבל אין רוח חכמים נוחה הימנו רשב"ג אומר אם לא היו בניו נוהגים כשורה זכור לטוב ובגמרא (שם) איבעיא להו מי פליגי רבנן עליה דרשב"ג או לא ת"ש דא"ל שמואל לרב יהודה שיננא לא תיהוי בעבורי אחסנא [אפי'] מברא בישא לברא טבא וכ"ש מברא לברתא ופר"ש אלמא פליגי רבנן עליה מדקאמר ליה הכי דאל"ת שמואל דאמר כמאן והכי הלכתא כרבנן דקם שמואל כוותייהו וכן פסקו הפוסקים והא דא"ל שמואל לרב יהודה לא תיהוי בעבורי אחסנתא אפילו מברא בישא לברא טבא וכו' מפרש טעמא בפרק נערה שנתפתתה (נג.) משום דלא ידעת מאי זרעא נפיק מיניה:ומ"ש ורז"ל אמרו שלא ישנה אדם לבן בין הבנים אפילו בדבר מועט שלא יבוא לידי קנאה בפ"ק דשבת (דף יג) אמר רבא בר מחסיא א"ר חמא בר גוריא א"ר לעולם אל ישנה בנו בין הבנים שבשביל שני סלעים מילת שנתן יעקב אבינו ליוסף נתקנאו בו אחיו ונתגלגל הדבר וירדו אבותינו למצרים וסמך רבינו זה לנותן נכסיו לאחרים ומניח את בניו לומר שאין ראוי לעשות כן שלא להטיל קנאה: כתב הריב"ש בסימן קס"ח וז"ל הבאת תשובת רבינו האי דהכותב נכסיו לאחרים לא שלא יניח כלום דא"כ מתנה על מ"ש בתורה ואיני מבין כוונתו שאם בלשון ירושה אפי' שייר לבניו לא עשה כלום ואם בלשון מתנה אפילו בכל נכסיו דבריו קיימים אלא שאין רוח חכמים נוחה הימנו עכ"ל :שאלה לא"א הרא"ש ילמדנו רבי' אם יש שום צד שאדם יכול להנחיל נכסיו לבנו הגדול וכו' כלל פ"ד סי' א': ושוב השיב בתשובת שאלה זו יראה לי שלא תועיל מתנה זו בתנאי זה וכו' שם בסימן ב':

~ סימן רפב - שלא להעביר נחלה ממי שראוי לירש
<?>(ב) הכותי יורש את אביו ד"ת ואין יורש את אביו הגר ולא גר את הגר לא מדברי תורה ולא מדברי סופרים אבל גר יורש אביו הכותי מד"ס שלא יחזור לסורו מימרא דרבא פ"ק דקידושין (יז:) וכתב המרדכי אם הקיף או הלוה כותי לישראל ומת אם אינו מחזיר ליורשיו קאי בעון וכתב ראבי"ה דוקא אם ידוע ליורשים או לאחרים שהוא חייב אבל אם אין ידוע אין חייב להחזיר:ומ"ש וכותי וגר שירשו אביהם כותי יכול הגר לומר לכותי טול אתה עכו"ם ואני מעות ואם משבאו לרשותו אסור משנה בפ"ו דדמאי ומייתי לה בפ"ק דקידושין (שם) ובפ"ב דעכו"ם (סד.) ומהכא מייתי בגמרא דגר אינו יורש את אביו העכו"ם מד"ת אלא מד"ס דאי סלקא דעתך מדאורייתא כי לא באו לרשותו נמי כי שקיל חילופי עכו"ם הוא דקא שקיל אלא מדרבנן גזירה הוא דעבוד רבנן שמא יחזור לסורו ופי' רש"י משבאו לרשות גר אסור להחליפם דקא מתהני מאיסורי הנאה כי לא באו נמי מכי מייתי העכו"ם זכה בחציין והשתא קא מחליף להו אלא ש"מ הא דיורש את אביו עכו"ם לאו מדאורייתא הוא דאינו מתייחס אחר העכו"ם וכקטן שנולד דמי אלא מדרבנן הוא שמא יחזור לסורו משום ממונו:ישראל שהמיר מן הדין יורש קרובו הישראל בפ"ק דקידושין (יח. ) א"ר חייא בר אבא א"ר יוחנן עכו"ם יורש את אביו ד"ת דכתיב כי ירושה לעשו נתתי את הר שעיר ודילמא ישראל מומר שאני אלא מהכא כי לבני לוט נתתי את ער ירושה מדקאמר ודילמא ישראל מומר שאני משמע דפשיטא ליה דמומר יורש את אביו ישראל וכן פסק הרמב"ם בפ"ו מהלכות נחלות וז"ל ישראל שהמיר יורש את קרוביו הישראלים כשהיה ואם ראו ב"ד לאבד את ממונו ולקנסו שלא יירש כדי שלא לחזק ידי הרשעים הרשות בידם ואם יש לו בנים בישראל תנתן ירושת אביהם המומר להם וכן המנהג תמיד במערב עכ"ל. וכן פירש הרא"ש בפ"ק דקידושין וז"ל מכאן פוסקים דישראל מומר יורש את אביו מדקאמר ודילמא ישראל מומר שאני אע"ג דעשו לא ירש מאביו אלא לבניו הוריש הארץ שניתנה לו מ"מ כיון שיש לו דין ישראל כהוריש לבניו אע"פ שאין הכותי מוריש לבניו לפי מאי דדחי ודילמא ישראל מומר שאני ה"ה נמי דיורש את אביו וכן מסתבר דאע"ג דחטא ישראל הוא לקדש אשה ולגרש מ"מ אם איפשר טוב לתתו ביד ב"ד דלא יהביה דאזיל ואכיל בגיותיה כדאמרי' גבי קנס בכתובות (יא:) ואם ישוב יתנו לו ירושתו עד כאן לשונו:שאלה לא"א מומר שנתן הירושה וכו' הנה כתב ה"ר יהודה בספר הדינין תשובה אחת לרבינו משולם שמומר אינו יורש את אביו וכו' בכלל י"ז סי' י"ח ותשובה זו שהביא הרא"ש בשם רבינו משולם הביאה הרשב"א בתשובותיו בשם רבינו האי ואין להקשות שדברי הרא"ש בתשובה סותרים מה שפסק בפסקיו דמומר יורש את אביו דא"ל דבפסקיו מיירי מן הדין ובתשובה מיירי לפי תקנת חכמים. והמרדכי כתב בפ"ק דקידושין פסק מר רב צדק גאון דמומר אינו יורש את אביו והא דפריך הכא לר' יוחנן דילמא ישראל מומר שאני ה"פ דילמא ישראל מומר מוריש לבניו דעשו היה מומר והוריש לבניו את הר שעיר כדכתיב כי ירושה לעשו נתתי את הר שעיר וכן פר"ח ולראבי"ה נראה כמו שמוריש לבניו ה"נ יורש את אביו דאע"פ שחטא ישראל הוא אך יש כח ביד חכמים להפקיע ממונו דהפקר ב"ד היה הפקר נראה לראבי"ה דאפי' לדברי הגאון האב יורש בנו המומר דאמאי קנסי' לאב וכן בעל יורש את אשתו המומרת אפילו מת מורישה לאחר שהמירה זכה הבעל בירושה וכן כתב ראבי"ה הלכה למעשה עכ"ל. [%א] מ"כ שהשיב אבי"ה על מי שמת והניח ב' בנות נשואות והמירה האחת ואמם לא נשבעה על כתובתה ונתנה הכל במתנה לבתה ישראלית ומתה ואח"כ מתה המומרת ופסק שבעל המומרת יורש אותה וכיון שהיא היתה ישראלית בשעת מיתת אביה מיד זכתה בחלקה וכשמתה אח"כ יורשה בעלה דאפי' למ"ד דמומר אינו יורש אביו משום קנסא הבעל למה נקנסיניה עכ"ל. ונראה שעל תשובה זו נתכוין המרדכי כשכתב וכ"פ ראבי"ה הלכה למעשה ולקמן בסמוך אכתוב על זה: [%ב] וכתב עוד המרדכי בשם תשובת רש"י מומר לעכו"ם שהפקיד פקדון ביד ישראל קרובו ותבעו המומר לאחר זמן לא רצה להחזירו לו ומת המומר וקרוביו הקרובים לירש תובעים הפקדון אם אין לנפקד עדים שכשתבעו המומר בחייו והוא השיב לא אתן זכו הקרובים בממון וראויים לירש ואם שלח בו יד הנפקד בחיי המומר או יש עדים שתבעו הימנו וא"ל אני זוכה בו אין שליחות יד גדול מזה ונראה בעיני שאין כח בדיינים להוציאו וכיון דלא נפסק הלכתא לא כמר ולא כמר ה"ז זכה מן ההפקר בחיי המומר ואין לנו כח להוציאו ואם לא שלח בו יד בחייו אין כאן זכייה עכ"ל. ומ"כ על זה בתשובה אשכנזית היכא שאלמנה מוחזקת בממון ועדיין לא גבתה כתובתה אע"פ שהכל משועבד למזונותיה כאנשי גליל מנ"ל דחשיב שליחות יד עכ"ל : וכתב בתרומת הדשן סימן שמ"ט הרמב"ם כתב ואם ראו ב"ד לאבד ממונם הרשות בידם משמע מדבריו דצריך הענין דרישת ב"ד אם מומר זה לישמעאלים ראוי לקנסו ולאבד ממונו ולאו מילתא דפסיקתא הוא בכל המומרים לישמעאלים דפקע ירושתם ומדברי אשיר"י משמע יותר הכי שהרי כתב דטוב לתת ביד בית דין שאם ישוב תנתן לו ירושתו ואע"ג דכתב בתשובתו בטור ח"מ דכיון דאינו יורש מיד כשמת אביה המומר זכתה בת המומר בנכסי אבי אביה ולא היה למומר זכייה מעולם בהם משמע מדבריו שאפילו שעה אחת אין לו צד ירושה ומעיקרא פקע כח ירושתה י"ל דההוא עובדא הוה בענין זה דאותו מומר לא הוה ליה צד הרהור תשובה ואביק מיבק במינות עוד בחיי אביו שהיה פשיטא ראוי לקנסו להפקיע כח ירושתו מיד שלא יהא לו בו צד זכייה כלל אבל היכא דיש בטחון ספיקא שמא יחזור בתשובה לעולם אין מפקיעין ירושתו מידו אלא מפקחין ב"ד על הדבר כדמשמע לשון הרמב"ם ואשיר"י והא דאיתא במרדכי מתשובת רש"י דמומר לישמעאלים מין הוא צ"ל דהתם נמי איירי במומר דאביק מיבק בכו"ם ולא חזינן ביה צד הרהור תשובה ולפי מאי דאסקינן דבעינן דרישת ב"ד ופיקוח במומרים אם ראויים הם להפקיע כח ירושתם מיד א"כ בנדון זה שילדי ראובן הקדוש נאנסו בקטנם כה"ג ודאי יש ספק אולי יתעורר רוחם כשיהיו בני הבנה יפה לחזור לדת האמת ושפיר קטעין שמעון אחי ראובן שהוא יהיה אפוטרופוס על ירושת גר אם אמם של הילדים עד שיתראה לב"ד אם יש תקוה עוד על חזרתם ומ"מ אם יתברר שמתו אח"כ יירש הוא אותם כי הוא יורש שלהם אמנם נראה דאין לומר הכי די"ל דהרמב"ם ואשיר"י נמי ס"ל דמדינא יש לקנוס המומרים לישמעאלים מיד כשעמדו ברשעתם אפילו שעה אחת ולא חזר מיד לדת האמת הואיל ואינו דואג שימות פתאום ברשעו אלא שחשו לנעילת דלת בפני בעל תשובה ולכך לא הפקיעו ירושתם מיד וכיון דטעמא הכי א"כ כל מה שב"ד מפקחים וחוקרים אם ראוי המומר הזה לקנסו אם לאו ואם יש לשמור ולהחזיק בירושתו אם יחזור בתשובה אין זה כלל בשביל שאם ימות הוא אח"כ שתפול הירושה בפני יורשיו דאין בזה משום נעילת דלת כל עיקר אלא דעת בית דין אינו כ"א לפתוח לזה המומר כדי שיחזור בתשובה ויירש ממון ירושתו אבל אירושת יורשים ודאי לא קפיד ותו דאיפשר י"ל דהוכיח סופו על תחלתו דכיון שמת ברשעתו הוכיח דמעיקרא נמי כשמת מורישו לא היה בו צד הרהור תשובה ואם כן מעיקרא היה מסולק מירושה זו כאילו מת א"כ יורשי גר המוריש הם הם היורשים ע"כ. [%ג] וכתב עוד בשם ראבי"ה שבעל יורש את אשתו המומרת אפי' מת מורישה לאחר שהמירה ע"כ והיא התשובה שכתבתי לעיל בסמוך ויש לתמוה על זה דהא כיון שהמירה פקע מינה דיני אשות שהרי אסור לשהות עמה והיאך יירשנה ואיפשר דכיון דאם תחזור לדת האמת ויתברר שלא נבעלה לאחר ברצון מותר להחזירה לא פקע מינה דיני אישות ועי"ל דאע"ג דפקעו מינה דיני אישות שהם לזכותה דיני אשות שהם לזכותו לא פקעי כיון דאיהו לא חטא ועוד האריך בתשובה הנזכרת בכמה חששות ובכמה חילוקים הרוצה לעמוד עליהם יעיין שם כי פה לא ראיתי להאריך יותר. עיין בהגהת אשיר"י פרק יש נוחלין ובכתבי מה"ר איסרל"ן סוף סימן רס"ז ובתשובת מה"ר דוד הכהן בית עשירי ובית כ"ח:ילמדנו רבינו לאה נשבית ואמה קבצה ת"ר זהובים וכו' בתשובת הרא"ש כלל ל"ב סימן ח':

~ סימן רפג - דין ירשת גוי, וגר, וישראל משמד
<?>כל היורשים יורשים בחזקה אף ע"פ שאין עדות גמורה שהוא יורש וכו' כן כתב הרמב"ם בפ"ד מהלכות נחלות וכתב ה"ה זה מפורש בהרבה מקומות ועיקר דין החזקה פרק עשרה יוחסין (ב.) ומפרש בתוס' שנים שהיו באים ממ"ה אע"פ שמשאן ומתנן ומאכלן ומשקן כאחד מת אחד מהם ואין חבירו יורשו ואם היה נוהג בו משום אחוה יורשו עכ"ל ועיין בהריב"ש סימן מ"ו: [%א] ואם צריך שיביא ראיה שאין קרוב יותר ממנו עיין בסימן הנזכר ובסימן מ"ז ובתשובת הרא"ש כלל פ"ו סי' ט' ואע"פ שנראה שהריב"ש חולק עם הרא"ש כתבתי בתשובה שאפשר שאינו חולק עמו ולא כתב כן אלא בההוא עובדא אבל בשאר גווני איכא למימר דמודה להרא"ש והכי נקטינן אח"כ מצאתי להר"ש בר צמח שחלק על דברי הריב"ש באותה תשובה והשיגו על כל דבריו בתשובה הנזכרת וכן מצאתי כתוב בשם ספר אגודה בפרק חזקת לר"י נראה גי' ר"ח לסוף אייתי ראיה דאיהו קרוב ול"ג דקריב טפי לפי גירסא זו. אם מת אדם נכרי והביא אחד עדים שהוא קרובו ואין אנו יודעים שום אחר שהוא קרובו יותן לו הנחלה עד כאן לשונו :(ג) אבל אין יורדין לנכסי המת לירש עד שידעו בעדות ברורה שמת אבל אם שמעו בו שמת או כותים מסיחים לפי תומן אע"פ שמשיאה ע"פ ונוטלת כתובתה אין היורשים נוטלים ע"פ האשה שאמרה שמת בעלה אע"פ שנאמנת לינשא על פיה וליטול כתובתה אין האחים יורדין לנחלה על פיה כל זה דברי הרמב"ם בפ"ז מהלכות נחלות וכתב ה"ה אין היורשים נוחלים וכו' משנה בפרק האשה שלום (קיז.) שאף על פי שהאשה שאומרת מת בעלי מתירין אותה לינשא אין האחים נכסים לנחלה על פיה וה"ה לשאר הדינין שהאשה נשאת וכן מתבאר בסוגיא בפרק המפקיד (לח:) עכ"ל ועיין בהריב"ש סי' קנ"ה ועיין בתשובת מהר"ש בר צמח מסימן ע"ג עד סימן פ"ג: וכתב עוד הרמב"ם ז"ל שם אמרה מת בעלי ונתייבמה הרי יבמה נכנס לנחלה על פיה שנאמר יקום על שם אחיו המת והרי קם והוא מימרא דרב חסדא בפרק האשה שלום (קיז:) ולא ידעתי למה השמיטו רבינו:כתב הרמב"ם ז"ל מי שטבע במים שאין להן סוף ובאו עדים שטבע בפניהם אם אבד זכרו אע"פ שאין משיאין את אשתו לכתחלה היורשים נוחלין על פיהם וכו' עד סוף הסימן הכל בפ' ז' מה' נחלות: (ב"ה) ומ"ש בסוף דבריו ואחר כך נשמע שמת לאו דוקא דאל"כ קשיא רישא: ועיין בהגהת מרדכי פי"א דכתובות:

~ סימן רפד - אין צריך עדות ליורש שהוא קרוב וצריך עדות שמת
<?>שבוי שנשבה והניח כאן נכסים מוטל על בית דין לשקוד בתקנתו שלא יפסידו נכסיו ואין להם רשות ליתנם לאריס שכיון שאין מי שיעיין עליו לא יכוין אלא להרבות בפירות ולא יחוש שמפסיד הקרקע בפרק המפקיד (לח:) אהא דקאמר התם מדרשב"ג נשמע דמורידין קרוב לנכסי שבוי כתב הרא"ש דכי היכי דלגבי פירות חייב הנפקד להשתדל בתקנתן כמו כן חייבים בית דין להשתדל בתקנת השבוי ולהוריד קרוב הראוי לירש בנכסיו אכל הפירות ואם יבואו הבעלים יעשו חשבון עמו וכו' אבל אריס אין ב"ד מורידין דחיישינן שמא יכסיף הקרקע כדאמרינן פרק האשה שנפלו דבעל אינו יכול למכור קרקעות אשתו לפירות אם אין הבעל אריס או אם אין סמוכות לעיר דחיישינן שמא תכסיף אבל קרוב הראוי לירש ישביח הנכסים שמא ימותו הבעלים בשביה ויהיו הנכסים שלו ואף אם יחזרו יטול כאריס:ומ"ש לפיכך אם יש מי שרוצה להיות אפוטרופוס על הנכסים וכו' אבל דבר זה אינו מצוי וכו' לפיכך אין בית דין מצווין לבקש על זה כי לא ימצאו שם (לט.) אמר רב יהודה אמר שמואל שבוי שנשבה והניח קמה לקצור ענבים לבצור וכו' ב"ד יורדין לנכסיו ומעמידין אפוטרופוס וקוצר ובוצר וגודר ומוסק ואח"כ מורידין קרוב לנכסיו ולוקים אפוטרופוס לעולם אפוטרופא לדיקנני לא מוקמינן. ופי' רש"י מעמידין אפוטרופא. להכניס דבר המוכן ויהא שמור לבעלים: ואח"כ מורידין קרוב. להשביח וליטול כאריס: ונקים אפוטרופא לעולם. שלא יטול כלום: אפוטרופא לדיקנני לא מוקמינן. אין ב"ד טורחין לבקש אפוטרופוס לאנשים גדולים שנתמלא זקנם לפי שלא ימצאוהו דבשלמא ליתמי איכא דשמעי להו והוי אפוטרופוס לדבר מצוה אבל לדיקנני לא שמעי להו: וז"ל הרמב"ם בפ"ז מהלכות נחלות ולמה לא יעמידו ב"ד אפוטרופוס לעולם בין במטלטלין בין במקרקעות עד שיבואו הבעלים או עד שיודע בודאי שמתו לפי שאין ב"ד חייבים למנות אפוטרופא לגדולים שהם בני דעת: כתב הרשב"א בתשובה מי שנשתטה ב"ד מעמידין אפוטרופא לפקח על נכסיו מדאמרינן אפוטרופא לדיקנני לא מוקמינן אלמא בעלמא מוקמינן ושוטה מצוה לפקח בנכסיו כקטן:ומ"ש ומיהו היה אומר א"א הרא"ש ז"ל אפי' אם נתרצה אחד להיות אפוטרופא וכו'. יכול היורש למחות שלא נמנותו לא מצאתי להרא"ש שכתב כן לא בפסקים ולא בתשובה ונראה שבע"פ אמר כן לבניו ותלמידיו והכי דייקא לישנא דהיה אומר דאם לא כן הכי הול"ל ומיהו כתב א"א הרא"ש ז"ל וה"ה כתב בפ"ו מהלכות נחלות בשם הרשב"א מסתברא לי שכשאמרו מורידין קרוב לנכסי שבוי דוקא כשאין אחר רוצה לפקח בהם בתורת אפוטרופא אבל אילו רצה אחר לפקח בנכסים בתורת אפוטרופא מעמידין ביד האפוטרופא ואין מורידין בהן את הקרוב ומיהו דוקא שלא שמעו בו שמת אבל שמעו בו שמת שומעין ליורש ואפי' יש מי שרוצה להיות אפוטרופ' מורידין קרוב לתלוש ולאכול אבל לא לירד למכור ודוקא קרקע אבל במטלטלין בכל גווני אין מעמידים אותם ביד קרוב עכ"ל. ונ"י בפרק המפקיד הביא סברת הרשב"א וכתב שהרא"ש חולק ואומר דאפי' אשכחינן שרוצה לפקח בהם לא סמכינן עלי' דכיון דאין דרכם של בני אדם לטרוח בנכסים גדולים חוששין שמא להפסיד הנכסים הוא רוצה:ומ"ש לפיכך בין שמעו בו שמת בין לא שמעו בו שמת מורידין קרוב הראוי לירש לנכסיו ולא שימכרם אלא יעבוד השדות והכרמים בפ' המפקיד (לח.) איתמר שבוי שנשבה רב אמר אין מורידין קרוב לנכסיו ושמואל אמר מורידין קרוב לנכסיו בששמעו בו שמת כ"ע ל"פ דמורידין כ"פ בשלא שמעו בו שמת רב אמר אין מורידין דילמא מפסיד להו ושמואל אמר מורידין כיון דאמר מר שיימינן להו כאריס לא מפסיד להו מיתיבי ר"א אומר ממשמע שנאמר וחרה אפי והרגתי אתכם איני יודע שנשותיהם אלמנות ובניהם יתומים אלא מלמד שבניהם רוצים לירד לנכסי אביהם ואין מניחים אותם אמר רבא לירד ולמכור תנן וידוע שהלכה כשמואל בדיני וכן פסקו הפוסקים: ומ"ש בשם הרא"ש שאם יש ב' או ג' קרובים הראוים לירש יחלקו הנכסים ביניהם ואם מקצתם עובדי אדמה וכו' ירידו העובד אדמה שם בפסקיו:ומ"ש בא השבוי אחר כך שמין לזה שהורידו כאריס שם (לט.) תנא וכולם שמין להם כאריס ופרש"י היכא דלא שמעו בו שמת לאו אדעתא דכולא ארעא נחית אלא ליטול כאריס בקל שנה ושאר פירותייהו מונחים והתוספו' הקשו עליו ופירשו שכל הפירות אוכל בחנם ואם זבל וחרש וזרע ובאו בעלים קודם שקצר יטול כאריס וזהו מה שכתב רבינו בסמוך בשם ר"י ומ"ש שלזה הסכים הרא"ש בתשובה שכתב רבינו בסוף סימן זה: ומ"ש בשם הרמב"ם ז"ל שכל זמן שלא באו הבעלים יטול הכל ולכשיבואו הבעלים מחשבין עמו כמה הוציא וכמה אכל ויטול כאריס בין בפירי בין בשבח הוא בפ"ז מהל' נחלות וכתוב ע"ז בהשגות א"א אני איני אומר כן אלא שכשאמרו שמין להם כאריס לא אמרו אלא כשיבוא וימצא שם פירות אבל מה שאכל עד שלא בא שלו הוא הכל וכתב ה"ה וכבר הסכים הרמב"ן ז"ל לדעת רבינו ועיקר עכ"ל. ומ"ש ולכאורה נראה שאין חילוק בין שמעו בו שמת ללא שמעו בו שמת אבל א"א ז"ל כתב דוקא שלא שמעו בו שמת נוטל כאריס וכו' ז"ל הרא"ש שם וכששמעו בו שמת נ"ל דאין שמין לו בשבח כאריס אלא מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל ואף ע"ג דפריך תלמודא השתא זריז ונשכר הוי מאי דאשבח מיבעיא היינו מקמי דידע אמאי שמין לו כאריס אבל בתר דמסיק טעמא משום דלא סמכה דעתיה תיקנו רבנן דלא ליפסדינהו ממילא ידענא דכששמעו בו שמת דסמכה דעתיה דינו כמוציא הוצאות על נכסי אשתו גדולה עכ"ל אבל הרמב"ם בפ"ז מהלכות נחלות לא חילק בין שמעו שמת ללא שמעו לענין זה שסתם וכתב דמורידין קרוב לנכסי שבוי ואם יבוא שמין לו כאריס:(ו) וכל זה אינו אלא במקרקעי אבל במטלטלי שלו יהיו ביד ב"ד או ביד נאמן שיבררו ב"ד עד שיבוא או שיתברר בעדים שמת וכן אם הניח קמה לקצור וענבים לבצור וכו' הא דהניח קמה לקצור וענבים לבצור וכו' מימרא כתבתיה לעיל בסימן זה ומשם יש ללמוד שאין מורידין קרוב למטלטלים וכן פסק הרמב"ם בפ"ז מה' נחלות:ומ"ש בשם הרמב"ם וה"ה נמי בחצרות ופונדקאות וחנויות העומדים להשכיר וכו' בפ' הנזכר וכתב ה"ה ממה שאמרו בגמרא שמין להם כאריס תקינו להם רבנן כי היכי דלא ליפסדינהו משמע שאין זה אלא בשדות וכרמים ודברים העשוים לאריסות והפסד מצוי בהם אבל החצרות והבתים שאינם נותנים באריסות ואין ההפסד מצוי בהם אין מורידין להם קרוב זהו דעת רבינו ודברים נכונים הם עכ"ל:בורח מחמת נפשות הרי הוא כשבוי וכו' בפ' המפקיד (שם) מימרא דרב נחמן:ומ"ש אבל היוצא לדעת אין מורידין קרוב לנכסיו וכו' שם מימרא דרב נחמן אמר שמואל:ומ"ש בשם הרמב"ם שאם ירד מסלקים אותו בפ"ז מהלכות נחלות ואע"ג דבנוסחאות הרמב"ם שבידינו כתוב אין מסלקין אותו ט"ס הוא דהא תניא בהמפקיד היורד לנכסי רטושין מוציאין אותו מידו ופירוש רטושין שהלכו להם מדעת כנזכר שם וכן כתב שם ה"ה ז"ל:ומה שאמר וכיצד יהיה דין נכסי זה מטלטלין יעמדו ביד מי שהם בידו וכו' עד או עד שיבוא הכל פ"ז מהלכות נחלות ועל מה שכתב שמעו בו שמת הרי בית דין מוציאין כל המטלטלין וכו' ומורידין הקרוב לשדות ולכרמים ויהיה בהן כאריס וכו' כתב ה"ה דעת רבינו הוא הדין שמעו בו שמת ביוצא לדעת הוא כדין לא שמעו שמת בשבוי ואין לזה ראיה וכבר חלקו עליו בזה הרמב"ן והרשב"א ז"ל אבל כתבו שאם באו קרובים להוריד בהם רחוק בתורת אריסות כדי שלא יפסדו הנכסים שומעין להם שחוששין לשמועה זו לעשות מעשה כזה להוריד בהן אחר אבל הקרובים לא ירדו עכ"ל וז"ל הרמב"ן ז"ל בפרק המפקיד רטושין דמדעתן ואף על פי ששמעו בהן שמתו מוציאין מידן שאין הקרובים נכנסים לנחלה אלא בעדות גמורה אבל אם באו קרובים להוריד להם רחוק בתורת אריסות כדי שלא יפסדו שומעין להם שחוששין לשמועה זו והר"מ הספרדי ז"ל כתב שמורידין להן קרוב ושמין להם כאריס וא"כ הו"ל למיתני הני בכלל וכו' שמין להם כאריס עכ"ל וז"ל נ"י על הא דתני' היורד לנכסי רטושין מוציאין אותם מידו וכ"ש שאין מורידין לכתחלה ואפי' שמעו בהן שמתו לפי שאין אחים נכנסים לנחלה אלא בעדות ברורה כדתנן ביבמות ומיהו כשיצא הקול שמתו ואמר היורש להוריד אריס בנכסים כדי שלא יתקלקלו הנכסים שומעין לו וגדולה מזו כתב הרמב"ם שמורידין לקרוב עצמו בתורת אריסות אלא שאינו מחוור בעיני הרשב"א והרנב"ר ז"ל שא"כ הו"ל לתנא לכלול אותו בכלל אותן שאמרו שמין להם כאריס ומיהו הראב"ד ז"ל לא השיגו מזה עכ"ל:ומ"ש רבינו שכ"כ הרא"ש שאם שמעו שמת מורידין קרוב לנכסיו בפרק המפקיד כתב כן וכיון שהרמב"ם והרא"ש שוים בדבר נקטינן כוותייהו כתב ה"ר יהודה בן הרא"ש שנשאל על יהודה שהלך למחנ' אל גזירה בהיותם במצור ולא נודע אם נהרג או נשבה מהו למנות אפוטרופוס על נכסיו ואשיב אע"פ שבפרק נערה (מא.) אמרינן מי שנשתטה ב"ד יורדין לנכסיו וזנין אשתו ובניו וכו' ואמרינן מאי שנא מהא דתניא מי שהלך למ"ה ב"ד זנין אשתו ולא בניו ובנותיו וכו' ופרקינן לא שני לן בין יוצא לדעת ליוצא שלא לדעת ויהודה זה יצא לדעת ואם כן לא נרד לנכסיו לזון בניו וי"ל שהברייתא לא דברה אלא בהולך דרך רחוקה ומקום סכנה ואין השיירות מצויות ועל דעת כן יצא שילך למקום רחוק ודרך ההולך דרך רחוקה כן כותב לתקן ענייניו ולצוות לביתו אבל זה שהלך במקום שהשיירות הולכות ובאות בכל יום אין דרך לצוות לביתו כשיוצא לדרך כזה ואם אירע מקרה שנהרג או נשבה דומה למי שנשתטה פתאום שבית דין יורדים וזנין אשתו ובניו ואף ע"פ שאם יהודה הנזכר הוא חי אין בית דין חייבים למנות אפוטרופוס על נכסיו כדאיתא בפרק המפקיד אפוטרופ' לדיקנני לא מוקמינן ופי' הרא"ש הטעם לפי שלא ימצאו בית דין מי שירצה להשתדל בענין אבל בנדון זה יש מי שישתדל לתועלת הקטנים אם מת יהודה ותועלתו אם הוא חי בית דין חייבים למנות אפוטרופא על הנכסים לעשות עם החיים ועם המתים ועכ"ל: גרסינן בפרק המפקיד (דף נח:) ומורידין קרוב לנכסי שבוי תנאי היא דתניא היורד לנכסי שבויין אין מוציאין אותם מידו ולא עוד אלא אפילו שמע בממשמשין ובאין וקדם ותלש ואכל הרי זה זריז ונשכר ואלו הן נכסי שבויין הרי שנשבה אביו או אחיו או אחד מן המורישין והלכו להן למד"ה ושמעו בהן שמתו היורד לנכסי רטושין מוציאין אותן מידו ואלו הם נכסי רטושין הרי שהיו אביו או אחיו או אחד מן המורישין כאן ואין ידוע להיכן הלכו ופי' נ"י ואינו ידוע. להיכן הלכו שרצה להרחיק עצמו וללכת על מנת להשתקע שם וידוע שיפסדו נכסיו ולא חשש להם אבל בנטושים נקט שהלכו להם למד"ה לאשמועינן שאע"פ שהלך מדעתו ע"ד לחזור ויקר מקרהו שנשבה חשבינן ליה כשבוי מעיקרא שלא היה יכול לצוות דהשתא נמי היה מצוה אלא שהיה סבור לשוב טרם שיפסדו ולפיכך לא צוה כ"כ הרשב"א עכ"ל וכתב עוד נ"י היורד לאו דוקא דה"ה דמורידין אותו לכתחלה לנכסי שבוי כיון שהוא קרובו ראוי לירשו אלא משום אידך דקתני בה מוציאין ואפי' ירד נקט הכי וכן אמר רב נחמן אמר שמואל לקמן דמורידין קרוב לנכסי שבוי אין מוציאין וכו' כדאמרינן דאף לכתחלה מורידין א"כ כ"ש דאין מוציאין ואע"ג דאיפשר שיזרעה תמיד ויכחישה מ"מ אין מורידין בה אריס אלא הקרוב וטעמא דכיון שאנו עושים תקנה זו מעצמנו אין לנו לעשות תקנה שיהא אפשר שיהא הקרוב זה נפסד בה כגון זה דאפשר שמת המוריש וזה יורש הכל אם כן למה נפסיד אותו ליתן לאריס ואם נחוש שמא יפסידה הא תקנו שאם שמעו בו שמת שאוכל והכל שלו ולא עוד אלא אפילו שמע וכו' תולש ואוכל וכל זה כדי שלא יפסידם לומר כיון שלא באו עדים שמת שקר הוא ולא סמכה דעתיה ושמא יפסידם כדאמרן אבל השתא די לו בזה ויאמר טוב לי לתקן הקרקע כראוי שאם אמת שמת הלא שלי הוא ואם לא אקח מן הפירות כרצוני קודם שיבוא. הנטושים כשבויים שאין מוציאין אותם מידם אלא יקחו הכל כיורש עד שיבואו הבעלים ומחשבים עמהם ונשבעים כמה הוציאו וכמה אכלו ונוטל בכל כאריס למחצה לשליש ולרביע בין בשבח בין בפירות כ"כ הרמב"ם ורמב"ן ז"ל אבל לא אמרינן שאם תלש ואכל ה"ז זריז וכו' וטעמא דכיון דלא שמעו בו שמת לא חיישינן כל כך לשמה יפסידם דבשלמא כששמעו בו שמת לא היה בוש אם היה מפסידם שיכול לומר בשלי אני עושה אבל בנטושים שלא שמעו שמת אם יפסידם יהא בוש בדבר עכ"ל. וגרסינן תו בגמרא (שם לט.) תנא וכולן שמין להם כאריס אהייא אילימא אשבויין השתא זריז ונשכר הוי מאי דאשבח מיבעיא אלא ארטושים והא מוציאין אותם מידו קתני אלא אנטושים למאן אי לרבנן הא אמרו מוציאין אותם מידו אי לרשב"ג הא אמר שמעתי שהנטושים כשבויים כשבויים ולא כשבויים כשבויים דאין מוציאין אותם מידו ולא כשבויים דאילו התם זריז ונשכר ואילו הכא שיימינן לה כאריס ומ"ש מהא דתנן המוציא הוצאות. על נכסי אשתו הוציא הרבה ואכל קימעא קימעא ואכל הרבה מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל הא לא דמיא אלא להא המוציא הוצאות על נכסי אשתו קטנה כמוציא הוצאות על נכסי אחר דמי אלמא כיון דלא סמכה דעתיה תקינו ליה רבנן כי היכי דלא ליפסדינהו ה"נ תקינהו ליה רבנן כי היכי דלא דליפסידנהו ומשמע דהלכה כרשב"ג דקם ליה כשמואל דהלכתא כוותיה בדיני ויש לתמוה על הרמב"ם ורבינו שלא כתבו דבשמעו בו שמת אם שמע שממשמשין ובאים וקדם ותלש ואכל ה"ז זריז ונשכר ומיהו לרבי' י"ל דכיון שכתב שדעת הרא"ש שאם שמעו בו שמת קודם שהורידוהו ואח"כ בא אין לו בשבח כלל אלא מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל ממילא משמע שאם קדם ותלש ה"ז זריז ונשכר אבל על הרמב"ם שסתם וכתב דמורידין קרוב לנכסי שבוי ואם בא שמין לו כאריס ולא חילק בין שמעו בו שמת ללא שמעו לענין זה יש לתמוה ודע שהרמב"ם כתב בפרק ז' מה' נחלות כלשון הזה שבוי שנשבה ושמעו שמת וירדו יורשיו לנחלה וחלקו אותם ביניהם אין מוציאין אותם מידם וכן הבורח מחמת סכנה אבל היוצא לדעת ששמעו בו שמת וירדו יורשיו לנכסיו וחולקים ג' מוציאין מידם עד שיביאו ראיה שמת מורידין שבוי שנשבה ובורח מחמת סכנת נפשות חייבים בית דין להתעסק בנכסיהם כיצד עושין כל המטלטלים יהיו מופקדים ביד נאמן על פי בית דיין ומורידין לתוך הקרקעות קרובים הראויים לירושה כדי לעבוד את הקרקעות ולהתעסק בהן עד שיודע שמתו או עד שיבואו וכשיבוא השבוי והבורח שמין אלו הקרובים שהורידו מה שעשו ומה שאכלו כמנהג כל האריסים של אותה מדינה עכ"ל וכתב ה"ה דהא דכתב בתחלת דבריו שבוי שנשבה ושמעו בו שמת וירדו יורשיו לנחלה וכו' לא ביורדים להתעסק בהם ולא לדעת למכור ולהחזיק בהם דאם כן מאי איריא שמעו בו שמת אפי' לא שמעו נמי אלא בשירדו ע"ד למכור מיירי וזהו שכתב וירדו יורשיו לנחלה וחלקו אותה ביניהם ובששמעו בו שמת אין מוציאין מידם אבל אם לא שמעו מוציאין ודין מורידין קרוב הוא אף בלא שמעו שמת ולהתעסק בהן כאריס והאריך לבאר מאין יצא לו להרמב"ם ז"ל דין זה:כשמורידין קרוב לנכסיו אין מורידין בהם קטן מפני שאינו יודע לעבוד את האדמה מימרא דרב הונא בפרק המפקיד (שם): ומה שכתב ואם אין קרוב אלא קטן מעמידין לו אפוטרופא שיתנם ביד אריס והוא ישמור חלק השבוי נלמד מעובדא דההיא סבתא שכ' רבי' בסמוך:ומ"ש וצריך שלא יהא האפוטרופא קרוב לקטן שראוי לירש עמו וכן כשמעמידין אפוטרופא על נכסי קטן אין מעמידין קרוב שראוי לירש עמו שמא יחזיק בהן וכו' שם אמר רב הונא אין מורידין קרוב לנכסי קטן ומסיים טעמא משום דכיון דקטן לא ידע למחויי אתי האי קרוב לאחזוקי בהו ולומר שחלק ירושתו בא: ומה שכתב ואפי' אם הוא קרוב מחמת קרוב אם יש בו צד שיכול להחזיק בהן משום ירושה כגון שהקטן יש לו אח מאם וכו' שם במימרא דרב הונא ולא קרוב מחמת קרוב לנכסי קטן ואוקמוה באחי מאימא ודברי רבינו כפי' הרא"ש וכיוצא בזה הם דברי רש"י: וכתב נ"י בשם הראב"ד דהיכא שלא חלקו האחים והם סמוכים יחד על שלחן אחד מורידין קרוב לנכסי קטן והביא ראיה לדבר :ומ"ש ואין מורידין קרוב אפילו מאם שאינו ראוי לירשו אם יש בו צד שיכול להחזיק בהן כגון שאם הקטן היתה נשואה לאביו וכו' כיוצא בזה פירש רש"י על הא דקאמר התם לא שנח אחי דאבא לא שנא אחי דאימא והרמב"ם ז"ל כתב בפ"ח מהלכות נחלות לעולם אין מורידין קרוב לנכסי קטן אפי' קרוב מחמת אחי האם שאינם ראויים לירש הרחקה יתירה היא זו: ומ"ש ואין חילוק בזה בין בתים לשדות ואפי' עשו ביניהם חלוקה בשטר שיש לו קול וכו' מסקנא דגמרא שם וכתב הרמב"ם בפ"ח מהלכות נחלות ואפי' אמר כתבו עלי שטר אריסות לא ירד שמא יאבדו השטרות ויארכו הימים ויטעון ויאמר שזה חלק ירושה בא לו מחמתו או מחמת מורישו: [%א] כתב הרשב"א בתשובה נ"ל שלא אמרו אין מורידין קרוב לנכסי קטן אלא שלא ירד לנכסיו ליטול חלק בפירות אבל אפוטרופא דלית ליה הנאה מיניה שפיר דמי וכ"כ הרב בעל העיטור ונ"ל ראיה מדתני' בפרק הניזקין (נב.) אין ממנין אפוטרופא נשים ועבדים וקטנים ואם איתא ליתני ולא קרובים ועוד נראה שלא אמרו אין מורידין קרוב אלא בקרקעות שנפלו להם בירושה כדי שלא יאמר קרקעות חלו הגיעו לחלקי אי נמי בקרוב מחמת קרוב כדאיתא בהמפקיד וכל ההיא שמעתא הכי מוכחא אבל בקרקעות דעלמא כאלו שהיו של אביהם של יתומים ליכא חששא כלל ול"ש קרוב ול"ש רחוק מורידין וזה נ"ל מבואר עכ"ל ועיין במה שאכתוב בסי' ר"צ : כתב רבינו ירוחם בנתיב כ"ו קטן שיש לו נכסים שלא באו לו בירושה מורידין להם קרוב: אם הלך ראובן שהוא גדול למ"ה ומת אביו אם מורידין קרוב לנכסיו עיין במישרים נכ"ו ח"ב וכתב עו"ש בסוף נל"ב אין מורידין קטן אפי' קרוב לנכסי שבוי בשלא שמעו בו שמת אבל שמעו בו שמת מורידין קטן לנכסי שבוי: וכתב עוד שם שבוי שנשבה ושמעו בו שמת וירדו יורשיו לנחלה וחלקו אותה ביניהם אין מוציאין אותה מרשות ידם. וכתוב עו"ש ואם קרוב השבוי קטן מעמידין אפוטרופוס וכל הפירות יהיו מונחים עד שיתברר שמת או שיבוא ואם הם ב' אחד גדול וא' קטן מעמידין אפוטרופוס לכל הנכסים אפילו לחלק גדול. וכתב עו"ש דהא דאמרינן שמעו בו שמת היינו אפילו בעד אחד אבל לירד ולמכור אין הקרוב יורד עד שיתברר עדות ברורה עכ"ל:כתב רב אלפס בשם רב צמח גאון דוקא במקרקעי אבל במעות של קטן ממנין עליהם אפי' קרוב וכו' בפרק המפקיד כתב כן וכ"כ הרמב"ם בפ"י מהלכות נחלות וכתב הריב"ש בסימן כ' שכן הסכימו כל האחרונים:ההיא סבתא דהו"ל תלת ברתא אשתבאי היא וחד ברתא וכו' בפרק המפקיד (שם):ומ"ש רבינו שמא מתו שתי השבויות ונמצאו חצי הנכסים לקטן וכו' אף על גב דבגמרא לא קאמר אלא דילמא שכיבא סבתא ולפיכך אין לקטן אלא שליש איכא למימר דמשום דבהכי סגי למימר דאין מורידין הבת לנכסים לא חש למימר דלמא מתו שתי השבויות ורבינו כתב וכל החששות שאיפשר לחוש וכך הם דברי הרא"ש שם וז"ל היכי ליעבוד לוקים נכסי בידא דאחתא כדין שמורידין קרוב לנכסי שבוי לאכול הפירות דילמא שכיבא סבתא ואין מורידין קרוב לנכסי קטן ואפי' בתורת אפוטרופוס לוקמינהו בידא דינוקא לפחות חצי הנכסים הראויים לו אם מתו שתי השבויות דילמא לא שכיבא סבתא ואין מורידין קטן לנכסי שבוי:ומ"ש אלא מעמידין אפוטרופוס לכל הנכסים שם אמר אביי הילכך פלגי יהיבינן לה לאחתא ואידך פלגא מוקמינן ליה אפוטרופא לינוקא רבא אמר מגו דמוקמינן אפוטרופוס לפלגא מוקמינן ליה אפוטרופא לאידך פלגא וידוע דהלכה כרבא. וכתב הרא"ש ואידך פלגא מוקמינן אפוטרופא לינוקא ואף ע"ג דבעלמא אין בית דין מעמידין אפוטרופוס לנכסי שבוי הכא דיורש השבוי הוא קטן בית דין נזקקין לתקנת הקטן ומעמידים אפוטרופוס למה שראוי לקטן לירש ואם יבוא השבוי יטול הקטן כדין קרוב שיורד לנכסי שבוי רבא אמר מגו דמוקמינן אפוטרופוס לפלגא מוקמינן לאידך פלגא רבא ס"ל כיון דזקוקים בית דין למצוא אפוטרופוס לחצי הנכסים מעמידין אפוטרופוס גם לחצי האחר ולא לתקנת הקטן אלא לתקנת השבוי ואפוטרופוס יוריד אריס לנכסים ויקח ממנו חלק השבוי בכל שנה לשמרו לשבוי ואע"ג דבעלמא אין מוטל על ב"ד להעמיד אפוטרופוס לתקנת השבוי הכא שהיה מוטל על בית דין לטרוח ולהעמיד אפוטרופא לתועלת חלק הראוי לקטן יוסיפו מעט טורח ויעמידו אפוטרופוס לכל נכסי השבוי לתועלת השבוי ואם יבוא יתנו לו כל הפירות עכ"ל והכריח לפרש כן ופי' זה הוא שכתב רבינו בשם ר"י: ומ"ש אח"כ נודע שמתה הזקנה ולא נודע מה נעשה בבת הנשבית עמה ואסיקנא שתרד הבת לשליש הנכסים שהוא חלקה וכו' שם לסוף שמעו דשכיבא סבתא אמר אביי תילתא יהבינן לאחתא ותילתא יהבינן לינוקא ואידך דנקא מוקמינן אפוטרופא לינוקא רבא אמר מגו דמוקמינן אפוטרופא לדנקא מוקמינן נמי אפוטרופא לאידך דנקא וידוע דהלכה כרבא וכתב הרא"ש מוקמינן נמי לאידך דנקא ולתועלת השבוי כדפרישית:שאלה לא"א הרא"ש ז"ל סבתא ותרתין בנתאה אשתביין ושבקו ארעא ומטלטלין ונפקו מכלל ישראל ואנסבו לעכו"ם מה יעשו בממונם וכו' בכלל ל"ב סי' ה':

~ סימן רפה - שבוי שברח והיוצא לדעת, מה יעשו בנכסים
<?>מי שמת והניח בנים גדולים וקטנים או בנות גדולת וקטנות והגדולים צריכים להוציא יותר מהקטנים במלבושים והקטנים צריכים להוציא יותר מהגדולים במזונות אין נזונים ולובשין מן האמצע וכו' משנה בר"פ י"נ (קלט.):ומ"ש בשם ה"ר ישעיה ה"ה בפ"ט מהלכות נחלות כתב בהיפך וז"ל כתב הרשב"א דוקא בשמיחו אבל בסתם נזונין ומתפרנסים אלו ואלו דסתמא שותפין נינהו ומוחלים זה את זה והביא ראיה מן התוספות עכ"ל וכ"כ נ"י:ומ"ש בד"א שאין תועלת לקטנים במה שלובשים הגדולים אבל גדול האחים הנושא ונותן בנכסים ויש תועלת לקטנים במה שהוא מלובש יפה כדי שיהו דבריו נשמעים יכול ללבוש מהנכסים שם אמר רבא האי גדול אחי דלבש ואיכסי מביתא מאי דעבד עבד והאנן תנן אין הגדולים מתפרנסים ע"י הקטנים מתניתין בשרכא כלומר אדם בטל שאין להם ריוח בדבר. ופר"ש גדול אחי. שנושא ונותן בנכסים ואיכא הנאה ליתמי כי מכסי מלבושים נאים כי היכי דלישתמעו מיליה: מאי דעבד עבד. ולא יטלו כנגדו ומיהו לכתחלה אין לבזבז בממון אחיו לכך. וכתב הרא"ש ורבינו שמעון ז"ל פירש דאפילו לכתחלה מותר כדמשמע בפ' הניזקין (נב:) גבי עמרם צבעא אפוטרופא דיתמי הוה וגדול אחי שנושא ונותן בממון לא גרע מאפוטרופ' והא דנקט הכא לשון דיעבד לאשמועינן דשאר אחי אפילו בדיעבד צריכים לשלם וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל בפ"ט מהלכות נחלות דלכתחלה מותר וכתב ה"ה ומ"מ אם מיחו בידן הרשות בידם וכ"כ הרשב"א בפ"ק דב"ק: וכתב נ"י בשם הרשב"א דאפילו שרכא כל זמן שלא מיחו לביש ומכסי מן השותפות כי היכי דלא ליתזול:כתב הרמב"ם השיא האב את בנו משל אב ועשה לו משתה והיתה ההוצאה משל אב ונשתלח לזה הבן שושבינות בחיי האב כשהיא חוזרת לאחר מיתת האב חוזרת מן האמצע אבל אם הוציא הבן המשתה משלו אינה חוזרת אלא מחלק הבן שנשתלחה לו בלבד בפ"ט מה' נחלות וכתב ה"ה השיא האב את בנו וכו' ברייתא מפורשת פ' מי שמת (קמד:) נשתלחה לאביו שושבינות כשהיא חוזרת חוזרת לאמצע והכריח ן'מיגא"ש שהוא כשהשיא האב א' מבניו:ומ"ש רבינו אבל הוציא הבן במשתה משלו וכו' דבר פשוט הוא דכל שהוצאות ימי המשתה משל הבן ותועלת השושבינות שנשתלחה לו היה לבן כשהיא חוזרת ודאי משלו חוזר וכן כתבו ן' מיגא"ש והרשב"א ז"ל עכ"ל:שלח האב שושבינות לאחר על יד אחד מבניו אם יחד האב לזה כששלחו כו' כשהיא חוזרת היא: של אותו הבן לבדו ואם לא יחד לשום אחד וכו' חוזר לכולם כשאר מלוות אביהם בפרק מי שמת (דף קמד:) תניא שלח לו אביו שושבינות כשהיא חוזרת חוזרת לו שלח אביו שושבינות סתם כשהיא חוזרת חוזרת לאמצע ופר"ש שלח לו אביו שושבינות. כלומר נתן לו אביו מעות ושלחו לעשות שושבינות חוזרת לו לבדו אבל שלח אביו שושבינות סתם ולא יחד לאחד מבניו אף ע"פ שעל ידי אחד מבניו שלח לו אינה חוזרת לו לבדו אלא לאמצע: והרמב"ם כתב בדרך אחרת וז"ל האב ששלח בשם אחד מבניו תחזור השושבינות לאותו הבן אבל אם שלחה האב בשם בניו בסתם כשתחזור תחזור לאמצע וכו' ספ"ט מהלכות נחלות והוא ע"פ פירושו לברייתא שכתבתי בסמוך. וכתב ה"ה מ"ש רבינו ואין זה שנשתלחה לו חייב להחזיר וכו' כ"כ רבו ז"ל והאריך בטעם זה אבל מ"ש לפיכך אם שמח עם מקצתן וכו' והרי הוא לאמצע אין נראה כן מלשון רבו ז"ל אלא ה"ז ששמח עמו נוטל כל חלק זה שכך כתב אבל אם שמח עם אחד מהן ולא שמח עם כולן אינו חייב לשלם השושבינות כולם אלא משלשין אותה ומי ששמח עמו נוטל חלקו ומי שלא שמח עדיין עמו אינו נותן כלום עד שישמח עמו עכ"ל ואף בהשגות כתוב א"א לא ידעתי מהו ולמה הוא לאמצע וכו' ואני אומר כי הדין עם רבינו דשמא לא ישאו האחרים נשים או אם ישאו לא ישאו אותן כדרך שנשא הלה שנשתלחו לו ויכול זה לומר איני רוצה לעשות עמכם כדרך שעשיתם עמי כמבואר פ"ז מהלכות זכייה ונמצא שמשושבינות זו לא יחזור להם אלא זה החלק ונמצאו האחים מפסידים חלקם מזה ואין אומרים להם להניח את הודאי על סמך הספק ועוד דפשטא דברייתא הכי משמע דקתני חוזרת לאמצע ואיפשר שדעת ן' מיגא"ש והראב"ד ז"ל הוא שדעת האב כך היה שכל אחד יגבה חלקו לכשישא אשה ודברי רבינו נראין עכ"ל. תנן במתניתין (שם) אבל השולח לחבירו כדי יין וכדי שמן אינן נגבין בב"ד מפני שהן גמילות חסדים ופי' נ"י השולח לחבירו וכו' ואינו אוכל ושמח עמו ואפילו שלחם בבית המשתה והלך שם להיות שושבין דכל שהוא דבר מאכל ומשקה דורון בעלמא הוא שלא ע"מ לחזור וכן פירש הרמב"ם עכ"ל הריטב"א:

~ סימן רפו - יתומים גדולים וקטנים היאך נזונים מנכסיהם
<?>מי שמת והניח בנים גדולים וקטנים והשביחו הגדולי' את הנכסים כל השבח לאמצע משנה בפרק מי שמת (קמג:) וכתוב בנ"י בפרק המפקיד גבי מרי בר איסק דמשמע מדברי הרי"ף דה"ה לגדולים וגדולים אבל הראב"ד סובר דדוקא גדולים וקטנים:ומ"ש ואפי' שכר עמלם לא יטלו כ"כ הרא"ש השביחו לאמצע ואף שכר עמלם לא יטלו ולא דמי לשאר שותף דאמרי' דכיורד ברשות דמי ונוטל כדין אריס משום דשותפין לא מחלי אהדדי אבל אחין מחלי אהדדי וכ"כ ה"ה בפ"ט מה"נ בשם (הרמב"ם) [הרמב"ן] והרשב"א ז"ל וכתב שבזה מודה הרמב"ם ז"ל: ומ"ש בד"א ששבחו מחמת הנכסים וכו' ואם השביחו בדבר שאם היו מודיעים אותו לקטני' גם הם היו יכולים לעשותו כגון לשמור וכיוצא בו השבח לאמצע וכו' שם על המשנה הנזכרת (שם) אמר רב חביבא בריה דרב יוסף בריה דרבא משמיה דרבא ל"ש אלא ששבחו נכסים מחמת נכסים אבל שבחו נכסים מחמת עצמן השביחו לעצמן איני והא"ר חנינא אפילו לא הניח להם אביהם אלא אודייני השכר לעצמן והא אודייני מחמת עצמו שאני אודייני דלנטירותא הוא דעבידא ואפילו קטנים מצו מנטרי לה: ופר"ש ל"ש. דהשביחו לאמצע: אלא ששבחו נכסים מחמת נכסים. לא טרחו ולא הוציאו משלהם כלום אלא מנכסי אביהם שכרו פועלים והשביחו נכסים: מחמת עצמן. שחפרו ונטעו ושכרו משלהם ולא משל אביהם אז השביחו לעצמן: אודייני. בור וכיסוי ושוכרין אותו להשקות שדות ממימיו: מחמת עצמן. הוא שמשמרין אותו הגדולים וצריכים לעמוד ע"ג פן יהיה הפקר לכל שואבי מים. וז"ל ה"ה בפ"ט מה' נחלות נכסים מחמת נכסים פירוש כגון ששכרו פועלים מממון תפיסת הבית והגדולים לא עשו אלא שטרחו להכניס פועלים ולהוציא פועלים ולקנות ולסחור ולישב בחנות (ב"ה) על מ"ש דלישב בחנות הוי נכסים מחמת נכסים יש לדון דכיון שצריך לישב שם כל היום הוי מחמת עצמן דכיון שהוא דבר שאין הקטנים יכולים לעשותו דסתם קטנים אינם בקיאים למכור בחנות ואפשר דמיירי בדברים שהקטנים ראויים למכרם: וכיוצא בזה אבל שבחו נכסים מחמת עצמן פירוש בשהוציאו הוצאות הגדולים משלהם וכן אם טרחו בגופם לחפור ולבנות וכיוצא באלו המלאכות שאין אדם טורח ומוחל לאחרים השביחו לעצמן ויש פירוש אחר וזה נכון והוא דעת ן' מיגא"ש ז"ל עכ"ל וכך הם דברי הר"ן ז"ל ועיין בנ"י בפ' המפקיד גבי מרי בר איסק:ומה שאמר בשם הראב"ד דהא דמפלגינן בין שבחו נכסים מחמת נכסים בין שהשביחם משלהם דוקא בשנזונים יחד מתפיסת הבית וכו' בפרק המפקיד (לט:) גבי בר איסק אתא ליה אחא מבי חוזאי אתא לקמיה דרב חסדא א"ל ליפלוג לי מפרדסיו ובוסתני דשתל א"ל שפיר קאמר לך דתנן השביחו גדולים את הנכסים השביחו לאמצע כתב הרא"ש ואע"ג דאמרי' בפ' מי שמת (קמג:) ל"ש אלא ששבחו מחמת נכסים אבל אם שבחו מחמת עצמן השביחו לעצמן ה"נ מרי בר איסק ירד לכל נכסי אביו והשביח ממקרקעי ומטלטלי הירושה והראב"ד כתב מדלא דקדק רב חסדא אם השביח מרי נכסים מחמת נכסים או מחמת עצמו משמע שאין חילוק והא דמפלגינן התם בשבנים גדולים וקטנים מתפרנסין יחד מתפיסת הבית אז רשאים האחים לירד ולהשביח מיהו לאמצע השביחם אי לא חסרו מדידהו ומסתמא מחלי גבייהו כיון דקטנים נינהו ואם השביחו מחמת עצמן השביחו לעצמן ואם אמרו לבית דין הרי אנו עושים ואוכלים השביחו לעצמן ואפילו השביחו נכסים מחמת נכסים שב"ד נותנין להם רשות כל זמן שהם שותפים ונזונים מן האמצע אבל הכא שלא היה האח נזון עמו אין לו רשות לירד ולהשביח ואפי' השביח מחמת עצמו אינו נוטל אלא כיורד שלא ברשות עכ"ל. כתב נ"י אהא דאמרינן גבי אודייני דאפי' קטנים מצי מנטרי לה יש שפירשו שכל מלאכה שיכולים הפעוטות לעשותה בגופן נמחלת אפי' קטנים אלו מוטלים בעריסה והכי קאמר אפילו מי שהם קטנים מצו מנטרי לה (הרמב"ם) [הרשב"א] עכ"ל. וכתב עוד בשם הריטב"א וכן בכל עסק כיוצא בזה הנעשה בכלי הבית שהפעוטות יכולים לעשותו כמו גדולים אבל משקל ואוזופי ברבית לא הוי דבר שהקטנים יכולים לעשותו דהא צריך דעת גדול לאוזפי במקום בטוח . וכתב עוד ואע"ג דאמרן בעיסקא אין הפעוטות יכולים לעשותו מ"מ גם אינו חשוב כעושה מלאכה בגופו הרא"ה ז"ל ונ"ל דנ"מ להא דאודייני ואפילו הגדול גברא רבא:ומ"ש ואם אמרו ראו מה שהניח לנו אבינו הרי אנו עושים ואוכלים וכו' שם במשנה ואם אמרו ראו מה שהניח לנו אבינו הרי אנו עושים ואוכלים השביחו לעצמן:ומ"ש כל השבח שהשביחו בכל הנכסים אפי' בחלק האחין הוא של עצמן וכו' כ"כ שם הרא"ש ז"ל וכתב דל"ש בין גדולים לקטנים לענין זה וה"ה בפ"ט מה' נחלות כתב השביחו לעצמו יש מי שפירש שאפי' מה שהשביחו בחלק הקטנים הוא שלהם הכל כיון שאין הקטנים יכולים להשביח ויש מי שפירש שמה שהשביחו בחלקן הוא לעצמן ובחלק הקטנים שמין להם כאריסי העיר אם למחצה אם לשליש אם לרביע וזה דעת הרמב"ן והראשון נראה מל' רבינו עכ"ל. והר"ן הסכים לדעת הרמב"ן וזה הדעת נוטה: ומ"ש ור"ח פירש שצריך שיאמר בפני בית דין לעצמי אני עושה וא"א הרא"ש כתב שאם הם כולם גדולים א"צ שיאמר בפני ב"ד כו' ז"ל הרא"ש שם בפירוש ר"ח גרסינן אם אמר בב"ד ראו וכן איתא נמי בירושלמי דכיון שאמר בב"ד ולא חששו ב"ד לחלוק והניחו להם להשביח כל הנכסים ראו ב"ד שיש תועלת ליתומים בדבר אבל אמר בפני עדים לא יטול אפילו כאריס דהוי כשדה שאינה עשויה ליטע דידו על התחתונה דאם היה אומר לפני ב"ד גם הם היו מעמידים פועלים להשביח ובגדולים אין חילוק בין בית דין לעדים עכ"ל. וה"ה כתב בפ"ט מה' נחלות ואם אמרו גדולים ראו פירוש אפי' שלא בב"ד ובפני עדים ואע"פ שיש שמי שפירש בפני ב"ד וכן הוא העיקר דלא צריך בית דין ואף כן נראה מדעת רבינו עכ"ל. וכ"כ הר"ן אם אמרו ראו מה שהניח לנו אבא לא בעינן שיתנה כן בפני ב"ד אלא בעדים בלחוד סגי ובגלויי דעתא בעלמא:ומ"ש ואם זה שהשביח ת"ח ואין דרכו ליבטל מלימודו וכו' הרי הוא כאילו פירש לעצמי אני עושה שם בגמרא בעובדא דרב ספרא וכתב נ"י שנ"ל דעכשיו בזמנינו אין אנו ראויים וחשובים כרב ספרא ודין צורבא מרבנן שוה לדין אחרים שאין עוסקים כ"כ בת"ת ואין דבריו נראין לי כלל: ומ"ש בשם הרמב"ם אפילו אמר לעצמי אני עושה השבח לאמצע אלא אם כן השביח מחמת הוצאה שהוציא משלו וכו' ז"ל הרמב"ם בפ"ט מהל' נחלות שעדיין לא חלקו ירושת אביהם אלא כולם משתמשים ביחד במה שהניח להם הרי הם כשותפים לכל דבר וכן בשאר היורשים הרי הם שותפים נכסי מורישן וכל שנשא ונתן כל אחד מהם בממון זה השכר לאמצע היו היורשים גדולים או קטנים והשביחו הגדולים את הנכסים השביחו לאמצע אמרו ראו מה שהניח לנו אבא והרי אנו עושין ואוכלין השבח של משביח והוא שיהיה השבח מחמת הוצאה שהוציא המשביח אבל שבחו נכסים מחמת עצמן השבח לאמצע וכתב ה"ה לפי מה שנמצא בספרי רבינו גירסתו בגמרא מוחלפת משלנו והוא גורס לפי הנראה בתירוץ קושיית אודייני אלא אי איתמר הכי איתמר לא שנו אלא ששבחו נכסים מחמת נכסים אבל שבחו נכסים מחמת עצמן השביחו לאמצע ופירוש מחמת נכסים מחמת הוצאה מנכסים אחרים ומחמת עצמן פירוש מחמת עצמן של אותן נכסים זה מורה לשון רבינו וע"כ כתוב בהשגות א"א אין זו הגירסא שלנו ולא של הרב וזה שיבוש הוא ואילו היו קצת הספרים מסכימים לגירסת רבינו יכול הייתי להעמידה עכ"ל. (ב"ה) ול"נ שהיה גורם הרמב"ם וכו' וכתבתי בכ"מ פ"ט מהלכות נחלות: ומ"ש וי"א דהאי דינא לא הוי אלא בגדולים וקטנים אבל אם כולם גדולים והשביחו מקצת הגדולים הנכסים לא השביחו לאמצע וכו':ומ"ש אבל א"א ז"ל כתב שאין חילוק בין גדולים וקטנים ובין כולם גדולים וכו' שם בפסקיו וכן כתבו התוס' בשם ריב"ם והאריך שם הרא"ש בטעם הדבר וכ"נ מדברי הרמב"ם ז"ל שכתבתי בסמוך:וכן הדין אם אשת המת ראויה לירשו כגון ראובן שנשא בת שמעון אחיו וכו' שם במשנה וכן האשה שהשביחה את הנכסים השביחה לאמצע אם אמרה ראו מה שהניח לי בעלי הריני עושה ואוכלת השביחה לעצמה ובגמרא אשה בנכסי יתמי מאיעבידתה א"ר ירמיה באשה יורשת ופר"ש מאי עבידתה. או תטול כתובתה ותלך לה או תטרח קמי יתמי ותהוה נזונת ומעשה ידיה שלהן ואין לה להשתכר בממון היורשים: באשה יורשת. הגון שנשא ראובן את בת שמעון וכו'. ועיין בטוא"ה סימן צ"ה:מי שמת אביו וירד לנכסיו והשביחם בחזקת שהיה סבור שאין לו אח ואח"כ בא לו אח שלא היה יודע בו אם זה שבא קטן כל השבח לאמצע וכו' ואם הוא גדול כיון שלא היה יודע בו לא אמרינן כיון דבסתם השביח מחל לאחיו חלקו ויהיה לאמצע וכו' בפ' המפקיד (לט:) מרי בר איסק אתא ליה אחא מבי חוזאי אתא לקמיה דרב חסדא א"ל ליפלוג לי נמי מפרדיסי ומבוסתני דשתל א"ל שפיר קאמר לך דתנן השביחו גדולים את הנכסים השביחו לאמצע א"ל אביימי דמי התם גדולים גבי קטנים ידעו ומחלו הכא מי ידע דניחול איגלגל מילתא מטא לקמיה דרבי אמי א"ל גדולה מזו אמרו שמין להם כאריס השתא דידי' לא יהבינן ליה אהדרוה לקמיה דרב חסדא אמר ליה התם ברשות נחית הכא לאו ברשות נחית ועוד קטן הוא ואין מורידין קרוב לנכסי קטן אהדרוה קמיה דרבי אמי א"ל לא סיימוה קמאי דקטן הוא וכתב הרי"ף והרא"ש והלכתא כרב חסדא וקושיא דאביי ליתא משום דקטן הוא ואין מורידין קרוב בנכסי קטן הילכך אע"ג דלא ידע דניחול השביח לאמצע אבל גדול ולא ידע דניחול גביה לא השביח לאמצע אלא שמין לו כאריס וכ"כ הרמב"ם בפ"ט מה' נחלות וכתב ה"ה וממה שכתב ואם היו גדולים הואיל ולא ידע שיש לו אחין שמין לו כאריס נראה שאם ידע אין שמין לו כאריס אלא השביח לאמצע והטעם שכל שלא אמר ראו מה שהניח לנו אבא הרי דין גדולים וגדולים כל שלא חלקו כדין גדולים וקטנים אבל כל שלא ידע שמין לו כאריס דשמא אם היה יודע היה מחזיק בחלקו בלבד ובשאר היה יורד כארים דהא קיימא לן דמורידין קרוב לנכסי גדול וזה האח כשבוי הוא שאחר שהיה במדינה אחרת מת אביו ולא הניח זה נכסיו לדעת וכן הוא דעת ההלכות וע"ז כתוב בהשגות א"א ואם ידע מה בכך הלא מורידין קרוב לנכסי שבוי אא"כ יצא לדעת ולא צוה דהיינו רטושין עכ"ל אין זו קושיא שכל שלא חלקו וזה משביח בנכסים מן הסתם הוא משביח לאמצע ואין זה דומה למה שאמרו שותף כיורד ברשות דמי דהתם הוא בשנשתתפו מדעת אבל כאן שאין האח כאן וזה יודע שיש לו אח ומשביח בסתם השביח לאמצע כן הסכימו הרמב"ן והרשב"א ז"ל: מי שמת והניח בן גדול ובן קטן והגדול משתדל וקנה בית מנכסי אביו ואמר כי כן צוה לו אביו לקנות בית להקדש וכשגדל הקטן ערער ואמר שאינו מאמין לאחיו ושואל חצי הבית עיין בתשובות הרא"ש כלל פ"ו סי' י' מדינים בענין האחים שהם שותפים בסימן קע"ו ובסי' קע"ז:

~ סימן רפז - מי שמת והניח בנים גדולים וקטנים
<?>(ב) (ג) האחין שבאין לחלוק שמין מה שעליהן שקנו מתפיסת הבית וכו' בפ"ק דב"ק (יא:) אמר עולא אמר רבי אלעזר האחין שחלקו מה שעליהם שמין מה שעל בניהם ובנותיהם אין שמין וכתב הרא"ש מה שעליהם שמין מה שקנו מתפיסת הבית ועדיין לא בלו שמין אותם כמה הם שוים עתה והמותר יחלקו אבל אם נאבדו אם בלו אין מנכים לו מחלקו דמעיקרא מחלי אהדדי בכה"ג שלא ידקדקו זה אחר זה אלא בדבר הנראה לעינים וכל זה שקנו סתם אבל מתחלה יכולים למחות שלא יקנה אחד מתפיסת הבית אם לא שינכו מחלקו מה שעל בניהם ובנותיהם אין שמין שמתביישים להביאן לב"ד ומחלה אהדדי ומהאי טעמא דוקא בגדי חול אבל בגדי שבת שיוכלו להביא הבגדים לב"ד ואינם צריכים הם עצמן לבוא שמין והכי איתא בירושלמי וכן פסק הרי"ף וכ"כ הרמב"ם בפ"י מהלכות נחלות וכתב שעל נשותיהם שוה לשעל בניהם ובנותיהם וכתב הרב המגיד דטעמא דאין שמין מה שעליהן מפני שהאחים כל שהם נזונים ומתפרנסים מתפיסת הבית בסתם מוחלים אלו לאלו אע"פ שיש לזה הרבה בנים יותר מן האחר ושנינו בתוספתא האחים שהניח להם אביהם נכסים ולאחד מהם הרבה בנים ועמדו בניו של זה והשביחו את הנכסים והביאום לידי הריבוי לא יאמר תנו לי מה שהשביחו בני וכן הם לא יאמרו תן לנו מה שאכלו בניך אלא מה שאכלו אכלו מן האמצע ומה שהשביחו השביחו לאמצע ע"כ וכתבה הרשב"א ז"ל בפרק מי שמת עכ"ל :ומ"ש רבינו ובגדול אחים אפילו מה שעליו אין שמין וכו' מימרא דר"פ שם ופרש"י גדול האחים העוסק בנכסים להכניס ולהוציא דעד השתא ניחא לאחים דליכסי מדידהו במלבושים נאים כי היכא דלישתמעון מליה ע"כ ויש לתמוה דההוא טעמא סגי דניכסי ונלבש בגדים נאים ביותר בעודו מתעסק בנכסים ולית ביה איסורא אבל מה טעם לא ישומו מה שעליו כשבאים לחלוק ושמא י"ל דאי אמרת דכשיבואו לחלק ישומו מה שעליו מעיקרא מימנע ולא לביש בגדים נאים ומטי פסידא ליתמי דלא משתמעין מילוי והרמב"ם בפ"י מהלכות נחלות השמיט הא דרב פפא ושמא מהטעם שכתבתי ומשמע ליה דרבי אלעזר דסתם ואמר שמין מה שעליהם אף בגדול אחים קאמר מטעמא דכתיבנא וכיון דטעמא דמסתבר הוא פסק הרמב"ם ז"ל כוותיה:ומ"ש ומיהו לכתחלה יכולים למחות בו וכו' כן כתבו שם התוס' והרא"ש.צוה האב ליתן לפלוני שדה פלו' או אילן פלו' וחלקו ולא נתנו לו החלוקה בטלה וכו' בפרק ב' דייני גזילות (קט:) ההוא דאמר דיקלא לברת אזול יתמי פלוג נכסי לא יהבו לה דיקלא ואסיקנא מאי תקנתייהו ליתבו לה דיקלא וליהדרו וליפלגו מרישא וכתב הרא"ש וליהדרו וליפלגו מרישא אם אין אחד מהם רוצה ליתן אחד מדקליו בשביל מעותיו:

~ סימן רפח - היאך שמין מה שעל בניהם ובנותיהם כשח ולקים
<?>האחין שיש בהם גדולים וקטנים ומבקשים הגדולים שיחלקו כדי שיהא חלקם בידם והם ישמרוהו ויעבדוהו ב"ד מעמידין אפוטרופא לקטנים וחולקים בגורל ובשומת ב"ד והחלוקה קיימת ואין יכולים למחות לכשיגדלו בפרק האיש מקדש (מב.) אמר רב נחמן אמר שמואל יתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהם ב"ד מעמידין להם אפוטרופוס ובוררים להם חלק יפה ואם הגדילו יכולים למחות ורב נחמן דידיה אמר אם הגדילו אינם יכולים למחות דא"כ מה כח ב"ד יפה ומי אית ליה לרב נחמן אם כן מה כח ב"ד יפה והתנן שום הדיינים שפיחתו שתות או הותירו שתות מכרן בטל רשב"ג אומר מכרן קיים אם כן מה כח ב"ד יפה ואר"נ הלכה כחכמים לא קשיא הא דטעו הא דלא טעו אי דלא טעומאי יכולים למחות יכולים למחות ברוחות ואיתא להא נמי בפרק אלמנה נזונת (ק.) וידוע דהלכה כרב נחמן בדיני וכן פסקו הפוסקים ז"ל וכתב הרא"ש בפרק אלמנה נזונית נראה דבכל האי שקלא וטריא היכי שהיתומים כולם קטנים וצריכים אפוטרופא לשמור נכסיהם הילכך אין חולקין נכסיהם בלא דעת כולם אבל אם מקצתם גדולים ואומרים אנו רוצים לעבוד ולשמור חלקנו ואין אנו רוצים שיהא אפוטרופוס ממונה על חלקנו מילתא דפשיטא היא ששומעין להם דלמה יפסידו הם בשביל שאחיהם קטנים ולכאורה נראה דמילתא דשמואל לא איירי כלל בכולם קטנים דלא שייך לומר שבאו לחלוק דאין מעשיהם כלום אלא אם יראה לב"ד שהחלוקה טובה יחלקו ביניהם ואם יראה ב"ד שאין החלוקה טובה אין שומעין להם אפי' כולם תובעים חלוקה אלא עיקר מילתא דשמואל איירי בשהגדולים תובעין חלוקה וקמ"ל דזקוקים ב"ד להם להעמיד אפוטרופא לקטנים ולחלוק עם הגדולים ומעמידין ב"ד להם אפוטרופא לחלק על פיו ובוררים להם חלק יפה בגורל ובשומת ב"ד וכן פר"ת דאפי' בגורל שייך ברירת חלק יפה כגון אם יש ג' שדות שיטול כל אחד אחת ויהא חלקו במקום אחד ממה שיטול כל אחד שליש כל שדה ושדה וכמה ענייני ברירות יש אפי' בגורל ובשומת ב"ד כגון בחלונות וסולם ודרך ואין חולקין בדבר דשייך ביה גוד או אגוד דאי חולקין בו אמאי דחיק למימר יכולים למחות ברוחות הול"ל יכולין למחות בגוד או אגוד וכן פר"ח עכ"ל וכן דעת הרמב"ם שכתב בפ"י מה' נחלות מישהניח יתומים מקצתן גדולים ומקצתן קטנים ורצו לחלוק בנכסי אביהן כדי שיטלו הגדולים חלקם מעמידין בית דין אפוטרופא לקטנים ובוררים להם החלק היפה ואם הגדילו אינן יכולים למחות שהרי ע"פ ב"ד חלקו להם ואם טעו ב"ד בשומא ופחתו שתות יכולים למחות וחוזרין וחולקין חלוקה אחרת אחר שהגדילו וכתב ה"ה ממ"ש רבינו שהרי ע"פ ב"ד חלקו להם וכ"כ אם טעו ב"ד ופחתו שתות אין יכולים למחות נ"ל שהוא ז"ל סובר כדברי רבי' יעקב שאמר שאין לאפוטרופסין לחלוק אלא בשומת ב"ד ושלא כדברי מי שאמר שאפילו בלא שומת ב"ד יכולים לחלוק עוד כתב רבינו יעקב שאין לחלוק אלא בגורל ויש חולקין עכ"ל וגם הר"ן כתב בפ' האיש מקדש על הא דאמר רב נחמן יתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהם וכו' כתב הרמב"ם כגון שמקצת היתומים גדולים ומקצתם קטנים ולפי שהגדולים מבקשים חלקם מעמידין אפוטרופא לקטנים וכי עיקר ולא שיחלוק האפוטרופא בלבד עם הגדולים אלא בשומת ב"ד הן חולקין וזה מוכרח לפי גירסת הרי"ף שגורס ובוררין להם חלק יפה כלומר ב"ד והאפוטרופוס והאי חלק יפה דקאמרי' לא שיהא יותר משובח משל גדולים אלא לומר שיהו נזהרים שלא יגרע חלקם דלאו בני מחילה נינהו ובכל מקום שיש ספק בדבר גדולים מצו מחלי אלא לאחר שישוו החלקים מטילין גורל ביניהם וחולקין על פיו וכן דעת ר"ח ור"ת ז"ל עכ"ל: וכתב עוד ומדאמרינן הא דלא טעו משמע דוקא דלא טעו כלל אבל טעו אפילו פחות משתות חלוקתן בטלה אבל מלשון הרי"ף שכתב אבל אם טעו בשום יכולין למחות כדתנן שום הדיינים שפיחתו שתות או הותירו שתות מכרן בטל נראה שהוא סובר דכל פחות משתות אין יכולים למחות דהו"ל כשום הדיינים ממש וכ"ד הרמב"ם ז"ל עכ"ל: כתוב במישרים נתיב כ"ו ח"ו רוב הפוסקים הסכימו מאחר שהם גדולים למעלה מי"ג שיכולים לחלוק בעצמן שאין דין חלוקה במכר וכן עיקר עכ"ל: כתב הרשב"א שנשאל על מי שמת והניח בנים גדולים והניח אשתו מעוברת ובאו הגדולים לחלוק ביניהם כל הנכסים והאלמנה מעכבת על ידם שמא זכר הוא ונוטל חלק בנכסים או שמא תאומים במעיה והשיב הדין עם האלמנה ואם באו הגדולי' ליטול חלקם מעמידים אפוטרופוס לעובר ליטול חלק עד שנדע אם זכר אם נקבה אבל לתאומים לא חיישינן כדמוכח בפרק אלמנה לכ"ג עכ"ל ועיין בדברי רבינו בתחלת סימן שאחר זה: כתב הר"ן בתשובה סי' ט' שאפוטרופא אפי' מינהו אבי היתומים אינו יכול לחלוק בנכסי קטנים אלא ברשות ב"ד אא"כ נתמנה בפירוש לכך :(ג) (ד) לא היו כל האחין כאן ואותם שבכאן מבקשים לחלוק או שחלקו ובא להם את או ב"ח ונוטל חלק אחד מהם כתבתי בסימן קע"ה ואחד מן האחים שירד לאומנות או חלה או רוצה לילך ללמוד כתבתי בסי' קע"ז ואחד מהאחים שהיו שטרות יוצאים על שמו וטוען שלי הן כתבתי בסי' ס"ב כל דין מאלו ביארתי במקומו:שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת שיש מהיורשים שלקח מחפצי הבית בלא חלוקה וכו' כלל פ"ו סי' ח' ועיין בתשובת הרא"ש שכתב רבינו בסוף סי' רצ"ג:

~ סימן רפט - אחים גדולים וקטנים ורוצים לחלק
<?>מי שמת והניח יורשים קטנים או שאשתו מעוברת או שהניח קטנים וגדולים צריך למכות עליהם אפוטרופא שיתעסק בשביל הקטנים עד שיגדלו לא מינה אותו ב"ד חייבים למנות אפוטרופוס שב"ד אביהם של יתומים הם כ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"י מהלכות נחלות ועיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בסוף סימן שקודם זה וכתב ה"ה זה מבואר בהרבה מקומות שאם מינה אבי היתומים אפוטרופוס אין לאחר מעשיו כלום ואם לאו חייבים למנותו ועיקר דבר זה בפרק הניזקין וכתב בהשגות א"א והוא שחלק להם בחייו שאם לא חלק להם יניח הכל ביד הגדולים ואם ישביחו ישביחו לאמצע וטוב להם ע"כ ואני אומר שאף דעת רבינו כן שאם הגדולים רוצים לעמוד בשיתוף עם הקטנים והם אנשים שמשביחים הנכסים יעמדו כן וזהו שכתב למעלה ורצו לחלוק וכ"נ ממה שנתבאר פ"ט אבל אם אינם משביחים הנכסים טוב להם לקטנים שיחלוקו וכן עיקר עכ"ל :ומ"ש צוה המוריש שינתן חלק הקטן לקטן ויעשה בו מה שירצה הרשות בידו כן כתב הרמב"ם בפרק הנזכר וכתב ה"ה זהו שאמרו (גיטין כט: סה.) הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין בשאין להם אפוטרופוס אלמא שאין בית דין מעמידין להם אפוטרופוס בכל גווני ועוד נתבאר בפרק מציאת האשה שאם הניח הנכסים ביד קטנה עושה מהם היא רצונה ואע"פ שאין משם ראיה גמורה מכל מקום כן הדבר מתבאר בסוגיות דמצוה לקיים דברו המת והרשות בידו להניח נכסיו ביד קטנים וק"ו הוא ממה שאמרו בברייתא פרק הניזקין שהרשות בידו למנות אפוטרופוס נשים או עבדים או קטנים וכל שכן שיכול להניחן ביד בניו הקטנים עכ"ל: אם אמר אדם אחד לשכיב מרע רצונך שאהיה שליט בנכסיך ואמר ליה הן מועיל לשון זה להיותו אפוטרופוס כך כתב הריב"ש בסימן ע' וכיוצא בזה כתב הריטב"א בתשובה. מצאתי כתוב בשם ר"ב ראובן שצוה שיש לו היזק מקרקע של בני שמעון שימנו להם אפוטרופוס לדון עמו אין שומעין לו דאין ממנין להם אפוטרופוס לחובתם וראיה מרבה בר שרשום דפרק חזקת וכן פ"ק דב"ב ההוא שטרא דיתמי דנפק עליה תברא ובהגוזל בתרא (קיב. ) בר חמוה דרבי ירמיה טרק גלי וכו' והא דפרק שור שנגח ד' וה' (לט.) יש לומר דומיא דמחזיק שאני והא דשילהי בורר (כט.) גבי ההוא ינוקא דתבעוהו בדינא קמי רב נתמן התם בן י"ג הוה א"נ תקף בעבדיו וירד עכ"ל. אפוטרופוס שהלוה מעות יתומים ברבית קצוצה או שהלוה לו סתם ולא אתני בהדיה עיין במרדכי פרק א"נ מי שהיה בידו פקדון ונתנו ע"פ בית דין וטעו במישרים נ"ח ח"א. כתוב בהגהות מרדכי דב"ב אפוטרופוס שתבע אלמנת שמעון מה שבידה והשיבה שכל מה שבידה הוא משל בעלה הראשון אבל מה שהיה משל בעלה השני הוציאו שהיא נאמנת . כתב. הר"ן בר"פ האיש מקדש כל מקום שנזקקין לנכסי יתומים מעמידין להם אפוטרופא לטעון בשבילם:ואין בית דין ממנין אפוטרופוס לא נשים ועבדים וקטנים ברייתא בפרק הנזקין (נב.) ופרש"י נשים אין דרכן לצאת ולבוא ולטרוח עבדים אינם נאמנים קטנים י' אינם בני דעת וכתב הר"ש בר צמח אין מעמידין אשה אפוטרופוס כל שכן אשת המת שרוצה להרבות בכתובתה מנכסי יתומים. אם המת מינה אשתו אפוטרופוס על נכסיו ונשאת ב"ד מסלקין אותה בטור אבן העזר בסוף סי' ק"ז בשם תשובת הרא"ש:ומ"ש שאין ממנין ע"ה ברייתא בס"פ אלו עוברין (מט:) וכתב הרמב"ם בפ"י מהלכות נחלות שהטעם מפני שהוא בחזקת חשוד על העבירות וכתב ה"ה משמע מדברי הרי"ף שלא אמרו אלא בע"ה שאינו לא במקרא ולא במשנה ולא בדרך ארץ וזהו דעת רבינו ויש חולקים דאע"ג דאיתיה בדרך ארץ ובמצות אין בור ירא חטא ומורי היתרא לנפשיה דאגר טירחא קא שקיל וזה דעת רש"י. ז"ל עכ"ל:ומ"ש ולא קרוב הראוי לירש עם הקטן ואפילו הוא קרובו מאם אם יש בו שום צד שיכול להחזיק בהם וכו' בפרק המפקיד (לט:) ונתבאר בסי' רפ"ה ושם נתבאר דדוקא במקרקעי אבל במעות של קטן ממנין עליהם אפילו קרוב ועיין בתשובת הרשב"א שכתבתי שם: כתב הריב"ש בסי' תצ"ה שכתב הראב"ד וכן הסכימו מגדולי האחרונים שלא אמרו אין מורידין קרוב לנכסי קטן אלא בשחלקו אי נמי אפילו בלא חלקו אלא כשאין הקטן והקרוב סמוכים על שלחן אחד דאיכא למימר כיון שזה לעצמו וזה לעצמו יחשבו הרואים כבר חלקו ואם אנו מורידים הגדול לחלקו של קטן יחשבו שכל זה הגיע לחלקו של גדול אבל כשכולם סמוכים על שלחן אחד מורידין הקרוב הגדול על הכל שהדבר ידוע שלא חלקו והכל משותף ביניהם ולכשיגדל הקטן הכל ילמדוהו שיתבע חלקו כדתנן בפ' מי שמת (קמג:) הניח בנים גדולים וקטנים השביחו גדולים את הנכסים השביחו לאמצע ואפילו ברשות ב"ד יכולים לעשות כן כדקתני סיפא ואם אמרו גדולים ראו מה שהניח לנו אבא הרי אנו עושים ואוכלים השביחו לעצמן ושמין להם כאריס והתם הוא לפי שכולם היו מתפרנסים מתפיסת הבית והא דאמרינן בפ' המפקיד (לט:) גבי עובדא דהאי סבתא היכי נעביד נוקמינהו לנכסי בידא דאקתא דילמא שכיבא סבתא ואין מורידין קרוב לנכסי קטן התם לא היה הקטן עומד עם האחתא עכ"ל. וכ"כ הרשב"א בתשובה בשם הראב"ד וסיים בה וי"א שלא אמרו אין מורידין קרוב לנכסי קטן אלא לנכסי שבוי אבל בעלמא מורידין והראשון נראה לי עיקר ומיהו הנדון שבאת לדון עליו הרי הבנים מתפרנסים עמו ביחד ועוד שכל פירות הקרקעות הן שלו ולנכסי עצמו הוא יורד ואי משום שלא יטעון שלי הם ומעולם לא היו מבני הקטנים יכתבו ב"ד שטר ויניתו ביד אחד מהקרובים שאי אפשר בלאו הכי שאפילו ימנו על הקטנים אפוטרופוס רחוק א"א לירד לנכסים ולפרנסן כדרך אפוטרופוס דעלמא שהרי הפירות של אביהם כל ימי חייו והוא יורד ומפרנס הנכסים מחמת שהם שלו כל ימי חייו עכ"ל. ועיין בתשובות דפוס סימן אלף וצ"ד: כתב עוד הרשב"א בתשובה שב"ד יכולים למנות אפוטרופסים קרובים להם שלא נפסל קרוב אלא לדין קרובו לזכותו או לחייב אבל כשאין בו לא זכות ולא חובה לאפוטרופוס למה יפסול בית דין קרוב עד כאן לשונו: וכתב שאין האם וקרוביה ולא קרובים מצד האב יכולים לעכב ביד ב"ד מלמנות אפוטרופוס הנראה להם: כתב הרשב"א בתשובה וז"ל כתב העיטור שלא אמרו אין מורידין קרוב לנכסי קטן אלא בשבוי אבל אפוטרופא דעלמא מורידין ולא מצינו לו חבר כלל בכל המחברים עכ"ל: ומה שאמר ואם מינם האב הרשות בידו בברייתא בפרק הנזיקין (נב.) גבי אין ממנין אפוטרופוס נשים ועבדים וקטנים מסיים ואם מינן אבי היתומים הרשות בידו. וכתב הר"ן פירוש ולא חשבינן להו כאפוטרופא דמפסיד דמסלקינן ליה וכתב ר"י ז"ל דהרשות בידם גרסינן וה"פ אם מינן אבי יתומים בחייו שהיה רגיל להפקיד להם הרשות ביד ב"ד למנותן עכשיו דאנן סהדי דניחא ליה לאב עכ"ל. וז"ל הרשב"א עוד נ"ל דהרשות בידן כלומר ביד ב"ד וה"פ ואם מינן אבי יתומי' על נכסיו בחייו לשאת ולתת בהן כלומר שהיו מוחזקי' אצלו בנאמנים זריזים הרשות ביד ב"ד לעשותן אפוטרופוס מדעתן על נכסיו לאחר מותו וכאותה שאמרו בפרק המפקיד שאני התם דכל יומא גבי סבתא היו מפקידין והכי מוכח בתוספתא בפ"ק דתרומות דגרסינן התם אין ב"ד עושין אפוטרופסין נשים ועבדים לכתחלה ואם מינה אותו אביהם בחייו עושים אותן אפוטרופסין עכ"ל ואע"פ שגירסת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ז"ל היא הרשות בידו מ"מ איפשר דאיתיה לההוא דינא מאותן ראיות שהביא : כתב הרא"ש בתחלת כלל ס"ב אדם שמינה אפוטרופוס על נכסיו בחייו ומת אינו אפוטרופוס על נכסי היתומים אלא בית דין ימנו להם אפוטרופוס דהא דתנן אפוטרופוס שמינהו אבי היתומים היינו שמינהו סמוך למיתתו ונתן טעם לשבח:וכתב הרמב"ם בודקין על אדם נאמן ואיש חיל ויודע להפך בזכות היתומים בפ"י מה"נ:ומ"ש שיהא אדם נאמן פשוט הוא:ומ"ש שיהא יודע להפך בזכות היתומים וטוען טעניהם בפרק שני דייני גזירות (קט.) אמר אביי האי מאן דמוקי אפוטרופא ליתמי לוקי כי האי דידע להפוכי בזכותא דיתמי: ומה שכתב אלא שאם הוא קרוב לא ירד לקרקעות נתבאר בסימן רפ"ה. כתב הריב"ש סי' כ' נ"ל שיהיה עולבנא דדייני למנות רך בשנים כזה שלא הורגל לפקח ולהתעסק ולישא וליתן. כתב הריטב"א שנשאל על יעקב שנתן לבניו בית אחד גופה ופירא מהיום ואח"כ באו קרובי אמם ובקשו מב"ד שימנו אפוטרופוס לבנים הללו שאביהם אינו נוהג עמהם כראוי ומינו להם ב"ד אפוטרופוס וידע האב ושתק עד עתה שבא וטען שאין לב"ד להעמיד אפוטרופוס כיון שהוא קיים. והשיב כשם שב"ד חייבים להטפל בנכסי יתומי' כך חייבים להטפל בנכסי כל אדם שאין לו מי שיטפל בהם ואפי' הוא גדול אא"כ הניחם לדעת וכדאיתא בפ' המפקיד אלא דאפוטרופא לדיקנני לא מוקמינן ש"מ דוקא לדיקנני הא לקטנים מוקמינן אע"פ שאינן יתומים הילכך ב"ד שהעמידו להם אפוטרופא יפה עשו ולא היה להם להעמידו ביד אביהם שהרי הוא בענין זה כקרוב הראוי לירשו ע"כ:וכאשר ימנו אותו צריכים ב"ד לחשוב עמו ולכתוב חשבון המטלטלין והקרקעות וכו' בפרק הניזקין (נב.) גבי אפוטרופין תניא וצריך לחשב עמהם באחרונה דברי רבי רשב"ג אומר אינו צריך ופסקו הפוסקים הלכה כרשב"ג וכתב הר"ן בשם בעל העיטור דדוקא באחרונה אין מחשבין אבל בתחלה צריכים ב"ד לחשב עמהם ולכתוב חשבון המטלטלין והקרקעות והחובות וכל מה שנתנו בידם דאע"ג דאין נשבעין ה"מ בטענת שמא אבל בטענת ברי כגון שא"ל יודע אני שלקחת משלי כך וכך משביעין והילכך צריך שידעו מה שקבלו ומה שהחזירו:וכתב הראב"ד ז"ל דכותבין שני שטרות אחד לאפוטרופוס ואחד לקרובים של יתומים אות באות והוא הנקרא שטר שמוש ב"ד עכ"ל ודברים אלו כתב גם כן ה"ה בפ"י מהלכות נחלות בשם הרשב"א ז"ל והריב"ש בסימן תצ"ה ובסי' שכ"ד. וכתב עוד בסימן שכ"ד אם יחסר מהנכסים כ"כ שא"א שהוציא אותן בצרכי היתומים ויראה לב"ד בבירור שהוא גזלם אין ספק שהב"ד מונעין אותו ומוציאין ממנו כדרך שאמר איוב (כ"ט י"ז) ואשברה מתלעות עול וכן כתב בתשובות להרמב"ן סי' קי"ח והביא ראיה לדבר. וכתב עוד בתשובת הריב"ש שם אע"פ שאין האפוטרופא צריך לתת חשבון בדין תורתינו בין מינוהו ב"ד בין מינהו אבי היתומים מ"מ זה שנתמנה בערכאות של עכו"ם ובדיניהם נתחייב לתת חשבון ליתומים כי כן דרכם מחוקיהם ונימוסיהם שהאפוטרופוס מתחייב לשופט הממנה אותו לתת חשבון שלם מכל הנכסים לזה ראו שטר האפוטרופסות וכי השעבוד ההוא תדינו לו עכ"ל. כתוב בתשובות להרמב"ן סי' ג' שנשאל על אפוטרופוס שמינוהו ב"ד וכשבאו לחשבון מצאו שנפחת מהסך שנמסר בידו והוא טוען שלפעמים הניח המעות שבותים מיראתו פן יפסיד בעסק עד שלא הספיק הריוח כפי הוצאת היתומים ואמר שהיתומים חייבים לו אלף דינרים שהלוה לצרכם והשיב שעל הכל נאמן האפוטרופא בשבועה. וכתוב עוד שם על שני אפוטרופסים שקנו קרקע לצורך היתומים ושטר הקנייה בשם שניהם והאחד לבדו פרע כל הסך ותובע מחבירו שיתן לו חלקו והלה אומר אין עלי לשלם כלום אלא לך והפרע מנכסי יתומים שהדין עמו. אפוטרופוס שהיה שכ"מ ועדים מעידים שצוה בענין אחד על נכסי היתומים ועדים אחרים מעידים שצוה בענין אחר עיין בכתבי מה"ר איסרלן סימן צ"ט ועוד שם עניינים אחרים ע"ש. כתב ה"ר יהודה בן הרא"ש שנשאל על ראובן שנתאלמן והניח אשתו בנים קטנים וקרובי האשה תובעים שנשים אפוטרופוס לתבוע חצי הנדוניא כפי התקנה כי ראובן אינו הולך בדרך ישרה ויאבד נכסי הקטנים ומשכנו ידינו מפני שכתב הרא"ש בתשובה מי שיש לו אב אין לב"ד ליזקק לנכסיו ולדקדק אחר מעשה האב והשיב נ"ל שאם האב אינו הולך בדרך ישרה שחייבים ב"ד להשתדל לתועלת הקטנים: (ז ח ט י) והאפוטרופא רשאי ללבוש בגדים נאים לתועלתן שישתמעו דבריו בשביל הבגדים נאים יותר ואפי' אם אוכל ושותה יותר מכדי השגת ידו אין חושדין אותו וכו' בפרק הניזקין שם עמרם צבעא אפוטרופוס דיתמי הוה אתו קרובים לקמיה דרב נחמן א"ל קא לביש ומכסי מיתמי א"ל כי היכי דלישתמעון מיליה קא אכיל ושתי מדידהו ולא אמיד אימור מציאה אשכח והא קא מפסיד א"ל אייתי לי סהדי דמפסיד ואסלקיניה דאיתמר אפוטרופוס דמפסיד רב הונא אמר רב מסלקינן ליה ד"ר שילא אמרי לא מסלקי' ליה והלכתא מסלקינן ליה וכתבו הרי"ף והרא"ש מגו דמסלקינן ליה משביעינן ליה והא דאיפסיקא הלכתא דלא משביעינן ליה הני מילי דלא אשכחנא עליה פסידא אבל אשכחנא עליה פסידא מסלקינן ליה ומשביעינן ליה ופרש"י והא קא מפסיד נכסי היתומים שאינו מפרנס הקרקעות כראוי להם וקוצץ אילנות:ומ"ש רבינו ולא מיבעיא אם הפסיד בפשיעה אלא אפילו שלא פשע אלא שעשה שמירה פחותה כן יש ללמוד ממאי דפרש"י מפסיד נכסי שאינו מפרנס הקרקעות כראוי. כתב המרדכי בפרק א"כ כל אפוטרופוס בין מינהו אבי היתומים בין מינוהו ב"ד או יתומים שסמכו אצל בעל הבית אם משנים ממאי דאמור רבנן מסלקינן להו בלא התראה. כתב הריטב"א בתשובה לא אמרו דאפוטרופוס דמפסיד מסלקינן ליה אלא בדמפסיד בדיני האפוטרופסות כדפרשינן שם אבל אם אינו מפסיד בהם אע"פ שמבזבז בנכסי עצמו אין לסלקו כי הרבה בני אדם מבזבזים בשלהם ולא יפסידו באפוטרופסות ובנכסי אחרים דבעי בר נש מיתן כמה ומתקרי מהימן כדאיתא בירושלמי עכ"ל:ומ"ש אבל אם הפסיד באונס לא מסלקינן ליה פשוט הוא:ומ"ש בשם הרמב"ם דוקא בשמינהו אבי היתומים אין מסלקין אותו בשביל חשד וכו' אבל מינוהו ב"ד מסלקין אותו אפילו בשביל חשד ז"ל בפרק י' מהלכות נחלות ב"ד שהעמידו אפוטרופא ושמעו עליו שהוא אוכל ושותה ומוציא הוצאות יותר מדבר שהיה אמוד בו יש להן לחוש לו שמא מנכסי יתומים הוא אוכל ומסלקין אותו ומעמידין אחר אבל מינהו אבי היתומים אין מסלקין אותו שמא מציאה מצא אבל אם באו עדים שהוא מפסיד נכסי יתומים מסלקין אותו וכבר הסכימו הגאונים שמשביעין אותו הואיל ומפסיד עכ"ל. וכתב הרשב"א שלא ירד לסוף דעתו של הרמב"ם בחילוק זה וה"ה כתב שטעמו של הרמב"ם מפני שסובר שמחלוקת רב הונא ודבי רבי שילא אינו אלא באפוטרופוס שמינהו אבי היתומים שאם במינוהו ב"ד היכי לימרו דבי רבי שילא דלא מסלקינן ליה והלא אין לב"ד לברור אלא אדם נאמן ויודע לשמור הנכסים ואם טעו בזה ומינוהו למה לא יסלקוהו ונמצאת תקלה באה ליתומים ע"י ב"ד אלא ודאי לא נחלקו אלא בשמינהו אבי היתומים ואף מעשה דעמרם צבעא דאמר רב נחמן אימור מציאה אשכח אינו אלא בשמינהו אבי יתומים שאין ב"ד מסלקין אותו אלא בראיה ברורה שמפסיד אלא במינוהו ב"ד אין תולין במציאה שאינה מצויה זהו דעת רבינו וכן הסכים הרמב"ן ז"ל וכתב שדברים נכונים הן ועיקר עכ"ל וכ"כ הריב"ש בסי' שכ"ד: כתוב בתשובת הריטב"א מה שאמרת דמקבלים עדים שלא בפניו ומסלקין אותו אין דעתו בכך אלא דוקא בפניו אבל בתשובות להרמב"ן סימן קי"ת אפוטרופוס דמפסיד מקבלים עדים שלא בפניו מעובדא דעמרם צבעא דאתו קרובים לרב נחמן [וא"ל] והא קא מפסיד ולא אתא הוא לקמיה דא"כ הוה א"ל אימא לי היכי הוה עובדא והוא אמר ליה זילו אייתו ראיה דאפסיד ואסלקיניה. וכתב עוד אין לך מפסיד גדול ממי שקבל ממון בחשבון ואומר שלא נשאר לו כלום. וכתב עוד שם מה שטוען האפוטרופא שהנשים עכבו הנכסים בידו בשביל פרנסתם אינה טענה הגע עצמך שהגדילו היתומים ותובעים לאפוטרופא שיחזיר להם עזבון אביהם היאמר האפוטרופא שלא יחזיר מפני שיש אשה ובנים שנזונים או שיש בעל חוב זה לא נמצא בשום מקום אלא חייב להחזיר להם והם יפרעו חובות אביהם. וכתוב עוד שם אם יכולים היתומים לשעבד נכסיהם שהניח להם אביהם כל זמן שהם תחת האפוטרופא מלשון הצוואה תוכל ללמוד דבר זה שצוה שיהיה הממון ביד האפוטרופא עד שיהיה בן כ"ה שנה ובתוך הזמן שלא יוכל לעשות דבר היורש אם כן מה שעבד עצמו תוך חמש ועשרים שנה שלא ברשות האפוטרופא הרי הוא כחרס הנשבר אפילו אחר שיעברו החמשה ועשרים שנים. וכתוב עוד שם מלשון הצוואה שצוה באלו הנכסים שיהיו ביד האפוטרופא עד שיהיה בן חמש ועשרים שנים נראה שכל האפוטרופסות תלוי בבן לפי שנתן לשנות הבן קצבה ולא דקדק בבנות אם כן אחר שמת הבן קודם הזמן נסתלק האפוטרופוס עוד כתוב שם יש דרך אחרת לסלק האפוטרופוס אפי' תוך זמן שעשאו אפוטרופוס אבי היתומים הואיל ומת אחד מהיורשים בטל אפוטרופא ממה שכתב הרמב"ם האחים או שאר יורשים שלא חלקו ירושת מורישן אלא כולם משתמשים בה יחד הרי הם כשותפין לכל דבר וכתב בהלכות שותפים אחד מהשותפים או המתעסקים שמת בטלה השותפות או העסק אע"פ שהתנו לזמן קבוע שכבר יצא הממון לרשות יורשים עכ"ל ואין דבריו נראים כי מה שהביא ראיה מדברי הרמב"ם יש לדחות . ראובן מת ובאו אנסים ליטול מה שהניח ועמד שמעון שנתמנה אפוטרופוס ופייס האנסים בתכשיט אחד שהיה של אחד מיורשיו ראובן וא"ל שמעון תן לי תכשיט זה ואתן לך אלף ות"ק זהובים בעדו ומת שמעון ואומר היורש שלא נתן לו מאומה עיין בכלל ס"א סי' א' ואם מודה שנתנה לו אלא שאומר שלא נתנה לו בפרעון החוב הנזכר אלא לצורך הוצאה וגידול אחי עיין בכלל הנזכר סימן ב'. ענין נוגע בזכות יתומים עיין בכלל ס"ג א'. יתומים שהכריזו קרקע למכור לכתובת אמם והיא מחלה כתובתה בסתר ומכרו בית דין הקרקע וכתבו אחריות על היתומים ועתה רוצים היתומים להוציא מקרקע מיד הלוקח כי אומרים דשלא כדין מכרוהו כי כבר מחלה להם אמם כתובתה עיין בכלל הנזכר סי' ב' . דין בנין יתומים בכלל ס"ח סי' א' ועיין עוד בכלל פ"ז בתחלתו ובסופו : עם מי תשב הבת אצל אביה או אצל האפוטרופוס שהוא אבי אמה עיין בכלל פ"ב סי' ג':וכתב הרמב"ם עוד הה"נ אם מינהו אבי היתומים שהיתה שמועתו טוב וישר ורודף מצות וחזר להיות זולל וסובא וכו' שחייבים ב"ד לסלקו ולהשביעו וכו' עד שכל ב"ד וב"ד אביהם של יתומים הם בפ"ז מהל' נחלות וכתב ה"ה פירוש כיון שנשתנה לגריעותא אחר מיתת האב מסלקין אותו ואומרים שאילו היה כן בחיי האב לא היה ממנהו על בניו וה"ז כאפוטרופוס דמפסיד דמסלקינן אותו אבל ודאי אם היה כך בחיי האב ומינהו אין מסלקין אותו שהרי רצה בכך עכ"ל וזה לשון הריטב"א בתשובה מה שכתבת דההיא דעמרם צבעא דאפוטרופא דמפסיד מסלקין ליה הדין ההוא אפי' באפוטרופא שמינהו אבי היתומים ולא עוד אלא שמה שאמרו דלא מסלקינן ליה עד דאיכא סהדי דאפסיד ודאי אינו אלא במינהו אבי היתומים דאילו במינוהו ב"ד מכיון דחזינן אמתלאות דמפסיד מסלקינן לאלתר וכן דעת מורי הרא"ה בשם הרמב"ן שאין לצאת מתחת יד ב"ד או שלוחם דבר שאינו מתוקן עכ"ל:ומהו שאמר וכשמעמידין בית דין האפוטרופוס מוסרין לו כל נכסי הקטן מקרקעי ומטלטלי שלא נמכרו והוא מוציא ומכניס וכו' עד ולא יצמצם יותר מדאי גם אלה דברי הרמב"ם בפ' י' מהלכות נחלות ודברים פשוטים הם:ומה שאמר ובמעות יתומים כתב שאין צריכין למנות עליהם אלא כיצד עושין בודקין על מי שיש לו נכסים שיש להן אחריות ויהיה עידית וכו' עד וימסרו אותו ביד האפוטרופא שלהם גם אלה דברי הרמב"ם ז"ל בפרק הנזכר ואצל נתן משכון זהב משובר שאין בו סימן כתב ולמה לא יקחו משכון כלים של זהב שמא של אחרים הוא ויתנו סימן ויטלום אחר מותו אם ידע עדיין שאין זה אמוד ודברים אלו איתנהו בפרק איזהו נשך דגרסינן התם אמר ליה רבה לרב יוסף הני זוזי דיתמי היכי עבדינן להו אמר להו מותבינן להו בי דינא ויהבי להו זוזא זוזא א"ל והא קא כליא קרנא א"ל מר היכי עביד א"ל בדקינן גברא דאית ליה דהבא פריכא ונקטינן דהבא מיניה ויהבינן להו ניהליה קרוב לשכר ורחוק להפסד אבל דבר מסויים לא דילמא פקדון נינהו ואתי מריה יהיב סימנין ושקיל ליה אמר רב אשי תינח אי משתכח גברא דאית ליה דהבא פריכא אי לא משתכח גברא דאית ליה דהבא פריכא ניכלו זוזי דיתמי אלא אמר רב אשי חזינן גברא דמשפי נכסיה ומהימן ושמע דינא דאורייתא ולא מקבל שמתא דרבנן ויהבי' להו ניהליה בבי דינא:ומ"ש רבינו ונראה שצריך למנות אפוטרופא על המעות והוא ישתדל לבקש אדם הראוי ליתנם לו וכו' אין בדבריו הכרע:ומה שהביא ראיה מדברי רש"י גם המרדכי כתב ויהבינן להו בבית דין משום דהפקר ב"ד הפקר להפקיע ממונם אבל בלא ב"ד הו"ל זוזי דיתמי כמו זוזי דעלמא ואסור אבל הרא"ש כתב שהטעם משום דתיהוי ללוה אימתא דבית דין וגם תלמידי הרשב"א כתבו דלא נהירא להרשב"א דברי רש"י אלא איכא למימר דבית דין צריכי כדי ליטול רשות מהן דאין אפוטרופא רשאי להלוותם מעצמו בלא רשות ב"ד שיש תועלת ליתומים בכך:ומ"ש שמותר ליתן נכסי היתומים בכה"ג כיון שאין בו אלא איסור דרבנן בפרק איזהו נשך שם אמר רבה בר שילא אמר רב חסדא מעות של יתומים מותר להלוותם קרוב לשכר ורחוק להפסד וכתב הרשב"א בתשובה פירשו בירושלמי כגון שהלוה מתנה שאם יהיה שם ריוח שיקבלו היתומים מחציאותו הריוח ואם ימצא שום הפסד לא יקבלו היתומים כלום אלא הקרן קיימת להם וכגון שהתנו שיעמדו כל המעות מיוחדים ושיקבלו היתומים מן הריוח הנמצא שם ממש אבל לא שיוציאם הלוה לצרכו ושיפרע לאחר מכאן כי זה רבית גמורה היא עכ"ל וכבר כתבתי זה בטור י"ד סימן ק"ס:ומ"ש וכן כל רבית דרבנן מותר בנכסי יתומים כ"כ שם הרא"ש בשם הגאונים:ומ"ש וכן משכנתא בנכייתא וכו' הוא בכלל מ"ש שכל רבית דרבנן מותר בנכסי יתומים ובטור י"ד סימן ק"ס כתבתי שהרשב"א בתשובה כתב שהדעת מכרעת לומר שיש הפרש בין קרוב לשכר ורחוק להפסד לשאר איסור רבית דרבנן משום דקרוב לשכר קיל טפי מפני שקרן היתומים מיוחד והרי הוא כפקדון אצל המקבל ואין מקבלין ריוח אלא מניה הריוח ממש שנמצא במעותיהם ולא מכיס המקבל אבל רבית דרבנן כחכירי נרשאי הרי הלוה פורע מכיסו אותו סך שהתנה בין שכרם המשכונא עושה פירות בין שאינו עושה ולפיכך אסור עכ"ל: כל דיני מעות יתומים דשייכי לענין רבית כתבתי בטור י"ד סימן ק"ס: כתב המרדכי בפ' איזהו נשך שהשיב הרמ"ה על אפוטרופוס שהלוה מעות של יתומים מה שהלוה אומר פרעתי כך וכך והאפוטרופוס אומר לא פרעת אלא כך אם הלוה מודה שמעות של יתומים הלוה נאמן האפוטרופוס בלא שבועה דהו"ל שליש בינו ובין היתומים ושליש נאמן בלא שבועה כדפירש ר"ת אבל אם טוען איני מאמינך שהם של יתומים וגם טוען פרעתי יותר נהי דא"צ לישבע דמעות של יתומים הן דאין נשבעין על טענת שמא מכל מקום ישבע שלא פרע אלא כמו שהוא אומר:כתב הראב"ד כמו שהאפוטרופא יכול ליתן המעות ביד אדם נאמן לשם עסק כך יכול ליקח אותם לעצמו בתורת עסק וכו' כ"כ נ"י בפ' מי שמת גמ' הניח בנים גדולים וקטנים בשם הראב"ד והריטב"א ז"ל:ומ"ש רבינו וז"ל שגנאי הוא הדבר ליקח אותם הוא בתורת עסק משום לזות שפתים אין בו בית מיחוש כיון שהודיע הדבר לבית דין:מי' שיש בידו מנכסי יתומים סחורה שיש לחוש שאם ישהה אותן עד שתתייקר שמא תפסיד וכו' אלא לא יעשה בהם דבר כ"א ע"פ ב"ד וכן מכירת מטלטלין דיתמי הכל לפי ראות עיני ב"ד וכו' בס"פ אלמנה נזונת (ק:) רבינא הוה בידיה חמרא דרבינא זוטי יתמא בר אחתיה הוה לדידיה נמי חמרא הוה קמסיק ליה לסיכרא אתא לקמיה דרב אשי אמר ליה מהו לאמטויי בהדן אמר ליה זיל לא עדיף מדידך והרי"ף והרא"ש גורסין אתא לקמיה דרב אשי א"ל מהו למשקליה בהדאי נשקליה דילמא מיתניס נשבקיה דילמא מתקיף א"ל זיל לא עדיף מדידך וכתב הרא"ש על זה וכן ראוי לעשות לכל מי שיש בידו מעות יתומים שיעשה במאמר ב"ד ולא שיאמר מדעת עצמו אעשה כמו בשלי כי לא יצא בזה ידי חובו ליפטר מן האונס וכן מכירת מטלטלי דיתמי הכל לפי ראות עיני בית דין מה שיראה להם תועלת ותקנת היתומים להשהותם עד יום השוק או למכור לאלתר יעשה עכ"ל: ומה שכתב רבינו ונראה דזה לא איירי אלא במי שהן בידו ולא נתמנה אפוטרופא וכו' יש לדחות דאע"ג דלא נתמנה אפוטרופא כל שנכסי יתומים בידו דינו כאפוטרופא דלא גרע מיתומים שסמכו אצל בע"ה שדין אותו בע"ה כאפוטרופא: ומדברי הרמב"ם נראה דרבינא לא הוה ידע דינא ומש"ה אתא לקמיה דרב אשי אבל מאן דידע דינא לא צריך לאימלוכי בבי דינא שכתב בפי"א מהלכות נחלות מי שהיה בידו שכר של יתומים אם יניחו כאן עד שימכר שמא יחמיץ ואם יוליכו לשוק שמא יארעו אונס בדרך ה"ז עושה בו כדרך שהוא עושה בשלו וכן כל כיוצא ע"כ וכתב ה"ה על עובדא דרבינא שלא התירו להוליכו במקום שיש ספק שמא יארע לו אונס אלא בדבר שיש לחוש שאם יניח אותו כאן שמא יפסד קודם שימכר אבל בדבר שאין ספק כאן אסור הוא לאפוטרופוס להביאו לבית הספק ואפי' כדי להרויח שהרי לא התירו להוליך מטלטלין של יתומים לשוק אא"כ הוא קרוב למדינה כמו שנתבאר בסמוך וזה מבואר ומכאן שאין שולחין מטלטלין או סחורה של יתומים בדרך ים ולא בדרך שיש בה ספק אונס אלא שכר וכיוצא בו עכ"ל וגם הר"ן כתב על האי עובדא דרבינא דוקא בכה"ג משום דאיכא למיחש שמא יחמיץ אם יניחהו כאן הא לאו הכי שרינן ליה שאע"פ שהוא רוצה ליזוק בשלו אינו רשאי בשל אחרים. כתוב בתשובות הרשב"א סי' אלף וצ"ד מעות יתומים אין עוסקין בהם בסחורה שבים שהים נוטל בשפע ונותן בשפע. כתב המרדכי בסוף פרק אלמנה נזונת ראובן הלוה מעות של יתומים למשרתי ההגמון על כוס של זהב ועל מעיל ואחר ג' שנים טען האפוטרופוס שלהם לתת להם המשכון להוליך במקום דירת היתומים פחות ממהלך יום כי יש שם עשירים וישומו אותם ביוקר וראובן משיב אני ירא מעלילת משרתי ההגמון אך כאשר ישומו ויעריכו כן אתן להם ופסק הר"ב שהדין עם היתומים: גרסינן בפרק אלמנה נזונת (דף ק:) אמר רב יהודה אמר שמואל מטלטלין של יתומים שמין אותם ומוכרין אותם לאלתר רב חסדא אמר אבימי מוכרין אותם לשווקים ולא פליגי הא דמקרב שוקא הא דמרחק שוקא וכתב הריטב"א פרש"י דמקרב שוקא יומא דשוקא ולפי זה לעולם בעינן שיהא השוק בעיר מיהו זימנין דאפי' מחוץ לעיר נמי ומשהינן ליה טובא נמי כי היכי דמזדבן ומייתי זוזי חריפא וכדאמרינן בעובדא דבסמוך עכ"ל כלומר דאיתא התם רב כהנא הוה בידיה שיכרא דרב משרשיא בר חלקיה יתמא שהייה עד ריגלא אמר אע"ג דנפל ביה איצצא מייתי זוזא חריפא. ופירש רש"י איצצא. טעם הקרוב להחמיץ: זוזא חריפא. ממהר לבוא לפי שכולם צריכים לכך ומביאים מעות ואין מקיפין להם באשראי. כתב הרא"ש בתחלת כלל פ"ו דהא דטעינן ליורש כל מידי דמצי אבוהון למיטען ה"מ מידי דשכיח אבל מידי דלא שכיח לא טענינן להו וכל שכן בדבר הניכר לדיינים שהוא שקר דלא טענינן להו אלא מצוה לדיינים לרדוף צדק ולחקור ולדרוש ולהוציא הדין לאמתו שלא יהא דין מרומה כמו בדין של אדם אחר וגם האפוטרופוס של יתומים אסור לטעון דבר שנראה לו שהוא שקר ועוד נראה שיש חילוק בדבר דלא שכיח כולי האי ואינו ניכר כ"כ שהוא שקר שאם טען האפוטרופוס טענתיה טענה ואם לא טען האפוטרופוס אין לדיין לטעון בשביל היתומים וראיה מפ"ב דייני גזירות (קט:) ההוא שעשאה סימן לאחר שכיב ואוקים אפוטרופוס ליתמי אתא לקמיה דאביי וכו' א"ל אילו הוה אבוהון דיתמי הוה טעין וכו' א"ל שפיר קאמרת וכו' אמר אביי הא דמוקי' אפוטרופוס נוקי כי האי דידע להפוכי בזכותא דיתמי ואביי אמר מעיקרא זילו הבו ליה ואיבד זכותו ולמה לא טען הוא ליתום אלא כדפרישית לעיל ודוחק לדחות דאביי לא נזכר הני שתי מימרות דר' יוחנן עד ששמע דברי האפוטרופוס עכ"ל וכ"כ הר"ש בר צמח אין טוענין ליורש טענות הידועות שהן שקר ואפילו בדברים שאם היה האפוטרופוס טוען הוה מקבלינן טענתיה אנן לא טענינן כדמוכח פרק שני דייני גזירות גבי ההוא דעשאה סימן לאחר וכן כתב הר"מ מרוטנבורק וכן כתב הרז"ה מ"מ נראה שהאפוטרופוס יכול לטעון הכל וכ"כ הראב"ד בפרק הגוזל בתרא עכ"ל וזה לשון הרשב"א בתשובה לא אמרו טוענין ליורש אלא כשהוא טוען בשמא אבל אם טוען בברי היודע אמתת הדברים אין דנין אותו אלא כפי טענותיו אבל כל שטוענין בשמא מקבלין טענתיה ועוד ב"ד טוענין בשבילם כל מה שהיה מורישם יכול לטעון ובתשובה אחרת כתב אהא דפרק שני דייני גזירות מאי דלא טעין אביי מעיקרא משום דדילמא יטענו היתומים או האפוטרופוס בטענת ברי ולית ליה לטעון בכל כי האי עכ"ל וכן כתב הר"ן בפרק הנזכר ועיין בנ"י פ' הגוזל ומאכיל ובמישרים נתיב כ"ו חלק שלישי. כתוב בתשובות מיימוניות דספר משפטים ראובן טוען על שמעון כסף יתומים הלויתי למחצית שכר החזירהו לי כי אז היית עשיר ושמעון משיב זקנם של יתומים ואמם הלווני כסף למחצית שכר והתנינו שלא להחזיר עד דגדלו יתמי ויזדווגו יחד והשיב אם זקן היתומים ואמם לא היו אפוטרופסים שמינן אבי היתומים ולא ב"ד ולא יתומים שסמכום אצל ב"ה אין במעשיהם כלום ואפי' אם היו אפוטרופסים כיון שהלוו מעות יתומים למחצית שכר על ב"ד לסלקן מהאפוטרופסות כיון ששינו ממאי דאמרי רבנן בפ' איזהו נשך הני זוזי דיתמי היכי עבדינן בהו וכו' ודוקא קרוב לשכר ורחוק להפסד אבל למחצית שכר לא אע"פ שנתכוין להרויח ליתומים יותר וכל אפוטרופוס המשנה ממה שאמרו חכמים אפוטרופוס דמפסיד קרינן ליה ומסלקינן ליה בלא התראה כיון ששמעון מודה שבאו לידו מכח זקנם ואמן של יתומים והני מסרו שלא כדין מפקינן להו משמעון עכ"ל:האפוטרופוס רשאי למכור עבדים ושפחות שדות וכרמים כדי להאכיל מדמיהם ליתומים אבל לא ימכור להניח המעות ברייתא בפרק הניזקין (ד' נב.) ופרש"י אבל לא להניח שמא יגנבו אי נמי משום שבח בית אביהם נוי וכבוד הוא להן: ומ"ש וימכור הפחות פחות קודם וכו' ומ"ש ואינו רשאי למכור שדות וליקח עבדים אבל למכור עבדים וליקח שדות שרי ת"ק ורשב"ג אוסר גם בזה גם זו ברייתא שם ומפרש בגמרא טעמא דרשב"ג דאוסר למכור עבדים וליקח שדות משום דילמא לא משפיין ופרש"י שמא יצא עליהן ערעור:ומ"ש שהרמב"ם פסק כרשב"ג בפי"א מהל' נחלות:ומ"ש שהרא"ש פסק כת"ק איני יודע היכן פסק כן: כתב הרא"ש בתשובה כלל פ"ה סימן ד' שנשאל על אח גדול שאמר לאפוטרופוס האח הקטן בדבר שאין בו דין חלוקה גוד או אגוד והשיב שלא שייך ביתומים לומר גוד או אגוד שאין האפוטרופוס רשאי למכור חלקם וכ"כ בספר המצות וכן פסק ר"ת עכ"ל:ומ"ש ולכולי עלמא יכול למכור קצת שדות ליקח בדמיו שוורים לעבוד שאר שדות שם ההוא אפוטרופא דהוה בשבבותיה דריב"ל דהוה מזבין ארעא וזבין תורי ולא אמר ליה מידי סבר כרבי יוסי דאמר מימי לא קריתי לאשתי אשתי ולשורי שורי אלא לאשתי ביתי ולשורי שדי ודבר פשוט הוא דהיינו דוקא למיזבן קצת ארעא למיזבן תורי לעבוד בהם הקרקע הנשאר דאם לא כן מה תועלת בשוורים בלא קרקע וכך הם דברי הרמב"ם בפי"א מהלכות נחלות: כתב הרשב"א בסימן אלף וט"ו שנשאל על אפוטרופוס שמכר קרקע יתומים כדי לפרוע חובת אביהם לפי שנתפיים עם הבעל חוב בפחות מחובו ובשהגדילו היתומים באו להוציא הקרקע מיד הלקוחות והשיב דכל שיש ריוח ליתומים במכירת הקרקעות מוכרין והאריך בזה ועיין בתשובות הרא"ש כלל פ"ה סימן ה':ומ"ש ואין רשאי למכור אפי' שדה רעה ורחוקה כדי לקנות בדמים שדה טובה וקרובה שמא לא יצליח זה שקנה שם ברייתא:ומה שאמר היה לאדם תביעה אצל היתומים אין לאפוטרופוס לטעון בשבילם לדון עמו וכו' שם ברייתא אין אפוטרופין רשאי לדון ולחוב ולזכות בנכסי יתומים לזכות אמאי לא אלא לחוב על מנת לזכות. ופירש רש"י לדון. עם בעלי דין של יתומים הבאים לעורר על נכסיהם שמא יתחייבו בטענותיהם ולכשיגדלו היתומים ידונו עמו: לזכות אמאי לא ידונו עמו. אם דנו ונזדכו היתומים אמאי לא הוי דינא: אלא הכי קאמר אין רשאי לדון לחוב על מנת לזכות. אם דנו כדי לזכות ונתחייבו אין היתומים נפסדים. והרמב"ם כתב בפי"א מהלכות נחלות אין רשאין לדון ולחוב על מנת לזכות יתומים שמא לא יזכו ונמצא החוב קיים וכתב ה' המגיד דה"פ הסוגיא לדעתו קא סלקא דעתך דלחוב הוא כגון שאדם מערער ותובע נכסיהם ולזכות הוא שהם תובעים בנכסי אחרים ונקרא האחד לחוב לפי שאפי' זכו בדינם לא ניתוסף להם ריוח אלא הרי הם בנכסיהם כמו שהיו והשני נקרא לזכות לפי שהוא קרוב לשכר שמא יזכו בדינם ורחוק להפסד שאפילו לא יזכו לא אבדו כלום ממה שהם מוחזקין בו ולפיכך הקשו לזכות אמאי לא והלא אפשר שירויחו ואי אפשר שיפסידו ותירצו אלא לחוב על מנת לזכות כלומר אינם רשאין להזקק לדין עם שום תובע דהיינו לחוב אע"פ שהם באים על מנת לזכות בדין ולטעון דברי זכותם והטעם כתב רבינו שמא לא יזכו ונמצא החוב קיים כלומר שאי אפשר שנאמר שיהיו רשאין להזקק לדין ואם זכו זכו ואם נתחייבו לא עשו כלום שאם כן לקתה מדת הדין בכך שיהיה תובע זה יכול להפסיד ולא להרויח ולפיכך אמרו שאינם רשאין להזקק כלל עם תובע ובודאי כיון שאין רשאים לדון אם עברו ודנו ונתחייבו לא עשו כלום כן נ"ל לדעת רבינו עכ"ל:ומ"ש ואין רשאין להוציא עבדים [לחירות] ואפי' ליקח מהעבד דמים וכו' שם בברייתא אין אפוטרופין רשאין להוציא עבדים לחירות אבל מוכרים אותם לאחרים ואחרים מוציאין אותם לחירות רבי אומר אומר אני אף נותן הוא דמי עצמו ויוצא מפני שהוא כמוכרו לו ופירש רש"י להוציאן לחירות. אפי' אין היתומים נפסדים שהעבדים באים לפדות עצמן בכסף שנותנים להם אחרים על מנת שאין ליתומים רשות בו אפי' הכי אין רשאין שהרי אין גופן קנוי להם לשחררן אבל מוכרים אותם לאחרים לתקנת היתומים כגון להאכיל או ליקח שדות ואותם אחרים שהיו רוצים לתת להם הכסף לפדות עצמן הם יקחום ויהיו קנויים להם ואח"כ ישחררום והר"ן כתב דטעמא דת"ק מפני שנראה כמוציאן לחירות שאין הכל יודעים בדמים שהוא נותן ופסק הרמב"ם בסוף הלכות נחלות כתנא קמא וכתב הראב"ד שיש מי שפסק כרבי דתנא קמא סבר אין כסף גומר בו ורבי סבר גומר וקיי"ל גמור עד כאן וכתב ה"ה ורבינו פסק בפ"ה מהלכות עבדים דכסף גומר ופסק כאן דלא כרבי וכן עיקר דפלוגתייהו לאו בהא תליא וכן כתב הרשב"א ואע"ג דקיי"ל שהכסף גומר בו בהא כרבנן סבירא לן דלית הלכתא כרבי מחביריו והכא כדי שלא יזלזלו בנכסי יתומים הוא דאמור רבנן לפי שלוקח דמים ממנו נראה כשחרור ואי שרית להו זימנין שלא ידקדקו עמו בדמיו והילכך אסרו ליקח דמי עצמו עכ"ד ואף רש"י פירש שאין מחלוקתן בדין כסף גומר וכן עיקר עכ"ל. דין האם שמכרה בנכסי בנה עיין בהריב"ש סי' קמ"ב: ומ"ש רבינו בשם הרמ"ה דכל זה מיירי בלא רשות ב"ד וכו' כ"כ ה"ה בסוף הלכות נחלות בשם הרמב"ן והרשב"א ז"ל וכן מפורש בתוספתא (י) וכתב עוד שכל דינים אלו בין באפוטרופוס שמינהו האב בין שמינהו ב"ד:ומה שאמר והאפוטרופסין עושין לקטנים סוכה ולולב וכו' עד וכן כל דבר שאין לו קצבה ברייתא בפרק הניזקין (שם):ומ"ש מיהו אם פסק עליהם צדקה לאחשובינהו כדי שיצא עליהם שם טוב והם אמודים לכך ש"ד בפ"ק דב"ב (ח.):ומ"ש וכאשר יגדלו היתומים נותן להם ממון מורישם ואין צריך לעשות חשבון מה הכניס ומה הוציא כבר נתבאר בסימן זה דרשב"ג ורבי איפליגו במילתא ושהלכה כרשב"ג דאומר אין צריך לחשב עמהם באחרונה ועיין בתשובת מהרי"ק שורש כ"ג:ומ"ש ונשבע בנקיטת חפץ שלא עיכב משלהם כלום בידו בד"א בשמינוהו ב"ד אבל אם מינהו אבי היתומים או שאר המורישין אין נשבעין בטענת ספק בפרק הניזקין (נב.) תנן אפוטרופא שמינהו אבי היתומים ישבע שמינוהו ב"ד לא ישבע אבא שאול אומר חילוף הדברים ופירש"י ישבע כשיגדלו היתומין ישבע להן שאין בידו כלום משלהם ואיפסיקא בגמרא הלכתא כאבא שאול ואע"ג דמייתי התם ברייתא דפסקה הלכתא כראב"י דפליגי אאבא שאול פסקו הפוסקים כאבא שאול ומפרש טעמיה בגמרא מינוהו ב"ד בההיא הנאה דקא נפיק עלי' קלא דאינש מהימנא הוא דהא סמיך עליה ב"ד משום שבועה לא אתי לאימנועי מינהו אבי היתומים לא ישבע מילתא בעלמא הוא דעבדי להדדי ואי רמית עליה שבועה אתי לאימנועי ופי' רש"י מילתא בעלמא הוא דעבוד להדדי דברי אהבה ורעות היה ביניהם ולא הנאת ממון כל כך:ומ"ש רבינו או שאר המורישין כ"כ הרשב"א בתשובה וכתב ה"ה בפי"א מהל' נחלות מכאן נראה ללמוד שאין ב"ד יכולים לכוף שום אדם להיות אפוטרופא על היתומים ואינו חייב לקבל האפוטרופסות בעל כרחו ודבר ברור הוא שאין זו מצוה שב"ד יכופו עליה וכתבו הרמב"ן והרשב"א ז"ל דכי אמרינן אתי לאימנועי דמשמע שאפוטרופוס יכול לחזור בו דוקא קודם שיחזיק בנכסים אבל משהחזוק לא כל הימנו ואינו יכול להסתלק וכן מפורש בתוספתא דב"ב אפוטרופין עד שלא החזיקו בנכסי יתומים יכולים לחזור בהם משהחזיקו בנכסי יתומים אין יכולים לחזור בהם אפוטרופוס שמינהו אבי היתומים לא ישבע וכו' ע"כ בתוספתא ומדמפליג בסיפא בין מינהו אבי היתומים למינוהו בית דין ש"מ דרישא בין כך ובין כך משהחזיק בנכסי יתומים אין יכולים לחזור בהם עכ"ל ולקמן בסימן זה כתב רבינו דין זה.(ב"ה) כתב הרמ"ה שאין משביעין אותו וכו' מ"ש דלא בעינן הודאת מקצת איני יודע מנין לו: כתב הרשב"א בתשובה ח"ג סימן קצ"א שאע"פ שאפוטרופא שמינהו אבי היתומים לא ישבע מחרימין חרם סתם :ומ"ש ואם יש לאפוטרופסין חלק בריוח לכ"ע בין מינוהו ב"ד בין מינהו אבי היתומים ישבע נראה שזה סיום דברי הרמ"ה וטעמא דמסתבר הוא דכיון שיש לו חלק בריוח אף ע"ג דרמית שבועה עליה לא אתי לאימנועי: ומה שאמר בשם הראב"ד שצריך שתהא בטענה שתי כסף והודאה במקצת וכו' אבל אם אין בטענתו כענין הזה אין משביעין אותו שבועת המשנה אלא שבועת היסת ונשבע להם ע"י גלגול על האפוטרופסות: (ב"ה) על מה שאמר אבל אם אין בטענתו בענין הזה אין משביעין אותו אלא שבועת היסת קשה לי והא על מענת ספק אין משביעין אפילו שבועת היסת ואם בטוענו ודאי מאי איריא מינוהו ב"ד אפילו מינהו אבי יתומים ישבע וכמו שכתבתי בשם הרי"ף והרמב"ם ואפשר לומר שמה שכתב אבל אין בטענתו בענין הזה לא קאי אלא למה שכתב צריך שתהא בטענה ב' כסף והודאה מקצת אבל לעולם בטוענו טענת ודאי מיירי והוא חולק על הרי"ף והרמב"ם וסובר דמינהו אבי יתומים לא ישבע אפילו טענו טענת ודאי ועוד י"ל שהראב"ד חולק על מ"ש הרמב"ם שאין נשבעים היסת על טענת ספק ועדיין יש לדקדק על מ"ש שתהא הטענה ב' כסף והודאה במקצת דבראש פרק שבועת הדיינים משמע שתהא הטענה ב' כסף ופרוטה ויכפור בשתי כסף וי"ל דאין ה"נ ולישנא קייטא נקט:וכשמינהו אבי היתומים שאינו נשבע כתב הרב אלפס דוקא בטענת ספק אבל בטענת ברי משביעינן ליה דגדלי יתמי וטענו עליה בטענת ברי וכו' בפרק הניזקין כתב כן וגם הרא"ש כתב וכן נראה מדברי הרמב"ם בפרק א' מהלכות נחלות: ומה שכתב בשם הרמ"ה דאפילו בטענת שמא משכחת לה דמשביעין ליה כגון היכא דאניס גביה מידי ממונא דיתמי דמיחייב לישבע שבועת השומרים וכ"ש היכא דאיכא טענת ברי ואיכא עסק שבועה דאורייתא וכו' כיוצא בזה כתב רבינו בסימן צ"ג בשמו: כתוב במישרים בנתיב כ"ו ח"א וז"ל כתבו הפוסקים דאם מינה האב אפוטרופא לגדולים שיכולים לומר אין אנו צריכים אפוטרופוס ומוציאין מתחת ידו זולתי אם השליש ממון בידו על דעת לעשות כך וכך משום דמצוה לקיים דברי המת כדאמרינן גבי המשליש מעות לבתו בפ' מציאת האשה (סט:) עכ"ל:כתב רבי' חיים דאפוטרופא שפשע בנכסי יתומים שהוא פטור ור"י פסק שחייב בפשיעה וכו' בפרק שור שנגח ד' וה' (לט.) אהא דתנן שור חש"ו שנגחו מעמידין להם אפוטרופוס ומעידין להם בפני אפוטרופוס קאמר עלה בגמרא מעליית מאן משלם רבי יוחנן אמר מעליית יתומים דאי אמרת מעליית אפוטרופסים מימנעי ולא עבדי כתבו התוספות מכאן מדקדק ה"ר חיים דאפוטרופסין לא משלמי אפי' פשעו בשל יתמי דהא הכא פשע בשור האפוטרופא ואפילו הכי מפטר ומה שהאפוטרופוס נשבע ליתמי כדמשמע בהניזקין היינו שלא עיכב כלום משלהם אין נשבעין שלא פשעו שאפילו פשעו פטורים וה"ר שלמה דקדק דמשלמי בפשיעה מההיא דהמפקיד דההוא תורא דלא הוה ליה ככי ושיני וקאמר נימא לאפוטרופוס זיל שלים אמר אנא לבקרא מסרתיה משמע דאם פשע משלם והשתא קשיין אהדדי ואור"י דודאי מיחייב אפוטרופוס לשלם בפשיעה ולא מימנעי בין מינהו אבי היתומים בין מינוהו בית דין אבל כאן דלא בשביל היתומים ממנים אותו אלא בשביל תקנת העולם כדי שישמור השור שלא יגח אי אמרת דמשלם מימנעי ולא עבדי ובפרק הניזקין כתבו כל זה וכתב שם הרא"ש בפרק שור שנגת ד' וה' כתבתי דמיחייב אפוטרופוס אם פשע בשמירת נכסי היתומים ולא חיישינן דילמא מימנע ולא עביד בין מינהו אבי היתומים בין מינוהו בין דין אע"פ שהוא נמנע בשביל השבועה היינו לפי שאין אדם רוצה שישבעוהו בחנם אבל נראה לו דין שישלם אם פשע בשלהם וה"נ אמרינן בירושלמי אדם מבריח עצמו מן השבועה ואין מבריח עצמו מן התשלומין:ומ"ש עוד בשם הרא"ש מסתברא אע"פ שחייב בפשיעה אין לחייבו שבועה שלא פשע כל כמה דלא ידעינן אם נאבד ליתומים דבר וכו' בפרק הניזקין כתב כן וכך הם דברי התוספות: ומה שאמר בשם הרמב"ם ט"ס הוא כי הרמב"ם לא דבר בזה כלל והרמב"ן הוא שסובר כן ולכן צריך להגיה נו"ן במקום מ"ם וכן הוא בפסקי הרא"ש וסברות אלו כתב הרב המגיד בפי"א מהלכות נחלות וז"ל נחלקו המפרשים בדין פשיעת האפוטרופוס שהרמב"ן ז"ל סבור שאפוטרופוס שמינהו אבי היתומים שפשע פטור אפילו באו עדים דאי מחייבת ליה לשלומי אתי לאמנועי אבל אפוטרופא שמינו ב"ד הרי הוא כנושא שכר וחייב בגניבה ואבידה ולא מיבעיא בפשיעה והאריך בזה ויש מחייבים כל אפוטרופא בפשיעה והוא דעת רבינו האי ולזה הסכים הרשב"א עכ"ל. ואני מצאתי להרשב"א בתשובה בהיפך שכתב וז"ל אנו אין לנו אלא כדברי האחרונים שפטרוהו אפילו מן השבועה ומ"מ נראה דכרבינו האי ור"י והרשב"א ז"ל והרא"ש נקטינן:ההוא אפוטרופא דיתמי דזבין להו תורא ומסרו לרועה ולא היו לו שינים וכו' ואסקינן דלא הוי פשיעה ופטור בפרק המפקיד (מב:): ומה שאמר והיתומים משתלמין מן המוכר או מן הרועה כמו שפירשתי בסימן רל"ב שם נתבאר ועיין בנ"י:ומה שאמר ואפוטרופוס שלוה לצורך יתמי כתבתי למעל' בסימן קי"ג ג"ז ביארתי שם: כתב מהרי"ק בשורש כ"ג נראה לי כי ה"ר ברוך פשע במה שהלוה מעות היתומים להרד"ג ואם כי איש נכבד והגון היה מ"מ גלוי וידוע הוא שהיה חייב ממון רב והון עתק ארבע וחמש יותר ממה שהיה לו: כתב ר"מ ששאלת מי שטוען על אפוטרופוס שפשע שטען בבית דין מה שלא צוהו לטעון ובזה נתחייב אם מה שטוען עליו הוא אם היית טוען כך משתבענא ושקילנא או משתבענא ולא משלמנא והשתא לפי מה שטענת משתבע שכנגדי או שקיל בלא שבועה כל כה"ג לאו פשיעה היא ואפילו דינא דגרמי לא הוי דמי יימר דמשתבע ולא מיקרי פשיעה אלא א"כ שכדבריו היה פטור בלא שבועה ולפי מה שטען האפוטרופא שקיל היאך בלא שבועה ע"כ והיא בתשובה להרשב"א סימן אלף וק"ו ובמרדכי פרק המפקיד: כתב בעל התרומות בשער מ"ט שנשאל ה"ר יצחק על ראובן שהניח משכונו ביד שמעון ומת שמעון והניח יתומים קטנים ובא ראובן לתבוע המשכון מיורשי שמעון ואמר שהוא ממושכן ביד שמעון בנ' וטענו היורשים שאבינו צוה שהוא בידו בק' טען ראובן ישבעו לי הקרובים שכך צוה המת והשיב הקרובים אין עליהם שבועה ולא תרם שהאפוטרופוס של יתומים חובה עליו לטעון ליתומים בכל דבר ודבר ובכל טענה שאפשר לטעון בה כדאמרינן בההוא אפוטרופוס מאן דמוקים אפוטרופוס נוקים כי האי וכו' ושאר משפטים הנופלים בשאלה זו נתבאר בדברי רבינו סימן ע"ב:לאחר שנמסרו נכסי היתומים ליד האפוטרופא אינו יכול לחזור בו בין מינוהו ב"ד בין מינהו אבי היתומים הכי איתא בתוספתא וכו' כבר כתבתי בסימן זה שכן כתב ה"ה בשם הרמב"ן והרשב"א ז"ל וכתב הר"ש בר צמת היינו כשעומד בעיר אבל אם הולך מהעיר יביא הנכסים לב"ד והם ימנו אפוטרופוס כמו שכתב הרמב"ם על פקדון פ"ז מהלכות שאלה ועיין בהריב"ש סימן כ' ותס"ח ותפ"ט : מי שנתנו לו מתנה בעד קטן והלך המקבל ומסרה לקטן והפסידה עיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בסימן רל"ה:יתומים שסמכו אצל ב"ה וכו' יש לו כל דין אפוטרופוס גמור וכו' בפרק הניזקין (ד' נב.) תנן יתומים שסמכו אצל ב"ה חייב לעשר פירותיהם ובגמרא הנהו יתמי דהוו סמיכי גבי ההיא סבתא הוה להו תורתא שקלה וזבינתה ניהלייהו אתו קרובים לקמיה דרב נחמן א"ל מאי עבידתה דזבנה א"ל יתומים שסמכו אצל ב"ה תנן והא אייקר ברשותא דלוקח אייקר. ופירש רש"י מאי עבידתה דמזבנה. מי מינה אפוטרופא: יתומים שסמכו תנן. ואע"פ שלא נתמנה חשיב כאפוטרופוס: ומ"ש רבינו וכתב הראב"ד שאין משביעין אותו וא"א ז"ל כתב שמשביעין בפרק הניזקין כתב הרשב"א וז"ל כתב הרמב"ן ז"ל כיון דקתני במתני' דבשסמכו אצל ב"ה חייב לעשר ואמרינן הכא דמזבין כאפוטרופוס נקטינן ביה כדברי הראב"ד ז"ל שאמר שאין משביעין וק"ו הדבר השתא באפוטרופוס שמינהו אבי היתומים דאיכא למימר אי לאו דאית ליה הנאה מיניה לא הוה עביד אמרת לא ישבע משום דילמא מימנע כ"ש כשסמכו מאליהם דאתי לאימנועי וקורא אני בזה משלם רעה תחת טובה ול"נ לי האי פיסקא כלל דאיכא למיחש לאדם שאיני הגון שימשוך היתומים אליו ויכלה ממונם מאחר שאין לו לישבע בשלמא מינהו אבי יתומים או ב"ד איכא למימר דילמא מימנע ולא יעשה בשבילם להשתדל באפוטרופסות אם יש לו לישבע אבל יתומים קטנים שסמכו מי בקש מידו דשייך למימר דילמא מימנע בשביל השבועה אם אינו הגון ימנע וימנע ואם אדם הגון הוא ועושה לש"ש בשביל שרואה שאין להם עוזר וסומך לא ימנע בשביל השבועה עכ"ל וכתב הרב המגיד בסוף הלכות נחלות שדעת הרשב"א כדעת הרמב"ן ז"ל ושכן כתבו מן המפרשים: ומה שאמר רבינו בשם הרמ"ה הא דיש לו דין אפוטרופוס דוקא שהקטן בן ט' וכו' וגם כתב שאין לב"ה כח למכור אלא מטלטלין וכו' בפרק הניזקין כתב הרשב"א כן בשמו וכתב עליו ולא מסתבר לחלק מאחר שיש לו כח לתרום הוי כאפוטרופא גמור להתעסק בכל תועלת היתומים עכ"ל: ומה שאמר רבינו ואפילו בקטן ממש אינו מבואר בדברי הרא"ש. והריב"ש כתב בסי' תצ"ה על דברי הרמ"ה באמת אע"פ שיש מי שלא חילק בזה דברים נכונים בטעמם ורואה אני אותם: וכתב עוד על יתום שסמך אצל אמו אם ראו בית דין עוד להחמיר עליה שתתחייב לתת חשבון בפרט תמיד ביד הקרובים אותם שיראו לתועלת הקטן וכן להשביעה עתה אע"פ שאינו מן הדין להשביעה עד החשבון או בשאר חיזוקים וקיומים שיראה בעיני הב"ד שיהיו לתועלת הקטן הנה מה טוב דבהא ליכא למיחש דלמא מימנע ולא עביד כיון שהיא אמו ודעתה קרובה אצל בנה וגם שהיא חפצה בדבר עכ"ל : הרב המגיד בסוף הלכות נחלות תמה על הרמב"ם שלא כתב דין יתומים שסמכו אצל בעל הבית דהוי כאפוטרופוס: כתב הרשב"א בתשובה יתומים שסמכו אצל ב"ה וזן אותם משלהם אם הוציא משלו לא הניח מעותיו על קרן הצבי וזה מבואר ואפילו לחנן (קז:) ע"כ: וכ"כ בתה"ד סימן שמ"ח וכתב שם דאפי' אחר שאינם סמוכים אצלו שהוציא עליהם לצורך פרנסתם ומזונותיהם שלא ע"פ בית דין לא הניח מעותיו על קרן הצבי וכתב דאפי' שיש להם אפוטרופא אפשר דחייב לשלם וכל זה דוקא שהוציא הוצאות לצורך ולא לבזבז : וכתב עוד הרשב"א על שטען האפוטרופא שהוציא מנכסי היתום בפריעת המס והיתום טוען שכתוב בתיקוני הקהל שכל נפקד שימסור הפקדון ביד הנאמנים שיהא פטור מלפרוע מס על אותו ממון ולפיכך הוה ליה לאפוטרופא למסור הפקדון ולא לפרוע מה שפרע למס כדין עשה שהוא נתחייב להתעסק וידוע מהמתעסקים שפורעים מס ומה שפטרו בתיקוני הקהל הנפקדים קל הוא שהקלו על הנפקד שאם לא רצה לטרוח ולפרוע שיהא פטור עם מסירת הפקדון ואינו אלא למסור הפקדון עכ"פ לנאמנים וזה הלא מסר דטבא למפקיד עבד ליה דשמא ישתקע העסק ביד הנאמנים שאין תובע את הלוין ועוד דשמא הנאמנים יזלזלו בשטרי העסק עד כאן :לשון הרמב"ם ז"ל אע"פ שאין האפוטרופוס צריך לעשות חשבון צריך לחשוב בינו לבית עצמו וכו' בסוף הלכות נחלות:קטן שהגדיל אפילו הוא אוכל ושותה יותר מדאי וכו' אין בית דין מונעין ממנו את ממונו ואין מעמידין לו אפוטרופס וכו' כן כתב הרמב"ם בפ' י' מהלכות נחלות וכתב ה"ה מבואר בהמפקיד (דף לט:) אפוטרופוס לדיקנני לא מוקמינן ועוד מתבאר במקימות אחרים עכ"ל ועיין בהריב"ש סי' תס"ח וסי' כ':ומה שאמר השוטה והחרש דינן כקטנים ומעמידין להם אפוטרופסין גם זה מדברי הרמב"ם שם. וכתב ה"ה דין השוטה מבואר בפ' נערה שנתפתתה (מח.) שבית דין יורדין לנכסיו וה"ה ודאי אם רצו להעמיד אפוטרופוס ודין החרש מתבאר ביבמות פ' (קיג.) עכ"ל:שאלה לא"א הרא"ש ז"ל יתומים שהיה להם שטר על ראובן ונכתב השטר בשם שמעון לחיזוק וכו' כלל פ"ז סי' ג':ראובן היה אפוטרופא דיתמי וכו' בסוף כלל ק"ג:שמעון ולוי נתחייבו ממון ליתומי' וכו' כלל פ"ז סי' פ': אלמנה שנשבעה והגבוה ב"ד כתובת' ואח"כ מבקש אחד מהקרובים שיחרימו על כל איש ואשה שהפקידה בידם האלמנה הנזכרת נכסים מנכסי בעלה שיבוא ויגיד וכן האשה שתחרים עצמה אם יש לה שום ממון תנכסי בעלה שתודה בב"ד כתב הריב"ש סי' שכ"ה ששומעין לו והבית דין מעצמם ראוי להם להפך בזכות היתומים וראוי להם להחרים סתם על כל מי שיודע בזה עדות או רמז עדות שיבוא ויעיד שאע"פ שנשבעה האלמנה אם יבואו עדים שיש בידה משל יתומים חייבת להחזיר אבל מה שטוען שהאלמנה תחרים עצמה וכו' אינו מן הדין אחר שכבר נשבעה עכ"ל : קטן שלוה מאחרים לצורך פרנסתו אם חייב לשלם כשיגדיל עיין בסימן רל"ה והוא בתרומת הדשן סימן שמ"ח:

# הלכות אפוטרופוס


~ סימן רצ - דין אפוטרופוס, מי ימנו, וכיצד יתנהג, וכל משפטיו
<?>כי יתן אל רעהו כסף או כלים לשמור וכו'. פרשה ראשונה נאמרה בשומר חנם כו' בר"פ השואל (צד:) ת"ר פרשה ראשונה נאמרה בש"ח שנייה בש"ש שלישית בשואל ומקשה ראשונה בש"ח שנייה בש"ש איפוך אנא מסתברא שנייה בש"ש שכן חייב בגניבה ואבדה אדרבה ראשונה בש"ש שכן משלם תשלומי כפל אפ"ה קרנא בלא שבועה עדיפא מכפילא בשבועה תדע דהא שואל כל הנאה שלו ואינו משלם אלא קרן ופרש"י שלשה פרשיות הן סמוכות כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור ובה פטר על הגניבה דכתיב וגונב מבית האיש שטוען שנגנבה הימנו ונקרב בע"ה אל האלהים ואוקימנא לשבועה שנשבע שלא שלח בה יד ואחריה כי יתן איש אל רעהו חמור או שור או שה ובה חייב על הגניבה ופטור על האונסין בשבועה דכתיב ומת או נשבר או נשבה שבועת ה' תהיה ואם גנוב יגנב ישלם ושלישית וכי ישאל וחייב בה את האונסין כשאין בעליו עמו ופטור בבעלים וכתב הרמב"ן בפירוש התורה כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור פרשה זו נאמרה בש"ח ולפיכך פטר בו את הגניבה כפי קבלת רבותינו ונזכר סתם בכתוב מפני שדרך שומרי כסף או כלים לשמור בחנם והפרשה השנייה שבש"ש הזכירה חמור או שור או שה וכל בהמה ודרך הבהמות לתת אותם ביד הרועים לשמור וירעו אותה בשכר:ומ"ש רבי' גבי שואל דאינו פטור אלא א"כ מתה מחמת מלאכה מבואר בפרק השואל:ומ"ש עוד רמז לדין רביעי דהיינו שוכר בהמה או כלים וכו' בפרשת משפטים על פסוק אם שכיר הוא בא בשכרו פי' רש"י אם השור אינו שואל אלא שכיר בא בשכרו ליד השוכר הזה ולא בשאלה ואין כל הנאה שלו שהרי על ידי שכרו נשתמש ואין לו משפט שואל להתחייב באונסין ולא פירש מה דינו אי כש"ח או כש"ש לפיכך נחלקו בו חכמי ישראל שוכר כיצד משלם רבי מאיר אומר כש"ח רבי יהודה אומר כש"ש עכ"ל והמחלוקת הזה הוא שנוי בפרק הפועלין (צג.) ובפרק האומנים (פ:) וידוע דהלכה כר' יהודה:ש"ח הוא שהפקיד אצלו כסף או כלים או בהמה או כל דבר לשמור והוא מקבל עליו לשמרו או אפילו אינו מקבל עליו לשמרו אלא א"ל הנח לפני הוא ש"ח משנה ס"פ האומנים (שם) שמור לי וא"ל הנח לפני ש"ח:ומ"ש אבל אם א"ל הנח לפניך או הנח סתמא אפי' ש"ח לא הוי וכו' שם (פא:) א"ר הונא א"ל הנח לפניך אינו לא ש"ח ולא ש"ש איבעיא להו הנח סתמא מאי ולא איפשיטא וכתבו הרו"ף והרא"ש ז"ל ולקולא עבדינן ופטור (ב"ה) וכ"כ הרמב"ם בפ"ב משכירות וכתב עוד דאומר לו הרי הבית לפניך נמי אינו אפילו ש"ח בפרק הזהב (מט.) וכתב הריטב"א פי' ואע"פ שקבל ממנו שכירות דמכל מקום הא ביתך קמך א"ל ולרבות זה אמר כל הא ביתך קמך עכ"ל: ופרש"י הנח לפניך אינו אלא שומר חנם ולא ש"ש וכו' כיון דא"ל לפניך תיב נטר לך קאמר ליה וכתב רבי' ירוחם ודוקא בשוק אבל בחצר אם אמר ליה עול עול ואנטר קאמר עכ"ל וכתב נ"י דהא דאמרינן דהנח לפני ש"ח מסקינן בגמרא דאפי' בשוקא הוא וא"ת ובמה נשתעבד לו לשמור דבדיבור לא מתחייב עד דמשך י"ל כגון שהניח בד' אמותיו בסימטא אי נמי הכא מיירי בבהמה ואמר ליה הכישה במקל והיא תבוא:ומ"ש בשם הרמב"ם אבל מחרים על מי שלקח פקדון שלו ואינו מחזירו לבעליו וכו' בפ"ב מה' שכירות:שאלה לא"א ז"ל ראובן הלך ליריד ואמר לו שמעון הוליך לי עמך אלו המנעלים א"ל הניחם כאן על החמור וכו' כלל צ"ד סי' ב' וד':בקש מחבירו שיתן לו רשות להכניס בהמתו או פירותיו לחצרו ונתן לו רשות ולא פירש לו כלום בשמירתן בהא פליגי רבי סבר שלא קבל עליו שום שמירה ורבנן סברי שקבל עליו שמירתן משנה וגמרא פרק הפרה (מז:) ובגמרא (מח:) איתמר רב אמר הלכה כת"ק ושמואל אמר הלכה כרבי וכתב הרי"ף והלכתא כשמואל דקיי"ל דהלכתא כוותיה בדיני וכתב הרא"ש על זה התוס' כתבו צ"ע משום דרבא שהוא בתראה סובר כחכמים דקאמר הכניס שורו לחצר ב"ה שלא ברשות וחפר בה בורות שיחין ומערות בעל השור חייב בנזקי חצר והיינו כרבנן דאי כרבי ואפילו ברשות נמי ובכולה סוגיא לעיל מסיק רבא כרבנן ואפילו נשברו ברוח אפילו חנק את עצמו עכ"ל ואיני יודע למה כתב רבינו שמסקנת הרא"ש כחכמים שהרי כתב שתי הסברות ולא הכריע ועוד שלא כתב הרא"ש שהתוס' פסקו כחכמים אלא שהקשה להם על פסק הרי"ף והניחו הדבר בצ"ע ולא שבקינן מאי דפשיטא ליה להרי"ף משום מאי דמספקא להו לתוספות ועוד שמה שכתבו התוס' דרבא סבר כחכמים והוכיחו כן מדאמר הכניס שורו לחצר בעל הבית שלא ברשות וחפר בה וכו' והיינו כרבנן לא מכרעא כלל שהרי הרי"ף אע"פ שפסק כרבי פסקה לההיא דרבא ועל כרחך צריך לומר שהוא מפרשה בגוונא דאתיא כרבי ומה שכתבו ובכולה סוגיא מסיק רבא כרבנן וכו' אין זה כדאי לדחות כלל ערוך שבידינו דהלכה כשמואל בדיני דהא רבא לא לפסוק הלכה אתא אלא משום דרבי זירא אוקי מתניתין בתברא מי ששנה זו לא שנה זו אתא רבא למימר דלא צריכינן למדחק בהכי דמצינן לאוקמי כולה כרבנן וכו' אפי' נשברו ברוח וההיא דאפי' חנק את עצמו לא אמרה אלא לפרוקי מאי דאותבוה לרב מברייתא דקתני גבי אכל חטים והתריז ומת אם הכניס ברשות בעל החצר חייב וכיון שכן הא נמי לא מכרעא דרבא סבור כחכמים הילכך פסק הרי"ף עיקר וכ"פ הרמב"ם ז"ל : ומה שאמר רבינו אליבא דרבנן ודוקא בהיזק דאתי ליה מינייהו וכו' שם איבעיא להו היכא דקביל עליה נטירותא מהו דנפשיה הוא דקביל עליה או דילמא אפי' נטירותא דעלמא קביל עליה ופרש"י היכא דקביל עליה נטירותא. כגון לרבנן סתמא ולרבי דאמר ליה כנוס שורך ואיני אשמרנו: דנפשיה. שלא יגחנו שורו ולא ישכנו כלבו וכתב הרא"ש על זה וק"ל כיון דא"ל כנוס שורך ואני אשמרנו הו"ל ש"ח ואמרי' לעיל א"ר אלעזר מסר שורו לש"ח או לש"ש וכו' אפי' הוזק חייב הילכך נראה דלרבנן דוקא מיבעיא ליה דאמר ליה כנוס שורך סתם אי הוי שומר חנם לגמרי או לא ועלתה בתיקו הילכך אם נכנס שור מעלמא והזיקו לא מפקינן מבעל החצר וכתב עוד א"נ נוכל לקיים פרש"י כי היכי דתיהוי בעיא זו אליבא דהלכתא לפסק רב אלפס ונחלק בין מסר לו שורו לשמרו בסתם דמסתמא כל נטירותא קביל עליה אבל אם אמר ליה כנוס שורך לחצר ואשמרנו אין לשון זה משמע כל מיני שמירות אלא שיהיה שמור בחצר מבהמות שבחצר שלא יזיקוהו עכ"ל ואיני יודע אמאי מסכן נפשיה לאוקמי האי בעיא אליבא דהלכתא לפסק הרי"ף שמאחר שלא כתבם בהלכותיו משמע דסבירא ליה דלרבנן דוקא מיבעיא ליה:ומה שאמר רבינו ואפילו כשמקבל עליו לשמור אינו חייב אלא כפי שווי החפץ שמקבל עליו שאם נתן לו לשמור דינר זהב ואמר לו הזהר בו של כסף הוא ופשע בו ונאבד אינו חייב אלא בשל כסף וכו' מימרא דרבא בסוף פ' הכונס: ומה שאמר אבל אם הפסידו בידים משלם של זהב ג"ז במימרא הנזכרת ויהיב טעמא משום דאמר ליה מאי הוה לך גביה להפסידו:ומ"ש והשומר הזה מיד כשמקבל עליו לשמור או שאמר הנח לפני ונסתלקו הבעלים משמירתם חייב עליו אם פשע אע"פ שלא משך בפרק האומנים אהא דתנן שמור לו ואמר ליה הנח לפני שומר חנם כ' הרא"ש ואע"פ שלא משכו השומר דש"ת ושומר שכר חייבים כשקבלו עליהם לשמור כדמוכח בפרק השואל ויתבאר זה בארוכה בסי' ש"ז: ומה שאמר בשם הרמב"ם שאינו חייב עד שימשוך ובמקום שמשיכה קונה בפ"ב מהלכות שכירות ובפרק א' ופ"ג מהלכות שאלה:ומה שאמר וצריך לשמור כל דבר ודבר כראוי לו ואם שמרו כראוי לו ונגנב או נאבד פטור פשוט הוא דהא שומר חנם פטור בגניבה ואבידה ולא כתב זה אלא משום סיפא שכתב אבל אם פשע בו ולא שמר כראוי אע"פ שלבסוף נאבד באונס חייב כההוא דאפקידו זוזי גביה ואנחינהו בצריפא דאורבני וכו' בסוף פרק המפקיד (מב.):ומ"ש שאל המפקיד פקדונו ואמר הנפקד איני יודע אנה הנחתיו הרי זה פשיעה וחייב ג"ז עובדא דאתא לקמיה דרבא ואמר כל לא ידענא היכא אותבינהו פשיעותא היא זיל שלים: כתב המרדכי בריש פרק המפקיד בשם סה"מ כל לא ידענא פשיעותא היא וחייב לשלם מיד ואין לדחותו ולומר המתן עד שיבוקש ואחזיר לך :באו עליו גנבים וגנבו הפקדון ואילו צווח היו באים בני אדם להציל חייב דכיון שלא צווח פשע ואפילו אם באו עליו אנסים צריך לצעוק ולבקש אנשים שיעזרוהו וכו' ודוקא בחנם אבל אינו חייב שכר שיעזרו מבואר בגמרא ס"פ הפועלים (צג:):(יא) פשע השומר ולא שמר הבהמ' כראוי ויצאה לאגם ומתה פטור אע"פ שתחלתו בפשיעה לענין זאבים וגנבים וכו' עתה שנאנסה שם על ידי מלאך המות פטור אבל אם גנבה גנב מן האגם ומתה בבית הגנב חייב וכו' בפרק המפקיד (לו:) איתמר פשע בה ויצאה לאגם ומתה כדרכה אביי משמיה דרבה אמר חייב רבא משמיה דרבה אמר פטור וידוע דהלכתא כרבא וכן פסקו הפוסקים ומפרש בגמרא טעמיה ל"מ למ"ד תחלתו בפשיעה וסופו באונס פטור דפטור אלא אפי' למ"ד חייב הכא פטור מ"ט דאמרינן מלאך המות קטלה מה לי הכא מה לי התם ומודה רבא היכא דגנבה גנב באגם ומתה כדרכה בי גנב דחייב מ"ט דאי שבקה מלאך המות בביתיה דגנב הוה קיימא. ופירש רש"י מה לי הכא וכו'. אבל התם גבי זוזי אם שמרן כהלכתן דקיי"ל כספים אין להם שמירה אלא בקרקע לא נגנבו ואע"ג דקיי"ל דצריפא דאורבני אין דרך הגנבי' לבקש שם מעות ואונס הוא מיהו ע"י שלא שמר כדין שמירתן אבדו אבל פרה זו אם היתה בבית נמי היתה מתה: דאי גנבה גנב מאגם. שזהו דבר שהוא פשיעה אצל יציאתה לאגם ואע"פ שסופה מתה בי גנב חייב ולא אמרינן אי הוה בבית שומר נמי הוה מתה מ"ט משעת גניבה היא אבודה מן הבעלים דאי נמי שבקה מלאך המות בי גנב הוה קיימא הילכך החיוב בא לו על שעת הגניבה:(יג) העלה הבהמה לראש ההר ונפלה ומתה ה"ז פשיעה מתה שם כדרכה פטור לא העלה הוה לא מיבעיא אם עלתה בע"כ ונפלה ומתה שהוא פטור אלא אפילו לא עלתה בע"כ אלא היא עלתה מאליה פטור בס"פ הפועלים (שם) תנן עלתה לראשי הצוקים ונפלה ה"ז אונס העלה לראשי הצוקים וגפלה אינו אונס וכתב הרי"ף עלתה לראשי הצוקים ונפלה ה"ז אונס והוא שתקפתו ועלתה תקפתו ונפלה וכתב עליו הרא"ש טעמו משום דמסקינן הכי בפרק המפקיד והקשה עליו הראב"ד דהא דאסקינן הכי היינו אליבא דאביי דאמר גבי פשעבה ויצאה לאגם וכו' אוירא דאגמא קטלה ופריך ליה מסיפא דמתני' ואליביה מסיק שתקפתו ועלתה וכו' אבל רבא מוקי מתני' כפשטה דעלתא מאליה ונפלה פטור אע"פ שלא תקפתו דלא אמרינן איבעי ליה למתקפה וכי יאחזנה בזנבה וילך אבל אם העלה אותה חייב בנפלתה ואם מתה פטור ואמרינן מלאך המות קטלה מה לי הכא מה לי התם ותירץ הרמב"ן דאביי ורבא מיירי אליבא דרבה ולרבה ודאי אם עלתה מאליה ונפלה פטור ורבה לטעמיה דאמר בשמעתין לעיל מאי הו"ל למעבד הא נטרה כדנטרי אינשי אבל אנן דקיי"ל כרב פפא דאית ליה לעבורי חדא חדא ה"נ להכי יהיב ליה אגרא דאיבעי ליה לתקפה שלא תעלה להכי צריך לאוקמי תקפתו ועלתה תקפתו וירדה עכ"ל והא דקיי"ל כר"פ דאמר איבעי ליה לעבורי חדא חדא בשומר שכר הוא וכדקאמר להכי יהיב לך אגרא אבל בש"ח מודה ר"פ דפטור וא"כ הא דכתב הרי"ף והוא שתקפתו ועלתה וכו' בש"ש הוא אבל בש"ח אפילו לא תקפתו נמי הוי אונס וזהו שכתב רבינו ל"מ אם עלתה בעל כרחו וכו' ומה שאמר ברישא העלה הבהמה לראש ההר וכו' מתה שם כדרכה פטור היינו כרבא דאמר פשע בה ויצאה לאגם ומתה כדרכה פטור משום דמלאך המות קטלה מ"ל הכא ומ"ל התם וכמו שנתבאר בסמוך: כתב מהרי"ק שאם היו חטים מופקדים בידו והניחם בבית אחד ונרקבו מחמת גשמים שירדו עליהם הוי פשיעה:הניח הבהמה ונכנס לעיר ובא ארי ודרסה וכו' אין אומרים אילו היה שם היה מציל וכו' אלא רואין אם נכנס בשעה שדרך בני אדם ליכנס פטור וכו' ואם נכנס בשעה שאין דרך בני אדם ליכנס כתב רב אלפס שאם אינו יכול להציל אילו היה שם פטור וכו' בפרק המפקיד גבי פלוגתא דאביי ורבא בפשע בה ויצאה לאגם ומתה כדרכה פסק רב אלפס כרבא דאמר פטור וכתב ע"ז ואי קשיא לך הא דגרסי' בפרק הפועלים איתיביה אביי לרבא רועה שהיה רועה עדרו והניח עדרו ובא לעיר ובא זאב וטרף ארי ודרס אין אומרים אילו היה שם היה מציל אלא אומדין אותו אם היה יכול להציל חייב ואם לאו פטור מאי לאו דעל בעידנא דעיילי אינשי לא בעידנא דלא עיילי אינשי א"ה אימא סיפא ואם לאו פטור אמאי פטור תחלתו בפשיעה וסופו באונס הוא וחייב דשמע מיניה דהיכא דתחלתו בפשיעה אפי' איתניס שלא מחמת פשיע' חייב ההוא מימרא דאביי ורבא הוא ולא עדיף מהאי מימרא דאית להו הכא וכבר דחייה רבא והאי מתניתא דרועה שהיה רועה כפשטה סבירא לן דאומדין אותו אם היה יכול להציל חייב ואם לאו פטור ודקא מוקי' לה אביי דעל בעידנא דעיילי אינשי וקא מוקים לה רבה דשמע קול ארי ועל שינוי הוא ולא סמכינן אשינויי אלא בין על בעידנא דעיילי אינשי בין בעידנא דלא עיילי אינשי אי הוה יכול להציל אפי' על ידי רועים ומקלות חייב ואם לאו פטור וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפרק שלישי מהלכות שכירות וז"ל רועה שהניח עדרו ובא לעיר בין בעת שדרך הרועים להכניס ובין בעת שאין דרך הרועים להכניס ובאו זאבים וטרפו ארי ודרס אין אומרים אילו היה שם היה מציל אלא אומדין אותו אם יכול להציל ע"י רועים ומקלות חייב ואם לאו פטור ואם אין הדבר ידוע חייב לשלם עכ"ל: וכתב ה"ה כן פסקו בהלכות ולפי סברתם דין הברייתא הוא אפי' דעל בעידנא דעיילי אינשי ודוקא בשומר שכר אבל בש"ח שנכנס בעת שדרך הרועים ליכנס ודאי פטור שאין זו פשיעה וכן כתבו הרמב"ן והרשב"א ז"ל ופשוט הוא עכ"ל. ומשום דרבינו בסימן זה בדיני ש"ח מיירי לפיכך כתב שאם נכנס בשעה שדרך בני אדם ליכנס פטור אפי' אם היה יכול להציל אם היה שם. ומ"ש בשם הראב"ד דחייב ולא דמי לפשע בה ויצאה לאגם ומתה וכו' כן כתב נ"י בשמו בפרק המפקיד ובס"פ הפועלים וגם הרא"ש בפרק המפקיד אחר דברי הרי"ף שכתבתי בסמוך כתב ועי"ל דהתם בא האונס מחמת הפשיעה דדילמא אי הוה התם הוה מקיים ביה גם את הארי גם הדוב הכה עבדך כדאמרינן בפרק המקבל (קו.) ואיפשר דאף מפני אדם חלש בורחין כדכתיב (בראשית ט') ומוראכם וחתכם וכו':ומ"ש רבינו וכן עיקר אינו עיקר דכיון דהרי"ף והרמב"ם מוסכמים לדעת אחת והרא"ש אינו חולק עליהם אין לזוז מדבריהם:כל דבר ודבר צריך לשמרו כראוי לו כתב הרמב"ם כיצד דרך השומרים הכל לפי הפקדון יש פקדון שדרך שמירתו להניח בבית שער וכו' בפ"ד מהלכות שכירות ודברים פשוטים הם ומבואר בפ' המפקיד (מב.) שאין שמירת כל הדברים שוה:ומ"ש השומר שהניח הפקדון במקום שאינו ראוי לו ונגנב או נאבד משם אפילו נאנס משם וכו' ה"ז פושע וחייב זה ע"פ מה שנתבאר בסי' זה גבי עובדא דצריפא דאורבני דתחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב:ומה שאמר אע"פ שהניח הפקדון עם שלו אם המקום ראוי לשמירה פטור ואם לאו חייב הוא ירושלמי כתבוהו הרי"ף והרא"ש ז"ל בפרק המפקיד ועיין בכתבי מה"ר איסרלן סימן רי"ג וכתב המרדכי הניח הפקדון עם שלו משמע שנתנו בתיבה בחדרו ואפ"ה בעינן מקום הראוי לשמירה מאש ומגניבה : כתב המרדכי בפ"ב דב"ק סתם תיבות חתורות הן אצל עכברים וחייב הנפקד אם הניח בגד שם ואכלו העכבר שהיה לו לשום על הנס:כספים אין להם שמירה אלא בקרקע מימרא דשמואל בפרק המפקיד (שם):ומ"ש ויתן עליהם עפר בגובה טפח או יתנם בכותל בטפח התחתון הסמוך לקרקע או בטפח העליון הסמוך לקורה שם בגמ':ומ"ש אפי' לא יתנם באמצע עובי הכותל רק שיכנס טפח בתוכו כך כתב הרא"ש שם וכתב הרמב"ם בפ"ד מהלכות שכירות אבל לא באמצע הכותל שמא יחפרו הגנבים שם ויגנבו ודע דסוגיא דגמרא הכי איתא בפרק המפקיד אמר שמואל כספים אין להם שמירה אלא בקרקע והאידנא דשכיחי גשושאי אין להם שמירה אלא בשמי קורה והאידנא דשכיחי פרומאי אין להם שמירה אלא ביני אורבי אמר רבא ומודה שמואל בכותל א"נ בין הקרנות והאידנא דשכיחי טפוחאי אין להם שמירה אלא בטפח הסמוך לקרקע או בטפח סמוך בשמי קורה. ופרש"י גשושאי. מגששין בקרקע בשפודין של ברזל להכיר מקום שתחתיו חלל: בשמי קורה. בגג מתחתיו: פרומאי. שוברי התקרה: ביני אורבי. בין שורות הבנין בכותל: טפוחאי. מטפחים בכותל לידע אם יש שם חלל: או בטפח הסמוך וכו'. וכולן בכותל עכ"ל ואיכא למידק כשם שחשש הרמב"ם לטפוחאי ומש"ה כתב אבל לא באמצע הכותל למה לא חשש לגשושאי ולא הו"ל לסתום ולכתוב שכספים אין להם שמירה אלא בקרקע. שומר שכר ששמר כספים בקרקע ונגנבו אם הוא חייב או פטור עיין במרדכי שם: וכתוב עו"ש היכא שנתנו במקום המשתמר מאש ומגנבים כגון בכיפה שתחת הקרקע או שע"ג הקרקע פטור: וכתב עוד המפקיד אצל חבירו דברים שאין נשמרים בקרקע שמתקלקלין ויש לנפקד כיפה של אבנים ע"ג הקרקע חייב ליתנם בכיפה ואם לא עשה כן חייב: כתב הר"ש בר צמח ראובן שנתן ארנקי לשמעון שיעבירנו מפתח העיר והעבירו והכניסו בחנותו ונגנב משם אפי' לפי דין התלמוד דכספים אין להם שמירה אלא בקרקע פטור שהרי לא לקחו מידו אלא על דעת להעבירו מפתח העיר ויכנס אחריו ויטול את שלו וכדאמר שמואל דבע"ש לא אטרחוהו רבנן:ומ"ש לא הטמינם כראוי אפי' נתנם בתיבתו ונעל בפניהם ונגנבו או נאבדו חייב כן כתב הרמב"ם בפרק הנזכר ופשוט הוא שהרי סתם אמר שמואל כספים אין להם שמירה אלא בקרקע:ומ"ש ואם הפקידו אצלו בע"ש סמוך לחשיכה אין צריך לטמנם עד מוצאי שבת ובמ"ש צריך לטמנם מיד ואם לא טמנם מיד הוי פושע שם אמר רבה ומודה שמואל בע"ש בין השמשות דלא אטרחוהו רבנן ואי שהה למ"ש שיעור למיקברינהו ולא קברינהו מיחייב וכתב הרא"ש בע"ש בין השמשות פירוש סמוך לערב ולא בין השמשות דלא אטרחוהו רבנן לפי שהוא טרוד בכבוד שבת: ומה שאמר ואם המפקיד ת"ח וכו' שם ואם צורבא מרבנן הוא סבר דילמא מיבעי ליה זוזא לאבדלתא ופרש"י ואי צורבא מרבנן הוא המפקיד שהוא חרד על מצות הבדלה על הכוס אמר השומר דילמא מיבעי ליה זוזא לאבדלתא להכי לא קברינהו ופטור וכתב הרא"ש ואי צורבא מרבנן הוא המפקיד אין חייב עד אור הבוקר דאמר דילמא מיבעי ליה זוזא לאבדלתא והרמב"ם כתב בפ"ד מהלכות שכירות ואם ת"ח הוא אינו חייב עד שישהה אחר שיבדיל כדי לקרבן וכתב ה"ה כך נמצא במקצת ספרי רבינו והלשון מורה אם כך הוא שעל הנפקד הוא אומר כן ואין זו עיקר הנוסחא אלא ואם ת"ח הוא המפקיד וכן מוכיח בהלכות וכן פרש"י ז"ל ובהשגות ואם ת"ח הוא המפקיד א"א ואם ת"ח הוא הנפקד עד כאן מכאן אתה רואה שנוסחת רבינו היא כמו שכתבתי ועיקר עכ"ל וטעמא דהרא"ש שכ' עד שיאור היום היינו משום דכוליה לילה סבר שמא נתעסק באיוה ענין והשתא אתי למשקל זוזא לאבדלתא והרמב"ם שכתב עד שישהה כדי לקברן אחר שיבדיל סבר דאין דרך צורבא מרבנן להתעסק במידי קודם הבדלה הילכך כיון שהבדיל הנפקד ולא אתא המפקיד תו ודאי לא מיבעי ליה זוזא לאבדלתא דאם איתא דמיבעי ליה לא היה מאחר כולי האי מלמיתי ומכל מקום תמיהא לי דאפי' לא הוו לא מפקיד ולא נפקד צורבא מרבנן אמאי מחייבים לנפקד אי לא קברינהו קודם הבדלה ולהרא"ש שפירש דבמפקיד צורבא מרבנן זימניה עד אור הבקר ניחא ויש לתמוה על רבינו דשבק פירושא דאבוה ורביה הרא"ש ונקט פירושא דהרמב"ם: כתב המרדכי בע"ש בין השמשות לאו דוקא בין השמשות אלא אפילו מחצי היום ואילך:כתב הרמב"ם הורו מקצת הגאונים שהוא הדין לכל דבר שמשאו קל ואין הקרקע מאבדת אותו מהרה וכו' בפרק ד' מהלכות שאלה ופקדון:כתב ה"ר יהודה ברצלוני ודאי כך הלכה וכו' אבל כך קבלנו מרבותינו שלא נאמר זה אלא בשעה שגנבים מצויים וכו' וכתב א"א ז"ל וראוי לסמוך על קבלתו דהכי איתא בירושלמי וכו' בפרק המפקיד ועוד הביא הרא"ש ראיות לדבריו ובסוף כתב וכן ראוי לדון והרמב"ן ג"כ כתב על דברי הר"י ברצלוני כיון שקבלה היא נקבל בסבר פנים יפות והביא ראיות לדבריו מגמרא דידן ומהירושלמי דכספים נמי אם נעלם כראוי כדרך כל אדם בשלו פטור והיינו דאמרינן האידנא דשכיחי גשושאי וטפוחאי ופרומאי אין להם שמירה וכו' אלמא הכל לפי הזמן והכל לפי המקום ודברי שמואל אינם גזירה אלא דברי טעם שכך דרך שמירתן באותו הזמן ובאותו המקום ואמרו בירושלמי אימתי אמרו ש"ח נשבע ויוצא בזמן ששמרן כדרך השומרים נעל כראוי קשר כראוי נתן באפונדתו צררן בסדינו והפשילן לפניו ונתנם בשידה תיבה ומגדל נגנבו או נאבדו פטור מלשלם וחייב בשבועה וכו' עד נתנם במקום הרגיל את שלו אם היה רחוי לשמירה פטור ואם לאו חייב ורבינו הגדול כתבו בהלכותיו אלא שדילג בו ולא כתב אלא נתנם במקום הרגיל ליתן את שלו ולא ידעתי אי משום דדחי ליה מדשמואל דהא דירושלמי ודאי בכספים היא או שקצר כמנהגו ומיהו מה שכתב ממנו ראיה לדבריו דאמר נתנם במקום הרגיל ליתן את שלו אם ראוי לשמירה פטור דאכספים קאי בירושלמי ואיהו נמי אמתניתין מייתי לה ועוד לשון נתכם במעות אלמא במקום שרגיל כל אדם ליתן את שלו פטור שזהו ראוי לשמירה ולא נאמרו דברי שמואל אלא באותו זמן ובאותו מקום דהוו שכיחי אנסי בכספים כדברי הר"י ברצלוני שקבל מרבותיו ז"ל עכ"ל וכן כתב נ"י בשם הר"ן ז"ל וכן כתבו תלמידי הרשב"א כדברי הר"י ברצלוני וכתבו עוד ובזמן שהגנבים מצויים אין להם שמירה אלא בקרקע והיינו דשמואל ומש"ה כתבוה כל המחברים להא דשמואל עכ"ל ומדברי הרמב"ם לא משמע הכי שכתב סתם להא דאמר שמואל כספים אין להם שמירה אלא בקרקע ולא חילק בין זמן לזמן ונראה דמשום הכי לא הזכיר ה"ה הא דהר"י ברצלוני. ומ"מ נראה לי דהשתא לדידן להרב רמב"ם ז"ל נמי אין כספים צריכין שמירה בקרקע שהרי הדבר ידוע שאין דרך בני אדם עכשיו לשמור כספים בקרקע וכל המפקיד על דעת שישמור כדרך שבני אדם רגילין לשמור באותו זמן הוא מפקיד. והמרדכי כתב בשם רבינו תם דהא דכספים אין להם שמירה אלא בקרקע דוקא לדידהו שהיו לשם בתים רעועים בשדות אבל לדידן האידנא אין צריכים שמירה בקרקע והביאו מהרי"ק בשורש קל"א וכתב עוד מהרי"ק בשורש ו' נלע"ד דאפי' בימי התלמוד לא אמרו שיצטרך הנפקד לקברם בקרקע אלא בסתם מפקיד אצל חבירו לשמרם אבל מפקיד אצל חבירו מעות כדי שיעסק בהם וירויח בהם פשיטא דהוי כמו שאמר לו בפירוש שאין מצריכו לקברו בקרקע דאטו בכל פעם שירצה להתעסק ולעשות בהם סחורה יצטרך מרא וחצינא כדי להוציאם מן הקרקע פשיטא דכל דיינא דדאין כי האי גוונא לאו דיינא הוא עכ"ל ובתרומות הדשן סי' של"ג האריך בדינים אלו: וכתב עו"ש שאם הטמין כר מלא זהובים תחת המיטה הוי שמירה מעולה שהוא מקום שאין האנסים וגנבים נותנים לב שיש שם שום ממון: ואם הניח בני אדם נכרים ליכנס ואח"כ לא נמצא הפקדון ע"ש: ואם התנה הנפקד ע"מ שלח אטמנם בקרקע וכן כל דבר ודבר שיניחנו עם שלו הכל לפי תנאו:צרר המעות בסדינו והפשילו צאחוריו ונגנבו או נאבדו חייב שצריך שיהו בידו עד שיטמנם משנה וגמרא בפרק המפקיד שם: ומה שאמר או שיהיו צרורים ומונחים לפניו על בטנו וכו' כ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ד מה' שכירות וכתב עוד ואם לא קשרן בדרך הזאת אפי' נאנסו חייב לשלם שהרי תחלתו בפשיעה ופשוט הוא:נתן המעות או הפקדון בידו והוא נתן ביד בניו או בנותיו הגדולות או ליד אשתו ושמרו כראוי ונאבד או נגנב פטור וכו' שכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד משנה וגמרא בפרק המפקיד (שם) ופרש"י כל המפקיד וכו' ע"ד שלא יהא שומר נמנע מלמסרן לאנשי ביתו הגדולים ונאמנים לו הוא דמפקיד וכו' המרדכי בריש פ' הכונס (נו:) אהא דאמרי' דאורחיה למימסר' לברזיליה וכן הדין לכל אדם שמסר למי שידוע שרגיל למסור לו ובפ' המפקיד כתב דכל בני ביתו בכלל אשתו ובניו הם: (ב"ה) עיין בסימן ע"ב תשובת הרא"ש על מי שהיה בידו משכון וטען בגד הקטן שאלו ממני בשמך ונתתיו לו: ומה שאמר ואם לא שמרו כראוי ונגנב או נאבד כתב הרמב"ם שאם הודיעם שהוא פקדון דפטור ודינו של המפקיד עמהם ואם אין לו לשלם הוא מפסיד בפרק י"ד מהלכות שאלה הביא עובדא דאיתא בפ' המפקיד (מב.) וכתבו רבי' בסמוך ההוא דאפקידו גבי' דמי יהבינהו לאימיה נתנן בארגז ונאבד ואמר רבא היכי נדיינו דייני להאי דינא נימא לדידיה זיל שלים אמר כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד נימא לאימיה זילי שלימי אמרה לא אמר לי דלאו דידיה נינהו דאקברינהו נימא ליה אמאי לא אמרת לה אמר כ"ש דכי אמינא לה דדידי נינהו טפי מזדהרא בהו וכתב ע"ז מכאן אתה למד שהשומר שמסר הפקדון לאשתו ובני ביתו והודיען שהוא פקדון ולא שמרו כדרך השומרים שהן חייבים לשלם לבעל הפקדון ובעל הבית פטור שכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד וכתב ה"ה כתב הרמב"ן והרשב"א ז"ל שאפי' אין להם לשלם שהשומר פטור וכן עיקר וגם זה בכלל דברי רבינו עכ"ל:ומ"ש רבינו בשם הרא"ש בפרק המפקיד על עובדא הנזכר כתב נימא לדידיה זיל שלים כדין שומר שמסר לשומר שחייב כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד כי יודע שכל אשר לו מוסר בידם ולדעת כן הפקיד בידו ולא מצי למימר אינהו לא מהימני לי בשבועה מיהו אם פשעו הם ואין להם לשלם חייב הוא לשלם דאי לא תימא הכי כל פקדון המופקד בידי אדם יאכלוהו אשתו ובניו ואין להם לשלם ויפטור גם הוא והאי דקאמר נימא לאימיה זילי שלימי לא בשביל שיפטר הוא אם אין לה לשלם אלא לענין דינא קאמר אי מחייבה איהי לשלם לבנה או לא וכן כתבו התוס' והמרדכי בשם ר"ת וכן נראה דעת בעה"ת בשער מ"ט ועיין במרדכי בפ' הנזכר ועיין בסימן ע"ב: כתב מהרי"ק בשורש ו' מי שהופקד בידו ארנקי ומת אין לחייב אלמנתו מה שנמצא חסר מאותו ארנקי: כתב המרדכי בפ' המפקיד שהמפקיד דבר לחבירו ונתנו לאשר על ביתו ונרקב חייב לשלם מפני שהיה לו להודיעו:מסר הפקדון לבניו או בנותיו הקטנים מבואר במשנה פרק המפקיד (שם): ומה שאמר או לידו עבדו בין גדול בין קטן כ"כ הרמב"ם בפ"ד מהל' שאלה ונראה דטעמו משום דסתם עבדים גזלנים הם ואין המפקיד מפקיד על דעתם והמרדכי כתב בפ' המפקיד אם הניח שמעון עבדו או אחד מבני ביתו בספינה עם הדבר שלו לא הוי שומר שמסר לשומר וכתב עוד שם הרמב"ם דה"ה אם מסרם לאחד מקרוביו שאינם שרויים עמו בבית ואין סמוכים על שלחנו שדינו כמסרן לאחר ובהג"א פרק המפקיד כתוב היכא שידוע בודאי שהנפקד אין רגיל לשמור פקדון בעצמו אלא בבירור שכל פקדון שמפקיד בידו הוא מוסר לשל תחתיו ואין משמרו בעצמו כלל הו"ל כאילו המפקיד בעצמו מסר פקדונו ביד מי שרגיל הנפקד למסור ונסתלק הנפקד לגמרי ואם פשע מי שהפקדון בידו פטור הנפקד לגמרי עכ"ל ואפשר דבכה"ג מודה הרמב"ם שאע"פ שאינו שרוי עמו בביתו ואינו סומך על שלחנו כיון שהכל יודעים שכל פקדון שמפקידים בידו הוא מוסר לשל תחתיו וכתב המרדכי בפרק המפקיד דשכירו או שותפו של אדם שדרך בני אדם להניח את שלהם בידם פטור והביא ראיה מדאמרינן בפרק הכונס מאי מסרה לרועה לברזיליה דאורחי' דרועה למימסר לברזיליה ואפשר דבהא נמי מודה הרמב"ם ז"ל אע"פ שאינו שרוי עמו בביתו ואינו סמוך על שלחנו דלא מיעט אלא א' מקרוביו שאינם שרויים עמו וכו'. (ב"ה) וכתב הריטב"א על דעת אשתו הוא מפקיד פירוש על דעת אנשי ביתו ודוקא בשומר חנם:ומ"ש רבינו דשומר שמסר לשומר חייב אפילו שומר חנם שמסר לש"ש וכו' בפרק המפקיד (לו.) איתמר שומר שמסר לשומר רב אמר פטור ורבי יוחנן אמר חייב וידוע דהלכה כרבי יוחנן אמר אביי לטעמיה דרבי יוחנן לא מיבעיא שומר שכר שמסר לשומר חנם אלא אפי' שומר חנם שמסר לשומר שכר דעלוייה עלייה לשמירתו חייב דא"ל אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר ופרש"י חייב. אפילו באונסים ובתר הכי אמר רבא הלכתא שומר שמסר לשומר חייב ל"מ ש"ש שמסר לש"ח אלא אפילו ש"ח שמסר לש"ש חייב מ"ט דא"ל את מהימנת לי בשבועה היאך לא מהימן לי בשבועה וכתבו התוס' את מהימנת לי בשבועה ולכך היכא שהשומר הראשון יכול לישבע על האונס או שהיו עדים בדבר פטור ואפי' מסר לחש"ו ומתה ברשותם כיון דאף בבית שומר ראשון היתה מתה דמלאך המות קטלה מ"ל הכא ומ"ל התם וסובר רבא שזהו טעמו של ר' יוחנן ולא כאביי דאמר משום דאין רצוני וכו' וכן הלכה כרבא ולא כר"ח דפסק כאביי עכ"ל וכן פסקו הרי"ף והרא"ש ז"ל כרבא וז"ל הרי"ף על מימרא דרבא ש"מ דהיכא דאיכא עדים שנטרה שומר בתרא כי אורחיה ונאנסה לא מיחייב שומר קמא לשלומי דהא ליכא שבועה דלימא ליה את מהימנת לי שבועה ואע"ג דמסר פקדונו ליד אחר בלא רשות ואמרינן בגיטין אין השואל רשאי להשאיל וכו' ה"מ לכתחלה אבל בדיעבד לא מיקרי פשיעה עכ"ל וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"א מהלכות שכירות. וכתב הרב המגיד בשם המפרשים דה"ה אם השומר הראשון יכול לישבע שנאנם אם ראה הוא שפטור אע"פ שאין שם עדים שהרי אין כאן טעם לומר זה אינו נאמן ואתה היית נאמן שהרי הראשון נשבע על כך ופשוט הוא עכ"ל וכתב רי"ו בנ"ל ח"ב על דברי הרי"ף נראה מדבריו שאפי' יש עדים שנאנסה ואין עדים ששמרה כראוי חייב שומר. ראשון מאחר שנשאר על השומר השני שום שבועה אבל מ"מ אם יש עדים שנאנסה ונטרה כאורחא ולא פשע ולא שלח בה יד פטור ועיין במרדכי פרק המפקיד: ומה שאמר רבינו ואפילו אם ידוע לכל שהשני אדם טוב וכשר יותר מן הראשון כ"כ שם הרא"ש וז"ל ואפילו אי ידעי כ"ע שהוא אדם טוב וכשר יותר מן הראשון יראה דמצי למימר את מהימנת לי בשבועה האיך לא מהימן לי דאין לך להאמין עלי בשבועה כל מי שאין לי עסק עמו וכתב רבי' ירוחם שיש מי שחולק על זה: וכתב מהרי"ק בשורש ו' דהא דאמרינן אין השואל רשאי להשאיל וכו' היינו אפי' כשהשומר הראשון קל שבקלים והשני אדיר שבאדירים:ומ"ש אבל אם נתנו ביד מי שהמפקיד רגיל תמיד להפקיד בידו נשבע השני ששמרו כראוי ונפטר הראשון בפרק המפקיד (שם) הנהו גינאי דכל יומא הוו מפקידי מרייהו גבי ההיא סבתא יומא חד אפקדינהו גבי חד מינייהו שמע קול הלולא נפק אזל אפקדינהו גבה דההיא סבתא עד דאזל איגנוב מרייהו אתא לקמיה דרב פטריה מאן דחזא סבר משום שומר שמסר לשומר פטור ולא היא שאני התם דכל יומא נמי אינהו גופייהו גבה דההיא סבתא הוו מפקידי ועיין במרדכי וז"ל הרמב"ם בפ"א מהלכות שכירות עבר השומר הראשון ומסר לשומר השני וכו' אפילו היה הראשון ש"ח ומסר לש"ש חייב שהרי יש לבעל החפץ לומר לו אתה נאמן אצלי להשביע וזה אינו נאמן לפיכך אם היה דרך הבעלים להפקיד תמיד דבר זה אצל השומר השני הרי השומר הראשון פטור מלשלם שהרי הוא אומר לבעלים זה הדבר שהפקדתם אצלי או השאלתם אמש הייתם מפקידים אותו אצל זה שהפקדתי אני אצלו והוא שלא ימעט שמירתו כגון שהיה מופקד אצלו בשכר והפקידו אצל אותו השני בחנם או שהיה שאול אצלו והפקידו אצל אותו השני בשכר הואיל ומיעט שמירתו פושע הוא ומשלם אמ"פ ששאל או שכר בבעלים הרי הוא הוציא הדבר השמור מידו ליד שומר אחר ואם הביא השומר השני ראיה שיפטר בה שומר ראשון כדין שמירתו ה"ז פטור כיצד שומר שכר שנתן הבהמה השמורה אצלו לש"ח אם הביא השומר השני עדים שמתה הבהמה כדרכה הרי השומר הראשון פטור וכן כל כיוצא בזה עכ"ל. וכתב במישרים נ"ל ח"ב כתב הרמב"ם שאם מיעט בשמירתו כגון שמסרה שומר שכר לשומר חנם שחייב אע"פ שהבעלים רגילים להפקיד אצל שומר השני עד שיביא עדים השומר השני שמתה כדרכה ותמהו עליו רוב הפוסקים דמאחר שרגילים בעלים להפקיד אצלו שפטור הראשון ואפי' שמיעט בשמירתו שנתנו לשומר חנם עכ"ל. כתב הריטב"א דהא דאמרינן דאי מסר למי שדרך הבעלים להפקיד אצלו פטור דוקא שלא העני ולא נעשה חשוד בינתים וכתב מהר"י וויי"ל בתשובה וז"ל אם לאה האמינה לו חדא זימנא או תרי זימני דילמא לפעמים האמינה לו מחמת דוחק וכיון דלא אשכחן שהורגלה תדיר מצי לאה למטען אין רצוני וכו' וכן משמע מלשון הרמב"ם שכתב לפיכך אם היה דרך בעלים להפקיד דבר זה תמיד אצל השומר השני השומר הראשון פטור ומדנקט תמיד משמע דוקא שהאמינו תמיד ולא שהאמינו לפרקים עכ"ל ואין דבריו נראים לי שהרי כתב הרמב"ם בסוף דבריו שהרי הוא אומר לבעלים זה הדבר שהפקדתם אצלי או השאלתם אמש הייתם מפקידים אותו אצל זה שהפקדתי אני אצלו והאי טעמא שייך אפי' במאמינו לפרקים (ב"ה) ועוד דלפי דברי מוהר"י ויי"ל צריך שיפקיד אצלו תמיד בכל יום ואם יחסר יום או יומים שלא הפקיד אצלו לא וזה דבר שלא על דעת והוא עצמו מורה בכך דהא לא נחית בההוא עובדא אלא משום דלא הפקירה אצלו אלא חדא זימנא או תרי הא אם הפקידה אצלו פעמים יותר מודה דפטור אע"פ שלא היתה מפקדת אצלו תדיר בכל יום והשתא נמי תקשה ליה לפי דרכו כיון דלא בעינן שיפקיד אצלו תדיר איזה גבול ושיעור יהיה לו להקרא מפקיד אצלו תדיר אלא ודאי דמאי דנקט וכו': דמאי דנקט הרמב"ם תמיד לאו דוקא ולישנא דגמ' נקט דאמר שאני התם דכל יומא אינהו גופייהו גבי סבתא הוי מפקדי ואפשר דנקט תמיד לאפוקי אם הפקיד אצלו בשעת חירום וכיוצא בזה דבאותם זמנים שהם זמני טרדה ובהלה לפעמים אדם מפקיד נכסיו אפי' אצל מי שאינו נאמן אצלו לסבות מתחדשות כפי הזמן ולכן אין לומר שהוא מחזיקו לנאמן על ידי שהפקיד אצלו אלא אם כן הפקיד אצלו בשעת ישוב ושופי ועל זה מורה תיבת תמיד ועוד יש לומר דנקט תמיד לאפוקי אם היה רגיל להפקיד אצלו ואח"כ העני הנפקד או נעשה חשוד דהא ודאי אין מה שהיה רגיל להפקיד אצלו קודם לכן הוכחה שהוא מחזיק אותו עכשיו לנאמן וכמו שכתבתי בסמוך בשר" הריטב"א ז"ל ועוד יש לדקדק כן ממה שכתב שהרי הוא אומר לבעלים וכו' אמש הייתם מפקידים אותו אצל זה דמשמעו דומיא דאמש בעינן שאין דרך להשתנות הנפקד מיום ליום הא אם נשתנה ונעשה עני או חשוד לא ויש לדקדק עוד בלשון הרמב"ם דמשמע דדוקא כשהיה זה רגיל להפקיד אצלו אותו דבר בעצמו אבל אם היה רגיל להפקיד אצלו דברים אחרים אם לא היה רגיל דבר זה שמסר לו שומר הראשון חייב והוא דבר תימה דכיון שהוא מאמינו בממון מה לי מאמינו לדבר זה מה לי מאמינו לדברי' אחרים ונראה דדבר זה דנקט לאו דוקא אלא סירכא דגמר' נקט ואחא דקאמר דמרייהו דאפקידו גבי חד מינייהו הוו מפקדי כל יומא גבי סבתא ומעשה שהיה כך היה אלא שקשה בעיני שכפל פעמים דבר זה משמע דדוקא נקט ואפשר דנקט דבר זה לומר דדוקא עד אותו שיעור שהיה דרכו להפקיד אצלו הוא דפטרינן לזה אבל יותר מכך לא פטרינן ליה דדילמא לא היה מאמינו ביותר מאותו שיעור ודבר זה צריך תלמוד ועיין במהרי"ק סי' ע"ז: ומה שאמר רבינו וכן אם יש עדים ששמר השני כראוי ולא נשאר עליו שבועה וכו' פטור הראשון כבר נתבאר בסמוך: והיכא דנתנו ביד מי שהמפקיד רגיל תמיד להפקיד בידו ופשע בו השני ואין לו ממה לשלם כתב בעל התרומות בשער מ"ח שדינו שוה למוסר פקדון לאשתו ופשעה בו ואין לה ממה לשלם וכתבו רבינו בסי' ע"ב גבי ראובן שמשכן משכונו לשמעון והלך שמעון ומשכנו ללוי: כתבו תלמידי הרשב"א שומר שכר שמסר לאשתו ובניו או למי שהבעלים רגילין להפקיד אצלו דעת הרמב"ן שאילו נשבע השני שהוא ש"ח שלא פשע בה ואומר שנגנבה או שאבדה שהראשון הוא חייב שהרי זה פטור בשבועתו וכיון שהוא פטור ואומר שנגנבה או שאבדה אע"פ שאין אנו יודעים הראשון חייב ולא מצי למימר שמא באונס מתה ופטור אני שעליו לברר וכן היכא שאינו רוצה לישבע השני שמתה כדרכה או שהלך למ"ה הראשון חייב ולא מצי למימר שמא באונס מתה ופטור אני או בפשיעה וחייב השני וכן כתב מורי ר"ש אבל דעת רבי' דש"ש שמסר לשומר חנם ואין השני רוצה לישבע שהלך לו שהראשון פטור ואפילו הלה תובעו בברי שנגנבה מפני שזהו טוען שאינו יודע אם נגנבה והוא חייב או אם נאנסה או מתה בפשיעה והוא פטור והו"ל כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם נתחייבתי לך דפטור עכ"ל . האומר לחבירו תן לי מה שנתתי לך והוא אומר נתתיו לאשתך עיין במרדכי פרק המפקיד: שומר שמסר לשומר לפני בעל הפקדון ונגנב או נאבד פטור שם. עו"ש על הטוען לחבירו נתתי לך חפץ לקשרו בחבילתך וקשרתי שמתו בספינ' ולא נכנסת בה ואיני יודע מה נהיה בו והלה משיב מה שעשיתי בשלי עשיתי בשלך ושללו עכו"ם הספינה: כתב הרשב"א שאלת ראובן היה חייב אלף דינרין לגזבר העיר והיו לו חבית של יין בביתו ונתיירא שמא יתפסנו הגזבר בחובו ופייס משמעון שיצוה להעביר היין מביתו לבית לוי וכן עשה ופייס ראובן לשמעון שיערים ויקנה היין מהגזבר ויאמר לו שאין בו אלא מאה קבין וכן עשה ואח"כ בא אשת ראובן ומכרה היין בבית לוי ונתנה דמי צ' קביו ליד שמעון והוסיף שמעון משלו דמי י' קבין ופרע לגזבר עכשיו תובע ראובן משמעון תן לי דמי ק"ק קבי יין שהפקדתי בידך. תשובה איני רואה שיהא חייב שמעון כלום שאפילו ש"ח אינו שהיין לא היה בבית שמעון אלא בבית לוי ובמצותו של ראובן נתנו שם ואם עמדה אשת ראובן או אחר ומכרוהו למה יתחייב שמעון בשמירתו ואם שהעביר ע"י כתפים מבית ראובן לבית לוי נראה שאף ראובן מודה שלא נמדד באותה שעה ככל עצמו של ראובן אינו טוען אלא ששמעון מכרו או אחר על ידו ושהוא לא צוה וכאילו טוען שבשעת המכירה נגנב מה שנגנב ובאותה שעה לא היה שמעון שומר של ראובן שכבר כלתה שליחותו ושמירתו שהוא לא היה חייב לשמרו בבית לוי ואפילו שבועת היסת אין כאן אלא אם ירצה יחרים חרם סתם: ראובן שמת ומאימת המלך לקח הפקיד שלו כל הנכסים והפקידם ביד שמעון ועכשיו טוען שמעון שראובן היה חייב לו מלוה על פה ותופס הנכסים ההם בעד חובו בתשובת הרא"ש כלל ק"ו סימן א' ועיין בסימן ע"ה: אם בא אנס לביתו ליטול הפקדון ונתחלף להן ונטלו חפץ השומר עיין בהגהות מרדכי דבתרא פ"ד: בתשובות מהר"י ויי"ל הנפקד יוציא הפקדון ולא יכול לכוף בעל הפקדון שיתן לו פוטרים על כל תביעות וטעמא משום דאיתא במרדכי פ"ק דב"מ דיש פוסקים שלא יכול אדם לעכב פקדון או הלואה ולומר אתה חייב לי מנה ולפי דבריהם הוי כ"ש דהא אפילו מממון לממון אחר לא אמרי' מגו אע"ג דממון דמיא לממון ומכ"ש דל"א מגו שיתן פיטור דלא דמי לממון הפקדון או ההלואה דהוי תרי מילי ואפי' לרבינו יואל והמיימון דאם יכול להחזיק בפקדון או בהלואה ולומר אתה חייב לי ממ"א היינו דוקא על ממון אחר דחדא מילתא היא אבל בכה"ג דלא טען רק שיתן לו פיטור דלא דמי לממון כ"ע מודו דלא יכול לעכב בידו ממון חבירו עכ"ל: שני שותפין שהיה להם תייבה ידועה לשום בו עסקם וקנה אחד מהם חפץ ואמר לחבירו שהמפתח בידו שים חפץ זה בכיסך עד שתשים אותו בתיבה ואבד החפץ קודם שיתננו תוך התיבה תשובת הרא"ש בסוף כלל פ"ט: קהל שאנסו לראובן הנפקד בכח חרם לתת הפקדון של שמעון למס בכלל ט' סי' ג': אשת איש ששאלה חפצים ואבדו בסוף כלל ל"ט: דין מפקיד אצל שנים עיין בנ"י בפ' המפקיד גבי שאל מהשותפין ושילם לאחר וכו':ההוא דאפקידו גביה דמי יהבינהו לאימיה ולא הודיעה שהיו פקדון בידו נתנתן בארגז ונאבדו ומסקינן שהוא ישבע שמסרן לידה ויפטר אע"פ שלא הודיעה שהיו של פקדון וכו' והיא תשבע שנתנתן בארגז ונאבדו שם ופטור בס"פ המפקיד:ומ"ש ואינה צריכה לישבע שלא הודיעה שהיו של פקדון אע"פ שהיתה חייבת אילו היתה יודעת שהיו של פקדון מפני שאין המפקיד יכול לטעון ודאי וכו' כך כתב הרא"ש שם:ומ"ש שהיתה חייבת אילו היתה יודעת שהיו של פקדון הוא מפני שהיה לו לקברו דכספים אין להם שמירה אלא בקרקע בזמן חכמי התלמוד וכמו שנתבאר בסימן זה וכתב ה"ה בפ"ד מהלכות שאלה דהא דמצריכינן לבן שישבע משום דזוזי לאו דבר מסויים הוא והאם לא היתה יודעת אם המעות שנתן לה בנה היו מעות הפקדון לפיכך צריך הבן לישבע שהם הם אבל בדבר מסויים כגון כלי או כסות וכיוצא באלו נשבע שני ולא ראשון עכ"ל וכ"כ נ"י בשם הר"ן:ההוא דאפקידו גביה כריא דכשותא והו"ל לדידיה נמי כריא דכשותא אמר לשלוחו לך הטל מזה הכשות לתוך השכר והלך והטיל משל הפקדון ואסקינן אם הוא בענין שיוכלו הבעלים להרגיש שהטיל משל הפקדון וכו' ג"ז בס"פ המפקיד שם כתב נ"י בשם הר"ן דדוקא משום שהיה ש"ח הוא דנפטר קצת בטענה זו אבל ש"ש הו"ל לפרש ולמימר ומהא לא תרמי וכתבו התוספות דבפרק התקבל (סהי) משמע שאם היו שני מינים אע"ג דלא א"ל מהאי לא תרמי הוי קפידא וגבי הבא לי מן החלון והביא מן הדלוסקמא דשליח מעל אף גב דמין אחד הוא התם מיירי שלא היו במקום אחד והכא מיירי שהיו בבית אחד:ומ"ש רבינו בשם הרמב"ם ז"ל דבין כך ובין כך השומר צריך לישבע שכך אירע בפ"ד מהלכות שאלה ופשוט הוא:בד"א שאינו חייב אלא בפשיעה בסתם שומר אבל התנה שיתחייב אפילו באונסין חייב בס"פ הפועלים (צד.) תנא מתנה עם ש"ח להיות כשואל במאי בדברים אמר שמואל בשקנו מידו ורבי יוחנן אמר אפילו תימא בשלא קנו מידו בההיא הנאה דקא נפיק עליה קלא דאינש מהימנא הוא גמר ומשעבד נפשיה וידוע דהלכה כרבי יוחנן וכן פסקו הפוסקים: כתוב בתשובות הרשב"א סי' אלף וג' הפקיד אצלו וקבל עליו אחריות סתם הוי כש"ש ולא כשואל ועיין במישרים נ"ל ח"א מ"ש בשם רבינו מאיר :ואם בשעה שקיבל עליו הנפקד לשמור היה המפקיד עושה לו שום מלאכה בין בחנם בין בשכר פטור הנפקד היינו מדכתיב גבי שואל אם בעליו עמו לא ישלם פירוש עמו במלאכתו ובר"פ השואל (צה.) יליף דה"ה לשאר שומרין ותניא תו התם שם היה עמו בשעת שאלה אין צריך להיות עמו בשעת שבורה ומתה היה עמו בשעת שבורה ומתה צריך להיות עמו בשעת שאלה ואף ע"פ שממה שכתב רבי' ואם בשעה שקבל עליו הנפקד לשמור משמע דבתר שעה שקבל עליו לשמור אזלינן: (ב"ה) וכמו שכתב לעיל בסימן זה בשם ר"י והרא"ש דמשעה שקבל עליו לשמור חייב אע"פ שלא משך: כבר כתב אח"כ בשעה שמשך הפקדון לשמרו וכך הם דברי הרמב"ם בפ"א מהלכות שכירות: (ב"ה) ויש לתמוה על דברי רבינו דנקט רישא כמר וסיפא כמאן דפליג עליה: ומ"ש בין בחנם בין בשכר כן משמע בפרק השואל (דף צז.) דאפילו א"ל אשקיין מיא מיקרי בעליו עמו: ומה שכתב אם פשע ונאבד בריש פרק השואל (צה.) איתמר פשיעה בבעלים פליגי בה רב אחא ורבינא חד אמר חייב וחד אמר פטור ופסקו הפוסקים כמאן דפטור: ומה שכתב לא שנא אם המפקיד השכיר או השאיל עצמו לנפקד בשעה שמשך הפקדון לשמרו ל"ש שהיה שכור או שאול לו תחלה מבואר במשנה ר"פ השואל:ומ"ש כיון שהיה עמו בשעה שמשך הפקדון לשמרו אע"פ שלא היה עמו בשעה שנאבד פטור וכו' ואמרינן היה עמו בשעת שאלה אין צריך להיות עמו בשעת שבורה ומתה הוא הברייתא שכתבתי בסמוך:ומ"ש וה"ה לכל השומרים הוא מה שכתבתי דבר"פ השואל יליף משואל לשאר שומרים:ומ"ש אבל אם לא היה עמו בשעת משיכת הפקדון אפי' שהיה עמו בשעת אבידה חייב היא הברייתא שכתבתי בסמוך:ומ"ש ודבר זה יתבאר עוד לקמן בדין שואל הוא בסי' שמ"ו ועיין בנ"י פרק האומנין גבי הנהו אהלויי דיני שומרים וכמה חילוקים וטענות ביניהם במהרי"ק שורש קנ"ה. נפקד שטען שהמפקיד כתב לו להוציא לצרכו סך זהובים והלה מודה שכתב לו כן אבל אמר לא הוצאת כ"כ אם נאמן הנפקד בשבועה עיין בת"ה סימן של"ה: כתב בכלל פ"ו סי' ו' כל מה שהוצרך הנפקד ליתן למלך בשביל מה שהיה בידו מפקדון ראובן הממון שהפסיד יקח מהפקדון ועיין בהריב"ש סי' קע"ו: כתב במישרים נ"ל ח"א אם נאנס שום דבר שהוא חייב לשלם לא נשתעבדו הנכסים שלו משעה שנשאלה או שנפקדה בידו אלא משעה שנאנסה בפרק הגוזל עכ"ל: כתב הריב"ש בסימן נ"ב אם יתן הנפקד הפקדון לבא לירש מחמת קורבה הנה האשה תוציא ממנו בדיני עכו"ם ואינו מן הדין שיהא הנפקד לוקה בעד הפקדון וכמו שכתב הרמב"ם פרק ז' מהל' שאלה אצל נפקד שרוצה לפרש בים או בשיירא ע"כ והר"ש בר צמח חלק עליו וכתב שאין אוסרים פקדונו של זה ביד זה מפני יראתו שמא יבוא אחר ויגזול ממנו:

# הלכות פקדון


~ סימן רצא - דין שומר חנם, מאימתי מתחיב בשמירה, וכיצד היא השמירה
<?>אין הנפקד רשאי לשלוח יד בפקדון ואם שלח בו יד או משהגביהו לשלוח בו יד אפילו אינו מתכוין הב"ה לגזלו אלא להשתמש בו קם ליה ברשותיה וחייב באונסים אע"פ שלא נשתמש בו דשליחות יד אינה צריכה חסרון וכו' בפרק המפקיד (דף מא.) איתמר רב ולוי חד אמר שליחות יד צריכה חסרון וחד אמר אינה צריכה חסרון. ופרש"י שליחות יד. שחייבו הכתוב עליו אפי' נאנסה כדכתיב ומת או נשבר או נשבה שבועת ה' תהיה בין שניהם אם לא שלח דמשמע הא שלח נתחייב שוב במיתתה ובשבירתה: צריכה חסרון. לא הוי שליחות יד להעמידה ברשותו אא"כ חסרה. וכתבו הרי"ף והרא"ש והלכתא אינה צריכה חסרון דרבא דהוא בתרא' ס"ל הכי וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"ג מהלכות גזילה: ומ"ש רבי' רק שיגביהנו כדי להשתמש בו תשמיש שמחסרו אז מתחייב כאילו חסרו בס"פ המפקיד (מג:) תנן הגביה החבית ונטל הימנה רביעית ונשברה משלם דמי כולה אמר שמואל לא נטל נטל ממש אלא כיון שהגביה ליטול אע"פ שלא נטל:ומ"ש אבל הגביהו לעשות תשמיש שאינו מחסרו אינו חייב משעת הגבהה אלא משעת תשמיש ולא משום שליחות יד שהרי אינו שולח בו יד כיון שאינו מחסרו אלא משום שהוא שואל של מדעת דקי"ל שדינו כגזלן בפרק הנזכר אהא דתנן המפקיד חבית אצל חבירו ולא יחדו לה בעלים מקום וטלטלה ונשברה וכו' ואוקמה רב ששת כגון שטלטלה להביא עליה גוזלות וקסבר שואל שלא מדעת גזלן הוי ומשמע ודאי דלא מיקרי שואל כל זמן שלא נשתמש בה:ומ"ש הטה את החבית ונטל ממנה רביעית ונשברה אינו חייב אלא ברביעית כיון שלא הגביהה משנה שם הטה את החבית ונטל ממנו ונשברה אינו משלם אלא רביעית ופרש"י ונשברה לאחר זמן אינו משלם אלא רביעית דשליחות יד אינו מתחייב באונסין עד שימשוך או יגביה דהוה קנייה:ומ"ש אבל הגביהה כדי ליטול רביעית חייב אפילו לא נטל שם במשנה הגביהה ונטל הימנה רביעית ונשברה משלם דמי כולה ופרש"י הגביהה ונטל. דהוי קנייה בהגבהתה חייב באונסיה ובגמרא אמר שמואל לא נטל נטל ממש אלא כיון שהגביהה ליטול אע"פ שלא נטל:ומ"ש וכן אם הטה ונטל ממנה רביעית והחמיצה חייב בכולה וכו' שם ארישא דמתניתין דקתני הטה את החבית ונטל ממנה רביעית ונשברה אינו משלם אלא רביעית אמר רבה לא שנו אלא נשברה אבל החמיצה משלם כולה מ"ט גירי דידיה הוא דאהני לה:ומ"ש במה דברים אמורים בחבית של יין שדרכו להחמיץ כשהוא חסר אבל שאר פירות ששלח יד במקצתן ולא הגביהן אינו מתחייב אלא כפי מה שנטל מבואר הוא ממה שקדם:אמר שרוצה לשלוח יד בפקדון אינו חייב וכו' משנה בס"פ המפקיד (מג:) החושב לשלוח יד בפקדון ב"ש מחייבין וב"ה אומרים אינו חייב עד שישלח בו יד ופרש"י החושב לשלוח יד. אמר בפני עדים אטול פקדונו של פלוני לעצמי חייב באונסים מהיום והלאה אם נאנס חייב באחריותו וידוע דהלכה כב"ה:אמר לשלוחו לשלוח יד בפקדון ועשה מאמרו חייב המשלח שם בברייתא אליבא דב"ה אין לי אלא הוא אמר לעבדו ולשלוחו מנין ת"ל על כל דבר פשע ופרש"י אמר לעבדו שישלח יד וכן עשה מנין שמא חייב:(ט) דין השולח יד בפקדון הוי כשאר גזלן שאינו משלם אלא כמו שהוא בשעת תשלומין שאם שלח יד ברחל ריקנית וטענה ונתעברה אצלי וכו' וכן לענין יוקרא וזולא אם בשעה ששלח בה יד שוה ד' זוז וכו' בס"פ המפקיד שם תנן השולח יד בפקדון ב"ש אומרים ילקה בחסר וביתר וב"ה אומרים כשעת ההוצאה ר"ע אומר כשעת התביעה ובגמ' אמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כר"ע ורבא אמר הלכה כב"ה ופסקו הפוסקים כרבא דבתרא הוא אמר רבה האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחבריה מעיקרא שויא זוזא השתא שויא ד' תברה או שתיה משלם ד' איתבר ממילא משלם זוזא מ"ט כיון דאי איתא הדרא למרא בעינא ההוא שעתא דקא שתי לה או דקא תבר לה קא גזל מיניה ותנן כל הגזלים משלמין כשעת הגזילה איתבר ממילא משלם זוזא מ"ט השתא לא עביד לה ולא מידי אמאי קא מחייב' ליה אההיא שעתא דגזלה ההיא שעתא זוזא הוא דשויא תנן בית הילל אומרים כשעת הוצאה מאי כשעת הוצאה אילימא כשעת הוצאה מן העולם ובמאי אי בחסר מי איכא למ"ד והתנן כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה ואי ביתר היינו ב"ש אלא פשיטא כשעת הוצאה מבית בעלים לימא רבא דאמר כב"ש ואסיקנא אלא הכא בשבח גזילה קא מיפלגי ב"ש סברי דנגזל הוי וב"ה סברי דגזלן הוי ופרש"י אלא הכא בשבח גזילה פליגי והאי חסר ויתר דמתני' לאו ביוקרא וזולא אלא במאי דחסרה דהיינו גיזוז ובמה שהותירה כגון אם נתעברה אצלו דב"ש סברי הכל ישלם ובית הלל סברי כשעת הוצאה מבית הבעלים וכתבו הרי"ף והרא"ש גבי הא דאמר רבה האי מאן דגזל חביתא דחמרא וכו' היכא דמעיקרא שויא ארבעה והשתא שויא זוזא בין שתיה בין תברה בין איתבר ממילא משלם ד' כדמעיקרא דבחסר ליכא מאן דאמר משלם כי השתא דתנן כל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה: ומ"ש רבינו ואפילו היתה טעונה או מעוברת בשעת גזילה וגזזה או ילדה אינו משלם כמו שהיא עתה: מי שהפקיד אצל חבירו דינרי זהב ושלח בהם יד ובשעת שליחות יד היו שוים מ' זהובים ובשעת החזרה ל"ה כתב הרא"ש בכלל צ"ד ישלם כמו שהיו שוים בשעת שליחות יד:שלח יד בחבית המופקדת אצלו כגון שטלטלה לצרכו ל"מ אם נשברה בעודה בידו וכו' בפרק המפקיד (מו:) תנן המפקיד חבית אצל חבירו ולא יחדו לה בעלים מקום וטלטלה ונשברה אם מתוך ידו לצרכו חייב לצרכה פטור אם משהניחה נשברה בין לצרכו בין לצרכה פטור יחדו לה הבעלים מקום וטלטלה ונשברה בין מתוך ידו ובין משהניחה לצרכו חייב לצרכה פטור ופרש"י לצרכה. שהיתה במקום התורפה וקרובה להשתבר ובגמרא הא מני רבי ישמעאל היא דאמר לא בעינן דעת בעלים דתניא הגונב טלה מן העדר וסלע מן הכיס למקום שגנב יחזיר דברי רבי ישמעאל ר"ע אומר צריך דעת בעלים אימא סיפא יחדו לה הבעלים מקום וטלטלה ונשברה בין מתוך ידו ובין משהניחה לצרכו חייב לצרכה פטור אתאן לר"ע דאמר בעינן דעת בעלים אי ר"ע מאי איריא יחדו אפילו לא יחדו נמי ל"מ קאמר ל"מ לא יחדו דלאו מקומה הוא אלא אפי' יחדו נמי דמקומה הוא בעינן דעת בעלים רישא רבי ישמעאל וסיפא רבי עקיבא אין דא"ר יוחנן מאן דמתרגם לי חבית אליבא דחד תנא מובילנא מניה לבי מסותא וידוע דהלכה כר"ע ופי' רש"י צריך דעת בעלים ואם לא הודיעם חייב באחריותו אם מת או נגנב דמדשקליה קם ליה ברשותיה והשבה בלא ידיעה לאו השבה היא: ומ"ש ואם טלטלה לצורך מקומה כתב הרמ"ה שלא נעשה גזלן אלא עדיין שומר הוא וחייב בפשיעה ופטור באונסין ודוקא שלא אירע האונס מחמת שינוי המקום כו'. כתב המרדכי בסוף קמא אדם הנפקד אם שאל חפץ אחד מהפקדון שבידו ולאחר זמן החזירו למקום שהיה מונח בתחלה בפקדון שאין עליו דין שואל אלא שומר בעלמא דדעת שומר כדעת בעלים ואפילו לר"ע דאמר (ב"ק קיח:) כלתה שמירתו ה"מ גונב דמעתה לא מהימן ליה אבל שואל מהימן ליה ולא כלתה שמירתו :היה הנפקד שולחני או חנוני והופקד אצלו אם אינם חתומים ולא צרורים קשר משונה וכו' מותר להשתמש בהן לפיכך נעשה עליהם ש"ש וכו' בפרק המפקיד (מג.) תנן המפקיד מעות אצל השולחני אם צרורים לא ישתמש בהן לפיכך אם אבדו אינו חייב באחריותן אם מותרים ישתמש בהן לפיכך אם אבדו חייב באחריותן ובגמ' משום דצרורין לא ישתמש בהן אמר רב אסי אמר רב יהודה בצרורין וחתומים שנו רב מרי אמר בקשר משונה ואיכא דאמרי בעי רב מרי קשר משונה מהו תיקו וכתבו הרי"ף והרא"ש הילכך לא ישתמש בהם ואמאי דתנן לפיכך אם אבדו חייב באחריותן אמר רב הונא ואפילו נאנסו והא אבדו קתני כדרבה דאמר נגנבו בלסטים מזויין אבדו שטבעה ספינתו בים ורב נחמן אמר נאנסו לא א"ל רבא לרב נחמן לדידך דאמרת נאנסו לא אלמא לא הוי שואל עלייהו אי שואל לא הוי ש"ש נמי לא הוי א"ל בהא מודינא לך דהואיל דנהנה מהני הוי בההוא הנאה דאי מתרמי ליה זבינא דאית ביה רווחא זבין בהוי הוי עלייהו ש"ש. ופרש"י ואפילו נאנסו. קאמר מתני' דחייב באחריותן ואפי' לא נשתמש בהן דמהשתא הוי שואל עלייהו: נאנסו לא. כל שלא נשתמש לא הוי שואל אלא אבדו דוקא חייב בש"ש. וידוע דהלכה כרב נחמן בדיני וכן פסקו הפוסקים. וכתב הרא"ש אע"ג דלעיל פסק רי"ף בדמי אבידה כרב יוסף דהוי שואל עלייהו איכא למימר שאני התם דבלא הנאת שימוש הוי עלייהו ש"ש אבל הכא דש"ח אסקיה חד דרגאי בהנאת שימוש והוי שומר שכר ואינו טעם נכון דשכר הנאת שימוש שוה בכל מקום ואם ניתוסף בדמי אבידה פרוטה דרב יוסף אטו בשביל שהשכר מרובה יחשב שואל אין חילוק בין ש"ש ששכרו מרובה ובין ש"ש ששכרו מועט והראב"ד תירץ דהנאת שימוש דהכא גריעא מהנאת שימוש של דמי אבידה לפי שירא לשלוח בהן יד לקנות בהן סחורה שמא יבוא המפקיד לתבוע פקדונו אבל בדמי אבידה יודע שישהה אצלו ימים רבים עכ"ל. ועל הא דהלכתא כרב נחמן כתב הרי"ף והני מילי היכא דאבדו ועדיין לא אישתמש בהו אבל אם אישתמש בהו הוה ליה הלואה גביה וקמו ליה ברשותיה ואי איתניסו איתניסו ליה ובהא אפילו רב נחמן מודה וכן כתב רבינו האי גאון ז"ל עכ"ל וכתב הרא"ש ע"ז צריך פירוש לדבר מה הוצרך להשמיענו ראיה מן הגאון שאם נשתמש בהם שחייב באחריותן וצ"ל דבעי למימי אחר שנשתמש בהם והחזירם למקומם דמדינא לא בעי דעת בעלים אפילו לר"ע כיון דברשות שלח בהם יד אפ"ה חייב באחריותן כיון שכבר נהנה מהם ועוד מצפה ליהנות אם תזדמן לו סחורה וסברא נכונה היא עכ"ל: כתב מהרי"ק בשורש קנ"ה כי אמרינן בההיא הנאה דאי מתרמי ליה זבינא וכו' אין חילוק בין מקום שהתגרים מצויים לאינם מצויים וכן אין חילוק בין עשיר שאינו צריך לאלו המעות לעני : כתב ר"י בנ"ו ח"א אינו נעשה ש"ש בתנאי ואפילו היה בענין שיוכל להשתמש במעות שהפקיד אצלו אינו נעשה בשביל זה שומר שכר אא"כ עשה תנאי עמו שיתן לו שכר עכ"ל ודברי תימה הם וצ"ע: ומ"ש רבינו הופקדו אצל בעל הבית אפילו אינן חתומים לא ישתמש בהן לפיכך אינו חייב באחריותן שם במשנה הנזכרת אצל ב"ה בין כך ובין כך לא ישתמש בהן לפיכך אם אבדו אינו חייב באחריותן החנוני כב"ה דברי רבי מאיר ר"י אומר כשולחני וידוע דהלכה כר"י ולפיכך כתב רבינו בתחלת דינים אלו היה הנפקד שולחני או חנוני והופקד אצלו מעות וכו':ומ"ש בשם ר"ת אפילו ב"ה אם רוב עסקיו ברבית דינו כשולחני וכו' כ"כ הרא"ש בפרק הזהב בשם ר"ת וז"ל המרדכי בס"פ המפקיד בזמן הזה שאין לנו שדות ועסקינו במעות אין דין הנפקד כב"ה אלא כחנוני ודוקא במפקיד מעות ממש אבל המפקיד נסכא כסף אין דרך להוציא כל כך מיהו י"ל דהכל לפי הענין עכ"ל : כתב הרשב"א שאלת ראובן הפקיד מעות לשמעון ונתעסק בהם והרויח לאחר זמן החזיר קצת ממה שהרויח לבעליו וחזר ונתעסק במה שנשאר בידו לימים בא ראובן להוציא מיד שמעון הפקדון ומה שהרויח בו ונתפשרו שיתן לו קצת מהריוח ונשבע שיפרענו לזמן פלוני ואח"כ לא קיים השבועה וטען שהוא לעצמו היה מתעסק ונעשו מלוה אצלו ויש בזה משום רבית והו"ל כנשבע לבטל את המצוה: תשובה אם הפקידם אצלו בתורת עסק סתם עסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון ונוטל המתעסק תרי תלתי באגר ופלגא בהפסד ואם לא מסרם לו אלא להתעסק בו לצורך בעל הפקדון בחנם אם הרויחו לבעל המעות לבעל המעות ואם הפסידו הפסידו לו אבל אם הפקיד בידו סתם אין הנפקד רשאי ליגע בהן כמו ששנינו אצל בע"ה בין כך ובין כך לא ישתמש בהן ואם שלח יד והוציאן ה"ז נעשה גזלן עליהן ואם הותירו הותירו לגזלן ואם פחתו פחתו לו אבל אם הרויח בהם לדעת להרויח לבעל המעות ולא לגזול אם הרויח הרויח לבעל המעות ואם הפסיד הפסיד ונפקד זה מעשיו מוכיחים עליו שלצורך בעל המעות מתעסק בהם שהרי נתן לו מתחלה כל הריוח שהרויח בהם ובעל המעות כיון שראה שזה מתעסק בהן וגילה בדעתו דנתרצה בכך וניחא ליה שיתעסק זה במעות וירויח בהם הילכך אף כשהרויח בהם עוד בסתם ע"ד הראשונה נתעסק בהן לבעל המעות אא"כ אמר בפני עדים לעצמו אני מתעסק וכאותה שאמרו בפרק הגוזל בתרא (קיו:) גבי שיירא שהיתה מהלכת במדבר וכו' ואוקמא רבא בפועלים וכדרב יהודה דאמר פועל יכול לחזור בו בחצי היום אמר מהדר קא הדר ביה וכו' ובנדון שלפנינו אם אמר בפני עדים הוה ליה גזלן כמו שאמרנו ואם הרויח הרויח לעצמו וחזר הממון להיות מלוה ומ"מ נראה שאם רצה ליתן לו מה שהרויח כולו או מקצתו אין כאן משום רבית דאין כאן אגר נטר ולא עוד אלא אפי' הלוהו ואחר שפרעו נתן לו קצת מה שהרויח אין כאן אלא רבית מאוחרת וגרוע אפילו מאבק רבית ואבק רבית אינו עובר עליו הלוה וכיון שכן זה שנשבע ליתן לו חייב ליתן לו ואין זה כנשבע לבטל אפילו מצוה דרבנן ואע"פ שהמקבל עובר וזה הנותן מושיט לו איסור דרבנן מוטב שיעשה איסורא זוטא ולא יעשה איסורא רבה ומיהו זה שנשבע שיתן עד יום פלוני ועבר הזמן ולא נתן הרי זה מעוות שלא יוכל לתקון ושוב אין כאן חיוב שבועה וחייב על מה שעבר על שבועת ביטוי עכ"ל. ומ"ש ושוב אין כאן חיוב שבועה נתבאר דעת הרא"ש בזה בטור י"ד [בסימן רכ"ח קרוב לסוף הסימן]: ראובן שמסר פקדון ליד שמעון שילך בו למקום ידוע ועשה לו שטר והלך שמעון למקום אחר וקנה סחורה והפקידם ביד לוי אם יכול ראובן המפקיד להוציא מיד לוי אותה סחורה עיין בתשובה הנזכרת בסי' אלף ופ"ד. שנים שיש להם פקדון ביד אדם אחד ואחד מהמפקידים איננו פה ואותו שישנו פה תובע חלקו עיין בתשובה הנזכרת סי' אלף וק"ב: שמעון שמסר מפתחות ביתו ללאה והפקיד בידה הבית ומה שיש בו וכשחזר מצא מנעול ביתו שבור והבית ריקן ותבע את לאה בב"ד ואמרה שלא הפקיד בידה כלום והביא שמעון עדים שהפקיד בידה הבית וכל אשר בתוכו אבל היא לא ידעה מה יש בבית עיין בתשובה הנזכרת סי' אלף קל"ד: כתב בתשובות מיי' דספר משפטים סי' כ"ח ששאלת על ד' וה' כיסים שבתיבתך משלך ומשל אחרים ולקחה בתך שני דינרים ואינה יודעת מאיזה כך נראה בעיני כיון שלקחה מהקבוע הוי כמחצה על מחצה ודמי לאחד שהפקיד טלה אצל ב"ה (בכורות יח:) דהוי המע"ה עכ"ל ועיין בתשובת הרשב"א סי' תתס"ג: כתב המרדכי בסוף פרק המפקיד אם הפקיד אצל חברו מעות בארונות ואינם קשורים קשר משונה מותר הנפקד להשתמש בהם: וכתב עוד הנפקד לאחר שנשתמש בהם כבר שלקחם מהארנקי נעשה שואל עליהם וחייב באונסים והשתא אם הלוה על המשכון לעכו"ם לא מיקרי פושע דפשיטא דמפקיד אין לו בריוח כלל ואם הנפקד רוצה לתת מעצמו דבר לראובן אין בו משום רבית והיכא שהלוה לעכו"ם באמנה פושע הוא ואם זכה ברבית עיין שם:באו אנסים על הנפקד ונתן להם הפקדון אם אינו אמוד בממון פטור וכו' עובדא בסוף קמא (קיז:) וכתב ה"ה בפ"ה מהל' שאלה בשם הרשב"א דכשאמרו פטור דוקא שהוא במקום שיד הגנבים שולטת בהם שאם יחפשו ימצאו הא לאו הכי ודאי חייב דלא גרע מאנס שאנסו להביא ממון והביא שהוא חייב כל זמן שאין יד האנס שולטת באותו ממון ולדברי רבינו שלא חילק י"ל דשאני הכא דכיון שהממון הוא ברשות זה הנפקד ומחמת פקדון זה באו לו גנבים אינו בדין שיתחייב זה משלו לשלם וכן דעת התוספות והרא"ש דשאני שומר דאדעתא דהכי קיבל שמירה. שומר שמחמת שיצא עליו קול עושר מצד הפקדון מפני כך השר הכביד עליו לתבעו יותר משאם לא היה ממון זה בידו עיין בתשובת מיימון דספר נזיקין סימן י"ג:הופקד אתו ממון של פדיון שבויים ובאו עליו אנסים וכו' ג"ז עובדא שם:ומ"ש בשם הרמ"ה דוקא שלא הי' אצלו ממון אחר לפדות עצמו וכו' אבל אם יש לו ממון אחר לא כן כתבו שם התוספות: וכתב הרשב"א דבזוזי דפדיון שבויים סתם הוה דאי לשבויים ידועים לא הוה מיפטר דהא תנן (פ"ב מ"ה) מותר שבוי לאותו שבוי וכן נראה מדברי הרמב"ם ז"ל בפ"ה מה' שאלה:הופקדו אצלו פירות לא יערבם עם פירותיו וכו' כ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ה מהלכות שאלה ודבר פשוט הוא:ומ"ש ערבם עם שלו יראה כמה היו שלו וכמה היו של הפקדון וכו' נסתפק מהם ואינו יודע כמה יחשוב החסרון כמו שראויין להתחסר וכו' בפרק המפקיד (מ.) תנן המפקיד פירות אצל חבירו ה"ז יוציא לו חסרונות ובגמרא תנא בד"א שעירבן עם פירותיו אבל יחד לו זוית אומר לו הרי שלך לפניך וכי עירבן עם פירותיו מאי הוי ליחזי דידיה כמה הויין במסתפק מהן וליחזי כמה אסתפק דלא ידעי כמה אסתפק:ומ"ש כיצד לחטין ולאורז קלוף ד' קבין וחצי לכל כור וכור וכו' ועד וכמדה הזו לכל שנה ושנה משנה וגמרא שם:ומ"ש בד"א שהופקדו אצלו בימות הגורן והחזירם בימות הגורן אבל הופקדו אצלו בימות הגורן והחזירם בימות הגשמים אינו מנכה לו כלום בשביל החסרון וכו' ברייתא שם: ומ"ש הופקד אתו יין וערבו עם שלו ונסתפק ממנו מנכה לו שתות שמן מנכה לו ג' לוגין לכל ק' לוגין וכו' משנה שם:ומ"ש לפיכך אם היה השמן צלול אינו מנכה לו בשביל השמרים ואם היה הכלי ישן אינו מנכה לו בשביל בליעת הכלי ג"ז שם במשנה. ראובן מסר לשמעון י' זהובים ולוי מסר לו ו' להוליכם למקום פלוני והיו לשמעון עצמו כ' זהובים ואמר להם הריני מניח זהובים שלכם עם זהובים שלי בכיסי ואח"כ נאבדו מהם ד' זהובים כיצד חולקים ההפסד עיין בת"ה סי' שי"ד :(טז) כתב הרמב"ם הפקיד אצל חברו פירות שאינן מדודין לא מדדן וערבן עם פירותיו ה"ז פושע ואם אמר המפקיד כך וכך היו והנפקד אומר איני יודע ישלם בלא שבועה וכו' בפ"ה מה' שאלה וטעם דין זה משום דקיי"ל כל המחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ישלם וכתב הרמב"ם ויש לשומר להחרים על מי שלקח ממנו יותר מן הראוי לו: ומה שאמר בשם הרא"ש והוסיף לבאר וז"ל האומר כך וכך פירות הפקדתי אצלך והלה אומר פירות הפקדת אצלי ואיני יודע כמה היו לפי טענת המפקיד היו שוים שתי כסף ופרוטה והנפקד אומר יודע אני שהיו שוים פרוטה ואיני יודע כמה היו שוים יותר וכו' בפרק שבועת הדיינים וכתב ה"ה על דברי הרמב"ם יש שיטה אחרת בדברים הללו והיא שיטת ההשגות וקצת מן החכמים וכתוב בהשגות רבותינו לא הורו כן לפי שאין זה דומה לחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהתם הוה ליה למידע ואיערומי קא מערים ותובע נמי קא טעין עליה ואמר מידע ידעת ודבר שבמנין קא טעין ליה ודבר שבמנין קא כפר ליה והוה ליה מחוייב שבועה שאינו יכול להשבע ומשלם אבל הני לאו הכי הוא והיינו טעמא דשק צרור דאמרינן עלה ישבע ויטול ולא אמרו יטול בלא שבועה ע"כ שורש דבריו שאין קרוי מחוייב שבועה כל שלא היה לו לידע ואם מחמת זו הטענה ודאי בהפקיד לו פירות מיוחדין ועירבן עם פירותיו ודאי הוה ליה לידע כשעבר ועירבן שהו"ל למדדן אלא שהר"א נשען על הטענה האחרת שאין זה טוענו בבירור אתה יודע שכך היו ואינו כופר לו בדבר שבמנין וכבר דחה הרמב"ן טענה זו בטעם נכון בחידושיו שם בשבועות ומ"מ יש לטענה האחרת מקום כשלא עירבן ונאבדו ובפשיעה שישבע הלה ויטול ואפשר שכן הדין וגם הרשב"א ז"ל כתב כן בהכונס שלא יטול הלה בלא שבועה כלל שלא היה לו לנתבע לידע אע"פ שהוא מודה מקצת ואינו יכול להשבע על השאר עכ"ל והר"ן בס"פ שבועת הדיינים כתב סברות הללו ולא הכריע. ועוד יתבאר זה בסי' רצ"ח. ומאחר שהרמב"ם והרא"ש מסכימים לדעת אחת וכפי עדותו של הרמב"ם גם הרי"ף והר"י הלוי ז"ל מסכימים כן אין לזוז מדבריהם: (ב"ה) ומיהו מ"ש הרא"ש אם אמר פירות סתם ולא הודה בשוה פרוטה אין בהודאתו וכו' אינו מוכרע בדברי הרמב"ם:לא עירב הפירות עם פירותיו והן חסרין והולכין אם חסרו יותר מכדי חסרונן שראוים להתחסר לשנה לכ"ע מוכרן לא חסרו אלא כדי חסרונן שראויים להתחסר ועדיין לא נשלם השנה לדעת רב אלפס לא ימכרם וכ"כ הרמב"ם וא"א ז"ל כתב כיון שחסרו כדי חסרונם לשנה קודם שנשלם השנה יכול למכרם בפרק המפקיד (לח.) תנן המפקיד פירות אצל חבירו אפילו הן אבודין ה"ז לא יגע בהן רשב"ג אומר ימכור בב"ד מפני השבת אבידה לבעלים ובגמרא אמר רבה בר בר חנה א"ר יוחנן מחלוקת בכדי חסרונן אבל ביתר מכדי חסרונן דברי הכל מוכרן בבית דין איתמר רבה בר יעקב אמר רבי יוחנן הלכה כרשב"ג ורבא אמר רב נחמן הלכה כחכמים וכתב הרי"ף ז"ל והלכתא כדפסק רב נחמן דבתראה הוא וכ"פ הרמב"ם בפרק ז' מה' שאלה והרא"ש זה כתב תמיהא לי על פסק רב אלפס דלא קיימא לן הלכה כבתראי אלא מאביי ורבא ואילך אבל בדורות שלפניהם אין הלכה כתלמיד במקום הרב ואי משום דרבא בתראה הוא לאו משמא דנפשיה קאמר ואי משום דהלכה כרב נחמן בדיני היינו דוקא כנגד בני דורו ולא כנגד רבותיו ועוד דקיי"ל נמי הלכה כשמואל בדיני ואיהו פסיק כרשב"ג ולכאורה נראה דהלכה כר"י ושמואל עכ"ל. ואיני יודע למה דחה טענת דרבא בתראה הוא משום דלאו משמיה דנפשיה קאמר דמ"מ כיון דמשמע דהכי ס"ל נקטינן כוותיה. וכתב ה"ה בפ"ז מהלכות שאלה בשם הרמב"ן פי' כדי חסרונם שחסר בפעם אחת או בחצי שנה כדי חסרון שמחסרין שאר פירות בכל השנה ואם אי אתה אומר כן היאך אמר רשב"ג מוכרן בב"ד ע"כ ואיפשר שאף זה דעת רבינו וביאור דבריו בשחסרו בזמן מועט חסרון הראוי להם בשנה עכ"ל וכך הם דברי רבינו: וכתב ה"ה בפ"ז מה' שאלה דע שדברים אלו כשאין בעל הפקדון בעיר אבל אם היה בעיר יודיענו ויעשה בהם מה שלבו חפץ וכ"כ בספר המקח ופשוט הוא וכן מתבאר בדברי הרמב"ם שם: : כתב המרדכי הלכה כרב נחמן ופסק ראבי"ה דאם נתייקרו משלם כשעת התביעה כר"ע דסוף פירקון ומיהו האלפסי פסק לקמן כב"ה:הופקד אתו יין והחמיץ דבש והדביש וירא שמא יפסיד גם הכלי ברייתא שם המפקיד פירות אצל חבירו והרקיבו יין והחמיץ שמן והבאיש דבש ה"ז לא יגע בהם דר"מ וחכמים אומרים עושה להם תחנה ומכרן בב"ד שמן והבאיש דבש והדביש למאי חזי שמן חזי לגלדאי דבש לכתושא דגמלא וחכמים אומרים עושה להם תקנה וכו' מאי תקנתא עביד להו א"ר אשי לקנקניה ופרש"י לקנקניה הכלי שהיה בתוכו יתקלקל אם ישהה בתוכו וכתב הרא"ש וז"ל כתב הרי"ף שי"א דחכמים דברייתא סברי כרב שמעון בן גמליאל דמתניתין וא"כ לית הלכתא כוותייהו ולא מסתבר דלא שייכא פלוגתא דחכמים ור"מ אפלוגתא דרשב"ג ורבנן דמתני' דבמתני' פליגי בכדי חסרונן ובברייתא פליגי בקנקנים וסברי חכמים דחששו להפסד הקנקנים אבל בכדי חסרונן סברי שפיר כרבנן דלא חששו להפסד מועט כזה כיון דכל הפירות ראויים להתחסר בשיעור זה ולא קיימא אפירות והרקיבו דאוקימנא להו בכדי חסרונן אלא אהפסד קנקנים בלחוד הוא דקיימא ומסתבר לי כי"א דרבנן קיימי אכולה מילתא דר"מ גם אפירות והרקיבו עכ"ל ואעפ"כ לא כתב רבי' שהרא"ש חולק בדין זה דיין והחמיץ דבש והדביש משום דהרא"ש סבר דהלכה כרשב"ג דמתני' כמו שנתבאר בסמוך וא"כ גם לדעתו ז"ל הלכה כחכמים דברייתא:הופקד אתו חמץ והגיע זמן הפסח לא ימכור עד שעה חמישית מעשה בפרק אור לארבעה עשר (יג.) וכתבו הרי"ף בפרק המפקיד ואמרינן התם דאע"פ שנקבוה עכברים לדסקיא שהחמץ בתוכה והיה חמץ מבצבץ ויוצא לא הרשו למפקיד למכרו עד שהגיעה שעה חמישית ערב הפסח:ומ"ש בשם הרמב"ם דה"ה בשאר הפקדונות שלא יגע בהן אף ע"פ שיודע בודאי שיוזלו וכו' בפ"ז מהלכות שאלה וכתב הרב המגיד זה למד מזו דפרק כל שעה וכ"ש הוא שהרי בחמץ ההפסד ברור:כל נפקד שמוכר פקדון לא ימכרנו כ"א ע"פ ב"ד בברייתא שכתבתי בסמוך וחכמים אומרים עושה להם תקנה ומוכרן בב"ד ומסיים בה וכשהוא מוכרן מוכרן לאחרים ואינו מוכרן לעצמו ולא ידעתי למה השמיטו רבינו והרמב"ם כתבו בפ"ז מה' שאלה וז"ל ככ המוכר פקדון ע"פ ב"ד ה"ז מוכר לאחרים ואינו מוכר לעצמו מפני החשד והדמים יהיו מונחים אצלו ויש לו להשתמש בהן לפיכך הרי הוא עליהן ש"ש אע"פ שעדיין לא נשתמש בהן וכתב ה"ה והדמים יהיו מונחים וכו' לפיכך הרי הוא עליהם ש"ש לא נתבאר זה בגמרא אבל רבינו דימה למעות צרורים אצל חנוני או מותרים אצל בעל הבית שיכול להשתמש בהן והוא ש"ש אע"פ שלא נשתמש עכ"ל:הפקידו אצלו ספרים גוללן כל ל' יום וכשהוא גוללן לצורך ספר יש לו רשות לקרות בהן בפרק אלו מציאות (כט:) תניא המפקיד ס"ת אצל חבירו גוללו כל י"ב חודש פותחו וקורא בו מאי קאמר ה"ק אם כשהוא גוללו פותחו וקורא בו מותר אם בשבילו פותחו אסור סומכוס אומר בחדש כ' יום בישן י"ב חודש ראב"י אומר אחד זה ואחד זה ל' יום ומשמע לרבינו דהלכה כראב"י דמשנתו קב ונקי והרמב"ם בפ"ז מהלכות שאלה פסק כת"ק וכן דעת הרי"ף והרא"ש שלא כתבו אלא דברי ת"ק לבד:ומ"ש ואם פתח וקרא בו לצורך עצמו ה"ז שולח יד בפקדון כלומר ונתחייב באונסיו כן כתב הרמב"ם בפרק הנזכר: כתב המרדכי המפקיד ספר תורה אצל חבירו גוללו כל י"ב חדש ולא יקרא בו לכתחלה פירש רב יהודאי גאון כשם שאסור לקנות בו כך אסור להעתיק ממנו אפי' אות אחת שלא ברשות וה"מ בבור וע"ה אבל חבר ות"ח מותר לקרות בו ומותר להעתיק ממנו ואפילו לכתחלה והוא שאין לו כיוצא בו לפי שכשהפקידו אצלו יודע היה שילמוד בו ואדעתא דהכי הפקיד אצלו כמו מפקיד מעות כשהם מותרים דישתמש בהם ושמא הטעם משום דאיתא במדרש משלי על לא יבוזו לגנב כי יגנוב שאין לבזות מי שגונב ד"ת ומעתיקן עד כאן לשונו :הופקד אצלו כסות מנערה אחד לל' יום ובדיני אבידה כתבתי כיצד ניעור הכסות וגלילת הספרים בסימן רס"ז במה דברים אמורים שאין המפקיד עמו במדינה וכו' על ניעור כסות וגלילת ספרים דמציאה תניא (שם) כדרך שאמרו באבידה כך אמרו בפקדון פקדון מאי עבידתיה גביה אמר רב ששת בפקדון שהלכו בעליו למ"ה:

~ סימן רצב - שלא לשלח יד בפקדון, ואם שלח בו יד
<?>אין המפקיד יכול לתבוע פקדונו אלא במקום שהפקידו לשם וכו' בפרק הגוזל ומאכיל (קיח.) תניא מלוה ניתנה ליתבע בכל מקום אבידה ופקדון לא נתנו ליתבע אלא במקומו:ומ"ש אבל בכל מקום שירצה הנפקד ויתן למפקיד צריך לקבלו כ"כ הרמב"ם בפ' ז' מהלכות שאלה וכתב הרב המגיד דיליף לה מדאמרינן אבידה ופקדון לא ניתנו ליתבע אלא במקומן דמשמע דלא ניתנו ליתבע הא אם רצה להחזיר מחזיר בע"כ של מפקיד שלא אמרו לא יחזיר אלא במדבר ופשוט הוא וכן כתבו התוספות והרא"ש בפרק מי שאחזו דלענין פקדון פשיטא דהוי חזרה בע"כ דתנן בהגוזל בתרא שאם הפקיד אצלו בישוב לא יחזיר לו במדבר הא בישוב מחזיר לו אפילו בע"כ: וכתב ה"ה ונ"ל שאם הפקיד אצלו לזמן ידוע שאינו יכול להכריחו לקבלו ממנו תוך הזמן שיכול לומר קבלת עליך שמירת זה הזמן הקצוב :ומ"ש בד"א בישוב אבל אם הפקיד בישוב ובא להחזיר לו במדבר יכול לומר לו איני מקבלו כאן וכו' משנה בפרק הגוזל בתרא (שם) הגוזל את חבירו או שלוה ממנו או שהפקיד לו בישוב לא יחזיר לו במדבר:ומ"ש יכול לומר איני מקבלו כאן אם לא תקבל עליך אחריות כ"כ הרמב"ם בפ"ז מהל' שאלה וז"ל הפקיד אצלו בישוב והביא פקדונו במדבר אינו מקבלו ממנו אלא יאמר לו הרי הוא באחריותך עד שתחזירנו לי בישוב כדרך שהפקדתי אצלך בישוב:ומ"ש ואם כשהפקידו אצלו א"ל אני רוצה לצאת במדבר והשיב הנפקד גם אני רוצה לילך במדבר הוי כאילו פירש לו על מנת שאחזירנו לך במדבר ויכול להחזיר לו במדבר שם במשנה על מנת לצאת במדבר יחזיר לו במדבר ובגמרא פשיטא לא צריכא דא"ל ליהוי האי פקדון גבך דאנא למדבר נפיקנא וא"ל איהו אנא למדבר נמי בעינא למיפק אי בעית לאהדרינהו לך התם מהדרנא לך ופרש"י אי בעית להדורי ניהלך התם מהדרנא לך. ואשמועינן תנא דאע"ג דלאו תנאי גמור הוא דהא אי בעית קאמר אפ"ה כיון דידע דאיהו נמי למדבר נפיק ע"כ יקבלם. והרא"ש דילג ולא כתב לא אי בעינא ולא אי בעית וכך הם דברי רבי' והרי"ף והרמב"ם השמיטו כל זה ונראה שהטעם משום דמשמע להו דמילתא דפשיטא היא כיון דא"ל נפקד דאיהו נמי בעי למיפק למדבר דיחזיר לו במדבר:כתב הרמב"ם המפקיד אצל חבירו והלך המפקיד למד"ה והנפקד רוצה לפרש מן היבשה לים או לצאת לשיירא יש מי שהורה שאם בא השומר והביא הפקדון בבית דין נפטר מאחריות שמירתו ויש טעם בדבריהם וכו' בפ"ז מה' שאלה ועיין במ"ש בסי' ע"ד:שלח לו פקדונו ע"י אחר בין שאומר לו הולך לו או תן לו פקדונו באחריותו וכו' כפיכך אם בא לחזור וליטול מיד השליח רשאי בד"א שלא הוחזק הנפקד כפרן וכו' בספ"ק דגיטין (דף יד) תניא הולך מנה לפלוני פקדון שיש לו בידי תן מנה לפלוני פקדון שיש לו בידי חייב באחריותו ואם בא לחזור אינו חוזר פקדון לימא ליה משלח אין רצונו של מפקיד שיהא פקדונו ביד אחר א"ר זירא בשהוחזק משלח זה כפרן דאנן סהדי דניחא ליה לבעליו שיצא מתחת ידו וכתב הר"ן והה"נ דאפי' לא הוחזק כפרן אלא שהיה רגיל בעל הפקדון להפקיד לזה שהופקד אצלו עתה באחרונה וכך נמי אי שדר ליה פלניא גברא מהימנא הוא אף על גב דלא פטריה אינו יכול לחזור בו וחייב באחריותו:

~ סימן רצג - מתי ניתן הפקדון לתבע, ואם יכול להחזירו (בכל מקום)
<?>תבעו הפקדון וכפר בו מיד נעשה עליו גזלן וכו' בפ' הגוזל (קה:) ובפ"ק דמציעא (ה:) אמר רב אידי בר אבין אמר רב חסדא הכופר במלוה כשר לעדות בפקדון פסול לעדות:ומ"ש בד"א שיש עדים שבשעה שכפר בו היה ברשותו אבל אם אין עדים לא וכו' הכי אוקימנא בפ"ק דמציעא (שם):ומ"ש לא כפר בו אלא טען נגנב או נאבד אם אמר שאירע הדבר במקום שעדים מצויים יביא עדים לדבריו ויפטר ואם לאו צריך לשלם בס"פ האומנים (פג.) תניא איסי בן יהודה אומר אין רואה שבועת ה' תהיה בין שניהם הא יש רואה יביא ראיה ויפטר כלומר ואם לא יביא ראיה חייב ומסיק התם בגמרא הלכתא כוותיה:ומ"ש בשם הרמ"ה דוקא מילתא דשלטא ביה עינא וכו' אבל מילתא כל דהו דלא שלטא ביה עינא וכו' אע"ג דרבים מצויים שם משתבע ומפטר דברים של טעם הם:ומ"ש כההוא עובדא דההוא גברא דהוה מעביר חביתא בשוקא ואיתבר וכו' הוא בס"פ האומנים שם:ומה שאמר עוד מי מי שטען טענת אונס בפקדון ומביא עדים שנאנס בידו החפץ ששואל המפקיד כגון ששואל גלימא וטוען שנאנס ומביא עדים שראו שנאנס לו גלימא אע"ג דלא ידעי גלימא דמפקיד הוא פטור וכו' דברים נכונים הם:ואם אין עדים מצויים ישבע שהוא כדבריו ויכלול בשבועתו שלא פשע בשמירתו וכו' ואירעו זה שטוען ושלא שלח בו יד וכו' בפרק הגוזל עצים (קז:) ובפ"ק דמציעא (ו:) אמר רב ששת ג' שבועות משביעין אותו שבועה שלא פשעתי בה שבועה שלא שלחתי בה יד שבועה שאינה ברשותו. ופרש"י שלשה שבועות משביעין. את ש"ח האומר נגנבה: שבועה שלא פשעתי בשמירתו כשנגנבה דאי פשע בה חייב דכתיב על כל דבר פשע: שבועה שלא שלחתי בה יד. ליהנות בה קודם לכן דאם שלח בה קמה ליה ברשותיה דנעשה גזלן עליה ומיחייב באונסין וכ"ש בגנבה ואבידה. ובפ"ק דמציעא כתב שלא שלחתי בה יד לעשות מלאכתי דאי שלח בה יד הוי גזלן עליה ומיחייב באונסין ואפי' נאנסה ברשותיה היא קיימא ודידיה היא וכתבו התוספות פרש"י דאם שלח בה יד אפ' נאנסה חייב ואף ע"פ דמשהחזירה פטור כדקתני בהמפקיד מ"מ שמא נאנסה קודם שהחזירה אבל קשה משילהי האומנים דקאמר ונשבר או נשבה אין רואה הא יש רואה יביא ראיה ויפטר והא שמא שלח בה יד וי"ל שיפטר משבועה שנאנסה אך ישבע שלא שלח בה יד א"נ שלא שלחתי בה יד אינו נשבע אלא ע"י גלגול שבועה שלא פשעתי בה וכשיש ראיה שנאנס פטור לגמרי ורבינו תם מפרש אפי' ע"י גלגול לא ישבע היכא שהיא מתה בפנינו דאין מגלגלין אלא בדבר הדומה דלמה י"ל ששלח בה יד דדוקא בשותפים שחלקו וכו' מגלגלין משום דמורי היתירא ושבועה שלא שלחתי בה יד מפר"ת שלא אכלה שאינו בכלל שלא פשע בה ושאינה ברשותו עכ"ל:ומה שאמר ופר"י דוקא שאין עדים שנגנבה או נאנסה וכו' אבל אם יש עדים שנגנבה או נאנסה אינו נשבע כלל נתבאר בדברי התוס' שכתבתי בסמוך וז"ל הרא"ש בפ' המפקיד גבי שומר שמסר לשומר מתוך דברי רב אלפס שכתב דהיכא דאיכא עדים דנטרה שומר בתרא כי אורחיה ונאנס משמע דלא מסתייה אי איכא עדים שנאנס אלא צריך גם להביא עדים דנטריה כי אורחיה ולא פשע בה ולא שלח יד ולפום מאי דאיכא דבעי למימר דעיקר שבועת שומרים היא לש"ת שנגנבה ולש"ש שמתה כדרכה ולשואל שמתה מחמת מלאכה ואינך שבועות כולהו אתו מחמת מלאכה מצינו למימר אי איכא עדים שנאנסה אין כאן עוד שבועה עכ"ל. כתב רבינו ירוחם ובמקום שאין שם עדים נשבע שלא נשברה בפשיעה ולא משביעין ליה שנשברה שלא בכוונה : מה שאמר בשם הירושלמי בפרק הנזכר כתב הרא"ש ירושלמי אימתי שומר חנם חייב שבועה בזמן דליכא עדים אבל אי איכא עדים דלא פשע פטור אף מן השבועה אבל אי איכא עדים דלא פשע כלומר שנגנבה או נאבדה בלא פשיעתו פטור אף מן השבועה דלא שלח בה יד דאחזוקי אינשי ברשיעי לשלוח יד בממון חבריהם לא מחזיקינן ומשמע אם יש עדים שנגנבה או נאבדה בלא פשיעתו פטור אף מן השבועה אבל אם אין עדים רק שנגנבה או נאבדה צריך לישבע שלא פשע בה ואגב אותה שבועה נשבע נמי שלא שלח בה יד עכ"ל והרמב"ם כתב בפ"ד מהל' שאלה המפקיד אצל חבירו בחנם ונגנב או אבד ה"ז נשבע ונפטר שנאמר וגונב מבית האיש וכו' ונקרב ב"ה אל האלהים אם לא שלח ידו במלאכת רעהו ומגלגלין עליו בתוך השבועה שלא פשע אלא שמר כדרך השומרים ולא שלח בו יד ואח"כ נגנב שאם נגנב אחר ששלח יד בפקדון חייב באחריותו וכתב ה"ה ומגלגלין עליו בתוך השבועה וכו' בהגוזל ובשבועות ג' שבועות משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו ועיקר השבועה המפורשת בתורה י"ל שהיא שנגנב ופירוש הכתוב ונקרב ב"ה לישבע שכן הוא שנגנב כמו שהוא טוען וזהו בשלא שלח בו יד שאם שלח בו יד אין שבועה פוטרתו שחייב הוא באונסין זה דעת רבינו וכ"פ (הרמב"ם) [הרמב"ן] ושאר השבועות מדין גלגול כמ"ש רבינו מגלגלין עכ"ל. ובפ"ו מהלכות שאלה כתב ש"ח שהביא ראיה שלא פשע בה פטור משבועה ואין אומרים שמא שלח בה יד קודם שנאבד וכתב ה"ה אחר שנתבאר בפ"ד שעיקר השבועה הוא שנגנב וזה הביא ראיה שנגנב שלא בפשיעה ופטור מן השבועה בדין הוא שיפטר אף משבועת שליחות יד וזה נראה ממה שאמרו בפרק האומנין הא יש רואה יביא ראיה ופירוש יביא ראיה שלא פשע ונפטר בכך עכ"ל:התנה הנפקד שיהא פטור מן השבועה כל תנאי שבממון קיים משנה בס"פ הפועלים (שם) [צד.]:(ח) ואם אחר שנשבע בב"ד נמצא שקרן אלא הוא בידו שיש לו כל דין גנב שמשלם כפל ואם טבח ומכר משלם ד' וה' אף ע"פ שלא שלח בו יד תחלה וכן אם שלח בו יד תחלה ואחר כך טען שנגנב ונשבע בבית דין ונמצא שקרן יש לו כל דין גנב בר"פ מרובה (סג:) א"ר חייא בר אבא אמר רבי יוחנן הטוען טענת גנב בפקדון משלם תשלומי כפל טבח ומכר משלם תשלומי ד' וה' ומייתי לה התם מקראי ובפרק הגוזל עצים (קז:) אמר רבי חייא בר יוסף הטוען טענת גנב בפקדון אינו חייב כפל עד שישלח בו יד אמר רבי חייא בר אבא הכי אמר רבי יוחנן בעומדת על אבוסה שנו אמר ליה רבי זירא לרבי חייא בר אבא דוקא בעומדת על אבוסה קאמר אבל שלח בה יד קנה ושבועה לא מהני ביה כלום או דילמא אפי' עומדת קאמר אמר ליה זו לא שמעתי כיוצא בה שמעתי דאמר רבי אסי אמר רבי יוחנן הטוען טענת אבוד ונשבע וחזר וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים פטור מ"ט לאו משום דקנה בשבועה ראשונה אמר ליה לא הואיל ויצא ידי בעלים בשבועה ראשונה אמר רב ששת הטוען טענת גנב בפקדון כיון ששלח בו יד פטור וכתב הרא"ש ולית הלכתא כרבי חייא בר יוסף ולא כרב ששת אלא כי הא דאמר רבי חייא בר אבא א"ר יוחנן בעומדת על אבוסה ואף בעומדת על אבוסה קאמר מדאמר ר"י טען טענת אבוד ונשבע וחזר וטען טענת גנב ונשבע ואח"כ באו עדים פטור שכבר יצאה מידי בעלים בשבועה ראשונה ומדלא קאמר שכבר קנאה בשבועה אלמא לא מהניא שבועה למפטר ולא שליחות יד עכ"ל אבל הרמב"ם פסק כרב ששת שכתב בפ"ה מהל' גניבה הטוען שנגנב מביתו הפקדון אם נשבע ואח"כ באו עדים ששקר טען ושהפקדון הזה אצלו ה"ז משלם תשלומי כפל שהרי הוא עצמו הגנב ואם טבח ומכר אחר שנשבע משלם תשלומי ד' וה' בד"א שנשבע קודם שישלח בפקדון יד אבל אם שלח בו יד וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים פטור מן הכפל שכיון ששלח יד נתחייב בו וקנהו והראב"ד השיג עליו וכתב הא דלאו כהלכתא היא דהא ר"י פליג עליה בהדיא וה"ה הליץ בעד הרמב"ם:ומ"ש אבל כל זמן שלא נשבע אף על פי שכפר בבית דין אין לו דין גנב משנה בפרק הגוזל עצים (קח:) ומייתי לה בר"פ מרובה (סג:) ויליף לה מקרא:(יא) ומ"ש היה אמת שנגנב ונמצא הגנב אח"כ משלם כפל ד' וה' לבעלים זה מבואר בכתוב:ומ"ש נגנב באונס כגון בלסטים מזויין ונמצא אחד שומר חנם ואחד שומר שכר צריך לשלם לבעלים ויעמוד הוא עם הגנב לדין ליפרע ממנו וכו' ואם נשבע קודם שהוכר הגנב אם שומר חנם הוא עומד בשבועה וכו' ואם ש"ש הוא צריך לפרוע לבעלים ויעמיד הוא הגנב לדין בפ' הגוזל עצים (שם) איתמר נגנבה באונס והוכר הגנב אמר אביי אם שומר חנם הוא רצה עושה עמו דין רצה נשבע אם ש"ש הוא עושה עמו דין ואינו נשבע רבא אמר אחד זה ואחד זה עושה עמו דין ואינו נשבע לימא פליגא דרב הונא בר אבין דשלח נגנבה באונס והוכר הגנב אם שומר חנם הוא רצה עושה עמו דין רצה נשבע ואם שומר שכר הוא עושה עמו דין ואינו נשבע אמר לך רבא הב"ע כגון שקדם ונשבע והא רצה עושה עמו דין רצה נשבע קאמר ה"ק רצה עומד בשבועתו רצה עושה עמו דין וידוע דהלכה כרבא וכן פסקו הפוסקים. ופירש רש"י נגנבה באונס. בלסטים מזויין דשומר שכר פטור בו: ואח"כ הוכר הגנב ויכול לכופו ולהוציא מידו: עושה עמו דין. משלם לבעלים והוא יפרע מן הגנב. וכתב ה"ה בסוף הלכות שאלה שהמפרשים הקשו עליו דודאי אינו מן הדין שיתחייבו לשלם האונסין אע"פ שהוכר הגנב אלא כך פירושו שהם חייבים לטרוח לדון עם הגנב משום דלפעמים הגנב אלים וקשה ואין הבעלים רוצים לטרוח לדון עמו וזה דעת רבינו עכ"ל ואיני יודע מאין הכריע דעת הרמב"ם שהרי דבריו כדברי הגמרא ממש וכל פירוש שיפורש בגמרא יתפרש ג"כ בדבריו:

~ סימן רצד - הכופר בפקדון או שטוען נגנב
<?>טען הנפקד שנגנב הפקדון או נאבד ולא רצה לישבע אלא רוצה לשלם משביעין אותו שאינו ברשותו דחיישינן שמא נתן בו עיניו מימרא דרב הונא בריש פרק המפקיד (לד:) וכתב הרמב"ם בפרק ו' מהלכות שאלה דשבועה זו היא בנקיטת חפץ ונראה שלמד כן משום דהתם בריש פרק המפקיד מתיב לרב הונא ממתניתין דהמלוה על המשכון כו' משמע דסבר תלמודא דשבועה זו דקאמר רב הונא שבועת המשנה היא דאי לאו הכי מאי מותיב ליה וכיון דשבועת המשנה היא הרי היא בנק"ח כשאר שבועת המשנה:ומ"ש וה"ה לכל השומרים כגון שטען הש"ש שנאנסה והשואל שמתה מחמת מלאכה ורוצים לשלם משביעין אותו שאינו ברשותו כן כת' הרמב"ם ז"ל בפ"ו מהלכות שאלה וכן משמע בגמ' דמותיב לרב הונא ממתניתין דהמלוה על המשכון דשומר שכר הוא שם מתיב לרב הונא מדתנן סלע הלויתני עליו וב' היה שוה וכו' ואם איתא לדרב הונא מגו דמשתבע מלוה שאינה ברשותו לישתבע נמי אגלגול שבועה כמה היה שוה ואוקמא במאמינו. מצאתי כתוב ישבע שלש שבועות שלא פשע וכו' שלא שלח בה יד ושבועת פשיעה יבררו לו הדיינים המשביעים אותו ששמרה כדינו לפי מה שהוא שומר ושלא יהא תחלתו בפשיעה וסופו באונס גם יודיעוהו דין שליחות יד דחייב אפי' באונסין עכ"ל: ומה שכתב שהרמב"ם חילק בדבר וכתב שאם הפקדון דבר שכל מינו שוה ומצוי בשוק לקנותו וכו' ה"ז משלם ואינו נשבע בפ"ו מהלכות שאלה וכתב ה"ה החילוק הזה שכתב רבינו אף על פי שלא נתבאר בגמרא נראה נכון דודאי כל זמן שהדבר מינו שוה למה יחשד הלה שיתן דמיו ויקח הדבר שלא ברשות בעליו:טען שנגנב אבל אמר אני רוצה לשלם או אפילו אמר פשעתי והריני משלם ושילם ואח"כ נמצא הגנב משלם הכפל לנפקד ריש פרק המפקיד (לג:) תנן המפקיד אצל חבירו בהמה או כלים ונגנבו או שאבדו שילם ולא רצה לישבע נמצא הגנב משלם תשלומי כפל טבח ומכר משלם תשלומי ד' וה' למי הוא משלם למי שהפקדון אצלו ובגמרא (לד.) א"ר חייא בר אבא א"ר יוחנן לא שילם שילם ממש אלא כיון שאמר הריני משלם אע"פ שלא שילם ות"כ:ומ"ש או אפי' אמר פשעתי וכו' שם אמר רב פפא שומר חנם כיון שאמר פשעתי מקני ליה כפילא דאי בעי פטר נפשיה בגניבה שומר שכר כיון שאמר נגנבה מקני ליה כפילא דאי בעי פטר נפשיה בשבורה ומתה שואל שאמר הריני משלם לא מקני ליה כפילא במאי הוה ליה למיפטר נפשיה במתה מחמת מלאכה מתה מחמת מלאכה לא שכיחא איכא דאמרי אמר רב פפא שואל נמי כיון שאמר הריני משלם מקני ליה כפילא דאי בעי פטר נפשיה במתה מחמת מלאכה אמר ליה רב זביד הכי אמר אביי שואל עד שישלם מ"ט הואיל וכל הנאה שלו בדיבורא לא מקני ליה כפילא וכתבו הרי"ף והרא"ש דליתא לדר"פ בשואל אלא כרב זביד קיי"ל דת"כ וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"ח מהלכות שאלה והשתא איכא למידק בדברי רבינו שכתב או אפילו אמר פשעתי והריני משלם ושילם דהא לא מצריכינן שילם אלא בשואל אבל בש"ח כיון שאמר פשעתי אע"פ שלא שילם מקני ליה כפילא ואפי' לומר הריני משלם משמע דלא בעינן דכיון שאמר פשעתי הוי כאומר הריני משלם וכן יש לדקדק עליו במה שכתב לקמן בסמוך במה דברים אמורים שקונה הכפל כששילם או נשבע שאינו ברשותו אבל לא שילם ולא נשבע אף על פי שאמר הריני רוצה לשלם אינו זוכה בכפל שהרי כבר נתבאר דלא שילם שילם ממש אלא כיון שאמר הריני משלם אף על פי שלא שילם מקני ליה כפילא ולא אמרו דלא מקני ליה כפילא אלא אם כן שילם אלא בשואל דוקא וכן יש לדקדק עליו במה שכתב או נשבע שאינה ברשותו דשבועה זה מה עניינה להקנות כפל וי"ל דנמשך אחר דברי הרא"ש שכתב וז"ל אמר רב הונא משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו כך היא גירסת הספרים ורב אלפס כתב אמר רב הונא אמר הריני משלם משביעין אותו וכו' ולא אתא למעוטי בהאי לישנא שאם שילם דתו לא משביעין ליה דהא מילתא בלא טעמא הוא אלא אדרבי יוחנן קאי דאמר שאם אמר הריני משלם דמקני ליה כפילא ואתא לאשמועינן דלא מקני כפילא עד שישבע שאינה ברשותו דכל זמן שלא נשבע או שילם לא סמכה דעתיה שיהא כדבריו אלא אימור עיניו נתן בה וקודם שישבע או ישלם יחזור בו הילכך אכתי לא מקני ליה כפילא עכ"ל נמצא לפי זה דהא דאמרינן כיון שאמר הריני משלם אע"פ שלא שילם מקני ליה כפילא היינו דווקא בשנשבע שאינה ברשותו אבל אם לא נשבע אפי' ש"ח לא מקני ליה כפילא אא"כ שילם ממש ולפי זה הדברים מבוארים שמ"ש רבינו בתחלה ושילם קאי בין לטוען פשעתי בין לטוען נגנב ומכל מקום אין דברי הרא"ש מחוורים בעיני לחדש דבר כזה מדעתינו בשביל דקדוק לשון דאי הוה דינא הכי ודאי לא הוה שתיק תלמודא מלאשמועינן חידוש גדול כזה והא דנקט רב אלפס אמר הריני משלם לאו להכי נתכוין אלא דמימרא דרב הונא מרחקא בגמ' טובא ממתניתין ומשמע דמילתא באפי נפשיה היא להכי כתב אמר הריני משלם לומר דאמתניתין קאי והרי הרמב"ם שהיה תלמיד תלמידו של הרי"ף לא הזכיר דבר זה אלא א סתם וכתב כיון שאמר הריני משלם מקני ליה כפילא ועיין בנ"י בשם הרשב"א: ומה שכתב לא שנא אם היתה עומדת ברשותו בשעה שנגנבה לא שנא לא היתה ברשותו ודוקא בכפל זכה הנפקד וכו' אבל בגיזות וולדות לא וכו' שם אמתני' דשילם ולא רצה לישבע נמצא הגנב משלם תשלומי כפל (לג:) מתקיף לה רמי בר חמא והא אין אדם מקנה דשלב"ל אמר רבא נעשה כאומר לו לכשתגנב ותשלמני הרי פרתי קנויה לך מעכשיו מתקיף לה רבי זירא א"ה אפי' גיזותיה וולדותיה אלמה תניא חוץ מגיזותיה וולדותיה אלא אמר רבי זירא נעשה כאומר לו חוץ מגיזותיה וולדותיה ומאי פסקא סתמא דמילתא שבחא דאתא מעלמא עביד אינש דמקני שבחא דמגופא לא עביד אינש דמקני איכא דאמרי אמר רבא נעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה ותשלמני סמוך לגניבותה קנויה לך מאי בינייהו איכא בינייהו קושיא דרבי זירא א"נ דקיימא באגם ופרש"י נעשה כאומר לו. בשעה שמסרה לו דקים להו לרבנן דניחא לה לבעלים שיהא בטוח בקרן ע"מ שיהא ספק כפל העתיד לבוא של שומר והרי הוא כמוסרה לו ע"מ כן שאם תגנב וישלם לו קרן שחהא הפרה קנויה לו משעה שמסרה נמצא למפרע כשגנב הגנב של שומר היתה דהפרה כבר היא בעולם נעשה כאומר לו בשעה שמסרה לו לכשתגנב ותרצה ותשלמני אם תשלם לי הקרן סמוך לגניבתה קנויה לך שעה אחת לפני גניבה תהא הפרה קנויה לך והרי כבר היא בעולם אי נמי דהוה קיימא באגם כשגנבה גנב ללישנא בתרא לא קני כפילא דהא סמוך לגניבתה לא היתה בחצרו שתהא חצרו קונה לו וכתב הרא"ש למי משלם למי שהפקדון אצלו והיינו טעמא דאזלינן בתר אומדן דעתא כשמתרצה לשלם הקרן והוא יהיה יכול להפטר ממנו בשבועה דעתו להקנות לו גוף הפרה מעכשיו חוץ מגיזותיה וולדותיה דשבחא דאתי מעלמא מקני ליה שבחא דאתי מגופיה לא מקני ליה דהכי אמדינן דעתיה והיינו כלישנא קמא דרבא דהוא עיקר דמתניתין סתמא קתני בין בעומדת באגם בין ברשותו ועוד דברייתא חוץ מגיזותיה וולדותיה מוכח כלישנא קמא עכ"כ וכן נראה דעת הרי"ף שכתב המשנה סתם ולא חילק בין קיימא באגם לקיימא ברשותיה ומכל מקום יש לתמוה עליו למה לא כתב חוץ מגיזותיה וולדותיה ואפשר שלא הוצרך משום דמפשטה משמע הכי דקתני נמצא הגנב משלם תשלומי כפל טבח ומכר משנם תשלומי ד' וה למי הוא משלם למי שהפקדון אצלו משמע דדוקא כפנ וד' וה' משלם לו ולא גיזות וולדות והרמב"ם כתב בפ"ח מהלכות שאלה חזרה הבהמה עצמה חוזרת לבעליה היא וגיזותיה וולדותיה שאין זה השומר קונה שבח הבא מגופה אלא שבח הבא מאליו וכבר ביארנו שאין הגנב מחזיר גיזות וולדות אלא לפני יאוש וכתבו תלמידי הרשב"א בפרק המפקיד שיש להביא ראיה נדק זה שכתב הרמב"ם אם חזרה הבהמה עצמה חוזרת לבעלים יש להביא ראיה מדאמרינן בהגוזל קמא גבי תבעו הבעלים לגנב אחר ששילם השומר והודה הגנב או דילמא מצו אמרי ליה כי היכי דאת עבדת לן מילתא וכו' טרחינן בתר גנבא ושקלינן אנן דידן ושקלת חת דידך מדחמרינן שקלינן אנן דידן ש"מ דהכי דינא דכל היכא שהבהמה חוזרת שקלי לה עכ"ל. והרב המגיד כתב מתוך דברי רבינו נראה שאפי' גיזות וולדות שנטענה בבית גנב הם לבעלים קודם יאוש ואין נראה כן דעת שאר מפרשים אלא לנפקד הם ולא אמרו גיזות וולדות שהם לבעלים אלא אותם שנטענה בהם משעת פקדון עד שעת גניבה והאריך לבאר הסוגיא לדעת הרמב"ם ז"ל:ומ"ש רבינו ואם הוקר וכו' שבח דאתי מעלמא הוא והוא של נפקד וכן מ"ש ואפי' שילם אם לא שילם מעצמו וכו' אינו זוכה בכפל ולא במה שהוקר וכו' ואם גבו מהשומר קרקע או כלים מחזירים לו קרקע או כלים שלו בפרק המפקיד (לה:) ההוא גברא דאפקיד כיפי גבי חבריה א"ל הב לי כיפי א"ל לא ידענא היכא אותבינהו אתא לקמיה דרב נחמן א"ל כל לא ידענא פשיעותא הוא זיל שלים לא שלים אזיל רב נחמן אגביה לאפדניה מיניה לסוף אישתכח כיפי ואייקור אמר רב נחמן הדרי כיפי למרייהו והדרא אפדנא למרא אמר רבא הוה יתיבנא קמיה דרב נחמן ואמרי ליה שילם ולא רצה לישבע ולא אהדר לי ושפיר עביד דלא תהדר לי מ"ט התם לא אטרחיה לבי דינא הכא אטרחיה לבי דינא וכ' הרא"ש וא"ל שילם ולא רצה לישבע ומקני ליה כפילא וה"ה נמי שבחא דאייקור דשבחא דעלמא הוי שתלוי בשער השוק ואינו יוצא מגוף החפץ התם לא אטרחיה לבית דין בתשלומין שהרי שילם מעצמו הכא אטרחיה לבית דין הילכך לא מקני ליה שבחא ודברים אלו כתב הרמב"ם בפ"ח מהלכות שאלה וז"ל כל הקונה הכפל קונה השבח הבא מאליו כיצד הפקיד ד' סאין אצל חבירו והרי הן שוין סלע ונגנבו או אבדו ואמר הריני משלם סלע ואיני נשבע ואחר כך. נמצאו והרי הן שוין ד' סלעים הרי הן של שומר ואינו משלם אלא סלע במה דברים אמורים בשלא הטריחו לבעלים בדין אבל אם הודה שפשע וחייבוהו ב"ד ליתן ולא נתן ברצונו עד שכפוהו בית דין ע"כ ונטלו ממנו ואחר כך הוכר הגנב או נמצא הפקדון יחזיר לבעלים כמות שהוא ומחזירין לשומר הדמים שלקחו ממנו ואם כלים או קרקע גבו בית דין ממנו בשומא מחזיר לשומר כליו או שדהו עכ"ל. ובהשגות כל הקונה הכפל קונה השבח הבא מאליו וכו' א"א דוקא שבא השבח אחר ששילם או שאמר הריני משלם וכתב הרב המגיד ע"ז ול"נ דכל שבא השבח אחר גניבה הוא של שומר לפי שמאותה שעה נקנה לו הפקדון וכלשון אחרון דרבא ולדברי הרא"ש ק"ל וכו' ודעת רבינו אפשר שהוא אפי' במה שנתייקרו בין פקדון לגניבה וכלישנא קמא דרבא ודוקא אם היה יכול ליפטר באמת אבל בחייב על דרך האמת כששילם ודאי בשעת גניבה שילם שהרי מן הדין הוא חייב ובית דין היו מכריחין אותו בהודאת האמת עכ"ל: ומה שכתב רבינו ודוקא שהטריחו בבית דין על הפרעון וכו' אבל אם פרע מעצמו אפי' נשבע והטריחו לבוא לב"ד בשביל השבועה זוכה בכפל בפ' הגוזל עצים (קח.) תבעוהו בעלים לשומר ונשבע ושילם והוכר הגנב כפל למי אביי אמר לבעל הפקדון דכיון דאטרחיה בשבועה לא מקני ליה כפילא ורבא אמר למי שהפקדון אצלו כיון דשילם מקני ליה כפילא וידוע דהלכה כרבא וכן פסקו הרי"ף והרא"ש בפרק המפקיד וכן פסק הרמב"ם בסוף הלכות שאלה והא דמשמע בפרק המפקיד גבי עובדא דכיפי דאית ליה לרבא דהיכא דאטרחיה לבית דין לא אקני ליה כפילא תירצו התוספות דהתם כשלא שילם ברצון כי התם דאגבייה רב נחמן לאפדניה מיניה: כתוב בהגהות מרדכי פרק המפקיד ריב"א דקדק מדברי רב אלפס ומדברי ראב"ן דהיכא דלא הוצרך הדיין לגבות ממנו בעל כרחו לא מיקרי אטרחיה עכ"ל והכי דייק לשון רבינו:אמר איני משלם וחזר ואמר הריני משלם ודאי זכה בכפל פשוט הוא בר"פ המפקיד (לד.):ומ"ש אמר בבית דין הריני משלם וחזר ואמר איני משלם ודאי אינו יכול לחזור בו וכו' כ"כ שם בתוספות והרא"ש:ומ"ש אפי' הכי מיבעיא אי זכה בכפל אי לאו או שאמר הריני משלם ומת ואומרים בניו אין אנו משלמין וכו' בכולהו מיבעיא לן אי זכו בכפל או לא ולא איפשיטא הכל בר"פ המפקיד (שם:) וכתב הרי"ף כל אלו עלו בתיקו וחולקין דקיי"ל ממון המוטל בספק חולקין וה"מ בא"י אבל בבבל קנסא הוא ולא מגבינן ליה ואי קדים חד מינייהו ותפס לא מפקינן מיניה בין בבבל בין בא"י וכתב הרא"ש ונ"מ האידנא אע"פ שאין דנין דיני קנסות אי תפס לא מפקינן מיניה אי אזמניה לדינא לא"י ותמיה לי על רב אלפס שכתב כאן דקיי"ל ממון המוטל בספק חולקין ובפרק הפרה פסק כרבנן דאמרי המע"ה ואפשר דגבי כפל ליכא חזקה הילכך לכ"ע חולקין אבל אין לשונו משמע כן מדקאמר דקיי"ל משמע דאיכא פלוגתא ופסק כמ"ד חולקין ועוד נראה דודאי חזקה איכא כיון דמספקא לן אי אקני בהמה לכפילא אוקי בהמה בחזקת בעליה ולא הקנה לו והכי הלכתא וכן פסקו התוס' דהלכתא כרבנן עכ"ל והרמב"ם בסוף הלכות שאלה פסק כרי"ף ונתן טעם לפי שאין הכפל ביד אחד מהם ומ"ש הרא"ש דודאי חזקה איכא וכו' יש לדחות דכיון דכפילא אינה ביד המפקיד ומעולם לא בא לידו לא הויא חזקה ועל מה שכתב ונ"מ האידנא אע"פ שאין דנין דיני קנסות אי תפיס לא מפקינן מיניה אי אזמניה לדינא לא"י ק"ל דכיון דהשתא ליכא סמוכים כי אזמניה לדינא מאי הוי ואפשר דהשתא נמי אפשר להמצא סמוכים ע"פ מ"ש הרמב"ם ז"ל בפ"ד מהלכות סנהדרין נראין לי הדברים שאם הסכימו כל החכמים שבא"י למנות דיינים ולסמוך אותם הרי אלו סמוכים ויש להם לדון דיני קנסות ויש להם לסמוך לאחרים וכבר כתב כיוצא בזה הרשב"א בר"פ שור שנגח ד' וה': וכתב נ"י בשם הר"ן דכיון דתלינן בטעמא דבדיבורא לא מקני ליה כפילא ולא משום טעמא דמתה מחמת מלאכה לא שכיחא ש"מ דאפילו היכא שהתנה שואל להיות כש"ח דמצי פטר נפשיה במידי דשכיח אפילו הכי כיון דכל הנאה שלו בדיבורא לא מקני ליה כפילא:כתב הרמב"ם ז"ל אפי' היה הדבר הנפקד או השאול או השכור שוה' פרוטה השומר נשבע עליו ואין אחד מהשומרים צריך הודאה במקצת בפרק ב' מהל' שכירות ובפ"ג מהלכות טוען וכתב הרב המגיד אפי' היה הדבר הנפקד וכו' שוה פרוטה וכו' נמשך בזה אחר רבו ן' מיגא"ש ז"ל שכ' כן בפ' שבועת הדיינים ומחלוקת היא בין הגאונים ז"ל שיש מי שסובר שצריך שתי כסף משום דכסף או כלים דמיניה ילפינן שתי כסף בשבועת השומרים כתיב ודעת ן' מיגא"ש היא שאינם צריכים דאע"ג דכתיב גבי שומרים עירוב פרשיות כתיב כאן ואינו בטענת מודה מקצת ודעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל כדברי האומרים שצריכה שתי כסף עכ"ל וכדבריהם הסכים הר"ן בפרק שבועת הדיינים וגם הרא"ש הסכים שם כן וכתב שכן דעת בעל המאור וכדבריהם ראוי לדון כי המה הרבים והאחרונים :ומ"ש ואין אחד מהשומרים צריך הודאה במקצת בפרק הגוזל עצים (קו: קז.) פלוגתא דאמוראי ופסקו הרי"ף והרא"ש הלכה כרבי חייא בר יוסף דאמר עירוב פרשיות כתוב כאן וכי כתוב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב וליתא לדרמי בר חמא דאמר ארבעה שומרים צריכים כפירה במקצת והודאה במקצת:

~ סימן רצה - שלם הנפקד, כיצד משביעין אותו
<?>אין חילוק בין המפקיד אצל חבירו בעדים או שלא בעדים דכיון שהודה לו שהפקידו אצלו וכו' צריך לישבע שבועת השומרים ולא פטרינן ליה במגו שהיה יכול לומר לא הפקדת אצלי וכו' ופירש הרמב"ם ולא אמרינן מגו ליפטר בשבועה בפ"ב מהלכות שכירות וכתב ה"ה דין זה מוסכם מכל הפוסקים ז"ל שדין שבועת השומרים היא אפי' בלא עדי פקדון שלא כדברי הסוגיא שבריש פרק כל הנשבעין לפי שאינה עיקרית וכבר הכריחו כן אבל מה שכתב רבינו שאין אומרים מגו לפטרו משבועה והכוונה בשום מקום בעולם אין מגו פוטר משבועה זה דעת ר"ח והרב ן' מיגא"ש והרמ"ה ז"ל אבל יש מהמפרשים שנחלקו עליהם ואומרים שבמקומות אחרים חוץ משבועת השומרים אמרינן מגו לאפטורי משבועה והדברים עתיקים עכ"ל:ומ"ש רבינו בשם הרא"ש דודאי בעלמא אמרינן שפיר מגו ליפטר משבועה והכא היינו טעמא דלא אמרינן מגו משום דהוי מגו דהעזה וכו' בר"פ כל הנשבעין וכן דעת הר"ן ז"ל שם:ומ"ש ומיהו נהי נמי דלא מהימנינן בטענה אחרת במגו דהך אבל טוען לא הפקדת בידי וכו' נשבע היסת ונפטר פשוט הוא והוא מבואר בדברי הרמב"ם ז"ל בס"פ מהל' שכירות:ומ"ש אפי' הפקיד אצלו בשטר נאמן לומר החזרתי לך במגו שהיה יכול לומר נגנב אם הוא ש"ח כו' בפרק המוכר את הבית (דף ע.) בעיא דאיפשיטא:ומ"ש רבינו ששבועה זו היא שבועה דאורייתא בנקיטת חפץ כאילו הי' נשבע אילו היה טוען נאנסו כ"כ הרי"ף בסוף פרק המפקיד והרמב"ם ז"ל בפרק ב' מהלכות שכירות ודברים פשוטים הם:ומ"ש בשם הרמב"ם במה דברים אמורים כשהשומר היה יכול לטעון ולא היה צריך להביא ראיה וכו' עד וישלם בפ"ב מהל' שכירות וכתב ה"ה זה החילוק אע"פ שלא נזכר בפירוש בגמרא פשוט הוא שהרי בזה הצד אין כאן דין מגו כלל וא"כ פשוט הוא שלא יהיה נאמן לומר החזרתי שהרי הטעם שאמרו נאמן אינו אלא במגו וכל זמן שאין שם מגו ודאי אינו נאמן ומ"ש אלא ישבע בעל השטר בנקיטת חפץ וכו' בהשגות א"א והא דאמר ליה אשתבע לי שלא החזרתי לך אבל אנן לכתחילה אמרינן ליה זיל שלים ליה ע"כ דימה זה למלוה את חבירו בשטר וטען הלוה ואמר פרעתיך שאומרים ללוה לך שלם ואם טען הלוה ואמר ישבע לי נשבע המלוה כמו שיתבאר ר"פ י"ד מהלכות מלוה ונכון הוא ורבינו קיצר בכאן עכ"ל : ועיין בתשובת הרא"ש בכלל ק"ו סימן א': כתב הר"ן בפרק שבועת הדיינים כתב הרשב"א בשם מקצת רבותינו הצרפתי' דש"ח פטור אף משבועה שלא שלח בה יד ושאינה ברשותו דמכל השבועות פטרו הכתוב ואיני מודה שיהא פטור משבועה שאינה ברשותו:וכתב עוד הרמב"ם בא להחזיר לו פקדונו וטען המפקיד אין זה פקדוני אלא אחר הוא וכו' עד נשבע היסת בפ"ו מהל' שאלה וכתב ה"ה בעל הפקדון שתבע פקדונו וכו' הרי השומר נשבע היסת זו משנה וגמרא בפרק שבועת הדיינים ולשון המשנה פטור אבל ודאי שיש שם היסת מתקנת חכמים כדין כל הנתבעים עכ"ל ונראה שזה שכתב דאיתא בפרק שבועת הדיינים (מב:) היינו דתנן אין נשבעין אלא על דבר שבמדה במשקל במנין כיצד א"ל בית מלא מסרתי והלה אומר איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל פטור זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון חייב ועל מ"ש הרמב"ם אם מודה במקצת נשבע דאורייתא וכו' כיצד ק' כורים חטים הפקדתי אצלך וזה אומר חמשים נשבע שבועת התורה כתב ה"ה ג"ז שם מבוא' בברייתא ומ"מ דעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל וקצת המפרשים שאין זה חייב שבועת התורה אלא כשהפירות שהוא מודה בהן אינן בעין ונחסרו או נאבדו בפשיעה והוא חייב לשלם דמיהן אבל אם הן בעין כמות שהיו אע"פ שהנפקד אינו טוען הילך כל פקדון הוא ברשות בעליו והרי זה כאומר הילך שהוא פטור משבועת התורה ומתוך כך פירשו שזה דוקא כשאינן בעין ולא כן דעת רבינו ודעת הראב"ד ז"ל עכ"ל:ומ"ש טען המפקיד שהתנה עמו להתחייב בגניבה וכו' עד שיהא חייב לשלם הכל דברי הרמב"ם בפ"ב מהלכות שכירות:ומ"ש ושלא גרם לו שיהא חייב לשלם פירושו ישבע שלא איבדו בידים ושלא גרם לו שיאבד בענין שאילו גרם לו כן יהא חייב לשלם וכתב ה"ה טען זה שהיה שם תנאי וכו' זה פשוט שגלגול שבועה הוא מדאורייתא ובכמה מקומות נתבארומ"ש טען שהפקיד אצלו וכו' גם זה פשוט שאין שבועת השומרים בכופר בכל אלא בטוען נאנסו אבל בטוען לא הפקדתני או לא נעשיתי שומר או החזרתי שכל אלו טענות שהמפקיד יודע בהם כמו הנפקד אין שם חיוב שבועת התורה אלא במודה במקצת וכן מוכיחות המשניות שבפרק שבועת הדיינים בבירור אבל פשוט הוא שיש שם שבועת היסת עכ"ל:ומ"ש טען הנפקד תנאי היה בינינו שלא איצטריך לשמרו כדרך השומרים וכו' בפ"ו מהלכות שאלה וכתב ה"ה אף ע"פ שהפקיד אצלו בעדים וכו' פירוש עדים הללו אין כוונת הרב ז"ל שיעידו שבלא תנאי בא לידו שאם כן לא יהיה נאמן השומר שהרי מגו במקום עדים הוא אלא אין עדים הללו מעידים אלא שהדבר הזה הוא פקדון אצל זה ולא ידעו אם בתנאי אם שלא בתנאי ולפיכך הוא נאמן ומדין מגו ובזה נסתלקה השגת הראב"ד ז"ל אבל יש קצת תמיהא בעיני בדברי רבינו שהרי כבר כתב פ"ב מהלכות שכירות דין זה טען שהפקיד אצלו וזה אומר לא אמרתי אלא הנח לפניך נשבע היסת וכו' וכאן הדברים מראים שהיא שבועת התורה שהרי כתב שמדין מגו הוא ובודאי אם היה טוען נאנסו הו"ל לישבע שבועת התורה ואיפשר שיהיה הדין כן מפני שיש שם עדים ואינו יכול לומר לא היו דברים מעולם ומ"מ הרי יכול לומר החזרתי אע"פ שיש שם עדים וכמו שכתבתי פרק ב' מה' שכירות ונשבע היסת ונפטר ואם דבריו ז"ל כגון שלא זזה יד העדים מידו הוה ליה לבאר עכ"ל: (ב"ה) ואיני אומר שלא דקדק ה"ה וכו' עד אלא שקיצר כתבתי פ"ו מהל' שאלה בכסף משנה וע"ש:וכתב עוד הרמב"ם הביא המפקיד עדים שפשע השומר וטען השומר תנאי היה בינינו אינו נאמן וכו' בפ"ו מהלכות שאלה וכתב הרב המגיד זה נכון וכגון שיש עדים שהדבר ההוא פקדון שאם לא היה כן נאמן במגו דלא הפקדתני אבל כשיש עדים שהופקד בידו ופשע בו אף על פי שאין יודעים אם היה שם תנאי אם לא כיון שאין כאן שזה מגו ודאי אינו נאמן זו היא שיטת רבינו ובהשגות שיטה אחרת עכ"ל. ויש חסרון בלשון השגת הראב"ד שכתב רבינו וכצ"ל ואם כשהפקיד אצלו בעדים קאמר דאינו יכול לומר תנאי היה קשיא רישא דמה לי לשקר במקום עדים כמ"ש עכ"ל: (ב"ה): ולא הבנתי מ"ש ה"ה וכו' וכתוב ג"כ שם:

~ סימן רצו - המפקיד בעדים, וטוען הנפקד: נגנבה או: להד''מ
<?>המפקיד אצל חבירו שלא בעדים נאמן לומר להד"ם פשוט הוא שכל תביעה שאדם תובע לחבירו ואין לו עדים עליה הנתבע נאמן אלא שנשבע היסת: ומ"ש וכן אם הפקידו בעדים ולא ראו אותו עתה בידו נאמן לומר החזרתי לך וכו' בפרק חזקת (מה:) מסיק שהמפקיד אצל חבירו בעדים אינו צריך להחזיר לו בעדים:ומ"ש או נתתו לי במתנה בפ' חזקת (שם.) אהא דתנן האומנין אין להם חזקה אמר רבה ל"ש אלא שמסר לו בעדים אבל מסר לו שלא בעדים מתוך שיכול לומר להד"ם כי אמר לקוח הוא בידי נאמן מתיב רב נחמן בר יצחק אומן אין לו חזקה אומן הוא דאין לו חזקה הא אחר יש לו חזקה היכי דמי אי דאיכא עדים אחר אמאי יש לו חזקה אלא לאו דליכא עדים וקתני אומן אין לו חזקה תיובתא דרבה תיובתא וכתב הרא"ש הילכך בין מסר ליה בסהדי בין מסר ליה בלא סהדי לית ליה חזקה אבל אחר מסר ליה [בסהדי לית] ליה חזקה ולא יכול למימר הדרית וזבנית מינך ואי אפקיד גביה בלא סהדי אית ליה חזקה ואי אמר זבינתה ניהלי מהימן ובהא דאמרינן לית ליה חזקה בין אומן בין אחר ה"מ היכא דראה כדתניא ראה עבדו ביד אומן וטליתו ביד כובס וא"ל מה טיבו אצלך אתה מכרתו לי אתה נתתו לי במתנה לא אמר כלום אבל אם לא ראה אף על גב דמסריה ניהליה באפי סהדי מגו דאי בעי אמר הדריתה ניהלך מהימן כי אמר זבינתה ניהלי מהימן והא דאיכא בין אומן לאחר היינו היכא שמסר לו שלא בעדים אלא שיש עדים שזה החפץ היה שלו וראה עתה בידו בעדים אומן לית ליה חזקה בדברים שהוא רגיל לתקן אבל ראה ביד אחר דברים שאין עשויים להשאיל ולהשכיר נאמן לומר לקוחים הם בידי אם לא שמסר לו בעדים אבל כי מסר ליה בעדים וגם ראה בעדים בידו לא מהימן לומר לקחתיו ממך כיון דבתורת פקדון בא לידו אבל אם לא ראה בידו אף ע"פ שמסר לו בעדים נאמן לומר לקוחין הם בידי במגו דהחזרתים לך דקיי"ל המפקיד אצל חבירו בעדים א"צ להחזיר בעדים ונשבע היסת שלקחו במגו דהחזרתיו לך שגם באותה טענה היה נשבע שבועת היסת עכ"ל. וכך הם דברי הרי"ף שם לענין מפקיד ונפקד. וז"ל הרמב"ם בפ"ז מהלכות שאלה הפקיד אצל חבירו בעדים ובאו עדים שזה החפץ בפנינו הפקידו אצלו אין השומר יכול לטעון ולומר חזרתי ולקחתי ממנו או נתנו לי במתנה לפיכך אם מת השומר מוציאין הפקדון עצמו מן היתומי בלא שבועה וכתב ה"ה דין זה כתוב בה' ס"פ המפקיד וראיה מבוארת מפ' חזקת שם וביאור הדבר כגון שיש כאן ראיה כלומ' שעתה נראה זה החפץ אצל הנפקד בעדים דאל"כ מתוך שיכול לומר החזרתי נאמן לומר לקחתי כ"כ הרשב"א בחידושיו פ' חזקת וזו היא כוונת רבינו באמרו שזה החפץ וכו' שעתה ראו החפץ ההוא עכ"ל. ועיין בנ"י בפרק חזקת (ל.) גבי ההוא דחמר לחבריה מאי בעית בהאי ארעא אמר ליה מפלניא זבינתה וכו': ומה שאמר רבינו ואפילו לא אמיד הנפקד שיהא לו חפץ כזה והמפקיד נתן בו סימן נאמן לומר להד"ם: ומ"ש ואפילו אם טוען הפקדתי בידך חטים וזה אומר החזרתים לך והלה אומר והרי כך וכך היו ונתתם בחבית פלוני ונמצא כדבריו אפ"ה נאמן הנפקד כו' בפרק האשה שלום (קטו:) עובדא בשומשמין וכתבו הרמב"ם בפ' ו' מהלכות שאלה וכתב ה"ה פירשו הרמב"ן והרשב"א ז"ל שאע"פ שהיו לתובע עדים שיש עתה לזה שומשמין כך וכך בחבית אין מוציאין מתחת ידו והטעם לפי שאין מנין סימן מובהק לגמרי שאם היה סימן מובהק אע"פ שאין העדים מעידים שהם הם היה נוטל כמו שכתבתי למעלה בשמם ז"ל וכ"כ רבינו ירוחם בשם הרמ"ה וכתב עוד וגם אינו נאמן נתבע לומר חזרתי ולקחתי ממנו כי אין אנו מאמינים אותו עתה לומר החזרתיו מטעם מגו אלא משום דחיישינן שמא כיון החשבון עכ"ל ודע שכתב הרמב"ם בדין זה ישבע השומר בנקיטת חפץ שהחזיר והראב"ד השיגו למה בנקיטת חפץ והלא המפקיד אצל חבירו בעדים א"צ להחזיר לו בעדים וכתב ה"ה ע"ז בודאי כן הוא וכבר כתבתי כן פ"ב מהלכות שכירות ואולי מפני שנתן כאן סימנין אמר רבינו שישבע בנקיטת חפץ וצ"ע עכ"ל:ומ"ש אבל אם עדים מעידים שהפקיד בידו זה החפץ ורואין אותו עתה בידו אינו נאמן לומר חזרתי ולקחתי ממך או נתתו לי במתנה כבר נתבאר בסמוך בדברי הרי"ף והרא"ש פרק חזקת:ומ"ש ל"מ אם הוא חי שמוציאין אותו מידו אלא אפי' אם מת מוציאין אותו מן היורשים בפרק הכותב מבואר בכמה עובדי שאכתוב בסמוך:ומ"ש אפי' בלא שבועה כן משמע בהנך עובדי: ומ"ש ולא מיבעיא אם העדים מכירים החפץ וכו' אלא אפילו לא ראו אותו עתה בידו אלא המפקיד בא לב"ד ואומר יש לי עדים שהפקדתי ביד פלוני חפץ שסימנו כך וכך וכו' צריכים להראותו לעדים וכו' האומר לחבירו תן לי פקדון שבידך והלה אומר חזרתי ולקחתיו ממך עיין בפסקי הרא"ש ר"פ הגוזל בתרא: כתב הר"ש בר צמח נפקד שטוען שנכסים אלו בתורת משכון באו לידו על חוב שזה חייב לו ומת הנפקד אם יש עדים שבפקדון באו לידו מוציאים אותו מהיתומים וכ"כ הרמב"ם בפרק ו' מהלכות שאלה:(ו) ומ"ש לא אמרו היתומים שאמר להם אביהם שהיה שלו והמפקיד יהיב ביה סימן ואינו רגיל ליכנס לבית הנפקד ואין אמיד הנפקד מוציאין מהיתומים ונותנין לו וכו' בפרק הכותב (פה:) ההוא גברא דאפקיד שב מרגניתא דציירי בסדינא בי רבי מייאשא שכיב ר' מייאשא ולא פקיד אתו לקמיה דרבי אמי א"ל חדא דידענא ברבי מייאשא דלא אמיד ועוד הא קא יהיב סימנא ולא אמרן אלא דלא רגיל דעייל ונפיק להתם אבל רגיל דעייל ונפיק להתם אימור אינש אחרינא אפיק ואיהו מיחזא חזא ומייתי התם כמה עובדי ובכולהו פסקו כה"ג וכתב הרא"ש אע"פ שאם היה ר' מייאשא קיים היה אומר שלי הם מהימן מ"מ מילתא דלא שכיח לא טענינן להו ליתמי כדאמרי' בפ' המוכר את הבית (ע:) גבי שטר כיס היוצא על היתומים דלא טענינן ליתמי נאנסו משום דלא שכיח אע"פ שאביהם היה יכול לטעון נאנסו ועוד הא קא יהיב סימנא האי ועוד לא אתא לבטולי לטעמא קמא ולמימר דאפילו אי אמיד יהבינן ליה נינהו כיון דקא יהיב סימנא דא"כ לא שבקת חיי לכל בני העשירים שאדם הרגיל אצלו ומכיר בסימני כלי כסף וזהב שלהם ילך לאחרים ויתנו סימן אלא הני תרי טעמי שייכי אהדדי ואין מועילין זה בלא זה דבעינן דלא אמיד ויהיב סימנא ודוקא היכא שהיתומים טוענים שמא אבל אי טוענים אמר לנו אבא שהיו שלו משתבעי דקושטא קאמרי ולא מפקינן מידייהו וכן היה אומר הר"מ מנרבונא והביא ראיה מדקאמר ולא פקיד הא אי פקיד אע"ג דלא אמיד לא מפקינן מינייהו עכ"ל. וז"ל הרמב"ם בפ"ו מה' שאלה הפקיד אצלו חבירו בעדים ובאו עדים שזה החפץ בפנינו הפקידו אצלו אין השומר יכול לטעון ולומר חזרתי ולקחתיו ממנו או נתנו לי במתנה לפיכך אם מת השומר מוציאין הפקדון עצמו מן יתומים בלא שבועה ולא עוד אלא מי שבא ואמר כך וכך הפקדתי אצל אביכם ונתן סימנים מובהקים ונמצא הפקדון כמו שאמר והיה יודע הדיין שלא היה המת אמוד שזה הפקדון שלו יש לו לדיין הזה לתת הפקדון לזה שנתן סימניו והוא שלא יהיה המפקיד רגיל ליכנס אצל זה שמת אבל אם היה רגיל אצלו שמא של אחר הוא והכיר הסימנין שלו וכתב ה"ה ולא עוד אלא מי שבא ואמר כך וכך וכו' מעשים בפרק הכותב והם בהלכות בפרק המפקיד וביאורו לדעת רבינו שלא היו שם עדי פקדון כלל אלא שנתן סימנין מובהקין והאב ידוע לדיין שלא היה אמיד וזה התובע לא היה רגיל ליכנס בבית המת ובהתחבר ג' עניינים אלו אמרו שיתננו לו ואיפשר לדעתו ז"ל שאילו היה האב קיים והיה טוען לקחתי כיון שאין שם עדי פקדון וראה אין מוציאין מידו אבל אין אנו טוענין ליתומים כיון שיש כאן כל הצדדין האלו וזה צריך עיון אבל שיטה אחרת יש להרמב"ן ולהרשב"א ז"ל בזה והוא שעדי פקדון היו שם אבל לא היו מכירין אם היו אותם בעצמם וסימנים מובהקים שנתן הם בראה וטענת אמיד אינה מעלה ולא מורידה בדין דודאי אפילו אמיד כיון שיש כאן עדי פקדון וסימנים מובהקים נותנין לו ולא נאמרה אלא לסעד בעלמא זו היא שיטתם ז"ל עכ"ל. וז"ל הר"ן בפרק הכותב גבי הנך עובדי כתב הרי"ף בפרק המפקיד דמהא שמעינן דמאן דמפקיד גבי חבריה ואית ליה סהדי דהאי מידי בעיניה אפקדיה גביה שקיל ליה ואפי' מיתמי ולית להו למיטען דילמא בתר הכי זבניה אבון מינך וה"ה דכי איתא בחיי' לא יכול למטען דהדרית זבנתיה מינך ע"כ ולא למימרא דהכא בדאיכא עדים וראה הוא דא"כ מאי קאמר הא קא יהיב סימנא הול"ל ועוד ראה תניא ועוד אפי' כי עייל ונפיק בביתיה אמאי לא יהבינן ליה דהא כל היכא דאיכא עדים וראה אינו נאמן לומר חזרתי ולקחתיו כדמפורש בפרק חזקת וכמו שכתוב בהל' בפ' המפקיד אלא שהרב ז"ל מפרשה לנו בדאפקיד גביה בסהדי והנהו סהדי לא פקיעי בהו אי הני אינהו אי לא אלא הא דיהיב בהו סימנים ואיכא סהדי אחריני דמסהדי דאית בהו האי סימנא ומש"ה מהני כאילו עדי פקדון מסהדי דהנך נינהו דאפקיד גבייהו ואיכ' מ"ד דהני תרי טעמי צריכי להדדי דאי משום לא אמיד בלבד לא מפקינן מיניה דחיישינן דלמא רבי מייאשא לא הי' מפרסם א"נ מציאה אשכת וכן נמי משום סימנא בלחוד לא מהדרינן כדמוכח בריש פרק האשה שלום בעובדא דשומשמי אלא ודאי הני תרי טעמי צריכי להדדי ולא נהירא דאף ע"ג דמשום לא אמיד בלחוד לא מהדרינן משום סימנא כי איכא עדי פקדון משמע דמהדרינן כדמשמע בפרק איזהו נשך הני זוזי דיתמי היכי עבדינן בהו וכו' ודוקא דהבא פריכא אבל דבר המסויים לא דילמא פקדון נינהו גביה ואתי מרי דפקדון ויהיב ביה סימנא ושקיל ליה אלמא אע"ג דאמיד כי יהיב שימנא שקיל ליה וכ"ת א"כ קשיא ההוא דשומשמי ל"ק דהתם היינו טעמא משום דלאו סימן מובהק הוא וכדמוכח התם והאי סימנא דאמרי' הכא מיירי בסימן מובהק ותמיהני דהא משמע דסימני' דשבע מרגניתא היינו דאמר בסדין הם צרורות והן שבע ומה בין זו לההיא דשומשמי לפיכך נ"ל יותר דברי הרמב"ם ז"ל שכתב בפכ"ד מהלכות סנהדרין מי שבא וטען שיש לו פקדון אצל פלוני שמת בלא צוואה ונתן סימנים מובהקין ולא היה זה הטוען רגיל ליכנס בבית זה שמת אם ידע הדיין שזה המת אינו אמוד להיות לו חפץ זה וסמכה דעתו שאין זה החפץ של מת מוציאין מן היורשו ונותן לזה האמוד לו שנתן סימניו וכן כל כיוצא בזה שאין הדבר מסור אלא ללבו של דיין לפי מה שיראה לו שהוא דין האמת ולפי זה טעמא דההוא סימנא לא סגי ולא טעמא דלא אומוד והא דמוכחח ההוא דפרק איזהו נשך דבסימנא בלחוד מהדרינן התם מיירי בדאיכא עדי פקדון והא דהכא בדליכא עדי פקדון אבל הרמב"ם ז"ל כתב בפי"א מהל' נחלות ולמה לא יקח משכון כלים של זהב או חלי של זהב שמא של אחרים הוא ויתנו סימן ויטלוהו אחרי מותו אם ידע הדיין שאין זה אמיד עד כאן ובודאי דההיא דפרק איזהו נשך באמיד מיירי משום דחיישינן דילמא איכא עדי פקדון ומיהו הדין אמת דאף על גב דליכא עדי פקדון כל היכא דלא אמיד מהדרינן בסימן ואפי' אינו מובהק עכ"ל:ומ"ש בשם הרמב"ם ז"ל אם באו עדים והעידו בפני בית דין שאין הנפקד אמוד אין מוציאין מהיתומים בעדותן בפרק ו' מהלכות שאלה וכתב ה"ה זה יצא לו מלשון הגמ' שאמרו אמר רב נחמן ידענא ביה דלא אמיד נראה שהדיין צריך לידע וכל זה לפי שיטתו שהוא סובר שלא היו שם עדי פקדון ואין זה הדין אלא מאומדן הדעת עכ"ל ודע שהרמב"ם בפרק כ"ד מהלכות סנהדרין אחר שכתב דין זה ואחרים כיוצא בו שהדיין דן ע"פ אומד דעתו כתב כל אלו הדברים הן עיקר הדין אבל משרבו בתי דינים שאינם הגונים ואפילו הגונים במעשיהם אינם חכמים כראוי ובעלי בינה הסכימו רוב בתי דיני ישראל שלא יהפכו שבועה אלא בראיה ברורה כו' וכן אין מוציאין מן היתומים אלא בראיה ברורה לא בדעתא דדיין ולא באומדן המת או הטוען ואע"פ כן אם העיד אדם נאמן בדבר מכל הדברים ונטתה דעת הדיין שאמת הוא אומר ממתין בדין ואינו דוחה עדותו ונושא ונותן עם בעלי דינים עד שיודו לדברי העד או יעשו פשרה או יסתלק מן הדין עכ"ל ועיין בתשובות הרא"ש כלל ק"ו סי' א' וכלל ס"ח סימן ב' ועיין במישרים נכ"ו ח"ג כתוב במישרים נ"ל על בן בית הנקרא מיורדומ"ו אם הפקיד שום דבר או יש לו שום דבר הכל בחזקת שהוא שלו זולתי אם נודעו שהוא מאותו ב"ה בבירור ואפי' שלא היה אמיד וידוע שאין לו שום דבר אלא מאותו ב"ה ואם מת ינתן ליורשים של אותו מיורדומ"ו מההוא עובדא דירושלמי דבר זוזא. כתב הר"ש בר צמח שנשאל על ראובן שנתן חפץ לשמעון שימכרנו וישלח לו על ידי פלוני ומכרו והיה טרוד בעסקיו ונתנם ללוי ונאבדו ממנו והשיב דחייב שמעון מפני שמסר לשומר אחר ועוד מפני שהיה שמעון מותר להשתמש באותם דמים והילכך אע"פ שלא נשתמש חייב באחריותן אפי' נגנבו בלסטים מזויין וכמו שכתב הרמב"ם בפי"ג מהל' גזילה עכ"ל ולא דקדק בדבר שאינו חייב אלא בגניבה ואבידה כל זמן שלא נשתמש בהם כמבואר בפ"ז מה"ש ופקדון ומ"ש בפי"ג מה"ג אינו אלא בדמי אבידה דוקא כמבואר במגיד משנה:

~ סימן רצז - הכופר בפקדון אפלו נותן המפקיד סימן
<?>כתב הרמב"ם כל שומר שנתחייב לשלם ואינו יודע כמה הוא וכו' עד אבל כשההודאה ממין הטענה ובשמא (וקיי"ל) [הוה ליה] מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ישלם הכל בפ"ה מהלכות שאלה ואצל עובדא דהירושלמי דאמרינן ישבע המפקיד ויטול כתוב והוא שיטעון דבר שהוא אמוד בו או אמוד להפקיד אצלו וכתב ה"ה זה למד הרב ז"ל ממה שנתבאר בפ"ז מהלכות חובל ומזיק שמי שלקח כיס חבירו והשליכו לים והניזק אומר זהובים היה מלא והמזיק אומר אני יודע מה היה בו שאין הניזק נשבע ונוטל אלא בדברים שהוא אמוד בהם ומבואר בגמרא פרק הכונס (סב.) וכ"ש כאן שלא אבדו בידים וכ"כ הרשב"א ז"ל ואע"פ שפשט הירושלמי אינו נראה כן אלא בכל דבר יש לדחקו ולפרשו כפירוש זה ואפי' יחלוק דעת גמרתינו עיקר עכ"ל וכל דברי הרמב"ם אלה כתבם הר"ן ז"ל בס"פ שבועת הדיינים בשם הר"י הלוי והאריך לישא וליתן בהם והרא"ש כתב שם וז"ל כתב הר"י הלוי היכא דאמר מלוה אנא לא ידענא כמה היה שוה המשכון אבל ידענא שהיה שוה יותר ממה שהיה לי עליו ואיני יודע כמה הו"ל משואיל"מ אבל אם רצה הנתבע להחרים סתם על מי שנוטל ממונו ולא היה לו ליטול אין מונעין אותו בכך אבל שבועה לא מחייבינן ויש מקשים על דבריו דכיון דלא ידע כמה שהיה שוה לא מחייב שבועה דהא לא מודה בדבר שבמדה ומשקל ומנין ועוד שהרי אינו כופר בשתי כסף שהוא אומר שאינו יודע כמה שוה ומיהו כל הגדולים הסכימו לדברי ה"ר יוסף ז"ל שהרמב"ם כתב בהלכות שאלה ופקדון פ"ה המפקיד פירות אצל חבירו וכו' בעל הפקדון אומר כך היו והשומר אומר איני יודע משלם בלא שבועה שהרי חייב עצמו בתשלומין ואינו יודע כמה הוא חייב ונמצא מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע וכזה הורו רבותי ה"ר יוסף ורבו ז"ל ונראה לי דל"ק דכיון שאמר יודע אני שהיה שוה יותר ממה שיש לי עליו הודה ששוה פרוטה יותר שפחות משוה פרוטה אין נחשב שוויו בחפץ אחד ואם לא יגיע לש"פ אינו מונה אותו הילכך זה שאומר שהיה שוה יותר מסלע ע"כ בפרוטה הודה והרי יש כאן הודאת ממון וכיון שהודה בסתם אין בכלל הודאה זו אלא בפחות שבממון ואין יכולין להוציא ממנו אלא פרוטה והוי כאילו הזכיר בפירוש שוה פרוטה יותר הילכך על כל השאר אומר שאינו יודע ואילו כפר על השאר יש כאן כפירת שתי כסף וכיון שאמר איני יודע הוי מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע עוד הקשה ה"ר יוסף על דבריו מתוך הירושלמי דפרק הכונס חד בר נש אפקיד גבי חבריה חד שק צרור אירעו אונס וכו' ונדחק הרבה לפרשו ואין עניינו לכאן כלל דבירושלמי מייתי לה על עשו תקנת נגזל באשו ובפרק הכונס פרשתיו עכ"ל וז"ל בפרק הכונס רי"ף הביא הירוש' חד בר נש אפיק גבי חבריה חד שק צרור ארעו אונס וכו' בירוש' מייתי הך עובדא אפלוגתא דטמון באש דרבי יהודה ורבנן ותימה למה יעשו תקנת נגזל במפקיד בשלמא בנגזל עשו תקנה שלא ישבע הגזלן וכן באש שפשע בשמירת אשו הטילו השבועה על הניזק וגם אין המבעיר יכול לידע מה שהיה לניזק בבית אבל במפקיד למה הטילו אי דטעין נפקד ברי סיגין הוה הוה משתבע דהכי הוא ויותר נראה שיהא פטור בלא שבועה מידי דהוה כטוען חטים והודה לו בשעורים ואי דטעין שמא אמאי נשבע המפקיד בלא שבועה יטול דהוה ליה נפקד מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע כמו טענו מנה ואמר ליה חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דה"נ טענו שק מלא מטכסין והודה על השק ועל המטכסין אמר לא ידענא דשמא סיגין היו ומיהו איכא למימר דלא אמרינן בכה"ג מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם דדוקא היכא דנראה טענה שלו ברמאות הא דטעין לא ידענא לפי שהו"ל לידע אם הוא חייב אם לאו וכן מוכת בפרק הנשבעין (מז.) אבל נפקד אין לו לידע דמילתא דשכיחא הוא דמפקיד אינש גבי חבריה שקים ותיבות מלאים חפצים ואין הנפקד מדקדק לידע כל מה שיש בשקים ותיבות הילכך לא מיחייב נפקד במה דאין יכול לישבע אלא שעשו תקנת נגזל בפקדון כיון שהנפקד אינו יודע שישבע המפקיד ואהא מייתי לה בירושלמי ודבר קשה הוא מאוד כי מעשים בכל יום שאין הנפקד מדקדק לידע מה שיש בשקים ומרצופין שמפקידים אצלו ואפשר לפרש דירושלמי חד בר נש אפקיד שק צרור גבי חבריה אירע אונס לנפקד שנשרף ביתו בפשיעת שכנו שלא שמר גחלתו ונתחייב המעביר לשלם הנזק אע"פ שמה שבתוך השק הוי טמון ומיירי דנפל גדר מחמת דליקה והוי חציו ומתחייב אטמון ואמר המבעיר דמלא סיגין הוה והשתא מייתי סייעתא מרב דעשו תקנת גזלן באשו ושמעתי שהגאונים פירשוהו בפקדון וכתבו דעשו תקנת נגזל בפקדון ואין לזוז מדבריהם עכ"ל ונ"י כתב ג"כ בפרק הכונס וז"ל הרא"ה כתב על הירושלמי הזה שהוא תימה איך אמר בזה נשבע ונוטל אדרבה השומר היה לו לישבע ואם בשאמר איני יודע הוה ליה משואי"ל וישלם ועוד דהא והא ליתא דהו"ל טענו חטים והודה לו בשעורים שהוא פטור אף מדמי שעורים ואפילו הנתבע טוען שמא וכתב ז"ל שרבו הרמב"ן היה אומר דההוא ירושל' גבי טמון באש קאי עכ"ל והר"ן בס"פ שבועת הדיינים כתב ג"כ על דברי הר"י הלוי בירושלמי הזה שעיקרן של דברים שאין לירושלמי עסק בדין זה כלל דהתם משום תקנת נגזל באשו נגעו בה דגבי פלוגתא דר"י ורבנן בטמון באש מייתי לה ועל ענין זה הביאו הרי"ף ז"ל בפרק הכונס עד כאן לשונו והרב המגיד כתב בפרק ה' מהלכות שאלה על מה שכתב הרמב"ם מעשה באחד שהפקיד שק צרור אצל חבירו ופשע בו המפקיד אומר חלי זהב ומרגליות וכיוצא בהן היו בו והשומר אומר איני יודע שמא סיגים או חול היה בו וכו' ולמה נשבע כאן בעל הפקדון לפי שאין השומר מחוייב שבוע' וכו' כתוב בהשגו' אין זה כלום שהרי היה שם שק ומטכסין והודה בשק וכפר במטכסין ע"כ ביאור דבריו שזהו פירוש הירושלמי לפי שיטתו שהלוה תבעו בשק אחד ובמטכסין והלה הודה לו בשק ואמר במטכסין איני יודע שמא לא היו בו כ"א סיגים והיה בדין שיטול הלה בלא שבועה שכיון שזה מודה במקצת גמור ואינו יכול לישבע על השאר הרי זה כטוענו חטים ושעורים והודה לו באחד מהם ועל האחד אמר איני יודע שיטול הלה בלא שבועה אלא ש"מ כאן מפני שלא הו"ל לנתבע לידע חייבו שבועה לתובע עוד כתב בהשגות ועוד דלדבריו בשק צרור למה נשבע בעל השק ונוטל ולאו היינו דאמרינן גבי שוורים דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא א"כ היינו דרבה בר נתן ותו לא מידי עד כאן וביאר הרב המגיד קושיא זו וחתר לתרצה לדעת הרמב"ם וכתב אלא שכל הסוגיא ששם מראה בהיפך ובסוף דבריו כתב באמת שעיקר הדברים כדברי הר"א ז"ל ולפי דבריו טענו חטים ואמר איני יודע אם הם חטים או שעורים נשבע שאינו יודע ונפטר שאין זה מחוייב שבועה גמורה שאינו מודה מקצת ממין הטענה ובא לצאת ידי שמים חייב בשעורים וכ"כ בעל העיטור ז"ל ועוד יתבאר פרק ה' מהלכות טוען ונטעון עד כאן לשונו: (ב"ה) ומ"ש שכל הסוגיא מורה בהיפך נראה לי שאין בזה כו' וכתוב בכסף משנה פרק ה מהלכות שאלה ופקדון: ולענין הדין הראשון דהיינו שאומר יודע אני שהיו בו זהובים אבל איני יודע כמה כבר כתבתי דכדברי הרמב"ם ז"ל נקטינן ולענין דין הירושלמי שכתב הרמב"ם ורבו הר"י הלוי מאחר שהסכמת המפרשים הוא דלענין טמון באש מיירי ופשט דברי הרי"ף מוכיחים כן נראה דהכי נקטינן ולא כדברי הרמב"ם :

~ סימן רחצ - נפקד אומר: איני יודע כמה אני חיב, והמפקיד טוען ברי
<?>שנים שהפקידו אצל אחד ובא אחד מהם ליטול את שלו אין שומעין וכו' במה דברים אמורים בשאין השני בעיר וכו' כך כתב הר"ן בסוף פרק שבועת הפקדון והוא נלמד מדגרסינן בפרק מי שהיה נשוי (צד.) אמר רב הונא הני תרי אחי או תרי שותפי דאית להו דינא בהדי חד ואזיל חד מינייהו בהדיה לדינא לא מצי למימר ליה את לאו בעל דברים דידי את אלא שליחותיה עבד איקלע רב נחמן לסורא שיילוהו כה"ג מאי א"ל מתני' היא הראשונה נשבעת לשניה וכו' ואילו ראשונה לשלישית לא קתני מאי טעמא לאו משום דשליחותה עבדא מי דמי התם שבועה לאחד שבועה למאה הכא אמר אילו אנא הואי טעיננא טפי ולא אמרן אלא דלא איתיה במתא אבל איתיה במתא איבעי ליה למיתי וכבר נתבארו פרטי דין זה בסימן קע"ו :

~ סימן רצט - שנים שהפקידו ביד אחד ואחד מהם בא לתבע
<?>שנים שתובעים כל אחד אומר הפקדתי אצלך מנה והוא אומר אחד מכם הפקיד אצלי ואיני יודע איזה שניהם נשבעים ונוטלין וכן אם הפקידו ב' זה מנה וזה מאתים וכל אחד אומר מאתים שלי וכו' עד סוף הסימן בפרק המפקיד (דף לז.) תנן אמר לשנים גזלתי מאחד מכם מנה ואיני יודע איזהו או אביו של אחד מכם הפקיד אצלי מנה ואיני יודע איזהו נותן לזה מנה ולזה מנה שהודה מעצמו שנים שהפקידו אצל אחד זה מנה וזה מאתים זה אומר מאתים שלי וזה אומר מאתים שלי נותן לזה מנה ולזה מנה והשאר יהא מונח עד שיבוא אליהו א"ר יוסי א"כ מה הפסיד הרמאי אלא הכל יהא מונח עד שיבוא אליהו וידוע דהלכה כתנא קמא ובגמרא רמי פקדון אפקדון ומאי שנא דברישא מפקינן ממונא מספיקא וחייב ליתן לזה מנה ולזה מנה ובסיפא אמרינן יהא מונח עד שיבוא אליהו אמר רבא רישא נעשה כמי שהפקידו אצלו בשתי כריכות דהוה ליה למידק סיפא נעשה כמי שהפקידו אצלו בכרך אחד דלא הוה ליה למידק כגון דאפקידו תרווייהו בהדי הדדי בחד זימנא דא"ל אתון גופייכו לא קפדיתו אהדדי אנא קפידנא. ופרש"י רישא. דחד גברא הפקיד אצלו הוה ליה כשנים שהפקידו אצלו בב' כריכות כלומר זה שלא בפני זה דהוה ליה למידק מי הפקיד אצלו מנה ומי מאתים: סיפא. שהפקידו אצלו שנים זה בפני זה הו"ל כמי שנאמנין זה על זה להפקיד שני פקדונותם בצרור אחד דלית ליה למידק מה יש לזה בתוכו ומה יש לחבירו ואף על גב דלא כרך אחד הוה מיהו כיון שהפקידו זה בפני זה גילו דעתן שלא חשדו זה את זה לומר שמא חבירי יתבע המאתים. והדר רמי גזל אגזל גזל אחד מהן וכל אחד אומר אותי גזל מניח גזילה ביניהן ומסתלק דברי רבי טרפון ומתניתין דהכא רבי טרפון דקתני בסיפא דההיא ומודה רבי טרפון באומר לשנים גזלתי אחד מכם ואיני יודע איזהו נותן לזה מנה ולזה מנה ומשני התם דקא תבעי ליה הכא בבא לצאת ידי שמים וכתב הרא"ש ובהאי שינויא מתרצה נמי פירכא קמייתא דרמי פקדון אפקדון ומדלא קאמר אלא משמע דאכתי צריכנא לשינויא קמא דלעיל בין כרך אחד לשתי כריכות וכן מוכח במסקנא דפריך ומי אמר רבא כל בשתי כריכות הוה ליה למידק משמע דאכתי קאי ההוא שינויא דבכרך אחד לא מיחייב אף לצאת ידי שמים ובשתי כריכות חיוב בפקדון אי תבעי ליה ולא דמי למנה לי בידך והלה אומר אני יודע דחייב בבא לצאת ידי שמים כדאיתא בהגוזל בתרא (קיח.) דהתם ברי ושמא והכא ברי וברי ומהאי טעמא נמי ניחא ליה הא דקתני אביו של אחד מכם הפקיד אצלי מנה ולא קתני אחד מכם הפקיד אצלי כדקתני גבי גזל דבכי האי גוונא אפילו לצאת ידי שמים לא מיחייב דהמפקיד עצמו הוה ליה למידק כללא דמילתא לענין פקדון בשתי כריכות חייב דפשע דהוה ליה למידק כגון שנים תובעים אותו כל אחד אומר אני הפקדתי אצלך מנה והוא אומר אחד מכם הפקיד אצלי מנה ואיני יודע איזהו או הפקיד זה מנה וזה מאתים זה שלא בפני זה וכל אחד אומר מאתים שלי ישבע כל אחד ויטול כל אחד כמאמרו אבל הפקידו זה בפני זה זה מנה וזה מאתים אי תבעי ליה פטור דלא הוה ליה למידק ואי לא תבעי ליה פטור אפילו לצאת ידי שמים ושתי כריכות אי לא תבעי ליה חייב בבא לצאת ידי שמים ואחד משנים שהפקידו אצלו ולא תבעי ליה פטור אף לצאת ידי שמים דהוה ליה למפקיד למידק להכי נקט במתניתין אביו של אחד מכם הפקיד אצלי מנה ולא תנא אחד מכם כדקתני גבי גזל ורועה אפילו בכרך אחד הוה ליה למידק כי מוטל עליו להכיר בהמה להחזירה לבעלים עד כאן לשונו:ומ"ש בדין הרועה מבואר שם בגמרא אמר ליה רבינא לרב אשי ומי אמר רבא כל שתי כריכות הוה ליה למידק והאמר רבא הכל מודים בשתים שהפקידו אצל רועה שמניח ביניהן ומסתלק אמר ליה התם בשהפקידו בעדרו של רועה שלא מדעתו ונתבאר דברי רבינו ואהא דאמר יהא מונח עד שיבוא אליהו כתבו תלמידי הרשב"א דיהא מונח ביד הנפקד עצמו קאמר ואפשר דיהא מונח ביד בית דין קאמר : והרי"ף לא כתב אלא שינויא דרבא בלבד ובמאי דאמר רבא סיפא נעשה כמי שהפקידו אצלו בכרך אחד נראה מדבריו דבכרך אחד ממש קאמר אלא שאמרו לו מנה שלי וק"ק של חבירי וכך הוא דעת הרמב"ם ז"ל שכתב בפ"ה מהלכות שאלה וז"ל ב' שהפקידו אצל אחד זה ק' וזה ק"ק כל אחד משניהם אומר אני הוא שהפקדתי הק"ק והשומר אומר איני יודע ישבע כל אחד מהן שהפקיד ק"ק כדין כל נשבע ונוטל ויתן ק"ק לזה וק"ק לזה ומפסיד ק' מביתו שהרי הוא פושע שהו"ל לכתוב שם כל אחד על כיס שלו לפיכך אם הביאו לו השנים כאחד ש' בכרך אחד ובאו ותבעו וכל אחד אומר הק"ק שלי נותן ק' לזה וק' לזה והשאר יהא מונח אצלו עד לעולם או עד שיודה האחד לחבירו שהרי הוא אומר להן כיון שראיתי שאין אתם מקפידין זה על זה והבאתם בכרך אחד לא הטרחתי עצמי לידע ולזכור תמיד מי בעל הק' ומי בעל הר' וכן אם הפקידו אצלו ב' כלים א' גדול וא' קטן וכל אחד ואחד אומר אני בעל הגדול ישבעו שניהן ויתן הגדול לאחד מהן ודמי הגדול לשני וישאר לו הקטן ואם הביאום בכרך אחד כאחד נותן הקטן לאחד ודמי הקטן לשני והשאר יהא מונח אצלו עד שיודה לחבירו או עד לעולם וכן מי שתבעוהו ב' זה אומר אני הוא בעל הפקדון וזה אומר אני הוא בעל הפקדון והשומר אומר אחד מכם הוא ואיני יודע מי הוא ישלם לשניהם וכן ב' שהפקידו ב' בהמות אצל רועה ומתה אחת מהן ואינו יודע של מי היתה ישלם לשניהם ואם הפקידו בעדרו שלא מדעתו מניח הבהמה ביניהן ומסתלק ותהא מונחת עד שיודה האחד לחבירו או עד שירצו לחלוק אותה עכ"ל וכתב ה"ה מ"ש ישבע כל אחד מהן אף על פי שהם טוענים כל אחד ק"ק והוא אומר לכל אחד מנה ודאי יש לך בידי והמנה האחר איני יודע ונתבאר פ"ד מהלכות טוען שהאומר לחבירו מנה יש לי בידך והלה משיבו נ' אני יודע ודאי שיש לך בידי וחמשים איני יודע משלם מנה בלא שבועה כאן י"ל שכיון שהדבר ידוע שלא הפקידו לו בין שניהם אלא ש' והוא מודה בהן מחמת פשיעתו הדבר ברור שהוא מפסיד מנה שלא כדין בדין הוא שישבעו הנוטלין כ"כ הרשב"א ז"ל ועוד שדין זה אפילו באומר לכל אחד הילך מנה הוא ואין זה מודה מקצת וכתבו ז"ל ואי אינהו לא תבעי ליה כל חד בברי ובא לצאת ידי שמים חייב אבל בדיני אדם פטור ומוכרח שם ומ"ש לפיכך אם הביאו לו השנים וכו' ופי' וכל כיוצא בזה אפי' בא לצאת ידי שמים פטור ומ"ש וכן מי שתבעוהו וכו' כבר כתבתי דדוקא תבעוהו אבל לא תבעוהו אינו חייב אלא בבא לצאת ידי שמים עכ"ל וכתבו תלמידי הרשב"א דאפי' לפי גירסת רש"י היכא שהפקיד לו בעל הק"ק בב' כריכות ובעל המנה בכרך א' אע"פ שהפקידו זה בפני זה הו"ל למידק דבין כרך א' ובין ב' כריכות לא הו"ל למיטעי עכ"ל ואיכא למידק על הרי"ף למה השמיט דין הרועה שכתבתי בסמוך דאיתא בגמ' ואפשר דמשום דמילתא דפשיטא היא לא חשש להזכירו:

~ סימן ש - שנים שהפקידו, אחד מאה ואחד מאתים, וכל אחד תובע מאתים
<?>כל דין השומרים אינו בעבדים ושטרות וקרקעות והקדשות בין לענין שבועה וכו' בין לענין תשלומין וכו' משנה בפרק הזהב (נו.) ובפ' שבועת הדיינים (מב:) אלו דברים שאין נשבעין עליהן העבדים והשטרות והקרקעות וההקדשות ש"ח אינו נשבע נושא שכר אינו משלם ובגמרא יליף לה מקראי וכתב הרא"ש בפרק הזהב נהי שאינו משלם שכרו מיהא מפסיד עד שישבע ששמר כראוי וכן משמע התם בגמרא ופשוט הוא וכתב הרא"ש בפרק שבועת הדיינים הומ"ל שואל אינו משלם אונסין וגניבה ואבידה דאיתקש לש"ח אלא כיון דתנא פטור שבועה בש"ח ופטור תשלומין בש"ש ה"ה בכולם ועוד מש"ה לא תנא שואל משום דלא שייך בהקדש וכ"כ נ"י בפרק הזהב בשם האחרונים ז"ל:ומ"ש אבל נשבעין עלוהן מדרבנן כ"כ הרי"ף והרא"ש בפרק שבועת הדיינין לא אמרן דאין נשבעין עליהן אלא שבועה דאורייתא אבל מדרבנן נשבעין עליהן דה"ג בפרק הכותב (פז.) בענין הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה סבר רמי בר חמא למימר שבועה דאורייתא וכו' אמר רבא ב' תשובות בדבר חדא דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין והיא נשבעת ונוטלת ועוד אין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות אלא אמר רבא מדרבנן דפרע דייק דמיפרע לא דייק ורמו רבנן שבועה עליה כי היכי דלידק וכ"פ הרמב"ם בפ"ה מהלכות טוען דנשבע עליהן היסת אם היתה שם טענת ודאי וכתב עוד שם הרא"ש והא דאין נשבעין על אלו ה"מ בפני עצמן אבל ע"י גלגול נשבעין דתנן נכסים שאין להן אחריות זוקקין את הנכסים שיש להן אחריות לישבע עליהן: כתב הרמב"ם בפ"ב מהלכות שכירות תקנו חכמים שנשבעין על ההקדשות שבועת השומרים כעין של תורה כדי שלא יזלזלו בהקדשות והוא מבואר בגמרא פרק הזהב (נח.) וכתבו הגהות מיימון וה"מ בהקדש גמור אבל בשל עניים לא חיישינן כולי האי ולא תקנו לישבע עליהם כשהוא פטור מלשלם וכן מוכח מדברי רי"ף ע"כ ומשום דהקדש גמור לא שכיח האידנא מפני כך השמיט רבינו דין זה: כתב הרב המגיד בפרק הנזכר בשם המפרשים שבאלו אפי' משבועה שאינה ברשותו פטורים מן הדין לבד בהקדישות מן התקנה ועיקר עכ"ל . וכן כתב נ"י בפ' הזהב ודקדק כן מהגמרא. כתב עוד הרמב"ם בפרק הנזכר ואם קנו מידו חייב באחריותן והוא מבואר בגמרא פרק הזהב (שם) ולא ידעתי למה השמיטו רבינו. כתב נ"י אע"ג דבסוף פרק הפועלים (צד.) קיי"ל כרבי יוחנן דלא בעי קנין גבי מתנה שומר חנם להיות כשואל דבההיא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה אפילו בדברים בעלמא י"ל דשאני התם שהוא שומר חנם וכיון שהוא בדין השומרים יכול הוא לחייב עצמו להיות כשואל אפילו בדברים אבל כאן שאינו בתורת שומרים כלל א"א שיחול עליו שום חיוב אלא א"כ קנו מידו ומש"ה בעינן הכא קנין והתם לא כן העלו הרשב"א והרנב"ר ז"ל עכ"ל י וכתב הרמב"ם בפ"ב מהלכות שכירות דה"ה לנכסי עכו"ם אין נשבעין עליהן מדכתיב רעהו וכתב ה"ה שכך מבואר במכילתא:וכתב הרמב"ם שלא פטר בהם אלא גניבה ואבידה ואונסין אבל אם פשע בהן ונאבדו חייב לשלם דפושע כמזיק בידים דמי בפ"ב מהלכות שכירות וכתב ה"ה זה מחלוקת ישנה בין המפרשים ז"ל ויש שדקדקו ממה שאמרה המשנה באלו ש"ח אינו נשבע ולא אמרה אינו משלם דדוקא אינו נשבע ונאמינהו במה שאמר שלא פשע הא אם נודע שפשע משלם וכן נראין דברי רש"י ודין הפושע בשטרות לדעת רבינו שהוא כמזיק כבר נתבאר בפ"ז מהלכות חובל השורף שטרותיו של חבירו על איזה דרך הוא חייב והרמב"ן והרשב"א חלוקים בזה ואומרים שאין זו טענה שהמשנה לא הזכירה אלא מה שנזכר בכתוב ובש"ח לא נאמרו תשלומין בכתוב כלל ומ"מ הדין שוה שאפי' פשעו פטורין דפושע לאו מזיק הוא שהרי פשיעה בבעלים פטור ואילו מזיק בבעלים חייב וזה דעת הר"א בהשגות עכ"ל. והרא"ש כתב בפרק הזהב לכאורה משמע דבשבועה דוקא פטריה רחמנא שלא פשע הא אם מודה שפשע בשמירתו או אם יש עדים שפשע ונגנבו או נאבדו חייב וכן מצאתי בפירוש הראב"ד וכן הרמב"ם ורי"ף כתבו בתשובה המפקיד שטרות אצל חבירו ומודה שפשע בהם ונגנבו או אבדו פטור מלשלם ודבריו נראין דכיון שהוציא את אלו מכלל פרשת השומרים אין לחייבם אלא מטעם אדם המזיק ופושע בדבר ונאבד לא חשיב אדם המזיק שהרי פשיעה בבעלים פטור ואילו חשיב כאדם המזיק אמאי פטור בבעלים עכ"ל ועוד האריך בזה בפרק שבועת הדיינים וכן הם דברי המרדכי בפרק הנזכר בשם ר"י ורבינו יואל:ומ"ש רבינו בשם הרא"ש פטור מלשלם ואפילו השואל בפרק שבועת הדיינין כתב כן וכבר כתבתי דבריו בראש סימן זה ונ"י כתב בפרק הזהב נראה מדברי רש"י דמשבועה הוא דפטריה רחמנא אבל היכא דידעינן דפשע משלם וכ"כ הרמב"ם וכ"כ הראב"ד אבל הרי"ף כתב בתשובה דפטור וכתב הרשב"א שכן עיקר ונראה שכן דעת הר"ן ז"ל שכתב בחידושיו שכן דעת הר"י הלוי עכ"ל. ומאחר שהרי"ף והרא"ש מסכימים לדעת אחת הכי נקטינן וכ"ש בנדון זה שנלוו אליהם הר"י הלוי והרמב"ן והרשב"א והר"ן והראב"ד ז"ל בהשגותיו. הפושע במעות צדקה עיין במהרי"ק סימן ו' :ולמעלה בסימן צ"ה כתבתי מה הדין במי שהוריד אריס לכרמו ופשע בו ולא עבדו שם נתבארוהמוסר לחבירו לשמור דבר המחובר לקרקע דינו כקרקע ואפילו ענבים העומדים ליבצר בפרק שבועת הדיינין (מב:) א"ל י' גפנים טעונות מסרתי לך והלה אומר אינן אלא חמשה ר"מ מחייב וחכמים אומרים כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע ובגמרא מוקי פלוגתייהו בענבים העומדין ליבצר וידוע דהלכה כחכמים ובסימן צ"ה כתבתי בזה יותר:הופקדו אתו מעות של עניים דינו כשל הקדש ופטור עליהן בד"א במקום שאין לעניים כל אחד קצבתו ידוע וכו' בס"פ החובל (ד' צג.) תניא לשמור ולא לחלק לעניים ההוא ארנקי דצדקה דאתא לפומבדיתא אפקדיה רב יוסף גבי ההוא גברא פשע ביה אתו גנבי גנבוה חייביה רב יוסף א"ל אביי והתניא לשמור ולא לחלק א"ל עניי דפומבדיתא מיקץ קיץ להו ולשמור היא. ופרש"י ולא לחלק. לעניים. דלא קרינן ביה לשמור דכיון דא"ל חלקוהו תו לאו דמפקיד נינהו ומאן קא תבע ועניים לא מצו תבעו דבכל חד וחד מצי אמר לאו לדידך יהבינא אלא לאחריני: קיץ להו. ממון כך וכך לשבת לכל אחד הו"ל ממון שיש לו תובעין וקרינן ביה לשמור. וז"ל הרמב"ם בפ"ה מהלכות שאלה מי שהפקידו אצלו מעות של עניים או של פדיון שבויים ופשע בהן ונגנבו פטור שנאמר לשמור ולא לחלק לעניים והרי הוא ממון שאין לו תובעין אפילו באו עליו גנבים וקדם והציל עצמו בממון שבויים פטור שאין לך פדיון שבויים גדול מזה בד"א בשאין זה הממון מופקד לעניי מקום זה או לשבויים אבל אם היה לעניים אלו או לשבויים אלו והרי הוא קצוץ להם ה"ז הממון שיש לו תובעים וישלם אם פשע או ישבע שלא פשע כדרך השומרים וכתב ה"ה אבל אם היה לעניים אלו או לשבויים והרי הוא קצוץ להם וכו' נראה שהכוונה היא דתרתי בעינן שיהיו אנשים ידועים ויהיה חלק כל אחד ידוע וזהו שכתב והרי הוא קצוץ להם וכן פרש"י עכ"ל ועיין במהרי"ק סי' ו' ועיין במישרים נ"ל ח"ב ומה שאמר אפי' באו עליו גנבים וקדם והציל עצמו בממון שבויים פטור מעשה בפ' הגוזל בתרא (קיז:) וכבר נתבאר בסימן רצ"ב:ומעות יתומים אין להם דין הקדש אלא הרי הן כשאר כל אדם כלומר ונשבעין עליהם: ומה שאמר ואסור להשתמש בהם בפרק אלו מציאות (כט:) רחבה הוה ליה הנהו זוזי דיתמי אתא לקמיה דרב יוסף א"ל מהו לאשתמושי בגווייהו אמר ליה הכי אמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כרבי טרפון מותר להשתמש בדמי אבידה אמר ליה אביי ולאו איתמר עלה ל"ש אלא בדמי אבידה הואיל וטרח בה אבל מעות אבידה דלא טרח בהו לא והני כמעות אבידה דמו אמר ליה זיל לא שבקו לי דאשרי לך:וכתב הרמב"ם הפקיד הקדש ואחר כך פדהו וכו' כל אלו אין בהם דין שומרים עד שיהא תחלתן וסופן נכסי הדיוט ונכסי ישראל בפרק ב' מהלכות שכירות וכתב ה"ה במכילתא וכי יתן איש אל רעהו וכתיב ישלם שנים לרעהו ולא להקדש ולא לאחרים פירוש בעינן לרעהו בשעת נתינה ובשעת תשלומין ופירוש אחרים עכו"ם:אין השומר חייב אלא אם כן שיתנו לו בתורת שמירה אבל אם נתן לו לאבד פטור דדרשינן לשמור ולא לקרוע בסוף פרק החובל (צג.) תניא לשמור ולא לאבד לשמור ולא לקרוע ופירש רש"י לשמור: כי יתן וגו' לשמור ומפרש בגמרא דה"מ היכא דאתא לידיה מעיקרא בתורת קריעה אבל אי אתא לידיה מעיקרא בתורת שמירה והדר אמר ליה קרע חייב אי לא אמר ליה על מנת לפטור.

~ סימן שא - דין השומרים בעבדים וקרקעות ובהקדשות ובשל עניים
<?>אחד האיש ואחד האשה בדין השומרים וכו' כן כתב הרמב"ם ז"ל בפרק ב' מהלכות שכירות וכתב ה"ה זה פשוט בהררה מקומות ואמרו פ"ק דב"ק (טו.) השוה הכתוב אשה לאיש לכל דינין שבתורה וכמה מעשים בתלמוד בדיני שומרים בנשים עיין בכתבי מהר"ר איסרלן סימן רי"ג:וכתב הרמב"ם קטן שהפקיד או השאיל לגדול נשבעין על טענתו בפרק ב' מהלכות שכירות ובפ"ה מהלכות טוען וכתב ה"ה זה דעת הרב ן' מיגא"ש ז"ל בפירושיו פרק שבועת הדיינים דכי תנן אין נשבעין על טענת קטן דוקא שבועות שהן באות מחמת טענה אבל שבועה שהיא באה על שמא כיון ששמר לקטן נתחייב לו שבועת השומרים אבל הרמב"ן והרשב"א והרבה מהמפרשים חלוקים עליו ואמרו שד"ת אין נשבעין לקטן והביאו לזה ראיות ומ"מ יש שהורו שנשבע הוא שבועת היסת על ידי קטן שלא כדברי הראב"ד בהשגות שכתב שאפי' היסת אינו נשבע עכ"ל בפ"ב מהלכות שכירות ובפ"ה מהלכות טוען וז"ל בהשגות כתב הר"א דקטן הבא בטענת אביו מחמת שמירה שנמסר החפץ ליד השומר בחיי אביו הרי שומר זה נשבע על זה ואין זה עיקר אלא בכל גווני אין שבועת התורה על ידי קטן אבל שבועה של דבריהם יש וכן עיקר עכ"ל: ומה שאמר ואני כתבתי למעלה בסימן צ"ו סברת א"א הרא"ש ז"ל שאין נשבעין על טענתו נתבאר שם : דין המקבל עקרונות מן הנשים ומן העבדים ומן הקטנים בטור א"ה סימן פ"ו:

~ סימן שב - דיני שומרים אחד האיש ואחד האשה
<?>שומר שכר הוא שנותנין לו בהמה או כסף או כלים לשמור בשכר ודינו כשומר חנם לענין שאינו מתחייב בשמירתו עד שימשוך במקום הראוי למשוך לדעת הרמב"ם אבל לדעת הר"י מיד כשקבל עליו לשמור ונסתלקו הבעלים משמירתו חייב אע"פ שלא משך נתבאר בסי' רצ"א:וכיון שנוטל שכר על שמירתו צריך לשמור שמירה מעולה וחייב בגניבה ואבידה מבואר במשנה פרק הפועלים (צג.) ופרק בתרא דשבועות (מט.) ומ"ש שאפי' שמר כראוי ונגנב חייב ואפילו נתן הכספים תחת הקרקע וכו' אונס בעידנא דניימי אינשי ונגנב או קפץ עליו חולי ולא יכול לשמרם וכל כיוצא בזה חייב וכו' כן דקדקו התוס' והרא"ש בפרק הכונס [נז.] דכל שם גניבה אע"פ שבאת ע"י אונס גדול חייב עליה שומר שכר ואע"פ שהאונס גדול כמו לסטים מזויין והיינו טעמא דכל גניבה קרובה לאונס כדאמרינן בפרק השואל [צה.] הילכך אין חילוק בין שהאונס גדול בין שהאונס קטן אבל אונס לסטים מזויין היינו שבויה ובהא פטר רחמנא ש"ש וכ"כ בשאלתות פ' וישב וה"נ איתא בירושלמי פרק שני דשבועות ונ"י כתב בפ' הפועלים גבי ש"ש אפילו על בעידנא דעיילי אינשי או גנא בעידנא דגנו אינשי ושריג חדא מינייהו במיא חייב שאין זה אונס ומיהו משמע דאי אנסתו שינה או אונס אחר בגופו פטור דמאי הו"ל למעבד אלא שהרשב"א סובר שלעולם ש"ש חייב אפילו באונס שמגיע בגופו של שומר עד שיגיע לגופו של פקדון ממש כדאמר קרא או נשבר או נשבה עכ"ל: וז"ל מהרי"ק בשורש ק"ד פשיטא דש"ש חייב בכל אבידה ואפילו שמר כדרך השומרים ואפילו בדבר שהוא קרוב לאונם מתחייב ולא מיפטר אלא באונס גמור וכן כתב המרדכי וז"ל השיב הר"מ על ראובן שמסר טבעת לסרסור למכור והפסיד האבן מן הטבעת נראה דהסרסור ש"ש ואפי' בהליכה וכו' עד וכיון דהוי שומר שכר חייב לשמור מכל מיני אבידה כדאמרינן בפרק הפועלים ובע"ה א"צ לישבע שלא ידע שלא היתה האבן תקועה יפה דאין נשבעין בטענת ספק וכו' משמע בהדיא שש"ש חייב בכל אבידה ואפי' בענין שלא היה ראוי לחשוב שיארע כי התם דמחייב ליה אם היתה האבן תקועה יפה מדקאמר שאין ב"ה צריך לישבע שלא ידע וכו' משמע דאדרבא כי אמרינן שהיתה תקועה יפה מחייב טפי ולא אמרינן מאי הו"ל למעבד הא לא הו"ל לאסוקי אדעתיה שתפול עכ"ל ועוד הביא ראיה לדבר וכן כתב עוד בשורש קל"א ורבינו ירוחם כתב בנ"ל ח"ב שדעת הרמב"ן שאם קפץ עליו חולי או אירעו אונס בגופו פטור שזה דומה כמי ששבאוהו לסטים ואח"כ נגנבה הבהמה ובהגהות מרדכי פרק הכונס כתוב לי נראה דכל אונס גמור פטור בש"ש כמו לסטים מזויין שפטור אפילו למאן דאמר גנב הוא ולמ"ד לסטים מזויין כגזלן ה"ה לכל גניבת אונס קרי להו גזלן דהא לסטים מזויין מיטמר ואע"פ כן קרי ליה גזלן ואינו תולה רק באונס ואין חילוק בין גנב לגזלן רק לענין כפל כתב נ"י בפרק המפקיד גבי עובדא דההוא דאפקידו גביה דמי יהבינהו לאמיה וכו' שכתב רבינו בסימן רצ"א דוקא זה שהוא נפקד נפטר בטענה זו אבל ש"ש לא מיפטר שהו"ל לפרש כן כ"כ הר"ן וש"מ דאע"ג דשומר שכר צריך להיות יושב ומשמר מכל מקום יכול למסור ביד בני ביתו הנאמנים לו לשמור:ומ"ש ואי זהו אונס בא עליו לסטים מזויין ה"ז אונס בפרק הכונס (נז.) ובפרק אלו מציאות (נט:) ובפרק הזהב (נח.) מוקי הא דתניא דשומר שכר פטור בגניבה ואבידה נגנבה בלסטים מזויין אבדו שטבעה ספינתו בים ומה שאמר ואפי' גם הרועה מזויין לפי שהלסטים מוסר עצמו יותר בעיא דאיפשיטא בס"פ הפועלים (צו:): ונ"ל שאם נפלה דליקה בעיר ונשרפו חפצים שהוא שומר שכר עליהם אם יודע בבירור שנשרפו נשבע שנשרפו ופטור דהוי כטבעה ספינתו בים והוא שלא היה יכול להציל לא ע"י עצמו ולא ע"י אחרים בשכר שהיה נותן להם וכדאמרינן הוה ליה לקדם ברועים ובמקלות שומר שכר בשכר ושומר חנם בחנם אבל אם אינו יודע בבירור שנשרפו רק שהיו בביתו או בחנותו ונשרף הבית או החנות אינו יכול לישבע שנשרפו דשמא נגנבו ע"י העכו"ם המחזירים לגנוב כלים שבבתים ושבחנויות קודם שישרפו וחייב לשלם אלא א"כ אותם עכו"ם המחזרים לסטים הם מזויינים דאז ישבע שנשרפו או נגנבו ע"י לסטים מזויינים ויפטר ומה שאמר זאב אחד אינו אונס אפילו בשעת משלחת זאבים באו עליו שנים ה"ז אונס משנה שם זאב א' אינו אונס שני זאבים אונס ר' יהודה אומר בשעת משלחת זאבים אף זאב אחד אונס וידוע דהלכה כתנא קמא ומה שכתב כלב אחד או אפי' שנים ובאו עליו מרוח אחד אינו אונס מב' רוחות הוי אונס שם במשנה כלב א' אינו אונס שני כלבים אונס ידוע הבבלי אומר משום ר"מ מרוח אחד אינו אונס מב' רוחות ה"ז אונס ומשמע דידוע הבבלי לאיפלוגי את"ק אתא והלכה כת"ק וכן פסק הרמב"ם בפ"ג מהלכות שכירות וז"ל שני כלבים אינם אונס אפי' באו מב' רוחות היו יתר על שנים וכו' הרי זה אונס וכתב הרב המגיד היו יתר על שנים וכו' זה לא נזכר שם בפי' אבל מדאמרינן שנים אינו אונס משמע דיותר הוי אונס דאי לא לימרו כלבים סתם עכ"ל ורבינו שפסק כידוע הבבלי נראה שהוא סובר דלאו לאיפלוגי אתא אלא לפרושי מילתיה דת"ק ואיני יודע מי הכריחו לפרש כן: כתוב בהגהות ראשונות דמרדכי פרק איזהו נשך אדם ששלח לחבירו שום דבר להוליך למקום אחר ותוך כך שלח לו דורון נראה דש"ש הוי כדאמרינן גבי טובל עמו בציר הוה עכ"ל וצריך להתיישב בדבר :כתב הרמ"ה כל מה דאמרינן דלא הוי אונס דוקא בשלא נשתדל להצילו וכו' דברי טעם הם: כתוב בתשובות מיימונית דספר משפטים סימן י"א שומר שכר או שואל שאמרו מעיקרא איני מקבל אחריותו עלי פטור מכלום אפי' ש"ח לא הוי: הארי והדוב והנמר והברדלס והנחש הרי אלו אונסים במה דברים אמורים שבאו מאליהן אבל אם הוליכן למקום גדודי חיה ולסטים אין זה אונס משנה בסו"פ הפועלים (צג:) ומ"ש ואם הרועה התחיל להתגרות בלסטים שאמר במקום פלוני אנחנו רועים וכך וכך רועים אנחנו וכו' הוי כאילו הוליכן למקום גדודי חיה ולסטים וחייב מבואר שם בגמרא:באו לסטים עליו או ארי ודרס אם אפשר לו לקבץ רועים שיעזרו לו להציל חייב לקבצן וליתן להם שכר עד כדי הבהמה וחוזר ולוקח מבע"ה מה שנתן להם מבואר שם בגמ' ואיתמר עלה א"ל ר"פ לאביי א"ה מאי אהני ליה מינה לכושרא דחיותא אי נמי לטירחא יתירתא. ופר"ש לכושרא דחיותא. כושר הבהמות שמכיר בהן כבר ולמודות בביתו: לטירחא יתירתא. שלא יצטרך לחזר אחר הבהמות לקנות. ומ"ש ואם לא עשה כן חייב ושמין כמה שוה הבהמה יותר ממה שצריך ליתן לרועים שיסייעוהו ואותו מותר חייב לבע"ה ואם היה צריך לשלם להם כל דמי הבהמה צריך לשלם לו דמי טירחא שצריך לטרוח ולקנות בהמה אחרת בפ"ג מה"ש כתב ה"ה שהרמב"ן כתב שנ"ל כן והניח הדבר בצ"ע ושהראב"ד כתב כן בפשיטות ונראים דבריו ואיפשר שאף רבינו סובר כן וקיצר לפי שכבר ביאר שהשכר משל ב"ה עכ"ל:כתב הרמב"ם רועה שטען הצלתי ע"י הרועים בשכר נשבע ונוטל מה שטען וכו' בפ"ג מהלכות שכירות וכתב ה"ה זה כלל לכל המוציאין ברשות שהן נשבעין ונוטלים וכ"כ ר"ח בכתובות פרק האשה שנפלו (עט:):רועה שהיה רועה בהמות בשכר והניח עדרו ונכנס בעיר אם נכנס בשעה שדרך הרועים ליכנס אומדין אותו וכו' ואם נכנס בשעה שאין דרך הרועים ליכנס חייב אפילו לא היה יכול להציל אילו היה שם וכו' בס"פ הפועלים (שם) ההוא רעיא דהוה רעי חיותא אגודא דנהר פפא שריג חדא מינייהו ונפלה למיא אתא לקמיה דרבא ופטריה אמר מאי הו"ל למעבד הא נטר כדנטרי אינשי איתיביה אביי רועה שהיה רועה והניח עדרו ובא לעיר בא זאב וטרף ארי ודרס אין אומרים אילו היה שם היה מציל אלא אומדין אותו אם היה יכול להציל חייב ואם לאו פטור מאי לאו דעל בעידנא דעיילי אינשי לא דעל בעידנא דלא עיילי אינשי א"ה אמאי פטור תחילתו בפשיעה וסופו באונס הוא וחייב דשמע קול ארי ועל א"ה אומדין אותו מאי הוה ליה למיעבד הוה ליה לקדם ברועים ובמקלות רב חסדא ורבה בר רב הונא לא ס"ל הא דרבא דאמרי להכי יהבי לך אגרא לנטורי לי נטירותא יתירתא ופרש"י לא ס"ל הא דרבא. דאמר דמכי נטר כדנטרי אינשי הוה ליה אנוס ופטור: להכי יהבי לך. וכו' ונהי דלאו פשיעה הוא אונס נמי לא הוי והו"ל כאבידה ופסקו הרי"ף והרא"ש הלכה כרב חסדא ורבה בר רב הונא ובפרק המפקיד (לו.) גבי פלוגתא דאביי ורבא בפשע בה ויצאת לאגם ומתה כדרכה כתבו הרי"ף והרא"ש אע"ג דקיימא לן תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב הכא שלא בא האונס מחמת הפשיעה פטור ואי קשיא לך הא דגרסינן בפרק הפועלים איתיביה אביי לרבא רועה שהיה רועה והניח עדרו ובא לעיר ובא זאב ודרס וכו' עד א"ה תחילתו בפשיעה וסופו באונס הוא וחייב דש"מ היכא דתחילתו בפשיעה אפילו איתניס שלא מחמת פשיעה חייב ההיא מימרא דאביי ורבא הוא ולא עדיף מהאי מימרא דאית להו הכא וכבר דחייה רבא והא מתני' דרועה שהיה רועה כפשטה ס"ל דאומדין אותו אם יכול להציל חייב ואם לאו פטור ודקא מוקים לה אביי דעל בעידנא דעיילי אינשי וקא מוקים לה רבה דשמע קול אריה ועל שינוייא הוא ולא סמכינן אשינוייא אלא בין על בעידנא דעיילי אינשי בין בעידנא דלא עיילי אינשי אי היה יכול להציל אפילו על ידי רועים ומקלות חייב ואם לאו פטור וכן פסק הרמב"ם בפ"ג מהלכות שכירות דבין על בעידנא דעיילי אינשי בין על בעידנא דלא עיילי אינשי אומדים אותו אם היה יכול להציל חייב ואם לאו פטור ורבינו שכתב דאם נכנס בשעה שאין דרך הרועים ליכנס חייב אפילו לא היה שם וכו' ושכן עיקר לטעמיה אזיל שכתב בסימן רצ"א אם נכנס בשעה שאין דרך בני אדם ליכנס כתב רב אלפס שאם אינו יכול להציל אילו היה שם פטור אע"פ שתחילתו בפשיעה וסופו באונס דלא הוי אונס מחמת הפשיעה וכו' והראב"ד כתב דחייב ולא דמי לפשע בה ויצאה לאגם וכו' וכן עיקר עכ"ל וכבר כתבתי שאין דבריו עיקר דכיון דהרי"ף והרמב"ם מוסכמים לדעת אחת הכי נקטינן כ"ש במקום שאין הרא"ש חולק עליהם בהדיא ויש לתמוה על רבינו שכתב דין זה בסי' רצ"א בשם רב אלפס וכאן כתבו בשם הרמב"ם והוה ליה לכתבו כב' המקומות בשם שניהם: כתב הרמב"ם ואם אין הדבר ידוע וכו' חייב לשלם בפ"ג מהל' שכירות ונראה שטעמו משום דמן הסתם יכול להציל על ידי רועים ומקלות ולפיכך עליו להביא ראיה שלא היה יכול להציל:העביר הבהמות דרך הגשר ודחפה אחת כחברתה והפילה לנהר חייב שאין זה אונס וכו' בס"פ הפועלים שם בר אדא שבולאה הוה מעבר חיותא אגמלא דנרש דחפה אחת לחבירתה ושדיתא למיא אתא לקמיה דר"פ חייביה א"ל מאי הוה לי למעבד א"ל איבעי לך לאעבורי חדא חדא וטעמו משום דסבר ליה כרב חסדא ורבה בר רב הונח דקאמר התם דלא ס"ל דרבא דאמר גבי ההוא רעיא דהוה רעי חיותא אגודא דנהר פפא שריג חדא מינייהו ונפלה למיא ופטריה רבא משום דאמר מאי הו"ל למעבד הא נטר כדנטרי אינשי אלא אמרינן להכי יהבי לך אגרא לנטורי נטירותא יתירתא ופרש"י להכי יהבי לך אגרא וכו' ונהי דלאו פשיעה הוא אונס נמי לא הוי יהו"ל כאבידה וכבר כתבתי מעשה זה בסמוך ושהלכה כרבא:מתה הבהמה כדרכה פטור סיגפה ומתה וכו' חייב משנה בס"פ הפועלים (שם) ומ"ש אפילו לא מתה מיד דכיון שסגפה תלינן שמאותה שעה התחילה להתקלקל והוי פשיעה כן כתב שם הרא"ש ז"ל והתוס' כתבו דאפי' יש לתלות ולומר שמתה גם בשביל ד"א אפ"ה חייב דלא הוה ליה לסגפה:העלה לראש ההר או אפילו כעלתה מאליה והיה יכול למנעה ולא מנעה ונפלה ומתה חייב וכו' אבל אם גם העליה היתה באונס פטור משנה בסוף פרק הפועלים שם עלתה לראשי צוקין ונפלה ה"ז אונס העלה לראשי הצוקין ונפלה אינו אונס ובפרק המפקיד יהיב טעמא להעלה לראשי הצוקין ונפלה דחייב משום דהיה לו לתקפה ולא תקפה אי הכי אימא רישא עלתה לראשי הצוקין ונפלה ה"ז אונס איבעי ליה למתקפה לא צריכא שתקפתו ועלתה תקפתו וירדה ופרש"י לתקפה. להחזיק בה שכן דרך הרועים: שתקפתו. על כרחו ועלתה ולא יכול להחזיק בה שחזקה היתה ממנו ואע"ג דהאי אוקמת' אליבא דאביי איתמר ולא קי"ל כוותיה כבר כתבתי בסי' רצ"ח שהראב"ד הקשה כן על הרי"ף ושהרמב"ן תירץ דכיון דקי"ל כרב פפא דאית ליה לעבורי חדא חדא ה"נ להכי יהבי ליה אגרא דאיבעי ליה לתקפה שלא תעלה להכי צריך לאוקומי תקפתו ועלתה תקפתו וירדה וכן פסק הרמב"ם בפ"ג מהל' שכירות וז"ל תקפתו ועלתה לראשי צוקין ותקפתו ונפלה ה"ז אונס העלה לראשי הצוקין או שעלתה מאליה והוא יכול למנעה ולא מנעה אף על פי שתקפתו ונפלה ומתה או נשברה חייב שכל שתחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב:ומ"ש העלה לראש ההר ומתה שם כדרכה או שפשע נה ולא שמרה כראוי ויצאת לאגם ומתה שם כדרכה פטור אבל אם גנבה גנב מאגם ומתה בבית הגנב חייב בפרק המפקיד (לו:) אתמר פשע בה ויצאת לאגם מתה כדרכה אביי אמר חייב רבא אמר פטור משום דאמרי' מלאך המות קטלה מה לי הכא ומה לי התם וידוע דהלכה כרבא ומודה רבא כל היכא דגנבה גנב באגם ומתה כדרכה בי גנב דחייב מ"ט דאי שבקה מלאך המות בביתיה דגנב הוה קיימא ופרש"י פשע בה. שלא נעל בפניה כראוי ויצאת לאגם מקום שאינה משתמרת אצל זאבים ולא אצל גנבים ומיהו לא אכלוה לא זאבים ולא גנבים ומתה דהוי תחילתו בפשיעה שמא יטרפוה זאבים וסופו לא אבדה באותו פשיעה אלא בדבר שהוא אונס: דאי גנבה גנב מאגם. שזהו דבר של פשיעה אצל יציאתה לאגם אע"פ שסופה מתה בי גנב חייב ולא אמרינן אי הוי גבי שומר נמי הוי מתה מ"ט משעת גניבה היא אבודה מן הבעלים דאי נמי שבקה מלאך המות בי גנב הוה קיימא הילכך החיוב בא לו על שעת הגניבה:

# הלכות שומר שכר


~ סימן שג - שומר שכר, באיזה דבר חיב או פטור, ומאימתי מתחיב
<?>המעביר חבית ממקום למקום ונתקל בדרך ישרה ונשבר החבית הוי פשיעה וחייב אפילו אם הוא ש"ח כן משמע בגמ' בסוף פרק האומנין (פב:) דקאמר התם בשלמא ש"ח משתבע שלא פשע בה אלא ש"ש אמאי משתבע כי לא פשע נמי שלומי בעי ואפילו ש"ח נמי התינח במקום מדרון שלא במקום מדרון מי מצי משתבע דלא פשע ופרש"י התינח במקום מדרון. דאיכא למימר קרוב לאונס הוא: שלא במקום מדרון. ודאי פושע הוא:ומ"ש מ"מ מצוה הוא לעשות לו לפנים משורת וליתן לו שכרו אם אין לו מה יאכל שם רבה בר בר חנה תברו ליה הנהו: שקולאי חביתא דחמרא שקל לגלימייהו אתא אמר לרב א"ל הב להו גמילייהו א"ל דינא הכי א"ל אין למען תלך בדרך טובים יהב להו גלימייהו א"ל עניי אנן וטרחינן כולי יומא וכפינן ולית לן מידי א"ל זיל הב אגרייהו א"ל דינא הכי א"ל אורחות צדיקים תשמור. ופרש"י חברו ליה. שלא במקום מדרון ובפשיעה אי נמי בריגלא: בדרך טובים. לפנים משורת הדין:ומ"ש ואם נתקל במקום מדרון לא הוי פושע ודומה לגניבה ואבידה ומדינא ש"ח נשבע שלא פשע בה ונפטר ור"ש ישלם אבל חכמים תקנו שגם ש"ש ישבע שלא פשע בה ונפטר דאל"כ אין לך אדם שמעביר חבית לחבירו ממקום למקום בשכר שם במשנה המעביר חבית ממקום למקום ושברה בין ש"ח ובין ש"ש ישבע ואע"ג דבברייתא איפליגו תנאי במילתא הלכה כסתם מתני' ובגמ' למימרא דסבר ר"מ נתקל לאו פושע הוא והתניא נשברה כדו ולא סלקה וכו' ר"מ מחייב וכו' וקי"ל דבנתקל פושע פליגי א"ר אלעזר תברא מי ששנה זו לא שנה זו ר' חייא בר אבא א"ר יוחנן שבועה זו תקנת חכמים היא שאם אי אתה אומר כן אין לך אדם שמעביר חבית לחברו ממקום למקום היכי משתבע אמר רבא שבועה שלא בכוונה שברתיה ופרש"י שבועה זו תקנת חכמים. להפטר בה שאם אי אתה פוטר מן התשלומין כשנתקל אין לך אדם וכו' שדואג שלא אכשל ותשבר וכתבו הר"י והרא"ש וז"ל מסתברא לן דהא דאמר רבא שבועה שלא בכוונה שברתי' אליבא דר"מ היא דס"ל נתקל פושע היא הילכך לא מצי לאישתבועי דלא פשע בה אבל לרבנן דסברי נתקל לאו פושע הוא וקיימא לן כוותייהו משבעינן ליה שלא בפשיעה נשברה וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"ג מהלכות שכירות:אדם הנושא חבית גדול שהוא כבד למשא אדם א' ונתקל בה פושע הוא ומחיוב:והנושא משא כבוד במוט כפוף באמצע וכו' משלם החצי וכו' שם (פג.) אתקין רב חייא בר יוסף בסיכרא הני דדרו באגרא ואיתבר דלשלם פלגא בדיגלא משלם כולה מ"ט נפיש לחד וזוטרא לתרי קרוב לאונס וקרוב לפשיעה ופרש"י דדרו באגרא. מוט כפוף באמצעו ונותנו על כתפו ונושא שני כדין בשני ראשיו ונושא בו משא כבד: משלם פלגא. פועל שקבל עליו להוליך חבית ממקום למקום ונשאם באותו מוט ונשבר משלם פלגא: מ"ט נפיש לחד. ולא הו"ל להטעינו לבדו וזוטר לתרי וכיון דאינו ראוי לב' משאות דרך בני אדם להתחזק ולטוענו באחד הילכך דמי נמי לאונס: דדרו בדיגלא. עץ מפוצל בראשו וקושר בו משא ב' בני אדם ומכניס צוארו בין שני פצליו ומוטל על שתי כתפיו וראשו של מטה ארוך וכשעומד לפוש מציגו בקרקע: משלם כוליה. דפשיעה היא שהרבה במשא לב' בני אדם:לשון הרמב"ם אם כשאו שנים החבית במוט ונשברה משלמין החצי וכו' בפ"ג מהלכות שכירות והוא פירוש למה שאמרו דדרו באגרא ואתבר משלם פלגא מאי טעמא נפיש לחד וזוטר לתרי וכו' וטעמו מבואר שם בדבריו שלא היה להם להתחבר שניהם ולא לשאת אלא משוי שכל אחד יכול להעבירו לבדו וכיון שמשוי זה כבד אצל כ"א מהם היה בדין שישלמו הכל וכיון שהוא קל לשניהם היה בדין שיהיו פטורים ולפיכך משלמין מחצה וכ' עוד הרמב"ם שם מכאן אתה למד שהאחד שהעביר חבית גדולה שאין דרך כל הסבלים להעבירה שהוא פושע ואם נשברה בידו משלם הכל ובהשגות כתוב על זה הוא נותן הפשיעה בעבור הכבדות ואני סבור שאין הפשיעה אלא בשביל הקלות שהנתקל במשא הקל פושע הוא וכתב ה"ה ושטה אחרת יש והוא דעת רש"י והרשב"א ושאר מפרשים שפירשו שלא דברו בשנושאים שניהם ביחד אלא אחד לבדו הוא הנושא וכן פרש"י אגרא מוט כפוף באמצעיתו וכו' והרשב"א כתב דמי לאונס ודמי לפשיעה פירוש דמי לאונס משום דנתקל כעין אונס הוא לפוטרו ובשבועה משום התקנה ודמי לפשיעה מפני שנשא יתר על משאו ובפושע לא תקנו ונושאים בשכר היו ע"כ חייבים במקום פשיעה ופטרם משום תקנה ממחצה עכ"ל ולפי פרש"י אתה למד שכל זמן שאין במשוי כדי שני בני אדם ונשאו אחד שאינו משלם אלא מחצה וכ"נ דעת הרשב"א ולדעת רבינו משלם הכל ולפי דעת ההשגות נראה שהוא פטור מכלום ואינו עד כאן לשונו:ואם נשבר החבית בעניין שחייב לשלם וביום השוק שוה ה' דינרים וכו' בפרק השואל (צט:) אמר רבא הני שקולאי דתברי חביתא דחמרא לחנואה ביומא דשוקא מזדבנא בה' בשאר יומא מזדבנא בד' אהדרו ליה ביומא דשוקא מהדרו ליה חביתא דחמרא בשאר יומי מהדרו ליה ה' ולא אמרן אלא דלא הו"ל חמרא לזבוני אבל הו"ל חמרא לזבוני הא איבעי ליה לזבוני ומנכי ליה אגר טירחא ודמי ברזנייתא ופרש"י שקולאי. נושאי משוי: אהדרו ליה ביומא דשוקא. קודם שיגיע יום השוק שיכול למכרה ביום השוק שיגיע ראשון: מהדרו ליה ה'. דאמר להו אי הוי גבאי ביומא דשוקא ה' היה שוה: ולא אמרן. דמהדרו ליה ה' אלא דלית לחנואה חמרא לזביני דהשתא ודאי אי אהדרמ ניהליה הוה מזבין ליה. אבל הו"ל חמרא לזבוני ולא זבין גלי דעתיה דלא הוה מזבין ולא משלמי אלא חביתא דחמרא: וכי מהדרי ליה נמי ה'. מנכי להו חנוני מה' אגר טירחא כפועל בטל כמה הוא רוצ' לישב ולא למכור יין חבית אחת פרוטה פרוטה וישב בטל: ודמי ברזנייתא. שנותנין למכריז את היין בשווקים וברחובות יש לפלוני יין למכור וי"מ שהיו צריכים לשכור אומן לנקוב נקב בחבית מפני שהוא של חרס ולתקן ברזא הנך דמי מנכי להו שהרי פטרוהו מכל אלה וכתב הרא"ש הני שקולאי דתברי ליה חביתא דחמרא וכו' מהדרי ליה ה' ומיירי דתברו ליה ביומא דשוקא דאי בשאר יומי לא משלמי אלא ד' שכך היו דמיה בשעת שבירה אבל כיון דתברוה ביומא דשוקא אי הדרא בשאר יומי משלם ה' כשעת אבידה אבל אי אהדרוהו ביומא דשוקא אמרינן ליה תיב וזבין כאשר היית עושה באותה שנשברה אבל בשאר יומי לא מצי אמרו ליה שמור אותה עד יום השוק ומכור אותה כי אמר למעות אני צריך ואילו לא שברת אותה מכרתיה ואז הייתי משתכר ולא אמרן אלא דלית ליה חמרא לזבוני באותו יום כשמחזירין לו החבית אבל אית ליה חמרא לזבוני כשמחזירין לא כלומר לא מפטרי בחזרת חבית אלא צריכים ליתן לו ה' זוזי דא"ל אם לא שברת הייתי מוכרה אז אבל ביום שוק יש לי יין למכור ואיני יכול למכור חבית זה נמצא יום השוק זה הוא לגבי דידיה כשאר ימים וכך הם דברי רבינו וז"ל ה"ה בפ"ג מהל' שכירות אהדרי ליה ביומא דשוקא מהדרי ליה חביתא דחמרא פרש"י קודם שיגיע זמן השוק שיוכל למכרה ביום השוק שיגיע ראשון ואחרי' פירשו ביום השוק ממש אבל קודם לכן לא שמא תחמיץ בשאר יומי מהדרי ליה ה' פירוש אינו מספיק להם בהשבת חבית יין כמותה דהא אינה שוה אלא ד' ואיהו אמר להו אי הוה גבאי ביומא דשוק ה' היה שויא לי שהייתי מוכרה ביזם השוק שעבר והייתי מוציא הדמים בריוח ולא אמרן דבשאר יומי משלמי ליה ה' אלא שלא הו"ל יין למכור ביום השוק שעבר אבל הו"ל יין למכור לכל מי שרוצה לקנות אינן משלמין אלא ד' זו היא שטת המפרשים ז"ל לפי גירסת הספרים ולפי שטה זו כל זמן שמשלמין דמים אין בין יום השוק לשאר ימים דבר ואין בהם חילוק אלא שביום השוק נפטרין בהשבת יין כמותו ובשאר ימים צריכים לשלם דמים ולא יין ופירש הר"א ז"ל דכי משלמין ה' דוקא בשברוה ביום השוק אבל אם שברוה בשאר ימים אינן משלמין אלא ד' כשעת הנזק וכן פי' רבינו יהונתן וכן הסכים הרשב"א ז"ל עכ"ל: ומ"ש וי"א אם היה לו יין באותו יום השוק ששברה ולא נמכר לו שא"צ לשלם לו אלא ארבע דינרים כמו ששוה בשאר ימים וכו' שם כתב הרא"ש וז"ל עוד כתוב בספרים גירסא אחרת אבל אית ליה חמרא לזבוני איבעי ליה לזבוני והכי פירושו הא דאמרת דמשלמי בשאר יומי ה' כמו שהיתה שוה ביום השוק ששברוה דלית ליה חמרא לזבוני אבל אי הו"ל בההוא יומא חמרא לזבוני לא משלמי אלא ד' דא"ל איבעיא לך לזבוני חמרא דהוה לך והרי לא מכרת כל היין שהיה לך נמצא שלא הפסדנו לך ה' זוזי ול"נ דמ"מ הוי שוי ה' ביום השוק ואם לא הספיק למכור כל יינו באותו יום השוק ימכרנו ביום השוק הבא אחריו כך פירש הראב"ד עכ"ל: וכתב עוד הרא"ש רי"ף גרים ובשאר יומי מהדר ליה ד' ולא ידעתי לפרשה עכ"ל וז"ל הרמב"ם בפ"ג מהלכות שכירות הסבל ששבר חבית של יין לחנוני ונתחייב לשלם והרי היא שוה ביום השוק ארבעה ובשאר הימים שלשה אם החזירו ביום השוק חייבים להחזיר חבית של יין או ישלמו לו ארבעה והוא שלא היה לו יין למכור ביום השוק אבל אם היה לו יין מחזירק לו ג' החזירו לו בשאר הימים מחזירין לו ג' ומנכין לו בכל זמן טורח שהיה טורח במכירתה ופגם הנקב שיהיה נוקב החבית וכן כל כיוצא בזה וכתב ה"ה גירסת רבינו בשאר יומי מהדרי ד' וכך הוא במקצת נוסחי ההלכות והכוונה שיש להם לשלם לו חבית יין לפיכך כל שמשלמין דמים רואים כמה היא שוה בשעת החזרה אם ביום ראשון נותנין דמי שויה ביום ההוא לפי שאם ישלמו חבית יין כיון שאין לו יין למכור היה מוכרה ומקבל דמים כשהם מחזירים אותה בשאר ימים אם היו מחזירין יין היו נפטרים כל היום ביין כשהם מחזירין דמים מחזירין בשיווי שאר הימים זו היא סברתי ז"ל עכ"ל: ממה שכתב רבינו בסימן שמ"ג גבי שואל יש ללמוד לש"ש לזמן שכיון שכלה זמנו כלתה שמירתו ואפי' היא עדיין בביתו אינו עליה אלא שומר חנם:

~ סימן דש - המעביר חבית ממקום למקום ונשבר, מתי חיב
<?>ש"ש דינו כש"ח לענין שאם כופר או שיש טענות אתרות ביניהם וכו' וכל הדינים שפירשתי למעלה בש"ח נוהגים נמי בש"ש יתבאר בסמוך:ומ"ש ואם נגנבה בלסטים מזויין והוכר הגנב צריך לפרוע לב"ה והוא יעמיד הגנב בדין ואפילו אם נשבע כבר ונפטר קודם והוכר הגנב כיון שנמצא הגנב צריך להעמידו בדין והוא יפרע לב"ה כל זה נתבאר בסוף סימן רצ"ד ושם נתבאר דהיכא דנשבע כבר ונפטר קודם ואח"כ הוכר הגנב חלוק דין ש"ש מדין ש"ח ואין להקשות על זה ממ"ש בסמוך וכל הדינים שפירשתי למעלה בש"ח נוהגים נמי בש"ש די"ל דאנמצא הגנב הכפל שלו דסמיך ליה קאי לומר שכל הדינים שכתב בסי' רצ"א לענין כפל כשם שנוהגים בש"ח נוהגים נמי בש"ש ואם נפשך לומר דאכל דינין קאי חוץ מדין זה דנשבע ונפטר ואח"כ הוכר הגנב ולפיכך כתבו אחר שכתב שכל הדינים הנוהגים בש"ח נוהגים בש"ש לומר שדין זה אינו בכלל יקשה למה הוצרך לכתוב דין היה השומר עמו במלאכתו ודין קבל עליו להתחייב אף באונסין או ליפטר מגניבה ואבידה ושבועה היה לו לסמוך גם בהם על מה שכתב שכל הדינים שנוהגים בש"ח נוהגים בש"ש לכך צריך לפרש דאדיני כפל קאי כמו שכתבתי תחלה:ומ"ש היו הבעלים עמו במלאכתו וכו' פטור אף משבועה כדפרישית לעיל בש"ח בסוף סימן רצ"א ושם נתבאר דבר"פ השואל יליף מקראי שכל השומרים שוים בדין זה:ומ"ש ואם קבל עליו השומר להתחייב אף באונסין או שהתנה ליפטר מגניבה ואביד' ומהשבועה הכל לפי תנאו משנה וגמרא בס"פ הפועלי' ונתבאר בסוף סימן רצ"א שאם התנה להתחייב באונסין אפילו בדברים בלא קנין חייב:ש"ש שמסר לאחר ל"מ אם מסרו לש"ח שהוא חייב אלא אפי' מסרו לש"ש חייב אלא שפעמים פטור כשמסרו לש"ש כגון שהבעלים רגילים להפקיד בידו נתבאר בסי' רצ"א ומ"ש אבל אם מסרו לש"ח לעולם חייב מפני שמיעט בשמירתו כ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"א מהלכות שכירות וז"ל אם היה דרך הבעלים להפקיד תמיד דבר זה אצל השומר השני ה"ז השומר הראשון פטור מלשלם והוא שלא ימעט שמירתו כיצד ימעט שמירתו כגון שהיה מופקד אצלו בשכר והפקידו אצל אותו השני בחנם או שהיה שאול אצלו והפקידו אצל אותו השני בשכר הואיל ומיעט שמירתו פושע הוא ומשלם אע"פ ששאל או שכר בבעלים הרי היא הוציא הדבר השמור מידו ליד שומר אחר עכ"ל וכתב ה"ה והיא שלא ימעט שמירתו וכו' דעת רבינו בזה נראה נכון דעד כאן לא אמרינן שכל זמן שדרך המפקיד למסור לשני הפטור אלא מפני גילוי הדעת שכבר גילה דעתו שהוא מאמינו לשני לפיכך אין לו טענה על הראשון וזה הוא כשהשמירות שוות אבל כשגרע הראשון השמירה ודאי המפקיד כבר גילה דעתו שהוא חפץ עתה בשמירה מעולה וזה הראשון פחתה ואין לך פשיעה גדולה מזו ומ"ש אע"פ ששאל או שכר בבעלים וכו' נ"ל טעמו לפי שאע"פ שהשואל בבעלים ופשע פטור דוקא כשמתה הבהמה או נאבדה בפשיעתו ברשותו אבל כשמסרה לשני הראשון מתחייב באותה שעה שמתה הבהמה ברשות השני ואין שאלה בבעלים פוטרת אלא לשומר ששאל הבעלים אבל לא לשומר שני שלא שאל הבעלים והראשון מתחייב על רשות השני זה נראה וצ"ע עכ"ל: (ב"ה) ול"נ שטעמו של הרמב"ם משום דפשיעה דמפטר בה כשבעליו עמו וכו' וכתב בכ"מ פ' א' מה' שכירות: ומ"ש ומיהו אם יש לשני ראיה במה שיפטר בו הראשון פטור כיצד אם יש שם עדים לשומר שני שמת או נאנס פטור גם הראשון נתבאר בסימן רצ"א ושם נתבאר דה"ה אם השומר הראשון יכול לישבע שנאנס אם ראה הוא שפטור אע"פ שאין שם עדים ומשמע מדברי רבינו דאפילו ש"ש שמסר לש"ח אם יש לשני ראיה במה שיפטר בו הראשון פטור וכן נראה מדברי הרמב"ם ז"ל בפ"א מהלכות שכירות ואע"פ שכתבתי בסימן הנזכר דטעמא דיהב הרי"ף לפטור היכא דאיכא עדים דנטרה שומר שני כי אורחיה ונאנסה משום דאף על פי שלא הו"ל רשות למסור פקדונו ביד אחר בדיעבד לא מקרי פשיעה וש"ש שמסר לש"ח כתבתי בסמוך בשם הרמב"ם ז"ל דהוי פושע י"ל דלא אמר הרמב"ם דהוי פושע אלא לענין דאין לפטרו מטעם שהיה המפקיד רגיל להפקיד אצל השומר השני והיינו לענין דלא מהימן שומר שני בשבועה שנאנס אבל היכא שידוע שנאנס ע"פ עדים או ע"פ שבועת שומר ראשון פטור היא:שמור לי ואשמור לך הוי שמירה בבעלים כדפרישי' לעיל בש"ח אא"כ יאמר שמור לי היום ואשמור לך למחר וכו' בפ' האומנין (פ.) תנן שמור לי ואשמור לך ש"ש ובגמ' ואמאי שמירה בבעלים היא אמר ר"פ דאמר ליה שמור לי היום ואשמור לך למחר ופרש"י ואמאי שמירה בעלים היא. בעליו של חפץ זה שנגנב במלאכתו של שומר היה שאף הוא משמר היה וכתיב אם בעליו עמו לא ישלם ודרשינן לקמן עמו במלאכתו: ואני אשמור לך למחר. דלאו במלאכתו הוא השתא ועיין במרדכי פרק חזקת:אמר השאילני כליך ואשאילך גם את שלי או שמור לי ואשאילך או השאילני ואשמור לך כולם נעשו שומרי שכר זה לזה וכו' שם (פא.) ת"ר שמור לי ואשמור לך השאילני ואשאילך שמור לי ואשאילך השאילני ואשמור לך כולם נעשו שומרי שכר זה לזה ואמאי שמירה בבעלים היא אמר ר"פ דא"ל שמור לי היום ואשמור לך למחר ופרש"י השאילני ואשאיל לך. אין זה שואל להתחייב באונסין שאין כל הנאה שלו שאף הוא משאילו: שמירה בבעלים היא. אשמור לי ואשמור לך קאי ששניהם במלאכתו של זה אבל השאילני כליך ואני אשאיל לך כלי שמור לי ואשאילך או השאילני ואשמור לך אין כאן בעלים של חפץ במלאכתו של שומר אבל מדברי הרמב"ם ז"ל נראה שהוא מפרש קושיית ואמאי שמירה בבעלים היא ואוקמתא דרב פפא על כל הברייתא שכתב בפ"ו מהל' שכירות כל האומר לחבירו שמור לי ואשמור לך ה"ז שמירה בבעלים אמר ליה שמור לי היום ואשמור לך למחר השאילני היום ואני אשאילך למחר שמור לי היום ואשאילך למחר השאילני היום ואשמור לך למחר כולם נעשו שומרי שכר זה לזה עכ"ל וזה כדברי הרמ"ה ז"ל ובקושיית רבינו על פירוש זה דשמור לי ואשאילך אין המפקיד עמו במלאכתו יש לדחוק ולומר דכיון דכליו שאול לו הוי כאילו בעליו עמו אבל מה שהקשה בהשאילני ואשמור לך דאין המשאיל עם השואל כלל לא הוא ולא כליו הא ודאי קושיא הוא וצ"ע ועיין במהרי"ק שורש קכ"ה: שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת אמר לחבירו השאילני גלימא שלך שהיא קלה וכו' בכלל צ"ג וכתב רבינו שמתוכה נראה כדברי הרמ"ה שהרי פסק בהשאילני ואשאילך בבת אחת דהוי שמירה בבעלים: ואיכא למידק על פרש"י שפירש דהשאילני ואני אשאיל לך כלי דאין כאן בעלים של חפץ במלאכתו של שומר מהך עובדא דחד ארוך וחד גוץ דמייתי הכא הרא"ש והוא בפ' האומנין הנהו בי תרי דמסגו באורחא חד ארוך וחד גוץ אריכא רכיב חמרא והו"ל סדינא גוצא מכסי סרבלא וקא מסגי אכרעיה כי מטו לנהרא שקליה לסרבליה אותביה עילוי חמרא ושקליה לסדינא דההיא ואיכסי ביה שטפוה מיא לסדיניה אתא לקמיה דרבא וחייביה אמרו רבנן לרבא אמאי שאלה בבעלים היא איכסיף לסוף איגלאי מילתא דבלא דעתיה שקליה ובלא דעתיה אותביה דמהאי עובדא משמע לכאורה דהשאילני ואשאילך הוי שאלה בבעלים י"ל שכבר נזהר רש"י מזה שפירש שאלה בבעלים היא שבשעת השאלה היה המשאיל במלאכתו של שואל ונושא סרבל שלו על חמורו ומעביר לו על אמת המים כלומר דההוא דרכיב חמרא לא לקח סרבל של חבירו להתכסות בו אלא לנושאו על חמורו להעביר לו אמת המים ואינו ענין להשאילני ואשאילך דאין כאן אלא שואל ומשאיל בלבד ואפילו אם תמצא לומר דההוא דרכיב חמרא נתכסה בסרבל לא דמי לשאר שואל דעלמא דכל הנאה שלו אבל הכא בעל החמור היה עוסק במלאכתו של בעל הסרבל לנשאו על החמור להעבירו על אמת המים עיין במהרי"ק שורש ע"ז וקכ"ה וק"ד וקנ"א וקנ"ה:

~ סימן שה - שומר שכופר או שטוען נאנס או נגנב
<?>כל האומנים שנותנים להם לתקן בקבלנות הם שומרי שכר להתחייב בגניבה ואבידה משנה בפ' האומנין (פ: ) כל האומנים שומרי שכר הם: וכתב הרא"ש דבקיבול בעלמא נתחייבו לשמור כדמוכח בפ' השואל (צט.) : ומ"ש וזהו שכרן שמשתכרין במה שנותנים להם לתקן וליטול שכר:ומ"ש ואם אמר לב"ה טול את שלך והבא מעות או שהודיעו שגמרו ולא לקחו אינו עוד שומר שכר עליו אלא ש"ח אבל אם אמר לו הבא מעות וטול את שלך וכו' הוא עדיין שומר שכר עליו משנה וגמרא שם ודקדקו תלמידי הרשב"א מלשון רש"י דאי אמר בהדיא טול את שלך ואיני שומרו עוד פטור:כל האומנין שקלקלו חייבים לשלם משנה בפרק הגוזל עצים (צח: ):ומה שחמר וקי"ל דאין אומן קונה בשבח כלי הילכך ל"ש נתן לו שידה תיבה ומגדל לנעוץ בו מסמר ושברו ל"ש נתן לו עצים לעשות שידה תיבה ומגדל וכו' בכל ענין צריך לשלם דמי שידה תיבה ומגדל שם במשנה נתן לחרש שידה תיבה ומגדל נתקן וקלקל חייב לשלם ובגמ' שם אמר רב אשי ל"ש אלא שנתן לחרש שידה תיבה ומגדל לנעוץ בהם מסמר ונעץ בהם מסמר ושברן אבל נתן לחרש עצים לעשות שידה תיבה ומגדל ועשה מהם שידה תיבה ומגדל ושברן פטור מ"ט אומן קונה בשבח כלי וכתב רב אלפס ואסיק רבא דכ"ע אין אומן קונה בשבח כלי וש"מ דליתא לדרב אסי אלא חייב לשלם דמי שידה וכן הלכתא עכ"ל וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"י מהלכות שכירות:בנאי שקבל עליו לסתור את הכותל ושבר את האבנים או הזיק חייב לשלם היה סותר מצד זה ונפל בצד אחר פטור ואם מחמת המכה חייב משנה שם:הנותן צמר לצבע והקדיחו יורה שנשרף ונתקלקל נותן לו דמי צמרו צבעו כעור או שא"ל לצבעו אדום וצבעו שחור וכו' אם השבח יתר על היציאה וכו' משנה שם (ק:) נתן צמר לצבע והקדיחתו יורה נותן לו דמי צמרו צבעו כעור אם השבח יתר על היציאה נותן לו את היציאה ואם היציאה יתר על השבח נותן לו את השבח לצבוע לו אדום וצבעו שחור שחור וצבעו אדום ר"מ אומר נותן לו דמי צמרו רבי יהודה אומר אם השבח יתר על היציאה נותן לו את היציאה ואם הוציאה יתר על השבח נותן לו את השבח ופרש"י והקדיחו יורה. שרפתו יורה שהרתיחו יותר מדאי: נותן לו דמי צמרו. והכא ליכא שבחא כלל דהא נשרף לגמרי וליכא למימר אם השבח יותר: צבעו כעור. בגמרא מפרש שצבעו בשיורי צבע ומזיק בכוונה היא לפיכך ידו על התחתונה לדברי הכל: ואם השבח. שהשביח הצמר יתר על היציאה של צבע נותן לו לצבע את היציאה ולא שכר שלם ומקבל צמרו ודמי צמרו לא אמרי' דליתיב דליקני איהו שבחא דצמר דהא בצבע שהתנה עמו צבע וליכא שנוייא דנקני: לצבוע לו אדום וכו'. קניא בשינוי לר"מ ולא יהיב ליה אלא דמי צמרו אבל לא דמי שבחו או זה יתן שכרו משלם ויקח הצמר: ר' יהודה אומר וכו'. דקניס ליה להאי דשינה להיות ידו על התחתונה ולא נתהני משבחא ואגרא נמי כוליה לא ישקול אלא יציאה ואם יציאה יתירה על השבח יתן לו את השבח שהשביח את הצמר ואם ירצה לתת את שכרו שלם ששבח יותר על השכר יתן שכרו עכ"ל וידוע דהלכה כר' יהודה:ומ"ש כיצד נתן לו צמר וסממנים שוים י' וקצב לו שכר י' ואילו צבעו כמו שא"ל היה שוה כ"ה אין לו לצבע כלום אא"כ שוה יותר מט"ו שאותן ה' דינרים שהיה משביח הן בכלל הקרן וכו' כך פירשו שם התוספ' והרא"ש ע"פ הירושלמי והגהות אשירי כתבו שה"ר אלחנן פירש בע"א על פי הירושלמי אבל רש"י פירש בפרק הבית והעליה (קיז:) אם השבח שהשביח הצמר יותר על היציאה שהוציא צבע זה בסממנים ועצים ושכר טרחו כשאר שכיר יום נותן לו את היציאה ולא מה שראוי בקבלנות דהוי טפי וכן כתב הרמב"ם בפירוש המשנה וז"ל וענין שבח והוצאה כמו שאומר לך על ד"מ אילו היה הבגד שוה דינר ואחר צביעתו שוה דינר וחצי והוציא בו בצבע רובע לא יתן לו אלא רובע דינר ואם הוציא עליו שלש רביעי דינר יתן החצי אשר הותיר בדמיו עכ"ל. וזה כפי פרש"י אלא שהרמב"ם ז"ל אינו מחשב שכר טרחו וגם הרא"ש ז"ל כתב לכאורה היה מתפרש מתניתין הכי אם נתן לו צמר שוה י' דינרים והצבע הוציא בסממנין ובשאר הוצאות עשרה דינרים אם הצמר כמו שהוא צבוע שוה יותר מעשרים היינו שבח יתר על ההוצאה ונותן לו לצבע הוצאתו דהיינו י' דינרין ואם הוא שוה י"ח דינרין נותן לצבע ח' דינרין ובירושלמי לא משמע כן אלא לא יטול האומן כלום ער שיטול הבעל תחלה דמי צמרו והשבח שהיה ראוי להשביח אם לא שינה וכו' עכ"ל וכיון שלכאורה יש לפרש כפירוש הרמב"ם ז"ל נ"ל דהכי נקיטינן ואע"פ דבירושלמי לא משמע הכי י"ל דאי תלמודא דידן הוה מפרש כדברי הירושלמי לא הוי שתיק מלפרושי הכי ומדמסתם לה סתומי משמע דס"ל לפרושי מתניתין כפשטה ועוד שדברי הירוש' לא באו מפורשים שתוס' והרא"ש פירשו בענין אחר וה"ר אלחנן פירש בע"א והתוס' עצמם גמגמו על פירושם בדברי הירושלמי הילכך פירוש הרמב"ם ז"ל עיקר :ומ"ש וכן הדין בנותן לאומן לעשות לו כסא נאה ועשאו כעור או שאמר לו לעשותו כסא ועשה ספסל או ספסל ועשה כסא ברייתא שם פלוגתא דר"מ ור' יהודה והלכה כר' יהודה דאמר הכי: כתב הרמב"ם אמר בעל הכלי איני רוצה בתיקון זה אלא יתן לו דמי הצמר או דמי העצים אין שומעין לו בפ"י מהלכות שכירות וכן כתב גם בפירוש המשנה ונתן טעם לדבר לפי שאמרנו אם השבח יתר על ההוצאה ואם ההוצאה יתר על השבח היא תקנה לכל אחד משניהם ובזה אין מקום למה שכתב הראב"ד אין לזה טעם:ומ"ש וכן אם אמר האומן הא לך דמי צמרך ודמי עציך אין שומעין לו שאין אומן קונה בשבח כלי פשוט הוא מהטעם הנזכר בסמוך וממה שנתבאר בסי' זה דקי"ל שאין אומן קונה בשבח כלי:המוליך חטים לטחון ולא לתתן ועשאן סובין קמח לנחתום ועשאו פת ניפולין בהמה לטבח ונבלה חייבים לשלם אפי' שחט בחנם בד"א בהדיוט אבל אומן בחנם פטור בשכר חייב ר"פ הגוזל עצים (צט:) אמר רבה בר בר חנה א"ר יוחנן טבח אומן שקלקל חייב לשלם ואפי' הוא אומן כטבחי צפורי ומי אמר ר' יוחנן הכי והאמר רבה בר בר חנה עובדא הוה קמיה דר' יוחנן בכנישתא דמעון ואמר ליה זיל אייתי ראיה דממחית לתרנגולי ואפטרך ל"ק כאן בחנם כאן בשכר מיתיבי המוליך חטים לטחון ולא לתתן ועשאן סובין או מורסן קמח לנחתום ועשאו פת נפולין בהמה לטבח ונבלה חייב מפני שהוא כנ"ש אימא מפני שהוא נ"ש: וכתב ה"ה בפ"י מהלכות שכירות דוקא נבלה חייב אבל אם עשה בה טרפות הפוסלה מספק כגון שהה במיעוט סימנין פטור וכן מוכח בגמ' בעובדא דמגרומתא וכ"כ הגהות אשירי ועיין בתרומת הדשן סי' קפ"ו: ומ"ש רבינו ודוקא שנתקלקלה בשחיטתו אבל מצא הסכין פגום וכו' לענין ממון לא מפקינן מספק דברים של טעם הם וכבר נתבאר כיוצא בזה בסמוך. וכן כתב הרשב"א בתשוב' ז"ל בטבת בשכר ששחט כראוי ונמצאת סכינו פגומה פטור מלשלם דאימור בעור נפגמה ומיהו שפרו הפסיד דדילמא בסכין פגומה קא שחיט עכ"ל:ומ"ש והטבחים שלוקחים הכרכשתות מן הכשרות מיקרי שפיר בשכר וכו' דברים של טעם הם:המראה דינר לשלחני ואמר לו שהוא טוב ונמצא רע אם הוא בקי גדול ואין צריך להתלמד כלל וראהו בחנם פטור בשכר חייב אבל אם אינו בקי גדול וכו' אע"פ שהוא אומן חייב אפי' בחנם וכתב רב אלפס שאינו חייב אלא א"כ יאמר ראה שאני סומך עליך וכו' בפרק הגוזל עצים (שם) איתמר המראה דינר לשלחני ונמצא רע תני חדא אומן פטור הדיוט חייב ותניא אידך בין אומן בין הדיוט חייב אמר רב פפא כי תניא אומן פטור כגון דנכו איסור דלא צריכי למיגמר כלל אלא במאי טעו בסכתא חדתא דההיא שעתא דנפק מתותי סכתא ופרש"י המראה דינר. לדעת אם טוב הוא ויקבלנו מחבירו: דנכו ואיסור. שולחנים אומנין היו: טעו בסכתא חדתא. שנפסל המטבע והעמידו צורה אחרת ועדיין לא היו בקיאים בה. וגרסינן תו בגמ' ההיא איתתא דאחזיא דינרא לרבי חייא אמר לה מעליא היא למחר אתאי לקמיה ואמרה ליה אחזיתיה ואמרו לי בישא הוא ולא קא נפיק לי א"ל לרב זיל חלפי' ניהלה וכתוב אפנקסי דין עסק ביש:ומ"ש דנכ ואיסור דפטירי משום דלא צריכי למיגמר רבי חייא נמי לאו למיגמר בעי רבי חייא לפנים משורת הדין הוא דעבד. ר"ל אחוי דינרא לרבי אלעזר אמר מעליא היא א"ל חזי דעלך קא סמיכנא א"ל כי סמכת עלי מאי למימרא דאי משתכח בישא בעינא לחלופי לך והא את הוא דאמרת ר"מ הוא דדאין דינא דגרמי מאי לאו רבי מאיר ולא ס"ל כוותיה א"ל לא ר"מ וס"ל כוותיה וכתב הרי"ף ש"מ דהדיוט לא מחייב לשלומי עד דמודע דעליה קא סמיך דאי לא מודע ליה מצי א"ל לא ידענא דעלי סמכת ואי מוכחא מילתא דעליה קא סמיך לא צריך לאודועיה והרא"ש אחר דברי הרי"ף כתב והתוספות כתבו דאפילו לא א"ל חזי דעלך קא סמיכנא חייב דההיא איתתא לא אמרה לרבי חייא עלך קא סמיכנא אפ"ה אי הוה צריך למיגמר חייב והכי מסתברא דסתם מראה דינר הוא מראהו לידע אם הוא טוב כדי שיפטור מי שנתנו לו ואם כבר פטרי למה לו להראותו כשיוציאנו ידע אם יקבלוהו ממנו עד כאן לשונו: והרמב"ם ז"ל בפ"י מהלכות שכירות כתב כדברי הרי"ף וז"ל המראה דינר לשלחני ואמר לו יפה היא ונמצא רע אם בשכר הראהו חייב לשלם אע"פ שהוא בקי ואינו צריך להתלמד ואם בחנם ראהו פטור והוא שיהיה בקי שאינו צריך להתלמד ואם אינו בקי חייב לשלם אע"פ שהוא בחנם והוא שיאמר לשלחני עליך אני סומך או שהיו הדברים מראים שהיא סומך על ראייתו ולא יראה לאחרים וכתב ה"ה אם בשכר הראהו וכו' זו סברת הרבה מן המפרשים ז"ל דבשכר אפילו בקי ואינו צריך להתלמד חייב דומיא דטבח אומן ואע"פ שבגמרא לא נזכר בראיית המטבעות חלוק בין בשכר לבחנם אבל הרשב"א נחלק עליהם ואמר שהבקי הגמור בראיית המטבע פטור אפילו בשכר ושאינו בקי כל כך אפילו בחנם חייב ונתן טעם להפריש בין טבח לשלחני לפי שמלאכת השחיטה דבר תלוי באימון ידים ואפילו אומן בקי יקלקל לעתים אם לא תיכוין מלאכתו היטב ולפיכך אינו כאנוס וכיון שיש לו שכר חייב אבל ראיית המטבע שהוא תלוי במראית העינים והבקיאות בצורות כל שהוא אומן בקי הרבה אינו מצוי שיטעה וכשהוא טועה הרי זה אונס גמור שומר שכר פטור מן האונסים וזהו שלא הזכירו בגמרא בשולחני חילוק בין בחנם לשכר אלו דבריו ז"ל עכ"ל. ודעת הרא"ש בזה כדעת הרמב"ם וז"ל דאמאי דגרסינן המראה דינר לשלחני ונמצא רע תני חדא אומן פטור הדיוט חייב ותניא אידך בין אומן בין הדיוט חייב אמר רב פפא כי תניא אומן פטור כגון דנכו ואיסור וכו' כתב והא דלא שני כאן בחנם כאן בשכר כדמשני גבי שחיטה משום דבהכרת מטבע צריך בקיאות גדול ולית ליה למחזי אלא בקי כדנכו ואיסור ושאר כל אדם מקרי הדיוט וחייבים אפילו בחנם אבל דנכו ואיסור פטורי בחנם אבל בשכר חייב עכ"ל. וכיון שהרמב"ם והרא"ש ז"ל מסכימים בדבר וכתב ה"ה שזו סברת הרבה מן המפורשים הכי נקיטינן: ולענין אם צריך לומר חזי דעלך קאי סמיכנא כיון שהרי"ף והרמב"ם ז"ל מוסכמים לדעת אחת כוותייהו נקיטינן וכתב ה"ה שלדבריהם הסכים הרשב"א ז"ל ועיקר:כתב הרמב"ם טבח ששחט בחנם ונבלה וכן שלחני שאמר יפה ונמצא רע וכן כל כיוצא בזה עליו להביא ראיה שהוא אומן ואם אינו מביא ראיה משלם בפ"י מהלכות שכירות וכתב ה"ה למד הרב ז"ל מההיא דאמרינן גבי טבח בחנם שנבל ואמר לו רבי יוחנן אייתי ראיה דמומחה את ואפטרך אלמא עליו להביא ראיה ואם לאו ישלם וק"ו היא לשלחני ומה טבח שאמרו חכמים רוב מצויים אצל שחיטה מומחים הם עליו להביא ראיה שולחני לא כ"ש ופשוט היא עכ"ל:שתל הנוטע נטיעותיו של ב"ה והפסיד חייב לשלם ומסלקין אותו אע"פ שלא התרו בו תחילה ומיהו נותן לו חלקו בשבח וכן הטבח שנבל והסופר שטעה בשטרות וכו' בפרק המקבל (קט.) רוניא שתלא דרבינא הוה אפסיד סלקיה אתא לקמיה דרבא אמר ליה חזי מר מאי קא עביד לי א"ל שפיר עביד אמר ליה הא לא התרה בי אמר ליה לא צריך להתרות רבא לטעמיה דאמר רבא מקרי דרדקי שתלא טבחא ואומנא וספר מתא כולן כמותרין ועומדין דמי כללא דמילתא כל פסידא דלא הדר כמותרין ועומדין דמי. ופרש"י אומנא מוהל תינוקות. כמותרין ועומדין דמי. לסלקינהו: מקרי דרדקי. פסידא דלא הדר הוי דשבשתא כיון דעל על. ומה שכתב רבינו ומיהו נותן לו חלקו בשבח אהא דא"ל שתלא לרבא חזי מר מאי עביד לי כתב הרא"ש על הסילוק נתרעם כי שבחו נתן לו:ומ"ש שהרמב"ם נתן טעם בדבר הואיל והעמידו אותם צבור עליהם וכתב ג"כ שתל של כל בני המדינה ז"ל בפ"י מהלכות שכירות הנוטע אילנות לבני המדינה שהפסיד וכן טבח של בני העיר שנבל הבהמות והמקיז דם שחבל והסופר שטעה בשטרו ומלמד תינוקות שפשע בתינוקות ולא למד או למד בטעות וכן כל כיוצא באלו האומנים שאי אפשר שיחזירו ההפסד שהפסידו מסלקין אותם בלא התראה שהן כמותרין ועומדים עד שישתדלו במלאכתן הואיל והעמידו אותם הצבור עליהם עכ"ל:ומ"ש רבינו ונראה שאין חלוק בין יחיד לשל רבים כההיא עובדא דרוניא שתלא דרבינא הוה וכו' בהשגות ג"כ כתוב וכן נמי אם שתלא דיחיד וכתב ה"ה שיצא לו מעובדא דרוניא שתלא דרבינא הוה ואיפשר שדעת רבינו לומר דרוניא שתלא דרבים היה ובכללן היה רבינא ואירע הדבר שהפסיד לרבינא וכתב עוד ה"ה מלמד תינוקות רש"י פירש משום דשבשתא כיון דעל על וה"ל פסידא דלא הדר ובהלכות דפשע בינוקי פירוש שמתבטל בלימודו ושני הפירושים בדברי רבינו ופירושו לדעת רש"י כגון שהמלמד עצמו טועה בדבר ואינו יודע בכיון ובזה היא דמסלקינן ליה אבל אם יודע הוא הדבר ואינו משגיח על אחד מהתינוקות אם אומר הדבר בטעות לא מסלקינן ליה וזה לשון המרדכי מקרי דרדקי פסידא דלא הדר משום דההיא דמלמדו טעות היה יכול ללמדו דבר אחר ויש מפרשים כל שכן אם בטל יום או יומים דמצי מסלק ליה בלא התראה וכן עשה רבינו מעשה עכ"ל ועל מה שאמר וכן טבח וכו' כתב ה"ה הקשה ראב"ד ז"ל אי בשכר מאי פסידא איכא והלא משלם אי בחנם כי מסלקי ליה מאי פסידא אית ליה ותירץ דאפי' בחנם קנסינן ליה ולא עביד לא בחנם ולא בשכר וא"נ בשכר ופסידא טובא איכא דאע"פ דמשלם דמי בהמה דמי בשת ודמי בשת אורחיו לא משלם וא"נ זימנין דמצריך לבישרא טובא וליה ליה אלא האי וכתב הוא ז"ל דהתראה הוא דלא צריכי אלא מיהו בעינן חזקה דעד שיהו מוחזקים או שיתרו בהן לא מסלקינן להו עד כאן בחדושי הרשב"א ז"ל עכ"ל. וז"ל נ"י בשם הראב"ד נהי דלא צריכי התראה חזקה בעי' ועד שיהיו מוחזקים תלתא זימני או שיתרו בהם לא מסלקינן להו :

# הלכות אומנים


~ סימן שו - האמנים שומרי שכר, ואם קלקלו, וטבח שנבל
<?>השוכר מחבירו בהמה או כלים דינו כש"ש וכו' בפרק האומנים [פ:] ובפרק הפועלים [צג.] תניא שוכר כש"ח דברי ר"מ ר' יהודא אומר כש"ש וידוע דהלכה כר' יהודה:ומ"ש ולהתחייב בגניבה ואבידה מיד משעה שנסתלקו הבעלים:אבל המשכיר יכול לחזור בו עד שימשוך השוכר במקום הראוי למשיכה וכו' בפרק השואל (צט.) אמר רב הונא השואל קורדום מחבירו בקע בו קנאו ולא מצי משאיל למהדר לא בקע בו לא קנאו ומצי משאיל הדר ביה ופליגא דרבי אלעזר דאמר כדרך שתקנו משיכה בלקוחות כך תקנו משיכה בשומרים ופירש הרא"ש דמשעה שמשך לא מצי למהדר ביה אבל להתחייב באונסין אפילו קודם משיכה נמי דהא שומר חנם בלא משיכה מחייב בפשיעה כדאיתא בפרק האומנים [פ:] דהנח לפני הוי שומר חנם וה"ה שומר שכר בגניבה ואבידה וכן שואל נמי אם אמר ליה הכישה במקל והיא תבא ויצאה לר"ה במקום שאין משיכה קונה ויכול המשאיל לחזור בו ולא עדיף ממה שאם משכה השואל שם ואפ"ה נתחייב באונסים וכן משמע לישנא דקאמר ופליגא דר' אלעזר משמע דפליג ארב הונא דאיירי בחזרה וסברא גדולה לחלק בין חזרה לחיוב אונסין דלענין חזרה ברשות הבעלים קיימא כ"ז שלא עסק בה השומר דבר הקונה במקח וממכר אבל לענין חיוב אונסין מיד שסילק בעל הבהמה שמירתו מעליה מדעת השומר קמה ליה ברשות השומר לשמרה עכ"ל וכך הם דברי התוספות שם: (ב"ה וכ"כ רבינו בסי' רצ"א בשם הרא"ש ושהרמב"ם חולק: והרמב"ם כתב בפ"ב מהלכות שכירות כדרך שתקנו חכמים משיכה בלקוחות כך תקנו משיכה בשומרים וכתב ה"ה פירוש שאם היה משאיל חפץ לחבירו כיון שמשך השואל החפץ אין המשאיל יכול לחזור בו וכן בנ"ש וכן שמתחייב השומר משעת משיכה ולא קודם עכ"ל . וכתב עוד הרמב"ם בפ"ה מהלכות שאלה השואל בהמה חייב במזונותיה משעה שמשכה ורבינו כתב בסימן ש"מ השואל את הפרה מיד כשנסתלקו הבעלים משמירתה חייב הוא בשמירתה ובמזונותיה אע"פ שעדיין לא משכה עיין בנ"י שם:שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן שכר בית משמעון ונתן חטה באוצר העשוי לכך וכו' כלל פ"ז סי' ו' ועיין עוד בכלל ק' סי' ד' ובהריב"ש:כל דיני שומר שכר בשבועותיו ובתשלומין ובעניין קניית הכפל נוהגים ג"כ בשוכר וכשם שאין השומר שכר רשאי למסור לאחר כך אין השוכר רשאי להשכיר לאחר ואם השכיר לאחר חייב אפי' באונסין אא"כ יש לשני ראייה שיפטר בה הראשון כל זה פשוט על הקדמה מה שנתבאר דקי"ל שוכר כנ"ש דמי:ומ"ש ואם השאילה לאחר ומתה כדרכה או נאנסה כיון שהשני חייב תחזור לבעלים הראשונים וכו' משנה בפ' המפקיד (לה:) השוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר ומתה כדרכה ישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל ישלם לשוכר א"ר יוסי כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו אלא תחזור פרה לבעלים ואיפסיקא בגמרא הלכתא כר"י וכתבו התוס' דטעמא דר"י משום דסבר דשוכר לא קני אלא בשבועה ומשכיר יאמר לו דל אנת ודל שבועתך ומשתעינא דינא בהדי שואל ואפילו אם יש עדים שמתה כדרכה דאין השוכר צריך לישבע מ"מ לא קני לה אלא בהבאת עדים ויאמר לו אני פוטרך מהבאת עדים ונראה אם המשכיר עצמו היה בשעה שמתה ביד שואל שר' יוסי יודה לדברי רבנן דהתם ודאי קני ליה במיתה גרידתא דהשתא אין השוכר צריך לעשות כלום עכ"ל. ורבינו ככתב שאכילו אם המשכיר יודע שמתה כדרכה אפ"ה חייב לשלם למשכיר נראה שלמדו ממה שכתב הרא"ש טעמא דרבי יוסי משום דחשיב שוכר כאילו השאילו בשליחות המשכיר הילכך דין המשכיר עם השואל עכ"ל דכיון דחשיב שוכר כאילו השאילו בשליחות המשכיר אם כן אפילו המשכיר יודע שמתה כדרכה לא הפסיד ועיין במישרים נ"ל ח"ג ומ"ש ומיהו אם אמר לשוכר אם תרצה תשאילנה ויהיה דינך עם השואל ויהיה דיני עמך אז ישלם השואל לשוכר כך מבואר שם בדברי הרא"ש ופשוט הוא: והר"ן כתב שמאחר שלא כתב הרי"ף ההיא דפעמים שהבעלים משלמין כמה פרות לשוכר משמע דס"ל דאליבא דרבנן בלחוד איתמר אבל לרבי יוסי אפילו ידעו הבעלים שמסר א"א שיעשה סחורה בפרתו של זה והיינו דקא מתמה כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של זה משום דס"ל שהשואל נכנס תחת השוכר והוי שומר של בעלים לגמרי וכך הם דברי הרמב"ם בפי"א מהלכות שכירות וכדברי הר"ן כתוב בחידושי תלמידי הרשב"א דאפילו מתה בפני המשכיר תחזור הפרה לבעלי' ושלא כדברי התוס':וכתב א"א הרא"ש ז"ל השוכר מחבירו פרה ונולד בה מכה בפשיעת השוכר שלא מחמת מלאכה כגון ששינה פסקו חכמי צרפת שהוא פטור מלשלם ויש מחייבים דדוקא גבי אדם לא חשבינן מכה שסופה להתרפאות אלא שבת לפי שאינו עומד לימכר וכו' כל זה כתב הרא"ש ז"ל בפסקיו ר"פ השואל [סי' ד'] ומחלוקת זה כתבוה התוספות בפ' השולח עלה מ"ב והמרדכי בפ' החובל ואף ע"פ שרבינו לא הכריע כאן בסי' ש"מ סתם דבריו כדברי חכמי צרפת ושם יתבאר בס"ד:אין אדם רשאי לדוש בפרתו ערבית ולהשכירה שחרית תוספ' כתבוהו הרי"ף והר"ש בפרק הפועלים ופסקה הרמב"ם בסוף הלכות שכירות: כתוב במישרי' נ"ל ח"ג בשם הרמב"ן שכירות מטלטלין נקנה בכסף וכן כתב נ"י בפ' הזהב שיש מדקדקין כן מדאמרינן התם (מט.) דכיון שעומד במקום דליכא למיחש שלא יטרח המוכר אוקמיה אדינא דאורייתא ובפרק השואל כתב דשכירות מטלטלין הוי כמכירה ואינו נקנה אלא במשיכה וכן כתב הרשב"א והסכימו עמו האחרונים:

# הלכות שוכר


~ סימן שז - דיני השוכר וחיובו ופטורו, ואם השאיל או השכיר
<?>השוכר בהמה לרכוב עליה איש לא תרכיב עליה אשה לרכוב עליה אשה מרכיב עליה איש:שכרה לרכוב עליה אשה מרכיב עליה כל אשה שירצה אפילו היא גדולה מאד והוא מעוברת ומניקה ברייתא וגמרא בפרק האומנים (עט:): וכתב הרמ"ה דווקא ששכרה לאשה סתמא אבל שכרה לאשה זו אינו רשאי לשנותה לאשה אחרת אלא אם כן שכרה האשה לעצמה כלומר דכיון דסתמא שכרה יכולה היא לשנות לאחרת כיוצא בה:ומה שאמר ואם אין השוכר בעצמו הולך עמה או שאין הבעלים בעצמן הולכים עמה אפילו מכבד לקל נמי לא ישנה כלומר דהא דאמרינן לעיל דמותר לשנות מאשה לאיש הני מילי כשהשוכר בעצמו הולך עמה כגון ששכר אותה בהמ' לאשה אחת מבנות ביתו ונמלך שירכיב עליה הוא או אחד מבני ביתו והבעלים עצמם הולכים עמם ומעכבין על ידו ובהא קאמר תלמודא דאינם יכולים לעכב אבל אם השוכר רצה ליתן בהמה השכורה לו לאחר שלא מדעת הבעלים אינו רשאי ואפי' מכבד לקל וה"פ ואם אין השוכר בעצמו הולך עמה כלומר אלא נתנה או שכרה לאחר הבעלים יכולים לעכב שלא ישנה מכבד לקל ואם אין הבעלים בעצמן הולכים עמה אסור לשוכר לשנות ולהשכירה או ליתנה לאחר מכבד לקל שאין השוכר רשאי להשכיר. כנ"ל לפרש דברים אלו ומיהו לפי מה שכתב רבינו ור"ל שהשוכר בהמה למשא ידוע אינו יכול לשנות וכו' יש לתמוה מאי האי דמסיים בה שאין השוכר רשאי להשכיר דמה ענין זה לזה ועוד דא"כ כי שוכר בעצמו הולך עמה ובעלים הולכים עמה מאי הוי: כתב ה"ה בפ"ד מהל' שכירות בשם הרשב"א דהא דאמרינן השוכר את החמור לרכוב עליה איש לא תרכוב עליה אשה לאו למימרא שאם נזוקה שיהא חייב בתשלומיה דאין שינוי מאיש לאשה פשיעה שיתחייב עליה שהחמור עשוי הוא לרכוב עליו בין איש בין אשה שלכתחלה אין לו לעשות כן ומסתברא שאם מנהג המקום להתייקר יותר בשכר רכיבת הנשים מרכיבת האנשים מוסיף לו שכר כפי המנהג ע"כ ואיפשר שרבינו חלוק בזה כפי מה שיתבאר אצל דין השוכר בהמה לשאת עליה משקל ידוע והוסיף עליה אחד משלשים וכו': כתב המרדכי לא תרכב עליה אשה פסק ריב"א בכ"ש אם הרכיב עובד כוכבים דגרע מאשה כי אינו חס על ממונו של ישראל והיכא דשינה השוכר אם נפחת הסוס והשוכר אומר איני יודע אם נפחת ישבע שאינו יודע ויפטר:ובמקום שמוצאין לקנות מזון בכל מלון ומלון בעל הבהמה מניח עליה תבן ושעורים ומזון של אותו היום ויותר מכן השוכר מעכב עליו:ואם אין מצוי לקנו' מזון בכל מלון ומלון מניח עליה מזונותיו ומזונות בהמתו של כל אותו הדרך והשוכר מניח עליה כסותו ומזונותיו של אותו הדרך אפילו במקום שמצוי לקנות וכו' הכל ברייתא וגמרא בפרק האומנים (שם) וכתב הרמב"ם בפ"ד מה' שכירות כל אלו הדברים בשוכר סתם ובמקום שאין מנהג ידוע אבל במקום שיש מנהג ידוע הכל לפי המנהג:השוכר חמור סתם להביא עליו משוי טוען עליו חצי כור חטים זה לא מצאתי מבואר בגמ' וגם הרמב"ם לא הזכירו ואיפשר שלמד כן מדתנן בפ' האומנין (פ.) גבי שוכר את החמור להביא לתך חטים והביא לתך שעורים פטור ואע"ג דאיכא למימר דהתם במתנה עמו לתך חטים מיירי משמע לרבינו דאיכא למיגמר מינה דסתם משוי חמור לתך חטים דהיינו חצי כור וכך הם דברי רש"י שם כמו שאכתוב בסמוך ומה שאמר הוסיף עליו ג' קבין חייב שם במשנה:ומ"ש ובמקום שיש מנהג הכל הולך אחר המנהג בין במשא בין בתוספת פשוט הוא:שיעור משא אדם ל' קבין שם ת"ר קב לכתף ופרש"י קב. הוי תוספת לאדם הנושא בכתף וחייב דמוסיף בקלקולו מכאן אתה למד שמשא אדם בינוני ל' קב שהן ה' סאין דתנן תוספת החמור ג' קבין שהן חצי סאה ומשאו לתך ט"ו סאין אלמא תוספת א' מל' במשא הוא ומה שאמר וקאמר בגמרא מכדי בר דעת הוא וכו' וכתב א"א הרא"ש ז"ל והלכתא כוותיה ולאפוקי מדרבא וכו' ומסיים בה הרא"ש וכ"ש דאין הלכה כאביי וגם הרמב"ם סתם דבריו בפ"ד מה' שכירות כרב אשי: ומ"ש בשם הרמ"ה ומסתברא דלא יהיב ליה אלא נזק בלבד וכו' דברי רבינו קצרים שלא הזכיר תחלת הענין שנחייב המוסיף בקלקולו כדי שיפול עליו לומר דלא יהיב ליה אלא נזק בלבד וכו' כך הו"ל לכתוב שיעור משא אדם ל' קבין וחייב המוסיף בקלקולו ועל זה נכון לומר מסתברא דלא יהיב ליה אלא נזק בלבד וכו' והרמב"ן ז"ל כתב וז"ל הא דאמרינן בקב לכתף כסבור חולשא הוא דנקיט ליה דמשמע דחייב משכיר בנזקין תמהני וכי שומר הוא על גופו שישלם לו ואי בשוכר עבד מחבירו אף הוא פטור אפילו מפשיעה וא"ת שנזק אדם הן תימא הוא דהא לא מכחו אתי ליה נזקו אפילו הטעינו הוא עכ"ל: לשון הרמב"ם השוכר בהמה לשאת עליה משקל ידוע והוסיף עליה אחת מל' על הסכום שפסק עמו ומתה חייב וכו' בפ"ד מהלכות שכירות וכתב ה"ה הנראה בדברי רבינו שאע"פ שדרך הבהמה לשאת יותר ממה שהטעינה זה כיון שהוסיף החלק מל' על המשקל ששכרה חייב והרמב"ן ז"ל חלוק בזה ואמר שאם שכר החמור להביא עליה חצי לתך חטים והביא עליה יותר שעורין או חטים עד כדי משוי כל חמור כיוצא בזה אף על פי שאין לו לעשות כן וכדאמרינן לרכוב עליה איש לא תרכב עליה אשה אם עבר ועשה אינו חייב לשלם שמאחר שדרך כל חמור לישא לתך אינו יכול לומר לחצי לתך שכרתי לך ובשביל התוספת מתה שהרי דרך כל חמור לישא כך וכך אם הוסיף על הדרך כגון ששכרה לחמש מילין כיון שדרך כל חמור לילך י' מילין אם מתה פטור והאריך בזה ואמר שהוא פטור אא"כ מתה ודאי מחמת המשאוי והביא ראיה לזה אלא שאינה מכרחת עכ"ל. ועיין בתשובת הרא"ש שכתב רבינו בסימן ש"ט שהם כדברי הרמב"ם ז"ל וכיון ששניהם מסכימים לדעת אתת כוותייהו נקטינן ובשיטת תלמידי הרשב"א מצאתי דהיכא דאמר ליה משכיר שהוא השכירו לחצי לתך אם הוסיף על כך חייב דמוכחא מילתא שזה היה יודע שחמורו חלוש אבל אם אמר השוכר השכיר לי חמורך להביא עליו חצי לתך והשכירה לו סתם איפשר שאם הוסיף עד כדי משאו פטור עכ"ל ודברי טעם הם ודברי הרא"ש בתשובה מסכימים לזה וגם הרמב"ם יכולים להתפרש ע"פ דרך זה:שכר החמור להביא עליה ט"ו סאין של חטין והביא עליה שעורים וכו' בפרק האומנים (שם) תנן השוכר את החמור להביא עליה חטים והביא עליה שעורים תבואה והביא תבן חייב מפני שהנפח קשה למשוי ובגמרא אביי אמר קשה כמשוי תנן נפחא כי תקלא ואי מוסיף ג' קבין חייב רבא אמר קשה למשאוי תנן תקלא כי תקלא ונפחא הוי תוספת ופרש"י והביא עליה שעורים. שהם קלים מחטים: חייב בקילקוליה. אם הוסיף שלשה קבין ולא אמרינן הואיל והשעורים קלים יש לו להוסיף עד כדי כובד לתך חטים מפני שהנפח קשה לבהמה כמשאוי וכיון דנפח לתך שעורים כנפח לתך חטים קשה לה תוספת. קשה כמשאוי כדפרישית אע"פ שאין משאו כבד כמשא החטים הרי נפחן כנפח החטים והנפח כמשאוי: ניפחא כתקלא. נפח קשה כמשקל הואיל ונפחן שוה הרי הוא כמשקל שוה: ואם הוסיף שלשה קבין. דהוא שיעור תוספת לחמור לקלקל חייב: קשה למשאוי. אם השוה כובד השעורים לכובד החטים כגון שהוסיף סאה שלם על הלתך הרי הרבה הנפח ורוב הנפח קשה למשאוי והרי הנפח זה תוספת לקלקל החמור: תיקלא כתיקלא. אינו חייב עד שישוה כובד השעורים לכובד החטים דליהוי נפח זה תוספת אבל נפח שוה ומשקל חסר לא אמרי' נפח השוה הרי הוא כמשקל וליחייב בתוספת של ג' קבין דקשה למשאוי תנן ולא קשה כמשאוי עכ"ל וידוע דהלכה כרבא: ראובן היה לו סוס ובא שמעון לביתו ולקחו לרכוב עליו לילך להציל חוב אחד שהוא נפסד אם לא ילך להצילו אמרה לו אשת שמעון אל תקחהו כי גם בעלי צריך לרכוב בעד חובו השיב אם יפסיד בעליך חובו אני אפרענו לו וגם שכר הסוס אתן ולקחו ונאנס הסוס בדרך אם חייב לשלם הסוס עיין בתרומת הדשן סימן שי"ו : כתוב בתשובת מיימוניות דספר משפטים סימן כ"ד על אחד ששכר סוס ועגלה מחבירו עד מקום פלוני רחוק שמנה ימים ונתן משכון על השכירות וכשהלך שני ימים נמלך לשוב כי שמע שהדרך מסוכן והשיב שהסוס והעבד והעגלה ברשות השוכר ו' ימים עדיין לעשות בה מה שירצה להשכירו בעיר ולהביא עצים מהיער ושאר מלאכות המצויות שם לעגלות :

~ סימן שח - השוכר בהמה לרכב עליה, כמה יטען עליה
<?>השוכר בהמה להוליכה למקום ידוע והוליכה למקום אחר אם אויר המקום שהוליכה לשם משונה מאויר המקום שכרה לילך שם ומתה או שנחשים מצוים שם והכישה נחש חייב וכו':ואם שינה מהר לבקעה ומבקעה להר ונתייגעה ומתה חייב אם שינה להוליכה בהר וכו' בפרק האומנים (עח:) תנן השוכר את החמור להוליכה בהר והוליכה בבקעה בבקעה והוליכה בהר אפילו זו י' מילין וזו י' מילין ומתה חייב השוכר את החמור להוליכה בהר והוליכה בבקעה אם הוחלקה פטור ואם הוחמה חייב להוליכה בבקעה והוליכה בהר אם הוחלקה חייב ואם הוחמה פטור ואם מחמת המעלה חייב ובגמרא מ"ש רישא דלא קא מפליג ומ"ש סיפא דקא מפליג אמרי דבי רבי ינאי רישא שמתה מחמת אויר דאמרינן אוירא דהר קטלה ואמרינן אוירא דבקעה קטלא ר"י בר חנינא אמר כגון שמתה מחמת אובצנא רבה אמר כגון שהכישה נחש וכתב הרא"ש ז"ל אמרי דבי רבי ינאי רישא דמתה מחמת אויר וכגון שהיה האויר קשה ומשונה באותו היום והוא שינה תלינן אם היה מוליכה למקום שהשכירה לא היה האויר כ"כ קשה שם והא דנקט הר ובקעה לפי שרגיל אוירן להשתנות זה מזה והו"ל כמפרש שמתה מחמת אויר וה"ה נמי הר והר בקעה ובקעה אם האויר משונה וקשה שם בו ביום ודוקא שהיה האויר משונה בו ביום דאם לא היה האויר משונה שם בו ביום לא היה תלינן מספיקא לומר שאם היה מוליכה במקום שפסק לא הית' מתה כדי להוציא ממון ר"י בר חנינא אמר שמתה מחמת אובצנא שנתייגעה מחמת מלאכה אם שינה מהר לבקעה שמא בהר היה הרוח שולט בה ולא היתה מתייגעת כ"כ ואם שינה מבקעה להר שמא בהר היה לה טורח יותר רבה אמר שהכישה נחש וכגון שידוע שבמקום שהוליכה מצויים נחשים יותר מבמקום שהו"ל להוליכה והא דנקט הר ובקעה לפי שאינן שוים לענין נחשים כדפרישית גבי אויר עכ"ל ונתבארו דברי רבינו והרמב"ם בפ"ד מהלכות שכירות לא כתב אלא סיפא דמתניתין והשמיט הרישא וכתב הרב המגיד שטעמו משום דבגמרא אמר רבי חייא בר אבא א"ר יוחנן הא מני רבי מאיר הוא דאמר כל המעביר על דעתו של ב"ה נקרא גזלן וכתבו הרי"ף והרא"ש ז"ל דלא קיי"ל כר"מ בהא והרמב"ם סמך לו על אוקימתא דר' יוחנן דאוקי רישא כר' מאיר ולא קיי"ל כוותיה ואיפשר שרבי יוחנן חולק על האוקימתות האחרות ולומר דלרבנן כל זמן שאין פשיעתו נכרת פטור דאי לא לא הוה מוקי לה דלא כהלכתא עכ"ל וכתב עוד ה"ה ויש מי שפסק כאותן אוקימתות ולפי זה אם שינה ממה שאמר ב"ה והכישה נחש או מתה מחמת אויר חייב אבל מתה כדרכה וכ"ש אם הוחמה בהר או הוחלקה בבקעה פטור שאע"פ ששינה אינו חייב באונסים עכ"ל:שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן השכיר לשמעון בהמתו לילך מאלשך לטוליטולא ולהחזירה לו למחרת וכו' הוסיף השואל לשאול תבאר לי תשובתך כי לא ביארת לי כל הצורך וכו'. בכלל צ"ב: ומה שאמר הרא"ש וכן בנדון זה אע"פ שיש בהמות שהולכות וחוזרות ביום אחד זה שהתנה שיחזירה למחר מכיר כח בהמתו שאין בה כ"כ כח לילך ולחזור ביום אחד וזה ששינה פשע וכו' כבר נתבאר בסימן ש"ח שכך נראה מדברי הרמב"ם ז"ל ואע"כ כאין כן דעת הרמב"ן כמבואר שם מאחר שהרמב"ם והרא"ש מסכימים לדעת אחת הכי נקטינן:השוכר את הפרה לחרוש בה בהר וחרש בה בבקעה ונשבר היתד של המחרישה פטור השוכר משנה בפרק האומנים (פ.):ומ"ש ודין בעל הפרה עם הנערים החורשין בה והן משלמין ומי מהם משלם זה שאוחז ביתד להעמיקו בארץ וכו' שם במשנה השוכר את הפרה לחרוש בהר וחרש בבקעה ונשבר הקנקן פטור בבקעה וחרש בהר ונשבר הקנקן חייב ובגמרא היכא דלא שני בה מאן משלם אמר רב פפא דנקיט פרשא משלם רב שישא בריה דרב אידי אמר דנקיט מנא משלם ואי דוכתא דמחזקא גונדרי תרווייהו משלמי. ופירש"י השוכר את הפרה לחרוש וכו'. וכל כלי המחרישה לבעל הבקר ונעריו הולכים עם בהמתו וזה אוחז הדרבן לכוין הפרה לתלמיה וזה הולך אחר המחרישה ומכביד היתד בקרקע שבו הברזל והוא קנקן דמתניתין: חייב. שהרים קשים לחרוש שהסלעים שם: והיכא דלא שני. ואין לבעל הפרה לתבוע לו כלום ואלו שהיו בפעולתו המנהיג והאוחז יתד שכירים היו איזה מהם פושע בשבירת הקנקן: דנקט פרשא. מרדע הוא משלם שלא כיון את הפרה יפה וע"י שעיוות השורה של מענה נשבר הקנקן: דנקט מנא. קנקן משלם שהעמיק יותר מדאי בארץ: והילכתא דנקיט מנא משלם. שאילו לא העמיקו יותר לא היה נשבר בעיוות השורה: ואי דמחזקא בגונדרי. שהיה ידוע להם בהר שמעלה אבנים וצונמא וטרשין: תרווייהו משלמי. שהיה להם להזהר מאד ובדבר מועע שעיוות אף המנהיג הוא נשבר והוי דבר המוטל בספק עכ"ל: ומה שכתב בשם הרמב"ם שדין השוכר עם הנערים בפ"ד מהלכות שכירות וכתב ה"ה שהטעם הוא מפני שהאומנים אפילו כשחרשו בהר חייבים שהרי מבואר בגמרא דכל זמן שהשוכר לא שינה מדעת בעל הפרה האומנים משלמין לבעל הפרה אע"פ ששכר לחרוש בהר וממילא ג"כ שאע"פ ששינה השוכר דינו עם האומנים והן משלמין לו:ומ"ש בשם הרא"ש שהם פטורים וכו' אהא דקאמר בגמרא והיכא דלא שני מאן משלם כתב וז"ל אבל היכא דשני לא מיבעיא ליה מאן משלם משום דתרווייהו פטירי דמיירי שהמשכיר שכר פועלים ללכת עם פרתו ולעשות מלאכת השוכר ואמרי ליה פועלים אילו חרשת בבקעה כאשר אמר המשכיר לא נשבר הקנקן ושמירת הקנקן כלא ישבר בבקעה קבלנו עלינו ולא בהר ומכל מקום שכרם לא יפסידו מפני שעברו על דעת המשכיר וחרשו בהר ואם אין לו לשוכר לשלם אל יעכב שכר הפועלים כי היו סבורים שלא יקפיד המשכיר ומאחר שמסרה ליד השוכר לעשות מלאכתו כל מה שיצוה השוכר עליהם לעשות עכ"ל.שכרה לדוש בתבואה ודשה בקטנית והוחלקה חייב שהקטנית מחלקת לדוש בקטנית ודש בתבואה והוחלקה פטור וכו' משנה בפ' האומנים (שם):

~ סימן שט - השוכר את הבהמה לילך למקום ידוע והוליכה למקום אחר
<?>השוכר את החמור ונסתמא או התליעו רגליו או חולי אחר כיוצא בזה שראוי עדיין למלאכה וכו' אם שכרו למשאוי אפילו אמר ליה למשאוי סתם יאמר לו הרי חמור לפניך וכו' שכרו לרכיבה או לשאת עליו כלי זכוכית וכו' אם שכר לו חמור סתם חייב ליתן לו חמור אחר אמר ליה חמור זה אין צריך ליתן לו חמור אחר ומיהו נראה אם יש בדמי זה לשכור אחר ימכרנו וישכור אחר כו' בפרק האומנים (עח.) תנן השוכר את החמור והבריקה או שנעשית אנגריא אומר לו הרי שלך לפניך וגמרא מאי והבריקה הכא תרגימו נהוריתא רבה אמר אבזקת. ופרש"י נהוריתא. מולי"א בלעז היוצאה בשחור העין: אבזקת. התולעים התליעו רגליה: אומר לו. משכיר לשוכר: הרי שלך לפניך. טלנה כמו שהיא סמויה ותלך שאף מזלך גורם כמו מזלי וטרח ואשר אותה בדרכים. וכתב הרא"ש גבי הבריקה וראויה קצת למלאכה ומשמע מדבריו שם דאפילו באומר לו חמור סתם קתני מתניתין דאומר לו הרי שלך לפניך ובגמרא רמי ברייתא דקתני השוכר את החמור והבריקה או שנשתטתה אומר לו הרי שלך לפניך אאידך דתניא השוכר את החמור לרכוב עליה והבריקה או שנשתטתה חייב להעמיד לו חמור אמר רבה בר רב הונא לרכוב עליה שאני אמר רב פפא וכלי זכוכית כלרכוב עליה דמי ופרש"י לרכוב שאני. שמא תפול תחתיו בגשר או שתשליכני באחת הפחתים: ומה שחילק רבינו בזה בין אמר לו חמור סתם לאמר לו חמור זה יתבאר בסמוך אצל מת החמור או נשבר וטעמו משום דכל ששכרו לרכיבה או לכלי זכוכית כך לי נסתמא או התליעו רגליה כמו מת או נשבר: ומה שכתב ואם נלקח החמור לעבודת המלך אם בדרך הליכתו ניטל אין צריך ליתן לו חמור אחר וכו' ואם לאו צריך ליתן לו חמור אחר אמתניתין שכתבתי בסמוך דנעשית אנגריא אומר לו הרי שלך לפניך אמרינן בגמרא אמר רב לא שנו אלא באנגריא חוזרת אבל באנגריא שאינה חוזרת חייב להעמיד לו חמור ושמואל אמר בין אנגריא חוזרת בין שאינה חוזרת אם בדרך הליכתה ניטלה אומר לו הרי שלך לפניך אם שלא בדרך הליכתה ניטלה להעמיד לו חמור. וידוע דהלכה כשמואל בדיני. ופירש רש"י נעשית אנגריא. ניטלה לעבודת המלך: אומר לו. משכיר לשוכר הרי שלך לפניך המתן עד שתשוב שאף מזלך גרם ונפסיד שנינו: אם בדרך הליכתה ניטלה. שהאנגריא מוליכתה לדרך שהיה זה רוצה להלך: אומר לך הרי שלך לפניך: שכן דרך אנגריא נוטל חמורו של זה ומהלך בעליה אחריה וכל חמור שפוגע בו ראשון נוטלו ומחזיר לו את שלו והשני חוזר אחר חמורו עד שפוגע באחר הילכך אומר לו הואיל ואף מזלך גרם שכור חמור ולך אחריו עד שיפגע בחמור אחר. והתוס' כתבו שנראה כפר"ח דמפרש אם דרך הליכה שהאנגריא אין מחפשין בבתים אלא כשפוגעין בדרך והיינו דרך הליכתה אומר לו הרי שלך לפניך דמצי א"ל מזלך גרם שאילו היתה בבית לא היתה ניטלת ואפילו אינה חוזרת דלא דמי למתה דהכא מוכח דמזל דידיה גרם ואם שלא בדרך הליכתה ניטלת דהיינו שמחפשים גם בבתים שאז לא מזלו של שוכר גרם חייב להעמיד לו חמור אחר לעשות מלאכתו לאלתר דאפילו מחזרת האנגריא את החמור לכאן בעוד שתועיל חזרתה לשוכר אין לו לשוכר להתעכב ממלאכתו ולא דמי להבריקה או נשתטתה עד כאן וכתב הרמב"ן שמצא בירושלמי כדברי שניהם דאיכא מאן דמפרש כפרש"י ואיכא מאן דמפרש כפר"ח. וז"ל הרמב"ם בפ"ה מהלכות שכירות השוכר אתהבהמה וחלתה או נשתטית או נלקחה לעבודת המלך אע"פ שאין סופה לחזור אם נלקחה דרך הליכה הרי המשכיר אומר לשוכר הרי שלך לפניך וחייב ליתן לו שכרו משלם בד"א ששכרה לשאת עליה משאוי שאיפשר להשליכו בלא הקפדה אבל אם שכרה לרכוב עליה או לשאת עליה כלי זכוכית וכיוצא בהן חייב להעמיד לו חמור אחר אם שכר ממנו חמור ואם לא העמיד יחזיר השכר ויחשוב עמו על שכר כמה שהלך בה עכ"ל נראה מדבריו ז"ל שמפרש דאנגריא שאינה חוזרת היינו שאין מחזירין אותה כלל וזה לשון הרמב"ן פירוש אנגריא חוזרת כדברי הירושלמי דגרסינן התם אית תנייא תני אנגריא כמתה ואית תנייא אנגריא אומר לו הרי שלך לפניך מאן דמר כמתה באותו שהוא יכול לפשר ומאן דמר אנגריא אומר לו הרי שלך לפניך באותו שאינו יכול לפשר וכתב עוד שמדברי רש"י נראה שאינו מפרש אנגריא שאינה חוזרת שאין המלך מחזירה לעולם אלא שאין המלך מחזירה לב' וג' ימים עד שיפגע בחמור אחר. ועל מה שכתב הרמב"ם וחייב ליתן לו שכרו משלם כתב ה"ה זהו שלא כדברי הר"א והרשב"א ז"ל שהסכים לדבריו שהר"א כתב נ"ל דלענין תבואת (המשכיר) [השוכר] על (השוכר) [המשכיר] בלבד קאמר שאע"פ שהשכיר לו חמור סתם אינו יכול לתבעו שיעמיד לו חמור אחר אבל לענין השכר נ"ל שלא יטול אותו מפני שא"י להשתמש בו כראוי ועוד לשמואל אנגריא שאינה חוזרת שיש למלך מלאכה ארוכה שאינה חוזרת לכמה שנים איך יתבע ממנו שכר והוא אינו יכול להשתמש בה ע"כ ולזה הסכים הרשב"א ז"ל ודעת רבינו בחלתה או נשתטית שכיון שיכול להשתמש בה ע"י הדחק נותן לו שכרו וכן באנגריא שאינה חוזרת אחר שבדרך הליכתה ניטלה אומר לו משכיר לשוכר מזלך גרם עכ"ל וכתב הרב המגיד בפ' הנזכר שמהתוספתא שכתב הרי"ף יש ללמוד שנותן לו שכרו משלם כדעת הרמב"ם וכן נראה מדברי הרא"ש שגם הוא הביא התוספתא ההיא. ועל מה שאמר הרמב"ם בד"א ששכרה לשאת עליה משאוי וכו' אבל אם שכרה לרכוב עליה או לשאת עליה כלי זכוכית וכו' כתב ה"ה בהשגות א"א אנשתטית קאי ע"כ כלומר דבתלתה או באנגריא אין חילוק בין רכיבה למשאוי וכן נראה כדבריו בגמרא שלא הזכירו חילוק זה אלא בנשתטית אבל מהתוספתא הנמצאת בהלכות למדנו שאפילו בהבריקה שזהו חלתה אם שכרה לרכוב חייב להעמיד לו חמור וכן עיקר שאף בחלתה יש לחוש שמא תפול ותזיקנו אבל בדין האנגריא נראה שזה דבר שוה ברכיבה ובמשאוי וזהו שלא נזכר בתוספתא דין האנגריא בבהמה ואף על פי שבקצת נוסחי ההלכות היא כך היא עיקר שבאנגריא רכיבה ומשאוי שוים עכ"ל. ועל מה שאמר הרמב"ם ואם לא העמיד יחזיר השכר ויחשוב עמו על שכר מה שהלך בה כתב ה"ה זהו פירוש רבינו למה שאמרו בברייתא חייב להעמיד לו חמור שאם רצה כל שכרו חייב להעמיד לו חמור אבל אם אינו רוצה כל שכרו לא וכל זה כפי שיטתו שלמעלה שפירש שכששכרה למשא נותן כל שכרו משלם וברכיבה אינו כך אבל לפי המפרשים האחרים ודאי שכששכרה לרכוב חייב להעמיד לו חמור ממש על הצדדין שיתבארו למטה בחילוק אם אמר חמור זה לחמור סתם כמו שיתבאר עכ"ל:ומה שאמר מת החמור או נשבר וכו' שם במשנה מתה או נשברה חייב להעמיד לו חמור ובגמרא (עט.) אמר רבה בר רב הונא אמר רב השוכר את החמור לרכוב עליה ומתה לו בחצי הדדך נותן לו שכרו של חצי הדרך ואין לו עליו אלא תרעומת היכי דמי אי דשכיח לאגורי תרעומת מאי עבידתיה אי דלא שכיח לאגורי אגר איבעי למיהב ליה לעולם דלא שכיח לאגורי ומשום דאמר ליה אילו בעית למיתי [עד הכא] לאו אנרא בעית למיהב היכי דמי אי דאמר ליה חמור סתם ונגר ליה חמור אחר אי דאמר ליה חמור זה אם יש בדמיה ליקח יקח לא צריכא בשאין בדמיה ליקח אם יש בדמיה לשכור ישכור רב לטעמיה דאמר לא מכלינן קרנא דאיתמר השוכר את החמור לרכוב עליה ומת בחצי הדרך א"ר אם יש בדמיה ליקח יקח לשכור לא ישכור ושמואל אמר לשכור ישכור במאי קא מיפלגי רב סבר לא מכלינן קרנא ושמואל סבר מכלינן קרנא וידוע דהלכה כשמואל בדיני:ומ"ש ופי' הראב"ד דוקא שהקנה לו בקנין וכו' וכיון שמת לא שייך מי שפרע כלומר דליכא מי שפרע אלא במי שמבטל המקח ברצונו אבל מי שהוא אנוס כגון זה שמת חמורו לא שייך מי שפרע:ומ"ש בשם הרא"ש דבמשיכת חמור נשתעבדו נכסי המשכיר להעמיד לו חמור עד אותו המקום מבואר שם בדבריו בפסקים. וזה לשון הרמב"ם בפרק ה' מהלכות שכירות מתה הבהמה או נשברה בין ששכרה לשאת בין ששכרה לרכוב אם אמר ליה חמור סתם אני משכיר לך חייב להעמיד לו חמור אחר מ"מ ואם לא העמיד יש לשוכר למכור הבהמה וליקח בה בהמה אחרת [או שוכר בהמה אחרת] אם אין בדמיה ליקח עד שיגיע למקום שפסק בו וכתב ה"ה פי' רבינו המשנה שאמרה מתה או נשברה חייב להעמיד לו חמור אחר שהיא בין ברכיבה בין במשא בשוכר חמור סתם ופירש הוא ז"ל חייב להעמיד לו חמור ואם לא העמיד הרי נבלת חמור זה שמסר לו ועורו משועבדין לזה אבל אם אינן מספיקין הנבלה והעור אין מכריחין אח המשכיר לשכור לו מנכסיו דבמה נתחייב לו זה עולה מכלל דבריו ז"ל וכמה סברות נאמרו בזה הר"א ז"ל פירש חייב להעמיד לו חמור מנכסיו ופירשה בשקנו מידו ויש מי שפירש חייב להעמיד לו חמור אם רוצה שכר וקא משמע לן שאם אינו מעמיד חמור אינו חייב ליתן לו שכר כלל אפי' ממה שעשה והרשב"א ז"ל פי' חייב להעמיד לו מנכסיו ובלא קנין וכתב אע"פ שאילו חזר בו קודם מסירה אינו עומד אלא למי שפרע אחר שמסר לו חמור אחר כבר נתקיים מעשה ביניהם במסירתו של זה ואלא מיהו כיון דא"ל חמור סתם ומסר לו זה הרי זה כאילו נשתעבד בכך מחמת אחריות להעמיד חמור אחר וכדרך שהוא משעבד לו הנבלה בחמור זה כך משעבד עצמו בחמור סתם באחריות כל נכסיו עד כאן ועוד האריך וכן פירש ה"ר יהונתן ז"ל וכן נראה דעת ההלכות עכ"ל וסברא זו של הרשב"א מבואר שהיא כסברת הרא"ש ז"ל ועכ"ז כיון דאפוקי ממונא הוא נראה לי דלענין מעשה נקטינן כהרמב"ם ז"ל ועוד דהר"ח ז"ל נמי כוותיה סבר ליה היכא דלא קנו מידו וגם סברת יש מי שפי' שכתב ה"ה והיא סברת הרמב"ן חולק על סברת הרשב"א והרא"ש ז"ל :ומ"ש אמר ליה חמור זה אני משכיר לך ומת אם יש בדמי הנבלה ליקח אחר יקח כבר נתבאר בסמוך:ומ"ש ואם אין בדמיה ליקח ישכיר אף על פי שמכלה הקרן כבר נתבאר דפלוגתא דרב ושמואל היא והלכתא כשמואל דאמר הכי:ומ"ש ואם אין בדמיה גם לשכור חינו חייב ליתן לו חמור אחר הכי משמע מדברי שמואל דאמר לשכור ישכור טעמא משום דיש בדמיו לשכור הא אין בדמיו לשכור כיון דחמור זה הוא דאמר ליה אינו חייב לשכור:ומ"ש אלא יתן לו שכרו הראוי לו עד כאן ויש לו עליו תרעומת מבואר בדברי רבה בר רב הונא שכתבתי בסמוך ואע"ג דאיהו בשיש בדמיו לשכור נמי איירי לדידן דקיי"ל כשמואל אם יש בדמיו לשכור כיש בדמיו ליקח דמי לענין זה ולא חמרינן דנותן לו שכרו של חצי הדרך אלא כשאין בדמיו לשכור: ומה שאמר רבינו שהרמב"ם חילק בחמור זה בין שכרו למשא ובין שכרו לרכיבה וכו' בפרק הנזכר:ומ"ש ואיני מבין מה חילוק בין שכרו למשא או לרכיבה וכן השיג עליו הראב"ד בהשגות א"א אין לזה שורש וענף שאין הפרש בין רכיבה לשאר משא ולשון ההלכות הטעתו שראה שם לרכוב ולאו מדוקא נקט ליה ע"כ [וכתב ה"ה] ובאמת א"א ליישב סברת רבינו לפי גירסת ספרי הגמרא שלנו שכתוב בהם השוכר את החמור ומתה לו בחצי הדרך ואין שם לרכוב בפירוש וכיון שכן אם איתא שיש חילוק בין רכיבה למשאוי כי אקשי ה"ד אי דאמר ליה חמור זה אם יש בדמיה ליקח יקח לוקמא בששכרה למשא וצ"ע ודין הרכיבה מבואר בגמרא ובהלכות עכ"ל וגירסת ספרי הגמרא שבידינו כתוב בהם השוכר את החמור לרכוב עליה ומתה לו בחצי הדרך והיא גירסת הרי"ף והרמב"ם ז"ל וגירסת הספרים שאין כתוב בהם לרכוב אינה קושיא על דברי הרמב"ם ולכן יש לתמוה על ה"ה שהוקשה לו זה והניחו בצריך עיון:ומ"ש והא דנותן לו שכרו על שהוליכו לו לכאן דוקא כשמוצא לשכור במקום שמת זה או אפילו אינו מוצא לשכור אבל יכול למכור סחורתו במעט ריוח וכו' אבל אם אינו מוצא לשכור חמור אחר וגם אינו יכול למכור סחורתו כאן בשום ריוח אינו נותן לו כלום משכרו דברים של טעם הם וכן יש ללמוד מדברי התוספות שכתבו על הא דקאמר אילו עד הכא בעית למיתי לאו אגרא בעית למיהב תימה דהשתא מיהו דלאו עד הכא בעי למיתי למה יתן לו שכר ויש לומר דהא דקאמר לעולם דלא שכיח לאגורי היינו לפי אותן דמים ששכר מזה אבל בטפי פורתא ימצא לשכור והרי נהנה במה שבא עד כאן לכך נותן לו חצי שכרו ואין צריך לפחות המשכיר משכרו מה שזה נותן עתה יותר מעט מכאן ואילך כיון שהוא אנוס אי כמי כגון שיכול למכור סחורתו במקום שמת וירויח בה ויש סוחרים הרבה שאין מביאין סחורתן אלא עד כאן לכך יתן חצי שכרו עכ"ל:ומ"ש ונראה שכל היכא שחייב להעמיד לו חמור וכו' אם מת בחצי הדרך ואינו מוצא לשכור אלא ביוקר גדול צריך המשכיר להשכיר לו ואינו יכול לומר לו אחזיר מעותיך וכן אם ימצא השוכר לשכור בזול לא יוכל לומר אשכיר לעצמי וכו' דברי טעם הם:ומ"ש ומדברי רש"י יראה שיוכל המשכיר לומר אחזיר לך שכרך במתני' אהא דתנן מתה או נשברה חייב להעמיד לו חמור פרש"י חייב המשכיר למכור הנבלה והעור לכלבים ולהוסיף לו מעות ולהעמיד לו חמור או ישכור לו אחר בדמי נבלה שהרי חמור זה שיעבד לו או יחזיר לו שכרו ונראה שטעמו משום דנהי דחמור זה שיעבד לו ואינו יכול לומר לו בחצי הדרך אחזיר לך מעותיך ואקח חמורי היינו דוקא בעוד החמור חי אבל כשמת אזדא ליה לענין זה שאם רצה להחזיר לו שכרו אינו יכול לכופו למכור הנבלה וליקח או לשכור בדמיה זה נראה לומר לדעת רש"י אבל דעת הרמב"ן כדעת רבינו שכתב ואי דאמר ליה חמור זה אם יש בדמיה ליקח או לשכור ישכור פי' דשעבודי משתעבד ליה חמור זה ואפולו אמר משכיר לא בעינא אגרא מחצי הדרך כלל אפ"ה מיחייב דהא קנייה משעת משיכה וכתב עוד ומיהו שוכר חייב לטפל בנבלה למכור ולשכור ולא משכיר:ומ"ש בד"א שיש בדמיה לשכור אבל אם אמר לו חמור זה ואין הנבלה שוה כלום נראה שצריך ליתן לו שכר חצי הדרך וכו' שלא שיעבד לו מנכסיו כלום אלא זה החמור אבל לא שיתן לו מביתו כלום לפיכך כיון שמת ואינו שוה כלום וכו' אבל אם אינו מוצא אלא ביוקר לזה לא נשתעבד לו להוסיף לו מביתו כיון שאין הנבלה שוה כל כך כן נראה מדברי הרמב"ן שכתב אהא דקאמר קסבר רב לא מכלינן קרנא כתב רש"י וכי תנן במתניתין חייב להעמיד לו חמור היכא דמתה בעוד בעליה עמה דמוסיף מעות ולוקח חמור ולא כליא קרנא ול"נ שכיון שאין בדמי חמור זה ליקח אינו חייב להוסיף מעות דחמור זה אמר ליה ולא נשתעבדו נכסיו והכא אפי' בשהבעלים מחמרים אחריו עסקינן אלא מתני' בשיש בדמיה ליקח וקמ"ל שאין אומרים לו הרי שלך לפניך ולא תמכור אלא חייב להעמיד לו חמור מדמיה של זה ומוכר ולוקח א"נ מתניתין בחמור סתם וקמ"ל שאם אינו מעמיד חמור אינו חייב ליתן לו שכר כלל שאינו דומה לאנגריא שאומר הרי שלך לפניך ותן לי שכרי עכ"ל ומה שאמר שאם אינו מעמיד חמור אינו חייב ליתן לו שכר כלל לטעמיה אזיל שנתבאר לעיל בסימן זה וכבר נתבאר שם שיש סברות חלוקות בזה:ששאלת ראובן השכיר בהמתו לשמעון לב' ימים לילך ולחזור ובחזרתו ביום ב' גדל הנהר ממי גשמים וכו' בסוף כלל צ"ב: ומה שאמר אם לא היה ראוי להתגדל פסידא דבעל בהמה ואם היה ראוי להתגדל והשוכר מכיר ענין הנהר ולא המשכיר פסידא דשוכר ואם שניהם ידעו פסידא דבעל בהמה זה נלמד מדגרסינן בריש פרק האומנים (עז.) אמר רבא האי מאן דאגר אגירא לדוולא ופסק נהרא בפלגא דיומא אי לא עביד דפסיק פסידא דפועלים עביד דפסיק אי בני מתא פסידא דפועלים לאו בני מתא פסידא דבעה"ב: השוכר את החמור למשאוי ולן בחצי הדרך ולמחר נמצא פיסח והוליכו עוד במשאוי ג' פרסאות ונתקלקל החמור בתשובת הרא"ש כלל צ"ב סימן י':

~ סימן שי - השוכר את החמור ונסתמא או מת או נשבר
<?>השוכר ספינה קטנה שיעור משאה ט"ו כור ואם הוסיף בה חצי כור וטבעה חייב ובינונית שיעורה ל' כור ותוספת כור וגדולה שיעורה צ' כור והתוספת ג' כורין ברייתא בפרק האומנים (פ:):השוכר ספינת להוליך בה יין למקום פלוני וטבעה בחצי הדרך וכו' שם (עט.) ת"ר השוכר את הספינה וטבעה לה בחצי הדרך ר' נתן אומר אם נתן לא יטול ואם לא נתן לא יתן היכי דמי אילימא בספינה זו ויין סתם אם נתן אמאי לא יטול נימא ליה הב לי ספינתא דאנא מייתינא חמרא אלא בספינה סתם ויין זה אם לא נתן אמאי לא יתן נימא ליה הב לי ההוא חמרא ואנא מייתינא ספינתא אמר רב פפא לא משכחת לה אלא בספינה זו ויין זה אבל בספינה סתם ויין סתם חולקין. וכתב הרי"ף גבי ספינה סתם ויין זה אע"פ שלא נתן יתן משום דמצי אמר ליה הב לי ההוא יינא דאנא מייתינא ספינתא אחריתא דלא אוגרנא לך אלא ספינה בעלמא וכיון דלא יכול לאתויי ליה ההוא חמרא בעיניה יהיב ליה כוליה אגריה ומסתברא לן דמנכי ליה דמי טרחיה כדאמרינן התם (עו:) אינו דומה הבא טעון לבא ריקן עושה מלאכה ליושב ובטל וכן פסק הרמב"ם בפ"ה מהלכות שכירות והרא"ש כתב על דברי הרי"ף ולא נהירא מה שפירש ויהיב ליה כוליה אגריה דהא לעיל משמע דכל אונס שאירע לב"ה שלא היה לו לידע יותר מן הפועלים פסידא דפועלים גבי האי מאן דאגר אגירי לדוולא ופסק נהרא בפלגא דיומא דאמרינן אי נהרא לא עביד לאסתכורי פסידא דפועלים ולא בעל הבית אע"ג דקיימי פועלים מאחר שאנוס בעל הבית הילכך לא יתן אלא שכר חצי הדרך עכ"ל ולענין הלכה הוה ליה הרא"ש יחידאה במאי דאמר וכן הרמ"ה שכתב רבינו הוה יחידאה במאי דאמר הילכך כהרי"ף והרמב"ם ז"ל נקטינן וכתבו תלמידי הרשב"א גבי ספינה סתם ויין זה אע"פ שלא נתן יתן ע"כ בקנין דאי בלא קנין הרי יכול לחזור בו כל שעה שירצה וליכא למימר דכיון דהתחיל במלאכה אפילו בלא קנין אין שום אחד מהם יכול לחזור בו דכיון דנאנס יכול לחזור בו דדמי לאתא מיטרא דהוי פסידא דפועלים וגבי ספינה זו ויין זה כתב הרא"ש דכיון דכל חד מינייהו לא מצי לקיומי תנאיה כל חד מינייהו דתפיס אגריה מצי למימר לחבריה לית לך גבאי ולא מידי אי בעל הספינה מוחזק מצי א"ל לבעל היין לית לך גבאי ולא מידי אי משום יינך שלא הולכתיהו תנהו לי ואוליכנו ואי בעל היין מוחזק מצי א"ל לבעל הספינה לית לך גבאי ולא מידי כי מה שטרחת והולכת ייני ע"כ בזה לא הרווחתי כלום הוליכהו באותה ספינה שהתניתי ואתן לך שכרך וגבי ספינה סתם ויין סתם כתב הרי"ף היינו טעמא דחולקין דבעל הספינה מצי אמר לבעל היין הב יינא דאנא מייתינא ספינתא ובעל יין מצי אמר לבעל הספינה הב ספינתא דאנא מייתינא חמרא וכיון דהאי לא מייתי ספינתא והאי לא מייתי חמרא הו"ל מילי דידהו שקילי כהדדי וחולקין וכתב הרא"ש ע"ז מיהו כל א' מהם שהביא את שלו וחבירו לא הביא יפסיד וחולקין דקאמר הכא היינו היכא דשום אדם מהם לא קיים תנאו ואין המוחזק יכול לומר לחבירו עד שתביא את שלך ישאר הדבר כי קודם שתביא את שלך אין לי לשלם דמצי אידך למימר עד שלא תביא את שלך אין עלי להביא את שלי שאיני מאמינך שתביא את שלך ונמצאתי טורח ומפסיד מעותי בחנם וז"ל ה"ה בפ"ה מהל' שכירות גבי ספינה סתם ויין סתם חולקין פרש"י אם קבל יחזיר החצי ואם לא נתן יתן החצי שהרי ביד שניהם להשלים ואם יעכב הנתבע מליתן החצי יעשה מה שהתנה ע"כ פי' ועד שישלים חבירו תנאו יהיה פטור זה כלומר אם בעל הספינה קבל כל השכר והביא ספינה וזה אינו מביא יין אינו נותן לו כלום וכן בהיפך וכ"כ הרמב"ן ז"ל שאפילו כשתובע משלים תנאו ונתבע אינו משלים מוציאין מידו וז"ל ודאמרינן בספינה סתם ויין סתם חולקין דוקא בשאין אחד מהם רוצה להשלים אבל זה מביא יינו וזה אינו מביא ספינה אם נתן שכר נמי יטול ויוציא מתחת ידו עכ"ל:(ד) ומה שאמר ודקדק מכאן הרמ"ה מי ששוכר חמור או ספינה למשא ידוע אין יכול לשנות למשא אחר אפילו אינו כבד ממנו וכן המשכיר חמור זה אינו יכול לדחותו וליתן לו חמור אחר כלומר מדחזינן בשקלא וטריא אהאי ברייתא דאומר ספינה זו או יין זה הוי קפידא ואינו יכול ליתן לו אחר למד הרמ"ה כן:ומ"ש ויש אומרים דודאי בעלמא יכול לשנות דמה לי יין זה שהתנה או אחר אלא שמצאה כאן מקום קפידא לנוח ונחה כן כתב ה"ה בפ' הנזכר בשם הרמב"ן והרשב"א ז"ל וז"ל הרמב"ן והא דאמר ליה הב לי חמרא לאו למימרא דמעיקרא לא מצי לשנויי ליה חמרא אלא דהתם כיון דליכא קפידא במילתא מה לי האי חמרא מה לי אחרינא אבל כיון שטבע ויש לו ריוח בקפידא מצא מקום לתבוע תנאו עכ"ל:השוכר ספינה להוליך בה סחורה למקום פלוני ופרקה בחצי הדרך וכו' שם ת"ר השוכר את הספינה ופרקה לה בחצי הדרך נותן לו שכרו של חצי הדרך ואין לו עליו אלא תרעומת היכי דמי אילימא דקא משכח לאגורי אמאי אית ליה תרעומת ואי דלא קא משכח לאגורי כולי אגרא בעי שלומי לעולם דקא משכח לאגורי אלא אמאי אית ליה תרעומת משום רפסתא דספינה אי הכי טענה מעלייתא היא וממונא אית ליה גביה אלא מאי פרקה דפרקה לטועניה בגויה אלא מאי תרעומת משום שינוי דעתא אי נמי לאשלא יתירא ופרש"י רפסתא דספינה. ריעוע הספינה שמתרועעת בהוצאת חבילות והכנסת חבילות והא דקאמר דפרקיה לטועניה בגויה פירשו הרי"ף והרא"ש כגון שמכר הסחורה לאיש אחר והוא נותן לו שכר של חצי הדרך מכאן ולהבא ותרעומת משום שינוי דעתא שכבר הורגל עם הראשון וכן כתבו התוס' בשם רבינו חננאל וכך הם דברי הרמב"ם בפ"ה מהל' שכירות ורש"י פי' בע"א והא דקאמר אי נמי לאשלא יתירא פירש הרא"ש שמא ירצה זה הקונה להרחיק יותר ומנהג הספנין שצריכים לילך עם בעלי הסחורה עד שימכרו סחורתן וצריך לקנות טבלים ביוקר ומ"ש רבינו גבי אינו מוצא אחר שישכרנה ממנו צריך ליתן לו שכר כל הדרך אלא שינכה לו שאינו דומההבא טעון לבא ריקן טעמא דמסתבר הוא אבל ה"ה כתב בפ"ה מהלכות שכירות אי דלא משכח לאגורי כוליה אגריה בעי למיהב ליה פירשו ז"ל ואינו מנכה לו כלום שכיון שספינה קיימת יכול לומר אנא הא קאימנא אינו דומה לספינה סתם ויין זה וטבעה ספינה שמנכה לו לפי שלשם אין הספינה קיימת עכ"ל:ומ"ש רבינו ומכאן ראיה דכל מאי דאמרינן שקבלן וב"ה אין יכולים לחזור בהם היינו דוקא בשיש הפסד לכשנגדו בחזרתו וכו' אבל מוצאין יכולים לחזור בהם פשוט הוא:

~ סימן שיא - השוכר את הספינה ופרקה בחצי הדרך או טבעה בחצי הדרך
<?>(ב) (ג) המשכיר לחבירו בית או חצר או מרתץ או חנות לזמן אינו יכול לחזור בו ולהוציאו תוך זמנו אפילו נפל ביתו של משכיר וכו' ואפילו העני וצריך למכרו לאחר אינו יכול להוציאו והמקח קיים ולוקח צריך להניחו ביד השוכר עד שישלים זמנו בס"פ השואל (קא:) אהא דקאמר נפל ביתא דמשכיר א"ל לא עדיפת מינאי כלליה לבריה אי הוה אפשר להודיעו איבעי ליה לאודועי ואי לא מצי א"ל לא עדיפת מדנפשאי כתב הרא"ש כולה שמעתין איירי בסתם אבל אם שכרו לזמן קצוב כמכר דמי אבל אם אין לו מה יאכל יכול למכרו אפילו בתוך הזמן והכי איתא בירושלמי דפרקין המשכיר בית לחבירו ורצה למכרה אמר רבי אמי לא עלתה על דעתו שימות ברעב ורבי זעירא ורבי לא אמרו מ"מ קנוי לו אלא דאמרינן לשבקיה עד דמלי אנקלוניא דידיה. (פירוש זמן שלו) אתא עובדא קמיה דרבי איסא ולא קביל מה פליג ולא ביתיה הוה ממשכנתא גבי חד רומאי ולא פליג הדין פירוש דירושלמי רבי אמי סבר לא עלתה על דעתו שימות ברעב ויצא השוכר לאלתר רבי זעירא ורבי לא סברי כהא דרבי אמי דהמכר מכר ומיהו אמר ליה מוכר ללוקח שבקיה לשוכר שידור בו עד שישלם זמנו ומכאן ואילך יתן לך השכר ובא מעשה לפני רבי איסא ולא קבל דבריהם ומה פליג בתמיה וכי רבי איסא פליג עלייהו וסבר כרבי אמי דיצא לאלתר ומשני דלא פליג אלא מעשה שהיה כך היה שהיה ביתו של א' ממושכן אצל יהודי אחר במשכנתא דסורא או כל ימיו בכך וכך לשנה כל זמן שלא יפדנה ולא היו לו מעות לפדותה ובזה הורה כרבי אמי שיצא מיד אבל משכיר בית לשנה וצריך למכרה מחמת דחקו צריך להניח שוכר בבית עד שישלים זמנו כר' זעירא ורבי לא והכי נמי איתא בירושלמי דמקום שנהגו כך כתב לי מורי רבינו מאיר ז"ל בתשובה ועוד כתב דאם הקדים לו שכר אפילו לזמן מרובה אינו יכול להוציאו עד שיכלה זמן כל השכירות שהקדים לו והביא ראיה מירושלמי פרק מקום שנהגו המשכיר בית לחבירו ועמד והקדישו ה"ז דר בתוכה ומעלה שכר להקדש אימתי בזמן שלא הקדים לו שכרו אבל הקדים לו שכרו ה"ז דר בתוכה חנם והיינו טעמא דכיון דהקדים לו שכרו ונשתמש זה במעותיו מפני דחקו של משכיר לא יפסיד השוכר עכ"ל וכל זה כתב עוד הרא"ש בתשובה כלל צ"ב ועיין במרדכי פ' השואל ואיכא למידק מה בא לחדש שאם הקדים לו השכר אינו יכול להוציאו עד שיכלה זמן כל השכירות שהקדים לו הא עדיפא מינה אשמועינן ברישא שאם השכירו לזמן קצוב אפילו לא הקדים לו שכר אינו יכול להוציאו תוך זמנו וצ"ל דבסיפא מיירי בשכר ממנו סתם ולא לזמן קצוב והקדים לו מעות וקמ"ל שאף ע"פ שלא קצב עמו זמן כנגד מעותיו קנה ואינו יכול להוציאו עד שיכלה זמן כל השכירות שהקדים לו:ומה שאמר וכ"כ הרמב"ם אם אחר שהשכיר ביתו לפלוני חזר ומכרו או השכירו לעכו"ם או לאנס וכו' חייב להשכיר לו בית אחר וכן כל כיוצא בזה בפ"ה מהלכות שכירות וז"ל ה"ה בספ"ו מהלכות שכירות כתב הרשב"א נפל בית המשכיר יש לו להוציאו דוקא בשוכר סתם שכל שעה זמנו ואינו מחוסר אלא זמן ההודעה אבל בשוכר לזמן ידוע אינו יכול להוציאו תוך זמנו וכן מוכח בירושלמי עכ"ל וז"ל הרשב"א בתשובה המשכיר לזמן מפורש אפי' כלליה לבריה ואפילו נפיל ביתיה לא מצי מפיק ליה וכן נ"ל מתוך גירסת הירושלמי דגרסינן התם המשכיר בית לחבירו ובקש למכרו ר' אמי אמר לא עלה על דעת שימות זה ברעב וכו' ומה פליג לא ביתיה הוה ממשכנא גבי חד רומאי ולא הו"ל למפרקה והורה כר' אמי שימכרנה בגין כך הורה כרבי אמי עכ"ל: וכתב בסי' תשמ"ג שדעתו נוטה כדעת האומרים שהמשכיר בית לחבירו לזמן שאינו יכול לאסרו עליו וטוב להחמיר עכ"ל:ומה שאמר וכן אם משכנו לשנים ידועים בכך וכך לכל שנה ושנה כל זמן שלא יפדנו וחזר ומכרו לאחר אין הלוקח יכול ליקחנו מיד המלוה תוך השנה וכו' בס"פ איזהו נשך (עג:) רב מרי בר רחל משכן ליה ההוא עכו"ם ביתא הדר זבנא לרבא נטר תריסר ירחי שתא שקל אגר ביתא אמטי ליה לרבא א"ל הא דלא אמטאי למר אגר ביתא עד האידנא דסתם משכנתא שתא אי בעי עכו"ם לסלוקי לא הו"מ מסלק לי השתא לישקול מר אגר ביתא:ומ"ש ולכשיכלה הזמן הקצוב לו יכול להוציאו מיד אפי' כלה הזמן באמצע ימות הגשמים ירושלמי כתבוהו הרי"ף והרא"ש בס"פ השואל אם השכירו לזמן ידוע אפי' הגיע בימות הגשמים הגיע מ"ט מידע ידעה דזימניה בטבת או בשבט וכאילו הודיעו דמי וכ"פ הרמב"ם ז"ל בפ"ו מהלכות שכירות וכתב ה"ה שכן נראה מן הגמרא שלנו ושכן כתבו הגאונים ז"ל: ואע"פ שפרש"י אהא דקאמר בגמרא א"ר יהודה להודיע קתני וה"ק המשכיר בית לחבירו סתם אינו יכול להוציאו וכו' דאם כלו ימי שכירותו בימות הגשמים אינו יכול להוציאו אא"כ הודיעו בימות החמה ל' יום והיינו מט"ו באלול צריך להודיעו ל' יום קודם החג וכן אם כלו ימי שכירותו בימות החמה אינו יכול להוציאו עד ל' יום משהודיעו ואם בא להוציאו בזמנו צריך להודיעו ל' יום קודם הזמן ובכרכין צריך להודיעו י"ב חדש קודם יציאתו לענין פסק הלכה כיון שהרי"ף והרמב"ם והרא"ש ז"ל הסכימו כדברי הירושלמי הכי נקטינן וכך יש לפרש דברי גמרא דידן בענין שיסכים עם הירושלמי וז"ל הרמב"ן זה שכתב רש"י שכלו ימי השכירות בימות הגשמים ומשמע ששכרו ממנו לזמן ידוע אינו עיקר אלא כדברי ר"ח ורבינו ז"ל שכתבו שאפילו כלה זמנו בימות הגשמים הגיעו דכמאן דהודיעו דמו ומתני' כגון ששכרו בדינר זהב לכל חודש סתם והיינו דאמרינן בגמרא ה"ק המשכיר בית לחבירו סתם אין יכול להוציאו וכו' אלמא שכרו לזמן כיון שהגיע זמנו מוציאו ואינו צריך להמתין עכ"ל:השכירו לו ללינה אין פחות מיום אחד לשביתה אין פחות משני ימים לנשואין אין פחות מז' ימים ירושלמי כתבו הרי"ף והרא"ש בס"פ השואל והרמב"ם ז"ל בפ"ו מהלכות שכירות: (ב"ה) אלא שכתב לנשואין אין פחות משלשים יום:השכירו לו סתם בכך וכך לחודש אינו יכול להוציאו אא"כ הודיעו ל' יום קודם כדי שיבקש לו מקום בד"א בימות החמה אבל בימות הגשמים אם לא הודיעו עד אחר סוכות אינו יכול להוציאו עד הפסח ואפילו כשיגיע הפסח אינו יכול להוציאו אא"כ הודיעו שלשים יום קודם וכו' משנה בס"פ השואל (שם) המשכיר בית לחבירו בימות הגשמים אינו יכול להוציאו מן החג ועד הפסח ובימות החמה ל' יום ומפרש בגמרא דלהודיע קתני וה"ק המשכיר בית לחברו סתם אין יכול להוציאו בימות הגשמים מחג ועד הפסח אא"כ הודיעו ל' יום מעיקרא תנ"ה כשאמרו שלשים יום וכשאמרו י"ב חודש לא אמרו אלא להודיע וכבר כתבתי בסמוך פירוש משנה וברייתא זו לדעת הרמב"ן מסכים עם דעת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ז"ל. וכתב רבינו ירוחם משכיר בית לחבירו סתם כלומר לחדשים או בכך וכך לשנה ולא אמרו לכמה שנים וכלתה שנה בימות החמה אינו יכול להוציאו עד שלשים יום אחר שהודיעו. וכתב ה"ה פ"ו מהלכו' שכירות פרש"י וממילא שמעינן דבימות החמה אין יכול להוציאו עד ל' יום משהודיעו וזה דעת רבינו והרמב"ן ז"ל אבל הרשב"א ז"ל כתב והראב"ד ז"ל אמר דבימות החמה יכול להוציאו מיד בסוף החודש אע"פ שלא הודיעו מתחלה משום דשכיחי בתי ונ"ל כדבריו עיקר כל שהוא קודם חצי אלול דשכיחי בתי אבל מט"ו באלול ואילך לא דהיינו טעמא דימות הגשמים שכולם מקדימים ושוכרים שלשים יום קודם החג לצורך ימות הגשמים עכ"ל. ומ"ש דמט"ו באלול חשיב ימות הגשמים לענין זה כך פרש"י וכ"כ רבינו ירוחם ולענין מ"ש שכדברי הראב"ד נ"ל עיקר אינו נראה לי: ומ"ש ואם הודיעו קודם החג ולא נשלמו כל הל' יום לפני החג אפילו לא נשאר מהם רק יום אחד וכו' אינו יכול להוציאו כל ימות הגשמים (שם) א"ר אסי אם נכנס יום אחד בימות הגשמים אינו יכול להוציאו מן החג ועד הפסח והא אנן שלשים יום תנן ה"ק אם נכנס יום אחד בימות הגשמים מהני שלשים יום אינו יכול להוציאו מן החג ועד הפסח:ומ"ש בד"א בעיירות אבל בכרכין אחד ימות החמה ואחד ימות הגשמים צריך להודיעו קודם ובחנויות בין בעיירות בין בכרכים צריך להודיעו תחלה י"ב חודש שם במשנה. ופרש"י בכרכים. שהן מקום השווקים שהכל נמשכים לגור שם והבתים אין מצויין לשכור: ובחנויות. שחנווני מקיף הקפות למכירים ושוהין מלשלם לו ימים רבים וכשמביאין לו מעותיו באין על פתח החנות שהקיפו שם ואם הלך למקום אחר אינם יודעים אנה ימצאוהו אין יכול להוציאו כל י"ב חודש:ומ"ש ובחנות של נחתומין ושל צבעין צריך להודיעו תחלה בכל מקום ג' שנים שם במשנה רשב"ג אומר חנות של נחתומין ושל צבעים ג' שנים ומפרש טעמא בגמרא מפני שהקיפן מרובה לזמן ארוך והרמב"ם בפ"ו מהלכות שכירות השמיט הא דרשב"ג משמע דס"ל דלית הלכתא כוותיה וכתב ה"ה שכ"כ בעיטור אבל הרי"ף והרא"ש כתבו הא דיהיב טעמא בגמרא לדברי רשב"ג מפני שהקיפן מרובה משמע דס"ל דהלכתא כוותיה וכיון דהרי"ף והרא"ש מוסכמים לדעת א' הכי נקטינן: (ב"ה) מיהו בזמן הזה אפילו חנות של נחתום ושל צבעים אינם צריכים להמתין יותר מי"ב חודש דהא חזינן דבהכי סגי להו האידנא ואפשר שמטעם זה השמיט הרמב"ם הא דרבן שמעון בן גמליאל: ומ"ש וכשם שהמשכיר צריך להודיע לשוכר תחלה כך השוכר צריך להודיע למשכיר תחלה ל' יום ובכרכים י"ב חודש כדי שיבקש מי שידור בביתו שם בברייתא:ומ"ש ואם לא הודיעו אינו יכול לצאת אא"כ יתן לו השכר כ"כ הרמב"ם בפ"ו מה' שכירות ופשוט הוא. והיה נ"ל דכיון דטעמא די"ב חודש בחנות לא הוי אלא משום שבאים לפרוע הקפותיו על פתח חנותו כמו שנתבאר א"כ כשהשוכר מניח החנות א"צ להודיעו י"ב חודש קודם דהא לא שייך ביה האי טעמא ויותר נראה לי דה"נ שייך האי טעמא שהמשכיר לא ימצא מי שיניח חנותו ויקח שלו אא"כ יניחנו י"ב חודש קודם כדי שיגבה הקפותיו וגם כדי שיודיע לבעל החנות שלו שרוצה לצאת והיכא שהשוכר רוצה לצאת ולא הודיעו קודם לכן ויש שוכר אחר שרוצה ליכנס לדור בבית שהניח זה נראה דכיון שאין המשכיר מפסיד כלום אינו יכול לעכב על ידו ואפי' היה שכור בידו לזמן קצוב ויצא בתוך הזמן ויש להביא ראיה משוכר את הספינה ופרקה לה בחצי הדרך שנתבאר בסי' שקודם זה דאי שכיח לאגורי אין לו עליו אלא תרעומת ומיהו אם השוכר שרוצה ליכנס בבית אינו הגון מאד יכול המשכיר לומר אילו הודעתני קודם הייתי מבקש אדם הגון מאד שישכרנו והכי דייק לישנא דגמ' דקאמר דא"ל אי הודעתן הוה טרחנא ומתיבנא ביה אינש מעליא וחף ע"ג דגבי שוכר ספינה אמרינן דאין לו אלא תרעומת דשנוי דעתא ומכל מקום אינו יכול לעכב עליו בשביל כך התם שאני שאינו סובל אותו שנוי דעת אלא קצת ימים אבל שוכר בית שצריך הוא לסבול שנוי דעתו ה של שנוי זמן רב מעכב הוא על ידו מפני טענה ואפילו אין המשכיר דר אצל אותו בית איכא למיקפד בשנוי דעתא בשעת גביית השכירות ובשכונתו עם השכנים אולי לא תהיה דעתם נוחה הימנו ויצטרך להוציאו וכיוצא בזה ואע"פ שכתב הרב המגיד בפ"ה מהל' שכירות והעתקתיו בסימן שי"ו שלא אמרו שיש לו תרעומת אלא בספינה מפני שיש לו לבעל הספינה לדור עם השוכר ולסבול דעתו אבל בבית אפי' תרעומת אין לו עכ"ל נ"ל שמה שכתבתי הם דברי טעם:ומ"ש וכשם שאינו יכול להוציאו אם לא הודיעו כך אם בא להוסיף עליו בשכירות אין שומעין לו בד"א בשלא נתייקרו שכירות הבתים אבל נתייקרו שכירות הבתים יכול לומר לו בסוף כל ל' ול' או צא או תוסיף בשכירות כפי מה שנתייקרו אע"פ שלא הודיעו בס"פ השואל א"ר הונא ואם בא לרבות בדמים מרבה ופרש"י אם בא ב"ה להרבות לו בדמי השכר מרבה משיגיע זמנו ואפי' לא הודיעו א"ל ר"נ האי לינקטיה בכובסיה דלישבקיה לגלימיה הוא לא צריכא דאייקר בתי. וכתב הר"ן מיהו דוקא דאתנו הכי קודם זמן ואע"פ שעבר זמן הודעה הא עמדו בסתם מסחמא דעתם היה על השכר הראשון וכ"כ הריב"ש בסי' תע"ה בשם רבינו האי וכ"כ הרשב"א בתשובה וז"ל כל האומר אני משכיר לך בית זה בכך וכך לשנה כל שיעמוד שם אינו חייב אלא לפי אותו סך בלבד ואפילו אייקור בתי שלא לשנה אחת בלבד השכירה לו אלא כך אמר ליה כל זמן שתעמוד שם ולא אוציאך משם תעלה לי כך וכך בכל שנה ולא עוד אלא אפי' בא להוציאו משם משנה ראשונה ואילך אינו רשאי אלא אם כן הודיעו הזמן הקצוב בגמרא בימות החמה ובימות הגשמים: וכתב הרא"ש בתשו' כלל צ"ב שאם השכירו לזמן ידוע אינו יכול להרבות אפילו נתייקר שער הבתים : (ב"ה) ועיין עוד שם: ומה שאמר וכן אם הוזלו יכול השוכר לומר למשכיר או השכר לי כשער של עכשיו או אצא כן כתב הרמב"ם ז"ל בפרק ו' מהלכות שכירות ופשוט הוא שלא יהא כח השוכר גרוע מכח המשכיר:(יא) נפל בית המשכיר שהיה דר בו יכול להוציאו לסוף שלשים יום אף על פי שלא הודיעו אבל אם נתן המשכיר ביתו לאחר במתנה או מכרו גם האחר אינו יכול להוציאו וכו' השיא את בנו וצריך הבית לבית חתנות וכו' אם היה יודע שבנו ישא לזמן פלוני והיה אפשר לו להודיעו אינו יכול להוציאו וכו' גם זה בס"פ השואל פשיטא נפל ליה ביתא א"ל לא עדיפת מינאי זבנה או אורתה או יהבה במתנה א"ל לא עדיפת מגברא דאתית מיניה כלליה לבריה חזינן אי אפשר לאודועי איבעי לי' להודיעו ואי לא אמר ליה לא עדיפת מינאי. ופרש"י נפל ליה ביתיה. למשכיר. א"ל. לשוכר: לא עדיפת מינאי. הואיל והגיע זמנו מוציאו וא"ל הלא אינך בא עלי אלא מחמת שלא הודעתיך ואתה אינך מוצא בית לשכור אף אני לא היה לי להודיעך שלא ידעתי שיפול ביתי ואני איני מוצא בית לשכור ולא טוב שתדור אתה בפנים ואני בחוץ: זבנה לאחר. האי משביר או אורתה או יהבה במתנה: א"ל. שוכר לזה שקנאה: לא עדיפת מגברא דאתית מיניה. שמכרה לך כשם שהוא לא היה יכול להוציאני אף אתה אין כחך יותר ממנו: כלליה לבריה. השיא את בנו וצריך לבית חתנות. וכתב הרשב"א בתשו' דהא דנפל ליה ביתא א"ל לא עדיפת מינאי במשכיר סתם הוא אבל בשקבע לו זמן לא עכ"ל. וכ"כ ה"ה בשמו בפ"ו מהלכות שכירות וכן מוכח בירושלמי וכ"כ הרא"ש ונ"י כתב ידורו שניהן יחד: ראובן שהשכיר ביתו לה' שנים ואם ירצה השוכר להשאר בבית עד תשלום עשר שנים לא אוכל אני והבא מכחי להוציאו כי אם לצרכי אם מכרה לאחר אין האחר יכול להוציאו אפי' לעצמו הריב"ש סימן רנ"ז: כתב הריב"ש בסימן תק"י על מי שהשכיר קרקע לחבירו בקנין ובשטר והקדים לו השכירות והיה דוחה המשכיר לשוכר מיום אל יום מלמסור לו הקרקע וכראות השוכר כך א"ל אחר שאינך מוסר לי הקרקע החזר לי מעותי ועתה רוצה המשכיר להחזיר לו דמי השכירות ואומר שכבר נסתלק מהשכירו' ומחל אותו והשוכר אומר שלא נסתלק מהקרקע כיון שלא קנו מידו ו והשיב שהדין עם השוכר. דיני המשכיר בית לחבירו ונמצא שאינו שלו נתבארו בסימן שפ"ג. הדר בחצר חבירו שלא מדעתו נתבאר ג"כ בסימן הנזכר. ראובן שהשכיר ביתו ללוי לי' שנים ולוי השכיר ליהודה ואמר ראובן ליהודה מה אתה אתה עושה בתוך שלי מרדכי פרק חזקת. כתב המרדכי בריש בתרא המשכיר בית לחברו לזמן קצוב ובתוך הזמן רצה לבנותו אינו יכול לכופו לצאת ואפילו לבית יפה ממנו וכן אינו יכול לכופו להכניס בו פועלים לבנותו. מצאתי כתוב על ראובן שהיה דר בבית לאה ורצו להחזיק בקצת הבית ולא עלה בידו והיא טוענת שאינה יכולה לדור עמו שפיר טענה דדמי עלי כאריא ארבא ע"פ כל אלה התואנות והקינטורים שנעשו ביניהם אין אדם דר עם נחש בכפיפה . עו"ש מ"ש ראובן שלא יוכל לצאת בחורף וזמנו הוא בראש חודש אלול איני רואה דבריו דכיון דימים רבים הוא שטענה עמו לאה איבעי ליה למיחש שמא תוציאנו אף כי מר שמואל אמר לו שאין צריך להוציא מוחזק שלו מתחת ידו כיון דציית דינא הוא לפניו מ"מ לא פסק לו שזכה בבית:ששאלת בענין שכירות הבתים שיש ראשי שנים קבועים לשכירות הבתים וכו' הדין עם שמעון וכו' בתשובת הרא"ש כלל (צ"ב) [א'] וכ"נ מדברי רש"י שכתבתי:השוכר בית בסכום ידוע לשנה ונתעברה א"צ להוסיף בשביל חודש העיבור משנה בס"פ השואל (קב.): ומה שאמר בשם הרשב"א בד"א בשעמד בר"ה ואמר לו שנה זו וכו' אבל אם א"ל שנה אחת אין לו אלא י"ב חדש כרוב שנים שאינם מעוברות הר"ן בס"פ קונם יין כתב דברי הרשב"א אלה שהיה אומר להלכה וסתר אותם וה"ה בפ"ז מהלכות שכירות הביא דברי הרשב"א בפרק קונם יין וכתבו עליהם אבל אין כן דעת רבינו שהרי כתב בפ"י מהל' נדרים שהאוסר דבר על עצמו שנה אחת ונתעברה השנה אסור בה ובעיבורה והרשב"א נחלק עליו בנדרים ומהם למד לדין השכירות ופשט המשנה שבפרק השואל כדברי רבינו עכ"ל. ואין ספק שרבינו וה"ה לא באה לידם תשובת הרשב"א בענין זה שאילו באה לידם היה להם לכתוב שאף הרשב"א לא אמרה אלא להלכה ולא למעשה שהרי כתב בתשובה כלשון הזה אבל מה אעשה וחבירי ורבותי חולקים עלי והרמב"ם גם הוא כתב באומר שנה אחת שהוא אסור בחודש העיבור ולמעשה אנו מבטלים דעתינו מפני דעתם. ובתשובה אחרת כתב עוד וז"ל ומיהו דברים אלו שאמרתי כדעת המפרשים דכל האומר בית זה בכך וכך לשנה סתם נתעברה השנה נתעברה לשוכר אבל אני אומר להלכה שכל שנה סתם אינה אלא כשנים הפשוטות שהם הרוב ואין חודש העיבור בכלל אלא בבא בתחלת שנה ואמר שנה זו ואתה דרוך על הדרך שדרכו הראשונים נ"ע ועוד דאפוקי ממונא הוא ולראשונים שאמרו שנתעברה לשוכר ואין מוציאין מידו שומעין עכ"ל (ועיין בנ"י פ' השואל): וכתב עוד שנשאל על המשכיר בית לחברו בכך וכך לשנה ודר בו ב' וג' שנים לאותו סך והשנה האחרונה היתה שנת העיבור ותובע ממנו המשכיר שנת חדש העיבור והשיב כל האומר בית זה אני משכיר לך בכך וכך לשנה הוי כאומר לו כל שתעמוד שם ולא אוציאך משם תעלה לי כך וכך בכל שנה ואפילו בח להוציאו משם משנה ראשונה ואילך אינו רשאי אלא אם הודיעו קודם לכן הזמן הקצוב בגמרא ואפילו בח להרבות בשכר הזמן שכבר עמד שם אינו יכול ומעתה אם נתעברה השנה נתעברה לשוכר והרי הוא בכלל משנתינו ששנינו המשכיר בית לחברו לשנה נתעברה השנה נתעברה לשוכר דכל שלא הודיעו אינו יכול להוציאו והרי הוא בכלל השכירות הראשון עכ"ל: השכיר לו לחדשים צריך להוסיף לו בשביל חודש העיבור בס"פ השואל במשנה: ומה שאמר הזכיר לו חודש ושנה בין שאמר לו דינר לחודש י"ב דינרין לשנה בין שאמר בי"ב דינרין לשנה דינר לחודש חודש העיבור הוח שנ המשכיר דמספחא לן אי תפיס לשון ראשון או אחרון וקרקע בחזקת בעליה עומדת ואין מוציאין אותו מידו ואעילו לא בא לשאול השכירות עד סוף החודש שכבר דר בו צריך ליתן לו השכירות בס"פ השואל פלוגתא דאמוראי ופסקו הפוסקים כרב נחמן דחמר הכי וכתב רש"י שהטעם שאפי' בא בסוף החודש כולו למשכיר מפני שהספק לא עכשיו נולד אלא מתחלת החודש נולד והעמד קרקע על חזקתו ונמצא שדר בשל חברו וצריך להעלות לו שכר:ומ"ש בשם הרמב"ם וכן אם אמר בעל הבית לזמן זה השכרתי לך והשוכר אומר בסתם השכרת לי או לזמן ארוך על השוכר להביא ראיה וכו' בפ"ז מהל שכירות. וכתב ה"ה ג"ז מהטעם האמור למעלה שקרקע בחזקת בעניה עומדת וכן הדין בכל מנתח דלא עבידא לאיגלויי ע"כ:ומ"ש הרמב"ם ישבע המשכיר מבוחר בדבריו שהיא שבועת היסת:נפל הבית לאחר שהשכירו אם אמר ליה בית זה אני משכיר לך אינו חייב לבנותו אלא מחשב עמו מה שנשתמש בו וכו' בס"פ השואל (קג.) אהא דתנן המשכיר בית לחבירו ונפל חייב להעמיד לו בית קאמר בגמרא ה"ד אי דא"ל בית זה נפל אזל. ופרש"י אי דא"ל בית זה. אני משכיר לך: אזדא ליה. הנך לו מזלו גרם ואמאי חייב להעמיד לו בית. וכתב הרא"ש אזדא ליה ואינו חייב להעמיד לו בית אחר אלא יחזיר לו שכרו המגיעו עד סוף זמנו וחם לא קבל השכר יתן לו שכר המגיעו עד זמן נפילה וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפרק ה' מהלכות שכירות וכן כתב הרשב"א בתשובה. וכתב הרב המגיד בפרק י"ח מהלכות אישות גבי מדור אלמנה שנפל אין מחייבים אותו לבנותו כתב הרשב"א ז"ל ולאו למימרא שאין חייבים לבנותו אבל אם בנאוהו שתהא היא דרה בו אלא מכיון שנפל נסתלק זכותה ממנו עכ"ל ומשם יש ללמוד דהוא הדין למשכיר ונראה לי דכי היכי דמדור אלמנה שנפל ואמרה הניחו לי לבנותו אין שומעין לה הוא הדין לשוכר: עיין בנ"י כי יש שם חידושים בדינים דשייכי לזה: ומה שאמר רבינו בשם הרמ"ה שאם יש בדמיו כדי ליקח אחר יקח וחם חין בהם כדי לשכור ישכור למד כן מדין שוכר את החמור ומת שנתבאר בסימן ש"י: ומה שאמר בשם הרח"ש שאפילו יש בעציו ובאבניו כדי ליקח אחר או לשכור אינו צריך ליתן לו אחר בפרק האומנים גבי ההיא דשוכר את החמור ומת אם יש בדמיו ליקח יקח וכו' כתבו התוספות והא דאמרינן בסוף פרק השואל אי דאמר ליה בית זה נפל אזדא ליה ולא אמרינן אם יש בדמיה ליקח יקח וכו' דהתם אין הבית עומד לימכר אלא להוסיף עליו ולחזור ולבנותו כבתחילה וכיון דאמר בית זה ונפל אין למכרו וגם לא קבל עליו להוסיף יציאה בבנין בית זה אלא בית זה כמו שהוא השכיר לו לדור כל זמן שיוכל וכי נפל אזדא אבל חמור אין עומד אלא למכרו בדמים ולכך יש בדמיה ליקח יקח לשכור ישכור וכן כתב ה"ה בפ"ה מהלכות שכירות: ומה שאמר ודוקא בנפל כולו בהא אמרי' כיון דנפל אזדא ליה אבל אם הוא קיים אלח שנתקלקל עד שהוא סכנה לדור בו חייב המשכיר לתקנו דהשתא לא שייך למימר אזדא ליה דמסתמא הוא עומד וכו' כ"כ הרא"ש בתשובה כלל ל"ה סימן ו' על מה שכתבתי שחילקו התוס' בין דין שוכר חמור זה ומת לשוכר בית זה ונפל וז"ל ומזה יש ללמוד דאם נתקלקלו הקורות ותקרה מסתמא עומד הוא ליתקן ולא שייך למימר אזדא ליה דעדיין נקרא בית אלא שמסוכן לדור בו ודמי לההיא דחמור: ומה שאמר ואם המשכיר סותר הבית חייב ליתן לו אחר כ"כ הרמב"ם בפרק ה' מהל' שכירות וז"ל אבל אם סתרו חייב להעמיד לו בית אחר או ישכור לו כמותו וכן אם חזר אחר שהשכירו לזה והשכירו או מכרו לעכו"ם או אנס שהפקיע שכירות הראשון הרי זה חייב לשכור לו בית אחר כמוהו עכ"ל וכתב ה"ה אבל אם סתרו וכו' פי' שלא אמרו אלא בשנפל מאליו שאין המשכיר סבה בנפילתו אבל אם סתרו פשיטא שחייב להעמיד לו בית ובודאי שהשוכר מעכב עליו שלא יסתרנו בזמן שכירות אבל אם עמד וסתרו ודאי חייב להעמיד לו בית ופשוט הוא ומה שאמר וכן אם חזר אחר שהשכירו וכו' גם זה פשוט שכל שהמשכיר סבה בענין שהוא חייב להעמיד לו בית: השוכר בית מחבירו והקדים לו השכירות לזמן ונשרף הבית תוך הזמן והשוכר תובע שיחזיר לו מעותיו עיין בתשובות מיימונית דספר משפטים סי' כ"ז ומ"ז ובמרדכי פרק האומנים:אמר לו בית סתם חייב לבנותו או יתן לו אחר מיהו יכול הוא לשנותו ולעשותו קטן מהראשון וכו' א"ל בית כזה אני משכיר לך אינו יכול לשנותו וכו' ואינו יכול לומר לא אמרתי לך כזה אלא שיהא קרוב לנהר או למרחץ וכו' לפיכך אם היה קטן לא יעשנו גדול וכו' עד אלא מדעת שניהם משנה וגמרא בסוף פרק השואל שם ומשמע מדברי רש"י שם שאם הבית הראשון קרוב לנהר או למרחץ צריך להעמיד לו בית שיהיה קרוב לאותם המקומות :ומה שאמר בשם הרמ"ה הא דצריך להעמיד לו בית כי אמר בית סתם לאו למימרא שיכופו אותו לבנות לו בית או להשכיר לו וכו' דברי טעם הם לכאורה אלא שיש להשיב עליהם ולומר דכשהחזיק בבית על התנאי הנזכר נשתעבד לו אותו הבית לקיים התנאי עד כדי דמי אותו בית ואפילו לא קנו מידו: ומה שאמר רבינו ולפי מה שכתב א"א הרא"ש גבי השוכר חמור דבמה שמשכו נשתעבדו הנכסים ליתן לו חמור אחר נתבאר בסי' ש"י:ומ"ש ה"נ כיון שקנו מיניה נשתעבדו לו כל נכסיו להשלים לו כל תנאו וכו' אפילו בלא קנין משהחזיק בבית של התנאי ההוא חייב לבנות או להשכיר בית אחר עד כדי דמי בית ראשון ולא כתב רבינו קנין אלא לענין אם צריך לבית השני יותר מדמי בית ראשון :מי שיש לו בית ועלייה על גביו והשכיר לחבירו את העלייה וא"ל עלייה זו אני משכיר לך ונפלה אינו צריך ליתן לו אחרת וכו' א"ל עלייה סתם חייב ליתן לו עלייה ומיהו אם ירצה יתן לו עלייה אחרת אבל אם א"ל עלייה זו שעל בית זה אני משכיר לך הרי שעבד הבית לעלייה לפיכך אם נפחתה בארבעה טפחים או יותר חייב המשכיר לתקן לו ואם לא יתקנו ידור השוכר עם בעל הבית וכו' בפ' הבית והעלייה (קיו:) תנן הבית והעלייה נפחתה העלייה ואין בעל הבית רוצה לתקן הרי בעל העלייה יורד ודר למטה עד שיתקן לו את העלייה ובגמרא נפחתה בכמה רב אמר ברובה ושמואל אמר בארבעה וידוע דהלכה כשמואל בדיני. ואמרינן תו התם היכי דמי אי דאמר עלייה זו אזדא אלא דאמר עלייה סתם לוגיר ליה אחריתא ואסיקנא אלא אמר רב אשי דאמר ליה עלייה זו שעל גבי בית זה אני משכיר לך דהיא שיעבד בית לעלייה וכו' הא דאמר רבין בר רב אדא אמר רבי יצחק מעשה באחד שאמר לחבירו דלית שעל גבי פרסק זה אני מוכר לך ונעקר הפרסק ובא מעשה לפני רבי חייא ואמר חייב אתה להעמיד לו פרסק כל זמן שהדלית קיימת ופירש רש"י שעבד לבית לגבי עלייה דאי לאו לשעבדו למה ליה למימר שעל גב בית והא קא חזי ליה דעלייה זו קאמר ליה: ומה שאמר ואם לא יתקנו ידור השוכר עם בעל הבית ונכנס ויוצא דרך פתח הבית עד שיתקן לו העלייה שם בעי רבי אבא בר ממל כשהוא דר לבדו כדמעיקרא (כלומר ובעל הבית יצא מביתו) או דילמא שניהם דרים ואם תמצא לומר שניהם דרים כשהוא משתמש דרך פתחים משתמש או דרך גגין כדמעיקרא ואם תמצא לומר דרך פתחים שתי עליות זו על גבי זו מהו איפחית עליונה נחית ודר בתחתונה איפחית תחתונה מהו למיסק ומידר בעליונה מי אמר ליה שם עלייה קבילתה עלך או דילמא אמר ליה חדא עלייה קבילית עלי תרי עליות לא קבילית עלי תיקו וכתב הרא"ש ומסתבר דכל הני אם תמצא לומר הלכתא נינהו וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"ה מה' שכירות:ומ"ש אבל אם נפל הבית והעלייה אין צריך לבנות לו אחר כיון שאמר לו בית זה מבואר בגמרא דכל היכא דאמר זה נפל אזדא ליה ולא חייבוהו כאן ליתן לו דירה בבית אלא משום דאמר ליה שעל גבי בית זה וכיון דבית נמי נפל אזדא ליה:ומה שאמר כההוא דאמר לחבריה דלית שעל גבי פרסק זה אני משכיר לך וכו' ארישא קאי דאמר נפחתה בארבעה טפחים או יותר חייב המשכיר לתקן ואם לא יתקנו ירד השוכר ודר עם בעל הבית ואהא קאמר כההוא דאמר לחבריה דלית שעל גבי פרסק אני משכיר לך וכו': ומה שאמר בשם הרמ"ה דוקא נפחתה העלייה יורד לבית אבל אם נפלה לא וכו' כן יש ללמוד מעובדא דפרסק שאמרו חייב להעמיד לו פרסק כל זמן שדלית קיימת משמע הא אין דלית קיימת אינו חייב לו להעמיד לו פרסק וכן כתב הרב המגיד בפ"ה מהלכות שכירות בשם הרשב"א וז"ל דוקא נפחתה תקרת הבית שבני העלייה דורסין עליה שבאה התקלה מחמת תקרת הבית וזה שיעבד לו הבית כשאמר שעל גבי בית זה שכל זמן שנתקלקלה עלייתו מחמת בית או יתקן או ידור עמו בבית אבל אם נפלו כותלי העלייה אינו חייב לתקן ולא ידור עמו בבית שאין זה הקלקול מחמת הבית וכן כתב ר"י בשם הרשב"א: ומה שאמר עוד בשם הרמ"ה אי נפל ביתא וקיימא עלייה כגון דקיימא על גבי קונדיסין לא מיחייב למיבנא בית וכו' אבל בית שנפל אזל ליה ופקע שיעבודיה מיניה לגמרי והא ליתיה כלל והוא הדין נמי גבי פרסק אי נקצץ לא מיחייב לאוקמי אחרינא דברי טעם הם: ומה שאמר עוד ואפילו היכא דנפחתה העלייה או נעקר הפרסק וכו' ה"מ גבי בית ופרסק גופא וכו' אבל להוציא יציאות לבנות לו העלייה לא מיחייב ליה דברי טעם הם דכיון דאמר ליה שעל גבי בית זה נפל הבית אזדא ליה: ומה שכתב לגבי פרסק לאהדורי' לדוכתיה היינו לומר שהשוכר יחזירנו למקומו ולא יוכל המשכיר לעכב על ידו אבל אין לפרש שיחזירנו המשכיר למקומו שהרי כתב בסמוך והא דאמרינן שחייב להעמיד לו פרסק לא להחזירנו למקומו וכו' והיה צריך להעמידו בפני השוכר בענין שהשוכר יכול להחזירו: ומה שאמר אלא שלא היה רשאי להכריחו היינו לומר דהא דאמר רבי חייא חייב אתה להעמיד פרסק לא להעמידו בידים קאמר להחזירו למקומו אלא שלא היה רשאי לכרתו שאז אין לו תקנה בחזרה למקומו דצריך הוא להעמידו בפני השוכר בענין שהשוכר יכול להחזירו: ומה שאמר רבינו ואין נראה אלא בעל הבית חייב לבנות לו את העלייה וכן אם נפלה כולה חייב לבנותה לו כל זמן שהבית קיים לשון זה תמוה בעיני מצד הלשון דמאי וכן דסיפא ורישא חד מילתא היא וגם מצד הענין הוא תמוה שדברי הרמ"ה דברי טעם הם כמו שנתבאר והיכי דחי להו בגילתא דחטיתא בלי טעם וראיה :ומה שאמר היו לו שתי עליות זו על גב זו והשכיר לו עליונה ונפחתה יורד ודר בתחתונה כבר כתבתי בסמוך שהוא פשוט בגמרא:ומה שאמר השכיר לו את התחתונה ונפחתה מיבעיא אם יורד ודר בבית וכו' כבר כתבתי בסמוך לשון הבעיא ופירש רש"י איפחית תחתונה. והוא שכר את התחתונה מהו דנדחייה משכיר אצל העליונה או נכוף את המשכיר וידור עמו בבית וכתבו התוספות ואם תאמר אי דאמר ליה עלייה שתחת עלייה זו אני משכיר לך פשיטא שידור בעליונה ששעבד לו ואי אמר שעל גב בית זה אני משכיר לך פשיטא שלא יוכל לסלקו לילך לעליונה ויש לומר דלעולם דאמר ליה שעל גבי בית זה אני משכיר לך ומספקא ליה דילמא עלייה עליונה נמי היא בכלל בית והא דאמר ליה שעל גבי בית זה משום דעיקר הבית הוא למטה: ומה שאמר רבינו לכך לא ידור בבית ואם דר אין מוציאין מידו כן כתב הרמב"ם בפ"ה מהל' שכירות ופשוט הוא: כתוב בתשובות הרשב"א סי' אלף וכ"ח שנשאל על ראובן שהשכיר בית לשמעון לשנה או יותר ומת שמעון אחר שנים או שלשה חדשים שדר בו אם בנו יכול לומר ביתך איני רוצה ושכירות איני משלם לך אלא לפי חשבון שדר בו אבי והשיב שאינו יכול דשכירות לזמניה ממכר הוא בין ידור או לא ידור. וכן דעת התוספות בפרק חזקת עלה נ"א לאפוקי ממה שכתב המרדכי פרק האומנים: וכתב המרדכי בפ' חזקת מצאתי ראובן השכיר ביתו ללוי [לי'] שנים וכו' ורוב אותם הדברים הם דחויים למתבונן בהם זולת מה שכתב בסוף הדברים וז"ל ואין לוי יכול לומר כיון שנתתי השכירות כל ימי השכירות תהא בורה שלא ע"מ כן השכירה שתהא שאייה דביתא דמייתיב יתיב עכ"ל: המשכיר או ממשכן בתים לחבירו ויש בהם עליות ע"ג עליות וכתוב בשטר איך ראובן השכיר או משכן ביתו מתחתית המשכונא עד סוף עלייתא כתבתי משפטו בסי' שי"ג: כתב הרשב"א שאלת מי שדר בחצר ואומר שכורה היא אצלי עד זמן פלוני וזה אומר לא כי אלא שאולה עד זמן שארצה תשובה ב"ה נאמן כל שלא החזיק בה שני חזקה דקרקע בחזקת בעליה עומדת שאילו החזיק בה שני חזקה היה נאמן במגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי:

~ סימן שיב - המשכיר בית לחברו לזמן קצוב או סתם
<?>המשכיר בית לחברו בבירה גדולה יש לו רשות להשתמש בכותל חוץ לבית אף שלא כנגד ביתו באורך הכותל ובזיזין עד ד' אמות וכן בגנה שבחצר וברחבה שאחורי הבית וכו' בפ"ק דבתרא (ו:) א"ר נחמן אמר רבה בר אבוה המשכיר בית לחבירו בבירה גדולה משמש בזיזיה ובכתליה עד ד' אמות ובעובי הכותל במקום שנהגו אבל בתרבץ אפדני לא ורב נחמן דידיה אמר אפי' בתרבץ אפדני אבל רחבה שאחורי בתים לא ורבא אמר אפילו רחבה שאחורי בתים וידוע דהלכה כרבא דבתרא הוא ופרש"י בירה גדול'. בית ארוך מאד וחלוק בתוכו להרבה חדרים וקיטוניות והשכיר לזה אחד מהן ה"ז משתמש בכתליה בחורי הכתלים על פני ארכה מבחוץ עד ד' אמות אף שלא כנגד ביתו ובזיזין היוצאין מכתליה ובעובי הכותל בראשו כגון אם השכיר לו בהעלייה. וכתב הרמב"ם ז"ל בפ"ו מהלכות שכירות ובכל אלו הדברים הולכים אחר מנהג המדינה והשמות הידועים להם כדרך שאמרנו במקח וממכר:המשכיר לחברו חצר סתם לא השכיר לו רפת שבה בס"פ השואל (קב.) א"ר אשי זאת אומרת המשכיר חצרו סתם לא השכיר רפת שבה: השכיר לו בית בחצר אין לשוכר בחצר כלום אלא דריסת הרגל לעבור עליו לביתו:ומ"ש כל הזבל המתקבץ בו משאר הבהמות הוא של המשכיר אבל המתקבץ מבהמות השוכר או שמוציאו מביתו לחצר הוא שלו ואפי' המתלקט משאר הבהמות אם לקטו השוכר בכלי מן האויר ולא נח באויר הוא שלו בס"פ השואל (שם) הזבל של ב"ה כלומר של המשכיר ובגמרא במאי עסקינן אילימא בחצר דאגיר ליה לשוכר ותורי דשוכר אמאי של ב"ה אלא בחצר דלא אגירא לשוכר ותורי דמשכיר פשיטא לא צריכא בחצר דמשכיר ותורי דאתו מעלמא מסייע לר"י בר חנינא דאמר חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו מיתיבי זבל הקולט מן האויר הרי הוא שלו ואם איתא לדר"י בר חנינא קולט מאויר אמאי הרי הוא שלו אויר חצרו הוא אמר אביי במדביק כלי בשולי פרה רבא אמר אויר שאין סופו לנוח לאו כמונח דמי ופרש"י בחצר דמשכיר. שלא השכיר את החצר ותורי דאתו מעלמא וסתם גללים אפקורי אפקרינהו בעלים דקניא ליה חצרו אפי' קידם השוכר והגביהו לא זכה בהן. והרמב"ם ז"ל כתב בפ"ו מהלכות שכירות וז"ל הזבל שבחצר הרי הוא של שוכר לפיכך הוא מיטפל בו להוציאו ואם יש שם מנהג הולכים אחר המנהג בד"א בשהיו הבהמות שעשו הזבל של שוכר אבל אם הבהמות של אחרים הזבל של בעל החצר שחצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו אע"פ שהיא שכורה ביד אחרים וכתב ה"ה א"א דבר זה אינו מחוור שהרי בגמרא העמידוה בחצר דמשכיר ושוורים דאתו מעלמא פירוש חצר דמשכיר דלא אגירא לשוכר מכלל דאי אגירא ליה כדידיה דמי קניא ליה מידי דהוה אשוכר את מקומו ע"כ ורבינו מפרש הא דאוקמוה בגמרא ובמשכיר אפי' כשהיה שכור ביד השוכר כיון שהוא של משכיר והשוורים מעלמא הזבל של משכיר וזהו שלא הקשו אמאי של ב"ה אלא בחצר דשוכר ותורי דשוכר אבל בתורי דעלמא אע"פ שחצר שכורה ביד שוכר לא הקשו אמאי של ב"ה והרא"ה ז"ל פי' בחצר דמשכיר שלא השכיר החצר לשוכר לעשות בה חפציו אלא ליכנס בה לבית וזה דעת רש"י וקצת נראה כפירוש רבי' ממה ששינו הלשון ואמרו בחצר דמשכיר ולא אמרו בחצר דלא אגירא ליה לשוכר עכ"ל. ומ"מ יש לתמוה על דברי הרמב"ם ז"ל דכיון דקיימא לן דשכירות ליומיה ממכר הוי חצרו של שוכר הוא וזוכה לו ולא היה לו לקנות למשכיר: ומה שאמר והיוצא מן התנור וכירה של השוכר משנה שם:ומ"ש שפירש הרמ"ה דברים נכונים ומוכרחים הם: כתב הרשב"א שאלת מי שמשכן בתים לחברו ויש בהם עליות על גבי עליות וכתוב בשטר המשכונא איך ראובן משכן ביתו מתחתית המשכונא עד סוף עלייתא ושמעון אומר שכל הבתים והעליות משכן לו וראובן טען שלא משכן לו אלא התחתית והעלייה שעל גבה והסופר אומר שכוונתו לסוף כל העליות ושכן דרכו לכתוב והראה שטרי משכונתא כתוב בהן [לשון זה] והמלוה משתמש ומחיק בכולן ואף הוא אחד מעדי השטר תשובה מסתברא ודאי כדברי שמעון שאילו לא משכן לו ראובן אלא העלייה שעל גבי התחתית מאי עד סוף העלייה שעל גבה דקאמר לא הוה ליה לכתוב אלא התחתית והעלייה שעל גבה וכל שכן אם נהג הסופר לכתוב כן במשכונות ובמכירות ואכלו בעליהן כל העליות בשופי בשטרות אלו ועוד יש סעד במה שהוא אחד מעדי השטר ומברר עדותו ואע"פ שאינו אלא יחיד מ"מ עושין סניף אל האמת וכל שכן אם כתוב בשטר משכנתי כל הבתים מן התחתית עד סוף כמו שאמרת עכ"ל וכבר כתבתי זה בסי' מ"ב:

~ סימן שיג - המשכיר בית לחברו בבירה גדולה, באיזה מקום רשאי להשתמש
<?>המשכיר בית לחברו לעשות לו כל דבר שהוא מעשה אומן כגון להעמיד לו דלתות ולפתוח לו חלונות משנה וברייתא בסוף פרק השואל (קא:) וזה לשון הרמב"ם בפ"ו מהלכות שכירות לפתוח לו חלונות שנתקלקלו ועיין בנ"י: ומה שאמר וצריך לחזק לו התקרה ולסמוך הקורה שנשברה ולעשות נגר ומנעול וכיוצא באלו משנה וברייתא שם. ופירש רש"י לחזק לו תקרה. אם התליעו הנסרים: לסמוך לו הקורה. אם נשברה אחת מהן:ומה שאמר וכל דבר שהוא מעשה הדיוט כגון מעקה ומרזב וסולם ולהטיח הגג ומקום המזוזה על השוכר לעשותו שם בברייתא ופירש רש"י מרזב כל גגותיהן טוחין בטיט ומשופעין מארבע צידיהן וסומכין נסרים לכותל אצל הגג להרחיק המים מן הכותל וכשנפלה אחת מהן הדיוט מחזירה. וכ' נ"י סולם כתב הריטב"א דסולם לגג הוא דאמרינן דאילו לעלייה המשכיר חייב דבלאו הכי לא מיתדר ליה. וכתב עוד בשם הריטב"א דכל מה ששוכר עושה יכול להוליכו עמו כשיצא דלא אפיקו בגמרא אלא מזוזה: ומה שאמר ומכל מקום לא יטול המזוזה כשיוצא אם הבית של ישראל ברייתא שם וכבר נתבאר זה בטור יורה דעה ולא היה צריך רבינו לשנותו כאן אלא שנמשך אחר התלמוד שהביאו כאן ומ"מ אינו מדוקדק דתלמודא מייתי ליה אהא דקתני על השוכר לעשות לו מזוזה ואהא שייך למיתני כשהוא יוצא לא יטלנה בידו ויצא דכיון דמזוזה דידיה היא הוה אמינא דיטלנה ויצא קמשמע לן אבל רבינו שלא כתב כאן אלא שמקום המזוזה של שוכר אינו ענין לכתוב סמוך לו הא דלא יטול המזוזה כשיוצא:ומ"ש ואם נפחתה המעזיבה והתקרה בד' טפחים חייב לתקנה וכו' בפ' הבית והעלייה (קיו:) תנן הבית והעלייה נפחתה העלייה ואין ב"ה רוצה לתקן הרי בעל העלייה יורד ודר למטה עד שיתקן לו העלייה ר' יוסי אומר התחתון נותן את התקרה והעליון את המעזיבה ומסיק בגמרא דפליגי בחזוק תקרה רבנן סברי מעזיבה אחזוקי תקרה הוא ותחתון בעי לאחזוקי ורבי יוסי סבר מעזיבה אשוויי גומות ועל העליון לאשוויי וידוע דהלכה כת"ק: (ב"ה) ובגמרא נפחתה בכמה רב אמר ברוב ושמואל אמר בד' טפחים וידוע דהלכה כשמואל: ומ"ש בשם הרמב"ם בכל אלו הדברים הולכים אחר מנהג המדינה ובשמות הידועים להם וכו' בפ"ו מהלכות שכירות:

~ סימן שיד - מה הדברים שעל המשכיר לעשות או על השוכר
<?>כשם שהקרקע נקנה בכסף ובשטר ובחזקה כך שכירות קרקע נקנית בכסף ובשטר ובחזקה ברייתא ומימרא בפרק מרובה (עט.) ובפרק השואל (צט.) ובסימן קצ"ה נתבאר שנקנה ג"כ בחליפין ושם נתבאר דין קנין שאלת קרקע:(ג) ומ"ש וכשם שמתנה אדם כל תנאי שירצה במקח כך מתנה בשכירות וכו' וכל שממכרו ממכר בנכסיו שכירותו שכירות וכל שאין לו למכור כך אין לו להשכיר וכו' כ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ז מהל' שכירות וכתב ה"ה שהוא פשוט:ומ"ש שהשכירות מכירה לזמן קצוב היא מפורש בפ' הזהב (נו:): כתב הרא"ש בכלל צ"ב סי' ח' שכירות קרקע כמכירת קרקע ואין אונאה לקרקעות :ששאלת שמעון שכר בית מראובן ואומר ששכרו ע"ת שאם ירצה ישכיר מהבית לאחרים שידורו בו עמו וכו' כלל (צ"ב) [א']:ששאלת ראובן שכר נער לשמשו וא"ל שמעון לסמוך עליו שישלם לו כל מה שיפסיד בהיות הנער בביתו ולא היה קנין בדבר וכו' כלל א' (וצ"ב): כתב הרשב"א ראובן משכן עליית אוצרו לשמעון בזמן בנכייתא והתנה שלאחר הזמן יהא רשות בידוע לתבוע חובו או לדור בו סיעתו והוא או למשכנה או להשכירה למי שירצה ואחר זמן המשכונא נפטר ראובן ונשארו לו בנים קטנים ואין לו רשות לתבוע חובו עד שיגדלו היתומים ובא למשכנה או להשכירה לאחרים והאפוטרופס טוען שאין לו רשות להשכיר ולא למשכן אלא לב"ה אחד ושלא יהא לאותו ב"ה סיעה גדולה יותר ממה שהיה לשמעון בשעת המשכונא תשובה הדין עם שמעון לפי שורת הדין אפילו בלא תנאי יכול היה להשכירה או למשכנה אצל אחרים אפי' תוך הזמן שלא אמרו אין השואל רשאי להשאיל ואין השוכר רשאי להשכיר אלא במטלטלין אבל בקרקע יכול וכדמוכח בפרק האומנים (ע"ט:) גבי השוכר את הספינה ופרקה בחצי הדרך א"כ מה התנאי הזה עושה שאפי' בלא תנאי היה רשאי ואפילו ליתר מסיעתו כל שיראה לב"ד שאין הפסד מתרבה בכך שאין הדיורים מפסידים אדרבה לעתים מועילים הרבה לקיים הדירה וכדאמרינן ביתא מיתבא יתיב ומיהו אם יראה לב"ד שיתרבה ההפסד בכך אינו רשאי וכדמוכח נמי בההיא דהשוכר את הספינה אבל עכשיו שנתן לו רשות הוסיף להשכירה לכל מי שירצה אפי' לסיעה גדולה ואל תאמר שלא נכתוב התנאי הזה לתוספת ענין אלא לשופרא דשטרא לא היא דכל היכא דאיכא למילף ילפינן ועוד דהכא הא א"ל לכל מי שירצה ולכל מי שירצה אינו בא להרשות להשכיר לראובן או לשמעון דמאי איכפת ליה בין ראובן לשמעון כל שאינו דר עמהם וליכא משום שינוי דעתא וכ"ש שהרי נתן לו רשות לדור בו לאחר הזמן הוא וסיעתו ומי לא עסקינן שיהא לו סיעה גדולה ומה שטען האפוטרופוס שאין לו רשות אלא כסיעה שהיתה בשעת המשכונא דברים בטלים הם ואין כך במשמע כלום:

~ סימן שטו - דין המשכיר בית על תנאי
<?>כתב הרמב"ם המשכיר בית לחבירו לזמן קצוב ורצה השוכר להשכירו לאחרים עד סוף הזמן משכירו לאחרים שהם כמנין בני ביתו אבל אם היו ד' לא ישכירו לה' וכו' עד ולא נ"ל שזה דין אמת בפ"ה מהלכות שכירות ולמד כן מדין שוכר את הספינה ופרקה בחצי הדרך שנתבאר בסי' שי"א וכתב ה"ה סברת הרב ז"ל וראייתה בצדה מדין הספינה ולא אמרו שיש לו תרעומת אלא בספינה מפני שיש לו לבעל הספונה לדור עם השוכר ולסבול דעתו אבל בבית אפי' תרעומת אין לו ונכון הוא בטעמו ומ"ש וכן אם א"ל ב"ה לשוכר וכו' ג"ז נכון אבל אין לזה ראיה מן התלמוד ומ"ש ויש מי שהורה שאינו יכול להשכיר וכו' בהשגות ח"א יש בדורינו אומרים כן שיש בני אדם מחריבין בית בדירתם ע"כ ונראה כהם ז"ל יחלקו בין ספינה לבית לומר שבספינה יכול הוא להשכירה לאחר לפי שבעליה עמה וישמור שהשוכר הזה לא יקלקלנה ואעפ"כ יש לו תרעומת מפני שינוי הדעת אבל בבית שאין בעליו עמו אינו רשאי ומ"מ טענתם חלושה מאד שהרי זה השוכר השני אם הזיק ישלם ואין מצוי היזק בקרקע שיאמר בו אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר עכ"ל ועיין במרדכי פ' האומנים ובתשו' הרשב"א שכתבתי בסימן שט"ז ושכתבתי בסוף סי' ע"ב: כתב הרשב"א שאלת ראובן השאיל ביתו לשמעון וקנו מידו וכן כתוב בשטר קנו ממנו וכו' ושמעון השאילו לבנו יהודה ודר בו זמן רב ועכשיו תובע ראובן מיהודה שכירות השנים שדר בהם ואומר ההשאלה שהשאלתי לאביך אין בה ממש שלא הקניתי לו גוף אלא לדירה ועוד כי לו ולאשתו השאלתיה ולא לאחרים תשובה מל' השטר נראה שהגוף הקנה להם כיון שכתב להם ולעשות בו כל צרכם וכל חפצם ורצונם כדרך שעושה בביתו ממש ולשון זה רחב וכולל הרבה יותר מן ההשאלה שאפילו בנין הצריך לדירתו נראה שנכנם בכלל זה שכן אדם עושה בדירתו ועוד שהרי קנו מידו וכל שקנו מידו אלים כח הקנין שאינו בא על דבר שאין בו ממש אלא מגופו של קרקע קנו מידו וכמו שאמרו בפרק הכותב (פג) הלכתא מגופו של קרקע קנו מידו ועוד דבר מן דין כל שירד שמעון לקרקע ודר בו וראובן לא ערער בודאי גילה בדעתו שגוף הקרקע הקנה לו וכמו שאמרו בפ' הכותב (שם.) אמר אכיי מסתברא מילתא דרב יוסף בעור אבל בעומד קנו מידו מגופה של קרקע כלומר שהניחו לירד בו ולעמוד ולאחר זמן ערער אפי' רב יוסף מודה שערעורו בטל שכל שהניחו לעמוד גילה בדעתו דמגופה של קרקע קנו מידו ולא עוד אלא דבר מן דין כל שהניחו לעמוד אפי' את"ל שהיה בטעות שהיה סבור דיכול אדם להקנות דירה בלא גוף מ"מ כל השנים שעמד שם מחילה בטעות היא והויא מחילה כדאיתא בפרק איזהו נשך (סז.) ולפיכך אין לראובן על שמעון כלום ושמעון שהושיב בנו אין לראובן בזה עליו שום תרעומת שאע"פ שאמרו אין השואל רשאי להשאיל וכו' ה"מ במטלטלין אבל בקרקע רשאי ולפיכך אפי' על יהודה אין לו כלום שזכות הדירה לשמעון היא ולא בשל ראובן דר אלא בשל שמעון אביו ואינו חייב להעלות לו שכר ומיהו אם הפסיד בו יהודה כלום בדירתו חייב לשלם לו נזקו לפי אומדן דעת ב"ד והכרתם עד כאו וכבר כתבתי זה בסי' [רנ"ג]:שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן ושמעון שכרו בני בתים זה אצל זה וכו' כלל א' (וצ"ב) [סי' ב']:

~ סימן שטז - המשכיר בית לחברו לזמן קצוב ורצה השוכר להשכירו לאחרים
<?>אמר השוכר פרעתי שכר הבית והמשכיר אומר לא פרעת אם תבעו בתוך הזמן שקצב לו וכו' על השוכר להביא ראיה וכו' תבעו לאחר זמנו אפי' ביום שנשלם הזמן על המשכיר להביא ראיה או ישבע השוכר שפרעו ויפטר בס"פ השואל (קב:) בעו מיניה מר' ינאי שוכר אומר לא נתתי ומשכיר אומר לא נטלתי על מי להביא ראיה אימת אי בתוך זמנו תנינא אי לאחר זמנו תנינא דתנן מת האב בתוך שלשים יום בחזקת שלא נפדה עד שיביא ראיה שנפדה לאחר שלשים בחזקת שנפדה עד שיאמרו לו שלא נפדה לא צריכא ביומא דמישלם זמניה מי עביד איניש דפרע ביומא דמישלם זמניה או לא אמר ליה ר' יוחנן תניתוה שכיר בזמנו נשבע ונוטל שכיר הוא דרמו רבנן שבועה עליה משום דב"ה טריד בפועליו אבל הכא שוכר מהימן בשבועה ופרש"י שכיר בזמנו נשבע ונוטל וכו'. אבל בעלמא אפי' ביום זמנו נאמן לומר פרעתיך כבר ובשבועת היסת שהטילו חכמים על מי שאינו מודה מקצת: וכתב נימוקי יוסף ביומא דמישלם וכו' דהוא יום אחרון של שכירות ומן הדין חייב לפרעו דומיא דשכיר נשבע וכו' ומיהו בבית דין אינה משתלמת עד למחרתו דדרשינן כשכיר שנה בשנה שכירות של שנה זו אינה משתלמת עד שהתחיל שנה אחרת :ומ"ש או יתן ויחרים על מי שלקח ממנו [וכו'] או יטעון עליו לאחר שפרעו תביעה בפני ענמה בדמים שנתן תחלה וישביענו שבועת היסת כ"כ הרמב"ם בפ"ז מהלכות שכירות ופשוט הוא:ומ"ש ואין חילוק בזה בין אם היה שכירות על פה או בעדים או בשטר כ"כ הרמב"ם ז"ל בפרק הנזכר ופשוט הוא ועיין בהריב"ש סימן שי"ג ושמ"ה:השכירו לו בשטר לעשר שנים ולא הזכיר בו זמן המשכיר אומר כבר כלו והשוכר אומר עדיין לא כלו על השוכר נהביא ראיה וכו' מימרא דרב גחמן בס"פ השואל (קג.) וכתב רש"י דטעמא משום דקרקע בחזקת בעליה עומדת על כל דבר הספק הבא לפנינו ועיין בנ"י שם כי האריך בזה:השכיר לו הבית בשטר וכתוב בו שנים סתם המשכיר אומר שנים והשוכר אומר ג' וקדם השוכר ודר בו ג' שנים אין מוציאין מידו עד שיביא המשכיר ראיה וכו' בפרק המקבל (קי.) ההוא שטרא דהוה כתיב ביה שנין סתמא מלוה אומר ג' ולוה אומר ב' קדים מלוה אכלינהו לפירי מי נאמן רב יהודה אומר קרקע בחזקת בעליה קיימת רב כהנא אמר פירות בחזקת אוכליהם והלכתא כרב כהנא והא קיי"ל דהלכתא כרב נחמן דאמר קרקע בחזקת בעליה עומדת התם מילתא דלא עבידא לאיגלויי היא הכא מילתא דעבידא לאיגלויי היא ולאטרוחי ב"ד תרי זימני לא מטריחינן. ופרש"י ההוא שטרא. שטר משכנתא דסורא במשלם שניא אילין ולא פירש בו מנין השנים: קדים מלוה אכלינהו לפירי. דשנה שלישית מקמי דנתבעיה לדינא: ה"מ מילתא דלא עבידא לאיגלויי. כלומר בתר קרקע ודאי אית לן למיזל ומיהו ה"מ בספק שאין עומד להתברר כי ההוא דמספקא לן ביה אי תפיס לשון ראשון ואי תפיס לשון אחרון: אבל הכא מילתא דעבידא לאיגלויי. בסוף שיבואו עדי השטר ויעידו: ואטרוחי בי דינא תרי זימני. שמא הדין עם המלוה ואם נוציאנו מידו עתידים אנו לחזור ולגבותו מיד הלוה לאחר זמן:ומ"ש בשם הרא"ש לפיכך אם מתו העדים ונשתכח הדבר מפי אחרים וכו' מוציאין מיד השוכר מה שדר בו שם בפסקיו:ומ"ש ואם דר בו השוכר כבר ג' שנים וכבש השטר ואומר לחמש שנים שכרתיו וא"ל הבא שטרך וטוען שנאבד נאמן במגו שהיה יכול לומר לקוח הוא בידי וכו' ג"ז בפרק המקבל (שם) מלוה אומר ה' ולוה אמר ג' א"ל אייתי שטרך א"ל שטרא אירכס לי אמר רב יהודה מלוה נאמן מגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי וכתב ה"ה בפ"ז מהלכות שכירות ודוקא שאין שם עדים שממושכנת או מושכרת היא וגם בעל הקרקע לא מיחה שהרי השוכר או המלוה יכול לומר לקוחה היא בידי הא לאו הכי ודאי אינו נאמן שהרי נאמנותו אינו אלא מדין מגו ואם אין שם מגו בטל נאמנותו עכ"ל ופשוט הוא:

~ סימן שיז - אמר השוכר: פרעתי שכר הבית, והמשכיר אומר: לא פרעת
<?>ראובן השכיר ריחים לשמעון שיטחנו לו בשכר כך וכך סאין לשנה לצורך מאכל ביתו והעשיר ראובן וקנה ריחים וכו' אם שמעון מוצא לטחון הרבה בענין שלא יפסיד בדבר צריך ליתן לו דמים וכו' בפרק הנושא (קג.) ההוא גברא דאוגר ריחיא לחבריה לטחינה לסוף איעתר זבן ריחיא וחמרא א"ל עד האידנא הוה טחיננא גבך השתא הב לי אגרא א"ל מיטחן טחיננא לך סבר רבינא למימר היינו מתני' לא יאמרו שניהם הרי אנו זנין אותה כאחד אלא אחד זנה ואחד נותן לה דמי מזונות אמר ליה רב עוירא מי דמי התם חד כריסא אית לה תרתי כריסתא לית לה הכא מצי אמר ליה טחון זבין טחון אותיב ולא אמרן אלא דלית ליה טחינה לריחיא אבל אית ליה טחינא לריחיא כגון זו כופין אותו על מדת סדום. ופרש"י לטחינה. לא התנה שוכר לתת מעות למשכיר אלא שיטחון לו למזונות ביתו בשכרו: לסוף איעתר. משכיר: זבן ריחיא וחמרא. לטחון בה מזונות ביתו: טחון וזבין. באותה שלקחת: טחון ואותיב. למזונותיך באותן שאצלי: ולא אמרן. דלא יהיב דמי: אלא דלית ליה טחינה לריחים. שאין שוכר מוצא לטחון בשכר כל שעה לפיכך אמר ליה אני יושב בטל אטחון לך ולא אתן דמים אבל כל זמן שמוצא לטחון טוחן בשכר ונותן לזה דמים:ומ"ש ואם גם ראובן אינו מוצא לטחון לדעת ר"י יכול לחזור בו מהשכירות וכו' וא"א ז"ל כתב שאפי' שראובן אינו מוצא למי יטחון אינו יכול לחזור מהשכירות וכו' שם כתב הרא"ש וז"ל ואם תאמר הואיל ואוקימנא בדלית ליה טחינה אמאי הוצרך רב עוירא למימר הכא טחון זבין טחון ואותיב אפי' אי לא משכח המשכיר למטחן ולמזבן דהוי השתא כחד כריסא אכתי לא דמי למתני' דבמתני' ליכא פסידא לבעל כי יהיב דמי דמ"ל מזונות מה לי דמיהן אבל שוכר אית ליה פסידא אי יהיב דמי שהרי אינו מוצא לטחון וצריך לפרוע מכיסו ונראה דודאי בלאו האי טעמא דטחון וזבין טחון ואותיב מיפטר שוכר מלמיתב דמי הואיל ואית ליה פסידא ומיהו אי לאו האי טעמא דטחון וזבין טחון ואותיב גם המשכיר יאמר לדידי אית לי פסידא שכר ריחים שלי ויוכל לבטל השכירות קודם הזמן ונהי דהשוכר לא יצטרך ליתן השכר מכיסו אבל לעכב הריחים עד הזמן לא יוכל הואיל והמשכיר אית ליה פסידא אבל השתא דמצי למימר ליה טחון וזבין טחון ואותיב מצי אמר ליה לית לך פסידא אם תניח הריחים אצלי אבל אם תחזור בך אית לי פסידא ורבינא הוה סבר לאתויי ראיה ממתניתין שיתן לו שכר או יחזור בו המשכיר ורב עוירא קא"ל כיון דמצי אמר ליה טחון וזבין טחון ואותיב לא יהיב ליה דמי וגם לא יחזור בו המשכיר כך פירשו התוספות ולא נראה לי דדבר פשוט הוא דאפילו לא משכח המשכיר למטחן ולמזבן דהשתא אית ליה פסידא אפילו הכי לא מצי משכיר למהדר ביה בגו זימניה דשכירות ליומיה ממכר הוא ומי הזקיקו לקנות ריחים ויפסיד השוכר והואיל ואיכא פסידא לתרוייהו יותר ראוי שיפסיד המשכיר ויתקיים שכירות הריחים עד זמנו והא דקאמר טחון וזבין טחון ואותיב לישנא יתירא נקט לאלומי למילתי' ל"מ דבלאו האי טעמא נמי לא דמי למתניתין דהא אית ליה פסידא לשוכר כי יהיב דמי ועוד אם גם אתה אינך מוצא לטחון בשכר אתה עשיר ויש לך מעות לקנות חטים קנה חטים ומכור קמח עכ"ל:

~ סימן שיח - השוכר רחים מחברו ושוב לא נצטרך
<?>מי שבקש מחבירו שישכיר לו ביתו להכניס בו פירותיו ולא רצה והטעהו עד שהכניסם לביתו רשאי ב"ה ליקח מהפירות לשכור פועלים שישליכום לשוק וכו' בס"פ השואל (קא:) ההוא גברא דזבן ארבא דחמרא לא אשכח דוכתי לאותובי א"ל להך איתתא אית לך דוכתא לאוגורי א"ל לא אזל קדשה יהבה ליה דוכתא לעיולי אזל לביתיה כתב לה גיטא שדר לה אזלא איהי אגרא שקולאי מיניה וביה אפיקתיה ואותביה בשבילא אמר הונא בריה דרב יהושע כאשר עשה כן יעשה לו גמולו ישוב בראשו ל"מ חצר דלא קיימא לאגרא אלא אפי' חצר דקיימא לאגרא אמרה ליה לכ"ע ניחא ליה לאוגורי ולך לא ניחא לי דדמית עלי כי אריא ארבא וכתב הרמב"ם בפ"ו מהלכות שכירות ה"ה למכניס פירותיו לחצר חבירו שלא מדעתו וכתב עליו ר"י בנ"ל ח"א נראה מדבריו שלא חילק בין קיימא לאגרא ובין לא קיימא לאגרא ויש מי שכתב בדלא קיימא לאגרא יש לו רשות להוציאו דעביד אינש דינא לנפשיה אבל בחצר דקיימא לאגרא לא חפי' זולתי בדבר שעשה שלא כהוגן עכ"ל: ומה שאמר ומיהו צריך להודיעו ואם נאנס לאחר שהודיעו פטור כן כתב שם הרא"ש ז"ל: ומה שאמר בשם הרמב"ם מדת חסידות הוא שיודיע לבית דין וכו' בפרק הנזכר ומשמע דהרמב"ם פליג על הרא"ש דלהרא"ש צריך להודיעו ואם לא הודיעו ונאנסו הפירות חייב ולהרמב"ם פטור אלמא שמדת חסידות הוא להודיע הדבר לבית דין ויש לתמוה על רבינו שלא כתב והרמב"ם כתב דלישתמע דאתי לאיפלוגי אלא וכתב הרמב"ם דמשמע דלא אתי לאיפלוגי:

~ סימן שיט - מי שהטעה חברו עד שהכניס פרותיו לביתו
<?>(ב) החוכר שדה מחבירו ליתן לו ממנו דבר קצוב מן הפירות לשנה דינו כאילו שכרו ממנו במעות קצובים בכל שנה ואין ביניהם אלא השם וכו' וקבלנות הוא שמקבל שדה לעבדה והוא יתן לבעל השדה חלק ידוע מהיוצא השדה כפי מה שיתנו ברייתא במסכת דמאי כתבה הרי"ף בפ' המקבל: ומה שאמר וזהו דינו חלוק מהשוכר במקצת דברים מתבאר והולך בסימנים הבאים:ומה שאמר ובין בחוכר ובין במקבל אע"פ שכבר התנו ביניהם לקבל את השדה אין כותבין שטר זה על זה אנא מדעת שניהם משנה בפרק גט פשוט (קסז:) אין כותבין שטר אריסות אלא מדעת שניהם:ומ"ש שכל שלא כתבו יכולים שניהם לחזור בהם ומשכתבו אינם יכולים לחזור בהם ואם התנו שישלם לו כלום משכתבו קנו והו"ל כמלוה בשטר:ומה שאמר והמקבל נותן את השכר אפי' אם הובירה אהא דתנן אין כותבין שטרי אריסות וקבלנות אלא מדעת שניהם מסיים בה והמקבל נותן את השכר ובגמ' (קסח.) פשיטא לא צריכא בבורה ופר"ש שצריך להובירה שנה או שנתיים ואין ריוח עתה למקבל: ודינו של מקבל שיתן בעל השדה עיקר הדברים הצריכים לעבודת בעל הקרק' כמו הקרדום שחופרין בו וכו' והדברים שאינם מעיקר העבודה אלא להקל מעבודתו כגון היאורים וכו' וכל דבר שאין השדה נשמר זולתו וכו' הוא על בעל השדה וכל דבר שהוא כדי לעשות שמירה מעולה על המקבל הוא מימרא דרב יוסף בר"פ המקבל (קג:) ופרש"י דטעמא דנטירותא יתירתא היא על האריס מפני שאינו עושה אלא להקל מעליו שלא יצטרך לטרוח כלל בשמירתה:ומ"ש בשם הרמ"ה ז"ל דה"ה נמי (ב"ה) כ"כ ג"כ ברמב"ם בפ"ח משכירות: בחכירות נראה שטעמו משום דכיון דחוכר נמי אינו משלם אלא מפירות השדה כמו שיתבאר הרי הוא כמקבל לענין זה:ומ"ש שי"א דבחוכר אין על בעל השדה לתקן כלום טעמם משום דכיון דדבר קצוב נותן לו בין יוציא השדה רב או מעט הו"ל כשוכר שאין לבעל השדה עסק בצרכי השדה וכתב רבינו דהכי מסתבר:ובין בחוכר וביין במקבל במקום שנהגו לקצור התבואה אינו רשאי לעקור לעקור אינו רשאי לקצור ואיזה מהם שבא לשנות חבירו מעכב עליו משנה וברייתא ריש פרק המקבל שם: ומה שכתב ובמקום שנהגו לחרוש אחר הקצירה צריך לחרוש אפילו אין מנהג לנכש עשבים והוא ניכש שם במשנה מקום שנהגו לחרוש אחריו יחרוש פרש"י לחרוש. אחר הקצירה או העקירה כדי להפוך שרשים של עשבים רעים שבו וימותו ולא יחזרו ויצמחו לכשתזרע ובגמרא פשיטא לא צריכא באתרא דלא מנכשי ואזיל איהו ונכיש מהו דתימא אמר ליה האי דנכישנא אדעתא דלא כריבנא לה קמ"ל דאיבעי ליה לפרושי ליה ופרש"י ואזיל איהו ונכיש. בעוד שהתבואה מחוברת ועקר ממנה עשבים רעים אלא שלאחר מכאן חזרו וגדלו בהן קצת מהן:ומ"ש רבינו בשם הרמ"ה שאם פירש בשעת הניכוש שעושה זה כדי שלא יחרוש ושתיק בעל השדה גלי דעתיה דניחא ליה ק"ל מאי אתא הרמ"ה לאשמועינן תלמוד ערוך הוא דקאמר קמ"ל דאיבעי ליה לפרושי ליה משמע בהדיא דכל היכא דפירש א"צ לחרוש וי"ל דהו"א דהא דמהני בשפירשו לו דוקא כשהלה הודה לדבריו אבל אם שתק לא קמ"ל הרמ"ה דאפי' שתק נמי כהודה דמי ויש לתמוה על רבי' שכתב והרמ"ה כתב דמשמע דלאיפלוגי אתי וכיון דלא לאיפלוגי אתי הו"ל לכתוב וכתב הרמ"ה: ואם נוהגים לנכש והוא אינו רוצה אין שומעין לו אפילו אם ירצה לחרוש אחר הקציר כדי לעקור העשבים: ואם נוהגים שהחוכר שדה סתם נוטל חלקו באילנות שבו יש לו חלק בהם אפילו אם הוסיף בעל השדה בחלק החוכר וכו' ואם נהגו שלא ליטול חלק באילנות אז הן של בעל השדה ואפילו אם הוסיף בחלק של בעל השדה שם ת"ר מקום שנהגו להשכיר אילנות ע"ג קרקע משכירין מקום שנהגו שלא להשכיר אין משכירין מקום שנהגו להשכיר משכירין פשיטא לא צריכא דכ"ע יהבי תילתא ואזל איהו ויהביה בריבעא מהו דתימא דא"ל האי דבצרי לך אדעתא דלא יהיבנא לך באילנות קמ"ל דאיבעי ליה לפרושי ליה מקום שנהגו שלא להשכיר אין משכירין פשיטא לא צריכא דכ"ע מקבלי בריבעא ואזיל איהו וקבלה בתילתא מ"ד א"ל האי דטפאי לך אדעתא דיהבת לי באילנות קמ"ל דאיבעי ליה לפרושי ליה וכתב ה"ה בפ"ח מהל' שכירות אצל דין המקבל שדה מחבירו לשנים מועטות כתב הראב"ד אפי' במקום שנהגו להשכיר אילן אגב קרקע הני מילי בפירות אבל אם מת האילן וקצצוהו אין לו בקורה כלום ואפי' קצצוהו לעצים עכ"ל:

# הלכות חכירות וקבלנות


~ סימן שכ - מקבל או חוכר מחברו היאך יתנהגו זה עם זה
<?>החוכר או המקבל שדה מחבירו והוא בית השלחין או שיש בה אילנות וכו' אין מנכה לו מחכירו וכו' בר"פ המקבל (קג:) תנן המקבל שדה מחבירו והיה בית השלחין או בית האילן יבש המעין ונקצץ האילן אינו מנכה לו מחכירו ובגמ' ה"ד אילימא דיביש נהרא רבא אמאי אינו מנכה לו מחכירו נימא לו מכת מדינה היא כלומר ותנן המקבל שדה מחבירו ואכלה חגב או נשדפה אם מכת מדינה היא מנכה לו מחכירו אמר ר"פ דיביש נהרא זוטא דא"ל איבעי לך לאתויי בדוולא: ומ"ש גבי נקצצו האילנות שלא נשאר בהם ממטע עשרה לבית סאה מתבאר מתוך הירושלמי שאכתוב בסמוך וכתב ה"ה בפ"ח מהלכות שכירות דדוקא אחכירות אקשינן אמאי אינו מנכה לו מחכירו אם יבש הנהר הגדול הואיל ומכת מדינה היא אבל בקבלנות אף על גב דמכת מדינה היא לא מנכה לו ומה שימצאו יחלקו לפי מה שהתנו ולדבריו הסכים הרשב"א עכ"ל וכתבו תלמידי הרשב"א דביבש נהרא זוטא אע"פ שיבשו בכל העיר לא חשיבא מכת מדינה לנכות לו בכך שאין זה אלא ריבוי טורח לאריס וזה דרכו בכך:ומ"ש היה עומד בתוכה וא"ל בית השלחין זה או שדה האילן אפי' יבש הנהר הקטן ונקצץ האילן מנכה לו מחכירו בסיפא דמתניתין שכתבתי בסמוך אם א"ל חכור לי שדה בית השלחין זה או שדה בית האילן זה יבש המעין ונקצץ האילן מנכה לו מחכירו ובגמרא ואמאי ולימא ליה שמא בעלמא אמרי לך מי לא תניא האומר לחבירו בית כור עפר אני מוכר לך אף על פי שאין בו אלא לתך הגיעו שלא מכר לו אלא שמא והוא דמתקרי בית כור אמר שמואל ל"ק הא דאמר ליה מחכיר לחוכר הא דאמר ליה חוכר למחכיר א"ל מחכיר לחוכר שמא בעלמא אמר ליה חוכר למחכיר קפידא רבינא אמר אידי ואידי דאמר ליה מחכיר לחוכר מדקאמר זה מכלל דקאי בגוה עסקינן בית השלחין למה ליה למימר דקאמר ליה בית השלחין כדקיימא השתא וכתבו הרי"ף והרא"ש ז"ל והלכתא כרבינא וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"ח מהלכות שכירות וכיון דרישא אוקימנא ביבש נהרא זוטא סיפא נמי דקתני מנכה לו מחכירו דכוותה היא בדיבש נהרא זוטא:ומ"ש במה דברים אמורים שלא נשתייר בו ממטע י' לבית סאה ויבש הנהר כולו אבל אם נשאר בו ממטע י' לבית סאה ולא יבש הנה רכולו אלא היה עמוק ונתייבש וכו' אין מנכה לו מחכירו ירושלמי כתבו הרא"ש ז"ל שם נקצץ האילן א"ר יצחק כשנקצץ האילן כולו אבל אם נשתייר ממטע י' לבית סאה יכול הוא למימר בקדמיתא הוו כחישי ולא הוו עבדי סגין ברם כדין אינון דלילין עבדין סגין יבש המעין א"ר ביבש המעין כולו ברם אי הוה עמיק תרתי אמין ואתעביד עמיק תלת אמין יכול למימר לעי ביה והוא סגי והרי"ף והרמב"ם ז"ל השמיטו הירושלמי הזה והיה נראה לכאורה דלא ס"ל כוותיה ויותר נראה לי שלא השמיטוהו אלא משום דמשמע להו דמילתא דפשיטא היא דיבש המעין ונקצץ האילן תנן וסתם יבש לגמרי משמע ונקצץ האילן סתמא משמע שנקצצו לגמרי כל האילנות וכן נראה שהוא דעת ה"ה שהביא הירושלמי הזה על דברי הרמב"ם ז"ל ומ"מ יש לגמגם בנקצץ האילן דאי סתמיה שנקצצו כל האילנות משמע א"כ אפילו נשתייר בהם פחות ממטע י' לבית סאה אינו מנכה לו מחכירו ואילו לירושלמי כל שלא נשתייר בהם ממטע י' לבית סאה מנכה לו מחכירו:ומ"ש ופי' הרמ"ה הא דאמרינן דכי אינו עומד בתוכה אינו מנכה מחכירו דוקא כי אמר מחכיר לחוכר בית השלחין אני מחכיר לך אבל אמר חוכר למחכיר וכו' מנכה לו אע"פ שאינו עומד בתוכה היינו כאוקימתא דשמואל שכתבתי בסמוך וכתב ה"ה בפ"ח מהל' שכירות שכן דעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל דמדלא אמר רבינא לעולם ל"ש אמר מחכיר לחוכר ול"ש אמר חוכר למחכיר ש"מ דמודה רבינא היכא דאמר חוכר למחכיר דקפידא ואע"פ שאינו עומד בתוכה ותניא נמי בתוספתא שדה בית השלחין אני שוכר הימך שדה בית האילן אני שוכר הימך יבש המעין ונקצץ האילן חייב להעמיד לו מעין וחייב להעמיד לו אילן אחר שדה בית השלחין זו אני שוכר הימך שדה בית האילן זו אני שוכר הימך יבש המעין ונקצץ האילן מנכה לו מחכירו וזה מבואר כדבריהם ז"ל וכ"כ נ"י וז"ל אידי ואידי בין רישא דאמר אינו מנכה בין סיפא דאמר דמנכה הכל מיירי בדאמר ליה מחכיר לחוכר חכור ממני וחכור לי דקתני חכור ממני קאמר וסיפא דקתני מנכה משום דאמר זה ודייקו רבוותא ז"ל מדלא קאמר רבינא ל"ש אמר מחכיר ל"ש אמר חוכר משמע דמודה רבינא דחוכר למחכיר קפידא כשמואל אלא דאתא לאשמועינן דאפי' מחכיר לחוכר משכחת לה קפידא והרנב"ר ז"ל נמי דייק לה מדאיצטריך רבינא לדחוקי מתניתין ולפרושי דחכור לי ממני קאמר דאם איתא דחוכר למחכיר נמי לאו קפידא אלא מטעם זו הוא דמנכה ליה א"כ פשיטא דמתני' בדאמר ליה חוכר למחכיר שפיר אתי ולמה ליה לאוקמה במחכיר לחוכר ולדחוקי לומר ממני וכן נמי משמע מן התוספתא דחוכר למחכיר קפידא בלא זו כלל דתניא התם שדה בית השלחין אני שוכר הימך וכו' וברישא דהך תוספתא לא קתני זו ואפ"ה חייב להעמיד לו מעין ואילן אחר כיון דקפיד ומיהו בסיפא דאמר זו הא פירש מעין זה ואילן זה ובשעת המקח אין כאן טעות אלא דכיון דאמר זו דמשמע קפידא כדקיימא השתא דמי לאחריות וכשם שהלוקח שדה באחריות ובא ב"ח וטריף מקצתה אין המקח מתבטל בכך אלא שחייב מוכר לשלם לו ביבש האילן ומעין נמי דכוותה ולפיכך מנכה לו נמצא עכשיו פסקן של דברים ג' עניינים אמר חוכר למחכיר קפידא אפילו לא אמר זו אמר מחכיר לחוכר חכור ממני בית השלחין סתם שמא בעלמא מכר לו אמר חכור ממני בית השלחין זו קפידא ואם יבש מנכה לו עכ"ל. וז"ל הרא"ש י"מ דדוקא קאמר רבינא כדא"ל מחכיר לחוכר אבל אי אמר ליה חוכר למחכיר הוי קפידא בלאו האי טעמא מדלא קאמר אידי ואידי בין אמר ליה מחכיר לחוכר בין וכו' וליתא דהא מתני' בדא"ל חוכר למחכיר איירי כדקתני אם אמר ליה בית השלחין זו אפ"ה דוקא משום האי טעמא הוי קפידא וע"כ צריכנא למימר דאף בדאמר חוכר למחכיר צריכנא האי טעמא והא דלא קאמר אידי ואידי בין א"ל חוכר למחכיר בין א"ל מחכיר לחוכר משום דשמואל לא אשכח קפידא אלא בדאמר ליה חוכר למחכיר קאמר איהו דאף בדאמר ליה מחכיר לחוכר נמי איכא קפידא בכהאי גוונא דאיירי מתניתין והא דתנן מנכה לו מחכירו ואינו חייב להעמיד בית השלחין אחר ובית אילן אחר משום דא"ל בית השלחין זו אבל אם אמר חוכר למחכיר בית השלחין אני חוכר ויבש המעין חייב ליתן לו בית השלחין אחר או יחכור מעין אחר או יטע אילן אחר והכי תניא בתוספתא שדה בית השלחין אני חוכר ממך וכו' עכ"ל: ומה שאמר רבי' ובתוספתא משמע כדברי הרמ"ה מבואר במה שכתבתי בשם ה"ה ונ"י: ומ"ש ועוד מחלק בתוספתא כי אמר ליה חוכר למחכיר בית השלחין זו אני חוכר ממך ויבש הנהר מנכה לו וכו' :

~ סימן שכא - המקבל בית השלחין ושדה האילן ויבשו
<b><?>החוכר שדה בין בפירות בין במעות ואכלה חגב או נשדפה אם מכת מדינה היא מנכה לו מחכירו וכו'</b> בפרק המקבל (קה: קו. ושם מבואר כל הסי') תנן המקבל שדה מחבירו ואכלה חגב או נשדפה אם מכת מדינה היא מנכה לו מחכירו ואם אינה מכת מדינה אינו מנכה לו מחכירו ופרש"י הא ליתא אלא בחכרנותא דאי בקבלנותא מאי מכה איכא מה שימצאו יחלוקו והרמב"ם בפרק ח' מהלכות שכירות כתב השוכר או המקבל שדה מחבירו ואכלה חגב וכו' וכתב ה"ה כדברי רש"י פשוט בגמרא ומוכרח ותמה היאך הביא רבי' המקבל ואולי מפני שלשון המשנה הוא כך המקבל אחז לשון המשנה ופירושו מקבל בשכירות או בחכירות ומכל מקום הו"ל לבאר עכ"ל: <b>ומ"ש ואיזו היא מכת מדינה כגון שלקו רוב השדות של אותה הבקעה ובאשתדוף ד' שדות לד' רוחותיה כתב הראב"ד דהוי נמי מכת מדינה ולדעת רב אלפס לא הוי מכת מדינה וכו'</b> (שם) ה"ד מכת מדינה אמר רב יהודה כגון דאשתדוף רובא דבאגא עולא אמר כגון שנשתדפו ד' שדות מד' רוחותיה ופרש"י רובא דבאגא. רוב הבקעה שזו בתוכה וכתבו הרי"ף והרא"ש וסוגיין כרב יהודה וכך הם דברי הרמב"ם שכתב בפ"ח מהל' שכירות אם אירע דבר זה לרוב השדות של אותה העיר מנכה לו מחכירו הכל לפי ההפסד שאירעו ואם לא פשטה המכה ברוב השדות אינו מנכה לו מחכירו וכתב ה"ה גירסת רבינו רובא דבאגי והוא כולל כל בקעות העיר וכן מצאתיה בקצת נוסחי ההלכות עכ"ל. <b> והראב"ד כתב</b> נראה מדברי רבי' שפוסק כעולא ולענין הלכה ודאי לא נקטינן כוותיה במקום כל הני רבוותא: <b>לא לקו רוב שדות של הבקעה אע"פ שלקו כל שדותיו של מחכיר אינו מנכה לו מחכירו דאמרי' מזלו גרם וכן אם לקו כל שדות של חוכר אע"פ שלקו רוב שדות של הבקעה אינו מנכה לו דתלינן במזלו של חוכר</b> (שם קו.) נשתדפו כל שדותיו של מחכיר ואשתדוף הא נמי בהדייהו ולא אשתדוף רובא דבאגא מאי מי אמרינן כיון דלא אשתדוף רובא דבאגא לא מנכה ליה או דילמא כיון דאשתדוף כולהו ארעתא מצי אמר ליה האי משום לתך דידך הוא דהא משתדפו כל שדותיך מסתברא דא"ל אי משום לתאי דידי הוה משתייר לי פורתא כדכתיב כי נשארנו מעט מהרבה נשתדפו כל שדותיו של חוכר ואשתדוף רובי' דבאגא ואשתדוף נמי האי בהדייהו מאי מי אמרי' כיון דאשתדוף רוביה דבאגא מנכה ליה או דילמא כיון דאישתדוף כולהו ארעתא מצי אמר ליה משום לתך דידך הוא והא משתדפו כל שדותיך מסתברא דא"ל משום לתך הוא אמאי ה"נ נימא ליה אי משום לתאי דידי הוא הוה משייר לי פורתא דהוה מקיים כי נשארנו מעט מהרבה משום דאמר ליה אי הוות חזי לאישתיורי לך מידי הוה משתייר לך מדנפשך: <b>ומ"ש ואם המחכיר התנה עמו כו' ושינה וזרעה שעורים כלומר ואכלה חגב או נשדפה במכת מדינה</b> בעיא שם ופשטוה מסתברא דאמר ליה אי זרעתה חיטי הוה מקיים בי ותגזר אומר ויקם לך ופי' רש"י ותגזר אומר מה שתבקש מן היוצר יעשה ואני לא בקשתי מן השמים בתחלת השנה שיצליחני בשעורים אלא בחטים: <b>ומה שאמר או שזרעה ולא צמחה</b> שם אמר שמואל ל"ש. אם מכת מדינה הוא מנכה לו אלא שזרעה וצמחה ואכלה חגב אבל לא זרעה כלל ואשתדוף רובא דבאגא אינו מנכה לו דאמר ליה אילו זרעתה הוה מקיים בי לא יבושו בעת רעה ובימי רעבון ישבעו:ומ"ש או שזרעה ולא צמחה ולא זרעה פעם אחרת אמר ר"ל ל"ש אלא שזרעה וצמחה ואכלה חגב אבל זרעה ולא צמחה א"ל בעל הקרקע זרע לה ואזיל ודע דבגמ' קודם מימרא דר"ל הביאו ברייתות תני חדא פעם ראשונה ושנייה זורעה שלישית אינו זורעה ותניא אידך שלישית זורעה רביעית אינו זורעה לא קשיא הא כרבי דאמר בתרי זימני הוי חזקה הא כרשב"ג דאמר בתלתא זימני הוי חזקה וכתב ה"ה בפ"ח מהלכות שכירות אמר ריש לקיש ל"ש אלא שזרעה וצמחה ואכלה חגב וכו' פרש"י בשזרעה ואכלה חגב כעין משנתינו ואע"פ שזרעה ואכלה חגב והוא מכת מדינה אינו מנכה לו אלא בשזרעה ב' לרבי וג' לרשב"ג לפי שאין בני מדינה עושין כן בשלהם וקאמר ר"ל ל"ש דבשתים או ג' סגי אע"פ שעדיין נמשך זמן הזריעה אלא באכילת חגב אבל לא צמחה כלל אפילו כמה פעמים זורעה עד שיכלה זמן הזריעה זו היא שיטתו ולזה הסכים הרשב"א וכתב עוד ואם זרעה כל זמן זריעותיה ולא צמחה אם מכת מדינה היא מנכה לו ואפילו לא הספיק לזרעה אלא ב' פעמים לרשב"ג או א' לרבי שאע"פ שלא הוחזקה זו מנכה לו מחכירו שהרי זרעה כל צרכו ולא פשע בה בכלום ע"כ וברייתות אלו אינן בהלכות ובשיטתו הלך רבינו שלא פסקן וצ"ע עכ"ל וז"ל הרא"ש תני חדא פעם ראשונה ושנייה זורעה וכו' ל"ק הא כר' הא כרשב"ג וקיי"ל כר' בנשואין ומלקות וכרשב"ג בוסתות ושור המועד ובמאי דלא אפסיק הלכתא נראה דהלכה כרשב"ג דהוה אבוה ורביה דרבי אמר ר"ל ל"ש אלא שזרעה וצמחה ואכלה חגב אבל זרעה ולא צמחה לא וכו' נראה דר"ל קאי אהני ברייתות דלרבי שלישית ולרשב"ג רביעית ל"ש אלא שזרעה וצמחה אבל זרעה ולא צמחה חייב כל זמן משך הזריעה ואם לא זרעה אין מנכה לו אבל רב אלפס לא הביא הנך ברייתות והביא הך דר"ל ואמתני' קאי ל"ש דמנכה לו מחכירו אלא שזרעה וכו': <b>ומ"ש ועד מתי חייב ליטפל בה ולזרעה פעם אחרת אם לא תצמח כל זמן שראוי לזריעה באותו מקום</b> כ"כ הרמב"ם ז"ל פ"ח מהל' שכירות וכתב ה"ה פי' בגמ' יש שעורים חלוקים והכוונה כדברי רבינו ולפי מה שהוא מקום:

~ סימן שכב - המקבל שדה מחברו ואכלה חגב או נשדפה
<?>החוכר שדה מחבירו ליתן לו כך וכך חטים לשנה לקתה שהיו חטים רעות נותן לו מתוכה כמו שהיא משנה בפרק המקבל (כל הסימן הזה וסימן שאחר זה הוא בדף קו ודף קז) ופרש"י זו בחכירות הוצרך לשנותה דאי בקבלנות פשיטא דכל אחד זוכה ומתחייב בחלקו:ומ"ש אפילו לא לקתה במחובר אלא שלקו העמרים בשדה אחר שנקצרו שם מודה רב אשי בשדה שלקתה בעמרים:ומ"ש ואם היו יפות לא יאמר לו אקנה לך מן השוק וכו' שם במשנה:ומ"ש בד"א שלא שינה אבל אם שינה כגון שהתנה עמו וכו' צריך לקנות לו שעורים טובים מעשה שם:ומ"ש קבלו ממנו כרס בכך וכך סלי ענבים והקריסו בעודם בכרם אפילו אחר שנבצרו נותן כמו שהן (שם) מודה רב אשי בענבים דקריס ופי' רש"י ענבים שהתליעו בעודן שטוחות ליבש בימות הקיץ דכל זה עודם צריכים לקרקע וכן הענבים שהתליעו בין בצירה לדריכה וכגון דלא איחרוה יותר מן המנהג:ומ"ש אבל אם קבל ממנו בכך וכך יין והחמיץ בחבית צריך ליתן לו יין טוב (שם) ההוא גברא דקביל פרדס מחבריה בעשרה דני חמרא תקיף ההוא חמרא סבר רב כהנא למימר היינו מתני' לקתה נותן לו מתוכה א"ל רב אשי מי דמי התם לא עבדא ארעא שליחותא הכא עבדא ארעא שליחותא. ופרש"י פרדס. כרם: עבדא ארעא שליחותא הענבים לא לקו אלא משנעשה יין בחביותיו ובביתו לקה ואמרי' בב"ב (צו:) חמרא אכתפא דגברא שוור זה קונהו מזה טוב ומזלו גרם להחמיץ:

~ סימן שכג - המקבל שדה מחברו ולקתה בעמריה
<?>החוכר שדה מחבירו ע"מ שיזרענה שעורים לא יזרענה חטים חטיס וכו' וכן אם התנה לזרוע תבואה לא יזרענה קטנית וכו' חטים יזרעה שעורים קטנית יזרענה תבואה משנה בפרק המקבל (שם) זו היא גירסת רש"י אבל הרי"ף והרמב"ם ז"ל גורסים קטנית לא יזרענה תבואה תבואה יזרענה קטנית:ומ"ש במה דברים אמורים בחכירות וכו' אבל בקבלנות יכול מקבל לשנות לדבר המכחיש אם הוא טוב יותר וכו' כן כתב רש"י וז"ל הא לא מיתוקמא אלא בחכירות דאי בקבלנות הא אמרינן תכתוש ארעא ולא ליכחוש מרה והרי הוא נהנה בשינוי זה וכתב ה"ה בפ"ח מהלכות שכירות ואין כן דעת הרמב"ן לפי מה שקדם בדין הפשתן אלא בהפך דאי בקבלנות קבלה אפי' קבלה לחטים לא יזרענה שעורים שה"ז אומר חטים אני רוצה וכן משעורים לחטים ועיקר עכ"ל:ומ"ש בד"א בא"י אבל בבבל וכיוצא בה שהיא לחה יכול לשנות מאיזה מין שירצה שם בגמ' (קז.) מתני ליה רב יהודה לרבנן תבואה יזרענה קטנית א"ל והא אנן תנן תבואה לא יזרענה קטנית אמר ליה ל"ק הא לן והא להו ופרש"י מתני' בא"י קאי שהיא מקום הרים ואיכא למיחש לכחשא דארעא אנן השתא בבבל קיימינן שהיא מצולה וטבועה בבצעי המים וליכא למיתש לכחשא דארעא הילכך משנה לכל מה שירצה מקטנית לתבואה ומתבואה לקטנית וכך הם דברי הרא"ש אבל גירסת הרי"ף והרמב"ם מתני ליה רב יהודה לרבנן תבואה לא יזרענה קטנית אמר ליה והא אנן תנן יזרענה קטנית אמר ליה לא קשיא הא לן והא להו ולפי זה ה"ק בבל וכיוצא בה לא יזרענה קטנית מפני שהקטנית שם מכחשת את הארץ :

~ סימן שכד - המקבל שדה לזרעה מין ידוע ובא לשנותה
<?>החוכר שדה מחבירו לפחות משבע שנים לא יזרענה פשתן ואין לו בקורת שקמה משנה בפרק המקבל (קט. ושם מבואר כל הסימן) ופרש"י משום דזרע פשתן מכחיש בארץ הרבה ואינה חוזרת ליושנה עד ז' שנים והא לא מיתוקמא אלא בחכירות דאי בקבלנות מאי דבעי ליזרע שהרי הבעלים חולקין אין לו בקורת שקמה עץ סרק הוא וקוצצין ענפיו לקורות הבנין והם חוזרים וגדלים ופחות מז' שנים אין נעשים קורות הילכך קבלה לפחות מז' שנים לא יקזץ קורות שבה דלאו אדעתא דקורות נחית: ומה שאמר ואפי' בשבח שהשביחו הענפים בעודן ברשותו אין לו שם אמר אביי בקורת שקמה אין לו בשבח שקמה יש לו ורבא אמר אפי' בשבח שקמה אין לו ופרש"י שבח שקמה יש לו. עשו והשביחו שמין לו שבחם לכשיסתלק וידוע דהלכה כרבא: ומה שאמר קבלה לז' שנים יכול לזרוע שנה ראשונה פשתן וקוצץ קורת שקמה שם במשנה. ומה שאמר בין אם ירד לתוכה כסוף ז' משנקצצה בין אם ירד לתוכה בשנה שלישית או רביעית קוצצה כשישלימו לה ז' שהרי יגדלו לכשיצא ממנה עד שיחזרו לכמות שהיתה כשירד לתוכה כ"כ שם הרא"ש ז"ל:ומ"ש ופירש רש"י דזה לא איירי אלא בחכירות אבל בחבלנות יזרענה כל מה שירצה אפי' תוך ז' וכו' כתבתיו בסמוך וכתב ה"ה פ"ח מה' שכירות שהרמב"ן הקשה עליו ופי' דאדרבה משום סיפא דקתני קבלה ממנו לז' שנים יזרענה פשתן ואי בקבלנות אמאי יזרענה פשתן כיון שקבלה לתבואה ה"ז אומר לו לתבואה אני צריך ובקב תבואה אני רוצה וכו' רבינו ז"ל העמידה בין בחכירות בין בקבלנות והוא קצת תימה ואיפשר שהוא סובר כמו שפירש הרשב"א דרב פפא לאו לענין דינא ממש קאמר אלא יש מהם דדינא לא אשתני אלא שלא הוצרך להשמיענו הדין ההוא אלא או בחכירות או בקבלנות עכ"ל:קבל השדה לזורעה וצמחו בה אילנות מאיליהן אם עלו במקום שאין ראוי לזריעה וכו' עד סוף הסימן (שם) רב פפא קביל ארעא לאספסתא קדחו בה תאלי כי קא מסתלק אמר ליה הבו לי שבחא אמר ליה רב שישא בריה דרב אלא מעתה דיקלא ואלים ה"נ דבעי מר שבחיה א"ל התם לאו אדעתא דהכי נחית אנא אדעתא דהכי נחיתנא כמאן כאביי אפי' תימא כרבא התם לית ליה פסידא הכא איכא פסידא אמר ליה מאי ידא דאספסתא שקול ידא דאספסתא וזיל א"ל אנא כורכמא רישקא רבאי אמר להו גדלית אדעתך דלמישקל ואיסתלוקי עבדת שקול כורכמא רישקא וזיל אין לך אלא דמי עצים בלבד רב ביבי בר אביי קביל ארעא ומהדר ליה משוניתא קדחו ביה זרדתא כי קא מסתלק אמר ליה הבו לי שבחאי אמר רב פפי אפילו רב פפא לא אמר אלא דאית ליה פסידא הכא מאי פסידא אית לך. ופרש"י קדחו בה תאלי. צמחו בה אילנות: דיקלא ואלים. קבל ממנו אילן לפירותיו כך וכך שנים ונתעבה ה"נ וכו': התם לית ליה פסידא. כל מה שהשביח שקמה לא מנע ממנו חרישה וזריעה: ידא דאספסתא. מקום הדקלים היה זורע אספסתא ידא כמו איש על ידו: אנא כורכמא רישקא רבאי. אני הייתי מגדל במקומן כרכום שדמיו יקרים: אמר ליה. מדאמר כורכמא רישקא רבאי שהוא דבר הנקצץ בכל שנה ולא אמר אנא תאלי הייתי נוטע בה למשקל שבחייהו גלית אדעתך דלא נחתת להאי ארעא אדעתא למיעבד בה מידי דבר קיימא למישם ליה שבחיה ומפיק אלא מידי דתעקרי' ותשקלי' ותזיל מסתלקת שקול כי כורכמך רישקך אותו כורכמא רישקא דהיינו תאלי שקיימת בה עקור אותו ולך וכשתבוא לעקור אינו אלא עצים וזה יתן לך דמי עצים: אהדר ליה משוניתא. הגביה סביב גבוליה כעין שן הר: קדח ביה זרדתא. בההוא משוניתא צמחו בה אילנות של עוזרדין: אפילו רב פפא. דבעי שכר שבחא דתאלי: דאית ליה פסידא. שצמחו במקום הראוי לזרוע: הכא מאי פסידא איכא. במשוניתא אין דרך לזרוע. וכתבו התוס' אין לך אלא דמי עצים בלבד ואע"ג דבס"פ השואל אמרי' דמצי למימר זיתי אני נוטל אי לאו משום ישוב א"י הכא לא מצי אמר ליה דמיירי דהני תאלי לא היה ראוי לנוטעם במקום אחר ואם היה נוטעם היו מתים ולא היו שוים אלא לעצים א"נ מדלא א"ל תאלי הוי נטענא אלא כורכמא רישקא שמשעוקרים אותו אין נוטעין אותו במקום אחר גלית אדעתך שלא היית חושש בדבר שראוי לנטעו ולכך אין לך אלא דמי עצים וכגון שהתאלי לא היו מכחישים אותה יותר מאספסתא וכורכמא רישקא שאל"כ לא יכול לומר תאלי הוה נטענא שהרי לאספסתא קבלה עכ"ל והרמב"ם בפי"ח מהלכות שכירות לא חילק בין אומר שאילו לא עלו האילנות היה נוטעם לאינו אומר כן ולא בין אם אותן האילנות ראויים ליטע במקום אחר לאינם ראוים שהרי כתב וז"ל המקבל שדה מחבירו לשנים מועטות אין כמקבל כלום בקורת השקמה וכיוצא בה ולא בשבח האילנות שיצאו מאיניהן בשדה אבל מחשבין כו מקום האילנות כאילו היה בהן אותו זרע שזרע בכל השדה והוא שצמחו האילנות במקום הראוי לזריעה אבל אם יצאו במקום שאינו ראוי לזריעה אין מחשבין לו כלום עד כאן לשונו:

~ סימן שכה - המקבל שדה מחברו אם רשאי לזרעה פשתן
<?>המקבל שדה מחבירו לזרעה שומשמין וכו' וזרעה חטים והצליח וכו' אין המקבל יכול לומר אילו זרעתיה שומשמין היה נכחש הקרקע יותר וגם לא היתה מצלחת בזריעת החטים אם לא שטרחתי בה הרבה לפיכך אנכה מחלקך וכו' בפרק המקבל (קד:) ההוא גברא דקביל ארעא לשומשמי זרעה חטי עבדא חטי כשומשמי סבר רב כהנא למימר מנכה ליה כחשא דארעא א"ל רב אשי לרב כהנא אמרי אינשי כחשא ארעא ולא ליכחוש מרה ההוא גברא דקביל ארעא לשומשמי זרע חיטי עבדא חיטי טפי מן שומשמי סבר רבינא למימר יהיב ליה שבחא דביני ביני א"ל רב אחא מדפתי לרבינא אטו הוא אשבחה וארעא לא אשבחא ורבי' כתב בבבא אחת העולה משני המעשים: לשון הרמב"ם המקבל שדה לזרעה שומשמין וזרעה חטים וכו' עד סוף הסימן פ"ח מהלכות שכירות וכתב ה"ה אין לו עליו אלא תרעומת פי' שנותן לו חלקו מן החטים ואינו יכול לומר לו לא הכחשתי שדך כמו שהיתה מכחשת בזריעת השומשמין וע"כ נכה לי אלא אינו מנכה לו כלל ומבואר הוא בגמ' והעלה הרשב"א דבין בחכירות בין בקבלנות הדין כן עשתה פחות ממה שהיא ראויה וכו' זה פשוט שהרי זה משלם המותר כיון ששינה עשתה חטים יותר ממה שהיא ראויה וכו' מעשה שם עכ"ל:

~ סימן שכו - המקבל שדה לזרעה שומשמין וזרעה חטין
<?>המקבל שהגיעו זמנו להסתלק ויש בשדה זרעים שעדיין לא נגמרו או אפי' נגמרו ולא הגיע יום השוק וכו' בפרק המקבל (קט.) תניא המקבל שדה מחבירו והגיע זמנו לצאת שמין לו ואוקימנא בירקא וסילקא ירקא וסילקא נעקור ונשקול בדלא מטא יומא דשוקא וז"ל הרמב"ם בפ"ח מהלכות שכירות הגיע זמנו להסתלק מן השדה והיו שם זרעים שעדיין לא הגיעו להמכר או שנגמרו ולא הגיע יום השוק למכרן שמין אותן ונוטל מבעל הקרקע וכתב ה"ה תוספתא הניחה ויצא והיה בה תבואה נקצור ענבים לבצור זיתים למסוק הרי אלו שמין לו אם היה שכיר נותנין לו שכירותו ואם קבלן נותן קבלנותו ופירש הרמב"ן אע"פ שצריכים לקרקע ושמין לו לפי מה ששוה וזה דעת רבינו שכתב ועדיין לא הגיעו להמכר:וכשם שחולקין בעל השדה והמקבל בתבואה כך חולקין בתבן ובקש וכשם שחולקין ביין כך חולקין בזמורות ובקנים וכו' אם עשאום בשותפות יחלקום ביניהם משנה וגמרא בר"פ המקבל (קג:) ומ"ש ואם אחד מהם עשאם לבדו יקחם הוא לבדו כן משמע שם בגמרא:

~ סימן שכז - דין מקבל שבא להסתלק ועדין לא נגמרו ה זרעים
<?>המקבל שדה מחבירו ורוצה להסתלק ממנה מפני שהיא רעה אם יש להוציא ממנה שתי סאין אחר כל ההוצאה אינו יכול להסתלק וכו' בפרק המקבל (קה.) תנן המקבל שדה מחבירו ולא עשתה אם יש בה כדי להעמיד כרי חייב ליטפל בה ובגמ' וכמה כדי להעמיד בה כרי אמר ר"י בר חנינא כדי שתעמוד בו הרחת איתמר לוי אמר ג' סאין דבי רבי ינאי אמרי סאתים אמר ר"ל סאתים שאמרו חוץ מן ההוצאה ופסק הרא"ש הלכה כר' ינאי וכדפריש ר"ל וכן פסק הרמב"ם בפ"ח מהל' שכירות:ומ"ש בד"א בקבלנות אבל בחכירות אפילו אינה עושה כלום צריך ליתן לו חכירותו כ"כ רש"י שם ופשוט הוא:ומה שאמר לא עבדה אלא הובירה שמין כמה ראויה לעשות אם עבדה ונותן לו כפי תנאו שכן כותב לו וכו' משנה שם (קד.) וכתב ה"ה בפ"א מהלכות שכירות פי' אף ע"פ שלא כתב לו ממש לשון זה הוי דינו כמו שכתב דכתנאי ב"ד דמי וכ"כ הרמב"ן והרשב"א ז"ל וכן כתב ר"י אלברגלוני תשובה לרבינו האי ז"ל עכ"ל וכ"כ התוס' והרא"ש ז"ל וכתבו תלמידי הרשב"א אהא דתנן שכך כותב לו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא פירוש טעמא דכך כתב לו אבל מדינא פטור דהו"ל מבטל כיסו של חבירו וכתבו עוד ומיהו לא אצטריך תנאה אלא לביטול קרקע אבל מה שהקרקע נפסדת בעמידתה בורה מדינא חייב ולא מדין מזיק דלא עדיף מכופת שורו של חבירו ומת ברעב דפטור אלא טעמא משום דקבל עליה למפלחה שכך כותב לו אנא אניר ואזרע וכו' ואע"פ שהוא יכול לחזור בו דפועל הוא ואי נמי קבלן ובעל השדה שוכר עליו אריס מ"מ כל זמן שלא חזר בו הוא חייב בכל היזק שיגיע לשדה בסבת ביטול המלאכה שנתחייב בה עד כאן לשונו:ומ"ש רבינו ואם א"ל אם אוביר ולא אעביד אשלם לו אלפא זוזי הוי אסמכתא ולא קנה מעשה שם ומפרש בגמרא דלא דמי למתני' דאם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא דהתם לא גזים הכא כיון דאמר מילתא יתירתא גוזמא בעלמא הוא דקא גזים:ומ"ש וכמו דלא כתב לו דמי וישלם לו לפי מה שראוי לעשות כ"כ שם הרי"ף דלא אמר רבא דהוי אסמכתא אלא מאי דגזים אבל שיעור מאי דאוביר לא הוי אסמכתא ומאי דאוסיף על שיעורא דראויה לעשות הוא דהוי אסמכתא ולא שעבד נפשיה אבל שיעורא דראויה לעשות איתא בכלל אלפא זוזי שעבודי משעבד נפשיה ומיתייב ביה והביא ראיות לדבר וכן פסק הרמב"ם בפ"ח מה"ש ואע"פ שהרא"ש חלק על ראיות הרי"ף כתב דהלכתא כוותיה ולא מטעמיה משום דכיון דקי"ל דכיון שנהגו לכתוב כן אף אם לא כתב מחוייב לשלם מאי דאפסיד הילכך ה"נ כשתסלק דבריו העמידהו על דינו וישלם מאי דאפסיד עיין בנ"י:

~ סימן שכח - דין מקבל שרוצה להסתלק מפני רעת השדה
<?>המקבל שדה מחבירו לזמן ידוע וכו' לא יאמר לבן תן לי מה שאכל אביך וכן הבן לא יאמר לו תן לי מה שעשה אבי וכו' בפרק המקבל (קט.) רב יוסף הו"ל ההוא שתלא שכיב שבק חמש חתנותא א"ל אי ניחא לכו דשקליתו שבחייכו מוטב ואי לא מסלקנא לכו בלא שבחא דאמר רב יהודה האי שתלא דשכיב מסלקי' ליה בלא שבחא ולאו מילתא היא וכ' הרא"ש ולא מילתא היא פירוש הא דקאמר מסלקינן ליה בלא שבחא אבל אי בעי יהיב לי' שבחא ומסלק ליה דאינו ממון להורישו לבניו והכי איתא בתוספתא דפרקין המקבל שדה מחבירו לא יאמרו לו תנו לנו מה שעשה אבותינו אלא שמין ונותנין לו וכ"כ הרמב"ם אחד מן השותפין או מן המתעסקין שמת בטל השותפות או העסקא אפי' התנו לזמן קבוע וכזה הורו הגאונים עד כאן לשונו :

~ סימן שכט - המקבל שדה לזמן ומת והניח בן
המקבל שדה מחבירו שיטענה לו צריך בעל השדה לקבל י' אילנות בורין לכל (סאה) מהם ואם יש לו בהן יותר מכן מגלגלין עליו את הכל וכו' בפ' המוכר פירות (צה.) תניא המקבל שדה מחבירו ליטע ה"ז מקבל עליו עשר בוריות למאה יותר מכאן מגלגלין עליו את הכל ופרשב"ם פועל שמקבל עליו ליטע כל שדה חבירו כשיעור שיכולי' ליטע כגון ממטע י' לבית סאה מקבל בעל השדה י' בוריות למאה אם יש עשרה אילנות שאין עושין פירי לא יצטרך מקבל ליטע אחרים תחתיהם דאורחייהו דאילנות להיות בהן בוריות כ"כ ומחיל יתר מכאן כגון י"א מגלגלין עליו את הכל יטע לו י"א אילנות תחתיהם דהשתא ליכא מחילה כלל עכ"ל והרמב"ם בפ"ה מהלכות שכירות גורס י' בוראות לסאה וכתב ה"ה שכך היא גירסת הרב ן' מיגא"ש ופי' מקבל עליו עשר שורות מבויירות לסאה א"נ יש לפרש י' נטיעות מבויירות לסאה עכ"ל ן' מיגא"ש:(ג) נטע והשביח נטע והפסיד ועדיין יש שבח בנטיעות רואין כמה הוא המנהג שיש לו ליטול בשבח ומנכין לו מחלקו כשיעור שהפסיד וכו' ואפילו אם התנה על עצמו ע"מ שלא יטול בהם כלום וכו' אין מנכין לו אלא מה שהפסיד בפרק המקבל (קט:) ההוא שתלא דאמר ליה אי מפסדנא מסלקנא אפסיד אמר רב יהודה מסתלק בלא שבחא רב כהנא אמר מסתלק ושקיל שבחא ומודה רב כהנא דאי אמר אי פסידנא מסתלקנא בלא שבחא רבא אמר אסמכתא היא ולא קניא ולרבא מאי שנא מהח דתנן אם אוביר ולא אעביד התם מאי דאפסיד משלם והכא מאי דאפסיד מנכינן ליה ואידך יהבינן ליה ופסקו הפוסקים כרבא דבתרא הוא:שתל שרוצה להסתלק אם המנהג שבכל שנה נוטל הבע"ה החצי והשתל החצי ואריס היורד לשדה נטועה נוטל השליש צריך לראות שלא יפסיד בעל השדה כיצד אם יש שם שבח י"ב דינרים יטול בעל השדה חציה וכו' שם (קט:) ההיא שתלא דאמר ליה הב לי שבחי דבעינא למיסק לארעא דישראל אתא לקמיה דרב פפא בר שמואל אמר ליה הבו ליה פלגא דשבחא אמר ליה עד האידנא הוה שקיל ב"ה פלגא ושתלא פלגא השתא בעי למיתב מנתא לאריסא אמר ליה ריבעא דשבחא קא אמינא סבר רב אשי למימר ריבעא דההוא דנקא דאמר רב מניומי בריה דרב נחומי באתרא דשקיל שתלא פלגא ואריסא תילתא האי שתלא דבעי לאסתלוקי יהבינן ליה שבחא כי היכי דלא נמטייה הפסד לב"ה אא"ב ריבעא דההוא דנקא שפיר אא"א ריבעא ממש קא מטי ליה פסידא לב"ה פלגא דנקא אמר ליה רב אחא בריה דרב יוסף לרב אשי ולימא ליה אנת מנתא דילך הב לאריסא ואנא מנתא דילי מאי דבעינא עבידנא ביה אמר כי מטית לשחיטת קדשים תא ואקשי לי ופרש"י האי שתלא. דבעי לאסתלוקי שיימינן ליה כי היכי דלא נפסיד ב"ה כלומר מעיינינן במילתא למיתב ליה כי היכי דלא נמטייה פסידא לב"ה בסילוק זה וכתב הרי"ף והרא"ש יהבינן ליה שבחא כי היכי דלא נמטייה הפסד לב"ה והיכי דמי כגון דהוה ליה כוליה שבחא י"ב סלעי לשתלא שיתא ולמרי ארעא שיתא ואי בעי שתלא לאסתלוקי שקיל אריסא דנחית בדוכתיה תילתא דאינון ד' סלעי פשי להו תמניא שקיל מרי ארעא מינייהו שיתא סלעי דאינון מנתא דידיה פשו להו תרי סלעי דאינון ריבעא דתמניא ודנקא דתריסר שקיל לה שתלא והיינו דקאמר ריבעא דהוא דנקא ואהא דקאמר כי מטית לשחיטת קדשים תא ואקשי פרש"י י"מ דדחויי דחייה רב אשי לרב אחא ולא הוא דע"כ קבלה מיניה דסברא טובה היא ורב אלפס פסק כרב אשי וכתב הרא"ש וכ"כ הראב"ד ופירש כי מטית לשחיטת קדשים כלומר אחר שתתחכם ותלמוד בכל מקום תוכל להקשות לי כי עתה אין ראוי להקשות לי שאם יאמר השתל נחלוק הכרם ואעבוד חלקי וחלקך אין שומעין לו ואינו חולק אלא בפירות וכן מסתבר דהלכה הכי ואף ע"ג דקאמר סבר רב אשי למימר וכן מצינו בריש בתרא סברוה דמתקיים עכ"ל וכן פסק הרמב"ם בפ"י מהלכות שכירות. המקבל שדה מחבירו עד אימתי אינו יכול להסתלק עיין בתוספתא כתבו נימוקי יוסף בפרק המקבל: כל שתל שנוטל החצי כמו שנוטל החצי בפירות כך נוטל החצי בגפנים שהזקינו וכו' שם אמר רב מניומי בריה דרב נחומי קופא סבא פלגא שטפא נהר ריבעא. ופרש"י קופא סבא. גפן שהזקינה בכרם הרי הוא כשאר זמורות שחולקין בהם ונוטל בהם והשתלא פלגא כשאר פירות דכיון דאורחא בהכי אדעתא דהכי נחית: שטפה נהר. ובאו לחלוק העצים הוה ליה כי שתלא דמסתלק בלא זימניה ושקיל ריבעא:טען האריס שהתנה שיטול החצי ובעל השדה טען שלא הורידו אלא ליתן לו השליש הולכין אחר מנהג המדינה שם פלוגתא דרב יהודה ורב נחמן וידוע דהלכה כרב נחמן:

~ סימן של - המקבל שדה לטע כמה אילנות
<?>השוכר את הפועלים במקום שיש מנהג ידוע אינו יכול לשנות עליהם ממנהג המדינה לכל דבר בין לענין המזונות שצריך ליתן להם כפי המנהג משנה בר"פ הפועלים (פג.):ומה שאמר ואם יש מנהג שנותנין להם מזונות ואעפ"כ פסקו עמו בפירוש שיתן להם קאמר ת"ק שצריך להוסיף להם על המנהג וכו' ורשב"ג אומר שאינו צריך שם במשנה השוכר את הפועלים וכו" מקום שנהגו לזון יזון לספק במתיקה יספק הכל כמנהג המדינה ומעשה בר"י בן מתיא שאמר לבנו צא ושכור לנו פועלים הלך ופסק להם מזונות וכשבא אצל אביו אמר ליה אפילו אתה עושה להם כסעודת שלמה בשעתו לא יצאת י"ח עמהם שהם בני אברהם יצחק ויעקב אלא עד שלא יתחילו במלאכה צא ואמור להם ע"מ שאין לכם עלי אלא פת וקטנית בלבד רשב"ג אומר לא היה צריך לומר אלא הכל כמנהג המדינה ובגמרא מעשה לסתור ח"מ וה"ק ואם פסק להם מזונות ריבה להם ומעשה נמי בר"י בן מתיא שאמר לבנו צא ושכור לנו פועלים וכו' ופרש"י ריבה להם. יתר על המנהג דכיון דלא צריך לאתנויי ואתני מזוני יתירי קאמר: ומה שאמר רבינו שהרמ"ה פסק כרשב"ג כן נראה שהוא דעת הרי"ף והרא"ש ז"ל שכתבו המשנה כצורתה ולא כתבו מאי דאיתמר עלה בגמרא וכן נראה שהוא דעת הרמב"ם ז"ל שסתם וכתב בפ"ט מהלכות שכירות הכל כמנהג המדינה:ומ"ש וכן לענין המלאכה יעשו כפי המנהג שאם נהגו שלא להשכים ולהעריב אינו יכול לכופן להשכים ולהעריב אפילו שמוסיף להם על שכרם וכו' שם השוכר את הפועלים וא"ל להשכים ולהעריב מקום שנהגו שלא להשכים ולהעריב אינו רשאי לכופן ובגמרא פשיטא לא צריכא דטפא להו אאגרייהו מהו דתימא הא דטפאי לכו אאגרייכו אדעתא דמקדמיתו ומחשכיתו בהדאי קמ"ל דאמרי ליה האי דטפת לן אדעתא דעבדינן לך עבידתא שפירתא וכתבו התוס' ואמר להו להשכים ולהעריב פר"י כששכרן סתמא ואמר להו אחר ששכרן כבר להשכים ולהעריב אבל אם התנה מעיקרא הכל לפי תנאו:ומ"ש בד"א שיש מנהג ידוע אבל אם אין בעיר מנהג ידוע או אפילו יש מנהג שלא להשכים ולהעריב והוא אומר אני שוכר אתכם כדין תורה חייבים לצאת מביתם בזריחת השמש וכו' שם אמר ריש לקיש פועל בכניסתו משלו ביציאתו משל ב"ה שנאמר תזרח השמש יאספון וכו' יצא אדם לפעלו וכו' וליחזי היכי נהיגי בעיר חדשה וניחזי מהיכא אתו בנקוטאי אי בעית אימא דאמר להו דאגריתו לי כפועל דאורייתא. ופרש"י בכניסתו. לעיר: משלו. צריך לוותר משלו אצל ב"ה ולהחשיך אצלו: וביציאתו. למלאכתו בבוקר: משל ב"ה. אינו צריך להקדים אלא עם הנץ החמה: יאספון. החיות דלעיל מיניה כתיב תשת חשך ויהי לילה בו תרמוש כל חיתו יער תזרח השמש וכו' יצא אדם לפעלו ולעבודתו עדי ערב עד שתחשך: וניחזי היכי נהיגי. בעיר והכל כמנהג המדינה ודר"ל מאי היא: בנקוטאי. שנתלקטו ממקומות הרבה ויש מקום שמקדימין ויש מקום שמחשיכין וליכא למיסמך אלא אדאורייתא. והרי"ף והרמב"ם השמיטו כל זה ונ"ל שהטעם לפי שהם מפרשים הא דר"ל כמו שפר"ח דה"ק בכניסתו למלאכתו נותן משלו לב"ה וממהר לצאת קודם הנץ שהוא זמנו לצאת ויוצא מעלות השחר ולכך ביציאתו ממלאכתו משל ב"ה שיוצא קודם צאת הכוכבים שיגיע לביתו עד צאת הכוכבים וזהו משל ב"ה שהרי דינו היה עד צאת הכוכבים כמו שמביא מן הפסוק וקמ"ל ר"ל ששינו העולם מנהגם מדין הפסוק שמביא לקיים הא דאמרי' לעולם יכנס אדם בכי טוב ע"כ דלפי זה לא אשמועינן ר"ל אלא מנהג הפועלים שבזמנו והא לא אצטריכא להו לפוסקים ז"ל דהכל בכלל מה שכתבו הכל כמנהג המדינה א"נ אפילו אם יפרשו כפרש"י לא איצטריכא להו משום דאוקימנא דמימרא דריש לקיש ליתא אלא בעיר חדשה דנקוטאי אי נמי בדאמר להו אגריתו לי כפועל דאורייתא ומילתא דלא שכיחא הוא ולפיכך לא חשו לכתבו:ומ"ש רבינו ירושלמי בד"א בחול אבל בע"ש בין השכמה בין הערבה משל ב"ה וכו' עד היכן כדי למלאות לו חבית של מים וכו' ירושלמי זה כתוב בהגהות אשיר"י בפרק הנזכר גרסינן בירושלמי בפרק הנזכר בני טבריה לא משכימין ולא מעריבין בני מעון משכימין ומעריבין בני טבריה שעלו לשכור מבני בית מעון נשכרים כבני בית מעון ובני בית מעון שעלו לשכור מטבריה נשכרים כבני טבריה אבל אדם שהלך מטבריה לשכור פועלים מבית מעון יכול הוא מימר כן סלקת במחשבתין דלא הוינן משכח מיגר פועלים מטרביה אלא בגין דשמעית עלייכו שאתם משכימים ומעריבים בגין סלקית להכא וכתבו נ"י שם ועיין בתשובת הריב"ש שכתבתי בסוף סימן של"ב:ואם אמר להם אני נותן לכם כאחד או שנים משמנין בפ' הנזכר(פז.) תניא השוכר את הפועל ואמר לו כאחד וכשנים מבני העיר נותן לו בפחות שבשכירות ד"ר יהושע וחכמים אומרים משמנין ביניהם וידוע דהלכה כחכמים ודברי הרמב"ם ז"ל בפרק ח' מהלכות שכירות בפי' משמנין כדברי הרמ"ה ונראה מדברי ה"ה שכן דעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל: כתב הריב"ש בסי' תע"ו כל מה שאדם נודר בשכירות אפילו בעל פה ובלא שום קנין יש להשלים כל שהנשכר עשה מלאכתו: כתב מהרי"ק בשורש קע"ג המבקש מחבירו להצילו מהסכנה וכן עשה ואמר שנתן שוחד כך וכך נאמן בשבועתו כמה הוציא ואינו צריך לגלות למי נתן השוחד מפני הסכנה : ראובן הבטיח לשמעון להשתדל בעדו בעסק מה בחנם וכשקרב הדבר לגמור חוזר בו ראובן ואמר לא אגמור ההשתדלות אלא אם תתן לי כך וכך ובכן נתן לו שמעון ופייסו ואח"כ הגיעו מעות ראובן ביד שמעון ואמר לקחת שלי שלא כדין כי אנוס הייתי כאשר פייסתיך במעות שרצית ממני כתב מהרי"ק בשורש קל"ג שהדין עם ראובן: ראובן שכר אחד שילך בעדו למדינה פלונית והלך לו ראובן חוץ לעיר והשליח אמר לשנים רצוני שיתן לי גם כן ההוצאות כי כן המנהג וכשחזר משליחותו לא רצה ראובן ליתן לו ההוצאות כי אמר מפני כך שכרתיך בעשרה ואלמלא כן לא היה ראוי ליתן לך אלא ז' עיין בת"ה סי' שכ"ג: מתי חייבים שכר שדכנות לשדכן ואם נתפייסו בשידוכין ואח"כ חזרו בהם בכתבי מהר' איסרלן סימן ס"ה: מי שטרח בשטר חוב של חבירו עד שהביאו לידי פרעון ונדר לו הרביע בקנין אם יכול לחזור בו הב"ה עיין בכתבים הנזכר סימן ש"ל: ראובן שנדר לשמעון חתנו ב' ליטרא כדי שיהא לומד בן של עצמו נינו של ראובן זה ועתה ראובן חוזר בו ואינו רוצה ליתן מפני שלא היה קנין בדבר עיין בתשובת מיימון דספר משפטים סימן ס"ד:

# הלכות שכירות פועלים


~ סימן שלא - השוכר פועלים ינהג עמהם כמנהג המדינה
<?>האומר לשלוחו צא ושכור לי פועלים בד' ושכרם לו בג' אינו נותן אלא ג' ל"ש אמר שכרכם עלי וכו' ואפילו עשו מלאכ' ששוה ד' וה' ואם א"ל ב"ה בג' והוא שכרם בד' וה' עד ותרעומתם על השליח בר"פ האומני' (עה:) השוכר את האומנים והטעו זה את זה אין להם זה על זה אלא תרעומת ובגמרא (עג.) חזרו זה בזה לא קתני אלא הטעו זה את זה דאטעו פועלים אהדדי ה"ד אי דא"ל ב"ה זיל אוגר פועלים ואזל איהו ואטענהו ה"ד אי דאמר ליה ב"ה בד' ואזיל איהו אמר ליה בתלתא תרעומות מאי עבידתיה סבור וקביל אי דא"ל ב"ה בתלתא ואזיל איהו א"ל בד' אי דאמר להו שכרכם עלי נתיב להו בדידיה דתניא השוכר את הפועל לעשות בשלו והראהו בשל חבירו נותן לו שכרו משלם וחוזר ונוטל מב"ה מה שההנהו לא צריכא דא"ל שכרכם על ב"ה ולחזי פועלים היכי מתגרי לא צריכא דאיכא דמתגר בד' ואיכא דמתגר בג' דא"ל אי לאו דאמרת לן בד' טרחינן ומתגרי' בד' אי בעית אימא הכא בב"ה עסקינן דאמרו ליה אי לאו דאמרת לן בד' היה זילא בן מילתא לאתגורי אב"א לעולם בפועלים עסקינן דא"ל כיון דאמרת לן בד' טרחינן ועבדי' לך עבידתא שפירתא ולחזי עבידתייהו ברפקא דמלי מיא ולא ידיע אב"א לעולם דא"ל ב"ה בד' ואזיל איהו א"ל בג' ודקאמרת סבור וקביל דא"ל לית לך אל תמנע טוב מבעליו וכתבו הרי"ף והרא"ש ז"ל כללא דנקיטינן מהא שמעתא דהיכא דא"ל ב"ה לשלוחו צא ושכור לי פועלים בד' ד' זוזי ואזיל שליח וא"ל בג' ג' זוזי ואמרי ליה אין סבור וקביל ואע"ג דשויא עבידתייהו דלא שקלו אלא ג' דאוזולי קא מוזלי גביה אבל אית לה עליה תרעומת דא"ל הואיל וא"ל ב"ה בד' אמאי בצרת לן והא לית לך אל תמנע טוב מבעליו והיכא דא"ל ב"ה בג' וא"ל איהו בד' אי א"ל שכרכם עלי שקלו פועלים מיניה ד' והדר איהו ושקול ג' מב"ה כדתניא השוכר את הפועל לעשות בשלו והראהו בשל חברו וכו' ואי א"ל שכרכם על ב"ה חזינן היכי מתגרי פועלים בההוא דוכתא אי בד' יהיב להו ב"ה ד' ואי בג' יהיב להו ג' כיון דשני שליח בשליחותיה בטלה לה שליחותיה והו"ל כמאן דעבדי ליה סתמא דדינא דשקלי כמנהג המדינה ואי אפילו איכא מאן דמתגר בתלתא ואיכא מאן דמתגר בד' לא שקלי אלא ג' דדעתא דאיניש אתרעא זילא ועלייהו רמי לגלויי לב"ה דלא מתגרינן לך אלא בד' וה"מ היכא דלא שויא עבידתייהו ד' אבל היכא דשויא עבידתייהו ד' כגון דטרחי אנפשייהו ועבדי ליה עבידתא דשויא ד' שקלי ד' מבעה"ב דא"ל אי לאו דא"ל שלוחך ד' לא הוה טרחינן ועבדינן לך מאי דשוי ד' ואי לא ידיע עבידתייהו מאי דשויא כגון ריפקא דמליא מיא ואינון אמרין דשויא עבידתייהו ארבע לא שקל אלא תלתא כמנהג אבל אית להו תרעומת עליה דשליחא דא"ל אי לאו דאמרת לן ד' לא הוה טרחינן כולי האי ומבואר בדבריהם דהיכא דא"ל ב"ה אוגר לי בג' ואזל ואגר בד' וא"ל שכרכם עלי משלם להן ד' ואינו נוטל מב"ה אלא ג' וכן מבואר בדברי הרמב"ם ז"ל בפ"ט מהלכות שכירות ומשמע דאפילו לא מתגרי פועלים בבציר מד' אינו נוטל מב"ה אלא ג' דכיון דלא א"ל ב"ה אלא בג' לא הו"ל למיגר בטפי ולומר שכרכם עלי וכיון דשני בשליחותיה ונקט שכירות עליו איהו דאפסיד אנפשיה ולפי זה הא דמייתי מהשוכר את הפועל וכולי וחוזר ונוטל מב"ה מה שההנהו מאי דא"ל ב"ה למיגר ביה קרי הכא מה שההנהו. ובנוסחת ספר שלפני בדברי רבינו כתוב וחוזר ונוטל מב"ה מה שהתנה הוא ע"כ כלומר מה שהתנה עם השליח דהיינו ג' וממ"ש רבינו בשם הרמ"ה דוקא עד ד' אבל יותר אינו נוטל מב"ה וכו' משמע דנוטל מב"ה מה שההנהו היינו דאי לא מתגרי פועלים בבציר מג' וחצי שקיל ג' וחצי מב"ה ומפסיד חצי מביתו ואי לא מתגרי בבציר מד' שקיל כולהו ד' מב"ה דכל דלא הוה משכח לאוגורי בבציר מהכי מה שההנהו מיקרי וכ"מ מפרש"י אי נמי אע"ג דאית דמתגרי בג' אם עשו אלו מלאכה שוה ד' נוטל מב"ה ד' דכיון דמלאכת' שוה ד' מה שההנהו מיקרי וקאמר הרמ"ה דדוקא בשלא הוסיף על דברי ב"ה אלא רביע הוא שנוטל מב"ה מה שההנהו אבל אם הוסיף טפי אינו נוטל מב"ה ומ"ש שלא יהא עושה סחורה בפרתו של זה אינו מתיישב יפה לפי זה דבפרק המפקיד (לה:) דאתמר האי לישנא במתני' דהשוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר ומתה כדרכה ישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל ישלם לשוכר ושייך שפיר למימר הכי שהשוכר זוכה בדמי פרתו של חברו אבל הכא שליח זה אונו זוכה בשור דבר שאינו נוטל מב"ה יותר ממה שנותן לפועלים וצ"ל דמסתמא הפועלים מחזיקין לו טובה שאע"פ שב"ה לא א"ל לשכרם אלא בג' ושכרם הוא בד' או בה' ולההיא טובת הנאה קרי סחורה וסבר כיון דתלמודא נקט מלתיה בא"ל אוגר בג' ואזיל איהו א"ל ד' אית לן למימר דדוק' עד ההוא שיעור הוא דנוטל מב"ה אבל טפי לא מההיא טעמא שלא יהא עושה סחורה בפרתו של זה ומ"מ יש לתמוה על רבינו שאם הגירסא בדבריו נוטל מב"ה מה שהתנה הוא דהיינו ג' כמו שפירשתי לעיל איך יפול על זה וכתב הרמ"ה דוקא עד ד' אבל יותר אינו נוטל מב"ה וכו' דמשמע דד' מיהא נוטל מב"ה ולפי מה שקדם אינו נוטל אלא ג' ואם נאמר שהגי' הנכונה בדבריו נוטל מה שההנהו ומשמע ליה דהיינו כדפרש"י והרמ"ה וכ"נ ממ"ש לקמן גבי אם הב"ה א"ל בג' והוא א"ל בד' וכו' ואם א"ל שכרכם עלי נותן להם וחוזר ונוטל מב"ה יש לתמוה למה השמיט פי' הרי"ף והרא"ש והרמב"ם ז"ל שהם עמודי ההוראה ומ"ש בשם הרמ"ה אפילו שאומר ב"ה איני יודע אם שוה ד' וכו' פשוט הוא: כתבו תלמידי הרשב"א שאם שכרם בג' א"נ בסתמא יעביד עבידתא שפירא דשויא ד' אינו נותן אלא ג' דאוזולי אזולי גביה לעיבודתא שפירתא וכ"מ מדברי הרי"ף עכ"ל:ואם בע"ה אמר לו בג' והוא א"ל בד' ואמרו כמו שאמר בע"ה ודאי לא היה דעתם לפחות ממה שאמר להם וכו' ואם בע"ה אומר בד' והוא אומר להם בג' והם אומרים כמו שאמר ב"ה אין להם אלא ג' וכו' שם פשיטא אי א"ל ב"ה בג' ואזל איהו א"ל בד' וא"ל כמו שאמר ב"ה דעתייהו אעילויא אלא אי א"ל ב"ה בד' ואזל איהו א"ל בתלתא ואמרו כמ"ש ב"ה מאי אדיבורא דידיה סמכי דא"ל מהימנת לן דהכי אמר ב"ה או דילמא אדיבורא דב"ה קא סמכי ולא איפשיטא ופסקו הפוסקים לקולא דלית להו אלא תלתא ומ"ש ואם א"ל שכרכם עלי נותא להם ד' וכו' ואם א"ל שכרכם על ב"ה נותן להם ד' אם יש שנשתכר בג' ויש שנשתכר בד' או אם מלאכתם שוה ד' וכו' שם כתב הרי"ף בלשון הזה פשיטא א"ל ב"ה בג' ואזיל איהי א"ל בד' וא"ל כמו שאמר ב"ה דעתיה אעילויא ואי שויא עבידתייהו ד' שקלי ד' מבעל הבית אלא א"ל ב"ה בד' ואזיל איהו א"ל בג' וא"ל כמו שאמר ב"ה מאי וכו' וכתב ע"ז הרא"ש מ"ש רב אלפס דעתיה אעילויא ואי שויא עבידתייהו ד' שקלי ד' לא מחוור לי דאפילו אי לא עבדי עבידתא אלא כשאר פועלים שקילי ד' כמו שא"ל השליח דדעתייהו אעילויא אי א"ל ב"ה טפי מד' ואין לפחות ממ"ש השליח אף אם אמר לו ב"ה פחות הילכך אפי' אי לא עבדי אלא כשאר פועלים שקלי ד' דלא בעינן דלעבדו עבידתא שפירתא אלא היכא דאיכא דמתגרי בג' ואיכא דמתגרי בד' ואמר ליה ב"ה בג' וא"ל בד' ואמר להם שכרכם על ב"ה ומיהו נראה דיפה כתב דע"כ מיירי דאמר להו שכרכם על בע"ה ואיכא דמתגרי בארבעה ובטלה שליחותו כיון דשינה וס"ד כיון שאמר כמו שאמר בע"ה הוי כאילו שכרן ב"ה בג' ואפילו אי עבדי עבידתא שפירתא לא יהיב להו אלא תלתא קמ"ל דדעתייהו אעילויא והוי כאילו לא אמר כמו שאמר ב"ה עכ"ל: (ב"ה) ומ"ש רבינו ואם אמר להם שכרכם על ב"ה נותן להם ד' אם יש שנשכרו בג' ויש שנשכרו בד' יש לתמוה דאמרינן לעיל היכא דאמר ב"ה בג' ואמר להו בד' דאפילו איכא דמתגרי בד' ואיכא דמתגרי בג' אי אמר להו שכרכם על ב"ה לא יהיב להו אלא ג' וכ"כ דבינו והיך כתב כאן שנותן להו ד' לכן נראה שיש להגיה ולכתוב ונותן להם ג' אפילו יש שנשכרים בג' ויש שנשכרים בד' אבל אם כולם נשכרים בד' או אם מלאכתם שוה ד' נותן להם ד' אפי' כולם נשכרים בג' ועדיין יש לדקדק על מ"ש אבל אם מלאכתם שוה ד' נותן להם ד' אפי' כולם נשכרים בג' שהרי לא כתב הרא"ש דבעבידתא שפירתא נותן ד' אלא היכא דאיכא דמתגדי בד' משמע מדבדיו דכולהו מתגרי בג' אע"ג דעבדי עבידתא שפירתא אינו נותן אלא ג' וי"ל דמשמע לרבינו דכי אמרינן ואב"א כו' ועבדינן עבירתא שפירתא בכל גוונא היא אפי' כולהו מתגרי בג' וכ"מ מפשטא דגמ' ואף דברי הרא"ש יש לדחוק ולפרש כן: וזה לשון הרמב"ם בפ"ט מה' שכירות א"ל ב"ה בג' והלך השליח וא"ל בארבע ואמרו הריני כמו שאמר ב"ה אין דעתם אלא שיתן ב"ה יתר על ד' לפיכך שמין מה שעשו אם שוה ד' נוטלין ד' מב"ה ואם אינו יודע או אינו שוה אין להם אלא ג' אמר לו בע"ה בד' והלך השליח וא"ל בג' ואמרו לו כמו שאמר בע"ה אע"פ שמלאכתן שוה ד' אין להם אלא ג' שהרי שמעו ג' וקבלו עליהם וכתב ה"ה לפיכך שמין מה שעשו אם שוה ארבע נוטלים ד' מבעל הבית וכו' זה בהלכות ומוכרח הוא שהרי כדין שנתבאר למעלה באומר לשלוחו שכור לי בג' ושכר בד' וא"ל שכרכם על ב"ה שכל זמן שיש במדינה מי שנשכר בג' שרואין המלאכה כמה הוא שוה כמו שנתבאר ובודאי שאפילו כאן אם לא היה במדינה מי שנשכר פחות מד' נוטלין ד' ואם א"ל שכרכם עלי יתן משלו וכן פרש"י עכ"ל:ומ"ש רבינו ואם אמר להם שכרכם עלי נותן להם ד' וחוזר ונוטל מבעל הבית נתבאר לעיל בסי' זה: כתבו תלמידי הרשב"א היכי דאמר להם ב"ה בואו עמי בה' כדרך שבאו חבירכם ואמרו לו כמו שבאו הם ואשתכח דבי' יהיב להו י' דדעתייהו אעלוייא וזה ברור עכ"ל ועיין בנ"י ור"י בנתיב כ"ט ח"א כתב בשם הרשב"א שאם הטעה ב"ה להם כגון שאמר תבאו עמי כמו שנשכרים ואמרו מכמה אמר להם בה' והיו בי' וכן אם הטעו פועלים לב"ה ואמרו לו שרובם נשכרים בי' ונמצאו רובן בה' וכתב בירושלמי שאין להם זה על זה אלא תרעומת וליתא כי כשהבעל הבית הטעה אותם נתבטל תנאם והוה ליה פועלים בלא קציצה ונוטלים כפחות שבפועלים וכשהפועלים הטעו לב"ה שכירות בטעות היתה ואין להם אלא ה' עכ"ל וכתב עוד שם בח"ב מי שהתנה עם פועל שיתן לו חפץ פלוני בשכרו אחר שעשה המלאכה נותן לו החפץ או הדמים מה שירצה ב"ה מאחר שלא משכו הפועל לא קנאו עכ"ל :שכרם בעל הבית בעצמו בסלע ונתזלזלה המלאכה והראה להן בעל הבית פנים זועפות ופייסוהו בדברים אינו יכול לומר לא נתפייסתי אלא ע"ד שתפחתו משכרכם כפי הזול וכו':וכן אם הוקרה המלאכה והם הראו לו פנים זועפות ופייסם בדברים אינם יכולין לומר לא נתפייסנו אלא על דעת שתוסיף על שכרנו כפי היוקר וכו' שם בגמרא פירוש על ברייתא ועיין במה שכתב נ"י בשם האחרונים:ומ"ש ואם המלאכה שוה ה' דינרים ושכרם בד' והוזלה ועמדה על ד' אינו יכול לומר כמו ששכרתי אתכם בפחות דינר מהראוי גם עתה שהוזלה אפחות לכם פחות דינר ממה ששוה עתה וכן אם שכרם ביותר דינר מהראוי לפי היוקר של עכשיו גז"ש בגמ' פי' על הברייתא: כ' הריב"ש בסימן תע"ה על חזן שרוצה לפטור עצמו מהמס שאם מנהג העיר לפטור החזנים גם זה פטור דבעניני שכירות הפועלים ודאי הולכים אחר מנהג המדינה ומ"מ נראה דבכגון זה צריך שיהיה המנהג ברור לפטור דהא לא דמי למנהג פועלים שכמה פועלים נשכרים בכל יום ויכול אדם לראות איך נוהגים אבל בפטור החזן שאין בעיר כ"א חזן אחד איך יקרא מנהג מה שלא שאלו מס לחזן אחד או שנים אא"כ הוא ידוע ומפורסם בעיר שמחמת מנהג העיר לפטור החזן פטרום ולמנהג מקומות שבא משם החזן אין להביט כלל דמאי דאמרינן בריש פרק הפועלים וליחזי מהיכא אתו דמשמע דמעיר חדשה שאין בה מנהג הולכים אחר מנהג המקום שבאו משם היינו לומר שאם כל בני העיר החדשה באו ממקום אחד כולם הולכים אחר מנהג המקום שבאו משם כיון שזאת העיר חדשה ואין בה מנהג ידוע עדיין לפי שדעתם להנהיג העיר כפי מקומם הראשון ולהכי מתרצינן בגמ' בליקוטאי רצה לומר שהעיר מקובצת אלה מצפון ואלה מים ולזה אין כאן מנהג שנוכל לילך אחריו אבל שנלך אחר המקום שבא הפועל משם כיון שהוא בא להשכיר עצמו בכאן ומה שאמרו בירושלמי בני טבריה לא משכימין ולא מעריבין בני מעון משכימין ומעריבין בני מעון שבאו לשכור מטבריה נשכרין כבני טבריה אבל אדם מטבריה וכו' זהו כשהשוכר הולך למקום הפועל לשכרו שיכול הפועל לומר ע"ד מקומי השכרתי עצמי אבל הפועל ההולך להשכיר עצמו במקום אחר ע"ד מנהג פועלי המקום שנשכר שם הוא עושה עכ"ל: מי ששכר מלמד לבנו ולבן חבירו לזמן ותוך הזמן עמד חבירו ושכר מלמד אחר לבנו אם חייב לפרוע לראשון בתשובת הרשב"א סימן תרמ"ג. מי ששכר מלמד לבנו לשנה ונתעברה השנה למי נתעברה בתשובות הנזכר סימן תרמ"ה. שלשה שוכרים שהקדימו שכר לגבאי ושוב חכרו כלל החכירה לאחד מהם כתב הרא"ש בסוף כלל ס"ו שלא יחזיר להחוכרים ראשונים מה שהקדימו לו וגם החוכר מהם לא ישלם להם דמים הללו ונכתבה תשובה זו ג"כ בסוף כלל כ"ב: שכיר שמצא מציאה למי הוא עיין בפרק שנים אוחזין (יב:) ובתוספות פרק אלמנה ניזונת עלה צ"ח. מי ששכר את חבירו לזמן ידוע לישא וליתן בנכסיו והתנה שכל מציאה וריוח שיהיה בהם שיהא של שוכר זה והיו בהם שטרות פרועים ונתפשר עם בעלי השטרות בתשובות הרשב"א סימן אל"ף וי"ד. כתב הר"ן בפרק בתרא דע"ז שהשוכר את הפועל ופסק עמו לתת לו כור חטין זה או בגד זה אם רצה לחזור חוזר ויהיב ליה מידי אחרינא דהא מחוסר משיכה ופשוט הוא. הקונה מלבושים למשרתו אם נוטלן כשיצא ממנו בפסקי הרא"ש סוף פרק נערה שנתפתתה. בפרק מי שאחזו (עג.) אסיקנא דשוכר פועל לעשות שם דבר בקבלנות וקיבל עליו כל אונסא דאתיליד ואתא אונסא דלא שכיח פטור כי ע"ד כן לא התנה בפרק הניזקין (נד:) אמרינן שמי שכתב ס"ת לחבירו ואח"כ אמר אזכרות שבו לא כתבתים לשמן או גוילין שלו לא עיבדתים לשמן נאמן להפסיד שכרו וכ' רבינו ירוחם ודוקא כה"ג שפסלו הפועל בעצמו אבל פועל שנפסלה המלאכה שלא מדעתו כגון שבא עכו"ם וניסך היין ולא היה יכול למנעו לא איבד שכירותו:

~ סימן שלב - דין האומר לשלוחו: צא ושכר לי פועלים, ושכרן יותר ממה שאמר לו
<?>השוכר את הפועל אי זה מהם שבא לחזור הפועל או הב"ה הרשות בידו שיכול ב"ה לומר לפועל השכר עצמך במקום אחר וגם הפועל אומר לב"ה צא ושכור לך פועל אחר אלא שיש על החוזר תרעומות בשביל הטורח בר"פ האומנים (עו:) תניא השוכר את האומנים והטעו את ב"ה או ב"ה הטעה אותם אין להם זה על זה אלא תרעומות ופירש"י אין להם זה על זה וכו'. דאומר להם תשכירו עצמכם לאחרים ואינהו נמי אמרו ליה כי הדרי בהו צא ושכור אחרים ומיהו תרעומת איכא שיהו צריכים לחזר זה אחר פועלים וזה אחר שוכרים ותביעת ממון ליכא דהא דברים בעלמא נינהו. וכתב ה"ה בפ"ט מהלכות שכירות בשם הרמב"ן והרשב"א ז"ל דהא דאין להם עליו אלא תרעומת דוקא בשנח היו יכולים להשכיר עצמם אמש כששכרם אבל אם היו נשכרים אמש ועכשיו אינם נשכרים כלל ה"ז כדבר האבד להם ונותן להם שכרם כפועל בטל וכן אם נשכרים בפחות משנמים הפחת. ומ"ש ומיהו כתב ר"ת אם משך ב"ה כלי אומנות שעושין בו המלאכה נגמר קנין השכירות וכו' בריש פרק הזהב (מח.) אהא דאמר רבא קרא ומתניתא מסייע ליה לר"ל דאמר משיכה מפורשת מן התורה דתניא נתנה נספר מעל וספר הא בעי לממשך תספורת כתבו התוספת מכאן אומר ר"ת דהסופר שהשכיר עצמו חם משכו ממנו קולמוס או תער שלו שוב אינן יכולים לחזור בהם וא"ת מ"ש מפועל דיכול לחזור בו וי"ל דפועל דוקא דכתיב ביה עבדי הם ולא עבדים לעבדים יכול לחזור בו ולא קבלן וכתבו הרא"ש ז"ל בפסקיו ועיין במרדכי פרק האומנים כתבו תלמידי הרשב"א דכל שבאת אבינה לידו שוכר עליהם מדמי חבילה אפי' בדבר שאינו אבד ואפי' לא התחיל במלאכה דמשבאת חבילה לידו זכה בע"ה בשכירותו כדמשמע בהזהב גבי נתנה לספר וכו' וליכח בין דבר האבוד לשחינו אבוד למי שפירש חבילה כלי אומנות אלא דבדבר האבד יכול לשכור פועלים בדמי כל החבילה ואפילו שוה כמה חם אינו מוצא בפחות מכדי דמיהן כדי שלא יפסיד וכשאינו אבד יש לו להמתין עד שימצא פועלים בזול ושוכר עליהם מדמי החבילה ואח"כ פירשו דבזול דקאמרי' היינו בנוהג שבעולם ולא אתו למעוטי אלא שלא יוסיף על שכר הראוי להם עכ"ל :ומ"ש בד"א שיכולים לחזור בהם כ"ז שלא משך כלי האומנות וכן בדבר דלא שייך ביה משיכה כשלא הלכו אבל אם הלכו החמרים להביא תבואה ולא מצאו או שהלכו הפועלים לעבוד את האדמה ומצאו שדה לחה נותנין להם שכרם כפועל בטל וכו' ברייתא בר"פ האומנין השוכר את האומנין והטעו את בע"ה או בעל הבית הטעה אותן אין להם זה על אלא תרעומת בד"א שלא הלכו אבל הלכו חמרום ולא מצאו תבואה פועלים ומצתו שדה כשהיא נחה נותן שכרם משלם אבל אינו דומה הבא טעון לבא ריקן עושה מלאכה ליושב ובטל. ומה שכתב ואם אמר לו לך והשכר עצמך במה שיוכל ואני אשלים על שכרך השיעור שפסקתי עמך צריך לעשותו פשוט הוא: וכתבו תלמידי הרשב"א אם אינו מוצא להשתכר אלא במלאכה כבידה מזו אם רצה לא יתעסק ונותן לו שכרו כפועל בטל :ומ"ש בשם הרא"ש לאו דוקא הלכו ולא הלכו וכו' עד והוא ישלים להם כתנאי שפסק עמהם שם בפסקים וגם התוס' כתבו אהא דתניא אין להם זה על זה אלא תרעומת קשה לר"י דהא קי"ל כר"מ דדאין דינא דגרמי א"כ אמאי לא יתן להכ. כפועל בטל כיון שעל ידו נתבטלו אותו היום וי"ל דמיירי שכשחוזר בו מיד ימצאו להשתכר ומ"מ יש עליו תרעומת שעתה לא ימצאו אלא ע"י טורח וכי מפליג בסמוך בין לא הלכו חמרים להככו ומצאו שדה לחה הו"מ לפלוגי אף בלא הלכו כלל בין יכולים עוד להשתכר בין חוזר בו אחר שלא מצאו עוד להשתכר אלא אורחא דמילתא נקט. וז"ל ה"ה בפ"ט מהלכות שכירות בשם הרמב"ן והרשב"א ז"ל דוקא הלכו הם עצמם שאז נתקיים ביניהם השכירות ששכירות פועלים נגמר בתחלת מעשה הלך שם שליח אין להם אלא תרעומת וכשאמרו אין להם אלא תרעומת בשלא הלכו דוקא בשלא יכולים להשכיר עצמם אמש כששכרם ב"ה זה אבל אם היו נשכרים אמש ועכשיו אינם נשכרים כלל ה"ז כדבר אבד להם ונותן להם שכרם כפועל בטל וכן אם נשכרים בפחות משלם הפחת ואם הלכו אע"פ שלא היו מוצאים להשכיר עצמם אמש נותן להם שכרם כפועל בטל והוא שעכשיו אינם נשכרים כלל אבל אם היו נשכרים אין להם עליו אלא תרעומת שהרי הוא אומר צאו והשכירו עצמכם וכן נשכרים בפחות משלם להם הפחת ונפטר בכך וכל אלו הדינים בשלא בקר ב"ה מלאכתו מבערב שהוא בפשיעתו אבל אם לא היתה פשיעת ב"ה בדבר כלל ה"ז אנוס ונפטר כמו שכתב רבינו וכל זה מוכרח כראיות ברורות עכ"ל: כתב הריטב"א בתשובה בשם רבותיו שלא אמרו שפועל יכול לחזור בו אלא בשוכר עצמו באמירה אבל כל שנשתעבד בקנין לטפויי מילתא אתא שלא יוכל לחזור בו:בד"א בשלא התחילו במלאכה הילכך יכול ב"ה לחזור כל זמן שאין גורם להם הפסד כו' והפועל אם הוא שכיר יום יכול לחזור אפילו בחצי היום וידו על העליונה וכו' בר"פ האומנים אהא דתניא השוכר את האומנים והטעו את בעל הבית או בע"ה הטעה אותם אין להם זה על זה אלא תרעומת מסיים בה במה דברים אמורים שלא התחילו במלאכה אבל התחילו במלאכה שמין להם מה שעשו כיצד קבלו קמה לקצור בשני סלעים קצרו חציה והניחו חציה בגד לארוג בשני סלעים ארגו חציו והניחו חציו שמין להם מה שעשו היה יפה ז' דינרים נותן להם סלע אז יגמרו מלאכתן ויטלו שני סלעים רבי דוסא אומר שמין להם מה שעתיד להעשות היה יפה ז' דינרים נותן להם שקל או יגמרו מלאכתן ויטלו שני סלעים ובגמ' רבנן סברי ידן על העליונה ורבי דוסא סבר יד בעל הבית על העליונה אמר רב הלכה כרבי דוסא ומי אמר רב הכי והאמר רב פועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום וכ"ת שאני ליה לרבי דוסא בין שכירות לקבלנות והתניא השוכר את הפועל ולחצי היום שמע שמת לו מת או שאחזתו חמה אם שכיר הוא נותן לו שכרו אם קבלן הוא נותן לו קבלנותו מני אילימא רבנן כי לא אניס נמי הא אמרו רבנן יד פועל על העליונה אלא לאו רבי דוסא היא וש"מ לא שאני ליה לרבי דוסא בין שכירות לקבלנות ואסיקנא רבי דוסא תרתי קאמר ורב סבר לה כוותיה בחדא ופליג עליה בחדא ופרש"י שאני ליה בין שכירות לקבלנות. דגבי שכירות איתיה להאי טעמא דעבדי הם ולא עבדים לעבדים אבל בקבלנות אין זה עבד אלא לעצמו ור' דוסא בקבלנות מיירי כדקתני קבלו קמה לקצור ודרב בשכיר יום: ומה שאמר רבינו וכן אם הוזל וכו' פשוש הוא דמהוקר נלמוד להוזל: כתב המרדכי בשם ר"מ דאפילו התחיל במלאכה יכול ב"ה לחזור בו היכא דפועל מוצא להשתכר ואין לו עליו אלא תרעומת והביא ראיה לדבר ולפי זה הא דאמרינן במה דברים אמורים שלא התחילו במלאכה וכו' לא איירי בשכירות אלא בקבלנות כדפרש"י עכ"ל:ומ"ש ומיהו אומר ר"י דוקא כשחוזר בו סתם אבל אם חוזר בו מחמת היוקר אין שומעין: [%א] כתב מהרי"ק בשורש קפ"ב פועל יכול לחזור בו אפילו קבל כבר דמי שכירותו ואין המעות בידו לשלם לבע"ה אפ"ה יכול לחזור בו והמעות חוב עליו:ומ"ש ואם הוא קבלן שקבל עליו המלאכה בכך וכך גם הוא אינו יכול לחזור בו ואם חוזר בו ידו על התחתונה וכו' כבר נתבאר ועיין בנ"י במתניתין דהשוכר את האומנים וחזרו בהם: ומה שאמר ומיהו אם נתיקרה הרבה שצריך ליתן עליה יותר ממה שפסק עמו אינו צריך לשלם לו מכיסו כלום. כ"כ שם הרמב"ן והרא"ש ופשוט הוא. ומ"ש לפיכך אם התחיל במלאכה אע"פ שהלך דהוי כמו התחילו במלאכה ונתיקרה אין מפסיד אלא טורח הליכתו כיון שאינו תופס משלו והוא אינו צריך ליתן לו מכיסו כלום כלומר ל"מ אם התחיל במלאכה ממש ונתיקרה וחזר בו שאינו משלם לו מכיסו ודיו שהפסיד מה שהתחיל לעשות אלא אפילו הלך להביא תבואה וכיוצא בזה שנתבאר לעיל דהוי כמו התחיל במלאכה אם חזר בו אינו מפסיד אלא טורח הליכתו בלבד וא"צ ליתן לו מכיסו כלום:ומ"ש כיון שאינו תופס משלו דמשמע שאם היה תופס משלו היה צריך לשלם לב"ה כל מה שהפסיד הוא על פי מ"ש ה"ה פ"ט מהלכות שכירות אהא דקאמר בגמרא גבי פועלים שחזרו בהם בדבר האבד שאם באת חבילת פועלים ליד בעל הבית וחזרו בהם שוכר עליהם אפילו במ' ונ' זוז שיש מי שכתב דבכה"ג שכלי אומנותם בידו אפי' בדבר שאינו אבד שוכר עליהם עליהם עד כדי שכר המלאכה אפי' נתיקרה בנתים וזה נראה דעת הרשב"א וכ"נ דעת הרמב"ן ז"ל עכ"ל:ומ"ש הוזלה שיכול לגומרה בשני דינרים אפ"ה אינו נותן לו אלא ד' דינרין מבואר דכיון דבקבלן החוזר בו יד בעל הבית על העליונה בנתיקרה המלאכה ה"ה בהוזלה:ומ"ש וכן הדין בב"ה החוזר בו שידו על התחתונה שאם הוזלה המלאכה ויכול לגומרה בשני דינרים צריך ליתן לו ששה דינרים על כל מה וכו' ואם הוקרה צריך ליתן לו ד' דינרים שם במשנה השוכר את האומנין וחזרו בהם ידן על התחתונה אם ב"ה חוזר בו ידו על התחתונה:בד"א שפועל יכול לחזור בו יותר מקבלן כשאין הדבר אבד וכו' אבל בדבר האבד וכו' בין פועל בין קבלן אם הם אנוסים וכו' יכולין לחזור בהן וידן על העליונה וכו' שם ברייתא כתבתיה בסמוך (עז:) השוכר את הפועל ולחצי היום שמע שמת לו מת או שאחזתו חמה אם שכיר הוא נותן לו שכרו אם קבלן הוא נותן לו קבלנותו ומוקי לה רב נחמן בר יצחק בדבר האבד ודברי הכל ופרש"י נותן לו שכרו. הואיל ואנוס הוא אין לקנסו ולעשות ידו על התחתונה ונותן לו חצי דמי שכרו:ומ"ש ומיהו א"צ ליתן להם כל שכרם פשוט הוא ולא כתבו אלא לסמוך עליו דברי הרא"ש שכתב בסמוך:ומ"ש בשם הרא"ש ה"מ שאינו נותן להם כל שכרם דוקא כשבא להם האונס בחצי היום האחרון אבל אם בא להם האונס בחצי היום הראשון ואחר שעבר האונס קבלן ב"ה למלאכתו סתם נותן להם כל שכרן ואין מנכה להם מה שבטלו בשביל האונס:ומ"ש אבל אם אינם אנוסים וחזרו בהן ידן על התחתונה כיון שהוא דבר האבד ומטען משנה בר"פ האומנים שכר את החמור ואת הקדר להביא פרייפרין וחלילין לכלה או למת ופועלים להעלות פשתנו מן המשרה וכל דבר שאבד מקום שאין שם אדם שוכר עליהם או מטען ופירש"י מקום שאין שם אדם. שאינו מוצא פועלים לשכור והפשתן אבד והוא סמך עליהם שוכר עליהם בני אדם ביוקר ועליהם לשלם או מטען בגמרא מפרש כיצד מטען: ומה שאמר רבינו ומטען אפי' אם עדיין לא התחילו במלאכה כתב הרא"ש שם שכן דקדק הראב"ד ממתניתין וכ"כ הרמב"ן ז"ל:ומ"ש כיצד מטען אומר להם סלע קצצתי לכם בואו וטלו שתים כדי שיגמרו מלאכתן ולא יתן להם אלא מה שקצץ להם שם בברייתא (עו.) ומ"ש בשם הרמב"ם אפילו אם נתן להם ב' צריכים להחזיר לו התוספת בפ"ט מהלכות שכירות:ומ"ש אבל אם מוצא פועלים אחרים לשכור והטעה את אלו כתב א"א הרא"ש ז"ל צריך ליתן להם כפי מה שפסק עמהם באחרונה שם בברייתא אהא דקתני שוכר עליהם או מטען מסיים בה בד"א בזמן שאין שם פועלים לשכור אבל אם יש שם פועלים לשכור יאמר צא ושכור מאלו אין לו עליהם אלא תרעומות ופירש"י בד"א. דשוכר עליהם בשאינו מוצא לשכור וכתב הרא"ש ע"ז פירוש בלא תוספת אבל אם יש שם פועלים ישכור כדי שכרן אומרים לו צא ושכור וק"ל פשיטא כיון שמוצא לשכור בלא תוספת למה יעשה מעותיו אנפרות ויתן להם יותר ממה שמוצא לשכור ונראה לי דקאי אמטען דאם מצא אחרים לשכור א"ל צא ושכור ואם הטען צריך ליתן להם התוספת עכ"ל וכן כתב ה"ה בשם הרשב"א:ומ"ש ואם אינו יכול להטעותן שוכר פועלים אחרים וכל מה שמוסיף לאלו יתר על מה שפסק עם הראשונים נוטל מהראשונים אפילו עד כדי הכפל וכו' ואם היה בידו משלהם יכול לתפשו לשכור בו הפועלים וכו' אפילו עד מ' או נ' דינרין שם בגמ' אהא דתנן שוכר עליהן עד כמה שוכר עליהם א"ר נחמן עד כדי שכרן איתיביה רבא עד מ' ונ' זוז א"ל כי תניא ההיא שבאת חבילה לידו ופרש"י עד כדי שכרן. אם עשו אצלו קצת המלאכה ולא קבלו כלום שוכר עליהם כל מה שהוא חייב להם יוסיף לאחרים ויגמרו: שבאת חבילה לידו. אם יש בידו משלהן הרבה כדרך האומנים המקבלים עליהם מלאכה מביאים כלי אומנות לבית בע"ה עכ"ל. ביאור דבריו כל מה שהוא חייב להם יוסיף לאחרים על שכרם והיינו כפל שכר הראשונים ותוספת זה נוטלו מפועלים הראשונים וכ"כ הרמב"ן וכן מבואר בדברי הרמב"ם ז"ל פ"ט מהלכות שכירות וז"ל כל שיוסיף לאלו הפועלים האחרים על מה שפסק לראשונים נוטל מן הראשונים עד כמה עד כדי שכרן של ראשונים ואם היה להם ממון תחת ידו שוכר להשלים המלאכה עד מ' ונ' זוז בכל יום לכל פועל אע"פ ששכר הפועל ג' או ד' וכתב ה"ה לשון הברייתא עד מ' ונ' זוז ופירש רבינו שהכוונה לפועל א' ביום א' ודרך גוזמא אחזו ונכון הוא עכ"ל. וכתב הרמב"ן ז"ל ואם באת חבילה לידו שוכר עליהם מדמי החבילה אפי' עד מ' ונ' זוז דקנה אותה להשתלם ממנה שכירותו ומיהו אם שכרן במנה אינו משתלם ממנה שאין זו שכירות אבל עד מ' ונ' דרך בעלי בתים לשכור כן בדרך האבד עכ"ל. ואין נראה כן מדברי הרמב"ם שכתבתי בסמוך דכיון דמ' ונ' גוזמא הוא מ"ל מ' ונ' מ"ל מנה : וכתב הרמב"ן אהא דשוכר עליהם או מטען אע"פ שכל זמן שלא באת חבילה לידו אין כאן אלא דברים חייבים לשלם עד כדי שכרן ולא יותר דסמכה דעתייהו מעיקרא ואין כאן דרך לקנין ומיהו אם לא שכר עליהם אלא הפסיד בהמתנתו אינן משלמין שהרי לא קבלו עליהם לשלם וכל זמן שלא נעשו שומרין אע"פ שפשעו פטורים עכ"ל כתוב בנ"י אמאי דמחייבינן לפועלים החוזרים בדבר האבד כתב הרשב"א דוקא כשהיה מוצא פועלים אחרים לשכור בשעה שנשתכרו אלו אצלו ועכשיו אינו מוצא אבל אם לא היה מוצא אחרים פטורים ע"כ ובשטת תלמידי הרשב"א כתוב בשם הרמב"ן בדבר האבד חייבים פועלים אפי' לא היה ב"ה מוצא פועלים אחרים מתחילה משום דאין אדם רואה ממונו אבד ושותק ומסתמא טרח בתר פועלים ואי טרח ומטפי להו אאגרייהו קצת ודאי משכח מיהו היכא שפועלים לא היו מוצאים לשכור אינו חייב ליתן להם שכרם דליכא למימר גבי פועלים אנא טרחנא ומיתגרנא דאיפשר שיטרח כל היום ולא יוכל להשתכר וה"מ בשלא התחילו עדיין במלאכה אבל אם משהתחילו המלאכה חזר בו ב"ה נותן להם שכרם משלם אם אינם מוצאים להשתכר במקום אחר דבהתחלת מלאכה הוא קונה שכירותו והיינו דקתני בד"א שלא הלכו חמרים וכו' דהליכת חמרים הוא התחלה במלאכה ואע"פ שלא היו מוצאים מתחלה להשכיר עצמם נותן להם שכרם משלם אבל י"א שאף ע"פ שלא מוצאים פועלים אלו אצל מי שישתכרו מתחלה כיון שאין יכולים להשתכר עכשיו בעל הבית חייב אע"פ שלא התחילו במלאכה דא"ל אי לא אוגרתן את הוה טרחינן ומוגרין נפשין בדוכתא אחרינא כדאמרינן בדבר האבד דב"ה שאפילו לא היה מוצא ב"ה פועלים אם חזרו בהם חייבים דא"ל אנא טרחנא ומוגרנא ע"כ:ומ"ש רבינו ובכל זה אין חילוק בין פועל לקבלן כ"כ הרמב"ם בפ"ט מהלכות שכירות וכן משמע בגמרא דלא חילקו בין פועל לקבלן אלא בדבר שאינו אבד אבל בדבר האבד אין חילוק ביניהם. ומ"ש בד"א בשאינו מוצא עתה פועלים אחרים לשכור אבל מוצא פועלים אחרים לשכור וכו' בין פועל בין קבלן אין לו עליהם אלא תרעומת ברייתא שם ונתבארה לעיל בסמוך. ומ"ש ושמין להשכיר יום מה שעשה וכו' ולקבלן שידו על התחתונה שמין לו מה שעתיד לעשות כ"כ הרמב"ם בפ"ט מהלכות שכירות ופשוט הוא ע"פ מה שנתבאר בסי' זה בדין שכיר קבלן שחזרו בהן:ומ"ש בשם הרשב"ם דמיירי ג"כ שהיה מוצא פועלים אחרים לשכור בשעה ששכר אלו וכו' אבל אם לא היה מוצא אחרים פטורים שהרי לא הפסידוהו כלום נראה שט"ס הוא ובמקום הרשב"ם צריך להגיה הרשב"א שבשמו כתב דברים אלו ה"ה בפ"ט מהלכות שכירות וכן מצאתי בספר מוגה:שאלה לא"א ראובן קבל משמעון בגד לארוג ה' אמות בדינר וכו' כלל ק"ד סימן ב': (ב"ה) לשון התשו' אף אם היה מוצא פועל אחר ואף אם אינו אבד יפה עשה שהטעתו וזה לפי מאי דמשמע מפרש"י אהא דתניא בד"א בזמן שאין שם פועלים לשכור דקאי אשוכר עליהם ומשמע דמאי דקתני או מטען אפילו שמוצא פועלים לשכור ורבינו כתב דברי התשובה בענין שיסכים עם מה שכתב הרא"ש בפסקים דקאי אמטען:שאלה ראובן אמר לאומן עשה לי כך וכך דבר פלוני ואקחנו ממך וכו' בסוף הכלל הנזכר: [%ב] כתב הריב"ש בסי' תע"ה על ש"ץ שטען שהתנה תנאי אחד עם הברורים הראשונים בודאי אם התנה כן עם הברורים הראשונים ויש עדים בדבר או שהם מודים הרי תנאם קיים ואף על פי שאין כתוב זה התנאי בשטר השכירות לא הפסיד כיון שהם הבטיחוהו כן על פה ועל דעת כן השכיר עצמו והברורים האחרים ששכרוהו ג"כ אח"כ על דעת התנאי הראשון שכרוהו אא"כ פירשו : [%ג] כתב הרשב"א שנשאל על בני חבורה ששכרו חכם לדרוש להם בכל שבת ועכשיו חזרו בהם בני חבורה והשיב שאינם רשאים וחייבים ליתן כל שכרו משלם ולא שייך הכא אינו דומה הבא טעון לבא ריקן וכו' דאדרבא לב הדורש שמח יותר בדרשו בהקהל להשמיעם את המצות ופקודי ה' ישרים משמחי לב ועוד כי המתעסקים בלימוד התורה נוחים הם ואם אינם עושים מלאכתם ייעפו ויגעו והרי הם כאוכלוסי דמחוזא דאי לא עבדי חלשי וכ"כ בתשובות להרמב"ן סימן א' שנשאל [%ד] על י' תלמידים ששכרו רב אחד בעשרה. ליטרין והתנו ביניהם שכל מי שימרוד מללמוד יפרע שכרו כל השנה ונתן כ"א משכון ביד שליש ונתוספו תוך השנה תלמידים עד שעלה שכר הרב לי"א ליטרין ונסתלק אחד מהתלמידים ולא רצה לפרוע אלא כפי ערך הזמן שלמד באמרו שבלאו הכי יש לרב שכירות י' ליטרין ויותר והשיב הדין עם הרב שלפי מה שיראה מתוך כדברים רשאי היה להוסיף תלמידים אחרום כדי להרבות בשכרו שאם לא כן איך הוסיפו לרב אותו תלמיד ואם כן מפסיד הוא בחזרתו של זה וחייב לשלם ועוד שלימוד החכמה אינו כשאר מלאכות שיאמר לו צא והשכר עצמך לאחרים כי יש תלמיד מבין וקל ללמדו ויש תלמיד וטורח ללמדו ולומדי התורה אינם נהנים בביטולם אלא מצירים ודמו לאוכלוסי דמחוזא ועוד דכיון שהתנה מתחלה שאם יחזור בו יפרע משלם נ"ל שהוא חייב לשלם משום תנאו דאי אמרת לא התנה זה אלא שאם יחזור ולא ימצא הרב מי ישכרנו דאם כן לא היה צריך תנאי שאפילו לא התנה כך הוא דינו וכיון דלא צריך ואמר לטפויי אתא וכדאיתא בפרק יש נוחלין אבל לא מצד הערבון שנתן ליד שליש כדעת הרמב"ם חדא דערבון הנתון ביד שליש אינו כנתן ביד המלמד ואפילו הרמב"ם מודה בזה עכ"ל ועיין בתשובת דפוס סימן אלף ומ"ב: [%ה] כתוב בתשובות להרמב"ן סי' ק"ה שנשאל על ראובן שהעמיד בנו באומנות עם שמעון בסך ידוע בשנה ועשה עמו שני חדשים או יותר ואחר כך סירב ולא רצה לקיים תנאי אביו והשיב אם האב מעלה לו מזונות שכירותו דאב הוי והאב מתנה בשכירותו כמו שירצה אבל אם אינו מעלה לו מזונות אפשר לומר שאין במה שקצב האב בשכירותו כלום שאינו אלא כנכרי ואם סירב עכשיו הבן נוטל שכרו על שעשה כשכיר כההוא דר"פ הפועלים אלא מיהת בין מעלה לו האב מזונות בין שאינו מעלה יכול לבטל תנאי האב ובלבד שיאמר שאינו רוצה ליזון משל אב ואפשר דאפילו אין סומך על שלחן האב כל שנעשה בתנאי האב אין לו לערער במה שפסק עליו האב בשכירותו עד שעה שיחזור בו משום דמסתמא כיון שידע בתנאי האב בקיצתו ונכנס במלאכה מינח ניחא ליה במה שעשה האב כיון שלא מיחה וזה נ"ל יותר ולפיכך נוטל כל מה שעשה כפי קיצתו של אב וחוזר בו כל זמן שירצה ופועל הוא זה ולא קבלן ע"כ: [%ו] שכיר שחלתה אשתו ומתוך כך לא גמר מלאכתו חשוב אונס בכה"ג עיין בתרומת הדשן סימן שכ"ט ושם תמצא כמה דיני שכיר (ומסיים דיכול לחזור) ע"ש שכרו לעשות כך וכך חביות יין אע"ג דימי הבציר קצבתן ידועה מיקרי קבלן: [%ז] ע"ש בעל הבית השוכר משרת ורוצה לחזור באמצע הזמן מיקרי דבר האבד: [%ח] מצאתי כתוב על שוחט ובודק ששכרוהו לכך והקצבים אינם מניחים אותו לבדוק מפני ששוהא יותר מדאי בבדיקה דדרך טבחי עכו"ם להקפיד נראה דלא גרע מגניבה ואבידה דאע"ג דגניבה קרוב לאונס מ"מ מפסיד אגריה אבל אם מקפידים בדבר שאין טבחי עכו"ם מקפידים כלל ומעולם לא שמע אדם שהקפידו בכך דמי לאונסין ולא מפסיד אגריה ואם אין דרך להקפיד טבחי עכו"ם של מקוסה בודק ודרך טבחים שבעירכם להקפיד וידוע לקהל שהם מקפידים בכך איבעי לקהל לאתנויי בהדיה ואי לא אתנו פסידא דידהו הוי ויהבי ליה כפועל בטל כדאמרינן בפ' האומנים האי מאן דאגר אגירי לרפקא ומלאי ארעא מיא וכו' האי מאן דאגר אגירי לדוולא ופסק נהר בפלגא דיומא וכו' ע"כ מתשובת הר"מ: [%ט] עכו"ם ששיגר שלוחו לקרוא לו חייט וקרא לו ראובן וכשהתחיל ראובן לחתוך נכנס גם שמעון וחתך ותיקן כראשון ובעת הפרעון קבל הראשון שכר שניהם ואומר ראובן שאינו רוצה ליתן לשמעון אלא כמתלמד ושמעון תובע שיתן לו כאומן שגם הוא אומן כמוהו כתב הרא"ש בכלל ק"ד סי' ג' שהדין עם שמעו': מי ששכר מלמד לבנו ללמדו שנה א' ובתוך השנה מצא טוב ממנו ורוצה להוציאו מהראשון לתתו לו כתב הרא"ש בכלל הנזכר סימן ד' כיון ששכרו לזמן קצוב והתחיל במלאכתו אינו יכול להוציאו מתחת ידו תוך זמנו אם אינו פושע במלאכתו: הנותן מטוה לארוג וטוען שנחלף לו והאורג מודה שנחלף אך לא בידיעתו ואינו יודע כמה על מי לישבע בכלל הנזכר סימן ה': [%יא] המשכרת עצמה להניק בן ב"ה אם יכולה להניחו בכלל י"ז סי' ז' ובטור אבן העזר סי' פ' : ועיין בתשובות הרשב"א שכתבתי בסוף סימן של"ד ובסוף סימן של"ב ראובן נתרעם משמעון ששכרו לשנה ללמד תינוקת ולמד עד הפסח ואחר הפסח עמד שמעון ושכר מלמד ותובע שמעון שרוצה ללמד עד תום שנתו בתשובת הרשב"א סי' אלף וקצ"ז: קצת דיני שוכר את חבירו תמצא בטור זה בסימן רס"ד: הנותן מעות לחבירו לכתוב לו ס"ת ונמצאו בו טעיות וצריך לשכור מי שיגיה אותה כתב הרשב"א בסימן אלף ונ"ו אם הם טעיות שדרך הסופרים לטעות בכך אין הסופר חייב כלום אבל אם טעה כל כך שאין דרך הסופרים לטעות חייב ומ"מ כל כיוצא בדברים הללו תלויים במנהג המקומות אם מנהג המקום שכותבי ספרים מגיהים אותם אף זה כשקבל סתם ע"ד להגיהו קבלו ובסתם המקומות שאין על הסופר להגיה אם עמד והגיהו מעצמו חייבים הבעלים לשלם לו ע"כ:

~ סימן שלג - השוכר את הפועל ובא הפועל לחזר קדם שהתחיל או אחר כן
<?>השוכר הפועל לחפור בשדה ובא מטר בלילה וכו' אם הראה לו השדה בערב פסידא דפועל הוא וכו' לא הראה לו תחלה נותן לו שכרו כפועל בטל וכו' בר"פ האומנין (עו: עז.) אמר רבא האי מאן דאגר אגירי לרפקא ואתא מטרא ומליא מיא אי סיירא לארעיה אורתא פסידא דפועלים לא סיירא לארעיה מאורתא פסידא דבעל הבית ויהיב להו כפועל בטל. ופירש רש"י סיירא לארעא מאורתא. הוליך הפועלים וראוה ולא הבינו שהיתה לחה או שירדו גשמים בלילה לית להו כלל דהא חזו אינהו גופייהו וע"מ כן נשתכרו לו והרי לא יכולים ולא היה להם לילך בבקר: לא סיירוה מאורתא. עליו היה לתת לב בדבר ולהודיעם אם תמצאו שדה לחה לא אתן לכם כלום ויהיב להו כפועל בטל: פסידא דפועלים. גשמים שירדו הפסד פועלים הוא דלא יהיב להו מידי דאמר להו מזלייכו גרם: לא סיירא פסידא דב"ה. דאמרי ליה מי יימר דאדעתא דההוא ארעא אגרתן. וכתב הרא"ש אי לא סיירא לארעא פסידא דב"ה לפי שב"ה מכיר את ארצו ויודע דכי אתי מיטרא לא חזיא לריפקא והול"ל בבקר לפועלים שישכירו עצמן למקום אחר והפועלים לא הכירו את ארצו נמצא שבגרמתו הפסידו שכר פעולת היום אי נמי כיון שלא הראה מבערב באי זה שדה יעשו מלאכה יכולים לומר לריפקא סתם השכרתנו תנה לנו שדה אחרת דחזיא לריפקא הלכך נותן להם שכרם כפועל בטל עכ"ל:ומ"ש בשם הרמב"ם ז"ל אם בקר בעל הבית מלאכתו מבערב וכו' בפ"ח מה' שכירות וטעמו מפני שהוא ז"ל מפרש דסיירא לארעא מאורתא קאי לב"ה כלומר שהוא עצמו בקר שדהו:השוכר הפועל להשקות שדהו מן הנהר ופסק הנהר אם אין דרך הנהר לפסוק או אפילו שדרכו לפסוק והפועל יודע דרך הנהר פסידא דפועל וכו' שם (עז.) אמר רבא האי מאן דאגר אגירי לדוולא ופסק הנהר בפלגא דיומא אי לא עביד דפסיק פסידא דפועלים עביד דפסיק אי בני מתא פסידא דפועלים לאו בני מתא פסידא דבע"ה וכתב הרא"ש אי לא הוה רגיל דפסיק פסידא דפועלים דכל אונסא דלא איבעי לאסוקי אדעתייהו לא פועל ולא בע"ה אי נמי תרוייהו איבעי לאסוקי אדעתייהו פסידא דפועלים דהמע"ה וידו על התחתונה הוה רגיל דפסיק אי בני מתא נינהו פסידא דפועלים בני מתא אחרינא פסידא דב"ה דאיבעי ליה אתנויי: (ב"ה) והרמב"ם פירש פ"ט משכירות בענין אחר וכבר השיגו הראב"ד:ומ"ש לפיכך אם שכרו להשקות שדהו ובא מטר בלילה וכו' אם בא בחצי היום וכו' אבל אם עלה הנהר והשקה השדה פסידא דב"ה הוא וכו' שם אמר רבא האי מאן דאגיר אגירי לדוולא ואתא מיטרא ופסידא דפועלים אתא נהרא פסידא דב"ה ויהיב להו כפועל בטל ופרש"י לדוולא. להשקות שדות: ואתא מיטרא. והשקה אותה ואינה צריכה לדוולא: אתא נהרא. גדל הנהר ועלה ונכנס בחריצין העשויין בשדה ומהם היא שותה ואינה צריכה לדוולא:ומ"ש בד"א בפועל אבל מי שהתנה עם אריסו שאם ישקה השדה שלש פעמים שיקח חצי הפירות וכו' בפרק מי שאחזו (ד' עז) ההוא גברא דא"ל לאריסיה כ"ע דלו תלת דליאתא ואכלי ריבעא את דלי ארבעה ואכיל תילתא לסוף אתא מיטרא א"ר יוסף הא לא דלה רבה אמר הא לא איצטריכא ליה ופסקו הפוסקים כרבה ופרש"י הא לא איצטריך ומזלו גרם. וכתב הרי"ף וק"ל ההיא דאמר רבא בפרק האומנין האי מאן דאגר אגירי לדוולא ואתא מיטרא פסידא דפועלים ומסתברא לן דשאני אריס מפועל דאריס כשותף דמי דאי אתניסא ההיא ארעא לא הוה שקיל מידי הילכך כיון דקביל עליה דדלי ארבעה קנה ליה תילתא וכיון דלא אצטריך לא פקעא מנתא דיליה וכן כתב הרא"ש והר"ן כתב וז"ל אבל הראב"ד ז"ל כתב דלאו דוקא אריס שאפילו קבלן נמי כך היא דינו שאם קבל קמה לקצור וקצר חציה ובאו אחרים או נמלים וקרסמוה זכה בשכירות דדוקא בפועל הוא דאמרינן דפסידא דידיה לפי ששכרו אינו אלא כפי טרחו וכל שאינו טורח אינו נוטל אבל קבלן אין שכרו תלוי אלא בגמר מלאכה וכל שנגמר בין על ידו בין ע"י אחרים נוטל קבלנותו עוד כתב הרב ז"ל בשם אחרים שאפילו בפועל כך הוא דינו כל זמן שהתחיל במלאכה שמאותה שעה זכה בשכירותו ואע"פ שלא נעשית על ידו ורווחא דידיה הוא וכי אמרינן פסידא דפועלים דוקא בשלא התחילו במלאכה וראיה לדבר מדאמרי' התם בסמוך דמאן דאגר אגיריה לעבידתיה ושלים עבידתא בפלגא דיומא דאי לית ליה דכוותה נותן להם שכרם משלם כלומר של כל היום אלמא דאפילו פועל כל שהתחיל בה אף על פי שלא טרח בה כפי מה שנשכר נוטל שכרו משלם והרמב"ן חולק בשתיהן בפועל כל שלא עשה שליחותו אף על פי שמשהתחיל במלאכה נעשית מלאכתו מאיליה לא זכה בשכרו וראיה לדבר מדאמרינן בהגוזל בתרא (קטז.) גבי שטף נהר חמורו וחמור חברו בעא מיניה רב מר' ירד להציל מהו א"ל זו שאלה אין לו אלא שכרו איתיביה השוכר את הפועל להביא לו כרוב ודורמסקנין לחולה ומצאו שמת או שהבריא נותן לו שכרו משלם ושני ליה התם עבד שליח שליחותיה הכא לא עבד שליח שליחותיה אלמא טעמא דעבד שליחותיה הא לאו הכי אף על פי שנעשית מלאכה מאליה כגון שבאו לו דורמסקנין ממקום אחר הפסיד שכרו ואפילו בקבלן נמי הפסיד דמסתמא הך ברייתא דמצאו שמת או הבריא בקבלן הוא ואפ"ה טעמא דעבד שליח שליחותיה הא לאו הכי אינו נותן לו שכרו וכ"ת א"כ קשיא הא דאמר רבא אי לית ליה עובדא דכוותה נותן להם שכרם משלם ואמאי והא לא טרח לאו קושיא היא דהתם נמי עבד שליח שליחותיה דההיא ע"כ בשכרו בפירוש למלאכה ידועה היא דאי לא תימא הרי מלאכה דקשיא מינה אמאי לא מפקינן להו והא כיון ששכרו סתם אי בעי מסר ליה קשיא בריש' אלא ודאי בששכרו למלאכה ידועה היא וכיון שכן ב"ה דהו"ל לאתנויי ולא אתני איהו דאפסיד אנפשיה דכולא פשיעותא דידיה היא דאיהו הוא דידע אבל פועל לא ידע לא הו"ל לאתנויי עכ"ל. וכל זה כתב ג"כ בנ"י בפרק האומנים. והרמב"ם ז"ל בפ"ט מהלכות שכירות כתב כדברי הרי"ף שמחלק בין פועל לאריס וכתב הרב המגיד כתב הרמב"ן דקבלן דינו כפועל שלא כדברי הראב"ד ועיקר עכ"ל :וכיוצא בזה כתב רבינו יואל מי ששכר מלמד לבנו וחלה התלמיד אם אינו רגיל באותו חולי וכו' עד סוף הסימן הכל דברי הרא"ש בר"פ האומנים שלמד כן מההיא דרבא שכתבתי בסמוך האי מאן דאגר אגירי לדוולא ופסק נהרא בפלגא דיומא אי לא הוה רגיל דפסק פסידא דפועלים ועיין שם במרדכי ועיין בתשובות מיימונית דספר קנין סימן ל"א. ומ"ש ודמי לאוכלוסי דמחוזא וכו' יתבאר בסי' שאחר זה ומ"ש שלומדי התורה דומים לאוכלוסי דמחוזא כ"כ הרשב"א בתשובה וכן כתב בתשובות להרמב"ן סימן א' ובמישרים נכ"ט ח"ג וכתב עוד שאפילו יש למלמד תלמידים אחרים זה שחוזר בו משלם משום דדיבור לאחד דיבור לק' ויכול לשמוע בכלל האחרים וכן ראוי לדון עכ"ל: וכתב רבינו ירוחם בנכ"ט ח"ג ואינו יכול לכוף למלמד שילמוד אחר במקום בנו: וכתוב עוד בנתיב הנזכר בשם הר"פ והרא"ש חזרת המלמד כמו פועל בכל דיניו וכן בשוכר עליהם או מטען עליהם אלא תרעומת ואם המלמד חוזר בו מחמת חולי או אם חוזר בו ב"ה עיין שם ובתשובות מיימוניות דספר קנין סימן ל"א ובמרדכי פרק האומנין ואכתוב דבריו בסמוך. וכתב עוד שם רבינו ירוחם כי שכר מלמדי תינוקות בעיירות קטנות שאין יכולין היחידים לשכור מלמד כי הוא על כל הקהל לפי ממון ואח"כ נסתפק בדבר. מצאתי בתשובת מהרי"ל שאם שינוי אויר בעיר והבריח הבן דינו שוה להא דרבינו יואל : כתוב בתשובת הרשב"א סי' תתע"ג ובמרדכי פ' האומנין על מלמד שהתחיל ללמוד ואמר לו בע"ה לך מעמדי ונתרצה המלמד ושוב חזר בו בעל הבית ורצה לעכבו דלא נמחל שעבודו באמירה בעלמא . וכ"כ רבינו ירוחם בנכ"ט ח"ג. וכתב עוד שם ואם תבעו המלמד מה שהיה יכול להרויח הזמן שאמר לו לפרעו ולא פרעו אומדין כמה אדם רוצה ליתן במעות בזמן כזה עכ"ל וכבר כתבתי בטור יורה דעה שזה כשגגה היוצאה מלפני השליט : המלמד את בן חבירו שלא מדעת האב אין האב חייב לשלם לו בתשובה הנזכרת סימן תרמ"ה ובמי' בסוף נכ"ט כתוב אם אמר לפועל או לשכיר בפני ב"ד או בפני שנים לך פטור בלא מחילה אחרת וי"א כי אם אמר לו בכעס שאינו פטור בפ"ק דקדושין עכ"ל: דינים דשייכי לשוכר מלמד בתשובות הרשב"א סי' תרמ"ג ותרמ"ה ואלף מ"ב ואלף קנ"ז: אשה ששכרה מלמד לבנה שלא מדעת בעלה עיין בטור יורה דעה סימן רמ"ח. כתוב בהגהות ראשונות דמרדכי פ"ו דמציעא שאין המלמד יכול לחזור בו בתקופה דלא דמי לפועל שחוזר בו בחצי היום ועיין לקמן בסמוך. כתוב ע"ש ב"ה שאמר למלמד למוד בני ולא נדר לו כלום ולאחר זמן לא רצה ליתן לו מאומה צריך ליתן לו כפי הזמן שלמד. וכתב עוד שם רבים ששכרו מלמד אין יכולים לחזור בהן אע"פ שעדיין לא התחיל במלאכה אם אינו מוצא להשכיר עצמו במקום אחר שכל דבר שנעשה בפני ג' אין יכולין לחזור בהם. וכתוב עוד שם בשם סמ"ג מי ששכר מלמד ע"י קנס חייב לשלם הקנס אע"פ שלא הקנה דדמי לאם אוביר ולא אעביד וצ"ע: וכתוב עוד שם יש ליזהר למלמד או לסופר או לשאר בעלי מלאכות להשכיר עצמו שלא להיות בבית ב"ה להיות סמוך על שלחנו בלי הפסק יותר מג' שנים. כתב המרדכי בפ' האומנין מלמד החוזר בו ואינו רוצה לגמור יד בע"ה על העליונה שוכר עליו או מטעהו ואם כבר קבל המלמד שכרו צריך להחזיר עד כדי שיוכל להשכיר אחר ואע"פ שרבינו יואל פסק דמלמד יכול לחזור בו כפועל ר"מ כתב דהלכה למעשה דדבר האבד הוא וכתב דה"ה לסופר דהרבה היזק היא הספר שהוא משתי כתיבות והו"ל כדבר האבד: וכתב עוד שאם ביטל המלמד מחמת המושל בעיר הוי מכת מדינה וההפסד של ב"ה. וכתב עוד שהולכים אחר ניהוג המדינה בלהשכים ולהעריב: וכתב עוד שהמלמד אין לו לעסוק בשום מלאכה אחרת ואסור להיות נעור בלילה יותר מדאי כדי שלא יהא למחר עצל מללמוד ואין לי להתענות ולא לעצור במאכל ומשתה וגם לא להרבות במאכל ומשתה וכל המשנה ידו על התחתונה ומעברינן ליה והכי אמרינן בירושלמי לא יחרוש אדם בפרתו בלילה וישכרנה ביום ולא יעשה בשלו בלילה וישכיר עצמו ביום לאחרים ולא ירעיב עצמו מפני שממעט במלאכתו של בע"ה עכ"ל: השוכר מלמד לבנו לזמן ומת הנער בתוך הזמן ב"ה פטור ממה שלא למד מרדכי שם. וכתב ע"ש אם חלה הנער ובע"ה אומר תלמוד לי נער אחר במקומו עד שיתרפא בני הרשות בידו וכגון שאותו הנער אינו קשה בלימודו יותר מהראשון כדאמרינן הכא דקשה מיניה לא עבדי ה"מ היכא דאינו רוצה להוסיף על שכרו אבל אם רוצה להוסיף על שכרו לפי שמלאכתו שניה כבדה מהראשונה הרשות ביד ב"ה: וכתב ע"ש אם חלה המלמד אין שוכר עליו הואיל ואניס ונותן לו ב"ה שכרו משלם ואם צריך המלמד לשלם ימי חליו ע"ש ובתוספתא פ"ק דקדושין ובהגהות ראשונות דמרדכי פ"ז דמציעא ובתשובות מיימוניות דספר קנין סימן ל' ול"א שליח שהיה נושא איגרות בשכר ומצא תגר וחזר אי הוה פסידא דפועל עיין במרדכי פרק האומנים: השוכר מלמד ללמוד את בנו וא"ל שילך אצל לוי שינסהו אם יודע ללמוד ולימד את הבן ואחר כך נודע לו שלא הלך אצל לוי לנסותו ולכן לא רצה ליתן לו שכרו עיין במרדכי פרק מי שמת בתשובת הר"ש בר צמח סימן ס"ד כתב בדיני שוכר מלמד:

~ סימן שלד - השוכר את הפועל להשקות השדה, והשוכר מלמד וחלה בנו
<?>השוכר הפועל למלאכה ידועה כגון לעדור ונשלמה בחצי היום אם יש לו מלאכה כמותה או קלה ממנה צריך לעשות לו וכו' אבל אינו כופהו לעשות הכבדה ממנה וכו' אם הוא אדם שהבטלה קשה לו נותן לו שכרו משלם בריש פרק האומנין (עז:) אמר האי מאן דאגר אגירי לעבידתא ושלים עבידתיה בפלגיה דיומא אי אית ליה עבידתיה דניחא ליה מינה יהיב להו אי נמי דכוותה מפקיד להו דקשה מינה לא מפקיד להו ונותן להם שכרם משלם אמאי וליתיב להו כפועל בטל כי קאמר רבא באוכלוסי דמחוזא דאי לא עבדי חלשי ופרש"י אכלוסי דמחוזא. במחוזא שהיא עירו של רבא היו בני אדם הרגילין לשאת משאות תמיד וכשיושבים בטלים קשה להן. וכבר נתבאר בסימן שקודם זה שהכריחו הרמב"ן ז"ל דמיירי בשכרו למלאכה ידוע וכ"כ הרא"ש וז"ל האי מאן דאגר אגירא לעבידתא פירוש למלאכה ידועה שהזכיר להן או ניכוש או עידור אבל אם שכרם למלאכה בסתם יכול לשנות ממלאכה קלה למלאכה כבדה וכ"כ ה"ה בפ"ט מהלכות שכירות בשם הרשב"א דכי אמרינן דוקא כמותה אבל קשה ממנה לא דוקא בשא"ל בפירוש כששכרם למלאכה זו הא סתמא אע"פ שמסר להם זו בבקר כשנשלמה מפקיד להם אפילו קשה ממנה שהרי אם היה רוצה היה מוסר להם קשה בבקר עכ"ל ועי' במה שכתבתי בסוף סי' שקודם זה בשם המרדכי:ומ"ש ודוקא שלא הראה לו המלאכה תחלה אבל אם הראה אותה לו וראה שלא היה בה מלאכת יום ולא התנה אינו נותן לו כלום לאחר ששלמה כדפיר' לעיל בסי' של"ד שכל מה ששניהם יודעים יש לו לפועל להתנות:ומ"ש ואם שכרו סתם למלאכת יום אחד יכול לשנותו ממלאכה קלה לכבדה כבר נתבאר בסמוך עיין במהרי"ק סימן קי"ב:השוכר את הפועל להביא שליחות ממקום למקום והלך ולא מצא נותן לו שכרו משלם תוספתא כתבוה הרי"ף והרא"ש בריש פרק האומנים. והרמב"ם בפ"ט מהלכות שכירות וכתב ה"ה פשוט הוא שאינו דומה להלכו חמרים ולא מצאו תבואה לפי ששם לא היה שכרן לאותו מהלך בלבד אלא ליום אחד ונתבטלו כל היום אבל זה כבר עשה מלאכתו משלם לפיכך נוטל שכרו משלם ומ"מ אם היה דבר כבד מה שיש לו להביא מנכה לו שאינו דומה הבא טעון לבא ריקן אא"כ הוא מאותן אנשים שדרכן לטרוח כמבואר עכ"ל ועיין בהגהות ראשונות דמרדכי פ"ו דמציעא ובהגהות מרדכי דקידושין: ומה שאמר להביא לו קנים והלך ולא מצא וכו' ג"ז בתוספתא הנזכרת השוכר את הפועל להביא קנים ודוקרנין לכרם והלך ולא מצא נותן לו שכרו משלם ומ"ש בספרי רבי' ונותן לו שכרו כפועל בטל טעות סופר היא ואפשר שכתב כן משום דקשיא ליה על תוספתא זו תרתי למה לי וניחא ליה דבסיפא שהיא הבאת קנים ודוקרנין צריך לנכות לו שכר טרחו בהבאתו ולא ישלם לו אלא כפועל בטל ולהאי שכר קרי נותן לו שכרו משלם ורישא איירי כששכרו להביא לו שליחות בעלמא שאין טורח הבאה ונותן לו שכרו משלם כמו שהתנה עמו ממש ואינו מנכה לו כלום כתב רבי' אשר בכלל פ"ט מי ששלח בעד אשתו ולא רצתה לבא חייב לשלם לשליח :ומה שאמר להביא תפוחים לחולה והלך והביא ומצאו מת או שהבריא לא יאמר טול מה שהבאת בשכרך גם זה בתוספתא הנזכרת ואיתא בגמרא פרק הגוזל בתרא (קטו:) ומסיים בה אלא נותן לו שכרו משלם וכתבו התוס' שכרוהו בשביל החולה יותר ממה שהיה ראוי לשכרו דהכי משמע לשון משלם וצ"ל דמיירי כגון דליכא למימר משטה אני בך שהוא מפסיד במקום אחר כיוצא בזה עכ"ל וזה מפני מה שנתבאר בסימן רס"ד עיין בתשובות הרא"ש שכתבתי בסוף סימן של"ג: כתב הרשב"א שאלת ראובן שלחו המלך ממורסיא לטלמסין ושכר יהודי לשמשו בסך ידוע בכל הדרך ונתן לו קצת השכירות תחלה ושכרו בעדים וקנין והלכו עד קרוב לטלמסאן ונהפך רוח אחרת והחזירם לאחור עד מלכות מורסיא וראובן זה כשחזר למלכות מורסיא מת והשכיר נתעסק בו ושמשו כהוגן בחייו ובמותו והניח ראובן זה נכסים במורסיא וגם יש לו בנים בטלמסאן והשכיר בא לתבוע שכירותו ליפרע מאותן נכסים שיש לראובן במורסיא הודיעני אם אומרים שאין לו ליטול שכרו כיון שלא נגמר המהלך ואת"ל שקנה שכירותו הודיעני אם צריכים להמתין עד שיבואו היתומים אם לאו: תשובה תחלת כל דבר אני אומר שתקנת השכיר היתה אפילו לישבע וליטול מן היורשין אבל אם מת השכיר אין יורשיו נשבעין ונוטלין שלא תקנו אלא לו כדאיתא בירוש' ועוד תדע שאפילו שמת ב"ה עד שלא השלימו כל המהלך קנה השכיר שכירותו חדא דאפי' אם לא היה הדין נותן כן כיון שמנהג מפרשי ימים שם כן הכל הולך אחר המנהג. עוד שהדין נותן כן חדא דזה לא קצב עמו זמן אלא שישמשנו במהלך והרי שמשו כל שהיה חי וכשמת ותנן בפ' מי שאחזו (עה:) מת הבן או האב ה"ז גט אלמא אע"פ שסתם ההנקה עד תשלום ב' שנים או י"ח חדש אפ"ה כל שמת תוך הזמן ה"ז גט כיון שלא א"ל בפירוש זמן ידוע ועוד אפי' קצב עמו זמן לשמשו שנה כל שמת יכול לומר יבא ואשמשנו שהרי שם בברייתא ה"ז גיטך ע"מ שתשמשי את אבא ב' שנים מת האב וכו' חכמים אומרים אע"פ שלא נתקיים התנאי ה"ז גט יכולה היא שתאמר תן לי אביך ואשמשנו ואע"ג דאוקימנא לה כרשב"ג ולית הלכתא כוותיה כדעת הריף דהתם הוא לגבי גט משום דלצעורא קא מכוין בהקפדה מתנה עמה אבל לגבי ממונא לא ועוד דאף בההיא אפשר דקי"ל כרשב"ג דהא מסתבר טעמיה וכל מקום ששנה רשב"ג הלכה כמותו ובירושלמי נמי משמע דר"נ סבר כרשב"ג. ועוד דבפ' האומנין (עט.) תניא השוכר את הספינה וטבעה בחצי הדרך משום רבי נתן אמרו אם נתן לא יטול ואם לא נתן לא יתן ואוקימנא דוקא בספינה זו ויין זה הא ביין זה וספינה סתם אפי' לא נתן יתן דא"ל הב ההוא חמר ואנא מייתינא ספינתא וכ"ש כאן דהו"ל כטבע חמרא וקיימא ספינפא דא"ל הא ספינתא אייתה ההוא חמרא ומסתבר לי דנוטל הכל מדקתני אם לא נתן יתן ולא אמר אבל אינו דומה הבא טעון לבא ריקם ומיהו אם שכרו עד שיהא בטלמסאן וחיילותיה וחזרה הספינה ללכת שם היה זה חייב לשמשו בכל אותו זמן עד שיגיעו לטלמסאן נראה שמנכין לו משכרו שאינו דומה הבא טעון לבא ריקם עושה מלאכה ליושב ובטל ומ"מ בנדון שלפנינו עוד צריך לדעת אם כשחזרה הספינה למורסיא נתיאשו מלחזור ללכת עכשיו מטלמסאן אם לאו שאילו נתיאשו מלחזור עכשיו שם א"כ כבר כלה זמן שכירותו של זה ועדיין היה בע"ה קיים והיה חייב לפרעו וכיון שכן איך השכיר נוטל נשבע ונוטל דשמא פרעו בעל הבית דתנן בפ' השואל (קיא.) עבר זמנו אינו נשבע ונוטל אם יש עדים שתבעו הרי זה נשבע ונוטל ומפרש בגמרא (קיג.) לה"ק אם יש עדים שתבעו בזמנו נשבע ונוטל כנגד יום של תביעה כלומר אינו נשבע ונוטל אלא למחר בלבד שהוא כנגד אותו יום של תביעה אבל מכאן ואילך המע"ה אבל אם הספינה חוזרת שם ואילו היה ראובן חי היה חוזר עמהם והיה שכיר זה עוד חייב לשמשו נמצא שכבר מת ראובן עד שלא הגיע זמנו והשתא הוא דנשבע ונוטל ואפי' מן היורשים וכדאיתא בירושלמי וכמו שאמרנו ולהמתין עד שיבואו היורשים אין זה בדין מכמה טעמים חדא דאפילו בחוב דעלמא אין ממתינין את הנתבע כל שהוא רחוק יותר ממהלך יום אחד כדאיתא בפ' הגוזל בתרא (קיב:) דאזיל שליחא בשלש בשבתא ואתי בארבעה ובה' בשבתא קאים בדינא ועוד השכיר העני שנשכר בפרוטה וצריך ליכנס בערב לאכול פתו ימתין עד שיבואו היתומים ועוד דהאי תוך זמנו היא וקי"ל דאין אדם עשוי לפרוע תוך זמנו כדאיתא בריש ב"ב (ה.) : [%א] ראובן המציא חוב לשמעון ונטל שכרו ואחר זמן נפל קלקול בחוב שיצטרך טירחא גדולה לתקנו ואמר שמעון לראובן מחוייב אתה לטרוח כי קבלת שכרך וראובן אינו רוצה עיין בתרומת הדשן סי' שכ"ד ודבריו מגומגמים בעיני:

~ סימן שלה - השוכר את הפועל למלאכה סתם או למלאכה ידועה
<?>השוכר הפועל לעשות בשלו והראהו בשל חבירו נותן לו שכרו משלם וחוזר ונוטל מחבירו מה שההנהו ברייתא בר"פ האומנים (עו.) ומה שאמר ואינו יכול לומר טול מה שעשית בשכרך אפי' לא אמר שכרך עלי אלא שכרו סתם:אבל אם שכרו לעשות בשל חברו סתם יכול לומר לו טול מה שעשית בשכרך וכו' אבל אם אמר ליה שכרך עלי אע"פ ששכרו לעשות בשל חבירו אין יכול לומר טול מה שעשית בשכרך בסוף פ' הבית והעליה (קיח.) תנן השוכר את הפועל לעשות עמו בתבן ובקש אמר ליה תן לי שכרי אמר ליה טול מה שעשית בשכרך אין שומעין לו ובגמרא והא תניא שומעין לו אמר רב נחמן לא קשיא כאן בשלו כאן בשל חבירו אמר ליה רבא לרב נחמן בשלו מ"ט דאמר ליה אגראי עלך בשל חבירו נמי שכרו עליו דתניא השוכר את הפועל לעשות בשלו והראה בשל חבירו נותן לו שכרו משלם וחוזר ונוטל מב"ה מה שההנהו אותו אלא אמר רב נחמן ל"ק כאן בשלו כאן בשל הפקר וכתבו התוס' לעשות בשלו והראהו בשל חבירו משמע דוקא לעשות בשלו אז נותן לו שכרו משלם אבל סתמא לא ותימא אמאי איצטריך לשנויי כאן בשלו כאן בשל הפקר לישני כאן ששכרו בשלו כאן ששכרו סתמא בשל חבירו ואור"י דמש"ה לא משני הכי דהא פשיטא דאם שכרו לעשות בשל חברו דשומעין לו עכ"ל. ונתבארו דברי רבי' ואין בדברי הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ז"ל הכרע לדברים אלו שלא כתבו אלא משנה כצורתה ומדברי רש"י משמע שחולק על זה שכתב דכי לא אמר ליה שכרך על ב"ה שכרו עליו כ' המרדכי בריש קמא בשם הרמ"ה דוקא בתבן וקש אבל במידי דאכיל' כגון חטים ושעורים ואמר ליה טול מה שעשית בשכרך שומעין לו :השוכר את הפועל לעשות בשלו או ללקט לו דבר של הפקר אינו יכול לומר טול מה שעשית בשכרך ואם נתרצה הפועל ליטול בשכרו ואח"כ חזר בו אין שומעין לו במשנה שכתבתי בסמוך מסיים בה משקבל עליו וא"ל הילך את שכרך ואני נוטל את שלי אין שומעין לו: ומה שאמר בשם הרמ"ה ז"ל דוקא דעבד משיכה או הגבהה וכו' דברים נכונים בטעמם הם: (ב"ה) כתבו הגהות מיימוניות בפ"ט משכירות אהא דתנן השוכר את הפועל לעשות עמו בתבן וקש ואמר לו טול מה שעשית בשכרך אין שומעין לו דווקא בתבן וקש דלאו מידי דמיכל הוא אבל בדבר מאכל כגון תבואה וכיוצא בה שומעין לו עכ"ל. ואיני יודע זה מנין לו ולא עוד אלא שהתוספתא שבסוף סי' שקודם זה הוי תיובתיה: ומ"ש ואם שכרו לשמור לו דבר של הפקר יכול לומר לו טול מה שעשית בשכרך לפי שעדיין לא זכה בו וילך הוא ויזכה בו שם אהא דרמי מתני' אברייתא ושני כאן בשלו כאן בשל הפקר איתיביה רבא לרב נחמן מציאת פועל לעצמו אימתי בזמן שא"ל ב"ה נכש עמי היום או עדור עמי היום אבל אם א"ל עשה עמי מלאכה היום מציאתו לב"ה אלא א"ר נחמן כאן בהגבהה כאן בהבטה ופרש"י בשל הפקר שומעין לו. דא"ל קני ביה את דלדידיה לא קני ליה רב נחמן לטעמיה דאמר המגביה מציאה לחבירו לא קנה. איתיביה רבא לרב נחמן למימרא דפועל לאו בכלל המגביה מציאה לחבירו הוא אלא כיד בע"ה הוא וקנייה בע"ה בהגבהה דפועל אפילו א"ל עשה עמי מלאכה סתם וכ"ש הכא דשכרו ללקט מציאות ממש: כאן בהגבהה כאן בהבטה. ואידי ואידי בשל הפקר מתניתין כששכרו ללקט תבן וקש בהגבהה דפועל וע"כ שכרו עליו וברייתא ששכרו למלאכת הבטה כגון לשמור או להשליך מעליה לארץ דליכא הגבהה דא"ל אכתי לא זכאי ביה אנא זיל את זכי ביה: ומה שאמר בשם הרמ"ה ה"מ דניכא מידי אחרינא גבי ב"ה לאשתלומי מידי וכו' וכתב רבי' ואין נראה דטעמא דיכול לומר טול מה שעשית בשכרך כיון שעדיין לא זכה בו ב"ה וכו' דברי רבי' נכונים ע"פ פרש"י והרמ"ה איפשר שהיה מפרש בענין אחר:השוכר את הפועל ונאחז באנגריא וכו' אינו יכול לומר לו הריני לפניך וכו' תוספתא כתבתיה לעיל בסי' ש"י:

~ סימן שלו - השוכר את הפועל לעשות בשלו והראהו בשל חברו
<?>פועל העושה מלאכה לב"ה ה"ז אוכל במה שהוא עושה אפילו אינו מזיז לא ידיו ולא רגליו רק נושא על כתפו משנה בפ' הפועלים (צא:) ואע"ג דפליג בה רבי יוסי ואמר עד שיעשה בידיו וברגליו ידוע דהלכה כת"ק: (ב) ומה שאמר ומיהו אם חסמו שנא לאכול פטור בפרק הפועלים (צב.) אמרי' דחכמים דרשי קרא דכנפשך מה נפשך אם חסמת פטור אף פועל אם חסמת פטור:ומ"ש ופרש"י בין אם קצץ עמו שלא יאכל בין שחסמו בע"כ: ומה שאמר דוקא לענין מלקות קאמר שהוא פטור אבל איסור' איכא וכו' כן משמע לישנא דפטור דקאמר: ומה שאמר בשם הרמ"ה דאם חסים ליה שלא מדעתו שלומי משלם.בד"א שתוכל כשהיא עושה בגידולי קרקע במחובר בשעת גמר מלאכה וכו' נקט גידולי קרקע במחובר בשעת גמר מלאכה וכו' נקט גידולי קרקע לאפוקי חולב ומגבן ומחבץ ונקט במחובר לאפוקי עושה בתלוש כדלקמן ונקט בשעת גמר מלאכה לאפוקי עושה במחובר לקרקע שלא בשעת גמר מלאכה כדלקמן וכל זה מבואר במשנה פ' הפועלים (פ"ח.) ויליף לה בגמ' מקראי ומ"ש ובתלוש מן הקרקע קודם שיגמר סוף המלאכה המחייבת אותו בחיוב האחרון שבו ג"ז שם ויתבאר לקמן. ומ"ש ואפי' המנכש בבצלים ושומים כגון שעוקר את הקטנים מן הגדולים לא יאכל מהם ואע"פ שהוא גמר מלאכת הקטנים וכו' שם בגמרא:כתב הרמב"ם העושה במחובר כגון בוצר וקוצר אינו אוכל אלא כשיגמור עבודתו וכו' בפי"ב מהלכות שכירות וסיים בה אבל מפני השב אבדה לבעלים חמרו חכמים שיהו הפועלים אוכלים בהליכתן מאומן לאומן ובחזירתן מן הגת כדי שלא יבטלו ממלאכתן וישבו לאכול אלא אוכלין בתוך המלאכה כשהן מהלכין ואינן מבטלין כתב ה"ה וכולן לא אמרו אלא בשעת מלאכה ובגירסת ההלכות אלא בשעת גמר מלאכה אבל מפני השב אבידה לבעלים אמרו הפועלים אוכלין בהליכתן מאומן לאומן ובחזירתן מן הגת ונראה שרבינו מפרש גמר מלאכה בכאן משנתמלא הסל אבל מפני השב אבדה שלא יאכלו בשעת עשיית המלאכה אמרו שיאכלו בעודן ממלאין הסל בהליכתן משורה לשורה או בהחזירן הסל שנופצו לגת וכ' עוד הרמב"ם בפרק הנזכר המבטל ממלאכתו ואוכל בשעת מלאכה הרי זה עובר בלא תעשה שנאמר וחרמש לא תניף וכו' מפי השמועה למדו שכל זמן שהוא עוסק בקצירה לא יניף חרמש לאכילתו וכן כל כיוצא בזה עכ"ל וכתב ה"ה בהשגות א"א דברים הללו אין להם שורש ובסיפרי דרשו וקטפת מלילות בידך שלא יהא קוצר במגל ואוכל וחרמש לא תניף בשעה שאתה מניף חרמש על קמת בע"ה ולא מפני ביטול מלאכה אלא שלא יעשה אכילתו קבע כעין מלאכתו ע"כ והרמב"ן ז"ל פירש הברייתא שאין הכוונה אלא להוציא עודר ומקשקש או מנכש בעשבים שאינן עושין בגמר מלאכה שאינן אוכלים כמו שנתבאר בגמ' וכ' על דברי רבינו וכמדומה לי שטעה בפירוש ברייתא זו שבספרי ורש"י פירש המשנה שהבאתי למעלה כך וכולן לא אמרו שיאכל אלא בשעה שהוא עוסק במלאכה ולא שישב ויאכל לומר הרי מנעתי את עצמי ע"כ ולא בטלתי עכשיו אשב לי זה לשונו וקרובים דבריו לדברי רבינו עכ"ל: ותלמידי הרשב"א הוכיחו מפשט דמתני' דוכולן לא אמרו אלא בשעת גמר מלאכה דעיקר אכילת פועל מן התורה הוא בשעה שמתעסק במלאכת בע"ה ושלא כדברי הרמב"ם וקרא דחרמש לא תניף לאו אזהרה לאוכל הוה אלא אזהרה לקוצר שלא יקצור ויאכל אלא קוטף ואוכל וברייתא דסיפרי ה"ק דקרא בשעה שאתה מניף חרמש עסקינן וקאמר דקוטף ואוכל כדאמרי' לעיל בשעת חרמש אכול שלא בשעת חרמש לא תיכול וה"נ תניא התם כי תבא בכרם רעך יכול לעולם תלמוד לומר ואל כליך לא תתן בשעה שאתה נותן לכליו של בע"ה אתה אוכל וכו' וזהו ברור ומיהו בהלכות הרי"ף גריס במתניתין וכולן לא אמרו אלא בשעת גמר מלאכה ולאו למימרא דאינו אוכל אלא בשעה שמתעסק במלאכתו אלא עד שעת גמר מלאכה קאמר שהוא אוכל כגון בשעה שפורק וטוען ולאפוקי אחר שנגמרה מלאכתו אתא וכדקתני סיפא ובחמור כשתהא פורקת שפירושו עד שתהא פורקת עכ"ל.העושה בתלוש לאחר שנגמרה מלאכתו למעשר כגון בודל בתמרים ובגרוגרות אינו אוכל שכל דבר שאין אחר חיוב מעשר חיוב אחר כגון תאנים וענבים לאחר שנתחייבו אינו אוכל ממנו ובדבר שיש בו חיוב אחר כגון חטים העומדים לעשות פת שחייבת בחלה אוכל עד שיגמור מלאכתו להתחייב בחלה ולאחר מכאן אינו אוכל שם בברייתא (פט.) ובגמרא והתם יליף לה מקרא ומ"ש ואפילו האידנא נמי שאין חיוב מעשר כיון שנגמרה מלאכתו במקום שיש חיוב מעשר השתא נמי לא יאכל: הבודל בתמרים רעים שלא נתבשלו כל צרכן וכו' עדיין לא נגמרה מלאכתן ויכול לאכול מהן ג"ז שם ברייתא וגמרא: נפתחו חביותיו ונתפרסו עיגוליו ושכרו לעשות בהן לא יאכל מהם וכו' בד"א שיודע הפועל שנתפתחו אבל לא ידע שנתחייבו במעשר וכו' חייב לעשר ולהאכילו משנה וגמרא שם (צג:):אין הפועל אוכל אלא כשעושה מעשה אבל אם הוא יושב ומשמר אפילו במחובר בשעת גמר מלאכה אינו אוכל וכו' אבל השומר בתלוש קודם שיגמור מלאכתו למעשר אוכל מהלכות מדינה שנהגו כן משנה שם שומרי פירות אוכלים מהלכות מדינה אבל לא מן התורה ובגמרא א"ר ל"ש אלא שומרי גנות ופרדסים אבל שומרי גתות וערימות אוכלין מן התורה קא סבר משמר כעושה מעשה דמי ושמואל אמר לא שנו אלא שומרי גתות וערימות אבל שומרי גנות ופרדסין אינם אוכלים לא מן התורה ולא מהלכות מדינה קסבר משמר לאו כעושה מעשה דמי א"ר אשי כוותיה דשמואל מסתברא דתנן ואלו אוכלים מן התורה העושה במחובר לקרקע בשעת גמר מלאכה ובתלוש וכו' מכלל דאיכא דלא אכיל מן התורה אלא מהלכות מדינה אימא סיפא ואלו שאין אוכלין מאי אינן אוכלין אילימא שאינן אוכלין מן התורה אלא מהלכות מדינה היינו רישא אלא לאו שאין אוכלים לא מן התורה ולא מהלכות מדינה ומאי ניהו עושה במחובר לקרקע בשעה שאינה גמר מלאכה וכל שכן שומרי גנות ופרדסים:יכול הפועל לאכול אפילו יותר משכרו כגון שכל שכרו אינו אלא דינר יכול לאכול קישות אפילו שוה סלע ומ"מ מלמדין אותו שלא לעשות כן וכו' משנה שם (צג:) אוכל פועל קישות אפי' בדינר כותבת אפילו בדינר רבי אלעזר חסמא אומר לא יאכל פועל יותר על שכרו וחכמים מתירין אבל מלמדין את האדם שלא יהא רעבתן ויהא סותם את הפתח בפניו ובגמרא חכמים היינו ת"ק א"ב אבל מלמדין לת"ק לית ליה מלמדין ולרבנן אית להו מלמדין איבעית אימא איכא בינייהו דרב אסי דאמר אפילו לא שכרו אלא לבצור אשכול אחד אוכלו ואמר רב אסי אפילו לא בצר אלא אשכול אחד אוכלו וצריכא דאי אשמועינן הך קמייתא משום דלא איכא למיתב לכליו של בעל הבית אבל היכא דאיכא למיתב לכליו של בעל הבית אימא ליתיב ברישא והדר ליכול ואי אשמועינן בהא דאיפשר לקיומי לבסוף אבל הכא דלא אפשר לקיומי לבסוף אימא לא צריכא. ופירש רש"י לא שכרו אלא לבצור אשכול אחד אוכלו. לאותו אשכול ת"ק אית ליה דרב אסי וה"ק פועל אוכל קישות שהיא לבדה ואין עוד ואפי' היא שוה דינר ואתא ר' אלעזר למימר בין שהיא לבדה בין ששכרו לה ולחברותיה אם שוה יותר על שכרו לא יאכלנה ואתו רבנן בתראי למימר יותר על שכרו מותר הוא לאכול אם שכיר יום הוא אבל שכר לקישות לבדה לית להו דרב אסי: אפילו לא בצר. שכרו לכל היום מותר לאכול אשכול ראשון שבצר וכתב הרא"ש והלכה כחכמים ולא כסתמא דרישא דאשכחן כמה סתמי דיחידאי אינון כדאמרינן סתם מתני' ר"מ אבל לשון חכמים כולל רבים ועוד דמסתברא טעמייהו דנכון הוא וטוב וישר ללמוד כל אדם ולהורות הטוב לו עכ"ל: ומשמע מדברי רש"י דכי אמרינן איכא בינייהו דרב אסי אדרב אסי קמא אמרו כך ולא על מימרא בתרא וכן נראה מדברי הרא"ש ז"ל שם ואם כן מימרא בתרא הלכה היא ורבינו שהוציאה מהלכה נראה שטעמו דכיון דמצרכינן הני תרי מימרי נראה שיש מקום לומר דאף על גב דבקמייתא אוכל בתרייתא אינו אוכל וכיון דליתא לקמייתא בתרייתא נמי ליתא והרי"ף השמיט מאי דאיתמר בגמרא ולא כתב אלא המשנה כצורתה משמע דס"ל דהלכה כחכמים וליתנהו להנך מימרי דרב אסי וגם הרמב"ם ז"ל בפרק י"ב מהלכות שכירות פסק כחכמים והשמיט מימרי דרב אסי:היה משמר ד' או ה' ערימות של ה' בני אדם לא ימלא כריסו מאחד מהם וכו' ברייתא שם (צג.):היה עושה בתאנים לא יאכל בענבים אפי' שכרו לעשות בשניהם אבל מונע עצמו מלאכול עד שמגיע למקום היפות ואוכל משנה שם (צא:):ומה שאמר לפיכך הפועלים עד שלא הלכו שתי וערב בגת אוכלים בענבים ואין שותים התירוש וכו' משהלכו שתי וערב אוכלים בענבים ושותין בתירוש שם מימרא דרב נחמן אמר רבה בר אבוה ופירש רש"י דרכן להטיל ענבים על הגת ודורכין ברגליהם על הגת ועד שלא הלכו בה שתי וערב אין מלאכתן נכרת ביין אלא בענבים לפיכך אין שותין יין דהוה ליה עושה במין זה ואוכל במין אחר:ומה שאמר ומיבעיא לן אם עושין בגפן זה אוכלים בגפן אחר ולא איפשיטא לן שם ומה שאמר לפיכך לא יאכל ואי אכללא מפקינן מיניה פשוט שכן דין כל ספיקא דממונא. ומה שאמר ולא מנכינן ליה מאגריה כן כתב הרא"ש שם ונתן טעם משום דאם כן היינו אפוקי כדאמרינן לעיל גבי משכנתא ומה שאמר ומיהו גפן שמודלית על גב חברתה ועושה באחת מהן יכול לאכול מהשניה:ומה שאמר ואינו רשאי לאכול אלא בשעת עשיית מלאכה ולא שישב ויאמר מנעתי עצמי עד עתה ולא נטלתי לאכול וע"כ אשב עתה ואוכל אבל מפני תקנת בעה"ב שלא יתבטל ממלאכתו אמרו חכמים ז"ל אחר שגמר מלאכת שורה זו והולך להתחיל שורה אחרת יכול לאכול אע"פ שאינו בשעת מלאכה וכו' משנה שם וכבר נתבאר לעיל בסימן זה:ולא יאכל עם הענבים פת או דבר אחר וכו' ולא יאכל במלח ואם קצץ עם בע"ה שיאכל עד שיעור כך וכך אוכל בין בפת בין במלח בין בכל דבר שירצה ברייתא שם. ומה שאמר ולא ימוץ בענבים ג"ז ברייתא שם (פט:): ומה שאמר ולא יהבהבם ע"ג סלע אפילו אינו צריך לבטל ממלאכתו בכך וכו' חסרון לשון יש כאן דשני דברים הם וכ"צ להגיה יהבהבם ולא יפריך ע"ג הסלע. וכן מצאתי בספר מדוייק והכי איתא בגמרא בפרק הנזכר איבעיא להו פועל מהו שיהבהבם באור ויאכל מי הוי כענבים ודבר אחר או לא ת"ש פועלים אוכלים ובלבד שלא יהבהבו התם משום ביטול מלאכה כי קא מיבעיא לן היכא דאיכא אשתו ובניו מאי ת"ש לא יהבהב באור ויאכל ולא יפריך ע"ג הסלע ויאכל אבל מפריך ע"י ואוכל התם משום ביטול מלאכה ופירש"י מהו שיהבהב באור את המלילות והאור ממתק טעמו וכן הענבים לא יפריך בלצויר בלע"ז כמו שעושים לתפוחים: על יד. מיד ליד. ובעיין לא איפשיטא וידוע שהמע"ה הילכך לא יהבהבם וכן פסק הרמב"ם ז"ל וכתב ה"ה שכן כתבו כל המפרשים: ומה שאמר ולא יאכל אכילה גסה ברייתא שם (פז.) ויליף לה מדכתיב שבעך ולא אכילה גסה: ומה שאמר אבל רשאי פועל לטבל פתו בציר וכו':ורשאי ב"ה להשקות את הפועל יין וכו' ברייתא שם (פט:):איסי בן יהודה אומר הרוצה לעשות מלאכה בשדה ובכרם חבירו כדי שיאכל יכול לעשות שם בפ' הנזכר (צב.) והרי"ף ז"ל השמיטו משמע דס"ל דלית הלכתא כוותיה וכן דעת הרמב"ם בפרק י"ב מהל' שכירות גבי מתני' דאוכל פועל קשות אפילו בדינר וחכמים מתירים אבל מלמדין את האדם וכו' קאמר בגמרא חכמים היינו תנא קמא איכא בינייהו מלמדין ואיבעית אימא איכא בינייהו דאיסי בן יהודה ופירש רש"י תנא קמא לית ליה דאיסי וחכמים אית להו דאיסי וכתב הרא"ש ולפי מאי דפרישית דהלכה כחכמים אם כן הלכה נמי כהך דאיסי ונראה לפרש דתנא קמא אית ליה הך דאיסי וחכמים לית להו והאריך בדבר:פועל שאמר לבעל הבית תן לאשתי ולבני מה שהיה לי לאכול או קצת ממנו אין שומעין לו וכו' שם איבעיא להו פועל משלו הוא אוכל או משל שמים הוא אוכל למאי נ"מ דאמר תנו לאשתי ובני אי אמרת משלו הוא אוכל יהבינך אלא אי אמרת משל שמים הוא אוכל לדידיה זכי ליה רחמנא לאשתו ובניו לא זכי ליה רחמנא מאי ומסקנא דפלוגתא דתנאי היא דתנא דידן קתני אינו קוצץ ע"י עבדו ושפחתו הקטנים סבר משל שמים הוא אוכל אבל תנא ברא דקאמר קוצץ ע"י עבדו ושפחתו הכנענים בין גדולים בין קטנים סבר משלו הוא אוכל וכתבו הרי"ף והרא"ש ז"ל וקי"ל כתנא דידן וכ"פ הרמב"ם ז"ל:ומ"ש ואפילו נזיר ועושה בענבים ואמר לבע"ה תן לבני מה שהיה לי לאכול אין שומעין לו ברייתא שם:ומ"ש וי"א אם כבר נטלו בידו לאכול יש לו רשות ליתנו לאשתו ובניו וכו':ומ"ש ונראה שאפ"ה אינו יכול ליתנו לאשתו ובניו כתב החכם המרשים כן נראה שהרי זיכוי אכילתו מפני תועלת ב"ה הוא כדלקמן עכ"ל נראה שרמז להא דתניא לא ירעיב הפועל ולא יסגף עצמו וכו' מפני ביטול מלאכתו של ב"ה ואי מהא לא איריא דהא מה שפועל אוכל ממה שהוא עושה אינו משום ב"ה שהרי אע"פ שאכל ושתה כבר אוכל ממה שהוא עושה וכן אינו רשאי לאכול פת עם הענבים ואם איתא אדרבה הול"ל שלא יאכל ענבים אלא עם הפת כדי שיתחזק יותר אלא ודאי לא התירה תורה אלא מפני צערו של פועל ומ"מ נראים דברי רבינו משום דאיכא למימר דלא זכי ליה רחמנא אלא מה שהוא נותן לתוך פיו:היה הוא ואשתו ובניו עושין והתנה על מנת שלא יאכלו אשתו ובניו אם הם גדולים ומדעתן מהני תנאו וכו' אבל אם הם קטנים לא יכול להתנות עליהם שלא יאכלו וכו' משנה בפרק הנזכר:כתב הרמב"ם המבטל מלאכתו ואוכל. בשעת מלאכה או שאוכל שלא בשעת גמר מלאכה הרי זה עובר בלא תעשה כבר נתבאר לעיל בסי' זה. ויש לתמוה רבינו שכתב כאן דברי הרמב"ם בלא מחלוקת ולעיל בסימן זה חלק עליו וכתב ואיני יודע למה לא יאכל בעוד שמתעסק בבצירה וקצירה ואין לומר שכתב דבריו משום סיפא דקתני וכן אם הוליך בידו ממת שעושה או שנתן לאחרים עובר בל"ת שזה מקרא מלא הוא ואל כליך לא תתן:אין הפועל רשאי לעשות מלאכה בלילה ולהשכיר ביום ולא ירעיב ולא יסגף עצמו ויאכיל מזונותיו לבניו וכו' תוספתא כתבוה הרי"ף והרא"ש בפ' הפועלים והרמב"ם בסוף הל' שכירות כתבו שם הגהות מיימון גרסינן בירושלמי רבי יוחנן אזל לחד אתר חזא ספרא אטימיוס פי' מלמד תינוקות שהיה חלש כעין חולה ושאל על מה זה א"ל דהוה ציים כלומר רגיל להתענות א"ל אסור לך השתא במלאכת ב"ו אסור במלאכת הקב"ה עאכ"ו וכתב באביאסף שאסור לו למלמד ליקץ בלילה יותר מעונתו מפני שהוא למחר עצל ללמוד וגם אין לו לעצור במאכל במשתה אם הוא מפרנס את עצמו מפני שלא יוכל לטרוח וללמוד ודכוותה אין להרבות במאכל ובמשתה יותר מן הראוי וכל מי שמשנה ידו על התחתונה עכ"ל:כתב הרמב"ם כדרך שמוזהר ב"ה שלא יגזול שכר העני ולא יעכבנו כך מוזהר העני שלא יבטל מלאכת ב"ה וכו' עד סוף הסימן בסוף ה"ש:

~ סימן שלז - דין אכילת פועל בשעת מלאכה, ממה אוכל או מתי אוכל
כדרך שפועל אוכל ממה שהוא עושה בגידולי קרקע בין במחובר בין בתלוש כך בהמתו אוכלת בין במחובר בין בתלוש פשוט בריש פרק הפועלים (פח:) ומ"ש ואוכלת ממשאוי שעליה בשעת הליכתה משנה (צא:) וברייתא שם (צב.) ומ"ש ובלבד שלא יטול בידיו ויאכילנה שם בברייתא:ומ"ש ומותר הבהמה מן האדם שהחוסמה עובר בלאו וכו' פשוט הוא: אחד שור ואחד כל הבהמות משנה בס"פ הפרה (נד.):ומ"ש ולא שנא דייש ולא שנא כל מלאכות של גידולי קרקע אלא שדבר הכתוב בהווה:ואחד החוסם ודש בה או שהיתה חסומה כבר ודש בה לוקה בפרק הפועלים (צ.) בעיא דאיפשיטא. ומ"ש ואפי' חסמה בקול וכו' לוקה שם איתמר חסמה בקול רבי יוחנן אמר חייב דעקימת פיו הויא מעשה ור"ל אמר פטור דקלא לא הוי מעשה וידוע דהלכה כר"י וכ"פ הרמב"ם בפי"ג מהלכות שכירות: חסמה אחד ובא אחר ודש בה אין לוקה אלא הדש ולא החוסם:חסמה ודש בה אף על פי שלוקה משלם ד' קבין לפרה ושלשה לחמור ברייתא בפרק הפועלים (צא.) ואקשינן והא אין אדם לוקה ומשלם ושני רב פפא משעת משיכה איחייב במזונותיה ומילקא לא לקי עד שעת חסימה:ישראל הדש בפרתו של עכו"ם אפי' אם הדישה של עכו"ם עובר משום לא תחסום ברייתא שם (צ.) ישראל הדש בפרתו של עכו"ם עובר:עכו"ם הדש בבהמת ישראל מעצמו וכו' אין בו איסור וכו' שם בברייתא עכו"ם הדש בפרתו של ישראל אינו עובר משום בל תחסום: ומ"ש אפילו הדישה של ישראל אם הוא שלא בפניו: ואם אמר לו הישראל תסום פרתי ודוש בה מיבעיא אי איכא איסורא אי לא שם איבעיא להו מהו שיאמר אדם לעכו"ם חסום פרתי ודוש בה ת"ש דשלחו לאבוה דשמואל הלין תורי דגנבין ארמאי ומגנחין יתהון כלומר מסרסים אותם מהו שלח להו הערמה אתעביד בהו אערימו עליהו ויזדבנון אמר רב פפא בני מערבא ס"ל כרבי חידקא דאמר בני נח מצווין על הסירוס וקא עברי משום לפני עור לא תתן מכשול סבר רבא למימר ימכרו לשחיטה א"ל אביי דיין שקנסת עליהם מכירה בעולם וכתב הרא"ש וז"ל כתב הראב"ד דהך בעיא לא איפשיטא ואזלינן לקולא ונראה דאיפשיטא שפיר בעיא דחסימה ושינויא דרב פפא דמוקי בני מערבא כר' חידקא ליתא דהא אביי ורבא ומר זוטרא והנהו תרי חסידי אית להו דאבוה דשמואל ולית הילכתא כרבי חידקא דהא כמה תנאי פליגי עליה בפרק ד' מיתות וכדברי הרא"ש כתב הרמב"ם בסוף הלכות שכירות וז"ל אמר לעכו"ם חסום פרתי ודוש בה וכו' אסור ואינו לוקה וכתב ה"ה וכן דעת הרמב"ן דכולהו מצות איכא שבות באמירה לעכו"ם ויש חולקין ויש נוסחאות חלוקות גם בספרי רבינו שבקצתן כתוב אומר לעכו"ם חסום פרתי ודוש בה משום דכיון דבעיין לא איפשיטא אזלינן בה לקולא לפי שאיסור האמירה אפי' בשבת אינו אלא מדבריהם והו"ל ספיקא בדרבנן ולקולא ומ"מ הנסחא האמיתית בספרי רבינו אמר לעכו"ם וכן הוא מוכרח ממה שכתב פרק י"ז מהלכות איסורי ביאה שאסור לומר לעכו"ם לסרס בהמה של ישראל ומוכח בסוגיית הגמרא דלדידן דקיימא לן דבן נח אינו מצווה על הסירוס אחד סירוס ואחד שאר מצות שיש בהן לאו האמירה לעכו"ם שוה בהם עכ"ל וכתב נמוקי יוסף שכך הוא הסכמת האחרונים ז"ל ומה שאמר ופרש"י שהבעיא היא באומר לו חסום פרתי ודוש בה אפי' תבואה שלך ואפילו בזה איכא איסורא כך מבואר שם בפירושיו אבל התוס' כתבו על הבעיא הנזכר חסום פרתי ודוש בה פירות ודוש בתבואתי דמרויח באמירה לעכו"ם דבתבואת עכו"ם פשיטא דשרי כיון שאין ישראל נשכר בחסימה כמו שפשיטא שמותר לומר לעכו"ם לאכול נבלה והרא"ש כתב כדברי רש"י וז"ל חסום פרתי ודוש בה תבואתך אע"פ שמותר לומר לעכו"ם אכול נבלה זו שאני התם שאם היה הישראל עושה בידים מה שהעכו"ם עושה במאמרו דהיינו שנותן הנבלה לתוך פיו היה מותר אבל בחסימה אסור לעשות מה שהעכו"ם עושה במאמרו:ובישב לה קוץ מעצמה וכו' בפרק הפועלים (שם) בעי רמי בר חמא הושיב לה קוץ בפיה מהו הושיב לה חסימה מעלייתא היא אלא ישב לה קוץ בפיה מהו הרביץ לה ארי מבחוץ מהו הרביץ לה חסימה מעלייתא היא אלא רבץ לה ארי מבחוץ מהו העמיד בנה מבחוץ מהו היתה צמאה למים מהו פירש לה קטבליא ע"ג דישה מהו ולא איפשטא וידוע דאזלינן בה לחומרא דספיקא דאורייתא הוא ופשיטא דלא לקי מספיקא וכיון דמלקות אין לנו בזמן הזה לא הו"ל לרבינו לכתוב אינו לוקה אלא שנמשך אחר דברי הרמב"ם ז"ל בסוף ה' שכירות ויש לתמוה על רבינו שהשמיט העמיד בנה מבחוץ ושמא יש לומר דלא חשש דממילא הוא נלמד משאר דברים שהזכירם ועל הרמב"ם ז"ל יש לתמוה שכתב הרביץ לה ארי מבחוץ בכלל הנך דאינו לוקה עליהם וכיון דאמרינן עלה בגמ' דחסימה מעלייתא היא לא הוה לכתוב זאת בכללם ונראה לי שט"ס הוא וצריך להגיה רבץ לה ארי מבחוץ:ומה שאמר אבל השוכר רשאי להאכילה פקיעי עמיר כדי שלא תאכל הרבה מן הדישה ורשאי בעל הבית להרעיבה כדי שתאכל הרבה מן הדישה ברייתא שם:היה לה לפרה חולי מעיים וקשה לה שתאכל הרבה מן הדישה מותר לחסמה וכו' שם בעו מרב ששת היתה אוכלת ומתרזת מהו משום דמעלי לה הוא והא לא מעלי לה או דילמא משום דחזיא ומצטערה והא חזיא ומצטערה אמר רב ששת תניתוה וכו' שמע מינה משום דמעלי לה הוא שמע מינה ופירש רש"י ומתרזת. חולי מעיים שהחטים קשים לה:שעורים שהושרו במים ומייבשים אותם בתנור וכו' אין בהם משום בל תחסום וכו' אבל מפני מראית העין וכו' מביא מעט מאותו המין ותולה בצוארה שתאכל ממנה שם תנו רבנן פרות המרכסות בתבואה אינו עובר משום בל תחסום אבל מפני מראית העין מביא בול מאותו המין ותולה בטרסקלין שבפיה ופרש"י המרכסות בתבואה. ששורין שעורים במים ומייבשים אותם בתנור ודשין אותן בפרות להסיר קליפתן. הרמב"ם ז"ל כתב בסוף הלכות שכירות פרות המהלכות על התבואה לפי שירט להן הדרך אינו עובר עליהן משום בל תחסום וכ' ה"ה שזה פי' על פרות המרכסות בתבואה וכתב שכן עיקר הפירוש מל' [ישעיה מ'] הרכסים לבקעה והרמב"ן ז"ל מסייעו מדברי הירושלמי:

~ סימן שלח - דין אכילת בהמה בשעת מלאכה, ואסור חסימתה
מצוה לתת שכר שכיר בזמנו ואם אחרו עובר בלאו מבואר בתורה:ומ"ש אחד שכר אדם בהמה וכלים משנה בס"פ המקבל (קיא.) ובגמרא יליף לה מקראי: ומ"ש ועל שכר קרקע כתב הרמ"ה דאינו עובר דדרשינן כל אשר בחרנך ולא כל ארצך:וכל הכובש שכר שכיר כאילו נוטל נשמתו ברייתא בס"פ המקבל (קיב:):ומ"ש ועובר בה' לאוין ועשה ברייתא שם (קיא) כל הכובש שכר שכיר עובר בה' שמות הללו ועשה משום בל תעשוק את רעך ומשום בל תעשוק שכר שכיר ומשום בל תלין ומשום ביומו תתן שכרו ומשום לא תבא עליו השמש: (ב"ה) ורש"יגריס נמי עובר משום לא תגזול וכתב דאוקימנא ליה בפרק איזהו נשך לכובש שכר שכיר: ומקשי' בגמרא הני דאיכא ביממא ליכא בליליא דאיכא בליליא ליכא ביממא אמר רב חסדא שם שכירות בעלמא ופרש"י שם שכירות בעלמא. כולהו כחד לא משכחת לה ודאי אלא ה"ק עבירת כל השמות הללו בשם שכירות הן יש מהן בשכירות לילה ויש מהן בשכירות יום ורבינו שסתם וכתב עובר בה' לאוין ועשה נמשך אחר הרמב"ם ז"ל שכתב כן פי"א מה' שכירות וכתב שם ה"ה דברי הגמ' ודברי רש"י וכתב את"כ וא"כ היתה דעת רבינו ז"ל הו"ל לבאר ולא ביאר מהו דעתו של הרמב"ם שסתם וכתב כן ונ"ל לדחוק ולומר שהוא ז"ל מפ' דמאי דאמר רב חסדא שם שכירות בעלמא ה"ק אע"ג דקצתם כתובים ביממא וקצתם כתובים בליליא מ"מ כשהוא כובש ביום או בלילה עובר על כולם דשם שכירות בעלמא חד הוא:ואיזהו זמנו שכיר יום יש לו זמן ליתנו לו כל הלילה וכו' עד בערב עובר משום ביומו תתן שכרו משנה שם (קי:) שכיר יום גובה כל הלילה ושכיר לילה גובה כל היום בגמ' שם ת"ר מנין לשכיר יום שגובה כל הלילה ת"ל לא תלין פעולת שכיר אתך עד בקר ומנין לשכיר לילה שגובה כל היום שנאמר ביומו תתן שכרו ואימא איפכא שכירות אינה משתלמת בסוף ופרש"י שכירות אינה משתלמת אלא בסוף. כדאמרינן באיזהו נשך אלמא לא משתעבד ליה לשכיר יום עד שתשקע החמה וכי כתיב לא תבא ע"כ בשכיר לילה תוקמיה שנשתעבד לו לבקר משכלתה שכירותו וכן לא תלין נמי לא תוקמיה בשכיר לילה דהא לא משתעבד ליה עד הבקר: ומה שכתב נ"י בפרק המקבל אהא דת"ר מנין לשכיר יום שגובה כל הלילה בשם התוס' משמע דפועלים דידן שאינם עושים מלאכה עד הלילה ומתחלה אדעתא דהכי אגרי להו כיון ששקעה עליו חמה עובר משום לא תבוא עליו השמש מיהו היכא ששהא במלאכתו עד הלילה משמע דאינו עובר אע"ג דמתחלה לאו אדעתא דהכי אגריה (א): ושכיר שעות אם כלה שכירותו ביום יש לו תשלום כל אותו היום אם כלה בליליא יש לו תשלום כל אותו הלילה שכיר שבת וכו' יצא ביום גובה כל אותו היום יצא בלילה גובה כל אותו הלילה משנה שם שכיר שעות גובה כל היום וכל הלילה שכיר שבת שכיר חדש שכיר שנה שכיר שבוע יצא ביום גובה כל היום יצא בלילה גובה כל הלילה וכל היום ובגמ' אמר רב שכיר שעות ביום גובה כל היום שכיר שעות דלילה גובה כל הלילה ושמואל אמר שכיר שעות דיום גובה כל היום ושכיר שעות דלינה גובה כל היום וכל הלילה תנן שכיר שעות גובה כל הלילה וכל היום תיובתא דרב אמר לך רב לצדדין קתני שכיר שעות דיום גובה כל היום שכיר שעות דלילה גובה כל הלילה תנן היה שכיר שבת שכיר חדש שכיר שנה שכיר שבוע יצא ביום גובה כל היום יצא בלילה גובה כל הלילה וכל היום אמר לך רב תנאי היא דתניא שכיר שעות דיום גובה כל היום שכיר שעות דלילה גובה כל הלילה ד"ר יהודה ר"ש אומר שכיר שעות דיום גובה כל היום שכיר שעות דלילה גובה כל הלילה וכל היום ופסקו הפוסקים הלכה כרב דהלכתא כוותיה באיסורא ועוד דפליגי בפלוגתא דר"י ור"ש ורב כר' יהודה וקי"ל ר"י ור"ש הלכה כר' יהודה: עד אימתי שכיר נשבע ונוטל נתבאר בסי' פ"ט:נתן טליתו לאומן לתקנה בקבלנות וגמרה וכו' שקבלנות כשכירות היא לפרעו בזמנו שם (קיב.) בעו מיניה מרב ששת קבלנות עובר עליו משום בל תלין או אינו עובר אומן קונה בשבח כלי והלואה היא או אין אומן קונה בשבח כלי ושכירות היא א"ל רב ששת עובר נימא מסייע ליה הנותן טליתו לאומן גמרה והודיעו אפי' מכאן ועד י' ימים אינו עובר משום בל תלין נתנה לו בחצי היום מששקעה עליו חמה עובר משום בל תלין ואי אמרת אומן קונה בשבח כלי אמאי עובר אמר רב מרי בריה דרב כהנא דאגריה מיניה לבטושי בטשא ובטשא במעתא ופרש"י קבלנות. אומן שקיבל עליו לעשות מלאכה בכך וכך ולא לשכירות ימים וכתבו הרי"ף והרא"ש והלכתא כרב ששת דתניא דמסייע ליה והכי אסקה רבה בפ' הגוזל עצים (צט:) דכ"ע אין אומן קונה בשבח כלי והא דאוקי רב מרי להאי מתניתא דאגריה לבטושי וכו' דחייה בעלמא היא ולא סמכינן עלה וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפרק י"א מהלכות שכירות:האומר לשלוחו צא ושכור לי פועלים ושכרם ואמר להם שכרכם על הב"ה אין שום א' מהם עובר על בל תלין וכו' עד לפיכך הוא עובר משום בל תלין שם (קי:) ת"ר האומר לחבירו צא שכור לי פועלים שניהם אין עוברים משום בל תלין זה לפי שלא שכרו וזה לפי שאין פעולתו אצלו כלומר ולא קרי' ביה לא תלין פעולת שכיר ה"ד אי דא"ל שכרכם עלי שכרן עליו הוא דתניא השוכר את הפועל לעשות בשלו והראהו בשל חבירו נותן לו שכרו משלם וחוזר ונוטל מב"ה מה שההנה אותו לא צריכא דא"ל שכרכם על ב"ה יהודא בר מרימר א"ל לשמעיה זיל אגר לי פועלים ואימא להו שכרכם על בע"ה מרימר ומר זוטרא אגרי להדדי כתבו התוס' א"ל לשמעיה זיל אגר לי פועלים לא משום שהיה דעתו לדחות אלא היה ירא שלא יהא פנוי ליתן להם אפי' משום בל תשהא לא היה עובר כיון שהוא עסוק במלאכה אחרת ואמרי' שם בגמ' אמאי דאמרינן עובר משום בל תשהא מאי קראה אל תאמר לרעך לך ושוב ומחר אתן ויש אתך ועיין בנ"י ומ"ש אפי' צא א"ל שכרכם עלי אלא שכרם סתם הוא חייב בשכרם וכו' כן נראה ממה שכתב שם הרא"ש גבי האומר לחבירו צא ושכור לי פועלים שניהם אינם עוברים וכו' והוא דאמר להן שכרכם על ב"ה אבל אי לא א"ל הכי עובר דפעולתו היא אצלו כדתניא השוכר את הפועל לעשות בשלו והראהו בשל חבירו נותן לו שכרו משלם וחוזר ונוטל מב"ה מה שההנהו וכ"נ גם מדברי הרמב"ם ז"ל שכתב בפי"א מהל' שכירות ואם לא א"ל שכרכם על ב"ה השליח עובר וכתב ה"ה הטעם שכל שלא אמר שכרן עליו הוא כמו שנתבאר: וכתב הרמ"ה דדוקא ששכרו לעשות בשלו והראהו בשל חבירו וכו' אבל שכרן לעשות בשדה סתם כך וכך ולא פירש על מי שכרם אינו חייב בשכרם: והיה אומר א"א ז"ל שכן הוא כדבריו אם הפועל יודע שאינו שלו וכו' לא מצאתי דברים אלו בפוסקים ולא בתשובות ומשמע שכשהיו מדברים עמו על דברי הרמ"ה היה אומר כן על פה והכי דייק לשון רבינו שכתב היה אומר:משעבר זמנו אין בע"ה עובר משום בל תלין ומ"מ הוא חייב ליתן לו מיד וכו' בס"פ המקבל שם תנו רבנן ממשמע שנאמר לא תלין פעולת שכיר אתך איני יודע שעד בקר מה תלמוד לומר עד בקר מלמד שאינו עובר אלא עד בקר ראשון בלבד מכאן ואילך מאי אמר רב עובר משום בל תשהא אמר רב יוסף מאי קראה אל תאמר לרעך לך ושוב ומחר אתן ויש אתך:שכיר שמכיר בבעל הבית שאין דרכו להיות בידו מעות אלא ביום השוק וכולי שם (קיא.) אמר רבה בר רב הונא הני שוקאי דסורא לא עברי משום בל תלין מידע ידעי דעל יומא דשוק סמיכי אבל משום בל תשהא ודאי עובר ופרש"י הני שוקאי דסורא בעלי בתים של סורא שאין מגיעין למעות עד יום השוק: לא עברי. על שכר פועלים: מידע ידעי דאיומא דשוק אסמכו. להגיע למעות הלכך אפי' דאית ליה מעות גביה לא עברי דאדעתא דהכי איתגר ליה וכיון דמיומא קמא לא עבר תו לא עבר כדאמרינן לעיל שאינו עובר עליו אלא בקר ראשון אבל משום בל תשהא עובר מיום השוק ואילך כתוב בנימוקי יוסף נ"ל דנ"מ להני שאינם רגילים לפרוע תכף עד שיעשו חשבון ממה שחייב לו שאפי' יתבענו קודם חשבון אינו עובר ואפי' לא יתבע לו אלא דבר מועט שהוא יודע שהוא חייב לו ואפילו בלא חשבון:אין בעל הבית עובר משום בל תלין אלא א"כ תבעו השכיר לא תבעו או שתבעו ולא היו לו מעות ליתן או שהמחהו אצל שלחני ליתן לו וקיבל עליו ליתן לו אינו עובר משנה שם א' שכר האדם וכו' יש בו משום ביומו תתן שכרו יש בו משום לא תלין פעולת שכיר אימתי בזמן שתבעו לא תבעו אינו עובר עליו המחהו אצל חנוני אצל שלחני אינו עובר עליו ובגמרא ת"ר לא תלין פעולת שכיר יכול אפי' לא תבעו ת"ל אתך לדעתך יכול אפי' אין לו תלמוד לומר אתך שיש אתך יכול אפי' המחהו אצל חנוני ואצל שלחני ת"ל אתך ולא שהמחהו אצל חנוני ואצל שלחני ופרש"י לדעתך ולא מדעתו ולשון הרמב"ם פי"א מהלכות שכירות או שתבעו ולא היה לו מה יתן לו וכתב ה"ה פירוש שלא היה לו מעות בעין שהוא חייב ליתן לו כמבואר פ"ט עכ"ל:ומ"ש רבינו וקבל ליתן לו לשון הרמב"ם בפי"א מהלכות שכירות או שהמחהו אצל אחר וקבל הרי זה פטור ומפרש רבינו דהיינו לומר שקבל עליו ליתן לו ופשוט הוא וקצת משמע שאפי' לא נתרצה הפועל בהמחאה זו כיון שקבל עליו הלה ליתן לו שוב אינו עובר ומ"ש אפילו אין לב"ה ביד שולחני כלום כ"כ רש"י שם בפירוש המשנה הנזכרת וכן מבואר שם בגמרא בדברי הרי"ף והתוס' והרא"ש ז"ל:ומ"ש ואם המחהו אצל שולחני ואין לו בידו כלום וזה לא אמר ליה בפירוש אני פוטרך וכו' שם בגמ' אמתני' דהמחהו אצל חנוני או אצל שולחני אינו עובר איבעיא להו חוזר או אינו חוזר רב ששת אמר אינו חוזר ורבה אמר חוזר וכתב הרא"ש שאם השולחני אינו רוצה ליתן לו פשיטא דחוזר אפי' אומר אני סומך על השולחני במעמד שלשתן שהרי השולחני יכול לחזור בו כיון דאין לבעל הבית בידו לא מלוה ולא פקדון אלא שולחני מקיף לב"ה ואין הלכה כרב ששת כיון שהשולחני יכול לחזור בו גם הפועלים חוזרים ותובעים מבע"ה דאטו בשופטני עסקינן שהשולחני לא יתן לו אם ירצה והם יפטרו את ב"ה ויפסידו שכרן ואפילו אם מחל לו מחילה בטעות היא אלא כי פליגי בששולחני אינו חוזר אם יכולים לחזור ולתבוע מב"ה אם ירצו רב ששת אמר אינו חוזר לפי שמחל לב"ה כל זמן שהשולחני אינו חוזר בו ורבה אמר חוזר דלא חשיב ליה מחילה והלכה כרבה דמתני' דייק כוותיה ומכאן ראיה דמחילה לא בעי קנין דהכא בלא קנין איירי דאי בקנין פשיטא דאינו חוזר דכיון שהקנה לו ודאי לפטרו לגמרי נתכוין ואפי' לא יתן לו השולחני דאי לפטרו כשיתן לו השולחני לזה לא הוצרך קנין שכבר נפרע אלא ודאי מיירי בלא קנין ואפ"ה אמר רב ששת אינו חוזר משום דמחל לו ולרבה דאמר חוזר משום דלא חשיב ליה מחילה עד כאן לשונו וגם הרי"ף פסק כרבה:דין שבועת השכיר שנשבע ונוטל כתבתי למעלה בסימן פ"ט שם נתבאר:

~ סימן שלט - לתת שכר אדם בהמה וכלים בזמנו, ומתי זמנו
השואל מחבירו בהמה או כלים או כל מטלטלין ונאנסו בידו כגון שמתה או נשבר או נשבה חייב ואין צ"ל שחייב בגניבה ואבידה מפורש בתורה ומתני' פרק הפועלים (צג.) ופרק ד' שומרים (מט.) תנן השואל משלם את הכל:ומ"ש אבל כל קלקול שאירע בה מחמת מלאכה ששאלה בשבילה ל"מ אם הוכחשה מחמת מלאכה שהוא פטור מכל אלא אפי' מתה מחמת מלאכה פטור בפרק השואל (צ"ו:) איבעיא להו כחש בשר מחמת מלאכה מאי ואסיק רבא ל"מ כחש בשר מחמת מלאכה דפטור אלא אפי' מתה מחמת מלאכה נמי פטור דא"ל לאו לאוקמה בכילתא שאילתה: [%א] ראובן שאל משמעון כלי זיין להלחם עם השונאים ונפלו בני העיר ביד השונאים ולקחו הכלי זיין מראובן הוי כמתה מחמת מלאכה ופטור כך כתוב בתרומת הדשן סי' שכ"ח והביא ראיה לדבר. כתב נ"י פרק הגוזל ומאכיל השואל חמור לרכוב עליה שלוחו ומתה בדרך והדבר ספק אם מתה מחמת מלאכה כיון דקיימא לן דאינו חייב עליה עד שעת אונסין פטור שהרי זה כאומר איני יודע אם הלויתני אבל השואל חמור לרכוב עליה ונתנה לשלוחו והדבר ספק אם מתה מחמת מלאכה חייב שהרי הוא פושע עליה כשנתנה לשלוחו שהרי אין השואל רשאי להשאיל והוא מתחייב משעת שאלה וה"ז כאומר הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך שהוא חייב כתב המרדכי בפ' שבועת הדיינים השואל בית מחבירו ונשרפה פטור ועיין שם:ומ"ש והוא שלא ישנה לעשות בה דבר אחר חוץ מהמלאכה ששאלה בשבילה בפרק השואל שם ההוא גברא דשאיל דוולא מחבריה איתבר אתא לקמיה דרב פפא אמר ליה אייתי סהדי דלא שנית ביה ואיפטר ובתחלת הלכות שאלה כתב הרמב"ם השואל כלים או בהמה וכו' אבל אם שאל בהמה מחבירו לחרוש בה וכו' אבל אם מתה קודם שיחרוש בה או שרכב עליה או דש בה ומתה כשהיא דשה או בשעת רכיבה ה"ז חייב לשלם ודבריו מבוארים שכיון ששכרה לחרוש בה כשרכב עליה או דש בה ה"ז משנה ממלאכה ששאלה בשבילה וחייב וז"ל ה"ה או שרכב עליה וכו' פירוש כגון ששינה ממה ששאלה אפי' היתה מלאכה זו שעשה בה קלה ממלאכה ששאל חייב וז"ש בגמרא דלא שנית שהכוונה שום שינוי ואפי' באותה מלאכה אפשר לו לשנות ויתחייב כגון ששאלה לחרוש וחרש בה ביום ובלילה שלא כדרך כל הארץ וכן כל כיוצא בזה וכן כתבו ז"ל עכ"ל:ומ"ש וכן אם נכחש הבשר מאליו וסופו לחזור פטור שם כתב הרא"ש וז"ל השוכר בהמה מחבירו ועלה בה מכה ברגליה בפשיעת השוכר כגון ששינה בה ולא היה מחמת מלאכה פסקו חכמי צרפת כיון דסופה להתרפאות מאותה פציעה פטור מלשלם דמי נזקו דלא הוי אלא שבת דאביי ורבא פליגי בפרק החובל (פו.) גבי הכהו על ידו וסופה לחזור אביי אמר נותן לו שבת גדולה ושבת קטנה ורבא אמר אינו נותן לו אלא שבתו שבכל יום ויום דאביי חשיב ליה נזק כיון דאפחתיה מכספיה ורבא לא חשיב ליה נזק כיון דסופו לחזור וא"כ הכא דהוי אדם בשור פטור דאדם בשור לא משלם אלא נזק אבל לא שבת ולדבריהם כחש בשר מחמת מלאכה דשמעתין איירי בכחשא דלא הדר דאי בכחשא דהדר אפי' שלא מחמת מלאכה נמי פטור דהו"ל שבת ויש מחלקין דודאי גבי אדם לא חשבינן ליה אלא שבת דאינו עשוי לימכר הילכך לא חשוב אפחתיה מכספיה ועוד דאדם דמיו יקרים והקונהו פוחת מעט מדמיו כיון דסופו לחזור אבל גבי שור נקרא נזק שעשוי לימכר ונפחתו דמיו עכ"ל ודברי רבינו כאן כדעת חכמי צרפת שלדבריהם בכחשא דהדר אפי' שלא מחמת מלאכה פטור:ומ"ש אבל אם נכחשה מאליה ומתה אחר כך שהוא חייב לשלם כיון שאינה בעין משלם כמו שהיתה בשעת שאלה:כתב הרמב"ם השואל מחבירו בהמה לילך בה למקום פלוני ומתה באותו הדרך או ששאל דלי למלאות ונקרע ונפל לבור בשעת מילוי וכל כיוצא בזה פטור שלא שאלה אלא לעשות מלאכה זו והרי לא שינה עכ"ל בפ"א מהל' שאלה ובנוסחאות הרמב"ם שבידינו כתוב ומתה תחתיו באותו הדרך וכן צריך להיות לפי שיטתו ז"ל שסובר דמתה בשעת מלאכה בעינן:ומ"ש רבינו ויראה מדבריו שאינו פטור אלא אם כן מתה בשעת מלאכה ממש מבואר הוא עוד שם מדבריו בפרק הנזכר שכתב השואל כלים או בהמה וכו' אפילו נאנס אונס גדול חייב לשלם הכל בד"א שנאנס שלא בשעת מלאכה אבל אם שאל בהמה מחבירו לחרוש בה ומתה כשהיא חורשת הרי זה פטור אבל אם מתה קודם שיחרוש בה או אחר שחרש בה הרי זה חייב לשלם והרמב"ן חלוק עליו בזה שכתב בפרק השואל וז"ל והא דאמרינן דמתה מחמת מלאכה לאו לאוקמה בכילתא שאילתה קשיא לי מיגרע גרע כיון דכי מתה מיתת עצמה חייב אע"ג דמלאך הוא ומ"ל הכא ומ"ל התם כי מתה מחמת מלאכה דשואל דמ"מ איהו גרם ליה היכי מיפטר ויש לומר דשואל ודאי חייב באונסים אבל לא בפשיעה דמשאיל וכאן משאיל פשע בה שהשאילה למלאכה והיא אינה יכולה לסבול אותה וכגון שמתה מחמת אובצנא דמלאכה וראיתי בספרי הר"מ ז"ל מתה בשעת מלאכה וטעות הוא עכ"ל וז"ל ה"ה בד"א בשנאנס שלא בשעת מלאכה וכו' זה הנמצא בספרי הרב ז"ל שהחילוק הוא בין נאנסה בשעת מלאכה לנאנסה שלא בשעת מלאכה הוא דבר מתמיה שלא נזכר בגמרא שעת מלאכה אלא מחמת מלאכ' ושלא מחמת מלאכה והכוונה שכל שלא שינה בה מהמלאכה ששאלה והיא נתייגעה מחמת המלאכה שעשה בה ומתה אפי' שלא בשעת מלאכה פטור וכבר השיגוהו בזה הרמב"ן והרשב"א ז"ל והדין עמהם דודאי כל שלא עשה בה מלאכה יותר מדאי ולא שינה בה למלאכה אחרת ומתה מחמת המלאכה אפילו שלא בשעת מלאכה פטור שאם לא כן היה להם להזכיר בגמרא מתה בשעת מלאכה ועיקר עכ"ל ועיין בהריב"ש סימן תכ"ג:ומ"ש רבינו אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב מתה מחמת מלאכה כגון שדרך הילוכה נכשלה ונפלה ומתה והשואל לא שינה בה ולא פשע בה וכו' עד מחמת מלאכה קרינן בה הכל בפסקיו פרק השואל: (ב"ה) ועל מ"ש אם מתה בדרך ולא הרגיש בה עייפות טורח הדרך לא יוכל לישבע דמחמת מלאכה מתה דשמא אם היתה עומדת על אבוסה היתה מתה יש לתמוה דאטו משום שמא מחייבינן ליה אדרבא ראוי לומר דכיון דמתה בדרך מסתמא מחמת מלאכה מתה ואין צריך שישבע אלא שמתה בדרך ופטור:(ז) כתב הרמ"ה מי ששואל בהמה לילך דרך ידוע ובאו עליו לסטים באותו הדרך וכו' עובדא דההוא דשאיל שונרא מחבריה ואכלה עכברים ומתה בפ' השואל (צו:):ומ"ש שלא הרגתו המלאכה גופה כלומר שלא הרגתו האכילה עצמה אלא דמחמת דאכל עכברים טובא חביל ומית:ומ"ש וא"א ז"ל אומר דאין נראה דלא דמי לשונרא וכו' לא מצאתי דברים אנו כתובים בספר ונראה שהרא"ש כשראה דברי הרמ"ה אמר כך לתלמידיו ולא כתב אותם הדברים בספר והכי דייק לשון רבינו שכתב וא"א ז"ל אומר שאל"כ הו"ל לכתוב וא"א ז"ל כתב: (ב"ה) ומה שהקשה הרא"ש להרמ"ה י"ל דאין ה"נ דאמרינן דמחמת אותה מלאכה נאנסה שהרי אין חיות רעות וליסטים מצויים בעיר והדרכים בחזקת סכנה:השואל את הפרה מיד כשנסתלקו הבעלים משמירתה חייב הוא בשמירתה ובמזונותיה אף ע"פ שעדיין לא משכה לענין שהוא חייב בשמירתה מאותה שעה נתבאר בסי' רצ"א ובסימן ש"ז שזה דעת הר"י והרא"ש ושהרמב"ם חלוק עליהם ומ"ש לענין מזונותיה נראה שטעמו משום דס"ל דחיוב מזונותיה תלוי בחיוב שמירתה וכיון דלהרא"ש זמן חיוב שמירתה הוא משעה שנסתלקו הבעלים משמירתה ממילא הוי זמן חיוב מזונותיה מאותה שעה והרמב"ם ז"ל כתב בפ"א מהלכות שאלה השואל בהמה חייב במזונותיה משעה שמשכה וכך מפרש בגמ' בפ' הפועלים (צא.) ובפ' אלו נערות (לד:) אמר רב פפא משעת משיכה איחייב במזונותיה: (ב"ה) זו תשובה נצחת על דברי הר"י והרא"ש וצריך עיון:ואם שלח לו המשאיל ע"י עבדו או ע"י בנו וכו' עד ומתה בדרך פטור משנה בפרק השואל (שם): ומ"ש והך שליח מוקמינן ליה בשכירו ולקיטו וכו' בפרק הגוזל עצים (קד.) איתמר שליח שעשאו בעדים רב חסדא אמר הוי שליח רבה אמר לא הוי שליח תנן השואל את הפרה ושלחה לו ביד בנו או ביד עבדו או ביד שלוחו וכו' האי שלוחו ה"ד אי דלא עשה בעדים מנא ידעינן אלא דעשה בעדים וקתני דפטור קשיא לרב חסדא הב"ע בשכירו ולקיטו ופסקו הפוסקים הלכה כרב חסדא:ומ"ש ואם א"ל השואל שלח ביד א' מאלו או שא"ל המשאיל הריני משלחה לך ביד אחד מאלו וא"ל הן ושלחה ומתה חייב השואל במשנה פרק השואל:ומ"ש בד"א ביד ע"ע אבל שלחה לו ביד עבד כנעני ומתה בדרך פטור וכו' בפרק השואל אהא דתנן שם השואל את הפרה ושלחה לו ביד בנו או ביד עבדו או ביד שלוחו וכו' א"ל השואל שלחה לי ביד בני או ביד עבדי או ביד שלוחי וכו' או שא"ל המשאיל הריני משלחה לך ביד בני או ביד עבדי או ביד שלוחי וכו' וא"ל השואל שלח ושלחה ומתה חייב קאמר בגמ' (צט.) ביד עבדו חייב יד עבד כיד רבו אמר שמואל בע"ע דלא קני ליה גופיה ופרש"י ביד עבדו חייב. בתמיה קתני אמר לו השואל שלחה לי ביד עבדך ושלחה לו חייב השואל באונסיה בדרך והרי לא יצא מרשות משאיל דיד עבד כיד רבו דמיא והרי הוא כאילו הוליכה הוא:כתב הרמב"ם ז"ל אמר לו הכישה במקל והיא תבוא מאליה ועשה כן המשאיל אין השואל חייב עד שתכנס לרשותו אבל אם מתה בדרך פטור בפ"ג מהלכות שאלה וטעמו משום דגבי מה שכתבתי בסמוך דמקשי ביד עבדו חייב יד עבד כיד רבו ושני שמואל בע"ע דלא קני ליה גופיה אמרי' רב אמר אפי' תימא בעבד כנעני באומר לו הכישה במקל והיא תבוא ומשמע דשמואל פליג עליה דרב והלכה כשמואל בדינא ועוד דמייתי תלמודא סייעתא לרב מברייתא ודחי לה רב אשי משמע דכשמואל ס"ל וכן כתבו התוס' בשם ר"ת וכן פסק הרי"ף ז"ל וכתוב בנ"י שכן דעת הר"ן ושכתב עוד שאפי' אמר לו בפירוש הכישה במקל ואתחייב אני לך פטור:ומ"ש אבל א"א כתב שהוא חייב שם כתב שכתבו התוס' על דברי ר"ח דאין כ"כ ראיה דשמואל פליג עליה דרב אלא מר אמר חדא שינויא ומר אמר שינויא אחרינא ונ"ל מדלא פליג שמואל בעיקר מילתיה דרב ודאי ס"ל כוותיה ומתני' ניחא ליה לאוקמי בע"ע מלאוקמי באומר הכישה במקל והיא תבוא ומה שדחק רב אשי לסייעתא דברייתא כך הוא דרך התלמוד כל מה שיכול לדחות הוא דוחה אף ע"ג דהלכתא הכי וכן האמורא בעצמו אומר אי משום הא לא תסייען עכ"ל ולענין הלכה מאחר שהרי"ף והרמב"ם ז"ל מסכימים דלית הלכתא כרב דשמואל פליג עליה הכי נקטינן:וכן בחזרה אם החזירה השואל על ידי אחד מאלו ומתה חייב וכו' בפרק השואל במשנה שהבאתי למעלה מסיים וכן בשעה שהוא מחזירה ופרש"י וכן בשעה שמחזירה. אם שלח השואל ביד עבדו או בנו או שלוחו או ביד עבדו ושלוחו של משאיל לא יצאה מרשותו של שואל עד שתבוא ליד משאיל ואם מתה בדרך חייב א"ל המשאיל שלחה לי או שא"ל השואל הריני משלחה וכו' ואמר לו המשאיל שלח ושלחה ומתה פטור וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל בפ"ג מהל' שאלה: בד"א כשמחזירה תוך ימי שאלתה אבל לאחר ימי שאלתה פטור בכל ענין מלהתחייב באונסין כשואל אבל חייב בגניבה ואבידה בפרק האומנים (פא.) מייתי מתני' דוכן בשעה שהוא מחזירה וקאמר עלה אמר רפרם בר פפא אמר רב חסדא ל"ש אלא שהחזירה בתוך ימי שאילתה אבל לאחר ימי שאילתה פטור משואל וחייב כשומר שכר הואיל ונהנה מהנה הוי ופירש רש"י ל"ש. שהשואל חייב בה עד שתבוא ליד המשאיל אלא שהחזירה בתוך ימי שאלתה שא"ל השאילני עד זמן פלוני והחזירה בתוך הזמן דהתם אכתי לא כליא שאלה עד דאתיא ליד בעלים אבל לאחר ימי שאילתה פטור ואפי' בביתו של שואל מתה משכלו הימים אינו שואל עליה:במה דברים אמורים שהוא ברשות השואל מיד כשנסתלקו הבעלים לענין להתחייב באונסים אבל לענין חזרת הבעלים ברשותה הוא עד שעת משיכה או אחד מהדברים הקונים במקח נתבאר בסי' ש"ז: ודע שכל הדינים הללו אינם אלא כשבא להחזיר לו תוך זמן השאלה אבל אחר זמן השאלה אפי' היא עדיין בביתו של שואל פטור מדין שואל ואינו חייב אלא בדין ש"ש וכמבואר בסימן שמ"ג: כתב הרשב"א שאלה השואל כלי מחבירו והחזירו בביתו ליד אשתו ובניו הסמוכים על שלחנו ונגנב או נאבד שלא ידע המשאיל מהו תשובה משנה שלימה שנינו בפ' השואל (צח:) השואל את הפרה ושלחה לו ביד בנו או ביד עבדו וכו' וכן בשעה שמחזירה אלמא חזרה ליד אשתו ובניו אפילו סמוכים על שולחנו אינה מוציאים אותו מידי תשלומין דשואל חזרה לדעת המשאיל צריך וכדר' אלעזר (ב"ק נז.) דאמר הכל צריכים דעת בעלים חוץ ממשיב אבידה: כתב הר"ן בתשובה סי' כ' על ראובן שהשאיל לחבירו כוס של כסף והלה השאיל לו בגד צמר ונאנס הבגד פטור דאין תורת שואל עליו כיון דאין כל הנאה שלו: וכתב עוד בסי' י"ט על ראובן שהשאיל לשמעון ספר א' ושמעון הניח בידו ספר אחר למשכון או לזכרון ובאו שוללים בבית שניהם ושללו גם אותם ספרים לימים החזירו לראובן הספר שהיה בידו משכון. והשיב שחייב להחזירו לשמעון וטעם הדבר עיין שם: כתוב בהגהות מרדכי פרק הכונס על ראובן ששאל משמעון סייף שהיה לו במשכון מעכו"ם ואבדו ושואל ממנו דבר גדול כמו ששואל ממנו העכו"ם לא ישלם אלא דמי שויו דסתם סייף דעלמא . כתב הרשב"א שנשאל על השואל כלי מחבירו ונאבד הכלי המשאיל אומר סלע היה שוה והשואל אומר איני יודע ועד א' מעידו שאינו שוה אלא שקל והשיב אילו לא היה כאן ע"א היה המשאיל נוטל בלא שבועה משום דהו"ל מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע אבל עכשיו שיש אחד המכחיש את המשאיל אם רצה השואל משביעו שבועת המשנה כענין ע"א מעידה שהיא פרועה (כתובות פז.) ואם רצה נותן לו סלע בפני עד זה ואח"כ מביאו לידי שבועה דאורייתא וכההיא דפרק הכותב (שם פח.) וזה לדברי הרי"ף שכתב שבועת ע"א באה אפי' במקום שאינו תובע ברי אלא ע"פ העד שאומר לו כן וכמו שכתב בפרק כל הנשבעין אבל יש מהגדולים שחלקו עליו ומכל מקום אינו נוטל אלא בשבועת המשנה כענין ע"א. מעידה שהיא פרועה עכ"ל:

# הלכות שאילה


~ סימן שמ - השואל חיב באנס, ובהמה שמתה מחמת מלאכה, ואם שלחה על יד בנו או עבדו,
(ב) השואל מחבירו חפץ סתם כתב רבינו תם שאינו יכול לתבעו בפחות מל' יום אבל רש"י כתב שיכול לתבעו מיד וכו' בפ' קמא דמכות (ז:) תניא המלוה את חבירו סתם אינו רשאי לתבעו פחות משלשים יום וכתב הרא"ש רבינו תם היה אומר דה"ה דסתם שאלה ל' יום והביא ראיה מהא דתניא טלית שאולה עד ל' יום פטורה מן הציצית וכו' ולאו ראיה היא לענין זה וכו' אלא אורחא דמילתא היא שאין דרך להשאיל יותר מל' יום ומפני מראית העין חייב מיהו כל אימת דבעו מיניה תבע ליה וראיה מדאמרי' בפרק שואל (קמח.) השאילני לא אתי למיכתב הלוני אתי למיכתב ופירש"י הלוני משמע לזמן מרובה דקיי"ל במסכת מכות סתם הלואה ל' יום ובאבל תניא המשאיל חלוק לחבירו לילך לבית האבל אין רשאי לשואלו עד שיצאו ימי האבל וברגל עד שיצאו ימי הרגל ובמשתה עד שיצאו ימי המשתה משמע הא סתמא אפי' קודם שיצאו ימי הרגל והמשתה נועלו עכ"ל:ומ"ש רבינו וכ"כ הרמב"ם השואל מחבירו כלי או בהמה המשאילו תובעו בכל עת שירצה שאלו לזמן קצוב כיון שמשכו זכה בו וכו' בפ"א מה"ש ומסיים בה ואפילו מת השואל הרי היורשים משתמשים בשאלה עד סוף הזמן ולא חשש רבינו לכתבו לפי שסמך על מ"ש בסמוך והניח להן אביהן פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלתה וכתב ה"ה השואל מחבירו כלי וכו' פי' שלא אמרו פ"ק דמכות המלוה את חבירו אינו רשאי לתבעו פחות מל' יום אלא בהלואה שנתנה להוצאה אבל שאלה שהיא חוזרת בעין אין לה זמן וכן פרש"י בשבת פ' שואל וכן הכריחו הרמב"ן והרשב"א ותוספ' הכתובה בסוף הפרק מוכחא כן ועיקר.תניא השואל פונדק מחבירו ללינה וכו' עד אין פחות מל' יום כך כתב הרמב"ם ז"ל בפ"א מהלכות שאלה וכתב ה"ה שהיא תוספתא בפרק השוכר:כתב הרמב"ם שאל חלוק לילך בו לבית האבל וכו' גם זה בפ"א מהלכות שאלה וכתב ה"ה שהוא תוספתא בפרק השוכר ובמקום מ"ש רבינו בדברי הרמב"ם ז"ל אין פחות מל' יום כתוב בנוסחי דידן בדברי הרמב"ם אין פחות מז' ימים:ומ"ש וא"א הביאו בלשון אחר לבית האבל אינו רשאי ליטלו עד שיצאו ימי האבילות וכו' נתבאר בטור יורה דעה סימן ש"מ. ראובן שטוען על שמעון השאלתיך סדר קדשים להעתיק ממנו החזירהו לי ושמעון משיב השאלתני אך מסרתי בידך סדר מועד למשכון והוא שוה כפלים מספרך וכפרו ראובן בסדר מועד עד שהביא שמעון ע"א כדבריו ואז הודה ואמר אמת לאחר שהשאלתיו סדר קדשים ואחר זמן רציתי לקחתו עד שמסר בידי סדר מועד ללמד בו בני והשאלתיו לחתני והניחו בחדר אבנים ונשרף ושמעון משיב מעולם לא הרשיתיך להשאילו לא לבניך ולא לחתניך עיין במרדכי פרק המפקיד:הניח להם אביהם פרה משתמשין בה כל ימי שאלתה מתה אין חייב באונסיה מימרא דרבא בר"פ הגוזל בתרא (קיב:) ופ' אלו נערות (לד:) ופרש"י אין חייבין באונסיה דלא קבילו עלייהו נטירותא:ומ"ש רבינו בשם הרא"ש ז"ל בפסקיו ריש פרק הגוזל בתרא אהא דקאמר אם מתה אין חייבים באונסיה כתב ומיהו בגניבה ואבידה מיחייב דהואיל ונהנין לעשות בה מלאכה חייבים בשמירתה כדין ש"ש כדאיתא בסוף פ' האומנין ויראה לי דבסתם איירי אבל אם המשאיל אמר ליתומים פרה זו השאלתי לאביכם החזירוה לי או קבלו עליכם אונסים כדין השואל הדין עם המשאיל כי אדעתא דהכי השאיל לאביהם שיהיו אונסיה עליו ולמה יניח להשתמש בלא קבלת אונסין עכ"ל:ומ"ש שחייבים בגניבה ואבידה כ"כ נ"י בשם הרשב"א וגם ה"ה כתב כן בפ"א מהלכות שאלה בשם הרשב"א וכ"כ התוס' בפ' אלו נערות בשם ר"י וכתב נ"י בפ' הגוזל ומאכיל אבל הראב"ד כתב דהיכא דרצו להשתמש בה בתורת שאלה אחזיקו בה ומתה חייבים באונסיה והכא במתה באגם דוקא מיירי עכ"ל:ומ"ש היו סבורים דשל אביהם היתה וטבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול שם במימרא הנזכר ופרש"י בזול כל זוז חשבי' בד' דנקי כדאיתא בפרק מי שמת והיינו שני שלישי דמים וכולהו דמים לא לישלמו דאי הוו ידעי דבעו שלומי לא הוו אכלי בישרא והעור יחזירו כמות שהוא:ומ"ש ואם הניח להם אחריות נכסים או מטלטלין האידנא חייבים לשלם במימרא הנזכר הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבין לשלם איכא דמתני לה ארישא ואיכא דמתני לה אסיפא מאן דמתני לה ארישא כל שכן אסיפא ופליגא דרב פפא מאן דמתני לה אסיפא אבל ארישא לא והיינו דרב פפא דאמר היתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת פטור שאיסור שבת ואיסור גניבה באים כאחד. ופי' רש"י איכא דמתני לה. הניח להם אביהן אחריות נכסים חייבים: ארישא. דקאמר מתה אין חייבים באונסיה ואם הניח להם אביהם קרקעות חייבין לשלם דאשתעבוד נכסיה מחיים דאבוהון דקסבר רבא חיוב אונסיה משעת שאלה מוטל על השואל ופליגא דר"פ דאמר לא רמי חיוב אונסין אשואל עד שעה שתאנס: ואיכא דמתני לה אסיפא. טבחוה ואכלוה משלמין פרעון שלם דהוו אינהו במקום אבוהון והואיל והן אכלוה משלמין אבל ארישא דמתה כדרכה לא דלא אמרינן אשתעבוד נכסיה דלא רמי חיוב אונסיה על השואל עד שעת אונסין והכא כי איתניסא ליתיה לשואל והאי לא קביל עליה מידי והיינו דרב פפא. וכתב הרא"ש הניח להם אחריות נכסים חייבים לשלם וה"ה מטלטלין האידנא ואסיפא קאי אבל לא ארישא דאפי' הניח להם אביהם אחריות נכסים אין חייבים באונסין דלא אשתעבדו נכסיה משעת שאלה אלא עד שעת האונס וכדר"פ אבל טבחוה ואכלוה אשתעבוד נכסי בחיי אבוהון שהרי פשע אביהם במה שלא הודיעם שאינו שלו ומתוך כך אכלוה ומשעת פשיעה אשתעבוד נכסי דאבוהון עכ"ל:ומ"ש רבי' בשם הרמב"ם ז"ל הוא בפ"א מהל' שאלה וז"ל ואם הניח להם אביהם אחריות נכסים ומתה או שטבחוה משלמין את דמיה מנכסיו וכתב ה"ה הניח להם אביהם נכסים וכו' בגמרא שם אחריות נכסים פי' קרקע בדוקא והטעם לפי שמדין התלמוד מטלטלין של יתומים אינן משתעבדין לב"ח אבל מכיון שתקנו הגאונים להיותן שוין לקרקעות לכל שעבוד אין חילוק בין מטלטלין לקרקעות ולפיכך כתב הרב נכסים ומ"ש ומתה או שטבחוה משלמין דמיה מנכסיו השיגוהו הרמב"ן והרשב"א בחלק הראשון דהיינו מתה וז"ל הגמרא איכא דאמרי ארישא ודלא כרב פפא איכא דאמרי אסיפא וכרב פפא מאן דמתני לה ארישא דהיינו מתה אין חייבים באונסיה אם הניח להם אביהם נכסים חייבים לשלם והיינו דלא כרב פפא ומאן דמתני לה אסיפא דוקא דהיינו אכלוה אבל ארישא פטורים והיינו דרב פפא ולפי זה תמהו בלשון רבי' למה פסק כלשון ראשון דלא כרב פפא ולא כלשון אחרון שאינם חולקין ולפיכך פסקוה ז"ל כלשון אחרון ועוד אני רואה מקום תימה בדבריו ז"ל שהוא פסק הא דרב פפא פ"ג מה' גניבה כלישנא בתרא וא"כ היאך פסק כאן כלשון ראשון נגד רב פפא ובודאי שיש לרבינו שיטה אחרת בלשונות אלו וצ"ע: כתוב בנ"י גמ' דמתני' השואל את הפרה שאלה חצי יום וכו' הניח להם אביהם פרה שאולה וכו' חייבים לשלם פסק הרמב"ם מנכסי אביהם מפני שנכסיו נתחייבו משעת משיכה לאונסים והרמב"ן פסק כר"פ דנכסי אביהם לא נתחייבו באונסים מפני שלא נתחייבו הנכסים עד שעת אונסים והשתא בשעת אונסים לאו נכסי אב נינהו שכבר מת וכתב הרשב"א שכדברי הרמב"ן עיקר:השואל כלי לעשות בו מלאכה פלו' או כדי לילך בו למקום פלוני כיון שמשך השואל אין המשאיל יכול לחזור עד שיגמור אותה מלאכה וכו' בפרק השואל (צט.) אמר רב הונא השואל קרדום מחבירו ביקע בו קנאו ולא מצי הדר ביה משאיל לא ביקע בו לא קנאו ומצי משאיל למהדר ביה ופליגא דרבי אלעזר דאמר כדרך שתקנו משיכה בלקוחות כך תקנו משיכה בשומרי' ופסקו הפוסקים כרבי אלעזר:שואל אדם בטובו לעולם מימרא דר"נ בסוף פרק השואל (קג): ומה שכתב פירוש אמר השאילני כלי זה בטובו השאילו לו שאול הוא לעולם וכו' עד חוזר ונוטלו ממנו כשיצטרך כן פרש"י ז"ל: ומה שאמר ודוקא שלקח ממנו בקנין על השאלה וכו' שם אמר ר' מרי והוא דקני מיניה ופירש רש"י והוא דקני מיניה בבעלים אבל לא קנו מכי אהדריה כלתה קנייה דמשיכה ראשונה:ומ"ש ולכשישתבר מחזיר לו שבריו וכו' שם בגמרא אמר מרי בריה דרב איסי ומהדר ליה קתיה ופרש"י וכשיפחות שלא יהא ראוי יחזיר לו שבריו דהא לאו במתנה יהביה אלא שאולה הואי ובטובו והאי לאו טוב הוא. ומסיים בה הרא"ש ואינו יכול לתקנו שלא היה שאול אצלו אלא כל זמן שהיה בטובו וראוי למלאכה ועיין בנ"י כי האריך בפירוש מימרא זו:ומ"ש שרב אלפס כתב בשם גאון שהאומר לחבירו השאילני כלי בטובתך וכו' שם:ומ"ש וכ"כ הרמב"ם הוא בפ"א מהלכות שאלה:ומ"ש ול"נ לא"א ז"ל ובשביל שאמר ליה בטובתך לא יצא מכלל שאלה סתם וכו' כך כתב על דברי הרי"ף ומיהו להרמב"ם ליכא לאקשויי הכי שכתב וז"ל השואל כלי מחברו להשתמש בו וא"ל השאילני דבר פלוני בטובתך כלומר אין אתה משאיל לי דבר זה כדרך כל המשאילין א"א כפי טובת לבך ונדבותך שאינך מקפיד על הזמן אם ארוך אם קנו מיד המשאיל על זה הרי השואל משתמש בו לעולם עד שיתבטל הכלי מלעשות מלאכתו ויחזיר שבריו או שיריו ואין השואל רשאי לחזור ולתקן הכלי או לעשות פעם אחרת עכ"ל. וכתב הה"מ ואין השואל רשאי לחזור וכו' כן פירש רש"י ויש מי שפירש שאפי' נשבר מתקנו ומשתמש בו ואינו מחזיר לו לעולם אלא הקתא שהוא הבית יד כדאמרינן קתא דמגלא עכ"ל: ומה שאמר ומספקא להראב"ד אם יכול המשאיל לקחתו שלא בשעת מלאכתו של שואל בנ"י כתב דברי הראב"ד באורך: ומה שאמר והרמ"ה כתב מסתברא שאין יכול לקחת אותו שלא בשעת מלאכה וכו':האומר לחבירו השאילני קורדום לחפור בו כרם זה אינו רשאי לחפור בו כרם אחר וכו' עד שלא ישאר בו אלא הבית יד מימרא דרבא ס"פ השואל: (ב"ה) כתב הרב המגיד בפרק א' משאלה שאלו לעבוד בו פרדסים שלו וכו' פי' שאמר לו לעבוד בו פרדסי אבל אם אמר לעבוד בו פרדסים אינו עובד בו אלא שנים וכן כתב הרשב"א עכ"ל: ומ"ש ודוקא באותה שנה אבל לא בשנה אחרת:האומר לחבירו השאילני שוקת (זה) ונפל אינו יכול לחזור ולבנותו עד סוף הסי' מימרא דרב פפא בס"פ השואל (שם) ועיין בנ"י.

~ סימן שמא - השואל מחברו חפץ סתם או לזמן קצוב
אין השואל רשאי להשאיל אפי' שאל ס"ת וכו' אינו רשאי להשאיל לאחרים בבריית' וגמ' בפרק אלו מציאות (כט:): כתב הריף בפרק המפקיד דהא דאמר ר"ל אין השואל רשאי להשאיל ולא השוכר רשאי להשכיר ה"מ לכתחלה אבל בדיעבד אע"ג דאינו רשאי אי איכא סהדי דלא פשע בה לא מחייבינן ליה דהא גבי שוכר פרה מחבירו ומתה כדרכה כיון דליכא פשיעותא דהא כדרכה מתה לא מיחייב שוכר לשלומי מדיליה ואע"ג דהשאילה לאחר עכ"ל. וכתב הריטב"א מיהו ש"ח או ש"ש שאין לו רשות להשתמש בפקדון אם השכירו או השאילו דכ"ע חייב באונסין כדין שולח יד בפקדון והיינו דנקט הכא שוכר ושואל עכ"ל: [%א] כתב מהרי"ק בשורש ו' אין השואל רשאי להשאיל וכו' היינו אפי' כשהשומר הראשון קל שבקלים והשני אדיר שבאדירים: [%ב] כתב הרשב"א בתשובה בסי' אלף קמ"ה לא אמרו אין השוכר רשאי להשכיר ואין השואל רשאי להשאיל אלא במטלטלין שאין דרכן של בני אדם להשתכר ולהשאיל עמהם מפני שאפשר להבריחם ואינו רוצה שיהיו מטלטלין אצל אחרים אבל מטלטלין שאין עשויין להבריח שדרכן של בעלים להשתכר ולהשאל עמהם משכיר ומשאיל לאחרים וזהו שאמרו בפרק האומנין (צט:) השוכר את הספינה ופרקה בחצי הדרך וכו' ולא בשכירות בלבד אמרו אלא אפי' בשאלה שלא תאמר מי שהשאיל לא היה בדעתו להשאיל ולעשות חסד אלא לזה דגרסינן בפרק אלו נערות (לד:) הניח להם פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלתה ועיין עוד שם:ומ"ש ואם השאיל לאחרים אפילו נתקלקל מחמת המלאכה ששאלו בשבילה חייב אלא א"כ שיש לו ראיה שיכול ליפטר בה אילו היתה בידו כדפירשתי לעיל בסי' רצ"א:

~ סימן שמב - אין השואל רשאי להשאיל
השואל חפץ או כל דבר לזמן מיד כשיכלה הזמן חוזר החפץ השאול לרשות המשאיל ליפטר השואל מהאונסין אפי' הוא עדיין בביתו ומ"מ הוא חייב בגניבה ואבידה כדין שומר שכר בפרק האומנין (פא.) תנן התם א"ל השואל שלח ושלחה ומתה חייב וכן בשעה שמחזירה אמר רפרם בר פפא אמר רב חסדא ל"ש אלא שהחזירה בתוך ימי שאילתה אבל לאחר ימי שאילתה פטור ופרש"י ל"ש. שהשואל חייב בה עד שתבוא ליד המשאיל אלא שהחזירה בתוך ימי שאילתה שאמר ליה השאילני עד זמן פלוני והחזירה בתוך הזמן דהתם אכתי לא כליא שאלה עד דאתיא לידי בעלים אבל לאחר ימי שאילתה פטור ואפי' בביתו של שואל מתה משכלו הימים אינו שואל עליה ואסיקנא דהא דלאחר ימי שאילתה פטור מסתבר דפטור משואל וחייב כש"ש דהואיל ונהנה מהני הוי ויש ללמוד מכאן לש"ש לזמן שכיון שכלה זמנו כלתה שמירתו ואפי' היא עדיין בבית אינו עליה אלא ש"ח. גרסינן בירושלמי השואל את הפרה שאלה היום ושכרה למחר לילה שבנתים מהו אמר ר' יצחק אי תנן אמר שדרך הפרות ללון אצל בעליהן וזו ע"י שהיתה שכורה אצלו נא לנה כשאולה היא אצלו וחייב ואי תנן אמרי אין דרך הפרות ללון אצל בעליהן וזו כשכורה היא אצלו ופטור ופירשו תלמידי הרשב"א דה"ק שדרך הפרות ללון אצל בעליהם כלומר שעל השואל להחזירן [בלילות] וכל שלא החזירן ודאי שאולות נינהו וכיון שכן זו ע"י שהיתה שכורה לא לנה כלו' לא החזיר' כשאולה היא והוא חייב דכיון דעליה רמי לאהדורה כל שלא החזירה שאולה היא עד שהתחיל השכירות ואי תנן אמרי שאין דרך הפרות ללון אצל בעליהן כלו' שאין על השואל להחזירן בלילות אלא כל שכלה היום כלתה השאלה זו ודאי אינה כשאולה אצלו אלא כשכורה היא ופטור וכשכורה הוי אע"פ שכלתה השאלה ולא התחיל השכירות משום דנהנה מהני כדאיתא בהאומנין עכ"ל:ומה שאמר ואם שלחו לו בתוך הזמן ביד עבדו או שלוחו של משאיל או של שואל כתבתי למעלה בסי' ש"מ:

~ סימן שמג - דין השואל אחר כלות זמן השאילה
טען השואל שמתה מחמת מלאכה אם הוא במקום שעדים מצויים אינו נפטר עד שיביא עדים שהוא כדבריו ואם הוא במקום שאין עדים מצויין ישבע שהוא כדבריו בסוף פרק האומנין (פג:) וכן כתב נ"י פרק השואל בשם המפרשים אעובדא דההוא דשאיל נרגא מחבריה:ומ"ש ויכלול בשבועתו שאינה ברשותו בפ' המפקיד ונתבאר בסי' רצ"ה:ומ"ש ואם התנה שלא ישבע או שלא ישלם אם נגנבה או נאנסה הכל לפי תנאו בס"פ הפועלים (צד.):לא רצה לישבע אלא אמר הריני משלם ואח"כ נמצא הגנב לא נקנה לו הכפל באמירתו שאמר ליה לשלם והרי הוא לבעלים ומיהו אם שילם ואח"כ נמצא הגנב קנה הכפל בריש פ' המפקיד (לד.) איפליגו אמוראי במילתא ותניא כוותיה דרב זביד דאמר שואל עד שישלם מ"ט הואיל וכל הנאה שלו בדיבורא לא מקני ליה כפילא:וכאשר ישלם שמין לו השברים שאם שאל כלי ונשבר שמין לו השברים וכו' בפרק השואל (צו:) גבי ההוא דשאל נרגא מחבריה ואיתבר אסיקנא הלכתא כרב כהנא ורב אשי דמהדר ליה תבריה וממלי ליה דמי מנא פרש"י דטעמא משום דתנן גבי נזקין תשלומי נזק מלמד שהבעלים מטפלים בנבילה ששמין לו הנבילה של בהמתו שמתה ע"י זה שהזיקה לו ועליה מוסיף ומשלם דמים והכי מסיק נמי בריש ב"ק (יא.) דשמין לשואל:ומ"ש ואם הוזלו בין שעת שבירה לשעת העמדה בדין שמין אותו כמו שהיו שוין בשעת שבירה כ"כ שם הרא"ש והוא מדין שורו של זה שנגח בהמתו של זה ומתה ונפחת נבילה בין שעת מיתה לשעת העמדה בדין דאמרי' בפ"ק דב"ק (שם) דלכ"ע ההוא פחת דניזק הוי:ומ"ש וכן אם שאל בהמה ומתה שמין כמה היתה שוה הנבילה בשעה שמתה וכו' כבר נתבאר ממה שקדם: כתב בנ"י בפרק השואל אעובדא דההוא גברא דשאיל נרגא מחבריה הסכימו האחרונים לדעת הרמב"ן שאם א"ל שואל למשאיל טול שברים שלך או הטפל בנבלה שלך ונאנסו לאחר מכאן לגמרי הוי כאילו נאנסו ברשות משאיל ואין השואל חייב כלום אלא מדמי מה שהזיקו מתחלה וכתבו תלמידי הרשב"א מסתברא דאם נגנבו חייב דהרי הוא כש"ש דהואיל ונהנה מהני והוי כש"ש וכן דעת רבינו נ"ר עכ"ל (ב):שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן השאיל חפץ לשמעון והפסידו וכו':השואל פרה מחבירו יום א' ע"ת שליום השני תהיה אצלו בשכירות ומתה וכו' עד סוף הסי' הכל מתבאר במשנה וגמ' פרק השואל (צז.): (ב"ה) והם דברי הרמב"ם בפ"ג משאלה ועל מ"ש ואם אין לו ראיה ישבע השוכר שבשעת שכירות מתה וכשטוען איני יודע ישבע שהוא כדבריו יש לתמוה היכן מצינו שבועת על טענת שמא וי"ל שהוא צריך לישבע שבועת השומרים וע"י גלגול נשבע שבשעת שכירותה מתה או שאינו יודע איזו היא ואע"פ שיש לטעון על זה ממה שסיים בה הרמב"ם זה אומר שאולה וזה אומר שכורה ישבע השוכר על השכורה שמתה כדרכה כמו שטען ויגלגל עליו שהשכורה היא שמתה ואם איתא היינו דינא קמא וא"כ אמאי לא ערבינהו י"ל משום דבדינא קמא איכא תרי גווני או שהשומר טוען ודאי והמשאיל ספק או בהיפך ובהאי בבא כל א' טוען ודאי משום הכי לא ערבינהו:

~ סימן שדמ - טען שמתה מחמת מלאכה או רוצה לשלם או לשבע
(ב) שאל ממנו שתי פרות היום בתנאי שלמחרתו יהיו שתיהן בשכירות וטוען המשאיל שתיהן מתו ביום השאלה וכו' מתוך שאינו יכול לישבע משלם וכן אם מסר לו שלש פרות שתים בשאלה ואחת בשכירות וכו' עד סוף הסימן משנה וגמרא בפרק השואל שם (צז.) ועיין שם בנ"י וכתב ה"ה בפ"ג מהל' טוען וא"ת למעלה גם כן כשהשואל אומר איני יודע והיה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע שלא נגנבה ולא פשע בה אלא שמתה כדרכה ויגלגל עליו המשאיל שישבע ששכורה מתה ומתוך שאינו יכול לישבע ישלם שגלגול שבועה מן התורה הוא יש לומר כיון שעיקר התביעה שיש לו לישבע הוא שמא למשאיל שאינו טוען הפכה בברי אע"פ שהגלגול שהוא מגלגל וטוען שאולה מתה או ביום שהיתה שאולה הוא טוען כן בברי כשהשואל טוען איני יודע אינו חייב לשלם אלא נשבע שאינו יודע ונפטר ואין דינו כדין מודה מקצת ומחוייב שבועה על השאר ואינו יכול לישבע שמשלם כך תירצו ז"ל עכ"ל:

~ סימן שמה - דין שאל פרה ושכר אחרת
השואל פרה והיה המשאיל עם השואל במלאכה בשעה שמשך הפרה פטור היינו דכתיב גבי שואל אם בעליו עמו לא ישלם:ומ"ש אפילו פשע בה ונגנבה או נאבדה בר"פ השואל (צה.) איתמר פשיעה בבעלים פליגי בה רב אחא ורבינא חד אמר חייב וחד אמר פטור ופסקו הפוסקים כמאן דפטר:ומ"ש ל"ש שהיה עמו בשאלה כגון שהשאיל את עצמו לעשות מלאכתו לא שנא שהיה עמו בשכירות שהשכיר את עצמו לו מבואר במשנה ר"פ השואל (צה.):(ג) ומה שאמר ל"ש שהיה עמו באותה מלאכה של הפרה ממש ל"ש במלאכה אחרת ואפילו אמר לו השקני מים והשקהו והשאיל לו פרתו בעוד שהוא משקהו הוי שאלה בבעלים אבל משך תחילה ואח"כ השקהו לא הוי שאלה בבעלים (שם) אמר רבא האי מאן דבעי למישאל מידי מחבריה וליפטר נימא ליה אשקיין מיא דהוה שאילה בבעלים ואי פקח הוא נימא ליה שאיל ברישא והדר אשקייך:(ה) ומ"ש ולא שנא אם באו שאלת הבעלים עם שאלת הפרה כאחד ל"ש היה הוא שכור לו או שאול לו ואח"כ השאיל לו פרתו פטור מבואר במשנה בפרק השואל:ומ"ש אפילו לא היה עמו בשעת שבורה ומתה אבל אם לא היה עמו בשעת שאלה ואחר כך שאל הבעלים או השכירן אין זה שאלה בבעלים אף ע"פ שהיה עמו בשעת שבורה ומתה ברייתא שם בריש פ' השואל (צה:) היה עמו בשעת שאלה אין צריך להיות עמו בשעת שבורה ומתה היה עמו בשעת שבורה ומתה צריך להיות עמו בשעת שאלה:ומ"ש ומיהו אם שאל את הבעל ונתרצה להיות שאול לו אע"פ שלא התחיל במלאכת השואל בשעת משיכת הפרה וכו' אבל באמירה שאמר להיות שאול לו ולא הכין עצמו למלאכתו לא הוי שאלה בבעלים וכ"כ הראב"ד א"ל השאילני פרתך והשאל אתה עמה כיון שהתחיל ללכת עם פרתו אע"פ שעדיין לא יצא מביתו כבר התחילה שאלתו בר"פ השואל מדקתני סיפא ואח"כ שאל את הפרה מכלל דרישא דקתני עמה עמה ממש עמה ממש מי משכחת לה פרה במשיכה ובעלים באמירה ובההוא פירקא לקמן לגבי הא דאמר רבא מקרי דרדקי שתלא טבחא ואומנא וספר מתא כולן בעידן עבידתייהו כשאלה בבעלים הוא כתב הרא"ש תימה דהכא משמע דוקא בעידן עבידתייהו ולעיל בר"פ אמרינן בעלים באמירה אלמא משעת אמירה מיקרי שאלה בבעלים אף על פי שעדיין לא התחיל במלאכה וצ"ל דבעידן עבידתייהו לאו דוקא אלא בשעה שמזמינין ומנידין עצמן ללכת מיקרי עידן עבידתייהו והיינו אמירה דלעיל וכן כתב הראב"ד אם א"ל השאילני פרתך והשאל לי אתה עמה כיון שהתחיל ללכת עם פרתו אע"פ שעדיין לא יצא מביתו כבר התחילה שאלתו עכ"ל:ומ"ש וכ"כ הרמ"ה אלא שחילק דוקא פירש לו זמן וכו': (ב"ה) נראה לי שיש כאן ט"ס וכן צריך להגיה אבל כשאמר לו לעשות מלאכתו בזמן ידוע כל זמן שלא התחיל לעשותה אינו קרוי עמו במלאכתו דאל"כ לאו רישיה סיפיה מ"מ יש לי גמגום על זה דא"כ משהגיע אותו הזמן הו"ל עמו במלאכתו אע"פ שעדיין לא התחיל בה:השאיל לו פרתו או השכירה לו למשאוי והלך עמה לסעדה ולהטעינה המשאוי הוי שאלה בבעלים וכו' ואם לא הלך אלא לראות שלא יוסיף עליה המשאוי אין זה שאלה בבעלים בפ' השואל (צז:) מר בר חנינא אוגר כודנייתא בי חוזאי נפק לדלויי טועניה בהדייהו פשעו בה ומית אתו לקמיה דרבא חייבינהו א"ל רבנן לרבא פשיעה בבעלים היא איכסיף לסוף איגלאי מילתא דלמיסר טועניה היא דנפק ופרש"י למיסר. לראות שלא ירבו במשאה: וכתב המרדכי פי' ר"ח למיסר טועניה לראות שלא יכבד המשאוי על בהמתו והגביהו לראות כמה משקלו ולהנאתו עשה ולא לסייע השוכר ופסק ראבי"ה דאם השאיל לו סוסו ותפס האשטרי"ק בלע"ז זהו לתקנת בהמתו: כתב עוד המרדכי דאין נקרא עמו במלאכתו אלא דשואל בקש מהמשאיל עשה לי דבר פלוני אבל אם עשה מעצמו אין זה עמו במלאכתו ורבינו חולק על זה שכתב הוי שאלה בבעלים אע"פ שנשאל מעצמו:א"ל שמור לי ואשמור לך הוי שמירה וכו' בבעלים וכו' אבל א"ל שמור לי היום ואשמור לך למחר אינו שמירה בבעלים וכו' בס"פ האומנים (פ:) תנן שמור לי ואשמור לך ש"ש ובגמרא (פא.) ואמאי שמירה בבעלים היא אמר רב פפא דאמר ליה שמור לי היום ואשמור לך למחר: ומה שאמר וה"ה נמי אם אמר ליה שמור לי היום ומחר ואני אשמור לך למחר חייב כיון שלא היה עמו תחילה כשמשך: כתב המרדכי ראובן טוען על שמעון בקשת להשאיל לבתך א' עגולה זהב שוה ג' זקוקין ונגנב ממנה והשיב שמעון אמת כן הוא אבל אשתי השאילה לך עגולים חלוף אלו וראובן אמר ליה שלך אינם שוים חצי זקוק דין זה פשוט מהא דהנהו בי תרי דהוו מסגין באורחא חד אריכא וחד גוצא וכו' עד שאלה בבעלים ופטור הילכך שמעון פטור שהרי שאלה בבעלים הוא ואע"פ שפשע פטור וכיון שפטור שמעון מלשלם חייב ראובן להחזיר העגולים שהם בידו ועיין במ"ש שם לדעת רש"י אצל מ"ש נשאל לר"ש בראובן ששאל ספר אחד משמעון לשעה אחת ולא יותר ואחר שעה נפלה דליקה בבית ראובן ונשרף הספר וגם תובעים אותו לוי ויהודה שהשאילו לו ספריהם ואמרו ע"מ שגם הוא ישאיל להם ספריו וכן עשה וע"ש:האומר לשלוחו צא והשאל עם פרתי פסק רב אלפס דלא הוי שאלה בבעלים אא"כ אמר לעבדו הכנעני וכו' בפ' השואל (צו.) א"ל רבינא לרב אשי האומר לשלוחו צא והשאל עם פרתי מהו ופשט רב אחא בריה דרב אוויא דפלוגתא דרבי יונתן ורבי יאשיה היא וכ' הרי"ף ולא איפסיק בה הלכתא בהדיא אלא מדחזינן לרב עיליש דבעיא מיניה דרבא האומר לעבדו צא והשאל עם פרתי מהו תיבעי למאן דאמר שלוחו של אדם כמותו ה"מ שליח דבר מצוה אבל עבד דלאו בר מצוה לא או דילמא אפילו למאן דאמר לא אמרינן שלוחו של אדם כמותו ה"מ שליח אבל יד עבד כיד רבו אמר ליה מסתברא יד עבד כיד רבו מכלל דאחר דלאו ידו כידו לא הויא שאלה בבעלים עכ"ל. וכתב הרא"ש דלא הבנתי דבריו דהא דאמר מסתברא יד עבד כיד רבו לאו למעוטי שאר שליח נקט האי לישנא אלא לפי דבריו השיב לו דאפילו לר' יאשיה דלית ליה שלוחו של אדם כמותו יד עבד כיד רבו וכ"ש לר' יונתן דהויא שאלה בבעלים דלא גרע משליח אחר עכ"ל: והרמב"ם בפ"ב מהלכות שאלה פסק כדברי הרי"ף וכיון ששניהם מסכימים כא' הכי נקטינן . וכתב עוד הרמב"ם שם נשאל העבד עמה שלא מדעת רבו אינה שאלה בבעלים וכתב ה"ה זה פשוט שאין בידו לחוב לרבו וזהו שאמרו אמר לעבדו צא והשאל עם פרתי: ומה שאמר רבינו בשם הרמ"ה דשלוחו של אדם כמותו למיהוי שאלה בבעלים אפשר שטעמו לדחות ראיית הרי"ף מהטעם שדחאה הרא"ש וכיון דבעלמא קיימא לן שלוחו של אדם כמותו הכי נמי לא שנא:שותפין ששאלו זה מזה וכן השואל מאשתו הוי שאלה בבעלים דין השואל מאשתו מבואר בריש פרק השואל שם שאם שאל פרת נכסי מלוג של אשתו פטור עליה משום דהויא שאלה בבעלים שהרי היא עמו תדיר במלאכתו וכתב נ"י אבל הבעל דוקא כשהוא מתעסק במלאכת אשתו הויא שאלה בבעלים אבל כל שאינו עוסק במלאכתה אם שאלה ממנו כלי ונאנס בידה חייבת . והכי מוכח בירושלמי וכן דעת הרמב"ם ואע"פ שהראב"ד השיג עליו האחרונים הסכימו לדברי הרמב"ם. ודין שותפין ששאלו זה מזה כלומר שאחד מהם שאל מחבירו והוא פשוט דהוי שאלה שבעלים דאילו שניהם שאלו זה מזה כבר נתבאר:שאל מהאשה פרת נכסי מלוג ונשאל לו בעלה או אשה ששאלה פרה לצורך נכסי מלוג שלה ונשאל בעל הפרה לבעלה לא הוי שאלה בבעלים בריש פרק השואל (שם) שאל מהאשה ונשאל בעלה עמה אשה ששאלה ונשאל לבעל מהו קנין פירות כקנין הגוף דמי או לא אמר ליה רב אחא בריה דרב אוויא לרב אשי פלוגתא דרבי יוחנן ור"ל דאיתמר המוכר שדהו לפירות רבי יוחנן אמר מביא וקורא קנין פירות כקנין הגוף דמי ר"ל אומר מביא ואינו קורא קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי ואיפסיקא הלכתא בגמ' בריש פ' החולץ (לו:) בהא הלכה כר"ל:שאל פרה לרבעה או ליראות בה או לעשות בה פחות משוה פרוטה או ששאל שתי פרות לעשות בהן שוה פרוטה מיבעיא לן אם יש לו דין שואל אי לא ולא איפשיטא לן בריש פרק השואל (צו.) בעי רמי בר חמא שאלה לרבעה מהו כדשיילי אינשי בעינן ולהכי לא שיילי אינשי או דילמא טעמא מאי משום הנאה והאי נמי הא אית ליה הנאה שאלה ליראות בה מהו ממונא בעינן והאיכא או דילמא ממונא דאית ליה הנאה מיניה בעינן והא ליכא שאלה לעשות בה פחות משוה פרוטה מהו ממונא בעינן ואיכא או דילמא כל פחות מפרוטה לאו כלום הוא שאל ב' פרות לעשות בהן פרוטה מהו מי אמרינן זיל בתר שואל ומשאיל ואיכא או דילמא זיל בתר פרות וכל חדא וחדא ליכא ממונא. ופרש"י שאלה לרבעה. הוא עצמו: מהו. מיחייב באונסיה או לא: ליראות. שיהא נראה עשיר חשוב ולא ימשכו בעלי בתים ידיהם ממנו להקיפו: הנאה מיניה. שנהנה בבהמה עצמו. וכתב הרא"ש כל הני בעיין לא איפשיטו ולא מיחייב כדין שואל אבל אי איכא הנאה שוה פרוטה לשואל מיחייב בגניבה ואבידה כדין ש"ש דהואיל ונהנה מהנה:ומ"ש רבינו וכ"כ הרמב"ם שחייב בגניבה ואבידה כל היכא דאיכא שוה פרוטה לשואל וכו' ואף לענין אונסין אי תפס לא מפקינן מיניה ז"ל בפ"ב מהלכות שאלה שאל מן השותפין ונשאל לו אחד מהם וכן השותפין ששאלו ונשאל לא' מהם ה"ז ספק אם היא שאלה בבעלים אם אינה לפיכך אם מתה אינו משלם ואם תפסו הבעלים אק מוציאין מידם פשע בה ה"ז משלם השואל את הבהמה בבעלים לרבעה או להראות בה או לעשות בה פחות משוה פרוטה או ששאל ב' פרות לעשות בהן שוה פרוטה כל אלו ספק שאלה בבעלים וכתב ה"ה השואל את הבהמה בבעלים לרבעה וכו' בגמרא לא הזכירו בעלים באלו השאלות אלא שאלה לרבעה מהו וכו' ונראה דעת רבינו שכולן בששאלן בבעלים הן והכל נמשך אחר שאל מן השותפין שהיה בדין שאלה בבעלים אבל רש"י פירשן שלא בבעלים וז"ל שאלה לרבעה הוא עצמו מהו מי מיחייב באונסים או לא ע"כ והטעם מי אמרי' שאלה שחייבה תורה באונסין דוקא כדשיילי אינשי וכן בכולן ולפי פירוש זה כששאלה בבעלים ודאי פטור עכ"ל ומ"מ יש לתמוה על מ"ש רבינו שכתב הרמב"ם ז"ל שחייב בגניבה ואבידה כל היכא דאיכא שוה פרוטה לשואל וכו' כי לא נמצא להרמב"ם שכתב חיוב בגניבה ואבידה וגם לא מצינו לו ז"ל שחלקו בין היכא דאיכא שוה פרוטה לשואל להיכא דליכא ש"פ לשואל ואיפשר שנוסחא משובשת נזדמנה לרבינו בדברי הרמב"ם. ומיהו מ"ש ואף לענין אונסין אי תפס לא מפקינן מיניה הוא נלמד ממ"ש גבי שאל מן השותפין ונשאל לו א' מהן אח"כ מצאתי בספר מדוייק שכתוב בו הרמ"ה במקום הרמב"ם:שאל משני שותפין ונשאל לו אחד מהם מיבעיא לן וכו' וכן שותפין ששאלו ונשאל המשאיל לא' מהם מיבעיא לן וכו' שם שאל משותפין ונשאל לו אחד מהן מהו כולו בעליו בעי' וליכא או דילמא מההיא פלגא דידיה מיהא מיפטר שותפין ששאלו ונשאל לאחד מהן מהו כולו שואל בעינן וליכא או דילמא בההיא פלגא דשייליה מיהת מיפטר ולא איפשיטו:ומ"ש לפיכך אין מוציאין מספק ואי תפס לא מפקינן מיניה כ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ב מהל' שאלה ופשוט הוא ועיין במ"ש נ"י בפרק השואל על דברי הרמב"ם בזה:ומ"ש רבינו בשם הרמב"ם דבהני בעיין אם פשע בהן השומר ה"ז משלם בפ"ב מהלכות שאלה כתב כן על דין שאל מן השותפין ונשאל לו אחד מהם וכן השותפין ששאלו ונשאל לאחד מהם וכתב עליו ה"ה אף על פי שפשיעה בבעלים פטור ובדין זה הדבר ספק אם הוא בבעלים אם לא דעתו ז"ל שהפושע כמזיק כמו שכתב בביאור בפ"ב מהלכות שכירות וכיון שהוא כמזיק ואין שם ראיה ברורה לפטרו חייב לשלם וכבר כתבתי שחלקו עליו ז"ל עכ"ל ומתוך דברים הללו נתיישב מ"ש רבינו ואיני מבין מה חילוק יש בין פשיעה לאונס:מקרי דרדקי של בני העיר ושתלא וטבחא ומקיזי דם וספרי העיר וכו' אם בני העיר שואלים מהם בכל פעם הוי שאלה בבעלים וכו' בפרק השואל (צג:) אמר רבא מקרי דרדקי שתלא טבחא ואומנא וספרי מתא כולהו בעידן עבידתייהו כשאלה בבעלים דמי וכתב הרא"ש בעידן עבידתייהו פי' הראב"ד בזמן הראוי למלאכה קאמר ואע"פ שאין עוסק בה לפי שאין רשאי להשמט מן המלאכה ההיא ר"ל כיון שהוא שכיר לכל בני העיר למלאכה זו בכל עת שהם צריכים לו בכל עת ובכל שעה הוי שאלה בבעלים לכל בני העיר כיון שאם יצטרך לו מחוייב לעשות מלאכתו מידי דהוה אשותפין ששכרו שכיר חודש שכיר שנה דבכל שעה הוי שאלה בבעלים לשותפין עכ"ל. וכתב נ"י שכן הסכימו האחרונים ואין נראה כן מדברי הרמב"ם ז"ל שכ' בפ"ב מהלכות שאלה מלמד תינוקות והנוטע לבני המדינה וכו' כל אחד מאלו וכיוצא בהו ביום שהוא יושב בו לעסוק במלאכתו אם השאיל או השכיר לאחד מאלו שהוא עוסק במלאכתן ה"ז שמירה בבעלים ואפי' פשע בה השומר פטור אבל הוא ששאל או ששכר מהם חייב שאינם שאולין לו:הרב השונה לתלמידיו אם הם צריכים ללמוד עמו בכל מסכתא שירצה הוא וכולי שם אמרו ליה רבנן לרבא שאיל לן מר איקפד אמר ליה לאפקועי ממונא קא בעיתו אדרבא אתון שאילתון לי דאילו אנא מצי לאשתמוטי לכו ממסכתא למסכת' אתון לא מציתו לאשתמוטי ולא הוא איהו שאיל להו ביומא דכלה אינהו שאילו ליה בשאר יומי. ופרש"י רבנן. בני בית מדרשו: שאיל לן מר. רבינו נשאל לנו למלאכתנו ללמד לנו תורה שיושב ומלמד לנו תורה כל היום ואם נשאל ממנו בהמה ומתה נפטר: אתון שאילתון לי. למלאכתי שכשאני חפץ להתחיל במסכתא אחרת שלא תשכח ממני אין אתם יכולים למחות בידי: ביומא דכלה. כשדורשין לפני הרגל בהלכות הרגל דלא מצי לאשתמוטי למילתא אחריתא. וכתב הרא"ש וז"ל הרב השונה לתלמיד אם תלוי ברב ללמד תלמידים איזו מסכתא שהוא רוצה ואם התחיל מסכתא אחת יכול הרב לשנותן ממסכתא זו למסכתא אחרת אז הם שאולים לו ואם שאל מהם הויא שאלה בבעלים ואם הדבר תלוי בתלמידים לשנות הרב ממסכתא למסכתא אז הרב שאול להם ואם הדבר תלוי בשניהם שאין הרב יכול לשנות המסכתא בלא דעת התלמידים ולא התלמידים בלא דעת הרב אינם שאולים זה לזה כלל עכ"ל וז"ל הרמב"ם בפ"ב מהל' שאלה הרב שהוא מקרא ברצונו לתלמידים בכל עת שירצה ואיזה מסכתא שירצה ואם היו קביעים לבוא תמיד ונשמט להם ממסכתא למסכתא הרי הן שאולין לו ואין הוא שאול להם וביום הפרק שהכל באים לשמוע ענין אותו המועד הרי הוא שאול להם והם אינם שאולים לו עכ"ל: כתב הר"ש בר צמח דש"צ השכור לצבור שאינם יכולים להשמט ממנו בשעת התפלה אם שאל מהם בשעה ההיא הוי שמירה בבעלים ופטור ונראה שגם ביום ההוא אם שאלו ממנו הם פטורים שגם הוא אינו יכול להשמט מהם עכ"ל:שאל פרה בבעלים ואח"כ קודם שהחזירה לו שכרה שלא בבעלים וכו' בפ' השואל (צח:) בעי ר' אבא בר ממל שאלה בבעלים שכרה שלא בבעלים מהו מי אמרינן שאלה לחודא קיימא ושכירות לחודא קיימא או דילמא שכירות בשאלה מישך שייכא דהא מיחייב בגניבה ואבידה את"ל שכירות בשאלה מישך שייכא שכרה בבעלים שאלה שלא בבעלים מהו שאלה בשכירות ודאי לא שייכא או דילמא כיון דשייכא במקצת כמאן דשייכא בכולה דמי את"ל לא אמרינן כיון דשייכא במקצת כמאן דשייכא בכולה דמי שאלה בבעלים ושכרה שלא בבעלים וחזר ושאלה מהו הדר אתיא לה שאלה לדוכתה או דילמא איפסקה לה שכירות ביני וביני שכרה בבעלים ושאלה וחזר ושכרה מהו מי אמרינן אתיא לה שכירות לדוכתא או דילמא איפסקא לה שאלה ביני וביני תיקו. והתוספות והרא"ש גורסים בבעיא שניה את"ל כיון דשייכא במוקצת כמאן דשייכא בכולה דמי. ופרש"י שאלה בבעלים וקודם שהחזיר. חזר ושכרה מיניה ובשעת שכירותו לא היה עמו במלאכתו ונגנבה או אבדה בימי שכירות מהו: מי אמרינן שכירות לחודא קיימא. ומילתא אחריתא היא ואע"ג דכי משך לה מעיקרא בבעלים היא ותו לא הדר משך לה מיחייב ליה דבשעת שכירות ברשותו היתה ולא מיחסרא משיכה וקני חצרו באמירה ולעולם קנין אחריתא היא ושלא בבעלים היא: או דילמא שכירות בשאלה מישך שייכא. כל חיוב שוכר דגניבה ואבידה ישנו בשואל ולא הוסיף כלום ומחמת משיכה ראשונה באו לו וההיא בבעלים הואי ופטור: שכרה בבעלים. וקודם שהחזירה חזר ושאלה ממנו שלא בבעלים ומתה כדרכה וחיוב זה לא מחמת משיכה ראשונה בא עליה דהא חיוב שאלה לא שייך בשכירות מהו מי אמרינן שאלה לענין אונסין בשכירות ודאי לא שייכא וחיוב דמחמת קנין שלא בבעלים בא לו או דילמא כיון דשייכא במקצת דחיוב גניבה ואבידה שעליו יש לתלות במשיכה ראשונה כמאן דשייכא בכולה דמי ופטור אף באונסין: שאלה בבעלים שכרה שלא בבעלים וחזר ושאלה שלא בבעלים הדרה שאלה לדוכתא ואזיל בתר משיכת שאלה קמייתא דהויא בבעלים עכ"ל. וכתב הרא"ש ולפי מה שאמרו הגאונים דכל את"ל פשיטות לבעיא קמייתא לא סליק בתיקו אלא תרין בעיא בתרייתא והנהו נמי כיון דסלקו בתיקו לא מפקינן מיניה ממונא משואל עכ"ל. ודבר פשוט הוא שיש ט"ס בדברי רבי' שכתב ואי תפס מפקינן מיניה וצריך להגיה ואי תפס לא מפקינן מיניה: ומה שאמר רבי' בשם הרמב"ם דלא הוי שאלה בבעלים אלא בשאלה בבעלים ואח"כ שכרה שלא בבעלים ובכל אינך כתב דהוי ספק בפרק ב' מהלכות שאלה כתב כן ונראה שהוא ז"ל לא היה גורס את"ל אלא בבעיא קמייתא לבד וכל אינך לא איפשיטו וכן כ' ה"ה ז"ל: ומה שאמר וא"א כתב כסברא ראשונה כבר נתבאר. ומ"מ יש לתמוה על רבינו שהרי אין דרכו של הרא"ש לפסוק כדברי הגאונים שסוברים דכל את"ל הוא פשיטות לבעיא קמייתא ומ"ש כאן הוא לדברי הגאונים וליה לא ס"ל דלדידיה כולהו הוו ספיקא ואפילו לקמייתא וכ"כ ברמזים:שכרה בבעלים וחזר ושכרה שלא בבעלים פשיטא כיון דשניהם בשכירות הויא שנייה בבעלים כמו הראשונה כן דקדקו שם התוספות: ומה שאמר מיהו אם ראשונה שלא בבעלים ושניה בבעלים לא אמרינן דראשונה תגרור לשנייה להיות שלא בבעלים וכו' כן משמע שם בגמרא וכתבו התוספות דגזירת הכתוב הוא דכל היכא דאיכא בעלים או בראשונה או בשנייה פטור:בעל בנכסי מלוג של אשתו אפי' פשע בהן ונאבדו פטור דבין אי חשיב בהן שואל או שוכר או שומר הו"ל פשיעה בבעלים וכו' אפילו היו שאולין או שכורין בידו קודם שנשאה שלא בבעלים ואח"כ נשאה מאותה שעה ואילך חשוב שאלה או שכירות בבעלים וכו' פשוט בגמרא פרק השואל (צו:) גבי בעיא דרמי בר חמא:ומ"ש ואפי' שכרה פרה מאחר ואח"כ נשאה ומתה או אפילו פשע בה ונגנבה פטור מפני שהוא חשוב בה כלוקח שם כי קמיבעיא ליה לרמי בר חמא כגון דאגרא איהי פרה מעלמא והדר נסבה שואל הוי אי שוכר הוי ואסיק רבא לא שואל הוי ולא שוכר הוי אלא לוקח הוי וכתב הרמב"ם בפ' שני מהלכות שאלה הבעל פטור אע"פ שהוא משתמש בה כל ימי שאילתה אפילו פשע מפני שהוא כלוקח והאשה חייבת לשלם כשיהיה לה ממון עכ"ל ידוע הוא שאין לאשה ממון שתוכל לשלם ממנו אלא לכשתתאלמן או תתגרש. ומ"מ כבר איפשר לה להיות לה ממון קודם לכן אם יש לה נכסי מלוג שכופין אותה למכרם בטובת הנאה ומאותם דמים שתקח תפרע כדאיתא בפרק החובל (פט.) ומה שאמר בשם הרמב"ם ואם הודיעה את בעלה שהיא שכורה ה"ז נכנס תחתיה בפרק הנזכר וכתב ה"ה זה לא מצאתי מבואר בגמרא בפירוש אבל סברת הרב הוא נכונה דודאי כיון שהוא כלוקח לא יפה כחו מכחה שהרי הוא בא מחמתה וכיון שהודיעתו ונשתמש בה חייב ואינו דומה ליורשים שאמרנו למעלה שאפילו נשתמש בה אינן חייבין באונסין וכפי דעת הרשב"א ז"ל דהתם ירושה שהיא ממילא יכולים לומר זכות אבינו אנו יורשים להשתמש בה שלא בקבלת חיוב האונסין ובהשגות א"א והוא מקבל אותה על עצמה בשאלה ע"כ ולדברי רבינו כל שישתמש בה אחר ידיעתו הרי הוא כשואל אבל ודאי לא נשתמש בה א"א לכופו להיות כשואל וזה פשוט עכ"ל ה"ה: כתב ר"י אע"ג דבעל בנכסי אשתו הוי לוקח יש לו דין ש"ח וגבי בעל בנכסי אשתו לא נ"מ שאפילו אם פשע בהם ונגנבו פטור וכולי ומיהו נ"מ ללוקח בהמה לל' יום וכו' הוא ש"ח עליה כ"כ שם התוס' והרא"ש ז"ל:וכל אלו החלוקים של שאלה בבעלים נוהגים ג"כ בכל השומרים בר"פ השואל (צה:) אמרינן דאף על גב דדין שמירה בבעלים אינו כתוב אלא בשואל מיניה ילפינן לכל השומרים:

~ סימן שמו - דין פטור שאילה בבעלים עם כל דיניו, ובעל בנכסי אשתו
שאל פרה בסתם והזיק שורו של שואל לשורו של משאיל אפילו אם הוא תם משנם נזק שלם וכו' בספ"ק דב"ק (יג:) תנו רבנן כשהזיק חב המזיק להביא ש"ח והשואל נושא שכר והשוכר שהזיקה בהמה ברשותו תם משלם ח"נ ומועד משלם נ"ש ה"ד אי לימא דאזקיה תורא דמשאיל לתורא דשואל לימא ליה אילו אזיק בעלמא בעית לשלומי את השתא דאזקיה לתורא דידך בעינא לשלומי אלא דאזקיה תורא דשואל לתורא דמשאיל לימא ליה אילו איתזק מעלמא בעית לשלומי כוליה תורא השתא דאזקיה תורא דידך פלגא ניזקא הוא דמשלמת לי לעולם דאזקיה תורא דמשאיל לתורא דשואל והב"ע שקיבל עליו שמירת גופו ולא שמירת נזקיו ופרש"י לעולם דאזקיה תורא דמשאיל לתורא דשואל וקאמר חייב משאיל לשלם ודקשיא לך הרי על השואל מוטל לשמור שלא יזיק בשקבל עליו השואל שמירת גופו שלא יזיקנו אחר ולא קבל עליו שמירת נזקיו אם יזיק הוא את אחרים:ומ"ש גבי הזיק שורו של שואל לשל משאיל אם קבל עליו שמירתו שלא יזיק אבל לא שלא יוזק והזיקו שורו של שואל תם משלם ח"נ ומועד נ"ש כ"כ שם הרא"ש וכן נראה מדברי התוס' ופשוט הוא דכיון דלא קבל עליו שלא יוזק לא שייך למימר ליה אילו איתזק מעלמא בעית לשלומי כוליה תורא:

~ סימן שמז - דין הזיק שור של שואל לשל משאיל או אפכא
אסור לגנוב אפי' כל שהוא כ"כ הרמב"ם ז"ל בריש הלכות גניבה וכתב ה"ה מפורש פרק ד' מיתות (כז.) ודין פחות משוה פרועה בממון כדין חצי שיעור באיסורין: ומה שאמר ואפילו על מנת לשלם הכל אסור בריש פרק איזהו נשך (סא:) בברייתא יליף מקרא לא תגנובו על מנת לשלם תשלומי כפל ופרש"י ע"מ לשלם כפל שרוצה לההנותו ויודע בו שלא יקבל וקאמר תו בברייתא לא תגנוב על מנת למיקט ופרש"י למיקט. לצער ואיפשר שמ"ש רבינו על מנת להחזיר היינו ע"מ למיקט ומ"ש על מנת לשלם היינו לשלם תשלומי כפל:ומ"ש הכל אסור כדי שלא ירגיל עצמו בכך כ"כ הרמב"ם שם:ומ"ש וכל הגונב אפילו שוה פרוטה עובר על לאו דלא תגנובו וחיי לשלם כ"כ הרמב"ם בתחלת הלכות גניבה וכתב ה"ה דין שוה פרוטה נתבאר בהרבה מקומות מהם פרק ד' מיתות (נז.):ומה שאמר אחד הגונב מישראל בין קטן בין גדול כ"כ הרמב"ם ז"ל שם: ומה שאמר ואחד הגונב מעובד כו"ם שגניבתו אסור כ"כ הרמב"ם ז"ל וכתב הה"מ בפ' הגוזל ומאכיל (קיג.) דגזל העכו"ם אסור וה"ה לגניבה ואיתא בשאר דוכתי עכ"ל:ומה שאמר אבל טעותו של כותי היה מותר ובלבד שלא יודע לו דליכא חילול השם בפ' הגוזל ומאכיל (שם.):ואיזהו גנב כגון הלוקח בסתר ואפילו רואין אותו כיון שמטמין עצמו להסתיר דבריו נקרא גנב וגזלן זה הלוקח בגלוי ובחזקה בפרק מרובה (עט:) אמר רבי אלעזר ראוהו שהטמין בחורשין וטבח ומכר משלם תשלומי ד' וה' וכיון דראוהו גזלן הוא כיון דקא מטמר מינייהו גנב הוא ואלא גזלן ה"ד א"ר אבהו כגון בניהו בן יהוידע שנאמר ויגזול את החנית מיד המצרי ויהרגהו בחניתו ורבי יוחנן אמר כגון בעלי שכם. וז"ל הרמב"ם בתחלת הלכות גניבה איזהו גנב זה הלוקח ממון אדם בסתר ואין הבעלים יודעים כגון הפושט ידו לתוך כיס חבירו ולקח מעותיו ואין הבעלים רואין וכן כל כיוצא בזה אבל אם לקח בגלוי ובפרהסיא בחוזק יד אין זה גנב אלא גזלן לפיכך לסטים מזויין שגנב אינו גזלן אלא גנב אף ע"פ שהבעלים יודעים בשעה שגנב והראב"ד השיגו וה"ה הליץ בעדו:ומשעה שמשך הגניבה נעשה עליה גנב בד"א שמשכה חוץ מרשות הבעלים אבל כל זמן שהיא ברשות הבעלים אינו חייב עד שיגביהנה משנה בפרק מרובה (שם) היה מושכו ויוצא ומת ברשות הבעלים פטור הגביהו או שהוציאו חוץ מרשות הבעלים ומת חייב ופרש"י הגביהו אפי' ברשות בעלים שהרי הגבהה קונה בכל מקום:ומ"ש ואם הכניסו לרשותו אפי' לגגו חצרו וקרפיפו אם היא משתמרת חייב וכולי דכתיב אם המצא תמצא בידו הגניבה וגו' שנים ישלם בפ"ק דמציעא (י.) תניא בידו אין לי אלא ידו גגו חצירו קרפיפו מנין ת"ל המצא תמצא מכל מקום:ומ"ש אם היא משתמרת נתבאר לעיל סי' רס"ח סעיף ו': כתב המרדכי פ"ק דמציעא אם אמר לחבירו קח לי שור מבית פלוני שהוא שלי ונמצא שלא היה שלו אלא לגנוב נתכוין נתחייב שולחו באחריות השור במשיכת השליח: ומה שאמר וכל דבר נתרבה לענין כפל בריש פרק מרובה מייתי לה מקראי ומיהו עבדים ושטרות וקרקעות והקדשות אין להם תשלומי כפל כדתנן בפרק הזהב (נז:) ובפרק שבועת הדיינים (מג:): מה שאמר ומוסף עליהם שור ושה שאם טבחם או מכרם משלם ד' תחת השה וה' תחת השור מפורש בתורה (שמות כ"א) כי יגנוב איש שור או שה וטבחו או מכרו וגו':ומה שאמר בד"א שבאו עדים שגנב וטבח ומכר אבל אם הודה מעצמו אינו משלם אלא הקרן וכו' בפרק מרובה (עה.) ואיתיה נמי במשנה פרק בתרא דשבועות (מט.): ומה שאמר ואפי' מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור ובלבד שמחייב עצמו בקרן וכו' בפ' מרובה שם איתמר מודה בקנס ואח"כ באו עדים רב אמר פטור ושמואל אמר חייב אמר רב המנונא מסתבר מילתיה דרב באומר גנבתי ובאו עדים שגנב שהרי חייב עצמו בקרן אבל אמר לא גנבתי ובאו עדים שגנב וחזר ואמר טבחתי ומכרתי ובאו עדים שטבח ומכר חייב שהרי פטר עצמו מכלום איתמר נמי א"ר חייא בר אבא א"ר יוחנן גנבתי ובאו עדים שגנב פטור שהרי חייב עצמו בקרן אבל אמר לא גנבתי ובאו עדים שגנב וחזר ואמר טבחתי ומכרתי ובאו עדים שטבח ומכר חייב שהרי פטר עצמו מכלום וכתבו הרי"ף והרא"ש וכן הלכתא וכן פסק הרמב"ם בפ"ג מהלכות גניבה ופרש"י באומר גנבתי. דחייב עצמו לשלם קרן מיהא בהודאה הילכך הודאה גמורה היא ופטור מכפל ומד' וה' שהרי פטר עצמו מכלום ובהודאה דטביחה לא היה מחייב עצמו בכלום שהיה יודע שהמודה בקנס פטור הילכך לאו הודאה היא ומשלם אם באו עדים ולא אמרינן מודה ובאו עדים פטור אלא היכא דאיכא קרן וקנס דאיחייב ליה ממונא בהודאתו ומתכוין להחזיר ממון עכ"ל:ומ"ש ומיהו אין מודה בקנס פטור אלא דוקא בפני ב"ד ובמקום ב"ד אבל הודה בפני ב' או אפי' בפני ג' חוץ מב"ד אינו מועיל להפטר מקנס בפרק מרובה (עד:)מתיב למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור ממתני' מעשה בר"ג שסימא את עין טבי עבדו והיה שמח שמחה גדולה מצאו לר' יהושע א"ל אי אתה יודע שטבי עבדי יצא לחירות שסימיתי את עינו אמר ליה אין בדבריך כלום שכבר אין לו עדים כלומר ועל פי עצמך לא תשלם קנס הא יש לו עדים חייב וש"מ מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב שאני ר"ג דלא בפני ב"ד אודי והא רבי יהושע אב ב"ד הוה שלא בב"ד הוה קאי ופרש"י שלא בב"ד הוה. לא היו ב"ד יושבים ולא מקום ישיבת ב"ד הוה אלא בשוק הודה לו וכתב ה"ה בפ"ג מהל' גניבה על מה שכתב הרמב"ם ז"ל או שהודה בפני שנים ונראה שכוונתו ז"ל אפי' בפני שני דיינים ואפילו במקום ב"ד לפי שדיני קנסות צריכים ג' מומחים כמבואר פ"ה מה' סנהדרין וא"כ ק"ל למה אמר שם רבי יהושע חוץ לב"ד הוה קאי ת"ל אפי' הוה קאי התם יחיד הוה ויראה לי דאי הוה קאי בב"ד היו יושבים עמו ומש"ה איצטריך למימר חוץ לב"ד וקצת נראה כן מפירש"י עכ"ל:ומה שאמר לפיכך האידנא שאין לנו ב"ד הראויין לדון דיני קנסות אין מועיל שום הודאה ליפטר מקנס פשוט הוא וכבר נתבאר בסי' א':ואלו התשלומין בין קרובין כפל אם יש לו מטלטלין גובים מהם כ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ג מהלכות גניבה: ומה שאמר ואם אין לו מטלטלין אלא מקרקעי יורדים להם וגובין מהעדית שלו כשאר נזקין בריש ב"ק (ד:) תני רב חייא כ"ד אבות נזיקין תשלומי כפל ותשלומי ד' וה' וגנב וגזלן וכו' ואסיקנא אמר רבי אבהו כולהו כאבות לשלם ממיטב: ומה שאמר ואם אין לו מקרקעי ולא מטלטלין בזמן שהיובל נוהג ד"ת מוכר את עצמו ומשלם לזה את הקרן מבואר בתורה אם אין לו ונמכר בגניבתו ודרשו חז"ל בפ"ק דקידושין (יח.) בגניבתו ולא בכפילו ושאר כל משפטיו מבוארים בפרק הנזכר: ומה שאמר אבל בזמן הזה אינו נמכר שאין תורת עבד עברי נוהג אלא בזמן שהיובל נוהג:שאלה לגאון מי שנחשד בגניבה ויש עליו עדים על גניבה אחרת קודם לכן מה דין יש עליו וכו':שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת ראובן שאמר לשמעון הברחת ממוני וכו' כלל ס"ד סי' א':ששאלת ראובן תבע לשמעון שנכנס לחדרו וגנב ספריו וכו' כלל ק"א סימן ז'. אשה שגנבה מעות מבעלה והפקידתן אצל אשה אחרת שידעה שגנבתם ואחר כך החזירתם לה והבעל תובע לנפקדת עיין במרדכי פרק הספינה: אשה שגנבה משל בעלה ויצאה מהעיר ושלחה משם את שמעון ולקח הגניבה ובעל תובע את שמעון עיין במרדכי פרק הנזכר:

# הלכות גניבה


~ סימן שמח - אסור גנבה, ומי נקרא גנב, ומאיזה שעה מתחיב
אחד האיש ואחד האשה שגנבו חייבין לשלם ד' וה' בפ"ק דב"ק (טו.) השוה הכתוב אשה לאיש לכל משפטים שבתורה: ומה שאמר לפיכך אם הקרן בעין מחזירין לבעלים פשוט הוא:ומ"ש בכפל ממתין עד שתתאלמן או תתגרש ויתבענה נתבאר בסוף סימן שמ"ו:שאלה לא"א הרא"ש ז"ל אשת ראובן השאילה לאשת שמעון כלי כסף וכלי זהב ויצא קול בעיר שנגנבו החפצים וכולי סוף כלל ל"ט: (ב"ה) בתשובת הרא"ש שבידינו כתוב כמ"ש רבינו ויש לתמוה למה צריך לישבע שלא פשע שמאחר שאינו שומר כי פשע מאי הוי ומצאתי בספר הזה התנופה שכתב כלשון הזה ישבע הוא וגם היא שאינם ברשותה ושלא שלח הוא יד בהם עכ"ל השמיט שלא פשע בהם וטעמו מפני מה שכתבתי כיון דאין הבעל שומר כי פשע בהם מאי הוי אבל אם שלח יד בהם אף ע"פ שאינו שומר חייב דשואל שלא מדעת גזלן הוי וחייב והאשה אינה צריכה לישבע אלא שאינם ברשותה אבל שלא שלחה בהם יד ושלא פשעה אין להם ענין דבין כך ובין כך חייבת לשלם אפי' נגנבו באוגס גמור דהא שואלת היא:קטן שגנב פטור מהכפל וכו' עד אף לאחר שיגדיל כ"כ הרמב"ם ז"ל בתחלת הלכות גניבה:ומ"ש שהוא פטור מהכפל מבואר בתורה דגבי תשלומי כפל איש כתיב:ומ"ש שמחזירין את הקרן לבעלים אם הוא בעין פשוט הוא:ומ"ש ואם אינו בעין פטור מהקרן אף לאחר שיגדיל בפרק החובל (פז.) תנן חש"ו פגיעתן רעה החובל בהם חייב והם שחבלו באחרים פטורים העבד והאשה פגיעתן רעה החובל בהם חייב והם שחבלו באחרים פטורים נתגרשה האשה ונשתחרר העבד חייבים לשלם ומדלא קתני גבי קטן הגדיל הקטן חייב לשלם משמע דאפי' הגדיל פטור:ומ"ש ועבד שגנב מחזירין הקרן לבעלים אם הוא בעין פשוט הוא:ומ"ש וגם אין בעליו חייב לשלם בשבילו ולא שאר כל דבר שמזיק כיון שהוא בן דעת ובעליו אינו יכול לשמרו שאם יקניטו ילך וידליק גדישו של חבירו וכו' משנה בסוף מסכת ידים ומייתי לה בפ"ק דב"ק: כ' הרמב"ם ראוי לב"ד להכות הקטנים וכו' וכן מכין העבדים אם הזיקו וכו' בפ"א מהלכות גניבה:מפני שאין דנין עתה דיני קנסות אין רצוני עתה להאריך בדין כפל ותשלומי ד' וה' וכו' מבואר:ומ"ש אבל משום דלא מפקינן מיניה אם תפס אכתוב מהם מעט נתבאר בסי' רצ"ה: אע"פ שכתב הרמ"ה הא דאמרינן בקנסא אי תפס לא מפקינן מיניה היינו דוקא כדי נזקיה וכו' ול"נ לא"א ז"ל וכ' דלאו תקנתא היא אלא דינא הוי וכו' עד סוף הסי' בפסקי הרא"ש ספ"ק דב"ק:

~ סימן שמט - דין אשה ועבד וקטן שגנבו
גנב שטבח ומכר ל"ש לפני יאוש ול"ש לאחר יאוש חייב בד' וה' בפרק מרובה (סח.) איתמר המוכר לפני יאוש רב נחמן אמר חייב בתשלומי ד' וה' ורב ששת אמר פטור רב נחמן אמר חייב וטבחו או מכרו אמר רחמנא ול"ש לפני יאוש ול"ש אחר יאוש ורב ששת אמר פטור חיוביה לאחר יאוש הוא דאהנו מעשיו דקנייה לוקח אבל לפני יאוש דלא אהנו מעשיו דלא קנייה לוקח פטור וכן אמר רבי יוחנן חיוביה בין לפני יאוש בין לאחר יאוש וכתבו הרי"ף והרא"ש וקיי"ל כרב נחמן חדא דהלכתא כוותיה בדיני ועוד דהא ר"י קאי כוותיה וכן פסק הרמב"ם ז"ל בהלכות גניבה היו מעידין אותו שגנב בין שאותם העדים מעידים עליו שטבח ומכר בין שהעידו בו אחרים וכו' משלם ד' וה': היו ב' עדים על הגניבה ואין על השחיטה אלא ע"א או שהודה בה מעצמו משלם כפל ולא ד' וה' משנה שם:גנב שור של שותפין וטבחו או מכרו והודה לא' מהם וכו' משלם לזה שכפר ה' חצאי בקר שם (עא:) בעיא דאיפשיטא:גנב ונתן לאחר במתנה או שהקיף לו או שפרע בחובו או שהחליפו באחר או שלחו בסבלונות לבית חמיו חייב ברייתא שם (עח:):עשה שליח שימכרנה או יטבחנה ומכרה שלוחו או טבחה המשלח חייב ברייתא וגמרא שם (עא. עט.):כתב הרמב"ם גנב ומכרה לאחר שלא תהא קנויה לו אלא לאחר ל' ובתוך ל' הוכר הגנב אינו משלם ד' וה' אלא הכפל בפ"ב מהלכות גניבה וכתב ה"ה בפרק מרובה מימרא אלא שגירסת ספרינו פרט לשיקנה לו לל' יום ופירש ז"ל שלא היתה מכירה חלוטה אלא לל' יום לבד לעשות לו מלאכתו והיינו דאמר התם מה טביחה שאינה חוזרת אף מכירה שאינה חוזרת ואולי שרבינו גורס פרט לשהקנה לו לאחר ל' יום או שהוא ז"ל מפרש כן עכ"ל:ומ"ש מכרה חוץ מחלק א' מק' שבה משנה שם (עח:):ומ"ש או חוץ מידה או חוץ מרגלה או ששייר כל דבר הניתר עמה בשחיטה אינו משלם ארבעה וחמשה אבל אם שייר קרנה וגיזתה משלם ד' וה' כל זה לשון רמב"ם בפרק הנזכר והוא פלוגתא דתנאי ואמוראי בפרק מרובה דגרסי' התם מאי חוץ מאחד ממאה שבו אמר רב חוץ לדבר הניתר עמה בשחיטה ולוי אמר חוץ מגיזותיה מיתיבי מכרו חוץ מידה חוץ מרגלה וכו' רב דאמר כי האי תנא וכו' ופסק כרב אבל הרא"ש כתב מכרו חוץ מאחד ממאה שבו חוץ מקרנה ואפי' חוץ מגיזותיה דסברינן כרבנן דברייתא:גנב קיטעת או סומא ברייתא שם ופרש"י אע"ג דליכא כולה חייב דמאי דגנב הא זבון כוליה:ומ"ש או טריפה מבואר שם בסוגיא דלרבנן גנב טריפה מכרה או טבחה משלם תשלומי ד' וה':ומ"ש או שגנב מהשותפין ומכרה חייב ברייתא שם:ומ"ש אבל אם היה לו שותפות בה וגנבה ומכרה פטור מד' וה' משנה שם ופרש"י פטור. דמשום דלא קרינן ביה ומכרו כולו באיסור:ומ"ש לפיכך גנב משל אביו ואח"כ מת אביו ואח"כ טבח ומכר פטור מד' וה' וכו' אבל אם טבח ומכר ואח"כ מת אביו חייב משנה שם:גנב שלמה וקטע ממנה אבר ומכרה או שמכרה חוץ מל' יום או חוץ ממלאכתה מיבעיא אי חייב ד' וה' ולא איפשיטא שם:ומ"ש בשם הרמב"ם שאם תפס אין מוציאין מידו כפ"ב מהלכות גניבה וכתב ה"ה פסק בהם ככל תיקו האמורים בתלמוד בדבר שבממון שאם תפס אין מוציאין מידו:ומ"ש בשם הרא"ש דאפי' אם תפס מוציאין מידו כ"כ בפרק מרובה ולא נתן טעם לדבריו ואיפשר שטעמו כמו שכתוב בהשגות על דברי הרמב"ם לא מחוורא לי דתפיסה מהניא בהא דכיון דיותר ממה שהזיק הוא אין כח לחייבו אלא בב"ד ובדין פסוק לי ספק וזה כיון שספק הוא אצלם איך גמרו את הדין וכתב הרב המגיד ביאור דבריו שהקנס אין אדם זוכה בו עד שעת העמדה בדין:גנב ועמד בדין ואמר ליה הדיין צא תן לו ואח"כ טבח ומכר פטור מארבעה וחמשה אמר ליה חייב אתה ליתן לו ואחר כך טבח ומכר חייב מימרא בפרק מרובה (סח:) ופרק הגוזל ומאכיל (קו.) וטעמא דפטור מפורש בפרק הגוזל ומאכיל דכיון דפסקוה ב"ד למילתיה וטבח ומכר הו"ל גזלן וגזלן לא משלם תשלומי ארבעה וחמשה:שחטה הגנב ונתנבלה בידו או הנוחר או המעקר פטור משנה בפרק מרובה (עח:):ומ"ש אבל השוחט לרפואה או לכלבים או שנמצאת טריפה חייב גם זה משנה שם (ע.) אע"ג דר"ש פליג בנמצאת טריפה ידוע דהלכה כת"ק:ומ"ש וכן השוחט את הכלאים חייב ברייתא שם (עז):גנב ברשות הבעלים וטבח ומכר חוץ מרשותם או איפכא חייב גנב וטבח ומכר הכל ברשותם פטור משנה שם (עט:):היה העדר ביער כיון שהכיש הבהמה והטמינה בין האילנות חייב בכפל וכו' שם אמר ר' אלעזר ראוהו שהטמין בחורשין וטבח ומכר משלם תשלומי ד' וה' אמאי הא לא משך חמר רב חסדא שהכישה במקל אמרי וכיון דראוהו גזלן הוא וכיון דקא מטמר מינייהו גנב הוא. ופרש"י שהטמין בחורשין. נטמן ביער לגנוב בהמות הרועות שם:גנב ומכר בשבת או לעכו"ם חייב שאין כאן חיוב מיתה משנה שם (ע.) כלומר שאילו היה חייב מיתה היה פטור מממון דק"ל בדרבה מיניה: מ"ש ואם נעשית המכירה באיסור כגון שזרקה המוכר מר"ה לחצר הלוקח וכו' או שאמר הלוקח למוכר עקוץ תאנה מתאנתי וכו' פטור שאיסור גניבה ואיסור מכירה באים כאחד ג"ז שם ופירוש איסור גניבה ואיסור מכירה באים כאחד היינו לומר דחיוב מיתה משום שבת וחיוב ממון משום מכירה באים כאחד ופטור מממון משום דק"ל בדרבה מיניה: וכן הטובח בשבת או לעכו"ם פטור משנה (עד:):ומ"ש אפילו לא התרו בו כיוי שיש בו חיוב מיתה אילו התרו בו בפ' אלו נערות (לד.) כי אתא רב דימי אמר חייבי מיתות שוגגין וחייבי מלקיו' שוגגין ודבר אחר ר"י אמר חייב ור"ל אמר פטור ר"י אמר חייב דהא לא אתרו ביה ר"ל אמר פטור כיון דאילו אתרו ביה פטור כי לא אתרו ביה נמי פטור אמר רבא ומי איכא למ"ד חייבי מיתות שוגגין חייב והא תני דבי חזקיה מכה אדם ומכה בהמה מה מכה בהמה לא חלקת בו בין שוגג למזיד וכו' אלא כי אתא רבין אמר חייבי מיתות שוגגין כ"ע לא פליגי דפטור כי פליגי בחייבי מלקיות שוגגין ודבר אחר:ומ"ש ואפילו היתה גנובה לו קודם שבת וכו' ואין צ"ל דפטור היכא שגם חיוב הקרן בא בשבת וכו' בפ' אלו נערות (לד:) אמר רבה היה גדי גנוב לו וטבחו בשבת חייב שכבר נתחייב בגניבה קודם שיבוא לידי איסור שבת גנב וטבח בשבת פטור שאם אין גניבה אין טביחה ואין מכירה אמר רב פפא היתה פרה גנובה לו וטבחה בשבת חייב שכבר נתחייב בגניבה קודם שיבוא לידי איסור שבת היתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת פטור. ופי' רש"י היה גדי גנוב לו. גנב גדי בחול ונתחייב הקרן וטבחו בשבת דלא אתי עליה חיובא דממון באיסור שבת אלא חיוב קנס: חייב. ד' וה' דקנס חידוש הוא ורבה ס"ל כר"מ: גנב וטבח בשבת. דחיוב ממון דקרן אתא עליה באיסור שבת: פטור. דקיי"ל אין מת ומשלם וכיון דאקרן לא מיחייב קנס נמי לא משלם דתשלומי ד' וה' אמר רחמנא ולא תשלומי ג' וד': שאם אין גניבה. כלומר שמאחר שפטור על הקרן משום מיתה אין טביחה ואין מכירה שאינו מחוייב קנס כדפרישית דתשלומי ד' וה' כתיב ולא תשלומי ג' וד': היתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת פטור דההיא שעתא דקא טבחה לה גזיל לה ממרה ומיתה וממון באים כאחד. והתוס' כתבו דאמר רבה היה גדי גנוב לו אליבא דר"מ קאמר ולא משום דסבר הכי עכ"ל מ"מ כיון דלא קיי"ל כר"מ דאמר דבמידי דקנס אדם מת ומשלם ממילא נקטינן דאפ' היו גדי או פרה גנובים לו וטבחם בשבת פטור:ומ"ש בספרי רבינו דאין חיוב בא בשבת אלא חיובו של כפל ד' וה' טעות סופר הוא וצריך למחוק תיבת כפל שהרי משעת גניבה איחייב ליה בכפל ואין בא בשבת אלא חיוב ד' וה':הטובח בי"ה והתרו בו פטור דקיי"ל אין אדם לוקה ומשלם בפרק מרובה (ע:) תנן גנב וטבח בי"ה משלם תשלומי ד' וה' ובפרק אלו נערות (לה.) אסיקנא כי אתא רבין אמר חייבי מיתות שוגגין כ"ע לא פליגי דפטור כי פליגי בחייבי מלקיות שוגגין וד"א ר"י אמר חייב ור"ל אמר פטור וידוע דהלכה כר"י וכל חייבי מלקיות דלא אתרו ביה כיון דלא לקי הו"ל כשוגג וחייב בממון וכן פסק הרמב"ם בפרק ג' מהלכות גניבה:עשה שליח לשחוט לו בשבת והשליח שחט בשבת כתב הרמב"ם שהוא חייב וכו' בפ"ג מהל' גניבה בפרק מרובה (עא.) ובפרק אלו נערות תניא גנב וטבח בשבת משלם תשלומי ד' וה' דברי ר"מ וחכמים פוטרים ומוקי לה בטובח על ידי אחר א"ה מ"ט דרבנן דפטרי מאן חכמים ר"ש היא דאמר שחיטה שאינה ראויה היא שחיטת שבת ראויה היא דתנן השוחט בשבת ובי"ה אף על פי שמתחייב בנפשו שחיטתו כשרה ס"ל כר"י הסנדלר דתניא המבשל בשבת בשוגג יאכל כו' ר"י הסנדלר אומר בשוגג יאכל במ"ש לאחרים ולא לו במזיד לא יאכל עולמית לא לו ולא לאחרים והרמב"ם סובר דלית הלכתא כר"י הסנדלר כמבואר בה"ש: ומה שכתב רבינו ולדעת א"א ז"ל פטור משום שחיטה שאינה ראויה כר"י הסנדלר בפרק מרובה כתב הרא"ש וז"ל בפרק כירה הביא שרי"ף כל זו הסוגיא וכתב ש"מ דלית הלכתא כר"י הסנדלר וקצרה דעתי מהבין וכו' ואם כן מדהני אמוראי בתראי פליגי בפירוש דברי ר"י הסנדלר היה מסתבר דהלכה כוותיה עכ"ל:גנב שגנב מן הגנב אפי' אחר שנתייאשו הבעלים אינו חייב בכפל ולא בד' וה' וכו' ז"ל הרמב"ם בפ"א מהלכות גניבה הגונב מגנב אחר אע"פ שנתייאשו הבעלים אינו משלם תשלומי כפל ואם טבח ומכר אינו משלם תשלומי ד' וה' לגנב הראשון אינו משלם שהרי דין הבהמה הזאת לחזור בעיניה לבעלים ולא קנאה הגנב ולבעלים אינו משלם הכפל או ד' וה' מפני שלא גנבה מרשותן עכ"ל:(כא) ועל זה ועל מ"ש עוד רבינו גנב וטבח ובא אחר וגנבו ממנו וכו' עד פטור מן הכפל שג"ז מדברי הרמב"ם ז"ל שם כתב ה"ה הכל מבואר במרובה בברייתא וסוגיית הגמרא ופסק רבינו ז"ל דיאוש כדי לא קני ויאוש ושינוי רשות קני ושנוי רשות לבד אינו קונה ושנוי מעשה לבד קונה וכן עולה בפסק ההלכה מכלל הסוגיות עכ"ל:וכן הגונב עבדים שטרות וקרקעות פטור מן הכפל משנה בפרק הזהב (נו.) ופרק שבועת הדיינין (מב.) ויליף לה בגמרא מקראי ואיתא נמי בר"פ מרובה (סב:):ומ"ש וכן הגונב את העכו"ם ואת ההקדש אינו משלם את הכפל וכו' דין ההקדש מפורש במקומות הנזכרים ויליף לה מדכתיב רעהו ודין העכו"ם כתבו הרמב"ם בפ"א מהל' גניבה וכתב ה"ה דכיון דממעטינן הקדש מדכתיב רעהו ממילא אימעוט עכו"ם דהכי דרשינן בעלמא ופשוט הוא עכ"ל:גנב פטר חמור קודם שנפדה משלם כפל וכו' בפ"ק דבכורות (יא.):הגונב חלבו של חבירו ואכלו משלם לו דמי חלבו בפרק אלו נערות (לא.) א"ר חסדא מודה ר' נחוניא בן הקנה בגונב חלבו של חבירו ואכלו שהוא חייב שכבר נתחייב בגניבה קודם שיבוא לידי איסור חלב כתב הראב"ד בפ"ב מהלכות גניבה דהיינו לומר דחייב לשלם כפל והודה לו ה"ה וכתב שכך היתה כוונת הרמב"ם ז"ל:

~ סימן שנ - גנב חלבו של חברו ואכלו, משלם לו דמי חלבו
יש גנב שפטור מלשלם ואיזה זה שבא עם התשלומין חיוב מיתה כגון הגונב כיס בשבת ולא הגביהו ברשות הבעלים אלא היה מגרר ומוציאו מרשות הבעלים לר"ה וכו' אבל אם הגביהו תחלה בבית הבעלים חייב וכו' ברייתא בפ' אלו נערות (לא.) ופסקה הרמב"ם בפ"ג מהלכות גניבה ומסיק בפרק בן סורר (עב.) דהא דהיה מגרר ויוצא פטור דוקא בדשדינהו בנהרא דליתנהו אבל אי איתנהו חייב להחזיר וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ג מהלכות גניבה :וכן הבא במחתרת וגנב כלים והביאן ושברן פטור וכו' ודוקא שאין הכלי בעין כגון ששברו אבל אם הוא בעין צריך להחזירו וכו' בפרק בן סורר ומורה (שם) א"ר הבא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור מאי טעמא בדמים קנינהו אמר רבא מסתברא מלתיה דרב בששיבר דליתנהו אבל נטל לא:ומ"ש רבינו בשם ה"ר ישעיה בפ"ג מהלכות גניבה אהא דגונב כיס והיה מגרר ויוצא פטור אי שדינהו בנהרא כתב ה"ה יש מפרשים שאפילו השליכו בנהר אם היה הנהר רחוק מרשות הבעלים חייב ולא פטרו אלא בשהיה סמוך לרשות בעלים ומיד כשהוציאו השליכו ולא עמד ברשותו כלל וזה דעת רבינו מאיר והיא שיטת הרמב"ן ז"ל וביאור רחוק הוא ודעת רש"י כדעת רבינו ועיקר עכ"ל:ומ"ש ויש בא במחתרת שחייב לשלם כגון אב שחותר על הבן שאותו אין בו חיוב מיתה כאשר יתבאר לקמן בדיני נפשות יתבאר לקמן בסי' תכ"ה:

~ סימן שנא - דין הגונב כיס בשבת
הטוען על הפקדון שבביתו שנגנב ונשבע על זה ואח"כ באו עדים שנשבע לשקר וכו' דינו כגנב שחייב בכפל משנה בפרק הגוזל עצים (קח:) ובריש פ' מרובה (סג:) מייתי לה מקרא:ומ"ש ואם טבח או מכר משלם ד' וה' מימרא דר' יוחנן שם ובריש פרק מרובה (שם):ומ"ש אבל אם לא נשבע קודם שבאו עדים לא כן משמע בר"פ מרובה:ומ"ש בשם הרמב"ם שאם שלח בו יד תחלה פטור אע"פ שאח"כ נשבע ובאו עדים בפ"ד מהל' גניבה וטעמו מדגרסינן בפרק הגוזל עצים (קז:) א"ר ששת הטוען טענת גנב בפקדון כיון ששלח בו יד פטור מ"ט ה"ק רחמנא ונקרב ב"ה אל האלהים אם לא שלח ידו וכו' הא שלח ידו פטור ופרש"י כיון ששלח בו יד קודם שבועה וכתב הרמב"ם הטעם שהוא פטור מהכפל מפני שכיון ששלח בו יד נתחייב בו וקנהו:ומ"ש רבי' וא"א הרא"ש ז"ל כתב דחייב בפרק הנזכר כתב וז"ל א"ר חייא בר יוסף הטוען טענת גנב בפקדון אינו חייב עד שישלח בו יד ולית הלכתא כוותיה ולא כרב ששת דאמר אם שלח בו יד פטור אלא כי הא דא"ר חייא בר אבא אר"י בעומדת על אבוסה ואף בעומדת על אבוסה קאמר מדא"ר יוחנן טען טענת אבדה ונשבע וחזר וטען טענת גנב ואח"כ באו עדים פטור שכבר יצא ידי בעלים בשבועה ראשונה ומדלא קאמר שכבר קנאה בשבועה אלמא לא מהניא שבועה למפטר ולא שליחות יד עכ"ל וגם בהשגות כתב דברי הרמב"ם הא דלא הלכתא היא דהא דר' יוחנן פליג עליה בהדיא דאמר הטוען טענת אבד ונשבע וכו' אלמא אע"ג דהוי גזלן וקנאה חייב באונסין כיון דהוא פטר עצמו מינה בטענת גנב גנב הוא ומשלם כפל ואם טבח ומכר קודם שבועה ובאו עדים על הכל משלם ד' וה' ע"כ וכתב על זה ה"ה ורבי' כבר הביא המימרא בסמוך ופסקה ודעת רבי' ז"ל דלא פליגי דאע"ג דשליחות יד קודם שבועה פוטר הכל מהכפל לאו משום שנעשה עליו גזלן הוא אלא משום דגזירת הכתוב הוא וכדאמר התם מ"ט אמר רחמנא ונקרב בע"ה אל האלהים אם לא שלח ידו הא שלח ידו פטור וכיון שכן בטען טענת אבד ונשבע שלא שלח בו יד וחזר וטען טענת גנב ונשבע אי לאו משום דיצא ידי בעלים בשבועה ראשונה היה בדין שישלם כפל ולא הוה פטרינן ליה משום דנעשה עליו גזלן דכל שלא שלח ידו בו אכתי איתיה ברשותיה דמרי' ומש"ה צריכי התם לטעמא דיצא ידי בעלים ובגמרא הכי אמרינן אי מהא לא תשמעיניה כנ"ל לדעת רבי' ויש דוחים דבריו משום דאקשי רב נחמן עליה דרב ששת אלמא דלא ס"ל כוותיה וזה דעת הרשב"א וי"ל דרב נחמן לא פליג עליה אלא לאפוקי טעמא מיניה והא פריק רב ששת קושיא ור' חייא בר אבא משמע התם דס"ל כוותיה ואע"ג דר' זירא דחי ליה ואיתמר משמיה דר' אילעא כדיחוייה כבר כתבתי דה"ק אי מהא לא תשמעיניה ולא שבקינן מימרא ברירא דרב ששת משום האי טעמא עכ"ל:טען נאבד ונשבע על זה ונפטר וחזר וטען נגנב ונשבע אח"כ באו עדים פטור מכפל שכבר נפטר בשבועה ראשונה מימרא דר"י בפ' הגוזל עצים כתבתיה בסמוך:(ה) הטוען טענת גנב בפקדון ונשבע באו עדים וחזר וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים אפילו כמה פעמים זה אחר זה חייב על כל שבועה ושבועה ואם כפר ונשבע ה' פעמים משלם ו' הקרן וה' כפלים על ה' שבועות בפרק הגוזל עצים (קח.) בעי רב פפא תרי חומשי או תרי כפילי בחד גברא מאי ה"ד שטען טענת אבד ונשבע והודה וחזר וטען טענת אבד נשבע והודה א"נ כגון שטען טענת גנב נשבע ובאו עדים וחזר וטען טענת גנב נשבע ובאו עדים תא שמע דאמר רבא חמישיתו יוסף עליו התורה ריבתה חמישיות הרבה לקרן אחד שמע מינה ופי' רש"י לקרן א' דכפר וחזר וכפר וה"ה לתרי כפילי וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"ד מהל' גניבה.כתב הרמב"ם הפקיד לשנים וטענו נגנב ונשבעו שניהם וכו' עד ואי תפס לא מפקינן מיניה בפ"ד מהלכות גניבה ואיתיה בפרק הגוזל עצים (שם) בעי רבינא חומש וכפילא בתרי גברי מאי ה"ד כגון שמסר שורו לשני בני אדם וטענו בו טענת גנב חד נשבע והודה וחד נשבע ובאו עדים מאי מי אמרינן אחד גברא קפיד רחמנא דלא משלם חומשא וכפילא כו' האי ישלם כפילא והאי ישלם חומשא (כלומר דקיי"ל דאין חומש אלא בהודה מפי עצמו ואין כפל אלא בבאו עליו עדים) או דילמא עילויה חד ממונא קפיד רחמנא דלא ישלם עלה חומשא וכפילא תיקו ומפרש הרמב"ם דקרן פשיטא לן דמשלמי בין תרווייהו וחומש נמי פשיטא לן דמשלם אותו שהודה ולא מיבעיא לן אלא אם זה שבאו עליו עדים משלם כפל ועלה בתיקו:ומ"ש רבינו ואינו נראה כן בגמרא וכו' הוא מדאיתא התם לעיל מההיא בעי רמי בר חמא ממון המחייבו כפל פוטרו מן החומש או דילמא שבועה המחייבתו כפל פוטרתו מן החומש ופירש"י בעי רמי בר חמא. דקיי"ל בפרק מרובה ממון שאין משתלם בראש דאיכא כפל בהדיה אין מוסיף חומש ע"ש ומשמע דבעיא דרבינא נמי בכה"ג היא דכפל פשיטא ליה דמשלם אותו שבאו עליו עדים ולא מיבעיא לן אלא אם משלם חומש אותו שהודה משום דממון דאיכא כפל בהדיה אין מוסיף חומש או דילמא ה"מ בחד גברא אבל בתרי גברי חד משלם כפל וחד משלם חומש ש"ד והרמב"ם איפשר שהוא סובר דאע"ג דבעיא דרמי בר חמא היא בהאי גוונא בעיא דרבינא הויא בגוונא אחרינא אלא דאכתי קשיא לי דכיון דבעיא דרמי איפשיטא דממון המחייבו כפל פוטרו מן החומש א"כ בבעיא דרבינא היאך איפשר לומר דפשיטא לן דמשלם חומש ולא מספקא לן אלא אי משלם כפל דהא כפל מוציא מידי חומש שמענו בבעיא דרמי בר חמא אבל חומש מידי כפל לא שמענו וצ"ע:תבע המפקיד פקדונו מנפקד ונשבע שנגנב והוכר הגנב ותבע הנפקד לגנב והודה וכו' בפ' הגוזל עצים (שם) תבעו שומר והודה תבעוהו בעלים וכפר ובאו עדים נפטר הגנב בהודאת שומר או לא אמר רבא אם באמת נשבע נפטר הגנב בהודאת שומר אם בשקר נשבע לא נפטר הגנב בהודאת שומר רב כהנא מתני הכי רב טביומי מתני בעי רבא נשבע לשקר מהו תיקו ופרש"י אם באמת נשבע. השומר שטען נגנבה באונס ונמצא כן נפטר הגנב בהודאת שומר דכיון דנאמן הא אנן סהדי דאי הוה משתכח בהמה ניחא ליה למריה דתיהוי בידיה דהיאך הילכך על שומר זה לחזר אחריה תביעתו תביעה והודאת גנב הודאה ואם נשבע לשקר שטוען מת או נשבר או נשבה או נגנב באונס ובא ומצאה שאינו כן דכיון דמגליא מילתא דשקרן הוא אנן סהדי דלא ניחא ליה למרה דלהוי תו שומר עלה ותביעתו אינה תביעה: נשבע לשקר מהו. מי אמרינן אכתי עליה רמיא דכיון דלשקר נשבע סופו להתחרט ולשלם הילכך תביעתו תביעה או לא. ומ"ש רבינו בשם הרמב"ם אין מוציאין הכפל מהגנב וכו' בפ"ד מהלכות גניבה וטעמו משום דכיון דרב טביומי מתני לה בלשון בעיא וסלקא בתיקו לא נפקא מידי ספיקא וכ"כ ה"ה:ומ"ש ולפי גירסת רש"י יראה שהבעלים מוציאין הכפל מיד הגנב נראה מדברי רבינו שעלה על דעתו שהיה להרמב"ם גירסא אחרת במימרא דרבא ואין צורך לכך אלא אין חילוק בין גירסת הרמב"ם לגירסת רש"י אלא טטמא של הרמב"ם משום דרב טביומי מתני לה בלשון בעיא ועלתה בתיקו וכמו שכתבתי:תבע המפקיד לנפקד ושילם ואח"כ הוכר הגנב ותבעו המפקיד והודה לו שגנב וכו' שם תבעוהו בעלים לשומר ושילם והוכר הגנב תבעוהו בעלים והודה תבעו שומר וכפר והביא עדים נפטר גנב בהודאת בעלים או לא מצי א"ל שומר לבעלים אתון כיון דשקליתו דמי אסתליקתו לכו מהכא או דילמא מצי א"ל כי היכי דאת עבדת לן מילתא אנן נמי עבדינן לך טרחנא בתר גנבא שקלנא אנן דידן ושקלת את דידך תיקו ופרש"י את עבדת לן. מילתא טובא ששילמת לפנים משורת הדין הילכך עלה דידן נמי רמיא למעבד מילתא לטיבותא להדורי בתר גנבא ולמתבעיה ותביעתן תביעה:הטוען טענת גנב בפקדון של קטן פטור אפילו נתן לו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול וכו' כ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ד מהל' גניבה והוא מדתניא (ב"ק קו:) כי יתן איש אין נתינת קטן כלום ואין לי אלא שנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא קטן נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול מנין ת"ל עד האלהים יבא דבר שניהם עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחד:מי שמצא אבידה וטען נגנבה ונשבע ואח"כ באו עדים שהיתה בביתו ג"ז דינו כגנב וכו' בפ' הגוזל עצים (קו:) א"ר חייא בר אבא אר"י הטוען טענת גנב באבידה משלם תשלומי כפל מ"ט דכתיב על כל אבידה אשר יאמר:ומ"ש בשם הרמב"ם והוא שטען שנגנב בלסטים מזויין וכו' בפ"ד מהלכות גניבה:ומ"ש ולפי מה שכתבתי למעלה דשומר אבידה כש"ח מיירי שפירש בסתם גנב שהרי פוטר עצמו בטענת גנב בסי' רס"ז:

~ סימן שנב - הפקיד לשנים, וטענו נגנב, והודה האחד ועל השני באו עדים, בין שניהם משלמים   הקרן
נשתנית שם הגניבה ביד הגנב כגון שגנב טלה ונעשה איל עגל ונעשה שור קנאה בשינוי השם ואין צריך להחזיר אלא דמים ומשלם הכפל כמו שהיתה שוה בשעת הגניבה לפיכך אם טבח ומכר אח"כ פטור מד' וה' בפ' מרובה (סה.) אהא דאמר רב קרן כעין שגנב תשלומי כפל ותשלומי ד' וה' כשעת העמדה בדין כתב הרי"ף וה"מ לענין יוקרא וזולא אבל גנב טלה ונעשה איל עגל ונעשה שור משלם תשלומי כפל כעין שגנב והיינו דקאמר רבא טלאים כדמעיקרא דמים כשל עכשיו אבל תשלומי ד' וה' אינו משלם כרבי אילעא דאמר טלה ונעשה איל עגל ונעשה שור נעשה שינוי בידו וקנאו טבח ומכר שלו הוא טובח שלו הוא מוכר והלכתא כוותיה דאמרי' לקמן כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה ואמרי' כל לאתויי מאי לאתויי הא דר' אלעא וכן דעת הרא"ש וכן פסק הרמב"ם בפ"א מהל' גניבה:ומ"ש וכן כל שינוי כיוצא בזה שאינן חוזר לברייתו קונה ואין צריך להחזיר אלא הדמים אבל שינוי החוזר אינו קונה בפ' הגוזל עצים אהא דא"ר פפא (צו.) האי מאן דגזל נסכא מחבריה ועבדה זוזי לא קני וכו' וכתב הרי"ף שמעינן מהא דרב פפא דשינוי החוזר לברייתו לא הוי שינוי ולפיכך לא קני וכן הלכתא הילכך מתני' דקתני הגוזל עצים ועשאן כלים משלם כשעת הגזילה עצים ושיפן נינהו כגון בוכאני וכדאוקמה רב אשי דהוא בתרא וכ"פ שם הרא"ש דשינוי שאינו חוזר אינו קונה אפילו מדרבנן וכ"פ הרמב"ם ז"ל בפ"ב מהל' גזילה. ומ"ש ולקמן בדיני הגזילה יתבאר איזהו שינוי החוזר בסי' ש"ס:ואם נתיאשו הבעלים מהגניבה קי"ל שאינו קונה מן התורה וצריך להחזירה ונראה לא"א ז"ל כיון דרבה מספקא ליה אי קני דאורייתא או דרבנן נהי דלא קי"ל כוותיה בהא דמספקא ליה אי קנה דאורייתא וכו' מ"מ אם קדש בו אשה צריכה גט מספק וכו' בפ' מרובה (סו:) אמר רבה שינוי קונה כתיבא ותנינא יאוש אמרי רבנן דנקני מיהו לא ידעי' אי דאורייתא אי דרבנן ורב יוסף אמר יאוש אינו קונה ואפילו מדרבנן (ושם סז.) אמר עולא מנין ליאוש שאינו קונה שנאמר והבאתם גזול את הפסח וכו' רבא אמר מהכא קרבנו ולא הגזול וכו' וש"מ יאוש לא קני ש"מ וכן משמע דסבר התם ר"י ורב נחמן ורב ששת בפלוגתייהו במוכר לפני יאוש. וכתב הרא"ש שם גבי פלוגתא דרבה ורב יוסף וקי"ל כרבה וקני יאוש לחומרא ואם קידש האשה בגזילה אחר יאוש צריכה גט דרבה סבר דלכל הפחות קניא מדרבנן אבל מדאורייתא קי"ל דלא קני כעולא ורב נחמן ורב ששת ור' יוחנן עכ"ל:ומ"ש רבינו ואפילו אין ידוע בודאי שנתייאשו הבעלים דקי"ל סתם גניבה יאוש בעלים במשנה פכ"ו דמסכת כלים ומייתי לה בפרק מרובה (סו.) פלוגתא דת"ק ור"ש והלכה כת"ק דאמר סתם גניבה יאוש בעלים: ולענין מה שפסק הלכה כמ"ד יאוש לא קני כ"נ דעת הרי"ף שפסק בפרק מרובה כרב נחמן ור' יוחנן דאמרי דגנב שמכר בין לפני יאוש בין לאחר יאוש משלם תשלומי ד' וה' וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"ב מהל' גזילה. ומיהו במה שכתב דקני יאוש לחומרא לענין אם קידש אשה בגזילה אחר יאוש צריכה גט בקשתי לו חבר ולא מצאתיו עיין במרדכי פ' מרובה:ומה שאמר ואם יש עם היאוש שינוי השם אפילו הוא גרוע שחוזר לברייתו קונה מן התורה ואין צריך להחזיר אלא הדמים כן כתב הרא"ש בפרק מרובה והוא מדברי התוספות שם שכתבו אהא דקאמר התם מי איכא למאן דאמר שינוי מעשה לא קני ולא בעי לאוחמי בשינוי החוזר לברייתו דאיכא למ"ד דלא קני דרב יוסף לא פליג ארבה אלא ביאוש לחודיה אבל שינוי מעשה אפילו בחוזר לברייתו דאיירי ביה רבה כדפירשתי לעיל לא פליג עליה:ומ"ש ואם יש עם היאוש שינוי רשות קונה מבואר בכמה דוכתי מהם בפרק הגוזל בתרא (קטו) וכן פסק הרא"ש בפרק מרובה והרמב"ם בפ"ה מהלכות גניבה ופ"ב מהלכות גזילה ומ"ש בשם הרמב"ם דאינו קונה אלא לענין שא"צ להחזיר גוף הגניבה וכו' בפ"ב מהלכות גזילה כתב וז"ל מכרה הגזלן או נתנה במתנה אע"פ שלא נשתנית הגזילה אינה חוזרת בעצמה מיד הלוקח הואיל ונתייאשו הבעלים ובפ"ה מהלכות גניבה כתב נתייאשו הבעלים מן הגניבה בין שנתייאשו ואח"כ מכר הגנב בין שנתייאשו אחר שמכר קנה ביאוש ושינוי רשות ואינו מחזיר הגניבה עצמה לבעלים אלא נותן להם הדמים אם לקח מגנב מפורסם או אינו נותן כלל לא חפץ ולא דמים מפני תקנת השוק אם לא היה זה המוכר גנב מפורסם:ומ"ש רבינו וכ"כ הרמב"ן ומ"ש והר"י כתב שקנה לגמרי וא"נ ליתן אפי' הדמים כן נראה שהוא דעת רש"י ממ"ש בפרק הגוזל בתרא (קיד:) על משנת המכיר כליו וספריו ביד אחר וז"ל הרשב"א בפ' הגוזל בתרא גבי נטלו מוכסים חמורו וכו' שהראב"ד כתב דאע"ג דיאוש ושנוי רשות קני דמים מיהא בעי לאהדורי משום דבאיסורא אתא לידיה דיאוש כדי לא קני ואע"פ שכתב הרב שזה עיקר עדיין צריכה תלמוד דיאוש ושינוי רשות בכולא תלמודא משמע דקני קנין הגוף דאי לא הא דאמר להו רב הונא (סוכה ל.) להני אוונכרי כי זבניתו אסא מעכו"ם ליגזוז אינהו כי היכי דליהוי יאוש בידא דידהו ושינוי רשות בידייכו מאי אהני דהא מ"מ האי אסא לא מיקניא להו קנין הגוף דהא אינה אלא כעין משכון דבדמים בעי לאהדורי ואנן בעינן ביום הראשון לכם עכ"ל:ומ"ש ודוקא שנתייאשו הבעלים קודם שמכר ונתן וכו' בפרק הגוזל ומאכיל (קטו.) איתמר גנב ומכר ואחר כך הוכר הגנב רב אמר הדין עם הראשון ורבי יוחנן משמיה דרבי ינאי אמר הדין עם השני אמר רב יוסף לא פליגי כאן לפני יאוש הדין עם השני כאן לאחר יאוש הדין עם הראשון רב זביד אמר כגון שנתייאשו הבעלים ביד לוקח ולא נתייאשו ביד גנב ובהא פליגי מ"ס יאוש ואח"כ שינוי רשות קני שינוי רשות ואח"כ יאוש לא קני ומ"ס ל"ש רב פפא אמר בגלימא כולי עלמא לא פליגי דהדר למריה והכא בעשו בו תקנת השוק קמיפלגי וכחבו הר"א והרשב"א רב זביד אמר הב"ע כגון שנתייאשו הבעלים ביד לוקח וכו' ור' יוחנן אמר הדין עם השני יאוש ושנוי רשות קני שינוי רשות ואח"כ יאוש לא קני והלכה כר"י:ומ"ש בשם הרמב"ם שקונה בפ"ב מהלכות גזילה ובפ"ה מהל' גניבה וכתב ה"ה שהוא תמה דהא באוקימתא דרב זביד ר' יוחנן ס"ל דשינוי רשות קודם יאוש לא קני ושמא הוא סובר דכיון דרב פפא דהוא בתרא אוקי באוקימתא אחריתא בשלא נתייאשו כלל הדרינן לכללין דיאוש ושינוי רשות קני איזה מהם יהיה קודם כיון שיהיו שניהם וקצת נראה ?כי מההיא דמרובה דאמר שנתייאשו הבעלים ביד לוקח דהו"ל יאוש ושינוי רשות עכ"ל: ומה שאמר וא"א כתב כסברא ראשונה נתבאר בסמוך :(ח) ואין נקרא שינוי רשות אלא במוכר או נותן אבל אם מת והורישו לבניו לא דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי לפיכך אם נתייאשו הבעלים ומת והגניבה קיימת חייבים הבנים להחזיר בר"פ בתרא דב"ק (קיא:) אמתניתין דהגוזל ומאכיל את בניו והניח לפניהם פטורי' מלשלם אמר רמי בר חמא זאת אומרת רשות יורש כרשות לוקח דמי רבא אמר רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי והב"ע בשאכלוה והלכה כרבא: ומה שאמר ודבר זה יתבאר עוד לקמן בדיני גזילה בסי' שס"א

~ סימן שנג - נשתנה הגנבה ביד הגנב או שנתיאשו בעליה ממנה
<?>השביחה הגניבה ביד הגנב השבח של גנב לא תיבעיא אם גנב פרה ריקנית ונתעברה אנלו וילדה וכו' עד ונתעברה הפרה ונטענה הרחל אצלו בפרק הגוזל עצים (צג:) תנן גזל פרה מעוברת וילדה רחל טעונה וגזזה משלם דמי פרה מעוברת לילד ודמי רחל טעונה ליגזז גזל פרה ונתעברה אצלו וילדה רחל ונטענה אצלו וגזזה משלם כשעת הגזילה ובגמרא (צה.) ת"ר הגוזל רחל וגזזה וילדה משלם אותה ואת גיזותיה ואת ולדותיה דברי ר"מ ר' יהודה אומר גזילה חוזרת בעיניה ר"ש אומר רואין אותה כאילו היא שומא אצלו בכסף במאי קא מיפלגי אמר רב זביד בשבח שע"ג גזילה קא מיפלגי ר' יהודה סבר דנגזל הוי ור"ש סבר דגזלן הוי ורב פפא אמר דכ"ע שבח שע"ג גזילה דגזלן הוי אלא למחצה לשליש ולרביע איכא בינייהו ר"י סבר שבח שע"ג גזילה כוליה דגזלן הוי ור"ש סבר למחצה לשליש ולרביע תנן גזל פרה ונתעברה אצלו וילדה רחל ונטענה אצלו וגזזה משלם כשעת הגזילה ילדה אין לא ילדה הדרא בעינא ולרב פפא דאמר דגזלן הוי הא מני לא ר"י ולא ר"ש אמר לך רב פפא ה"ה אפי' לא ילדה נמי כשעת הגזילה הוא דמשלם והא דקתני ילדה איידי דנסיב רישא ילדה נסיב סיפא נמי ילדה ותניא כוותיה דרב פפא וכתבו הרי"ף והרא"ש והלכתא כר' יהודה ואליבא דרב פפא דתניא כוותיה וכתב הרא"ש גזל פרה מעוברת וילדה רחל טעונה וגזזה משלם דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל טעונה העומדת ליגזז משזם דקנייה בשינוי מעיקרא גופא מליא והשתא גופא סריקא ואפי' הפרה והרחל בעין קנייה בשינוי וא"צ לשלם אלא דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל טעונה העומדת ליגזז ואין הנגזל יכול לומר החזר לי פרה ורחל שגזלת ממני ושלם לי עליהם שבח העיבור וטעינת הגיזה וכן כל מקום שהוזכר קניית שינוי לענין גזלן היינו לענין זה שישלם דמים והגזילה תהיה שלו ויותר מזה אמרינן בסיפא גזל פרה ונתעברה אצלו וילדה רחל ונטענה אצלו וגזזה משלם כשעת הגזילה ואמרינן בגמ' אליבא דרב פפא לאו דוקא ילדה וגזזה ה"ה לא ילדה משלם דמי פרה ריקנית כשעת הגזילה כמו ילדה וכתב עוד נראה אע"ג דקאמר דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל טעונה ליגזז דמשמע דשמין הפרה כמה היתה שוה רגע אחד קודם ללידתה והרחל סמוך לגיזתה מיהו אינו משלם אלא כמו שהיו שוין בשעת הגזילה דכל היכא דקנה גוף הגזילה בשינוי ואינו מחוייב לשלם אלא דמים חזרה השומא לשעת הגזילה והכי כייל בסיפא זה הכלל כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה קאי אכולהו בבי דמתני' דכולהו שווין לענין זה שתהא שומא כשעת הגזילה ואע"ג דאם הוציאה הנגזל מן הגזלן קודם לידה וגזיזה היה נוטל בהמתו כמו שהיא דברשותיה אשבח ולא אישניא ביד הגזלן השתא מיהא דילדה וגזזה ונשתנית הגזילה משלם כשעת הגזילה וכל השבח שהשביח משעת הגזילה ואילך הוי של גזלן ולא דמי לתברה או שתיה (סה.) דהתם איבדה מן העולם דבאותה שעה נעשה גזלן אבל היכא דהגזילה בעולם אלא שנשתנית וקנאה באותו שינוי משלם כשעת הגזילה וה"ה אפי' לא ילדה נמי משלם כשעת הגזילה ולא כמו שהיתה שוה בשעת השינוי מידי דהוה אגזל טלה וגזזו זמן מרובה עד שנעשה איל דאילו בא נגזל והוציאו מיד הגזלן אם קודם שנעשה איל היה לוקח בהמתו כמו שהיא ולאחר שנעשה איל משלם כשעת הגזילה והא דקאמר דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל טעונה ליגזז ולא קאמר דמי פרה מעוברת ודמי רחל טעונה משום דלפעמים אדם קונה פרה מעוברת לשחיטה בשביל השליל וכן רחל טעונה בשביל הגיזה שעליה ואין דמיהם מרובים כדמי פרה שאדם קונה מעוברת לגדל הולד וכן רחל נגדלה לגזוזה וזה הגזלן שהשהם אצלו עד שילדה וגזזה צריך לשלם דמים מרובים עד כאן לשונו:ומ"ש והרמב"ם חילק בין שבח דממילא ובין שבח שע"י הוצאה וכו' שכתב השביתה הגניבה מאיליה וכו' רבינו הביא דברי הרמב"ם בערבוביא ולכן ראיתי להעתיק לשונו ולכתוב דברי ה"ה עליהם בפרק א' מהלכות גניבה כתב וז"ל היתה הגניבה ביד הגנב והשביחה מאיליה כגון כבשה שילדה וגזזה משלם אותה ואת גיזותיה ואת ולדותיה ואם אחר יאוש ילדה וגזזה משלם בשעת הגניבה הוציא עליה הוצאה והשביחה כגון שפטמה הרי השבח של גנב אפי' לפני יאוש וכשמחזיר הגניבה עם הכפל נוטל השבח מן הבעלים או מחשבינן לו מן הכפל וכתב ה"ה פשוט הוא שכוונת רבינו כשהיתה מעוברת בשעת גניבה או טעונה וגזזה כמו שיתבאר בהלכות גזילה וז"ל הרמב"ם בפ"ב מהל' גזילה נשתנית ביד הגזלן אע"פ שלא נתייאשו הבעלים ממנה קנאה בשינוי ומשלם דמי' כשעת הנזילה נתייאשו הבעלים ממנה ולא נשתנית קנה הגזלן כל השבח שהשביחה אחר יאוש ואינו משלם אלא כשעת הגזילה ודבר זה מדבריהם מפני תקנת השבים וכשמחזיר לו הגזילה שמין לו השבח ונוטל מן הנגזל כבר בארנו דהגזילה שהשביחה אחר יאוש או אחר שנשתנית השבח לגזלן מפני תקנת השבים אף ע"פ שהשביחה מאליה כיצד גזל פרה ונתעברה אצלו בין שילדה קודם שתבעו בדין בין שעדיין לא ילדה גזל רחל ונטענה אצלו בין שגזזה חודם שתבעו בדין בין שעדיין לא גזזה הואיל ונתייאשו הבעלים משלם כשעת הגזילה ואם ילדה וגזזה הגיזות והולדות של גזלן ואם עדיין לא ילדה ולא גזזה שמין לו ונוטל השבח מן הנגזל ומחזיר הבהמה עצמה גזל פרה מעוברת ונתייאשו הבעלים ואח"כ ילדה רחל טעונה ונתייאשו הבעלים ואח"כ גזזה משלם דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל העומדת ליגזז ואם לפני יאוש או קודם שנשתנה ילדה או גזזה הרי הגיזות והולדות של בעלים ואע"פ שנתעברה או נטענה ביד הגזלן הואיל ולא נתייאשו הבעלים ולא נשתנית הגזילה ברשות בעלים היא עדיין אע"פ שהגזלן חייב באונסיה בד"א בשבח הבא מאליו כגון גיזות וולדות אבל אם היתה כחושה ופטמה אפילו לפני יאוש נוטל מן הנגזל שבח הפטום וכן כל כיוצא בזה משבח שיש בו הוצאה עכ"ל וכתב הראב"ד ראיתי זה החכם חולק בשבח שע"ג גזילה בין לפני יאוש בין לאחר יאוש ויש לדבריו מקצת ראיה ממה שאמרו בפ' מרובה וה"ה כתב נ"ל שאין חילוק בזה וכל הברייתות סתם הם שנויות ולא ראיתי א' מן המחברים שחלק בזה וכן נ"ל מאותה של סוף פרק המפקיד (מג:) שאמרו בשולח יד בפקדון והוא הגזלן ששבח הגזילה לנפקד ושם ודאי אין ראוי לומר יאוש שהרי הפקדון ברשות נפקד היא והבעל לא מתייאש ממנו שהרי אינו יודע מה יעשה הנפקד ממנו עכ"ל. ועל מ"ש הרמב"ם ואם לפני יאוש או קודם שנשתנית ילדה או גזזה הרי הגיזות והולדות של בעלים כתב הראב"ד שיבוש הוא זה שאין לך שינוי גדול יותר מלידה וגזיזה עכ"ל וזהו שכתב רבינו וכן השיג עליו הראב"ד. ועל מה שכתב הרמב"ם אבל אם היתה כחושה ופטמה וכו' כתב ה"ה זה דבר נכון שלא יעשה הגזלן הוצאה לתועלת הנגזל ולא אמרו אלא בגיזות וולדות דאתו ממילא. ועל מ"ש הרמב"ם וכשמחזיר לו הגזילה שמין לו השבח ונוטל מן הנגזל כתב גם בזה כתב הר"א ז"ל י"א נוטל את השבח עצמו ודוקא אמרינן ג' שמין להן את השבח ומעלין אותם בדמים אבל היזק לא ע"כ וכדברי רבי' פרש"י ז"ל והרשב"א בחידושיו ודע שדעת רבי' דכי אמרינן בפרק הגוזל עצים לרבי שמעון וכו' בדמי מסלקינן ליה או בגופא משום דלרבי יהודה פשיטא דדינו בדמים שדי בכך מפני תקנת השבים ושאר המפרשים פירשו היפך מזה דלר' יהודה פשיטא דבגוף השבח מסלקינן ליה עכ"ל:(ד) גנב בהמה או כלים ובשעת גניבה היה שוה זוז ובשעת העמדה בדין שוה ד' אם שחטה או מכרה וכו' משלם הכל קרן וכפל כשעת העמדה בדין וד' וה' כשעת טביחה ואם מתה הבהמה והכלי נשבר מאליו משלם קרן וכפל כשעת גניבה ואם היה שוה ד' בשעת גניבה ובשעת העמדה בדין שוה זוז ושחטה או מכרה וכו' משלם קרן כשעת גניבה וכפל כשעת העמדה בדין וד' וה' כשעת טביחה בפרק מרובה (סה.) אמר רב קרן כעין שגנב תשלומי כפל ותשלומי ד' וה' כשעת העמדה בדין מ"ט דרב דאמר קרא גניבה וחיים אמאי קאמר רחמנא חיים בגניבה אחייה לקרן כעין שגנב ואסיקנא דביוקרא וזולא הוא דקאמר רב ולא לענין כחש ושומן ה"ד אילימא דמעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' קרן כעין שגנב לימא פליגא אדרבה דאמר האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחבריה מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' זוזי תברה או שתיה משלם ד' איתבר ממילא משלם זוזא אמרי כי קאמר רב כגון דמעיקרא שויא ד' ולבסוף שויא זוזא קרן כעין שגנב תשלומי כפל וד' וה' כשעת העמדה בדין וכתב הרא"ש קרן כעין שגנב מילתא דפשיטא היא דאילו איתבר ממילא ע"כ משלם ד' דבשעת שבירתה לאו מידי עביד ואפילו איתבר בפשיעה דגזלן לא מקבל עליה שמירתה ובשעת גזילה קמחייבת ליה וההיא שעתא הויא שויא ד' וכ"ש אי תברה או שתיה הוה משלם דאל"כ מצינו חוטא נשכר ומגניבה וחיים דריש דוקא אחייה לקרן כעין שגנב הא כפל וארבעה וחמשה כשעת העמדה בדין דלגופיה לא איצטריך כדפרישית אלא לדיוקא ועוד דסברא היא דקרן נתחייב בשעת גניבה אבל כפל ארבעה וחמשה לא מיחייב עד שעת העמדה בדין דאי מודה מיפטר ובשעת העמדה בדין דכפל כמשמעותו כשיוויו עתה כשיגמר הדין אבל לענין ד' וה' שמין כמה היה שוה בשעת טביחה ומכירה דההיא שעתא קא מיחייב עכ"ל:ומ"ש ואם הוקר או הוזל בין טביחה או שבירה להעמדה בדין וכו' שם כתב הרא"ש על מה שכתבתי בסמוך בשמו וז"ל ואם נתייקרה קודם העמדה בדין לא משלם כי השתא דאפי' קרן אם נתייקרה ואיתבר ממילא משלם כדמעיקרא כיון דהשתא לאו מידי עביד וכן אם הוזל אזלינן בתר עידן טביחה ומכירה:ומ"ש ואם הכלי בעין שלא נשבר משלם הכפל כפי העמדה בדין נתבאר מתוך מה שכתבתי בסמוך בשם הרא"ש דכפל כשעת העמדה בדין. והרמב"ם בפ"א מהלכות גניבה סתם וכתב כפשטא מימרא דרב וכמימרא דרבה וז"ל גנב בהמה או כלי וכיוצא בהן ובשעת הגניבה היה שוה ד' ועכשיו בשעת העמדה בדין שוה שנים משלם קרן כשעת הגניבה ותשלומי כפל או ארבעה וחמשה כשעת העמדה בדין היה שוה בשעת הגניבה שנים ובשעת העמדה בדין ד' אם שחט או מכר או שבר הכלי או אבדו משלם תשלומי כפל או ארבעה וחמשה כשעת העמדה בדין ואם מתה הבהמה או אבדה הכלי מאליו משלם תשלומי כפל כשעת הגניבה עכ"ל ומ"ש רבינו וכחשה ופטמה דהוי ממילא כיוקרא וזולא דמי וכו' עד וכן אם הכחישה הוא משלם הכל הקרן והכפל וארבעה וחמשה כשעת הגניבה בפ' מרובה (שם) אהא דאמר רב קרן כעין שגנב תשלומי כפל וארבעה וחמשה כשעת העמדה בדין אמר רב ששת אמינא כי ניים ושכיב רב אמר להא שמעתא דתניא כחושה והשמינה משלם תשלומי כפל וארבעה וחמשה כעין שגנב אמרי משום דאמר ליה אנא פטימנא ואת שקלת ת"ש שמינה והכחישה משלם תשלומי כפל וארבעה וחמשה כעין שגנב התם נמי משום דאמרינן ליה מה לי קטלה כולה מה לי קטלה פלגא כי קאמר רב ביוקרא וזולא וכתב הרא"ש כחשא דממילא ושבחא דממילא לענין קרן כיוקרא וזולא דמי וכחושה והשמינה בין לענין קרן בין לענין כפל וד' וה' משלם כעין שגנב דאמר ליה אנא מפטימנא ואת שקלת וכן שמינה והכחישה משלם כעין שגנב דמה לי קטלה כולה מה לי קטלה פלגא ובנתפטמה ממילא כתוב בתוס' דלענין כפל וד' וה' נמי משלם כעין שגנב משום דא"ל שמינא גנבי מינך והביאו ראיה מר' חנינא דאמר לקמן בשמעתין דא"ל תורא גנבי מינך אע"ג דלא חשיב ליה שינוי וא"כ הוא הדין נמי פיטום דממילא ורב אלפס כתב דוקא כחושה והשמינה משלם כפל וד' וה' כעין שגנב משום דא"ל אנא מפטימנא ואת שקלת וסברא דידיה משום דקיימא לן הלכה כר' אלעא דאמר גנב טלה ונעשה איל עגל ונעשה שור נעשה שינוי בידו וקנאו טבח ומכר שלו הוא טובח ושלו הוא מוכר וכיון דהלכה כרבי אלעא ליתא להא דר' חנינא דאמר תורא גנבי מינך והא דמשלם תשלומי כפל כעין שגנב משום דקנייה בשינוי אבל פיטום דממילא משלם כדהשתא והכי מסתבר עכ"ל והרמב"ם בפ"א מהלכות גזילה כתב ברייתא דגנב כחושה והשמינה או שמינה והכחישה משלם תשלומי כפל וד' וה' כשעת גניבה ופסק כר' אלעא דאמר גנב טלה ונעשה איל עגל ונעשה שור נעשה שינוי בידו וקנאו וכו' וכפי מה שדייק הרא"ש מדברי הרי"ף דסבר דליתא לדר' חנינא הכי נמי איכא למידק מדברי הרמב"ם ז"ל: (ה) גנב כלי שברו או פחתו וכו' אין אומרים יתן לבעלים השברים וישלים עליהם וכו' בפ"ק דב"ק (יא.) אסיקנא והלכתא אין שמין לא לגנב ולא לגזלן ופרש"י אם גנב או גזל בהמה או כלי ונפחתו אצלו אין שמין הנבלה והשברים לבעלים שיחזיר הגנב הפחת אלא ישלם בהמה וכלי מעליא והשברים שלו:ומ"ש ואם ירצו הבעלים ליטול השברים שישלים עליהם יחזיר להם כ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"א מהלכות גניבה וטעמא דמסתבר הוא שהרי לא אמרו אין שמין אלא מפני תקנת הבעלים ואם הם אינם רוצים בתקנה זו שומעין להם אח"כ מצאתי לו ז"ל שכתב טעם זה בפ"ב מהלכות גזילה וכתב שם ה"ה נראה שדעת הרב שבעל כרחו של גזלן מוציאין ממנו השברים וצריך עיון למה לא קנה גזלן בשינוי מעשה ואולי בששמו עליו עכ"ל :גנב או גזל ולא נתיאשו הבעלים אינו יכול להקדישו ולא הבעלים וכו' בפרק מרובה (סט.) ובפ"ק דמציעא (ז.) גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו: ומה שאמר רבי' אפי' אם יש להם עידי גניבה וכו'. ומה שאמר בד"א במטלטלין אבל במקרקעי וכו' יכולים להקדיש בפ"ק דמציעא גבי עובדא דמסותא דמותיב ממימרא דרבי יוחנן ומהדר מי סברת במסותא מטלטלי במסותא מקרקעי עסקינן דכי יכול להוציאו בדיינים ברשותיה קיימא:

~ סימן שנד - השביחה הגנבה ביד הגנב
הגונב חפץ מבית חבירו והחזירו למקומו ולא ידעו הבעלים שהחזירו אם יודעים הבעלים שנגנב מהם אף על פי שהחזירו הגנב לא נפטר והוא באחריותו עד שידעו הבעלים וכו' עד סוף הסימן בסוף בבא קמא (קיח.) תנן הגונב טלה מן העדר והחזירו ומת או נגנב חייב באחריותו ואם לא ידעו הבעלים לא בגניבתו ולא בחזרתו ומנו את הצאן והיא שלימה פטור מלשלם. ובגמרא אמר רב לדעת צריך דעת שלא לדעת מנין פוטר וכי קתני ומנו את הצאן והיא שלימה אסיפא ושמואל אמר בין לדעת בין שלא לדעת מנין פוטר וכי קתני והיא שלימה פטור אכולם ור"י אמר לדעת מנין פוטר שלא לדעת אפי' מנין נמי לא צריך וכי קתני ומנו את הצאן והיא שלימה ארישא רב חסדא אמר לדעת מנין פוטר שלא לדעת צריך דעת וכי קתני ומנו את הצאן והיא שלימה ארישא אמר רבה מ"ט דרב חסדא משום דאנקטה נגרא ברייתא וכתב הרי"ף מסתברא לן דהלכתא כרב חסדא דהא רבה כוותיה ס"ל ועוד דטעמא דיליה מסתבר וה"מ בב"ח משום דמנקיט להו ניגרא ברייתא אבל מידי דלאו ב"ח כגון סלע מן הכיס וכיוצא בו הלכתא כר"י דקי"ל דכל רב ושמואל ור"י הלכה כר' יוחנן ורב חסדא לא פליג עליה דר' יוחנן אלא בב"ח משום דמנקיט להו ניגרא ברייתא אבל מידי דלאו ב"ח לא פליג הילכך הלכתא כר' יוחנן דאמר לדעת מנין פוטר שלא לדעת אפי' מנין לא צריך והא דתני חדא הגוזל את חבירו והבליע לו בחשבון יצא ותניא אידך לא יצא אסיקנא דכ"ע מנין פוטר וכולי עלמא אית להו דר' יצחק דאמר אדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה והא והא דאהדר לכיסיה ול"ק הא דקתני יצא דאית ליה זוזי בכיסיה דכיון דאדם עשוי למשמש בכיסו הרי מנאו לאחר שהחזירו ולפיכך יצא דמנין פוטר והא דקתני לא יצא דאהדר לכיסיה דלית ביה זוזי דכיון דלית ביה זוזי לא ממשמש ביה ולפיכך לא יצא דהא לא ממשמש ביה הילכך אי מתביד או מגניב ברשותי' איגניב ומחייב באחריותיה ובפרק איזהו נשך (סו:) אמרי' אמר רב נחמן האי מאן דיזיף פשיטי מחבריה ואשכח בהו טפיאתא אי בכדי שהדעת טועה חייב להחזיר ואי לא מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה אמר ליה רב אחא בריה דרבא לרב אשי אי איניש תקיפא הוא דלא יהיב ליה מתנה מאי אמר ליה אימור מגזל גזליה ואבלע ליה בחשבון דתניא הגוזל את חבירו והבליע לו בחשבון יצא וכן הלכתא והא דתניא הגונב טלה מן העדר וסלע מן הכיס למקום שגנב יחזיר ד"ר ישמעאל ר"ע אומר צריך דעת בעלים אוקימנא בשומר שגנב מרשותו דרבי ישמעאל סבר לא כלתה שמירתו ולפיכך לא צריך מידי דאיהו במקום בעלים קאי ור"ע סבר כלתה לה שמירתו ולפיכך צריך דעת בעלים דהא איהו לאו במקום בעלים קאי וכאילו לא החזיר דמי דעדיין ברשותיה קיימא עכ"ל וידוע שהלכה כר"ע מחבירו ועוד דר' יוחנן פסק כוותיה דר' עקיבא בשלהי המפקיד (מג:) וכתב הרשב"א דלכ"ע אפי' החזירה לחצר המשתמרת לבעלים לא מיפטר דהו"ל כשומר שכלו ימי שמירתו שצריך דעת וכדא"ר אלעזר הכל צריכים דעת חוץ ממשיב אבידה כלומר כל השומרים צריכים דעת ועד שלא החזירה לדעת הבעלים חייב באונסין הואיל וגנבה מתחלה עכ"ל והרא"ש העתיק דברי הרי"ף כשהביא להא דתני הגוזל את חבירו והבליע לו בחשבון יצא ותניא אידך לא יצא אסיקנא דלכ"ע מנין פוטר ואית להו דר' יצחק כתב והא דמנה ורמא לידיה לא יצא דשמא זרקו לתיבתו לשאר מעות והא דמנה ורמא לכיסו ועתיד למנותו כדרבי יצחק כי אדם ממשמש בכיסו וימנה קודם שיתנם לתיבתו איבעית אימא הא והא דמנה ורמא לכיסיה הא דאית ליה זוזי אחריני בכיסיה והוציא מהם ולא ידע מניינם והא דלית ליה זוזי אחריני בכיסיה וכך הם דברי רבינו וז"ל הרמב"ם בפ"א מהלכות גזילה הגוזל את חבירו והבליע לו בחשבון יצא ואם החזיר לכיסו שיש בו מעות יצא שאדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה והרי מנה שהחזיר לו בכלל מעותיו ומנין שלא מדעת פוטר ואם החזיר לכיס שאין בו כלום לא יצא וחייב באחריות הגזילה עד שיודיעו שהחזיר לכיס פלוני עכ"ל דבריו כדברי הרי"ף וכתב הרשב"א על דברי הרי"ף י"מ בהיפך הא דתניא לא יצא בדאית ליה זוזי בכיסיה ולא ידע כמה והא דתניא יצא בדלית ליה ודברי הרב עיקר מההיא דפ' אלו מציאות :ומ"ש אצל גונב טלה מהעדר וכו' אבל אם ידעו הבעלים שנגנב נפטר משידעו הבעלים שהוחזר פשוט הוא דהא ליכא טעמא דאנקטה נגרא ברייתא דכיון שידעו הבעלים שנגנב והוחזר עליהם מוטל לשמרו שימור יפה וז"ל הרמב"ם בפ"ד מהלכות גניבה הגונב טלה מעדר חבירו וידעו בו הבעלים והחזירו לעדר שלא מדעת הבעלים ומת או נגנב חייב באחריותו ואם מנו את הצאן והיא שלימה פטור ואם לא ידעו הבעלים לא בגניבתו ולא בחזירתו אע"פ שמנו את הצאן והיא שלימה חייב באחריותו עד שיודיע את הבעלים כדי שישמרו את הטלה הגנוב שהרי למדו דרך אחרת חוץ מדרך שאר הצאן שבעדר זה וכתב ה"ה יש מי שכתב שאם היה הטלה שגנב נקוד וטלוא ואין כמותו בעדר אם ידעו הבעלים בגניבתו והחזירו לעדר אע"פ שלא מנו את הצאן הרי הוא כמנין ופטור שהרי הוא ניכר וכן נראה קצת מן הסוגיא אשר שם אבל לא הביא זה ההלכות גם רבינו סתם עכ"ל:

~ סימן שנה - גנב שהחזיר הגנבה שלא מדעת הבעלים
<?>אסור לקנות מן הגנב שום דבר בסוף ב"ק (קיח: קיט.) שאסור לקנות דברים שחזקתם גנובין:ומ"ש והקונה ממנו עון גדול הוא שמחזיק ידי עוברי עבירה שגורם לו לגנוב פעם אחרת וכו' בפרק האיש מקדש (נו:) אמרי לאו עכברא גנב אלא חורא גנב: כתב הריב"ש בסימן ק"ח אותו הנפח שעשה לה ב' מפתחות במסתר פנים מהבעל ולקח בעדה כפולה אחת ראוי ליענש על בלי הגיד לבעל שכבר היה לו להבין שלא לחנם רבתה במחיר המפתחות אלא שהיתה כוונתה לגנוב מנכסי בעלה והנה הוא מסייע ידיה דלאו עכברא גנב אלא חורא גנב:והקונה ממנו לפני יאוש והוכר הגנב ויש עדים שזה החפץ שמכר לפלוני גנוב הוא צריך להחזירו לבעלים בפרק הגוזל ומאכיל (קטו.) איתמר גנב ומכר ואח"כ הוכר הגנב רב משמיה דרבי חייא אמר הדין עם הראשון רבי יוחנן משמיה דרבי ינאי אמר הדין עם השני אמר רב פפא דכ"ע גלימא למריה הדר והפא בעשו בו תקנת השוק קא מיפלגי ומאי הדין הדין עם הלוקח רב משום רבי חייא אמר הדין עם הראשון דינא דלוקח למשקל זוזי מגנב סבר לא עשו בו תקנת השוק ר"י משום רבי ינאי אמר הדין עם השני דינא דלוקח למשקל מב"ה סבר עשו בו תקנת השוק. ופרש"י הדין עם הראשון. דינו של ב"ה ותביעתו על הגנב היא ואין הלוקת בעל דינו ואם בא לגבותו הימנו יתן דמים ואע"פ שהוכר הגנב לא אמרינן יחזיר הלוקח הכלים בחנם ויפרע מן הגנב: הדין עם השני. דין של ב"ה עם הלוקח הוא ויוציא הימנו כליו בחנם: ובגלימא דגניבה כ"ע לא פליגי דהדרא למרה מיד בחנם ואין הלוקח יכול לעכבו על מעותיו: תקנת השוק. על שקנאה לוקח בשוק בפרהסיא ולא הבין בו שנגנב עשו לו תקנה שישלם לו ב"ה מעותיו. ומסיק בגמרא הלכתא דעשו בו תקנת השוק:ומ"ש רבינו אפי' אם נתייאשו אחר שקנאו שאין שינוי רשות קונה אא"כ היה היאוש קודם נתבאר בסי' שנ"ג שזהו דעת הרא"ש והרשב"א ז"ל ושהרמב"ם חולק ואומר שאפי' היאוש אחר השנוי רשות קונה:ומה שאמר והבעלים נותנין ללוקח מעותיו שנתן לגנב אף ע"פ שהוכר הגנב והיה הלוקח יכול לתבעו מעותיו אפ"ה תקנו חכמים שאינו צריך להחזיר לבעליו אלא עד שיתן לו מעותיו משום תקנת השוק מבואר במה שכתבתי בסמוך: ומה שאמר ואצ"ל בשלא הוכר הגנב שצריך שיתן ללוקח מעותיו כ"כ הרשב"א דלא פליג רב אלא בהוכר הגנב אבל בלא הוכר אפי' לרב עשו תקנת השוק: וכתב עוד שם הרשב"א דאפי' בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר עשו תקנת השוק דמ"ש ואם אי אתה אומר כן אין אדם קונה דברים העשויים להשאיל ולהשכיר: וכתב עוד הרשב"א שם דבמתנה לא עשו תקנת השוק. ובסי' ח' כתבתי שדעת הרא"ש דבמתנה נמי עשו תקנת השוק:ומ"ש ואין חילוק בין אם קנה שוה ק' בק"ק בין שוה ק"ק בק' שם זביני שוה בשוה עשו בו תקנת השוק שוה ק' בק"ק רב ששת אמר לא עשו בו תקנת השוק רבא אמר עשו בו תקנת השוק והלכת' בכולהו עשו בו תקנת השוק ופרש"י ר"ש אמר לא עשו. ואפי' ליטול ק' דכי היכי דק' יתרים מתנה היא מאה דשויא נמי מתנה הוו ורבא אמר עשו תקנה אפי' ליטול מאתים דאורחיה למזבן בדמים יקרים עכ"ל והיה נראה לי דדוקא בזבן מאה במאתן הוא דאיכא למימר הכי אבל שוה מאתן במנה לא עשו בו תקנת השוק דכיון דמכר בזול מוכחא מילתא דגנוב הוא אתו ולא הו"ל לקנותו אבל רבינו כתב דבהא נמי עשו תקנת השוק וכן כתב הרמב"ם בפ"ה מה' גניבה ונראה שהטעם משום דעביד אינש דמוזיל וזבין לפי שהוא צריך למעות:ומ"ש בד"א בגנב שאינו מפורסם אבל גנב מפורסם לא עשו בו תקנת השוק וצריך להחזירו לבעלים בלא מעות והוא יוציא מעותיו מהגנב כ"כ רב אלפס והרמב"ם אבל ר"י כתב דאף בגנב מפורסם עשו בו תקנת השוק וכו' וכן כתב א"א הרא"ש ז"ל שם אמר רבא אם גנב מפורסם הוא לא עשו בו תקנת השוק והא חנן בישא דמפורסם הוא ועשו בו תקנת השוק נהי דמפורסם לבישותא לגניבותא לא מפורסם ואהא דאמרי התם והלכתא בכולהו עשו בו תקנת השוק לבר מגנב ופרע בחובו גנב ופרע בהקיפו כתב הרא"ש וז"ל כתבו התוספות מדהוצרך להוציא פרע בחובו ופרע בהקיפו אע"ג דליכא בהו פלוגתא אינו ענין להא דגנב מפורסם דמימרא בפני עצמה היא וההיא דגנב ופרע בחובו גנב ופרע בהקיפו תחילת ענין הוא שמתחיל איתמר גנב ופרע בחובו ופרע בהקיפו לא עשה בו תקנת השוק ועלה מייתי דין משכנתא וזביני שוה בשוה או שוה מנה במאתן ומסיק והלכתא בכולהו עשו תקנת השוק ואי לא הוה מסיים בה לבר מגנב ופרע בחובו ופרע בהקיפו הוה משמע דעלייהו נמי קאי כיון דבתחלת האיתמר הם אמורים וכתבו הגהות מיימונית בפ"ה מהלכות גניבה דבגנב מפורסם אם אומר הלוקח לטובה נתכוונתי להשיב אבידה נאמן לדברי הכל עכ"ל (כ): (ב"ה) ואין דברים אלו מוכרחים אלא שמצאתי להם קצת סמך בדברי התוס' שאכתוב בסי' שנ"ז גבי המכיר כליו או ספריו ביד אחר ולפחות צריך להטיל חרם סתם והכל לפי מה שהוא אדם והכל תלוי באומד דעת הדיינים: כתב הרשב"א בפרק הגוזל בתרא י"א שלא עשו תקנת השוק אלא בגנב אבל בגזלן הרי הוא כגנב מפורסם דקול יוצא לגזלן אבל הרמב"ם בפ"ה מהלכות גזילה כתב לחלק בין גזלן מפורסם לשאינו מפורסם כמו שחילק בגנב וכתב ה"ה שהעיקר שלא להוציא החפץ מיד הלוקח בלא דמים אם אינו מפורסם ובסימן שס"ט סתם רבינו דבריו כדברי הרמב"ם ז"ל:כתב הרמב"ם נתייאשו הבעלים מהגניבה קנאו הלוקח וכו' ואינו מחזיר הגניבה עצמה לבעלים אלא נותן להם דמיו וכו' ספר מוטעה נזדמן לרבינו בדברי הרמב"ם דהיאך כתב נותן להם דמיו אם לא היה המוכר גנב מפורסם דפיון שאינו גנב מפורסם אין ללוקח ליתן כלום דבשלא נתייאשו הבעלים אמרו דמחזיר הגניבה ונוטל דמים מב"ה מפני תקנת השוק והיכא דנתייאשו הבעלי' דאינו צריך להחזיר הגניבה עצמה אי אמרת שיתן דמים בטלה תקנת השוק ועוד שנמצא חומר בנתייאשו מבלא נתייאשו דבלא נתייאשו אין הלוקח מפסיד כלום ובנתייאשו הוא מפסיד דמי הגניבה שמשלם לב"ה וכן מה שכתב ואם לקח מגנב מפורסם אינו נותן ללוקח כלום אין לו הבנה כלל דמדקתני אינו נותן ללוקח כלום משמע דבגנב שאינו מפורסם נותנין הבעלים שום דבר ללוקח והא ליתא דכיון דבנתייאשו מיירי אין הלוקח צריך להחזיר הגניבה לבעלים וא"כ מה יתנו לו ועוד מה זה שכתב וצריך להחזיר לו הכל בלא דמים דכיון דיש כאן שינוי רשות ויאוש קנה ואמאי צריך להחזיר הכלי אפי' קנה מגנב מפורסם ונראה שהנוסחא שנזדמנה לרבינו היא שנזדמנה להראב"ד ולכן כתב עליה אין לו שורש וענף והיא שיבוש המעתיק וכבר כתב ה"ה שהנוסחא הבדוקה היא נותן דמים אם לקח מגנב מפורסם או אינו נותן כלל לא חפץ ולא דמים אם לא היה זה הגנב מפורסם וכך היא גירסת ספרינו והשתא אתי שפיר דכיון דאיכא יאוש ושנוי רשות ודאי קנה מיהו אם קנה מגנב מפורסם אע"פ שקנה לענין שאינו צריך להחזיר הכלי דמים מיהא צריך להחזיר ואם קנה מגנב שאינו מפורסם מן הדין היה צריך להחזיר לו דמים אלא שמפני תקנת השוק אפי' דמים אינו צריך להחזיר:ומ"ש והוא הולך לשיטתו שאין יאוש ושינוי רשות קונים לגמרי אלא לענין שאינו צריך להחזיר גוף הגניבה וכו' אבל דעת ר"י כיון שיש יאוש ושינוי רשות קונה לגמרי נתבאר בסימן שנ"ג מ"מ מה שכתב והוא הולך לשיטתו אינו מדוקדק דכיון דלא אשכחן להרמב"ם שסובר שאין יאוש ושונוי רשות קונים לגמרי אלא במקום הזה לא שייך לכתוב הולך לשיטתו אלא כך הול"ל מבואר בדבריו שסובר דאין יאוש ושינוי רשות קונים לגמרי וכו' אבל דעת ר"י שהם קונים לגמרי:כתב הרמב"ם כשהבעלים צריכים ליתן ללוקח הדמים ואין ללוקח עדים בכמה לקחו נשבע הלוקח בנקיטת חפץ ונוטל בפ"ה מהלכות גניבה ומסיים בה וכל הנשבע ונוטל שבועתו מדבריהם ונשבע בנקיטת חפץ כמו שיתבאר במקומו והוא בפ"ח מהלכות טוען:ומ"ש עוד וכשהלוקח צריך להחזירו בחנם והוא תובע מעותיו מן הגנב והוא אומר בכך וכך לקחתי ממך וכו' הלוקח נאמן לומר בכמה לקחו ונשבע בנקיטת חפץ אבל אין הגנב נאמן בנקיטת חפץ שחשוד הוא על השבועה גם אלה דברי הרמב"ם ז"ל בפ"ה מהל' גניבה וכתב ה"ה זה מבואר בפרק כל הנשבעין (מד:) ושכנגדו חשוד על השבועה וכו. כדאיתא התם:גנב ופרע בחובו או בהקיפו לא עשו בו תקנת השוק אלא בעלי' נוטלים הגניב' מהלוקח וישאר החוב על הגנב כשהיה מסקנא דגמרא בפ' הגוזל בתרא (שם).משכן הגניבה בין שלקח עליה מעות בשווייה או יותר או פחות משוויה עשו בו תקנת השוק וכו' שם משכנתא שוה ק"ק בק' עשו בו תקנת השוק שוה בשוה אמימר לאמר לא עשו בו תקנת השוק מר זוטרא אמר עשו בו תקנת השוק והלכתא עשו תקנת השוק ופרש"י משכנתא שוה בשוה אין דרך לעשות כן להלוות על המשכן כל שוויו הילכך לאו אדעתא דהאי משכנתא אוזפיה אלא הימוניה הימניה עכ"ל ולפי זה היה ראוי לומר דאף על גב דאסיקנא דאפילו שוה בשוה עשו תקנת השוק מ"מ כשהלוה על המשכון יותר משוויו ודאי לאו אדעתא דהאי משכנתא אוזפיה אלא הימוני הימניה וכעין הדין שכתב בסמוך היה הגנב חייב ללוקח חמשה דינרים וכו' אלא שרבי' כתב דביתר משויה נמי עשו בו תקנת השוק והם דברי הרמב"ם בפ"ה מהלכות גניבה וכבר הרגיש הראב"ד בזה וכתב א"א בכדי דמיה וכתב ה"ה שאפשר שסובר הרמב"ם ז"ל דכיון דאמרינן בגמ' בתר הכי זביני שוה ק' בק"ק וכו' ואסיקנא בכולהו עשו תקנת השוק אף משכונא כמכר ויש לחלק עכ"ל ויותר נ"ל דטעמא דהרמב"ם דכיון דאין דרך להלוות על המשכון שוה בשוה ואפ"ה אסיקנא דעשו בו תקנת השוק אם כן הוא הדין להלוה עליו יותר משוויו וטעמא דמלתא משום דאית לן למימר דמשכון לזכרון דברים נקטיה ולא דמי לדין שכתב בסמוך היה הגנב חייב ללוקח חמשה דינרים וכו' דהכא שאני שלא הוציא מעות מידו עד שהביא לו המשכון אלמא כל סמך שלו אינו אלא על המשכון ועיין בתרומות הדשן סי' ש"ט:היה הגנב חייב ללוקח חמשה דינרים והביא לו הגניבה ונתנה לו ונתן לו עוד חמשה דינרים אין אומרים החמשה דינרים הראשונים הוה ליה גנב ופרע בחובו וכו' עובדא בפ' הגוזל ואיפליגו בה אמוראי ואסיקנא כמ"ד הכי וכתב ה"ה בפ"ה מהל' גניבה ודוקא בשלא פי' לומר לו הלויני מאה אחרים על חפץ זה אלא שנתן לו החפץ סתם ואמרינן דאקמאי יהביה ניהליה ולא עדיף מגנב ופרע בחובו אבל אם פי' ואמר הלויני על חפץ זה ק' ודאי זה הוא משכונא שעשו בו תקנת השוק והוא פשוט וכן מוכח בגמרא ובכל כי הא מי שהחפץ בידו נאמן בשבועה עכ"ל: (ב"ה) ואיני יודע שבועה זו למה כיון שאין הלה טוען ברי אין כאן אלא חרם סתם:ראובן שקנה מגנב שאינו מפורסם במאה וחזר ומכרה לשמעון במאה וחמשים והוכר הגנב הבעלים נותנים לשמעון המאה וחמשים ולוקחין הגניבה וחוזרים ונוטלים מראובן חמשים שהרויח ומהגנב מאה גם זה עובדא שם וטעמא משום דהשתא לוקח מגנב עשו בו תקנת השוק לוקח מלוקח מיבעיא: ומה שאמר וה"ה אם מכר שני לשלישי ושלישי לרביעי נוטלין מכל אחד וא' מה שהרויח והקרן מהגנב כ"כ הרמב"ם בפ"ה מהל' גניבה ופשוט הוא. וכתב שם הרמב"ם וכל הדברים האלו לפני יאוש כמו שביארנו: ומה שאמר ואם גנב מפורסם הוא נוטל הגניבה משמעון בלא דמים וכו' זה לשון הרמב"ם בפ' הנזכר לקח מגנב שאינו מפורסם במאה ומכר לאחר במאה ועשרים והוכר הגנב בעל הגנב נותן לזה האחרון מאה ועשרים ונוטל גניבתו וחוזר הבעל ונוטל כ' של מכר מן המוכר ונוטל המאה מן הגנב ואם גנב מפורסם הוא נוטל המאה ועשרים מן התגר שלקח מן הגנב והולך התגר ותובע הגנב במאה של קרן וזה לשון הרב המגיד ואם גנב מפורסם וכו' נוטל המאה והעשרים מהתגר כתב הר"א ז"ל נוטל הלוקח השני עכ"ל פי' הבעל נוטל החפץ בלא דמים כיון שהגנב שמכרו ראשונה היה מפורסם אע"פ שזה לקח מן התגר ואין בזה מפני תקנת השוק ודין זה לא נזכר בגמרא לוקח מלוקח מגנב מפורסם אבל מתוך לשון רבי' נראה שהבעל נותן ללוקח מן התגר מאה ועשרים וחוזר וגובה אותם מן התגר דעד כאן לא אמרינן שלא עשו תקנת השוק בגנב מפורסם אלא בלוקח ממנו בדוקא מפני שלא הוה ליה ליקח אבל לוקח שני שאינו יודע זה ממי לקחו אינו מחזיר החפץ בלא דמים ואין לי בזה הכרע עכ"ל: כתב המרדכי בפרק הגוזל ומאכיל ישראל שלקח כלים וספרים מגנב מפורסם ישראל או עכו"ם ומכרן לישראל אחר והוציאו העכו"ם מהלוקח בדיניהם ואמר שלי הם שנגנבו ממני אם יש עדים שמגנב מפורסם קנאם ישראל הראשון חייב להחזיר דמיו ללוקח השני ולא מצי אמר העכו"ם שהוציא ממך שקרן ולא שלו הוא דמה שאמרו חכמים דאם היה גנב מפורסם לא עשו בו תקנת השוק משום דלא איבעיא ליה למזבן מגנב מפורסם וכיון דזבן מיניה איהו דאפסיד אנפשיה וחייב להחזיר ללוקח את דמיו ואם אין עדים שמגנב מפורסם קנאה לא שהרי עשו בו תקנת השוק ולא יחזיר לו הדמים והעכו"ם דבר שוא ושלא כדין תפשו והלוקח יפסיד עכ"ל. וכתב עוד שם בלוקח מגזלן עשו בו תקנת השוק אלא א"כ הם דברים שהכיר בהם שגזלן או גנבן דאז לא עשו בו תקנת השוק ואפילו מגנב וגזלן לא יגבה הלוקח מעותיו למ"ד הכיר בה שאינו שלו ולקחם וכו' ונתן לשם מתנה ובזה מטלטלין וקרקעות שוים דבתרווייהו שייך האי טעמא:

~ סימן שנו - אסור לקנות שום דבר מהגנב, והקונה מגנב מפרסם או אינו מפרסם
<?>המכיר כליו וספריו ביד אחר והוא אינו עשוי למכור כליו ויצא לו שם גניבה בעיר וכו' הרי זה מוציא כליו מיד המחזיק בהן וכו' בפ' הגוזל בתרא (קיד:) תנן המכיר כליו וספריו ביד אחר אם יצא לו שם גניבה בעיר ישבע לוקח כמה נתן ויטול ואם לאו לא כל הימנו שאני אומר מכרן לאחר ולקחן זה ממנו ובגמרא וכי יצא לו שם גניבה בעיר מאי הוי ליחוש דילמא זבנינהו והוא ניהו קא מפיק שמא אמר רב יהודה אמר רב כגון שבאו בני אדם בתוך ביתו ועמד והפגין בלילה ואמר נגנבו כליו כ"ש עילה מצא רב כהנא מסיים בה משמיה דרב כגון שהיתה מחתרת חתורה בתוך ביתו ובני אדם שלנו בתוך ביתו יצאו ואנברקאות של כלים על כתפיהם והכל אומרים נגנבו כליו של פלוני ודילמא כלים הוו ספרים לא הוו אמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן כגון דקאמרי נמי ספרים וליחוש דילמא זוטרי וקא טעין רברבי אמר רבי יוסי בר חנינא דקאמרי ספר פלוני ופלוני ודילמא הוו עתיקי וקא טעין חדתי אמר רב כגון דאמרי הללו כליו של פלוני הללו ספריו של פלוני אמר רבא ל"ש אלא ב"ה העשוי למכור כליו אבל ב"ה שאינו עשוי למכור כליו לא צריך לאהדורי עליה כולי האי דילמא איצטריך ליה זוזי אמר רב אשי הרי יצא לו שם גניבה בעיר ופרש"י לא צריך לאהדורי כולי האי. דנימא פלוני ופלוני וכ"כ הרא"ש הרי יצא לו שם גניבה בעיר ואין צריכין לברר הללו ספריו של פלוני וכתבו התוספות דקאמרי הללו כלים של פלוני כלומר שיצאו הקול אומרים אלו כליו וספריו של פלוני שבני אדם הללו נושאין והם מכירים שהם חדשים: ומה שאמר רבינו גבי עשוי למכור כליו אינו נאמן עד שיעידו הכלים וכו' וזה נותן בהם סי' אע"פ שלא הוזכר בגמרא שצריך שיתן בהם סימן ממילא משמע שאם הם שלו ודאי ידע ליתן בהם סימן ואם אינו נותן בהם סימן בידוע שאינם שלו ואע"ג דאסיקנא בגמרא כגון דאמרי הללו כליו של פלוני הללו ספריו של פלוני היינו לומר שאותם כלים וספרים שנגנבו היו של זה אבל מי יגיד לנו שאלו שנמצא הם אותם שנגנבו לו אלא על פי סימנים שהוא נותן בהם או שמעידים שהיו שלו קודם שיצא לו שם גניבה וצ"ל שמה שכתב וזה נותן בהן סימן קאי גם ארישא שכתב אע"פ שאין העדים מכירים שהם כליו דאם גם סימן אין לו בהם דילמא כלים אלו שהכיר ביד זה לא היו שלו מעולם ומ"מ יש לתמוה על רבינו מנין לו דבשיתן בהם סימן סגי לשנדע שהיו שלו קודם שיצא לו שם גניבה דילמא ראה אותם ביד אחר והכיר סימניהם וכן מבואר בדברי הרמב"ם שאכתוב בסמוך דאין מוציאין מידי ספק זה אח"כ יש עדים שהיו שלו קודם שיצא לו שם גניבה ועוד יש לתמוה עליו שכתב ה"ז מוציא כליו מיד המחזיק בהן אע"פ שאין העדים מכירין שהן כליו : ומה שכתב בשם הראב"ד דמיירי אפילו לאחר שנתייאשו הבעלים שגם הוא סובר שאין יאוש ושינוי רשות קונה אלא לענין שא"צ להחזיר הגניבה אלא הדמים דברי תימה הם דכיון דהכא איכא יאוש ושינוי רשות למה מחזיר הגניבה עצמה וצ"ל דאה"נ דמדינא לא היה צריך להחזיר הגניבה עצמה אלא שמפני תיקון העולם התקינו שיחזירנה ואם איתא דביאוש ושינוי רשות קונה לגמרי וא"צ להחזיר אפילו דמים לא היתה להם להתקין שיחזיר אבל משום דס"ל להראב"ד דדמים מיהא צריך להחזיר היה להם מקום להתקין שיחזיר הגניבה עצמה כך נראה לי ליישב דברי הראב"ד שכתב רבינו אבל להרמב"ם ודאי מיירי לפני יאוש דאילו לאחר יאוש אין הלוקח צריך להחזיר כלום וזה מבואר בדבריו פ"ה מהלכות גניבה ופ"ה מה' גזילה ונתבאר בסי' שקודם זה:ומ"ש אבל לדעת ר"י צריך להיות שלא נתייאשו שאם נתייאשו אין הלוקח צריך להחזיר לו כלום וכו' שם כתבו התוס' המכיר כליו וספריו וכו' לפני יאוש איירי כדפירש בקונטרס דאי לאחר יאוש דאיכא יאוש ושינוי רשות לא הוה מתחייב להחזיר ונראה דבספרים הוי לעולם לפני יאוש שאין רגילות להתייאש מספרים ול"מ מגנבים עכו"ם דלא מייאש אפי' מכלים כיון דדייני בגיותא כדאמרי' לעיל אלא אפי' בגנב ישראל אין רגילות להתייאש מספרים דסוף יבואו ליד ישראל דאין גנבים מוכרים אותם רק לישראל ולסוף חוזרים לבעלים ובכלים נמי מיירי' לפני יאוש ואפי' לרבנן דאמרי סתם גניבה יאוש בעלים הוא מיירי כגון שהבעלים רודפים אחריו וידוע שלא נתייאשו מהם מעולם מ"מ נוטל מה שנתן מפני תקנת השוק כדאמרינן בגמ' וא"ת בלא תקנה יטול מה שנתן דמצי אמר להציל נתכוונתי ולהשיב אבידה וי"ל שהיה יכול לתבוע מבני אדם שלנו בתוך ביתו אפי' לא היה זה קונה אותם ועי"ל דלא שייך למימר הכי כלל שהרי הלוקח טוען שקנה מאדם אחר נאמן ולא מאותם שלנו בתוך ביתו כדקתני סיפא שאני אומר מכרן לאחר ולקחן זה ממנו והא דלא קאמר שאני אומר שהוא מכרו לו משום שאין הלוקח טוען שזה מכרן עכ"ל והרמב"ם כתב בכ"א מהלכות גניבה ב"ה שאינו עשוי למכור כליו ויצא לו שם גניבה בעיר והכיר כליו וספריו ביד אחרים או שהיה עשוי למכור והיו כליו אלו שהכיר מכלים העשויים להשאיל ולהשכיר אם באו עדים שזה כליו של זה ישבע זה שהם בידו בנקיטת חפץ בכמה לקח ויטול מב"ה ויחזיר לו כליו היה ב"ה עשוי למכור את כליו ולא היו מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אע"פ שיצא לו שם גניבה בעיר והוכרו כליו אינו מחזירין מיד הלקוחות שמא הוא מכרם לאחרים אבל אם באו בני אדם ולנו בתוך ביתו ועמד וזעק בלילה נגנבו כלי וספרי ובאו בני אדם ומצאו מחתרת חתורה ובני אדם שלנו בתוך ביתו יוצאים וצרורות של כלים על כתפיהם והכל אומרים הללו כליו וספריו של פלוני ה"ז נאמן וישבע זה שהכלים בידו בנקיטת חפץ ויטול מבעל הגניבה ויחזיר לו כליו עכ"ל והדבר מבואר שהוא ז"ל מפרש דכי אמר רבא אבל ב"ה שאינו עשוי למכור כליו לא צריך לאהדורי עליה כולי האי היינו לומר שאין צריך שום תנאי מהתנאים האמורים דאפי' לא באו בני אדם בתוך ביתו כלל מאחר שאינו עשוי למכור כליו ועדים מכירם שאלו הם כליו ביצא לו שם גניבה סגי דרגלים לדבר שלא מכרם אלא נגנבו ממנו וכדמסיק רב אשי הרי יצא לו שם גניבה בעיר דמשמע דביצא לו שם גניבה בלחוד סגי אפי' לא באו בני אדם בתוך ביתו וכו' ולא כדפרש"י דמאי דקאמר לא צריך לאהדורי לא קאי אלא לתנאי דאומרים ספר פלוני ופלוני הם דמשמע מדבריו שאין חילוק בין ב"ה העשוי למכור כליו לשאינו עשוי למכור אלא לתנאי זה אבל כל שאר התנאים צריכים הם בשאינו עשוי למכור כשם שהם צריכים בעשוי למכור ולפי פירוש הרמב"ם אתיא מתניתין כפשטה דסתם ותני יצא לו שם גניבה בעיר בלי שום תנאי משום דמיירי בשאינו עשוי למכור כליו כתב בפירוש המשנה וז"ל זה הדין כשיהיה האיש ההוא אינו יודע למכור אותם הדברים שהוא טוען עליהן שנגנבו לו ויצא לו שם גניבה בעיר ואין צריך שנבאר שצריך ב' עדים שיעידו שאלו הכלים היו שלו ושאלו הספרים שלו היו לפי שזה מבואר אבל אם דרכו שימכור כליו וספריו לא ידינו לו זה הדין אלא אם לנו עמו בני אדם ומצאו בבוקר קירו חתור ואותם אנשים שלנו בביתו יצאו על אותו המחתרת וכליו וספריו של ב"ה בידיהם באותה שעה ידינו לו זה הדין עכ"ל וא"ת א"כ כי אקשי אמתניתין וכי יצא לו שם גניבה בעיר מאי הוי ליחוש דילמא זבנינהו וכו' היכי אהדר ליה כגון שבאו בני אדם בתוך ביתו וכו' דהא הנהו תנאים לא צריכי אלא בעשוי למכור כליו והכי הוה ליה לאהדורי הב"ע בב"ה שאינו עשוי למכור כליו י"ל דבעי לאגלויי ליה דאפי' בעשוי למכור כליו משכחת לה דישבע כמה הוציא ויטול וכגון שבאו בני אדם בתוך ביתו וכו' ובתר הכי גלי ליה דהני מילי בעשוי למכור אבל בשאינו עשוי למכור לא חיישינן דילמא זבנינהו ועי'"ל דמתניתין בכל גווני מיירי בין בבע"ה העשוי למכור כליו בין בשאינו עשוי אלא דבעשוי למכור הוי יצא לו לו שם גניבה בכל הנך תנאים שבאו בני אדם בתוך ביתו וכו' ובשאינו עשוי למכור הוי יצא לו שם גניבה יציאת שם גניבה בעלמא ואין צריך לתנאים אחרים ומש"ה כי אקשי ליה ליחוש דלמא זבנינהו וכו' לא בעי לאהדורי הב"ע בשאינו עשוי למכור כליו משום דמתניתין בכל גווני מיתני בין בעשוי למכור בין בשאינו עשוי ולהכי אהדר ליה כגון שבאו בני אדם בתוך ביתו וכו' וכי היכי דלא ליטעי למימר דלעולם צריך הנך תנאים דבאו בני אדם בתוך ביתו וכו' אתא רבא ואמר דעד כאן לא צריכין לאוקמי מתניתין בכל הנך תנאים אלא משום בע"ה העשוי למכור דאלו בשאינו עשוי למכור אתיא מתניתין כפשטא ביצא לו שם גניבה בלי שום תנאי ולהיותו ז"ל מפרש כך כתב ב"ה שאינו עשוי למכור כליו ויצא לו שם גניבה בעיר והכיר כליו וספריו ביד אחרים אם באו עדים שזה כליו של זה ישבע זה ויחזיר לו כליו לומר דבשאינו עשוי למכור כליו ביצא לו שם גניבה בעלמא סגי ואין צורך לבאו בני אדם ולנו בתוך ביתו וכו' ומ"ש אם באו עדים שזה כליו של זה אע"פ שלא נזכר בגמרא הוא מבואר בעצמו שאם אין עדים שזה היה כליו של זה קודם שיצא לו שם גניבה כי יצא לו שם גניבה מאי הוי דילמא מעולם לא היו כלים אלו שלו ויש לתמוה על רבינו שכתב על דברי הרמב"ם ור"ל כיון שהעדים מכירין שהן כליו אין צריך שיעידו שראו אותם האנשים שחתרו ויצאו וחבילות על כתפיהם והכי מסתברא שנראה מדבריו שאין זה סותר למה שכתב תחלה והסתירה מבוארת שתחלת דבריו הם ע"פ פרש"י דכי אמרינן אבל בשאינו עשוי למכור לא צריך לאהדורי עליה כולי האי לא קאי אלא לומר דלא צריך דנימא פלוני ופלוני אבל כל שאר תנאים צריך ואילו להרמב"ם א"צ שום תנאי כמו שנתבאר ואפשר לומר שרבי' כתב תחלה ע"פ פרש"י ואח"כ דברי הרמב"ם ז"ל החולקים על פרש"י וכתב דהכי מסתברא כדברי הרמב"ם ואין להקשות על זה דא"כ הוה ליה למימר והרמב"ם כתב דלישתמע דלאפלוגי אתא אבל כתב הרמב"ם ז"ל משמע דלא פליג אמאי דאמר לעיל שכבר נודע שאין דרכו של רבינו להקפיד בכך בהרבה מקומות ואין לתמוה עליו שכתב אין צריך שיעידו שראו אותם האנשים שחתרו ויצאו וכו' דמשמע דהאי הוא דאין צריך אבל צריך שבאו בני אדם ולנו בביתו ובלילה עמד וצווח כלי נגנבו והא ליתא דלהרמב"ם אין צריך שום דבר אלא ביצא לו שם גניבה בעלמא סגי דאיכא למימר דמעיקרא דמילתא נקט דהיינו שראו אותם האנשים שחתרו וכו' דאם לא ראו כן כי לנו בני אדם בתוך ביתו וצעק בלילה כלי נגנבו מאי הוי ומ"ש ור"ל כיון שעדים מכירים שהם כליו אין צריך שיעידו שראו אותם האנשים שחתרו וכו' נראה שהוא מפרש שמ"ש הרמב"ם אם יבואו עדים שהם כליו של זה אינו צריך אלא היכא דלא ראו אותם האנשים שחתרו ויצאו וחבילות על כתפיהם אבל היכא דראו אותם שחתרו ויצאו וחבילות על כתפיהם א"צ עדים שהם כליו של זה והא ודאי ליתא דאף ע"ג שנודע לנו שנגנבו כליו וספריו של זה מנין לנו דאלו הכלים והספרים שמצא היו שלו דילמא מעולם לא היו שלו וצ"ל דלטעמיה אזיל דבנותן בהם סי' סגי להודיענו שהיו שלו וכבר כתבתי שאין סי' מוציאנו מידי ספק זה ולעולם צריך עדים שיעידו שהיו שלו וכן מבואר בדברי הרמב"ם ז"ל שכתבתי בסמוך בשם החיבור ובשם פירוש המשנה ויש לתמוה על ה"ה שקיצר וכתב על דברי הרמב"ם זה מבואר שם בגמרא והיה ראוי לו לכתוב פירוש הסוגיא לדעתו כיון שהוא מוחלק מפרש"י כמו שנתבאר: וכתב עוד שאם הם כלים העשויים להשאיל ולהשכיר אפי' לא יצא לו שם גניבה בעיר נאמן זה שכתב רבי' אפי' לא יצא לו שם גניבה בעיר טעות הוא שכבר כתבתי לשון הרמב"ם לעיל בסמוך והם מבוארים דאיכא לו שם גניבה בעיר שכתב ברישא קאי וכן פירשו דבריו הראב"ד וה"ה ז"ל שהרי כתב ה"ה וז"ל או שהיה עשוי למכור והיו כלים אלו מכלים העשויה להשאיל ולהשכיר פי' והוא טוען נגנבו ממנו ויצא לו שם גניבה אם באו עדים וכו' כתב עליו הר"א א"א אם היו כלים אלו מדברים העשויים להשכיר ולהשאיל לא היה צריך לשם גניבה אלא להפטר משבועה שלא השאילן ושלא השכירן ולא מכרן וזה אינו מבואר בגמרא אבל סובר רבי' דמתוך שחלקו להם בדין הנכנס לתוך ביתו של חבירו וכמו שמתבאר בשבועות וכתב כן פ"ח מה' טוען ונטען אף בזה יש חילוק והר"א ז"ל סובר שאפי' לא יצא שם גניבה נשבע שלא מכרו ונוטל ונרא' שדעתו כשהוא אומר גנובין נאמן (מ"ט) [מה"ט] שהיה יכול לומר שהן שאולין בידך ומדין מגו נאמן בשבועה ורבי' סובר מגו כי האי אם לא יצא לו שם גניבה אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן וכן כתוב שם ונכון הוא עכ"ל : ומ"ש רבינו ול"נ להרא"ש דכיון שהוא אומר שהם גנובים אתרע ליה חזקה דעשויין להשאיל ולהשכיר וכו' בפרק כל הנשבעין כתב בפסקיו יש שהיו רוצים לדקדק מדקאמר מעיקרא ולא אמרן אלא זה אומר שאולים וכו' והדר מפליג בין עשוים להשאיל ובין אין עשוים להשאיל ש"מ דאפי' אמר גנובים בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר אינו נאמן וליתא להאי דיוקא דכיון דאמר גנובים איתרע לה חזקתן של כלים שהן עשויים להשאיל ולהשכיר כיון שהוא טוען שלא יצאו מתחת ידו בתורת שאלה ושכירות ובמגו דשאלה ושכירות לא מחזיקינן אינשי בגנבי עכ"ל ולפי שרבי' עלה על דעתו שהרמב"ם מיירי אפי' לא יצא לו שם גניבה בעיר כתב דלא נהירא להרא"ש וכיון שנתבאר דלא איירי הרמב"ם אלא ביצא לו שם גניבה בעיר וגם הרא"ש יודה לדבריו ועיין במרדכי פרק הגוזל ומאכיל כי שם כתב בדינים אלו: ראובן שנאבדו כליו או נגנבו או נטלום ליסטים ובאו ליד עכו"ם וקנאם ישראל אחר ממנו בפחות משוויו ובאו הבעלים ותבעום מיד זה שקנאם כתב רבינו בסי' שנ"ח:

~ סימן שנז - המכיר כליו וספריו ויצא לו שם גנבה בעיר
(ב) כל דבר שחזקתו גנוב או שרוב הדבר ההוא גנוב אסור לקנותו לפיכך אין לוקחים מהרועים חלב וטלאים וגדיים ולא צמר תלוש משנה בפרק הגוזל בתרא (קיח:) ומה שכתב אבל אם הוא תפור מותר וכולי שם בברייתא אין לוקחים מן הרועים לא גיזין ולא תלושין של צמר אבל לוקחין מהם תפורים מפני שהם שלהם ופרש"י תפורים בגדים תפורים דאי נמי גנבו קננהו בשינוי. והרשב"א כתב אינו מחוור דתיפוק ליה משום שטוואו ולבנו וארגו ועוד בגדים מאן דכר שמייהו ונראין דברי הראב"ד ז'"ל שפירש גיזין תפורים זה עם זה דלפי שאסרו התלושין של צמר ואפי' יש בהן שיעור שתים ושלש גיזין מפני שנראה כי הוא שומט אותם מן הגיזין וגניבה היא בידו אבל אם אותן תלושים תפורים זה עם זה ויש בהם כשיעור ארבע וה' לוקחין אותם שאם היו גנובים לא היה תופר אותם אבל היה מוכר אותם מעט מעט בגניבה כדי שלא יהא בו הרגשה והרמב"ם בפ"ו מהלכות גניבה השמיט הא דאבל לוקחין מהן תפורים משמע שהיה מפרש כפרש"י והוקשה לו מה שהוקשה להרשב"א ולפיכך השמיטו:ומ"ש ואין לוקחין מהם חלב וגבינה ביישוב אבל לוקחין מהם במדבר וכו' עד ואם אין ב"ה מרגיש אסור ברייתא וגמרא שם:ומ"ש בספרי רבינו וד' אסור טעות סופר הוא וצריך להגיה ושתים אסור וכן מצאתי בספר מדוייק והרמב"ם בפ"ו מהלכות גניבה השמיט פרטי דברים אלו וסמך לו על מ"ש כללו של דבר כל שהרועה מוכר וב"ה מרגיש מותר לקנותו:ומ"ש ואין לוקחים משומרי פירות פירות או עצים אלא בזמן שהם יושבים על הפתח הגנה וכו' עד אסור בכל ענין משנה וברייתא שם:ומ"ש ומותר ליקח מן האריס לפי שיש לו חלק בפירות שם בגמרא (קיט.) בעובדא דרבא:ומ"ש בד"א בסתם וכו' אבל אם ידוע לו שלא חלק אסור ליקח ממנו נראה שכתב כן מדגרסינן בר"פ אלו מציאות (כב.) אמימר ומר זוטרא ורב אשי אקלעו לבוסתנא דמרי בר איסק אייתי אריסי תמרי ורמוני ושדא קמייהו אמימר ורב אשי אכלי מר זוטרא לא אכל וכתב הרא"ש אמימר ורב אשי אכלי אע"ג דלא ידע מרי בר איסק במאי דיהב להו מ"מ היו סומכים דאריסא מחלקו יהיב להו ויתן לבעלים אחרים כנגדן מר זוטרא לא אכל כיון שמן השותפות קודם החלוקה יהיב להו בלא דעת הבעלים לא מצי למיכל ויש לתמוה על רבינו למה פסק כמר זוטרא הא כיון דאמימר ורב אשי עבוד עובדא דלא כוותיה הלכה כוותייהו דרבים נינהו ועוד דרב אשי מריה דתלמודא הוא כוותיה נקטינן ואפשר שטעמו מדמסיים בה התם אדהכי אתא מרי בר איסק א"ל לאריסיה אמאי לא חייתת לרבנן מהנך שפירתא א"ל אמימר ורב אשי למר זוטרא השתא אמאי לא אכיל מר והתניא אם נמצאו יפות מהם תרומתו תרומה א"ל הכי אמר רבא לא אמרו כלך אצל יפות אלא לענין תרומה בלבד וכיון דאמרי ליה השתא אמאי לא אכיל מר משמע לרבינו שנראה שהודו לדבריו ואינו נכון אלא נראה דאפילו ידוע לו שלא חלק מותר ליקח ממנו . (ב"ה) דכיון דאמימר ורב אשי עבדי בה עובדא הכי נקטינן וכך נראה שהיא דעת הרמב"ם בפ"ו מגניבה: ומ"ש לוקחין מן הנשים כלי פשתן בגליל וכו' עד סוף הסימן הכל משנה וברייתא בסוף ב"ק (קיח: וקי"ט.):ומ"ש אין לוקחין מהגרדי אירין פרש"י דרך הגרדי להניח צמר בקנה של ערב כדי שלא יצא הערב מן הקנה לכאן ולכאן והוא של ב"ה:ומ"ש אבל לוקחין ממנו בגד ואפי' הוא מנומר וטווי או ארוג אפי' אינו טווי הכי איתא בברייתא לוקחין מהם בגד מנומר ערב ושתי טווי ואריג ובגמרא השתא טווי שקלי אריג מיבעיא מאי אריג תיכי ופרש"י בגד מנומר. כלומר בצבעים הרבה אע"פ שרגלים לדבר שגנב הצמר מבגדים שארג לוקחין מהם דקננהו בשינוי: אריג מיבעיא. הא הו"ל טווי קודם לאריג. תיכי שרשרות דלא טווואן קודם לכן ומ"ש ואין לוקחין מהגרדי לא אותות וכו' ט"ס הוא וצריך להגיה מהצבע במקום מהגרדי ופרש"י אותות. כשמביאין לו בגד לצבוע חותך ממנו מעט לפני בעליו לידע אם יקלוט הצבע ופעמים שמעכב אצלו ושכחו בעלים: דוגמאות. שמביאין להבעלים צמר לצבוע ומביא עמו מעט צמר צבוע ואומר כזה צבע לי: תלישי צמר. שתולש מן הצמר מעט מעט:ומ"ש רבינו שלוקחין צמר צבוע אינו מכוון דבברייתא הכי איתא אבל לוקחין מהן בגד צבוע טווי ובגדים ובגמרא השתא טווי שקיל בגדים מיבעיא מאי בגדים נמטי ופרש"י אבל לוקחין ממנו בגד צבוע. דבגד לא גנב וא"נ גנב קנייה בשינוי טווי ובגדים הנך דוגמאות שטואן או עשה מהם בגדי' לוקחין. נמטי לבדים ואין שם טווי. כתב הרמב"ם פ"ז מהלכות גניבה לוקחין מהסורק כר מלא מוכין. וכתב ה"ה ברייתא דסוף ב"ק ואמרינן עלה מ"ט דקננהי בשינוי ואף ע"ג דשינוי החוזר לברייתו אינו שינוי הכא שאני שאין זה גזל ודאי אלא מספק אתה בא לאסרו וכיון שכן בשינוי כל שהוא מותר כך תירצו המפרשים וזה הכלל לכל כיוצא בזה דאפילו בשינוי כזה מותר עכ"ל : כתב הרמב"ם ובכל הדברים הללו וכיוצא בהך הולכין אחר מנהג המדינה בפרק הנזכר וכתב הרב המגיד שלמד כן מדברי הגמרא: [%א] כתב הריב"ש בסימן ק"א אותם שהיו קונים ממנה סחורה בזול פחות משליש בערכה והיתה אומרת להם להעלים מבעלה עשו איסור ואע"פ שהיתה נושאת ונותנת בתוך הבית שלא לחנם היתה מוכרת להם בזול אלא שכן דרך הגנבים וכבר אמרו בסוף ב"ק שאפילו הדברים שמותר ליקח מהנשים ורועים ושומרי פירות אם אמרו הטמן אסור עכ"ל:

~ סימן שנח - דברים האסורים לקנות מהרועים ומשומרי פרות ומבעלי אמנות
אסור לגזול אפי' כל שהוא כן כתב הרמב"ם בתחלת הלכות גזילה אסור לגזול כל שהוא דין תורה וכתב ה"ה זה מתבאר בסוגיא דפרק ד' מיתות מיהו כתבו קצת מהמפרשים דוקא כשיעור מאי דקפדי ביה קצת מן האנשים אבל ליטול מן החבילה או מן הגדר לחצות בו שיניו דליכא איניש דקפיד בכי הא שרי ואף זה אסרו בירושלמי ממדת חסידות עכ"ל וטעם הירושלמי מפני שאילו היה עושה כן כל אחד ואחד נמצאת החבילה כולה כלה וכן הגדר נהרס:ומ"ש לא שנא מישראל ל"ש מעכו"ם שגזל העכו"ם אסור בפרק הגוזל ומאכל (קיג.) אמרי' הכי ופסקו כן הרי"ף והרא"ש וכן פסק הרמב"ם ז"ל בתחלת הלכות גזילה:ומ"ש וכל הגוזל את חבירו אפילו שוה פרוטה כאילו נוטל נפשו בפ' הגוזל ומאכיל (קיט.) ומייתי לה מקראי:ומ"ש ואסור לגזול אפילו על מנת לשלם בר"פ איזהו נשך (סא:) דריש לא תגנוב ע"מ לשלם ובפרק הכונס (ס:) דריש קרא דויתאו דוד ויאמר מי ישקני מים מבור בית לחם אשר בשער וכו' דגדישים דשעורים דישראל הוי וגדישים דעדשים דפלשתים וקא מיבעיא ליה מהו ליטול גדישין שעורין דישראל ליתן לפני בהמתו ע"מ לשלם גדישים של עדשים של פלשתים שלחו ליה חבול ישיב גזילה ישלם אע"פ שגזילה משלם רשע הוא אבל אתה מלך אתה ופורץ לעשות לך דרך ואין מוחין בידך:ומ"ש רבינו בשם הרא"ש דוקא שאין התשלומין בעין כההיא דמייתי עלה שרצו אנשי דוד ליקח גדיש של שעורים ולתת במקומו גדיש של עדשים ועדיין לא היו בידם העדשים וכו' כ"כ שם הרא"ש וז"ל יראה דמיירי שעדיין לא היו מזומנין אלא רצו ליקח גדישין של שעורים דישראל וכשיזדמן להם גדישין דעדשים דפלשתים יחזירו להם אבל אם היו גדישים דעדשים מזומנים אפי' אין בעלי גדישי שעורים לפנינו מותר לזכות להם גדישין של עדשים ע"י אחר וליקח גדישים של שעורים דזכות היה לו דעדשים עדיפי טפי וכן משמע לישנא דקרא חבול ישיב רשע גזילה ישלם דמשלם אחר שכבר גזלו עכ"ל ופשט דבריו הם שמסברא אומר שהתשלומין לא היו בעין דאל"כ זכות הוא להם וזכין לאדם שלא בפניו וא"כ אין דברי רבי' מדוקדקים שכ' דוקא שאין התשלומין בעין כההיא דמייתי עלה וכו' דמשמע דההוא דמייתי עלה מבואר בה דלא היו התשלומין בעין והא ליתא דלא מפרש בה הכי אלא מכח זכין לאדם שלא בפניו שמעינן לה והכי הול"ל ודוקא שאין התשלומין בעין אבל אם הם בעין ועדיפי מהדבר שנוטל מותר לזכות לו בתשלומין דזכין לאדם שלא בפניו ומיהו אפשר שסמך רבינו על מה שכתב הרא"ש וכן משמע לישנא דקרא חבול ישיב רשע גזילה ישלם שנראה דמקרא דמייתי גבי האי עובדא יליף לה:ומ"ש ואפי' אם הוא בסכנת מות ובא לגזול את חבירו וכו' בפרק הכונס (שם) אקרא דבסמוך רב הונא אמר גדישים דשעורים דישראל הוו דהוו מיטמרי פלשתים בהו וקא מיבעיא ליה מהו להציל עצמו בממון חבירו אבל אתה מלך אתה ופורץ לעשות דרך ואין מוחין בידך וכתב הרא"ש גדישין דישראל הוו ופלשתים טמונים בהם ומיבעיא ליה מהו למיקליי הא לא מיבעיא ליה אי שרי למיקלינהו להצלת ישראל דמילתא דפשיטא היא ואין לך דבר שעומד בפני פיקוח נפש אלא הכי מיבעיא ליה מהו למיקלינהו אדעתא דליפטר מתשלומין וא"ל אסור להציל עצמו בממון חבירו דליפטר אלא יציל עצמו וישלם ומ"ש ודוקא שידוע שזכות הוא לו כגון בדבר העומד לימכר אבל מחפצי ביתו לא:ומ"ש ואפי' הלוקח מחבירו בתורת שאלה אם אינו מדעת הבעלים נקרא גזלן בפרק המפקיד (מז:) גבי מתניתין דחבית אמר רב ששת הב"ע כגון שטלטלה להביא עליה גוזלות וקא סבר שואל שלא מדעת גזלן הוי ודין זה דהשואל שלא מדעת הוי גזלן כתב הרמב"ם בספ"ג מהלכות גזילה וכתב ה"ה עיקר המחלוקת בפרק הספינה (פח.) דר"י וחכמים ופסק כחכמים וכ"כ הרב ז"ל בהלכות שם ובפרק המפקיד עכ"ל:וכתב הרמב"ם אפי' החוטף משכון מיד חבירו למשכנו שלא ברשות ב"ד נקרא גזלן וא"צ לומר אם נכנס לביתו למשכנו בספ"ג מהלכות גזילה וכתב ה"ה יצא לו לרב מהמשנה שבפרק הנשבעין (מד:) דקתני הנגזל כיצד נכנס למשכנו שלא ברשות וכו' והר"א העמידה בדאשתכח דלא הו"ל כלום ואין נראה כן מלשון המשנה דאמר שלא ברשות וכן נראה מדברי הרב ן' מיגא"ש ז"ל שפירש שם שלא ברשות בעלים ושלא ברשות ב"ד עכ"ל. דין סלע חסרה אימתי אסור לקיימה כדי שלא יבוא לרמות בה בסי' רנ"ז. בן האוכל אצל אביו ועבד האוכל אצל רבו אם יכול ליתן פרוסה לבנו של אוהבו בטור יורה דעה סימן רמ"ח:(ח) וכשם שאסור לגזול כך אסור לעשוק ואיזהו גזל ואיזהו עושק גזל זה הלוקח של חבירו בחזקה וכו' ועושק זה שבא ממון חבירו לידו ברצון חבירו וכו' וכשבא לתבעו אינו מחזירו ומחזיק בו בחזקה כל זה דברי הרמב"ם בפ"א מהלכות גזילה וכתב ה"ה לפי דעת הרב הסוגיא שבפרק המקבל (קיא.) דמסקינן התם זהו גזל וזהו עושק ולמה חלקן הכתוב לעבור עליו בשני לאוין פירוש בעושק וגזל האמורים גבי שכירות דלעיל מינה אמר כל הכובש שכר שכיר עובר בחמשה שמות משום בל תגזול ומשום בל תעשוק וגבי שכירות א"א לגזול כעין ויגזול את החנית בשום צד אבל באמת לא נתחוור לי ענין זה לפי פשט הסוגיות שהרי בכתוב לא מצינו כי אם פסוק אחד מלא תגזול ואוקימנא פרק איזהו נשך (סא:) בכובש שכר שכיר דגזל גמור במיבעיא דרבית ואונאה אתיא ואם כן היאך נעשות מצות חלוקות וצ"ע והרב סמך על הסוגיא דפרק מרובה (עט:) דאמר ה"ד גזלן כעין ויגזול את החנית וכו' ואינה מכרחת עד כאן לשונו: (ב"ה) ודע שכתב הרמב"ם בפרק הנזכר דגם הכותי אסור לעשקו וכתב איזהו עושק כגון שהיה לו ביד חבירו הלואה או שכירות וכו' ויש לתמוה על זה מפרק הגוזל (קיג.):(י) ואפי' אם כופהו שמוכר לו שלו ומקבל דמיו אם הוא שלא מרצונו אסור בפרק הכונס (סב.) ובפרק הגוזל בתרא (שם):ומ"ש אבל אין לו דין גזלן ליפסל מדאורייתא הכי משמע בריש מציעא (ה:) אהא דקאמר לא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו: ומה שאמר שהוא נפסל מדרבנן בפ' זה בורר (כה:) הוסיפו עליהם החמסנים: כתב הרמב"ם כל החומד עבדו או ביתו של חבירו וכו' ה"ז עובר בלא תחמוד וכו' עד סוף הסי' הכל בפ"א מהלכות גזילה וכתב ה"ה כל החומד וכו' זה מבואר במכילתא ואמרינן בפ"ק דמציעא (שם). מורי ואמר דמי יהיבנא והא קסבר בלא חחמוד וכתב עליו הר"א ולא אמר רוצה אני דעתו ז"ל מפני שאם אמר רוצה אני מקחו קיים ולא גרע מתליוהו וזבין דאסיקנא בפ' חזקת הבתים (מח:) דזביניה זבינא וכיון שכן אין בו לאו ולא כן דעת הרב ז"ל אלא מקחו קיים ואע"פ שעבר. וכתב עוד כל המתאוה וכו' מבואר במכילתא לחייב על התאוה בפני עצמה ועל החימוד בפני עצמו ונראה לו שדעת הר"א שחיוב התאוה זו היא שיתאוה לקנות בדמים שלא ברצון הבעלים. וכתב עוד התאוה מביאה לידי חימוד וכו' שם במכילתא עכ"ל. עיין בתשובת הרא"ש שכתב רבינו בסימן שע"א:

# הלכות גזילה


~ סימן שנט - אסור גזלה אפלו על מנת להחזיר, ומה נקרא גזלה, ואסור לא תחמד ולא תתאוה,
מצות עשה על הגזלן להשיב הגזילה דכתיב והשיב את הגזילה פשוט הוא:ומ"ש בד"א שהיא שוה פרוטה אבל פחות משוה פרוטה אינה בתורת השבה הכי משמע בפ' הגוזל עצים (קה.) גבי הא דגזל ג' פרוטות וכו' דבסמוך ואע"ג דאיכא לפרושי דלענין להוליכו אחריו למדי קאמר וכדמשמע מפרש"י סובר רבינו דלענין חזרה בעלמא מיפרשא וכן משמע בפרק הזהב (נה:) וכ"כ הרשב"א וכך הם דברי הרמב"ם [פ"א] מהלכות גזילה:ומ"ש ומיהו אם גזל ג' אגודות שוות ג' פרוטות והוזלו חייב להשיב גם השלישית מימרא דרבא שם:ומ"ש וכל שכן אם גזל שתי אגודות שוות שתי פרוטות והוזלו וכו' שצריך להחזיר לו גם השניה שהרי לא קיים מצות השבה כלל פשוט הוא: ומה שאמר גזל ב' אגודות שוות פרוטה והחזיר לו א' קאמרינן גזילה אין כאן השבה אין כאן חסרון הניכר יש כאן בלשון רבינו ובגמרא בפרק הנזכר בתר דפשיט גזילה אין כאן השבה אין כאן מקשה אי גזילה אין כאן השבה יש כאן אמרינן ה"ק אף ע"פ שגזילה אין כאן מצות השבה אין כאן וכתב הרא"ש פירש הרמ"ה אע"ג דגזילה אין כאן ואין ב"ד כופין אותו להחזיר כיון דאין בו שוה פרוטה ודאי אם לא החזיר אחת מדעתו אלא בציווי בית דין כופין אותו להחזיר את השניה כההיא דתניא (שם) הוזקקו בית דין לשוה פרוטה גומרים אף בפחות משוה פרוטה אלא השתא דהחזיר אחת מדעתו גזילה אין כאן דאין בית דין נזקקין לפחות משוה פרוטה מצות השבה אין כאן ומעצמו חייב להחזיר לקיים מצות השבה ואין בית דין נזקקין לכופו עוד פי' אע"פ שהגזילה אין כאן ואין ב"ד נזקקים לכופו בתורת ממון מצות השבה אין כאן ומכין אותו עד שתצא נפשו לקיים מצות השבה עכ"ל: ומה שאמר רבי' וכ"כ הרמב"ם גזילה יש כאן השבה אין כאן בפ"א מהלכות גזילה כתב כלשון הזה גזילה יש כאן מצות השב את הגזילה אין כאן ובנוסחא אחרת גזילה אין כאן מצות השבת גזילה אין כאן ושתי הנוסחאות תמוהות בעיני אם השניה קשה כיון שהקשו בגמרא על זה והעלו אף ע"פ שגזילה אין כאן למה לא כתב כדברי המסקנא ולנוסחא הראשונה קשה דהא בגמרא בין למאי דאמרינן מעיקרא בין למאי דאסיקנא אמרינן דגזילה אין כאן והיאך פסק בהיפך דגזילה יש כאן ודוחק לומר דגירסא אחרת היתה לו ולכן נ"ל דגירסא שניה עיקר והוא מפרש דס"ד דמקשה גזילה אין כאן ביד הגזלן כיון שלא נשאר בידו שו"פ השבה אין כאן שלא קיים השבה עד שישיב הכל ומ"ה מקשה אי גזילה אין כאן כלומר דלא מיקריא גזילה מה שבידו מפני שאין בה שוה פרוטה השבה יש כאן כלומר במה שהשיב סגי דשפיר מיקריא השבה אף ע"פ שנשארה בידו אגודה כיון שאין בה שוה פרוטה ומתרץ דה"ק אף ע"פ שגזילה אין כאן כלומר אע"פ שבמה שהשיב לא יש שיעור פרוטה והרי כאילו לא החזיר לו את הגזילה מצות השבה אין כאן כלומר במה שנשאר בידו כיון שאינו שוה פרוטה אין בו מצות השבה והילכך אינו חייב להשיב וכיון שכתב מצות השבה כמו שהוא בתירוץ לא חשש לכתוב תיבת אע"פ ואיפשר שבגירסתו בגמרא לא היה כתוב בתירוץ תיבת אע"פ וה"ה כתב בעיא דאיפשיטא בזה הלשון גזילה אין כאן מצות השבה אין כאן ופירש שלא קיים מצות השבה ואע"פ שאין כאן גזילה חשובה במה שהוא מעכב לעצמו אם בא לקיים מצות והשיב את הגזילה יחזיר הכל כיון שבתחלה היתה הגזילה שוה פרוטה וכן פירשו ז"ל עכ"ל ותמיהני עליו דהא איכא לאקשויי על זה אי גזילה אין כאן השבה יש כאן כמו שהקשו בגמרא:ומהו משלם לנגזל הקרן לבד ולא תשלומי כפל כגנב והיינו דמסיים בה לא שנא הודה מעצמו לא שנא באו עדים כלומר דבגנב דוקא מפלגינן בהכי דכשבאו עדים משלם כפל וכשהודה מעצמו אינו משלם אלא קרן משום דמודה בקנס פטור אבל בגזלן בין כך ובין כך אינו משלם אלא קרן אי נמי הכי קאמר ומהו משלם לנגזל הקרן כלומר הגזילה עצמה כמות שהיא והיינו דמסיים בה דאם הגזילה בעין שלא נשתנית מחזירה כמות שהיא והראשון נראה יותר והדלי"ת שבתיבת דאם נראה להגיה במקומה ו' לכתוב ואם וכן מצאתי בספר מדוייק:ומ"ש ואפי' היא קורה ובנאה בבירה דבר תורה הורס כל הבירה ומחזירה אבל חכמים תקנו שיתן דמי הקורה וכו' משנה וגמרא בפ' הניזקין (נח.) וע' במה שכתבתי בסוף סימן שע"א:ומ"ש גזל קורה ועשה הימנה סוכה לחג נותן לבעל הקורה דמיה לא תבעה עד אחר החג צריך להחזיר לו הקורה בעצמה וכו' מימרא דרבינא בפרק לולב הגזול (דף לא) ומסיים בה ואי חבריה בטינא אפי' לאחר ז' נמי יהיב ליה דמי ופרש"י טעמא דבתוך החג אינו נותן אלא דמים משום דמצוה משויא לה כל שבעה כבנין קבע:(ד) נשתנית הגזילה אע"פ שלא נתייאשו הבעלים אין צריך להחזיר אלא דמיה וכו' והוא שלא יהיה שינוי החוזר לברייתו אבל שינוי החוזר לברייתו אינו קונה כיצד גזל עצים משופים לעשות מהם כלי וחברם ועשה מהם כלי לא קנאם וכו' בר"פ הגוזל (צג:) תנן הגוזל עצים ועשאם כלים צמר ועשאו בגדים משלם כשעת הגזילה ואוקמה רב אשי בגמרא דוקא בשינוי שאינו חוזר עצים ועשאן כלים בוכני דהיינו שיפן: ומה שכתב ואפילו שיפן אינו נקרא שינוי אם לא שישתנה שמם על השינוי וכו' כן כתבו שם התוס' והרא"ש מדתנא במתניתין עצים ועשאן כלים שמעינן דשיפוי לא מיקרי שינוי אם לא שנקרא שם כלי עליה כל דהו או ששמו משתנה באותו שינוי כמו כשורי ועבדינהו קצבתא וכן עבדינהו נסרים אבל שיפוי בעלמא שאין שמו משתנה בשיפוי זה לא חשיב שינוי וכן אמרינן (שם צו.) גזל דיקלא וקטליה לא קני דיקלא ועבדינהו גובי לא קני דגובי דדיקלא מיקרא אבל גובי ועבדינהו כשורי קני מעיקרא גובי והשתא כשורי:ומ"ש גזל עפר ועשה לבינה לא קנה וכו' עד הרי הם פנים חדשות מימרא דרב פפא שם (צו.) ופרש"י פנים חדשות באו לכאן לא זו היא לבינה הראשונה אלא זו לבינה אחרת שהוצרך תיקון וגיבול בפני עצמה ומשונה היא מהראשונה דא"א לצמצם בה גדולה או קטנה ואיני יודע למה כתב רבי' עפר ועשה גינה כיון שאינו מוזכר בגמרא ומצאתי בספר מדוייק שאינו והוא הנכון. וכתב הרשב"א עפר ועבדיה ליבני לא קנה משום דהדר עביד להו עפרא מסתברא בדעבד להו ליבני ולא שרפן שאילו שרפן תו לא הדר עביד להו עפרא:ומ"ש רבי' ומטעם זה נמי גזל כסף ועשאו מטבע לא קנה וכו' הכי איתא בגמרא נסכא ועביד זוזי לא קני מ"ט הדר עביד להו נסכא זוזי ועבדינהו נסכא קני וכ"ת הדר עביד להו זוזי פנים חדשות באו לכאן ופירש"י הדר עביד להו נסכא אם ירצה ושינוי החוזר לברייתו הוא והכא ליכא למימר פנים חדשות דאין אדם מקפיד על ריבועה ותיקנה אלא שתהא חתיכה בעלמא. וכתבו התוספות נסכא ועביד זוזי לא קני דוקא עביד זוזי אבל עשה מן הנסכא כלי כסף קנה אף על גב דהדר עביד ליה נסכא דלא גרע מנסרים ועשאן כלים אבל זוזי ולבינה אין תורת חשיבות עליהם כ"כ והרשב"א חולק עליהם וכתב ואינו מחוור בעיני דאין לך חשיבות מן המטבע שהוא נעשה דמים על הכל ולבינה נמי למה לא יחשב כלי חשוב ככלי אדמה והראיה שהביאו מנסרים ועשאן כלים אף הוא נראה דלא קנה דלא קיי"ל לא כאביי ולא כר' יוחנן אלא כרב אשי דאמר תנא דידן נמי תני שינוי דאורייתא עצים ועשאן כלי בוכני דהיינו שיפן לומר דדוקא בכלים כי הני קנה הא נסרים משופין ועשאן כלים לא קנה עכ"ל: וכתב עוד הרשב"א והא דאמרינן בנסכא ועבדינהו זוזי ובעפרא ועביד ליבני דלא קני לאו למימרא דהדרי בעינייהו לנגזל אינהו ושבחייהו אלא שבחא לגזלן הוי או דיהיב נגזל לגזלן נמי שבחיה דשמין לו ומעלייהו בדמים או שקיל כנגד שבחו בגוף הזוזי והליבני כפי מה שפירשתי למעלה גבי שלשה שמין להם ומעלין אותם בדמים עכ"ל וכתבו רבינו בסימן שס"ב:ומ"ש רבינו גזל מעות ישנות ושיפן וחדשן לא קנה וכו' הכי איתא בגמרא שחמי ועבדינהו חדתי לא קני חדתי ועבדינהו שחמי קני וכ"ת הדר עביד להו חדתי מידע ידיע שיחמייהו ופירש רש"י שחמי שחורים כעין ישנים ועבדינהו חדתי שליבנן לא קנה שסופן לחזור ליושנן והרא"ש גריס במקום מידע ידיע שיחמייהו פנים חדשות באו לכאן וכן כתב הרמב"ם בפ"ב מהלכות גזילה וכך הם דברי רבינו:ומ"ש רבינו גבי גזל מעות ישנות שאם צרפן בכור ועשאם חדשים קנה יש לתמוה למה קנה הא שייך בהו טעמא שסופן לחזור ליושנן ונראה לי דצרפם בכור דקאמר היינו לומר שהתיכם ועשה מהם מטבע חדש דאף ע"ג דנסכא ועבדינהו זוזי לא קני התם שאני משום דהדר עביד להו נסכא ולא שייך למימר בה פנים חדשות מה שאין כן כאן ואיפשר דצרפן ולא התיכן קאמר ואינן חוזרים ליושנן דכל שצרפן לעולם מינכר צירופייהו. גזל אבנים וסתתן קנה צמר ולבנו בגפרית או צבעו בענין שאינו חוזר לברייתו קנה בריש פרק הגוזל עצים (צג:) ומ"ד טווי ועשאו בגדים קנה כ"כ הרמב"ם פ"ה מהלכות גזילה ויש לתמוה עליהם דהא אמרינן בריש פרק הגוזל עצים דטווי ועשאו בגדים שינוי החוזר לברייתו הוא דאי בעי סתר ליה ולא קני והא דתנן התם דצמר ועשאו בגדים קני מוקי לה בנמטי דלאהדר לברייתיה הוא וצ"ע: גזל דקל מחובר וקצצו לא קנאו אפילו עשאו חתיכות קטנות מימרא דרב פפא שם (צו.) ומפרש טעמא משום דגובי דדיקלא קרי להו ונמצא שעדיין שמו עליו:ומ"ש עשה ממנו קורות קנה שם במימרא הנזכר:ומ"ש גזל קורות גדולות ועשה מהם קטנות לא קנה גם זה שם והטעם מבואר לפי שלא נשתנה שמם:ומ"ש עשה לוחות קנה שם והטעם מבואר לפי שנשתנה שמם:ומ"ש גזל לולב והפליג העלין מן השדרה קנה גזל העלים כשהי פרודין וכו' שם אמר רבא האי מאן דגזל לוליבא ועבדינהו הוצי קנה דמעיקרא לוליבא מיקרי והשתא הוצי הוצי ועבדינהו חופיא קני מעיקרא הוצי והשתא חופיא ופרש"י הוצי. שנתקן עלה עלה מן השדרה חופיא חלק כל הוצא לשנים דתו לא הדרא ודע דמסיים בה בגמרא חופיא ועבדיה שרשורא לא קני מאי טעמא דהדר סתר ליה והוי חופיא ופרש"י שרשורא חבל ולא חשש רבינו לכתבו לפי שהוא בכלל מ"ש בסימן זה דכל שינוי החוזר לברייתו לא קנה:ומ"ש חלק התיומת קנה שם בעיא דאיפשיטא ללישנא בתרא: (ב"ה) והרמב"ם בפ"ב מגזילה השמיטה ואפשר מפני שהיה מפרש דחילוק התיומת היינו הוצי ועבדינהו חופיא. הגוזל את חבירו בעדים אם צריך להחזיר בעדים כתבתי בסי' צ': ומ"ש גזל טלה ונעשה איל עגל ונעשה שור קנה ומשלם כשעת הגזילה מימרא דר' אילעא בפרק מרובה (ס"ה:) ובפרק הגוזל עצים (צו:):

~ סימן שס - מצוה על הגזלן להשיב הגזלה, ואם אין בה שוה פרוטה או נשתנית
(ב) כל זמן שלא נשתנית הגזילה צריך להחזיר אע"פ שנתייאשו הבעלים דיאוש לחוד לא קני ומיהו קדש בו את האשה צריכה גט כדפרישנא לעיל בדין גנב ויאוש ושינוי השם אפי' אם הוא שינוי השם גרוע שחוזר לברייתו כיון דאיכא יאוש בהדיה קני מדאורייתא נתבאר בסימן שנ"ג:ומ"ש בד"א בידוע שנתייאשו אבל סתמא קיי"ל סתם גזילה לא הוי יאוש בעלים פכ"ו דמסכת כלים איפליגו תנא קמא ורבי שמעון במילתא ומייתי לה בפ' מרובה (סו:) וידוע דהלכה כתנא קמא דאמר הכי:(ה) ומ"ש ויאוש ושינוי רשות קנה וכו' עד וכן השיג עליו הראב"ד ז"ל נתבאר בסימן שנ"ג:ולא הוי שינוי רשות אא"כ מכרו או נתנו לאחר אבל אם בא אחד ונטלו מבית הגזלן שלא מרצונו כאילו נטלו מבית הבעלים כן כ' הרשב"א בריש פ' הגוזל בתרא וכתב שכן דעת הראב"ד:ומ"ש אם ירצה הנגזל גובה מן הראשון או מן השני וכו' עד לא שנא לא ידע לא מצאתי מבואר אבל הוא נלמד מהדין שיבוא בסמוך:ומ"ש ואפילו אם אכלו השני חייב לשלם לבעלים בד"א שלא נתייאשו אבל נתייאשו ובא אחר ואכלו פטור נהי נמי שאם היה בעין היה חייב להחזירו עתה שאכלו פטור בריש פרק הגוזל בתרא (קיא:) אמר רב חסדא גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו ממנו רצה מזה גובה רצה מזה גובה מאי טעמא כל כמה דלא נתייאשו הבעלים ברשותא דמריה קאי תנן הגוזל ומאכיל את בניו והניח לפניהם פטורים משלם אמר לך רב חסדא כי תניא ההיא לאחר יאוש וכתב ה"ה בפ"ה מהלכו' גזילה כתבו קצת מפרשים שאפילו האכילו הגזלן אם רצה הנגזל גובה מזה שאכל גם רבי' לא חילק עכ"ל:(ט) ומה שאמר וכן אם מת והורישו לבניו לא הוי שינוי רשות אלא הוי כאילו הוא קיים וכו' עד אבל הניח להם אביהם אחריות נכסים אפילו אכלום אחר יאוש חייבים לשלם שם אמתני' דקתני הגוזל ומאכיל את בניו והניח לפניהם פטורים מלשלם אמר רמי בר חמא זאת אומרת רשות יורש כרשות לוקח דמי כלומר דקתני דהניח לפניהם פטורים מלשלם דקנינהו ביאוש ושינוי רשות רבא אומר רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי והב"ע בשאכלום הא מדקתני סיפא אם היה דבר שיש לו אחריות חייבים לשלם מכלל דרישא בגזילה קיימת עסקינן אמר לך רבא ה"ק אם הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבים לשלם דתנ' רבי אושעיא הגוזל ומאכיל את בניו פטורים מלשלם הניח לפניהם גזילה קיימת חייבין אין גזילה קיימת פטורין הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבין לשלם ופרש"י ה"ק אם הנית להם אביהם קרקעות משלו אפי' אכלו הגזילה חייבין דמשתעבד נכסי דאבוה מחיים והא דקתני אין הגזילה קיימת פטורים מוקי לה בגמרא אליבא דרב חסדא לאחר יאוש דאי לפני יאוש רצה מזה גובה רצה מזה גובה ופסקו הפוסקים כרבא דאמר רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי:ומ"ש וכן אם מכרם האב או נתנם לאחר והניח להם אחריות נכסים חייבים לשלם פשוט הוא מהטעם שנחבאר דאישתעביד נכסי אבוהון מחיים וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפ"ה מהל' גזילה וז"ל מי שעבר ואכל הגזילה אחר יאוש פטור מלשלם ואם אכל קודם יאוש ורצו הבעלים לגבות מן האוכל גובין שעדיין ברשותן הוא ורצו גובין מן הגזלן הגוזל ומת בין שהאכיל את הגזילה לבנים אתר יאוש בין שלא האכילן אלא שמכרה או אבדה אם הניח קרקע חייבין לשלם אבל מן המטלטלין אינן חייבין לשלם שדמי הגזילה חוב הן על הגזלן ואין המטלטלין משתעבדים לב"ח עכ"ל:ומ"ש והאידנא דמטלטלי משתעבדי אפי' לא הניח אלא מטלטלין חייבים לשלם כן כתב שם הרי"ף והרא"ש ז"ל וז"ל השתא דמטלטלי משתעבדי לב"ח חייבים לשלם ממטלטלי דשבק אבוהון בין לפני יאוש בין לאחר יאוש בין אכלו בין לא אכלו דהוה ליה כמלוה על פה וקיי"ל השתא דמלוה על פה גובה מן יורשים בין ממקרקעי בין ממטלטלי וכ"כ הרמב"ם בפ' הנזכר וז"ל כבר תקנו הגאונים לגבות ב"ח מהמטלטלין ואפי' במלוה על פה לפיכך חייבים לשלם בין אכלו בין לא אכלו בין נתייאשו בין לא נתייאשו בין מן הקרקע בין מן המטלטלי שהניח עכ"ל: ומה שאמר רבי' ואין חילוק בין אם הם גדולים או קטנים ואפי' בגדולים אם אכלוה פטורים ואפילו בקטנים אם היא קיימת חייבים ברייתא וגמרא (קיב:): ומה שאמר ואם אמרו הגדולים ידענו שעשה אבינו חשבון עמך ולא נשאר לך כלום בידו אם אין ידוע שגזלה אביהם אלא על פיהם נאמנים וכו' שם בברייתא גדולים שאמרו יודעים אנו חשבונות חשב אבינו עמך ולא פש לך גביה ולא מידי פטורין וכתבו התוספות פטורים מגו שהיו יכולים לומר החזרנו לך אי נמי כגון שאין עדי גזילה אלא הודאת הבנים בלבד עכ"ל ורבינו כתב כתירוץ שני [%א] וזה לשון רבינו ירוחם בנתיב כ"ו חלק שלישי ואם אמרו שמא החזיר או לקח אבינו אינם נאמנים שאפילו יהיה נאמן אביהם הם אינם נאמנים בשמא ואנן לא טענינן להו כי הוא דבר שאינו מצוי בגזילה. וכתב עוד בשם התוספות שמה שאמרנו שאם נתנה להם אחר יאוש על מנת לאכול וגזילה קיימת דחייבים דוקא בסמוכים על שולחן אביהם דאם לא כן קנו אותה ביאוש ושינוי רשות ומה שאמרנו שהיתומים קטנים פטורים דוקא בגזל אביהם אבל גזל הוא מטלטלין והם בעין מוציאין אותם מידם ומדברי הרב אלפס והרב רבינו אשר נראה דאפי' בגזל אביהם גזילה קיימת וידועה אצלם מוציאין מידם דלא אמרי' קטנים פטורים אלא כשאכלו עכ"ל: כתב המרדכי בפרק הגוזל ומאכיל שכל ממון שלא נקנה ביאוש למאן דאמר יאוש לא קני אם הפקידוהו בעלים או נגזל מהם ובא אחד ולקח מן הגזלן או הפקידו ביד אחר בכ"מ שהוא ברשות הבעלים קאי ויכולים הבעלים להזמין לבן הגזלן השני או הנפקד השני ואם הם שלישים או רביעים דין אחד להם ולא מצי למימר לבעלים לאו בעל דברים דידי את ואם השומר הראשון הוא עם השני במלאכתו בכך לא נפטר השני כי שמירה בבעלים לא פטרה אלא בבעל הממון:

~ סימן שסא - דין יאוש, ואם יש עמו שנוי השם או שנוי רשות
השביחה הגזילה כגון פרה וילדה רחל וגזזה כתבתי למעלה בדין גנב שהשבח של גזלן בסימן שנ"ד: ומה שאמר ואין צריך לומר שאם הוציא עליו יציאות והשביחה שהיא שלו פשוט הוא:ומ"ש ואפי' לא עשה בו אלא שינוי החוזר כגון עפר ועשאו לבינים וכו' כבר כתבתי בסימן ש"ס בשם הרשב"א אצל דין עפר ועשאו לבינים:ומה שאמר וכשם ששבח גזילה הוא של גזלן כך אם לאחר שהשביחה מכרה או הורישה לבניו אפי' לפני היאוש קנה הלוקח והיורש וכו' בפרק הגוזל עצים (צו.) אמר רבא גזל והשביח ומכר גזל והשביח והוריש מה שהשביח מכר מה שהשביח הוריש:ומ"ש רבינו אפי' לפני יאוש לטעמיה אזיל שבסימן שנ"ד לא חילק בין לפני יאוש בין לאחר יאוש וכבר נתבאר שם שכן דעת ה"ה ושדעת הרמב"ם לחלק ביניהם וכן נתבאר בסמוך: ומה שאמר בשם הרמב"ם בפרק ב' מהלכות גזילה הגוזל והשביח ומכר או הוריש לפני יאוש מה שהשביח הוריש ומה שהשביח מכר וקנה לוקח או יורש את השבח ונוטל דמי שבח מהנגזל כלומר הלוקח נוטל דמי שבח מהנגזל ומחזיר הגזילה וחוזר הנגזל ונוטל דמי השבח מהגזלן שהרי לא נתייאש וכתב ה"ה הלך הרב לשיטתו דקודם יאוש אין לגזלן דבר וחוזר הנגזל ונוטל דמי השבח מהגזלן וזו הכרח היא לפני יאוש וכמו שהוכחתי עכ"ל:ומ"ש רבינו והוא הולך לשיטתו שאינו מחשיב לידה וגיזה שינוי מעשה וכו' אמת שכך היא סברתו כמו שנתבאר אבל אינו ענין לכאן שהרי לא הזכיר כאן הרמב"ם גיזה ולידה אלא שבח סתם ואע"פ שסתמו כפירושו שאם הוא שבח שיש בו שינוי מעשה קנויה היא לו הגזילה אפילו בלא יאוש מ"מ יותר נכון לומר דלשיטתיה דקודם יאוש אין לגזלן כלום אזיל וכמו שכתב ה"ה מאחר שמפורש בדבריו שתלה הדבר בלפני יאוש:ומ"ש וכן אם השביחה הלוקח או היורש השבח שלו שם בעיא דאיפשיטא משום דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו:(ו) ומ"ש מכרה הגזלן לעכו"ם אע"פ שהעכו"ם השביחה השבח לבעלים ואם מכרה העכו"ם לישראל אחר שהשביחה מיבעיא אם אותו שבח של נגזל ולא איפשיטא וכו' שם בעי רבא השביחה עכו"ם מהו א"ל רב אחא מדפתי לרבינא תקנתא לעכו"ם ניקום ונעביד לא צריכא כגון דזבנה סוף סוף הבא מחמת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם לא צריכא כגון דגזל ישראל וזבנה ניהליה השביחה העכו"ם והדר עכו"ם וזבנה לישראל מאי מי אמרי' כיון דמעיקרא ישראל והדר ישראל עבוד רבנן תקנתא או דילמא כיון דאיכא עכו"ם באמצע לא עבדו ליה רבנן תקנתא תיקו: ומה שכתב לפיכך אין מוציאין מיד הלוקח ואי תפס נגזל לא מפקינן מיניה כ"כ הרמב"ם בפ"ב מהל' גזילה ופשוט הוא שכן דין כל ספק בממון:ומ"ש בד"א שהשבח של גזלן בגיזה וולדות ופיטום שעל ידי הוצאה אבל נתייקרה או נתפטמה מאליה כל זמן שלא נשתנית השבח של גזלן צריך להחזירה כמו שהיא מתבאר מתוך מ"ש בסי' שנ"ד: ומ"ש אבל נתייאשו בעלים קודם שנתייקרה או שנתפטמה הוי של גזלן:ומ"ש לפיכך גזל חבית של יין והוא שוה דינר בשעת גזילה והוקר וכו' עד כמו שהיתה שוה בשעה שמוציאה מן העולם מימרא דרבה בפ' מרובה (סה.) בסוף פרק המפקיד (מג.) ומפרש טעמא בפרק המפקיד משום דכיון דאי איתא הדרה למרה בעינא ההיא שעתא דקא שתי לה או דקא תבר לה קא גזל מיניה ותנן כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה איתבר ממילא משלם זוזא מ"ט השתא לא עביד ולא מידי אמאי קא מחייבת ליה אההיא שעתא דגזלה ההיא שעתא זוזא הוא דשויה:ומ"ש היתה שוה בשעת גזילה ד' ובשעה שמוציאה מן העולם לא שוה אלא דינר משלם ד' בפ' מרובה (סה.) אמר רב קרן כעין שגנב מ"ט דאמר קרא גניבה וחיים אחייה לקרן כעין שגנב ואוקמוה בגמרא כי קאמר רב כגון דמעיקרא שוי' ד' ולבסוף שויא זוזא:הגוזל מחבירו אשכול של תמרים ובו נ' תמרים ואם ימכרו כולם ביחד אינו שוה אלא מ"ט פרוטות וכו' מימרא דשמואל בפ' השואל (נט:):הגוזל כלי ושברו אין אומרים יתן השברים וישלים עליהם וכו' עד סוף הסי' נתבאר בסי' שנ"ד:

~ סימן שסב - השביחה הגזלה ביד הגזלן ממילא
גזל פרה והזקינה או כחשה כחש שאינו חוזר או יין והחמיץ או פירות והרקיבו כולן הוי כמו שגזל כלי ושברו שמשלם כשעת הגזילה אבל אם כחש הפרה כחש שיכול לחזור או לא הרקיבו כל הפירות אלא מקצתן או גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך משנה וגמ' בפרק הגוזל עצים (צז:):ומ"ש במה דברים אמורים שהוא בעין אבל אם נאבד אחר שנאסר בהנאה חייב להחזיר דמיהם כשעת הגזילה: (ב"ה) כ"כ הרמב"ם בפ"ג מגזילה וכתב ה"ה זה יוצא מהמשנה מפורש בגמרא: גזל מטבע ונסדק משלם כשעת הגזילה שם במשנה:ומ"ש ואם נפסל כתב הרמב"ם ז"נ אם פסלתו מלכות שאינו יוצא כלל משלם כשעת הגזילה ואם פסלתו מדינה וכו' אומר לו הרי שלך לפניך בפ"ג מה"ג ואיתיה בפ' הנזכר אמתני' דגזל מטבע ונסדק משלם כשעת הגזילה מטבע ונפסל אומר לו הרי שלך לפניך אמר רב הונא נסדק נסדק ממש נפסל פסלתו מלכות ורב יהודה אמר פסלתו מלכות נמי היינו נסדק אלא ה"ד נפסל שפסלתו מדינה זו ויוצא במדינה אחרת ומשמע ליה דהלכה כרב יהודה אבל הרא"ש כתב נראה דהלכה כרב הונא דהוה רביה דרב יהודה ועוד דרב ושמואל דפליגי במלוה חבירו על מטבע סברי כרב הונא דאי הוו סברו דפסלתו מלכות הוי כנסדק לא הוה מצי למיתב למלוה מטבע שנסדק וכן רבה דאמר לקמן בשמעתין השף מטבע של חבירו פטור כי מחייה בקורנס סבר כרב הונא דאי פסלתו מלכות הוי כנסדק כ"ש מחייה בקורנס עכ"ל והרי"ף כפב פלוגתא דרב הונא ורב יהודה ולא הכריע. ובגזל עבדים וכחשו כחשא דלא הדרא כתב רב אלפס דמשלם כשעת הגזילה שם במשנה גזל בהמה והזקינה עבדים והזקינו משלם כשעת הגזילה ר"מ אומר בעבדים אומר לו הרי שלך לפניך ובגמרא אמר רב פפא לא הזקינה ממש אלא אפי' כחשה והא אנן הזקינה תנן אמרי כחשה כעין הזקינה דלא הדרא אבל כחשה דהדרא אומר לו הרי שלך לפניך וגרסינן תו בגמרא אמר רב חנינא בר אבדימי אמר רב הלכה כר"מ וכתב הרי"ף ולית הלכתא כוותיה דקיימא לן עבדי כמטלטלי דמי וכתב הרא"ש ול"נ האי פיסקא דמהיכא קיי"ל עבדי כמטלטלי דמי מהא דאמר רב נחמן לעיל בפ"ק (יא:) דב"ח לא גבי מעבדי דיתמי ומהא דתני אבימי (יב.) פרוזבול חל על הקרקע ואינו חל על העבדים וכו' ומכל הנהו אין ראיה דתיקשי לך הא דא"ל רבא לרב נחמן הא עולא הא ר' אלעזר הא דייני דנהרדעא הא רב חנא בר ביזנא פי' דכולהו סברי עבדי כמקרקעי דמי מר כמאן ס"ל ומאי קאמר ליה רב לרב נחמן הלא כמה דברים מצינו דעבדא כמקרקעי דמי לענין אונאה ושבועה וגזל ופירש רשב"א ז"ל דודאי לכל מילי דאורייתא חשיב כמקרקעי כדכתיב והתנחלתם אותם לרשת אחוזה הקישן הכתוב לאחוזה והתם במילי דרבנן איירי כגון פרוזבול וקנין אגב דרבנן וקרא דערים בצורות אסמכת' בעלמא לגבות מיתמי נמי דרבנן דסבר שעבודא לאו דאורייתא וכ"כ הראב"ד והרמ"ה עכ"ל וגם הרמב"ם בפ"ג מהל' גזילה פסק כר"מ דעבדים והזקינו אומר לו הרי שלך לפניך ורבינו שכתב שהרמב"ם פסק כרב אלפס נוסחא משובשת נזדמנה לו:גזל בהמת חבירו וכו' ומיהו אם רגיל לעשות כן קונסין אותו אפי' בח"ל כו' מבואר בפ' הגוזל עצים (צו:) בעובדא דההוא דגזל פדנא דתורי כרב בהו כרבא וזרע בהו זרעא ואתא לקמיה דר"נ ואמר זילו שומו שבחא דאשבח א"ל רבא גזילה היא והדרה בעינא א"ל גזלנא עתיקא הוא ובעינא דאקנסיה: (ב"ה) ויש לתמוה על מ"ש אינו חייב לתת לו כלום ולמה לא ישלם מה שבטלה ממלאכתה כמו גבי עבד דבסמוך וי"ל דהכא שאני שנתכוין לגזול הבהמה עצמה משא"כ שם שלא נתכוין לגזול העבד עצמו:התוקף עבדו של חבירו ועושה בו במלאכתו אם היה עושה מלאכת רבו ובטלו ממנה חייב לשלם וכו' שם (צ"ז.) אמר רב דניאל בר קטינא אמר רב התוקף עבדו של חבירו ועשה בו מלאכה פטור ואוקימנא דה"מ שלא בשעת מלאכה ומפרש טעמא בגמרא משום דניחא ליה דלא נסתריה עבדיה כלומר שלא ילמוד דרכי הבטלה:ומ"ש ואם היו בעליו חייבים לו מעות אסור להשתעבד בו דמיחזי כרבית שם בפרק איזהו נשך (סד:):התוקף בספינתו של חבירו וכו' ועשה בה מלאכה וקלקלה וכו' בפרק הגוזל עצים (צו:) איתמר התוקף ספינתו של חבירו ועשה בה מלאכה אמר רב רצה שכרה נוטל רצה פחתה נוטל ושמואל אומר אינו נוטל אלא פחתה אמר רב פפא לא פליגי הא דעבידתא לאגרא הא דלא עבידתא לאגרא ואיבעית אימא הא והא דעבידא לאגרא הא דנחית לה אדעתא דאגרא הא דנחית לה אדעתא דגזלנותא וכתב הרא"ש הילכך אי לא עבידא לאגרא אפילו נחית לה בתורת אגרא אין לו אלא פחתא ואי עבידא לאגרא ונחית לה בתורת אגרא כרב ואי בתורת גזלנותא כשמואל וכן פסק הרמב"ם בפ"ג מהל' גזילה:ומ"ש וכן הדין ואם נטלו ע"ד שאלה וכו' פשוט הוא ע"פ מה שנתבאר בסימן רנ"ב דשואל שלא מדעת גזלן הוי:ומ"ש בשם הרמ"ה ה"מ שעשה בה מלאכה הוא בעצמו אבל השכירה לאחר וכו' כתב החכם המרשים שהטעם משום דאל"כ נמצא לפעמים הגזלן משתכר ולקתה מדת הדין עכ"ל ובעיני יפלא פסק דינו של הרמ"ה דכיון דקיי"ל כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה מה לי עשה בה מלאכה בעצמו מה לי השכירה לאחר ואדרבה השכירה לאחר עדיף משום דאית בה שינוי רשות דשכירות ליומיה ממכר הוא ומ"ש החכם המרשים דלקתה מדת הדין אינה טענה דהא עדיפא מינה אשכחן שבח גזילה דגזלן הוי:הדר בחצר חבירו שלא מדעתו וכו' בפ"ב דב"ק (כ: כא.) איבעיא לרב חסדא הדר בחצר חבירו שלא מדעתו צריך להעלות לו שכר או לא ה"ד אילימא בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר זה לא נהנה וזה לא חסר הוא אלא בחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר זה נהנה וזה חסר לא צריכא בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר מאי מצי א"ל מאי חסרתיך או דילמא מצי אמר הא אתהני' א"ל מתניתין היא ואם נהנית משלם מה שנהנית אמר רבא לא דמי למתני' האי זה נהנה וזה חסר והאי זה נהנה וזה לא חסר הוא אמר רב סחורה אמר רב הונא הדר בחצר חבירו שלא מדעתו אינו צריך להעלות לו שכר והביא הרי"ף הא דרב סחורה וכתב עליה ודוקא בחצר דלא קיימא לאגרא ואע"ג דההוא גברא עביד למיגר מ"מ זה נהנה וזה לא חסר הוא אבל בחצר דקיימא לאגרא צריך להעלות לו שכר ואע"ג דלא עביד למיגר דהא חסריה ממונא וכ"פ הרמב"ם בפ"ב מהל' גזיל' וכתב ה"ה הדר בחצר חבירו וכו' הוא כדברי ההלכות אבל דעת התוס' שהוא פטור ומ"מ כתבו המפרשים שאם חסר הבית בכל שהוא כגון שהיה חדש והשחיר הכתלים וחסרו מערכו אע"פ שהיה חצר שאינה עשוייה לשכר כיון שהוא מחסר קצת מגלגלין עליו את הכל והכי מוכח בגמרא עכ"ל. וז"ל הרא"ש אילימא בחצר דלא קיימא לאגרא וכו' זה לא נהנה וזה לא חסר הוא פר"י דה"ה נמי בחצר דקיימא לאגרא וגברא דלא עביד למינר דפטור כיון דלא נהנה אע"ג דגרם הפסד לחבירו דאפי' גירש חבירו מביתו ונעל הדלת בפניו אין זה אלא גרמא בעלמא ולא מיחייב אלא כשעת הגזילה ורב אלפס כתב אבל בחצר דקיימא לאגרא צריך להעלות לו שכר ואע"ג דלא עביד למיגר דהא חסריה ממונא וכדבריו מוכח בשמעתין שלחוה בימי רבי וכי מה עשו זה מה חסרו ומה הזיקו משמע הא חסרו והזיקו פשיטא דחייב ומיהו כבר הוכחתי שעל החסרון אינו חייב דלא הוי אלא גרמא בעלמא וכי איכא לחיוביה מהאי טעמא איכא לחיוביה משום שאכל חסרונו של זה ולא דמי לנועל ביתו של חבירו ולא דר בו שלא בא לידו כלום מחסרון חבירו אבל זה אע"ג שלא נהנה שהיה מוצא דירה אחרת בחנם מכל מקום השתא מיהא הא אכל מה שחבירו נפסד עכ"ל: ומה שאמר רבינו פירוש שרואהו שדר בו ולא א"ל כלום שאם אמר ליה צא ולא יצא ודאי חייב ליתן לו כל שכרו וכו' פשוט הוא. וכ"כ רבינו ירוחם בנתיב י"ב חלק א' בשם ה"ר יונה:ומ"ש בשם רשב"ם הוא מה שכתבתי בסמוך שכתב ה"ה בשם התוספות והרא"ש בשם ר"י ובספר מדוייק מצאתי ר"י במקום רשב"ם והוא הנכון. ומ"ש בשם רב אלפס ומה שהסכים הרא"ש נתבאר בסמוך ונ"ו כתב מחלוקת סברות אלו: ומה שאמר והרמ"ה הוסיף לומר דאפי' לא היה דר בו כיון שהיה עומד להשכיר וגזלו ממנו חייב. ומ"ש ואם אין החצר עומד להשכיר אין צריך לתת לו כלום אפילו שהיה זה הדר בו צריך לשכור כיון שלא חסרו כלום כבר נתבאר בסמוך:ומ"ש לפיכך אם חסרו אפי' דבר מועט כגון שהיה הבית חדש וזה חסרו במה שהשחירו צריך לשלם לו כל מאי דאתהנו טעמו משום דבגמרא אהא דמספקא לן בדר בחצר חבירו שלא מדעתו והוא חצר דלא קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר אי צריך להעלות לו שכר או לא אתי למפשטה מדתנן הבית והעלייה של שנים שנפלו אמר בעל העלייה לבעל הבית לבנות והוא אינו רוצה הרי בעל העלייה בונה את הבית ויושב בתוכו עד שיתן לו את יציאותיו רבי יהודה אומר אף זה הדר בחצר חבירו שלא מדעתו צריך להעלות לו שכר ש"מ זה נהנה וזה לא חסר חייב ומשני שאני התם משום שחרירותא דאשייתא וכתב הרשב"א שהבנין זה חדש ולבן וזה משחירו ומכאן שמענו שאע"פ שאין הפסד אותו שחרורית אלא מעט על ידו מגלגלין עליו כל השכר כפי מה שנהנה וכן נמי שמעינן לה מקיקלתא דיתמי דאמרינן לקמן דאתא ההוא גברא ובנה בה אפדנא ואמר ליה רב נחמן פייסינהו ליתמי ולא פייסינהו ואגביה רב נחמן לאפדניה מיניה ואמרינן לימא קסבר ר"נ הדר בחצר חבירו שלא מדעתו צריך להעלות לו שכר ואמרינן ההוא מעיקרא קרמונאי הוו דיירי ביה ויהבו להו ליתמי דבר מועט כלומר וכיון שהם חסרים אפילו דבר מועט מחייבין אותן ליתן שכרן משלם משל אם בא לנפות מנפה את כולו עד כאן לשונו וכן כתבו התוספות והרא"ש גבי קילקתא דיתמי. וכתב ר"י בני"ב חצר דלא קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר אם השחיר הכתלים חייב וי"א דהוא הדין בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר וי"א דפטור. כתב המרדכי אפי' אם תקף בחבירו והוציאו בע"כ ודר בו אין זה אלא גרמא בעלמא. וכתב עוד מעשה ביהודי אחד שברח מעירו ולקח השר ביתו והשאילו ליהודי אחר ואותו שאל לו השכירות ופסק הרא"ש שלא יתן לו דהוי לא קיימא לאגרא שאם יצא היהודי מהבית ישאילנו לעכו"ם ונמצא זה נהנה וזה אינו חסר :ומ"ש ודוקא שלא גילה הדר בדעתו שהיה רצונו ליתן לו שכר וכו' אבל אם גילה בדעתו שאם לא הניחו לדור בו בחנם היה נותן לו שכר קודם שהיה יוצא ממנו צריך ליתן לו שכרו אהא דמייתי התם בגמ' למפשט הדר בחצר חבירו אם הוא צריך להעלות לו שכר ממתני' דהמקיף את חבירו מד' רוחותיו וכו' ר' יוסי אומר אם עמד וגדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל טעמא דגדר ניקף הא מקיף פטור כתבו התוס' וא"ת ואי זה נהנה וזה לא חסר פטור אפי' עמד ניקף נמי וי"ל שאני עמד ניקף דגלי אדעתו דניחא ליה בהוצאה ולא דמי לדר בחצר חבירו דלא גלי אדעתיה אלא בחנם עכ"ל:ומ"ש וא"צ לומר בחצר דלא קיימא לאגרא וכו' אדלעיל קאי שכתב ואם אין החצר עומד להשכיר א"צ לתת לו כלום אפי' שהיה זה הדר בו צריך לשכור והשתא מסיים בה ואין צריך לומר בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר שהוא פטור:ומ"ש ואפי' אם שכרו מאחר שהיה סבור שהוא שלו ונמצא שאינו שלו א"צ ליתן לו שכר אע"פ שנכנס על דעת ליתן לו שכר ואפילו אם נתנו לזה ששכרו ממנו צריך להחזירו ובחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר שחייב ליתן לו שכרו אפילו שכרו מראובן ונתן לו השכר ונמצא שאינו שלו שהוא של שמעון צריך ליתן לשמעון שכרו ויחזור ויתבע מראובן מה שנתן לו שם אמר רבה בר רב הונא משמיה דרב הדר בחצר חבירו שלא מדעתו א"צ להעלות לו שכר והשוכר בית מראובן מעלה שכר לשמעון שמעון מאי עבידתיה הכי קאמר נמצא הבית של שמעון מעלה שכר לשמעון תרתי הא דקיימא לאגרא הא דלא קיימא לאגרא. ופרש"י תרתי. בתמיה כלומר תרתי מילי קאמר דסתרין אהדדי דהאי דשכר בית שמעון מראובן הוה ליה דר בחצר שמעון שלא מדעת שמעון וקאמר צריך להעלות לו שכר ורישא קאמר א"צ: הא דקיימא לאגרא. מעלה שכר לשמעון דהוה ליה זה נהנה וזה חסר. וכתב הרשב"א ה"ק נמצא בית של שמעון מעלה שכר לשמעון ואוקימנא דוקא בדקיימא לאגרא ומכאן שמענו שאע"פ שזה ירד לתוכה על דעת שכירות כיון שלא שכרה מן הבעלים הרי חזר דינו לדין הדר בחצר חבירו שלא מדעתו וזה נהנה וזה לא חסר הוא ופטור והיכא דנתן כבר שכירותו לראובן לעולם מוציאין אותו ממנו שהרי השכיר מה שאינו שלו ואפשר דנותנין לשמעון דהאיך עושה סחורה בביתו של זה ואע"פ שאינה עומדת לשכר כיון שירד לה בתורת שכירות ופרעו כבר זכה בו ראובן לשמעון ואפשר שמוציאין מראובן ומחזירין לשוכר ולא לשמעון שיכול לומר לו מאי חסרתיך עכ"ל וז"ל נ"י הא דקיימא לאגרא הא דלא קיימא לאגרא כתב הרמ"ה דמדקא משנינן הכי ולא משנינן הא דנחית אדעתא דאגרא הא דלא נחית אדעתא דאגרא שמעינן דכל היכא דלא קיימא לאגרא גבי אע"ג דנחית זה אדעתא למיתב אגרא לאינש אחרינא לא מיחייב ולא מידי דכי היכי דגבי משכיר מקח טעות הוא ולא מיחייב למיתב ליה מידי שהרי נתברר שאינו שלו לגבי שוכר נמי מקח טעות הוא וכמאן דלא אוגר דמי כיון דכי אגר לאו אמאן דאית ליה זכותא בגויה אגר לא משתעבד מכח האי שכירות לחד מינייהו ואם נתן לו השכר כיון שהוא ברור דבטעות יהיב ליה חייב להחזירו דמחילה בטעות כה"ג לא הוה מחילה מידי דהוה אקנין בטעות ומידי דהוה אמוכר שדה לחבירו ויצא עליו עסיקין (ב"ק ט.) וכן משמע ממעשה דרב ענן שקל בידקא בארעיה בפרק חזקת הבתים (מא.) וכן הסכימו הרא"ה והריטב"א ז"ל והיינו בחצר דלא קיימא לאגרא אבל בחצר דקיימא לאגרא ופרע כבר השכר לראובן חוזר ופורע לשמעון וחוזר הוא על הגזלן דומיא דלוקח שדה מחבירו ונמצאת שאינו שלו שחייב הלוקח להחזיר שדה ופירותיו לבעלים ואין לבעלים דין ודברים עם הגזלן וכ"כ הם ז"ל עכ"ל :ומ"ש ואפו' שכרו מראובן בפחות מכדי דמיו צריך ליתן לשמעון כראוי ליתן לו וכו' כ"כ בתוספי הרא"ש שדקדק ה"ר יונה מדנקט נמצא הבית של שמעון מעלה שכר לשמעון ולא נקט משלם שכר לשמעון והביא דבריו נ"י וכתב שכן דעת הריטב"א ז"ל. [%א] וכתב נ"י שאם שכרו מראובן בדמים יקרים ונמצא הבית של שמעון לא יפרע לו אלא כפי ממה ששוכרים אחרים דשכירות שעשה עם ראובן בטעות הוא ולאו כלום הוא ואפי' אם נתן כבר דמי השכירות לראובן אינו נוטל בה אלא כפי ששוכרים אחרים ומיהו אם באו הדמים ליד ב"ה והוא טוען שלא היה שוכרה בפחות מספיקא לא מפקינן מיניה: אם המשכיר שכרה מבעלה בזול והשכירה לאחר ביוקר עיין בנ"י שם וגם בפרק השואל אמתני' דהמוכר זיתיו לעצים: וכתב עוד נ"י בשם הרמ"ה דאי איתבריר קודם שדר בה זה לא הוה קפיד בעליו לאגורי אע"ג דמקמי הכי הוה קיימא לאגרא פטור וכתב עוד בשם הרמ"ה דהא דאין צריך להעלות שכר בחצר דלא קיימא לאגרא אפי' ביתומים דלאו בני מחילה נינהו הוא: כתב הרא"ש בר צמח ראובן הדר בחצר שמעון שלא השכירו לו בפירוש אלא א"ל דור בחצרי סתם כשהיה פורש שמעון לים ודאי פטור ואפי' פירש לים ולא א"ל דור בחצרי אלא מעצמו נכנס ודר בו פטור כ"ש כשהוא בעצמו א"ל דור בחצרי וכ"ש זה שא"ל דור בחצרי חנם ודר בה הרבה שנים פטור עד שיאמרו לו מכאן ולהבא תדור בשכר וזאת החצר כשהיה דר בה מתחלה ראובן בחנם היתה חציה שכורה לשמעון וחציה קנויה לו ואח"כ היתה כולה לשמעון ומאותו זמן שקנאה הוא תובע שכירות ודבר פשוט הוא דפטור וק"ו הדברים אם כשהיתה שכורה אצלו היה פורע שמעון השכירות מכיסו וראובן היה דר בה בחנם כל שכן עכשיו שאינו צריך לפרוע שכירות דודאי אינו מעלה לו שכר: כתב הרשב"א בתשובה על אחד מהשותפים בבית שהשכירו לאחר שלא מדעת שותפו אין השוכר משלם למי שהשכירו לו אלא החצי בלבד והחצי האחר יתן לחבירו ואם נתן כל השכירות לראשון השני מוציא מהשוכר חלקו והוא יחזור על הראשון כדין השוכר מראובן ונמצאת של שמעון : ראובן שמשכן בית לשמעון ושמעון השכירו לאחר ואח"כ נמצא הבית של בנו של ראובן כתב הרא"ש בכלל צ"ב שאין השוכר מעלה שכר לשמעון פשוט הוא. וכתב עוד שם על אלמנה שיש לה בנים וקרקעות ונשאת לראובן ולא ידע ראובן בקרקעות ודר בהם לוי כמה שנים ואח"כ מת ראובן ותבעה האלמנה ממנו השכירות וטען שפרע לראובן בעלה כל זמן שלא הורידו ב"ד לאלמנה בקרקעות הבתים הם בחזקת הבנים אפי' אם פרע לוי השכר לראובן חייב לפרוע שנית לבנים: כתבו הגהות מיימונית בפ"ג מהלכות גזלה השוכר בית מראובן והוא קאי לאגרא ונמצא של שמעון מעלה שכר לשמעון ונ"ל דאם אינו משתדל בו להשכירו אע"ג דאילו היו בעלים כאן היו משכירים אותו כיון שאינן כאן לא הן ולא שלוחן הדר בו פטור דהוי כאינו לא קאי לאגרא וכתב ראב"ן דכל הבתים בזמן הזה קיימים לאגורי אע"פ שלא הושכרו מעולם עכ"ל וכ"כ המרדכי:מי שהיה לו צמר וסמנין שרויין ובא אחר וגזלן וצבע הצמר בסמנין והוזל צמר הצבוע וכו' בפרק הגוזל עצים (קא.) איבעיא להו יש שבח סמנין על הצמר או לא ה"ד אילימא דגזל סמנים ודקינהו ותרינהו וצבע בהו תיפוק ליה משום דקנינהו בשינוי לא צריכא דגזל סמנין שרויים וצבע בהו ואוקימנא דהב"ע דגזל צמר וסמנין שרויין דחד וצבעיה לההוא צמר בהנך סמנין וקא מהדר ליה לצמר יש שבח סמנים על גבי הצמר וקא מהדר ליה סמנים וצמר או דילמא אין שבח סמנים על גבי צמר וצמר מהדר ליה סמנין לא מהדר ליה אמרי תיפוק ליה דאייקר ניהליה בדמי לא צריכא דזל ציבעא ופרש"י דזל ציבעא. צמר צבוע הוזל בעולם ואין מגיע צבע לדמי סמנין ואמר ליה נגזל אני הייתי מוכר הסמנין או הייתי צובע בגד ועכשיו הפסדתני דהא לא השביחו בצמר ולא איפשיטא: ומה שכתב ואין מוציאין מהגזלן ואם תפס הנגזל לא מפקינן מיניה פשוט שזהו דין ספיקא דממונא:ומה שאמר אבל אם גזל סמנין וכו' וצבע בהם צמרו חייב לשלם דמי הסמנין אפי' לא השביח בהן צמרו:

~ סימן שסג - הגוזל בהמה ועבדים והזקינו, והדר בחצר חברו שלא מדעתו
(ב) (ג) (ד) נגזל נשבע ונוטל כתבתי למעלה בסי' צ' כגון שיש עדים שנכנס לביתו של פלוני ונטל כלים ואין ידוע כמה נטל כבר נתבאר שם:ומ"ש אבל אם ראו עדים שנכנס לבית פלוני שלא בפניו ונטל משם כלים וכשנודע לו טען שדרך גזילה לקחם וזה טוען שלי היו או נתתם לי אי בחובי לקחתים או מכרתם לי אינו נאמן אפי' הוציאן מגולים והבעל הבית עשוי למכור כליו שכל מה שהוא בבית האדם בחזקתו וכו' עד אבל עתה שמודה שחטף אלא שטוען שלו היה משלם כל זה כתב הרי"ף באורך בפרק כל הנשבעין והוכיח עיקר דין זה מדאמרינן בפרק חזקת (לו.) הגודרות אין להם חזקה שמעינן דמאן דתפיס מידי מרשותא דחבריה קמי סהדי דלא באפי חבריה ואמר לקוח הוא בידי אינו נאמן ומההוא מעשה שם דהנהו עיזי דאכלי חושלא בנהרדעא שמעת הכי והא מילתא פשיטתא היא ולית בה ספיקא והא דאצטרכינן לפרושה משום דחזינן תשובה משמיה דגאון דשאילו קמיה בענין חד גברא דאמר לחבריה אית לי חד סהדא דאתית לביתאי ופתחת ליה דלא באנפאי ושקלת מיניה חד טעונה דכיתנא ואמר ליה אידך פתחי ושקלי ואת אמרת לי שקליה בחושבנא דאית לך גבאי וקאמר להו גאון דליכא עליה אלא שבועת היסת ואפילו איכא ב' עדים דאמרינן (שבועות מו.) אמר רב יהודה ראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו ויצא ואמר לקוחין הן בידי אינו נאמן ולא אמרינן כן אלא בב"ה שאינו עשוי למכור כליו וכו' אלו דברי גאון ודאי שגגה הוא וליכא למיסמך עליה דהאי שמעתתא דרב יהודה בדאיתא לב"ה בביתיה אמירא אבל האי עובדא טעמא אחרינא הוא דהא לא באפיה שקליה ודאי כל מאי דאיתיה בביתיה דאינש ברשותיה ובחזקתיה קאי ולא מצי אינש לאפוקי מיניה מידי אלא בראיה ומאן דשקיל מיניה קמי סהדי ולית ליה ראיה דדידיה הוא מיחייב לאהדורי לחבריה והשתא דשקליה קמי חד סהדא מחויב שבועה וכיון דאודי דשקליה מביתיה הו"ל מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם ודמי לההוא דחטף נסכא מחבריה קמי חד סהדא אמר אין חטפי ודידי חטפי ואסיק ר' אבא הו"ל מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם עד כאן והעתיק דבריו הרא"ש ז"ל וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"ד מהלכות גזילה וסיים בה ואחר שיחזיר חוזר ותובע את ב"ה בכל מה שיטעון והדין ביניהם עכ"ל:(ו) (ז) כתב הרמב"ם חטף זהובים בפני עד אחד ואמר דידי חטפתי וכו' היו וכו' עד שאינו יכול לטעון על הגזלן טענת ודאי הכל פרק ד' מהלכות גזילה: ומה שאמר והראב"ד השיג עליו בפרק הנזכר והרב המגיד כתב דעת הרב ז"ל שנשבעין בע"א בטענת שמא ולא על מודה מקצת אלא בטענת ודאי וזה של מודה מקצת מוסכם הוא ובזה נסתלקה ההשגה עכ"ל:וכתב עוד הרמב"ם הטוען לחבירו גזלתני מאה דינרים והוא אומר לא גזלתיך נשבע היסת וכו' עד כיון שנשבע ונוטל בפרק ד' מהלכות גזילה וכ' הרב המגיד וכן הטוען את חבירו וכו' מתוך המשנה והסוגיא מתברר דין זה דקתני ראוהו שנכנס לתוך ביתו דוקא דאיכא עדים ופשוט הוא:ומ"ש הואיל והוא נשבע ונוטל הרי הוא נשבע וכו' זה דבר מוסכם מן הגאונים ז"ל שאפי' מי שבידו משכון שהוא נאמן עד כדי דמיו ה"ז נשבע בנקיטת חפץ כדין הנשבעים ונוטלים עד כאן לשונו:שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן היה דר בחצר ולאה דרה בו גם כן וכו' כלל ק"ז סי' ד':

~ סימן שסד - הנכנס בבית פלוני והוציא כלים או חטף מידו זהובים
הגוזל לאחד מחמשה ואינו יודע מי הוא הנגזל כל אחד ואחד אומר אותי גזל כל אחד נשבע ונוטל במשנה פרק האשה שלום (קיח.) גזל א' מחמשה ואינו יודע איזה מהם גזל כל א' וא' מהם אומר אותי גזל מניח גזילה ביניהם ומסתלק ד"ר טרפון ר"ע אומר לא זו הדרך מוציאתו מידי עבירה עד שישלם גזילה לכל אחד ואחד וידוע דהלכה כר"ע מחבירו וכן פסקו הפוסקים:ומ"ש כל א' נשבע כ"כ הרי"ף והרא"ש בפרק המפקיד וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפ"ד מהלכות גזילה והטעם משום דכלל הוא לכל נוטל מעות מחבירו ע"פ דיבורו שהוא צריך לישבע אי נמי דכיון דמדינא פטור אלא משום דעבד איסורא אתה קונסו אינו ראוי לקנסו לשלם בלא שבועה:ומ"ש בשם הרמב"ם אפי' אין כאן עדים שגזלו בפ"ד מהלכות גזילה ופשוט הוא:(ג) ומ"ש וכן נמי אם גזל משנים מא' ק' ומאחד ק"ק ואינו יודע של מי הק"ק וכל אחד אומר שלי היה כל א' נשבע ונוטל ק"ק בד"א כשתובעים אותו אבל אין תובעים אותו וכו' אין ב"ד מחייבין אותו אבל אם בא לצאת ידי שמים צריך ליתן לכל א' וא' משנה וגמ' בפ' המפקיד (לז.):ומ"ש אמר לאחד גזלתיך ואיני יודע אם החזרתי כך אין ב"ד מחייבים אותו אבל בא לצאת ידי שמים צריך ליתן לו אמר איני יודע אם גזלתיך וכו' פטור אף לצאת ידי שמים בסוף ב"ק (קיח.) תנן האומר גזלתיך ואיני יודע אם החזרתי לך חייב אבל אם א"ל איני יודע אם גזלתיך פטור ובגמ' איתמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע רב הונא ורב יהודה אמרי חייב רב נחמן ור' יוחנן אמרי פטור תנן אבל אם אמר איני יודע אם גזלתיך ואם הלויתני פטור ה"ד אילימא דלא תבע ליה רישא נמי דלא קא תבעי ליה אמאי חייב אלא דקא תבע ליה וקתני סיפא פטור לא לעולם דלא תבע ליה ורישא בבא לצאת י"ש והלכה כרב נחמן דקיי"ל כוותיה בדיני:

~ סימן שסה - הגוזל ואינו יודע ממי גזל
גזלן הבא לעשות תשובה [וכו'] אמרו חכמים אין מקבלין ממנו וכו' והמקבל ממנו אין רוח חכמים נוחה הימנו ברייתא בפ' הגוזל עצים (צד) ואיתמר עלה אמר רבי יוחנן בימי ר' נשנית משנה זו מעשה באדם א' שביקש לעשות תשובה אמרה לו אשתו ריקה אם אתה עושה תשובה אפילו אבנט אינו שלך ונמנע ולא עשה תשובה באותה שעה אמרו הגזלנין ומלוי ברבית שהחזירו אין מקבלים מהם והמקבל מהם אין רוח חכמים נוחה הימנו: ומ"ש ומיהו אם רצה לצאת ידי שמים והחזיר אין ב"ד מוחין לנגזל מלקבל וכו':ומ"ש ופרש"י שלא תקנו חכמים אלא בגנב או גזלן מפורסם וכו' ט"ס הוא ובמקום ופרש"י צריך להגיה ופר"י שבשמו כתבו כן התוס' שם וכן מצאתי בספר מדוייק:ומ"ש ואפי' בגנב מפורסם דוקא כשאין הגזלה קיימת וכו' שם בגמרא אוקמא רב נחמן לההיא תקנתא בשאין גזלה קיימת דוקא:ומ"ש או אפי' אינה קיימת והוא עומד במרדו והנגזל תובעו מחייבין אותו להחזיר כן כתב שם הרא"ש וז"ל ודוקא בבאים מעצמם לפתוח תשובה כההיא עובדא דרבי ומשום דלא תנעול דלת בפני בעלי תשובה אבל עומדין במרדן כופין אותם להחזיר כההיא דלקמן (צו:) דגזל פדנא דתורי ובפ' בתרא (קטו.) נרשאה גנב סיפרא ונסכא דרבי אבא בשבועות (לב:) וההוא דרעיא בפ"ק דב"מ (ה.) אמרינן בפרק איזהו נשך (סב:) רבית קצוצה יוצאה בדיינים עכ"ל:הרועים והגבאים והמוכסים תשובתן קשה וכו' לפיכך יעשו בהם צרכי רבים וכו' ברייתא בפרק הגוזל עצים (שם) ופרש"י בורות שיחין ומערות להכניס בהם מים לשתות דהוי דבר הצריך לכל ויהנו מהם הנגזלים:(ד) עשה תשובה והחזיר הגזילה לרשות הבעלים אף ע"פ שלא ידע בשעה שהחזירה אם אחר כך נודע להם כגון שמנה כליו ומצאם שלמים יצא וכו' עד לא יצא הכל נתבאר בסימן שנ"ה:ומ"ש בשם הרמב"ם וכן אם החזירה לכיס שאין בו מעות וכו' ג"ז נתבאר בסימן הנזכר:ומ"ש וכן החוטף כלי מיד בנו של חבירו ומשתמש בו וכו' אפי' אם החזירה ליד הבן אלא שהוא קטן לא יצא הכי אמרינן בפרק הספינה (דף פח.) אמתניתין דהשולח את בנו אצל חנוני להביא לו איסר שמן וכו' וכתב הרמב"ם בספ"ג מהלכות גזילה דה"ה לחוטף כלי מיד עבדו של בעל הבית ומשתמש בו שאפי' החזירו ליד העבד לא יצא:הגוזל את חבירו בישוב ובא להחזירו במדבר לא יצא משנה בסוף ב"ק (קיח.) ודקדק רבינו לכתוב ואם ירצה הנגזל לא יקחנו וכו' דלא תימה לא יחזיר לו במדבר ואם החזירו אינו מוחזר שאם גזלוהו ממנו צריך לשלם לו דליתא דלא אמרו לא יחזיר לו במדבר אלא לענין שאם ירצה לא יקחנו אבל אם לקחו שוב אין לגזלן עסק בו:ומ"ש אבל אם מחזירו בישוב אע"פ שאינו באותו מקום שגזלו יצא הכי משמע מדקתני לא יחזיר לו במדבר ואם איתא הכי הול"ל לא יחזיר אלא למקום שגזלו.

~ סימן שסו - גזלן שבא לעשות תשובה אם מקבלין ממנו
(ב) אין הנגזל לפנינו ובא הגזלן להחזיר א"צ לילך אחריו להגיע לידו וכו' בד"א שלא נשבע אבל אם כפר לו ונשבע אין לו תשובה עד שיגיעו לידו אפי' אם הוא רחוק ממנו הרבה צריך להגיעו לידו ולא יתן לא לבנו של נגזל ולא ליד שלוחו בפרק הגוזל עצים (קג.) תנן הגוזל את חבירו שוה פרוטה ונשבע לו יוליכנו אחריו אפי' למדי לא יתנהו לא לבנו ולא לשלוחו ומשמע דוקא נשבע אבל לא נשבע א"צ להוליכו אחריו והכי מפורש בגמרא ופרש"י לא יתנהו לא לבנו של נגזל להוליכו שאם יאנסוהו חייב להחזיר ולא הוי השבה עד דמטי לידיה:ומ"ש בד"א שלא עשאו שליח אלא הוא שכירו או לקיטו או ממציא לו שליח ולא עשאו שליח בעדים אבל עשאו שליח בעדים יתן לו שם איתמר שליח שעשאו בעדים רב חסדא אמר הוי שליח רבא אמר לא הוי שליח תנן לא יתן לא לבנו ולא לשלוחו האי שלוחו ה"ד אי דלא עשאו בעדים מנא ידעינן אלא לאו דעשאו בעדים תרגמא רב חסדא בשכירו ולקיטו רבי יוחנן ור' אלעזר דאמרי תרווייהו שליח שעשאו בעדים הוי שליח וא"ת משנתינו בממציא לו שליח דא"ל אית לי זוזי גבי פלוני ולא קא משדר להו אתחזי ליה דילמא אינש הוא דלא משכח לשדורי א"נ כדרב חסדא ופסקו הפוסקים כרב חסדא דר' יוחנן ור' אלעזר קיימי כוותיה:ומ"ש וכן אם עשאוהו ב"ד שליח ונתן לו יצא שם במשנה אבל נותן הוא לשליח ב"ד ופרש"י תקנתא הוא דעבוד רבנן מפני תקנת השבים שלא נחייב לזה להוציא מנה בהוצאת הדרך וכתב הרא"ש וכ"כ הרמב"ם בפ"ז מהלכות גזילה:ומ"ש ואצ"ל אם נתן לב"ד שיצא כ"כ הרמב"ם בפרק הנזכר ופשוט הוא:החזיר לו כל הגזילה או שמחל לו עליה חוץ מפחות מש"פ אין צריך לילך אחריו שם במשנה:ומ"ש אפי' שהגזילה קיימת ולא חיישינן שמא תתייקר וכו' שם (קה.) אמר רב פפא לא שנו אלא שאין גזילה קיימת אבל גזילה קיימת צריך לילך אחריו חיישינן שמא תתייקר איכא דאמרי אמר רב פפא לא שנא גזילה קיימת ול"ש שאין גזילה קיימת אין צריך לילך אחריו לשמא תתייקר לא חיישינן וידוע דהלכה כלישנא בתרא וכן פסק הרא"ש והרמב"ם בפ"ז מהלכות גזילה ופשטא דלישנא משמע שאין חוששין שמא תתייקר אבל אם נתייקרה צריך להוליכה אחריו אפילו למדי וכתב רבינו בשם ר"י היינו לומר דה"פ לשמא תתייקר לא חיישינן לפי שאפי' נתייקרה א"צ להוליכה אחריו ובשם הרמ"ה כתב לפרש כפשטא דלישנא וכ"נ מדברי הרמב"ם בפרק הנזכר:ומ"ש אבל כל זמן שנשאר בידו ש"פ צריך להחזירה לו או ליד שלוחו או ליד ב"ד או ליד שלוחן פשוט שם:מת הנגזל כשבא הגזלן לעשות תשובה יחזירנה ליד הבנים אם היא בעין ואם אינה בעין או שנשתנה יתן להם דמים שם במשנה ואם מת יחזיר ליורשיו וידוע שהיורש במקום מורישו עומד וכל מי שמחזיר למורישו בעין מחזיר גם לו בעין וכל מי שמחזיר למורישו דמים מחזיר גם לו דמים:הגוזל מאביו ונשבע לו ומת אביו יתננה לבניו של אביו שהם אחיו וכו' שם במשנה (קח:) הגוזל את אביו ונשבע לו ומת ה"ז משלם קרן וחומש לבניו ולאחיו אם אינו רוצה או שאין לו לוה וב"ח באים ונפרעים ופירש"י ה"ז משלם קרן וחומש לבניו של אביו או לאחיו של אב אם אין לו בנים ואע"ג דנפלה ירושה קמיה דהיאך בעי למיעבד השבה ואינו מעכב אפילו כנגד חלקו ואם אין לו נכסים כ"כ שיכול לוותר על חלקו או שאינו רוצה להפסיד חלקו לוה מאחרים ומשיב לאחיו לקיים מצות השבה וב"ח באים ונפרעים מן ההשבה את חלקו כגון אם היה שני אחים והוא שלישי נפרעין ב"ח מן ההשבה שליש החוב והשאר יגבו ממנו והתוס' כתבו לבניו או לאחיו נראה לבניו של גזלן או לאחיו של גזלן כלומר בתחלה לבניו אם יש לו דהם קודמין לכל אדם בחלק המגיעו ונחשוב אותו כאילו מת הוא והרי בניו יורשים חלקו עם אחיו והם אינם באים מכחו אלא מכח אבוה דאבא כדאמרינן בס"פ מי שמת הילכך אע"פ שאין לאביהם בהם כלום שהרי יש לו להחזיר גזילה אפ"ה הם קודמין בחלקו מההוא טעמא דב"ב או לאחיו כשאין לו בנים:ומ"ש בשם הרמב"ם הגוזל את אביו ונשבע לו ומת אביו אם אין הגזילה קיימת עושה חשבון עם יורשי אביו על הקרן ואם הגזילה קיימת חייב להוציא הגזילה עצמה מתחת ידו לפיכך נותן הגזילה לאחיו ועושה עמהם חשבון כו' ז"ל בפ"ח מהלכות גזילה הגוזל את אביו ונשבע לו ומת האב אם אין הגזילה קיימת או נשתנית עושה חשבון עם אחיו על הקרן ועל החומש ואם הגזילה קיימת חייב להוציא הגזילה עצמה מתחת ידו לפיכך נותן את הגזילה ואת החומש לאחיו ועושה עמהן חשבון ואם אין לו אחים שנמצא זה הגזלן לבדו הוא היורש מוציא הגזילה מתחת ידו לבניו ואם אין בנים לזה הבן הגזלן נותנן לב"ח בהלואתו או לצדקה הואיל ויצאה גזילה עצמה מתחת ידו ונפטר אע"פ שנתנה מתנה או שפרעה בחובו והוא שיודיע ויאמר זה גזל אבא עכ"ל:ומ"ש רבינו ואין זה מדרך המשנה אלא כמו שפירשתי שיתננה לאחי הגזלן או לאחי אביו אם אין לו אחים טעמן משום דבשלמא לפרש"י שפיר נקט לבניו של נגזל ואם אין לו בנים ישלם לאחיו של נגזל אבל לפירוש הרמב"ם והתוס' איבעי ליה למנקט תחלה לאחיו ואח"כ לבניו (ב"ה) ולאו מילתא היא שהרי בדברי התוספות נתיישב יפה: ומ"ש וגם מ"ש שיעשה חשבון עם אחיו משמע שנוטל חלק בגזילה אינו אלא אינו נוטל בה מאומה פשטא דמילתא כך הוא לכאורה אבל הרמב"ם מפרש בענין אחר וכ"כ ה"ה וז"ל נראה שהרב מפרש משלם קרן וחומש ומ"מ מעכב בידו שאר נכסים יותר מחלקו המגיעו בהן כפי מה שהיה מגיעו בהן מקרן וחומש שנתן בהם וזהו שכתב עושה עמהם חשבון וזה אם אינו רוצה לתת חלקו עכ"ל ונראה שטעמו של הרמב"ם שכיון שנתן כל הגזילה לבניו או לאחיו הרי קיים מצות השבת גזילה ומעתה למה לא יחזור ויתבע חלקו בנכסי אביו:ומ"ש ואם אין לו נכסים שיוכל לוותר חלקו ממנו לוה מאחרים ומשיב לאחיו כל הגזילה וכו' וב"ח באים ונפרעים מן הירושה כנגד חלקו כגון אם היו לו ב' אחין וכו' כבר נתבאר שזהו פרש"י על הא דתנן אם אין לו לוה וב"ח באים ונפרעים וכבר נתבאר בדברי הרמב"ם שהוא מפרש הא דתנן או שאין לו היינו לומר שאין לו לא אחים ולא בנים ולא אדם הראוי לירש:ומ"ש ואם אינו מוצא יורש לאביו יתננו לצדקה שם בגמרא (קט.) אמר רב יוסף אפילו לארנקי של צדקה ופרש"י אם אינו מוצא יורש לאביו למי יתן אותו לכיס של צדקה ולא יעכבנו בידו:ומ"ש ולכל מי שיתננו צריך שיאמר לו זה גזל אבא שם אמר רב פפא וצריך שיאמר זה גזל אבי ופרש"י צריך שיאמר כשהוא משיב לארנקי של צדקה זה גזל אבא ומדברי רבי' נראה דלאו אהא בלחוד קאי אלא לכל מי שיתננו צ"ל כן וכך הם דברי הרמב"ם שכתבתי בסמוך ואפשר שגם רש"י לא אמשיב לארנקי של צדקה בלחוד קאי אלא חדא מינייהו נקט ומדנקט מתני' ונשבע לו משמע דאי לא נשבע לו לא היה צריך להוציא חלק הנוגע לירושתו מהגזילה ואפשר דה"ה לא נשבע ונשבע דקתני משום סיפא דלוה וב"ח באין ונפרעין לאשמועינן דאע"ג דנשבע שרי בהכי:הגוזל הגר ונשבע לו ומת אפי' זקפו עליו במלוה וכו' אפ"ה צריך להוציא הגזילה מידו ליתנה לצדקה ברייתא שם הרי שגזל הגר ונשבע לו ופגע בו וזקפו עליו במלוה ומת הגר זכה הלה במה שבידו דברי ר' יוסי הגלילי ר"ע אומר אין לו תקנה עד שיוציא גזילו מתחת ידו ופרש"י וזקפו גר עליו במלוה נפק ליה גר מתורת גזילה ולכי מיית גר הו"ל האי מוחזק וזכה מן ההפקר וידוע דהלכה כרבי עקיבא מחבירו וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"ח מהל' גזילה ומדנקט ונשבע משמע הא לא נשבע זכה מן ההפקר וא"צ להוציאו מידו ואפשר דה"ה לא נשבע ונשבע דקתני להודיעך כחו דר"י הגלילי :

~ סימן שסז - גזלן שבא להחזיר את הגזלה, והגוזל את אביו, או את הגר
הילכתא סתם גזילה לא הוי יאוש בעלים וכו' אבל סתם גניבה הוי יאוש בעלים פלוגתא דר"ש ות"ק בפכ"ז דכלים ומייתי לה בפרק הגוזל ומאכיל (קיד.) והלכתא כת"ק דאמר הכי:(ג) ומ"ש לפיכך המציל מן הגזלן או הקונה ממנו לא קנה וכו' והקונה מן הגנב קונה בפרק הנזכר שם תנן נטלו מוכסין את חמורו ונתנו לו חמור אחר גזלו לסטים את כסותו ונתנו לו כסות אחר הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתייאשים מהן ובגמרא אפלוגתא דר"ש ות"ק שכתבתי בסמוך אמר עולא מחלוקת בסתם אבל בידוע דברי הכל יאוש קני רבה אמר בידוע נמי מחלוקת ופרש"י בידוע דשמעינן דמייאש ומתני' דנטלו מוכסין את חמורו וכו' אוקמינא אליבא דעולא בידוע וד"ה ופסק הרא"ש ז"ל כעולא והביא ראיות לדבר וכבר נתבאר בסי' שנ"ג דיאוש כדי לא קני עד שיהא עמו שינוי רשות או שינוי השם:ומ"ש ופירש הראב"ד שקונה גוף הגניבה אבל צריך ליתן לבעלים דמיה ור"י פי' שקונה לגמרי כו' ג"ז נתבאר בסימן הנזכר:(ה) ומ"ש ויש מפרשים הא דבגנב הוי סתמיה יאוש דוקא בגנב ישראל אבל בגנב עכו"ם לא הוי סתמיה יאוש ולפי זה בלסטים אפילו אם הוא ישראל סתמא לא הוה יאוש בפרק הנזכר תנן המציל מן הנהר או מן הגייס או מן הלסטים אם נתייאשו הבעלים הרי אלו שלו ובגמרא אם נתייאשו הבעלים אין סתמא לא לא שנו אלא עכו"ם משום דדייני בגיותא אבל לסטים ישראל כיון דאמרי מימר מייאש. ופרש"י בגיותא. בגיאות ובזרוע: אמרי מימר. צא תן לו ואין חובטין במקלות ל"א דאמרי לנגזל מי יימר כדקאמרת הבא עדים שגנבו ממך. ונראה שדעת היש מפרשים דהא דבגנב הוי סתמיה יאוש דוקא בגנב ישראל וכו' לומר דכיון דחזינן דיש חילוק בין העכו"ם לישראל א"כ כי אמרי רבנן סתם גניבה יאוש בעלים לא אמרו אלא בגנב ישראל אבל בגנב עכו"ם כיון דדייני בגיותא לא מייאש מריה מיניה וכיון דלרבנן סתם גניבה יאוש בעלים וסתם גזילה לא הוי יאוש ע"כ תרווייהו בחדא גוונא קאמרינן להו וכיון דנתבאר דסתם גניבה יאוש בעלים מיירי בגנב ישראל אם כן כשאמרו סתם גזילה לא הוי יאוש בעלים בההוא גוונא נמי הוא דאע"ג דהוא גזלן סתמא לא הוי יאוש ולפי זה מתני' דקתני בלסטים דסתמא לא הוי יאוש בעלים ואוקימנא דוקא עכו"ם אבל ישראל הוי יאוש ע"כ ר"ש היא דאמר סתם גזילה יאוש בעלים הוא ולא אמר הכי אלא בישראל אבל בעכו"ם לא הוי יאוש: ומ"ש אבל מדברי א"א יראה דבלסטים ישראל סתמא הוי יאוש ולסטים עכו"ם סתמא לא הוי יאוש וכו' טעמא משום דהרא"ש כתב מתני' ומאי דאיתמר עלה ל"ש אלא עכו"ם וכו' ומשמע דס"ל דהלכתא הכי וא"כ צ"ל דאתיא כרבנן וכי אמור רבנן סתם גזילה לא הוי יאוש דוקא בלסטים עכו"ם וא"כ ע"כ כי אמור סתם גניבה הוי יאוש בעכו"ם הוא דומיא דסתם גזילה דאיירי בעכו"ם וכיון דסתם גניבה הוי יאוש בעכו"ם כ"ש בישראל:שאלה לרב שרירא גאון ראובן שנאבדו כליו או נגנבו או נטלום לסטים ובאו ליד עכו"ם וקנאם ישראל אחר ממנו וכו'. ומ"ש והלוקח מן הלסטים אם בא לצאת ידי שמים מחזיר כו' כלומר הלוקח מן הלסטים אחר שנתייאשו הבעלים אם בא לצאת ידי שמים מחזיר לבעלים וכו' דאילו קודם שנתייאשו בדיני אדם נמי חייב להחזיר: (ב"ה) ומ"ש אם יש מנהג במקומכם שהקונה מהלסטים וגנבים מחזירים לבעלים כו' חייב כל אדם שלא לשנות מנהגם יש לתמוה למה חייב אותם מכח מנהג בעלמא ונראה דמיירי במנהג קבוע ע"פ זקני העיר כמו הסכמה שלנו: ועיין במרדכי פרק ב' דמציעא: כתב המרדכי פרק הכונס עכו"ם שגזל נכסי ישראל מטלטלין הוי יאוש אבל ספרים לא שייך בהו יאוש שהעכו"ם לא יוכל למכרם רק לישראל ובפרק הגוזל ומאכיל כתב אדם שהניח ספרים בעיר וברח אם קנאם יהודי אחר יחזיר לו עד כדי דמיהן אם נתן כך בהן אפילו לרש"י שפירש דספרים יש בהן דין אנפרות וסקריקון. אם השר לקח כל אשר לראובן ואח"כ לקח כל אשר ללאה וכשנתפשר עם ראובן נתן לו הכל ולאה תובעת את שלה עיין בתשובות הרשב"א סי' אלף וק"ה תשובת הר"ם (ב): ראובן שהיו לו בביתו הרבה פקדונות ושללו את ביתו ושוב נתפשר עם בני העיר ותובעים מפקידים חלקם עיין בתשובות הרא"ש כלל צ"ד סי' ז':

~ סימן שסח - דין המציל או הקונה מלסטים ישראל או גוי
אסור לקנות שום דבר מהגזלן ואסור להחזיק ידו ולסעדו בשום דבר וכו' ז"ל הרמב"ם בפ"ה מהלכות גזילה אסור לקנות דבר הגזול מן הגזלן ואסור לסעדו על שנויו כדי שיקנהו שכל העושה דברים אלו וכיוצא בהם מחזיק ידי עוברי עבירה ועובר על ולפני עור לא תתן מכשול עד כאן לשונו וכבר נתבאר בסימן שנ"ו:ומה שאמר והלוקח ממנו מטלטלין לפני יאוש דינו כלוקח מן הגנב שאם הוא גזלן מפורסם צריך להחזירו לבעלים וכו' כ"כ הרמב"ם בפרק הנזכר וכתב ה"ה שיש חולקים לומר דגזלן מסתמא הוא כגנב מפורסם דקול יוצא לגזילה והעיקר שלא להוציא חפץ מיד לוקח בלא דמים אם אינו מפורסם:ומה שאמר ואם נתייאשו הבעלים קודם שלקח קנה כבר נתבאר בסימן שנ"ג דיאוש ושינוי רשות קני: ומה שאמר לדעת הרמב"ם ז"ל קנה גוף הגזילה ומחזיר דמיה לבעלים ולדעת ר"י אין מחזיר כלום נתבאר בסימן הנזכר:כתב הרמב"ם אסור ליהנות מדבר הגזול אפילו אחר יאוש והוא שיודע בודאי שדבר זה גזול וכו' בפ"ה מהלכות גזילה: [%א] אם מותר לקנות יין (מכוס) גזול בהריב"ש סי' רע"ג:גזלן אסור ליהנות ממנו וכו'. ואם יש לו דבר שידוע לנו שאינו גזול מותר ליהנות ממנו אע"פ שהוא מיעוט ממונו עד שידע בודאי שהוא גזול כלומר עד שידע בודאי שדבר זה שהוא רוצה ליהנות ממנו גזול הוא בידו בסוף בבא קמא (קיט.) איתמר גזלן מאימתי מותר ליהנות ממנו רב אמר עד שיהא רוב משלו ושמואל אמר אפילו מיעוט משלו ופרש"י אפי' מיעוט משלו תלינן ואמרינן האי מידי דיהיב ליה מדידיה הוא וידוע דהלכה כשמואל בדיני ותו אמרינן בגמרא דאורי רב יהודה כוותיה וכ"פ הרמב"ם בפ"ה מהלכות גזילה: ומה שאמר רבינו שר"ח פסק עד שיהא רוב ממונו גזול איני יודע טעמו:נטלו לו מוכסין חמור או כסות ונתנו לו חמור או כסות אחר הרי זה שלו מפני שהבעלים מתייאשים מהם וכו' משנה בפ' הגוזל ומאכיל (קיד.) נטלו מוכסין חמורו ונתנו לו חמור אחר הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתייאשים מהם וזה לשון הרמב"ם בפרק ה' מהלכות גזילה נטלו מוכסין כסותו והחזירו לו אחרת הרי זו שלו מפני שזו כמכירה היא וחזקתה שנתייאשו הבעלים ממנה ואינו יודע בודאי שזו גזולה: ומה שאמר בשם הרמב"ם ואם תלמיד חכם ותיק הוא ומחמיר על עצמו מחזירו לבעלים בפ' הנזכר וטעמא מדגרסינן בגמרא עלה דמתניתין תנא אם נטל מחזיר לבעלים הראשונים קסבר יאוש כדי לא קני ומעיקרא באיסורא אתא לידיה ואיכא דאמרי אם בא להחזיר יחזיר לבעלים ראשונים מאי טעמא יאוש כדי קני מיהו אי אמר אי איפשי בממון שאינו שלי מחזיר לבעלים הראשונים ופרש"י אם בא להחזיר שחסיד הוא יחזיר לבעלים הראשונים ולא למוכס ופסק הרמב"ם כלישנא בתרא דאתי כסתם מתני' הרי אלו שלו מדינא ואע"ג דבעלמא קיימא לן יאוש כדי לא קני ואע"ג דכי אתא לידיה הוה ליה יאוש ושינוי רשות מ"מ באיסורא אתא לידיה הכא שאני שהיא כמכירה שהרי לא נתנה לו בחנם אלא תמורת חמורו ונמצא שאינו נהנה מן הגזילה ואינו יודע בודאי שזו גזולה כלומר דבשעה שנתנוה לו לא ידע שהיא גזולה ואע"פ שחזקתה גזולה בסתמא וגם אח"כ ידע שהיא גזולה וכדקתני מחזיר לבעלים הראשונים מ"מ כיון דבשעה שנתנוה לו לא ידע שהיא גזולה וגם אינו נהנה ממנה שהרי תמורת חמורו נתנוה לו לא אמרינן באיסורא אתא לידיה וכיון דאיכא יאוש ושינוי רשות הרי אלו שלו מדינא ואם בא להחמיר על עצמו שלא לסמוך על דברים הללו וכיון דאיגלאי מילתא שגזולה היתה חשיב ליה דבאיסורא אתא לידיה ומש"ה רוצה להחזיר יחזיר לבעלים הראשונים ולא למוכס:ומה שאמר בד"א שהמוכס הוא כגזלן במוכס העומד מאליו או אפי' מטעם המלך ואין לו קצבה ולוקח מכל אדם מה שירצה אבל אם פסק המלך ליקח קצבה ידוע מכל אדם וכו' אינו כגזלן דדינא דמלכותא דינא בר"פ הגוזל בתרא (קיג.):ומה שאמר אם ידוע שזה המוכס נאמן ואינו מוסיף ליקח יותר מחוק המלך כ"כ הרמב"ם בפ"ה מהלכות גזילה ומוכרח הוא דאל"כ הדר הו"ל גזלן ודע שהרמב"ם כתב בפרק הנזכר בד"א שהמוכס כליסטים בזמן שהמוכס היה כנעני וכו' וכ' ה"ה דעת הרב כשהמוכס היה כנעני מסתמ' הרי הוא כמוכס שאין לו קצבה שסתמו יותר מן הדין הוא נוטל ופי' רבי' אוקימתיה ובריי' דרב אשי במוכס עסקינן אף אמתני' ולא פליגי אשאר אוקימתות ולא כן פירשו שאר המפרשים עכ"ל: ומה שאמר וכל המבריח עצמו מן המכס הוא גזלן וכו' שם בגמרא:ומה שאמר בין שהוא מלך עובד כו"ם בין שהוא מלך ישראל כ"כ הרמב"ם בפרק הנזכר טעמו משום דאל"כ כי מקשינן להבריח מן המכס מי שרי והאמר שמואל דינא דמלכותא דינא הו"ל לשנויי ל"ק כאן במלך ישראל כאן במלך עכו"ם ומ"ש וכן אם ישראל קנה המכס מהמלך ממבריח עצמו ה"ז גוזל ישראל שקנהו כ"כ הרא"ש שם אהא דמקשי והאמר שמואל דינא דמלכותא דינא וכ"כ הר"ן בפ"ד דנדרים ומוכרת הוא לפרש כן ונראה שאפי' בשידוע שזה המוכס מוסיף ליקח יותר מחוק המלך שהרי הוא כגזלן אסור להבריח ממנו כדי מה שהוא חוקו דאטו מפני שהוא עושה שלא כדין לגזול יגזלו בני אדם חוקו היינו דאמרי אינשי ברכות (ה:) בתר גנבא גנוב וטעמא טעים: [%ב] וכתב מהרי"ק בשורש קצ"ה שפיר מיקרי דינא דמלכותא אע"פ שהיהודים פורעים יותר מהעכו"ם מאחר שכל העכו"ם פורעים כך נקרא משוה מדותיו והוי דינא דמלכותא:מלך שכרת אילנות של בעלי בתים ובנה מהם נשר וכו' מותר ליהנות מהם לפי שזהו חוק המלך ואפי' שצוה לעבדיו לכרות מכל א' וא' דבר ידוע והלכו הם וכרתו הכל מאחד מותר בפ' הגוזל בתרא (קיג): ויהיב טעמא משום דאע"ג דמלכא אמר זילו וקטלו מכל בגי ואינהו אזלו וקטלו מחד בגי שלוחא דמלכא כמלכא ולא טרח ואינהו אפסיד אנפשייהו דאיבעיא להו דאינקיט מכולהו בגי ומישקל דמי:ומה שאמר וכן המס שיש לו לגבות מבעלי השדות אפי' הכניסו כולם תבואתם ולא נשאר רק אחד וגבה ממנו בשביל כולם אינו גזל וכו' בד"א בבעלי השדות אבל האריס אין להם למשכנו בשביל בעלי השדות שם אמר רבא מאן דמשתכח בי דרי ופרע מנתא דמלכא אבל אריסא אריסותיה הוא דמפיק. ופרש"י דמשתכח בי דרי. היו ד' שותפים בגורן והביאו הג' חלקים בביתם והרביעי נמצא בגורן: פרע מנתא דמלכא. בשביל כולם ולכשיבואו חביריו אין יכולים לומר שלך היה ולא שלנו ואם גבאי זה ישראל הוא שקנה מן המלך את המס אין כאן משום גזל דדינא דמלכותא דינא ואם עכו"ם הוא מיתר לקנות ממנו: אריסותיה מפיק. דאין לו חלק בגופו של קרקע ואין עליו לפרוע חלק ב"ה ולענין זבוני לא מזב' מיני' דגזל הוא מה שנטלו מן האריס:ומ"ש וכן רשות ביד גבאי המלך למשכן אחד בשביל כל המס בד"א בתוך שנתו שהמס למלך אבל עברה שנתו וכי' אין לו כח למשכן אחד בשביל חבירו שם אמר רבא בר מתא אבר מתא מעבט ה"מ דבלא וכרגא דהאי שתא אבל שתא דחליף הואיל ואיפייס מלכא חליף. ופרש"י בר מתא אבר מתא מעבט. רשות ביד ישראל גבאי המלך למשכן בן העיר על מס בן עיר חבירו דדינא דמלכותא דינא: וה"מ דברלא. מס קרקע שאכל פירות וכסף לגולגולת דשתא דא: אבל שתא דחליף. והוא הגבאי פרע כבר למלך כל קיצבה שקיבל עליו שנה שנה שעברה ומעתה המס שלו ולו אין כח למשכן את זה על חבירו. ונ"י כתב בשם הרא"ש דאתא לאשמועינן דדינא דמלכותא הוא שאם עברה השנה ולא הספיקו עבדי המלך לגבות את המס שפטורים כל אותם שלא פרעו באותה שנה דאם היה דינא דמלכותא שיגבה המלך בשנה זו מס של שנה שעברה אף הקונה ממנו קנה כל זכות שהיה למלך בו ואע"פ שפרע הגבאי למלך משלו לא הפסיד דינו עכ"ל. ואין נראה כן מדברי רש"י וגם לא מלישנא דגמרא:גבאי המלך שמוכרין השדות בשביל המס שעליהם אינו גזל ומותר ליקח מהם אבל המס שעל ראש האדם אינו מוטל אלא על האדם עצמו לפיכך אם מכרו שדהו בשביל מס הראש ה"ז גזל ואין לקנות מהם בפ' חזקת (נה:) הני זהרורי דזבני ארעא לטסקא זבינהו זביני אבל לכרגא לא מ"ט כרגא אקרקפתא דגברי מנח וכתב הרמב"ם בפ"ה מהל' גזילה גבאי המלך ושוטריו אם מכרו השדה במס שעל הראש ה"ז אינו ממכר אא"כ היה דין המלך כך:ומה שאמר ואם צוה המלך שכל מי שלא יתן המס הקצוב שתהיה השדה למי שיפרע המס וכו' עד שיחזרו הבעלים כ"כ הרמב"ם בפ"ה מהל' גזילה וכתב הה"מ בפרק חזקת מלכא אמר מאן דיהיב טסקא ליכיל ארעא אי נמי מדאמרי' בפרק איזהו נשך (עג): ארעא לטסקא משעבדא ומה שאמר עד שיחזור ר"ל בשלא מכרו גזבר המלך ממכר עולם אלא שזה החזיק מעצמו ופרע מנת המלך עכ"ל:ומה שאמר וכן אם צוה שכל מי שלא יתן מס שישתעבד בו כל מי שיתנהו כו' מותר להשתעבד בו בפ' איזהו נשך א"ל ר"פ לרבא חזי מר הני רבנן דיהבי זוזי אכרגא דאינשי ומשעבדי בהו טפי א"ל הכי א"ר ששת מלכא אמר מאן דלא יהיב כרגא לישתעבד למאן דיהיב כרגא וכתבו התוס' ומשתעבדי בהו טפי אית ספרים דל"ג טפי שלבסוף היו מחזירים להם מעות וכרגא שנותנים בעבורם וכל מה שהיו משתעבדים בהם היה בשכר הלואה ע"כ ורבי' לא היה גורם טפי אבל מדברי הרמב"ם בפ"ה מהל' גזירה נראה שהיה גורס טפי:ומה שאמר ובלבד שלא יעבוד בו עבודת עבד כן כתב הרמב"ם בפרק הנזכר ונראה שטעמו משום דקיי"ל דהא דאסור להעביד את עבד עברי בדבריהם שהם מיוחדין לעשות העבדים כגון שיוליך אחריו כליו לבית המרחץ או יחלוץ לו מנעליו שנאמר לא תעבוד בו עבודת ה"מ עבד עברי שנפשו שפלה במכירה אבל ישראל שלא נמכר מותר להשתמש בו כעבד וכמבואר בפ"ה מהלכות עבדים וקמ"ל דהני כיון דבדינא דמלכותא משתעבדי בהו משום כרגא דיהבי עלייהו הו"ל כמכורים ודינם כדין ע"ע שאסור לעבוד בו עבודת עבד: ומה שאמר שדין המלך דין ככל מה שיגזיר בכל מלכותו בפרק הגוזל בתרא (קיג.) ובפרק ד' נדרים (כח.) ובפ"ק דגיטין (י':) ובפ' חזקת (נה.) אמרו דינא דמלכותא דינא:ומ"ש בד"א בדבר כללי שגוזר על כל בני מלכותו אבל מלך שלקח חצר או שדה של א' שלא מדין חוק המלכות ה"ז אסור ליקח ממנו כ"כ הרמב"ם בפרק ה' מהלכות גזילה וז"ל מלך שכעס על אחד מעבדיו ושמשיו מבני המדינה ולקח שדהו או חצרו אינם גזל ומותר ליהנות בה והלוקחה מן המלך הרי היא שלו ואין הבעלים מוציאין אותה מידו שזה דין המלכים כולם ליקח ממון שמשיהם כשכועסים עליהם והרי המלך הפקיע שעבודן ונעשית חצר זה או שדה זו כהפקר וכל הקונה אותם מן המלך זכה בה אבל מלך שלקח חצר או שדה של א' מבני המדינה שלא כדינו שחקק לאו דינא הוא והלוקח ממנו מוציאין הבעלים מידו כללו של דבר כל דין שיחקוק אותו המלך ולא יהיה לאדם א' בפני עצמו אינו גזל וכל שיקח מאיש זה בלבד שלא כדת הידוע לכל לאו דינא הוא עכ"ל וכתב ה"ה מלך שכעם על עבדיו וכו' פירוש בדין החוקות וכמו שכתב למטה וזה מבואר שהרי הרוגי מלכות נכסיהם למלכות כדאיתא בפ' נגמר הדין (מח:)ומ"ש אבל מלך וכו' כבר הודו לו כל בעלי הוראה וכן עיקר דדינא דמלכותא דינא אבל שלא כדין לאו דינא וקרקע אינה נגזלת ולעולם ברשות הבעלים היא וזה מבואר בהרבה מקומות ועוד הוסיף הרמב"ן ואמר שאם בא המלך לעשות דין חדש אע"פ שחקק אותו לכל אם לא היה כן מחוקי המלכים הראשונים לאו דיניה דינא ואין כן דעת רבינו ורבותינו ז"ל אלא הרי הוא יכול לעשוה דין חדש ולומר כל העושה כך יענש כך ועונשו עונש מן הדין עכ"ל:ומ"ש רבינו בשם הרמ"ה שאפי' אם הוא מטיל על כל בני המדינה אם דבר חדש הוא וכו' לאו דינא הוא מבואר שהוא כסברת הרמב"ן שכתב ה"ה:ומ"ש רבי' וא"א כתב כסברא הראשונה בפ' ד' נדרים כתב וז"ל פר"ת הא דאמרו דד"ד היינו דוקא כשהמלך משוה גזירותיו על כל בני מלכותו אבל אם הוא משנה למדינה אחת לאו דינא הוא כדתנן [גיטין נה:] לא היה סקריקון ביהודה וכו' ואינה נ"ל ראיה דהתם לא צוה המלך שיקחו הקרקע וכו' והרא"מ כתב דלא אמרי' דד"ד אלא דוקא בדינין התלויין בקרקע כמו מכס שאומר המלך לא יעבור אדם בארצי אם לא שיתן המכס וכההיא דפ' חזקת מלכא אמר מאן דיהיב טסקא ליכול ארעא וגם כרגא דקרקפתא דאמר מלכא לא יהא בארצי אם לא יתן כך וכך היינו טעמא דדיניו דין דארצו הוא ואף הדיוט שיש לו קרקע כך דינו שלא יהנה אדם מארצו אלא מדעתו ובקצבתו עכ"ל ואע"פ שדחה הרא"ש ראיית ר"ת כתב רבינו שהרא"ש כתב כסברא הראשונה לאפוקי סברת הרמ"ה שלא הזכירה כלל והמרדכי בפ' הגוזל בתרא כתב דברי רא"מ וכתב עוד בשם ראבי"ה ז"ל דדוקא בקרקע שייך לומר דדינא דינא וי"מ שאפילו בשאר ענין בממון ולא הכריע עכ"ל וכתב מהרי"ק בשורש קפ"ח אפילו לאותם דיעות שהביא המרדכי דאפילו בשאר ענייני ממון אומרין דדינא דינא פשיטא דהיינו דוקא לענין ארנוניות ומנהגות של משפטי המלכים כמ"ש רשב"ם בפ' חזקת אבל דין שבין אדם לחבירו פשיטא דלא דא"כ בטלת כל דיני תורה ח"ו ע"כ וז"ל הר"ן בפ"ק דגיטין ודאמרינן דינא ד"ד דוקא במה שהמלך עושה מחוקי מלכות אבל מה שהוא עושה שלא כדין לא ולישנא דמלכותא הכי משמע ומש"ה לא אמרו דינא דמלכא דאי עביד שלא כדין לאו דינא וכתב עוד יש מי שפירש דניידינן מלישנא קמא משום דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא אלא בדברים שהם להנאת המלך וכדאמרי' בהגוזל תדע דקצצי דקלי וגשרי גשורי ועברינן עלייהו אבל מידי דלא שייך ביה מלכא לא אמרינן דינא דמלכותא דינא ול"נ מדאמרינן בפרק חזקת דינא דמלכותא דינא אריסא דפרסאי מ' שנין והכא ליכא הנאה ותועלת למלך בכך עכ"ל וכתב המרדכי בפ' הגוזל בתרא השר שבא לשנות את הדין אין שומעין לו דלא אמרינן בכהאי גוונא דינא הוא כגון מכס שאין לו קצבה:אי דינא דמלכותא הוי דינא דוקא בקרקע או אפילו בשאר ממון ובאיזה אופן דינא דמלכותא ושצריך שיהא דבר כללי ולא פרטי במהרי"ק שורש ס"ו ושורש קצ"ה ושורש קפ"ח ובמרדכי פרק הגוזל ומאכיל: [%ד] כתב מה"ר יעקב ישראל ז"ל בתשובה מה שכתב המרדכי בפרק הגוזל בתרא בשם ר"י בר פרץ דישראל המלוה לחבירו על המשכון אין זקוק לשמור יותר משנה וכו' והביא ראיה מפ"ק דגיטין ותימה אמאי שבק פ' ד' נדרים ופ' הגוזל בתרא ופרק חזקת דמייתי מימרא דשמואל דדינא ד"ד ונ"ל משום די"א דלא אמרינן דד"ד אלא בקרקע והם המרדכי פ' הגוזל בתרא והרא"ש פרק ד' נדרים וי"א דלא אמרינן אלא בדברים שהם להנאת המלך וה"ה כתב בפכ"ז מהלכות מלוה דמשמע דהרמב"ם פסק כלישנא בתרא דפ"ק דגיטין וכתב עוד וי"ל לפי דעתם דאע"ג דקיי"ל דד"ד ה"מ במה שהוא תועלת המלך וכן נראה ממ"ש הרמב"ם בפ"ה מהלכות מלכים רשות יש למלך ליתן מס על העם לצרכיו וכו' וכ"כ בפ"א מהלכות גזילה אבל מכס שפסק המלך וכו' וצ"ל לפי דרך זה דמאי דאמרינן בפ' חזקת מלכא אמר לא יכול ארעא אלא באיגרתא ודיניה דין וכתבו הרמב"ם בס"פ א' מהלכות זכייה שגם בזה יש תועלת למלך שיחתום השטר ויקח חוקו והרשב"א והר"ן בפ"ק דגיטין דחו סברא זו וכן כתב הרמב"ן שם ובפרק חזקת וזו היא כוונת ר"י בר פרץ להביא ראיה מפרק קמא דגיטין ללמדנו דדינא ד"ד שייך בכל מילי ובנדון דידן פשיטא דלא שייך דינא דמלכותא במה שמתנים השררות עם בעלי הרבית לפי שאינו חוק קבוע לקדמונים ואינו כתוב בנימוסיהם אדרבה הוא נגד דתם ועוד דאינו חוק כללי לכל המלכות אלא למלוה ברבית בלבד לא לשאר תגרים ועוד שאין השררה מכרחת שימכור המשכונות אלא נותנת לו רשות וכל שאינו מכריח אינו דינא דמלכותא כמו לא ליכול ארעא אלא באיגרתא שהמלך מקפיד על כך וכן כתב נ"י בשם ה"ר ר' יונה וכן נראה מדברי הרמב"ן שכתב הרב המגיד בפ' כ"ז מהל' מלוה עכ"ל : בד"א במלך שטבעו יוצא באותן הארצות וכו' עד סוף הסימן דברי הרמב"ם בפ"ה מהל' גזילה ודברים פשוטים הם:

~ סימן שסט - אסור לקנות מגזלן ולסטים ולהנות מממונם, ודינא דמלכותא כיצד
כתב הרמב"ם דברים רבים אמרו חכמים שיש בהם משום גזל והעובר עליהם פסול מדרבנן כגון מפריחי יונים ומשחקים בקוביא וכו' עד אלא א"כ מרחיק נ' אמה לכל רוח בפ"ו מהלכות גזילה ודין מפריחי יונים ומשחקי בקוביא בפרק זה בורר (כד:) מני להו במתני' בהדי פסולים לעדות ובגמרא מאי מפריחי יונים הכא תרגימו אם תקדמיה יונך ליון ר' חמא בר אושעיא אמר ארא מ"ד אי תקדמיה יונך ליון מ"ט לא אמר ארא אמר לך ארא מפני דרכי שלום בעלמא. ופרש"י תקדמיה יונך ליוני. אתן לך כך וכך: ארא. מלומד להביא יונים ממקומן לבית בעלים ע"כ. ויש בהן גזל מפני דרכי שלום בעלמא דתנן יוני שובך ויוני עלייה יש בהם גזל מפני דרכי שלום לא גזל גמור דלא זכה בהן בעל השובך דממילא קא אתו ורבו להתם:ומ"ש ולא ביונים בלבד אלא ה"ה בכל מיני חיה ועוף וכו' ברייתא שם (כה:):(ג) ומ"ש וכן אסרו לצוד יונים בישוב וכו' ואין פורשין רשתות ליונים אא"כ הרחיק לתוך המדבר ד' מילין וכו' עד לפי שהולכים למרחוק ע"י שובכין משנה וגמרא בס"פ מרובה (עט:):(ה) ומ"ש ומרחיקין שובכין מן העיר נ' אמה ולא יעשה בתוך שלו אלא אם כן מרחיק ג' אמה לכל רוח משנה בפרק לא יחפור (כג.): ומ"ש ולמעלה בדין הרחקת נזקים בארתי דבר זה:ומ"ש משחקי בקוביא אלו שמשחקים בעצים וכו' עד גזל מדבריהם הוא ואסור מבואר בפ' זה בורר (כד:):ומ"ש רבינו בשם הרמב"ם שהמשחק עם עכו"ם בקוביא אין בו משום גזל אבל יש בו משום שעוסק בדברים בטלים וכו' בפ"ו מהלכות גזילה:ומ"ש רבינו ויראה שפוסק משחק בקוביא משום גזל אפי' שיש לו מלאכה אחרת וע"כ מחלק בין משחק בקוביא עם העכו"ם או עם ישראל טעמו משום דבפ' זה בורר אמתני' דפסל משחק בקוביא בעי בגמרא שם מאי קא עביד אמר רמי בר חמא משום דהוה אסמכתא ולא קניא רב ששת אמר כה"ג לאו אסמכתא היא אלא לפי שאין עסוקין בישובו של עולם מאי בינייהו איכא בינייהו דגמר אומנות אחריתא תנן אמר רבי יהודה אימתי בזמן שאין לו אומנות אלא הוא אבל אם יש לו אומנות שלא הוא ה"ז כשר אלמא טעמא דמתני' משום ישובו של עולם הוא וכ"ת פליגי רבנן עליה דרבי יהודה ואמר ריב"ל ור' יוחנן כל מקום שאמר רבי יהודה אימתי אינו אלא לפרש דברי חכמים גברא אגברא קא רמית מ"ס פליגי ומ"ס לא פליגי הא קמן דלרב ששת דמשחק בקוביא לא מיפסל משום גזל אלא משום שאינו עוסק בישובו של עולם ור"י לפרש דברי חכמים אתא ולא מיקרי אינו עוסק בישובו של עולם אלא כשאין לו אומנות אלא הוא וכיון דלא מיתסר משום גזל לא שנא לן בין משחק עם העכו"ם למשחק עם ישראל וכיון דהרמב"ם כתב דמשחק עם העכו"ם אינו אסור משום גזל אלא משום שאינו עוסק בישובו של עולם משמע בהדיא דעם ישראל מיתסר משום גזל כרמי בר חמא וכבר נתבאר בגמ' דלרמי בר חמא פליגי רבנן עליה דרבי יהודה וסברי דאפי' יש לו אומנות שלא הוא פסול:ומ"ש וא"א פוסק שאינו פוסל אלא א"כ אין לו אומנות אחרת ואותו פסול אפי' משחק עם העכו"ם טעמו מפני שכתב שם משחק בקוביא מאי קא עביד אמר רב ששת לפי שאין עוסקין בישובו של עולם אבל משום אסמכתא לא מיפסל דכל כה"ג לא הוי אסמכתא ובפרק איזהו נשך כתב משחק בקוביא כיון שאין בידו כלל ואין דבר לתלות בו ולומר דאדעתא דהכי התנה שהיה סבור שלא יבוא לידי כך הילכך ודאי גמר ומקני וכבר כתב רבינו זה בסי' ר"ז והאריך בדבר והרי"ף ג"כ כתב דברי רב ששת והשמיטה לדרמי בר חמא וכן משמע דכיון דרמי בר חמא פליג אדריב"ל ור"י לית הלכתא כוותיה ויש לתמוה על הרמב"ם ז"ל שפסק לרמי בר חמא וכבר תמה עליו ה' המגיד והניח הדבר בצ"ע וכבר כתבתי ליישב דעת הרמב"ם בביאורי לספר שופטים פרק י"ב מהלכות עדות:הפורס מצודה וצד חיה או עוף או דגים אם יש למצודה בית קיבול שעשויה ככלי אז קונה לו כליו והנוטל ממנה הרי הוא גזלן גמור וכו' ואם אינה עשויה ככלי אין על הנוטל ממנה דין גזלן דאורייתא וכו' משנה וגמרא בסוף פרק הנזקין (ד' נט) וכת"ק דרבי יוסי וכן פסקו הפוסקים:ועני המשיר פירות של שכחה מן האילן ונפל לארץ אם באו ליד העני קודם הגעתם לארץ ובא אחר ונטלן הרי זה גזל גמור ומוציאין מידו ואם לא הגיעו לידו קודם שהגיעו לארץ אין בהם גזל ואין מוציאין מידו ואסור מדרבנן גם זה משנה וגמרא שם וכת"ק דרבי יוסי:(יב) כתב הרמב"ם הדבורים אינם ברשותו של אדם כמו תרנגולים ואווזים ואע"פ כן יש בהן קנין מדבריהם [וכו'] לפיכך מי שיצא נחיל של דבורים מרשותו לרשות חבירו יכול בעל הנחיל ליכנס בתוך שדה חבירו ליקח נחילו וכו' עד לא יקצצנו ליתן לו הדמים בפ"ז מה' גזילה והוא משנה בפ' הגוזל (קיד.) ופסק כת"ק ופרש"י קנין דרבנן הוא דאין כאן גזל אלא מפני דרכי שלום דהא דהפקר נינהו ותניא יוני שובך ויוני עלייה אין בהם משום גזל אלא מפני דרכי שלום:ומ"ש רבינו ולמעלה כתבתי שהרשות בידו לקצצו ע"מ ליתן דמיו בסי' רע"ד ושם נתבאר:ומ"ש ואשה או קטן נאמנין. לומר מכאן יצא נחיל זה במשנה שם פ' הגוזל בתרא ובגמרא שם אשה וקטן בני עדות נינהו אמר רב יהודה אמר שמואל כגון שהיו בעלים מרדפים אחריהם ואשה וקטן מסיחים לפי תומם ואומרים מכאן יצא נחיל זה אמר רב אשי אין מסיח לפי תומו כשר אלא לעדות אשה בלבד והרי נחיל של דבורים מסיח לפי תומו הוא שאני נחיל של דבורים דקנין דרבנן הוא ופרש"י מרדפין אחריהם קודם דיבור הקטן דרגלים לדבר דאלו הם:

~ סימן שע - דברים שהם גזל מדבריהם, כגון מפריחי יונים והמשחקים בקביא
(ב) קרקע אין דינה כמטלטלין שאם נתייאשו מהם הבעלים ואחר כך קנאם הלוקח שקנאם ביאוש ושינוי רשות אבל קרקע אינה נגזלת אפילו נתייאשו הבעלים קודם שמכר הגזלן לעולם ברשות בעליה עומדת ונוטלה מיד הלוקח בלא דמים וכו' כן כתב הרמב"ם ז"ל בפ' ח' מהלכות גזילה וכתב ה"ה כרבנן דהגוזל עצים:ומה שאמר לפיכך אם אירע בה קלקול כגון ששטפה נהר הפסד הבא מאליו אין אחריות ההפסד על הגזלן וכו' ואומר לו הרי שלך לפניך משנה בפרק הגוזל בתרא (קיז:) הגוזל שדה וכו' שטפה נהר אומר לו הרי שלך לפניך: ומה שאמר בד"א בהפסד שבא מאליו אבל אם הפסידה הגזלן כגון שחפר בה בורות שיחין ומערות או שקצץ האילנות וכו' חייב להעמיד בית או שדה כמו שהיה בשעת הגזילה או ישלם לו דמיו בריש מציעא (ה.) ולמאן דאמר הילך פטור אמאי איצטריך קרא למעוטי קרקע משבועה הא כל קרקע הילך הוא אמר לך איצטריך קרא היכא דחפר בה בורות שיחין ומערות:גזלוה מהגזלן או שנטלה המלך ממנו אם מכת מדינה היא וכו' אומר לו הרי שלך לפניך ואם לא אירע כן לאחרים חייב להעמיד שדהו ברשותו בפרק הגוזל בתרא (קיו.) תנא הגוזל שדה ונטלוה מסיקין אם מכת מדינה היא אומר לו הרי שלך לפניך אם מחמת הגזלן חייב להעמיד לו שדה אחר. ופרש"י ונטלוה מסיקין. אנסים גזלוה מן הגזלן: מכת מדינה. דאנסו ארעתא דאחרים ודהאיך:ומ"ש אנסו המלך לגזלן שיראה לו כל שדותיו והראה לו גם את זאת ונטל המלך חייב להעמיד שדהו שם אהא דתנן אם מחמת הגזלן חייב להעמיד לו שדה אחר ה"ד אילימא דאנסיה לארעא דידיה ולא אנסיה כולי ארעתא הא מרישא ש"מ אם מכת מדינה היא וכו' אי לא לא לא צריכא דאחוי אחוויי ל"א הב"ע כגון דאנסוה עכו"ם ואחוי ליה אחוויי ארעתא ואחוי ההוא בהדייהו. והרי"ף והרא"ש ז"ל לא כתבו אלא לישנא בתרא וכן הרמב"ם בפ"ט מהל' גזילה:(ז) וכשם שהקרקע הנגזלת היא באחריות הנגזל וכו' כך היא לטובתו באחריותו וכו' גזל קרקע ונשתמש בה ואכל פירותיה צריך לשלם מה שנהנה ממנה פשוט בפרק הנזקין במשנה (מח:) ובפ"ק דמציעא (יד:):וכתב א"א ז"ל בתשובה על רחובן שתבע לשמעון גזלת כרמי ואכלת הפירות ימים רבים וכו' בכלל צ"ה סימן א' וסי' ב':ומ"ש ישלם לו ענבים של אותם השנים כפי שישבע שמעון ששוו וכו' תמיהני על זה דכיון שיש עדים שגזל שמעון כרם זה הו"ל חשוד על השבועה והאיך משביעין אותו :ומ"ש והפסד קרקע לא ישלם וכו' טעמו מפני שלא הפסיד הכרם בידים אלא מעצמו נפסד וכבר נתבאר דכה"ג אומר לו הרי שלך לפניך:עוד לשון א"א ז"ל בתשובה ג' עבירות הן בענין גזילת קרקע וכו' בכלל הנזכר ויש לתמוה למה כתב בענין גזילת קרקע דבגזילת מטלטלין נמי משכחת להני תלתא ועיין במרדכי ס"פ הכונס שם: עכו"ם שאנס שדה מישראל ופדאה ישראל אחר עיין בתוס' ומרדכי פרק הכונס: [%א] ראובן גזל שדה משמעון ומכרה ללוי הלך לוי ונתנה ליהודה בא שמעון וטרפה מיהודה יהודה לא אזיל גבי לוי דהיא מתנה לוי אזיל גבי ראובן דהיא מכירה ירושלמי כתבתיו בסי' רל"ח וע"ש: כתוב במישרים נל"א ת"ב מחסר חבירו בדבר מועט ונהנה אינו משלם מה שחסרו בלבד אלא כל מה שנהנה כגון אדם שיש לו בית כמו חורבה והסוחרים נוטים שם אוהל לסחורתם ונותנים לו דבר מועט משכירות ובא אחר ובנה שם בנין ואין יד בעל החורבה משגת לפרוע לו בניינו אין אומרים יתן לו מה שהיו נותנים הסוחרים שכן חסרו אלא כל מה שנהנה [ושמין] כמה יתן אדם אחר בחורבה כזאת לבנות עליה בפ"ב דב"ק (כ:) עכ"ל ובחלק ו' כתב משיג גבול ובונה הכותל בשל חבירו והכניס מהקרקע בתוך שלו על אותו כותל בניינים גדולים חייב לסתור הכל שלא עשו תקנת השבים בקרקע וכן כתבו הגאונים בתשובה עכ"ל:

~ סימן שעא - קרקע אינה נגזלת אפלו נתיאשו הבעלים
כשבא הנגזל ליפרע מהגזלן מה שהפסיד לו בקרקע או הפירות שאכל אינו גובה אלא מבני חרי וכו' עד גובה הנגזל ממה שמכר מפורש בסוגיא בפ"ק דמציעא (יד:):גזל והשביחה והנגזל בא לטרפה שמין לו השבח וידו על התחתונה כו' כן כתב הרמב"ם ז"ל בפרק ט' מהלכות גזילה וכתב הרב המגיד זה מוכרח בפ"ק מכח הסוגיא ופשוט הוא.

~ סימן שעב - גזלן שהפסיד השדה ואכל פרות כיצד גובה אותם הנגזל
מכר הגזלן את הקרקע ולא ידע הלוקח שהיא גזולה והשביחה כשבא הנגזל לטרפה טורף אותה מיד הלוקח כמו שהיא עם שבחה ואינו נותן לו כלום בין השביחה הוא בהוצאתו בין בשבחא דממילא והוא חוזר על הגזלן ליטול דמיו הקרן והשבח צריך לומר שמ"ש בין השביחה הוא בהוצאתו בין בשבחא דממילא לא קאי אלא להא דקאמר טורף אותה מיד הלוקח כמו שהיא עם שבחה אבל מאי דקאמר אינו נותן כלום לא הוי אלא בשבחא דממילא או בהשביחה הוא בהוצאתו ואין השבח יתר על ההוצאה אבל אם השבח יתר על ההוצאה נותן ללוקח כל ההוצאה כמ"ש רבינו לקמן בסמוך. ויותר נ"ל דאינו נותן לו כלום דקאמר היינו לומר דאינו נותן כלום מהקרקע אבל דמי' נותן לו היכא דהשבח יתר על ההוצאה כדלקמן: ומ"ש כיצד אם הוציא והשביחה והשבח יותר מההוצאה נוטל כל ההוצאה מהנגזל ומותר השבח עם הקרן נוטל מהגזלן קרן מנכסים משועבדים וכו' ושבח נוטל מבני חרי ואם ההוצאה יתירה על השבח אין לו אלא הוצאה שיעור שבח מהנגזל וכו' עד ולזה הסכים א"א ז"ל בפ"ק דמציעא (יד:) איתמר המוכר שדה לחבירו ונמצאת שאינה שלו אמר רב יש לו מעות ויש לו שבח ושמואל אמר מעות יש לו שבח אין לו אמר רבא הלכתא יש לו מעות ויש לו שבח ואע"פ שלא פירש לו את השבח הכיר בה שאינה שלו ולקחה מעות יש לו שבח אין לו ואחריות טעות סופר הוא וכתב הרי"ף פי' הא דאמר רבא שבח אין לו לאו שבח דאתי מחמת הוצאה הוא כגון שלקח שדה באלף זוז והוציא עליה ק"ק זוז וחזרה להיות שוה אלף וק"ק אלא האי שבחא דאמר רבא שבחא דאתי ממילא הוא כגון שלקחה באלף זוז והוקרה ועמדה באלף וק"ק בכי הא אמר רבא שבח אין לו דכיון שהכיר בה שאינו שלו ולקחה הוו זוזי גבי מוכר כי מלוה ואי שקיל מיניה שבח השתא הו"ל כנוטל שכר מעותיו דהיינו רבית א"נ משום דס"ל כרב דאמר אדם יודע שקרקע אין לו וגמר ונתן לשום פקדון ולהכי אמר רבא שבח אין לו אבל שבת דאתי מחמת הוצאה שקיל ליה מנגזל כדבעינן למימר לקמן וגרסי' נמי בפ' הגוזל עצים (צו.) אמר רבא גזל והשביח ומכר גזל והשביח והוריש מה שהשביח מכר ומה שהשביח הוריש בעי רבא השביח לוקח מהו בתר דבעיא הדר פשטה מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו וש"מ דשבח דאתי מחמת הוצאה ללוקח הוי הילכך שקיל ליה מיניה דנגזל. וכתב עוד כללא דנקטי' מהאי שמעתא דהיכא דזבן לוקח ארעא מגזלן ואשבחה ואתא נגזל לאפוקה מיניה דלוקח דינא הוא דשקיל לה נגזל ולשבחא דאית בה וחזינן ליה לשבחא אי הוי יתר על הוצאה שקיל לה להוצאה מנגזל דשבח הוצאה גבי דנגזל איהו ואיהו מתהני ומאי דפייש ליה משבחא שקיל ליה מגזלן שכך כותב לו אנא איקום ואשפי ואדכי ואמרוק זביני אילין אינון ועמליהון ושבחיהון וה"מ בשלא הכיר בה שאינה שלו אבל הכיר בה שאינה שלו ולקחה אין לו אלא הוצאה בלבד מנגזל ומאי דפייש מן שבחא פסיד ליה ולא שקיל ליה מיניה כלום כדאמר רבא הכיר בה שאינה שלו ולקחה מעות יש לו שבח אין לו ואם הוצאה יתירה על השבח אין לו הוצאה אלא שיעור שבח מנגזל ולא שקיל מיניה דגזלן כלום אלא קרנא דשקול מיניה בעידן זבינא בלחוד בין הכיר שאינה שלו ולקחה בין לא הכיר בה עכ"ל. וז"ל הרא"ש איתמר המוכר שדה לחבירו ונמצאת שאינה שלו שהיתה גזולה בידו אמר רב יש לו מעות ויש לו שבח ובשבח דממילא איירי כגון דיקלא ואלים ארעא ואסקא שרטון שנוטל הנגזל השדה כמו שהיא משובחת וחוזר הלוקח על הגזלן אבל בשבח שהשביח הלוקח ביציאה שהוציא עליהם לא שקיל נגזל דלא גרע האי לוקח מיורד שלא ברשות שנוטל מה שהוציא אי נמי בשבח יתר על ההוצאה מיירי דשקיל נגזל לכוליה שבחא ולא יהיב ליה אלא הוצאה ושמואל אמר מעות יש לו ושבח אין לו משום דמיחזי כרבית כתב רב אלפס הא דאמרי' שבח אין לו היינו השבח דאתי ממילא וכו' אבל שבח דאתי מחמת הוצאה שקיל ליה מנגזל דאמרינן בפרק הגוזל עצים אמר רבא גזל והשביח ומכר כו' ש"מ שבח דאתי מחמת הוצאה דלוקח הוי הילכך שקיל ליה מנגזל אבל התוס' כתבו דאין לו שום שבח וההיא דהגוזל עצים איירי במטלטלי דמדאורייתא קני גזלן בשינוי דלא הדר הילכך תקון דליקני אפי' בשינוי דהדר מפני תקנת השבים אבל גבי קרקע דאינה נגזלת לא עביד תקנתא כ"כ הרז"ה עכ"ל והרמב"ם בפ"ט מה' גזילה כתב כדברי הרי"ף וכן הלכה :ומ"ש רבי' נוטל קרן מנכסים משועבדים ושבח נוטל מבני חרי מבואר שם בגמ' וכ"כ הרמב"ם בפרק הנזכר: ומ"ש רבינו בשם הרמ"ה ז"ל הרא"ש בפ' הנזכר הרז"ה כתב דאם פירש לו את השבח ויש לו קרקע או קנו מידו יש לו השבח דהא מ"מ שמא דזבינא איכא עליה ולא הוי לגמרי הלואה ולא מסתבר לי דכיון דהכיר בה שאינה שלו אפי' זבינא ליומיה אין כאן ולא נתכוין לעולם לשם מכר אלא לאכול והמעות לפקדון ומיחזי כרבית עכ"ל וז"ל הרב המגיד בפ"ט מהל' גזילה ויש מי שכתב שאם קנו מידו וכתב לו את האחריות שיש לו שבת נכסים אע"פ שהכיר בה שאינה שלו עכ"ל וכ"כ הריב"ש בסי' ר"ן בשם הרמ"ה והרשב"א ועיין עוד שם ודע שעל מ"ש הרמב"ם בפ"ט מהל' גזילה גזל שדה ומכרה והשביחה הלוקח אם השבח יתר על ההוצאה נוטל ההוצאה מבעל השדה והקרן נוטל עם שאר השבח מן הגזלן הקרן גובה מנכסים משועבדים ושאר השבח מנכסים בני חורין כתב הראב"ד בשקבל עליו אחריות וכתב עליו ה"ה דברי תימה הם דהא אסיקנא בפ"ק דמציעא הלכתא יש לו מעות ויש לו שבח ואע"פ שלא פירש לו את השבח ואחריות טעות סופר הוא ואיפשר שהר"א סובר שאם קבל אחריות בסתם אף השבח בכלל ואם לא קבל עליו אחריות חייב באחריות הקרן מפני שהוא טעות סופר אבל לא בשבח ולא כן פירשו המפרשים עכ"ל ודעת הרא"ש כדברי המפרשים שכ' וז"ל אמר רבא הלכתא יש לו מעות ויש לו שבח ואע"פ שלא פירש לו את השבח ואחריות טעות סופר הוא אפי' על השבח. ואמאי דאמרי' יש לו שבח כתב נ"י אם השביח הקרקע קודם שהוציאה נגזל מידו גובה לוקח השבח בין שבחא דממילא בין שבח דמחמת הוצאה במה שהוא יתר על ההוצאה אבל שבת דכנגד הוצאה לא דמנגזל שקל ליה ואפי' לא השביח אלא מה שהכסיף הגזלן וכגון שכשגזלה היה הקרקע מושבח כמו שהוא עכשיו אלא שהגזלן הכסיפו כשגזלו ועכשיו הלוקח החזירו ליושנו בשבחא אפ"ה שקיל אותו שבח מנגזל והדר נגזל ומשתעי דינא בהדי גזלן כן כתב הר"ן אף ע"פ שלא פרש"י כן עכ"ל: וכתב עוד דעת הרז"ה והרשב"א דכי אמרי' שבח אין לו ה"מ כשאין לו קרקע ולא קנו מידו הא אם קנו מידו או שיש לו קרקע היכא שכתב לו אחריות אפי' שבח יש לו אלא שהר"ן כתב שאינו מחוור בעיניו:ואם יטעון המוכר שהלוקח ידע שהיתה גזולה וכו' כתב הרמ"ה שעל המוכר להביא ראיה וכו' כ"כ ה"ה בפ"ט מהל' גזילה ז"ל נראה דלכ"ע שעל הגזלן להביא ראיה שהלוקח הכיר בה:ומ"ש ופירות שאכל הלוקח בעוד שהיתה בידו צריך לשלם אותם לנגזל ודינו בהם עם הגזלן כדינו של שבח וכו' עד סוף הסי' הם דברי הרמב"ם בפ"ט מה"ג וכתב ה"ה שאינו נראה כן מדברי רש"י בפ' הניזקין (דף מח:) שפירש לאכילת פירות הגוזל שדה ומכרה לאחר וזרעה וצמחה ועשתה פירות ובא הנגזל וגבאה עם פירותיה מן הלוקח משמע שאם כבר אכל הפירות שאינו משלם אבל כשהם בעין בקרקע נוטלן נגזל ונותן ההוצאה והכי משמע קצת באוקימתא קמייתא דשנים אוחזין יד.) גבי הא דלאכילת פירות דאמר הכא במאי עסקינן דגזל שדה מלאה פירות ואכל פירות וכו' ואם כדברי רבינו לומר כגון שגזל שדה ואכל פירות ומ"מ דבריו עיקר כדמוכח בפרק הגוזל עצים (דף צו.) גבי התוקף בעבדיו של חבירו ועשה בהם מלאכה פטור דאמרי' התם ואי אמרת עבדי כמקרקעי דמי אמאי פטור קרקע אינה נגזלת וברשותיה קיימא וכן פירשו בתוספות אע"ג דנחית לה בתורת גזלנותא וכתיב [מלכים ב' ח'] השב את כל אשר לה ואת כל תבואות השדה מיום עזבה את הארץ ועד עתה ומבואר בפרק חזקת (כט:) הדרא ארעא והדרי פירי כשמחזיקין אותו שאכלה בגזל עכ"ל ועיין בתשובות הרשב"א סי' אלף וקצ"ד :

~ סימן שעג - דין מכרה הגזלן והשביח הלוקח, מה דינו של לוקח עם הגזלן
הגוזל שדה ומכרה או נתנה לאחר שאין מעשיו כלום ואח"כ קנאה הגזלן מן הנגזל נתקיים המכר והמתנה שעשה וכו' שלא כיון בלקיחתו אלא לעמוד בנאמנותו שתשאר ביד הלוקח או ביד מקבל המתנה בפ"ק דמציעא (דף טו:) בעא מיניה שמואל מרב חזר ולקחה מבעלים הראשונים מהו א"ל מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו מ"ט מר זוטרא אמר ניחא ליה דלא נקרייה גזלנא רב אשי אמר ניחא ליה דליקום בהימנותיה מאי בינייהו איכא בינייהו דמית לוקח מאן דאמר ניחא ליה דלא נקרייה גזלנא הא מית ליה ומ"ד ניחא ליה דליקום בהימנותיה בהדי בני נמי ניחא ליה דליקום בהימנותיה סוף סוף קרו ליה בני לוקח גזלנא אלא איכא בינייהו דמית גזלן וכו' סוף סוף קרו לבנים בני גזלנא אלא איכא בינייהו דיהבה במתנה מ"ד ניחא ליה דליקום בהימנותיה מתנה נמי ניחא ליה דליקום בהימנותיה מ"ד ניחא ליה דלא נקרייה גזלנא א"ל מאי גזלי מינך ופסקו הפוסקים כרב אשי וכתב ה"ה בפ"ט מה"ג חזר הגזלן ולקחה מבעלים וכו' פירוש דוקא כשלא הכיר בה הלוקח שאינה שלו. וכ"כ הר"ן ונ"י דדוקא בלא הכיר בה הא בהכיר בה לא קנה דלא שייך למימר בה הני טעמי דלא ניחא ליה וכו':ומ"ש לפיכך אם לא קנאה עד שתבעו הלוקח בדין וכו' והתחילו ב"ד להכריז על נכסיו לשלם ללוקח ואח"כ קנאה מהנגזל אז לא אמרינן שקנאה כדי לעמוד בהמנותיה וכו' שם (טז.) ועד אימת ניחא ליה דליקום בהימנותיה אמר רב הונא עד שעת העמדה בדין חייא בר רב אמר עד דמטא אדרכתא לידיה ר"פ אמר עד דמתחלי יומי אכרזתא ופסקו הפוסקים כר"פ: (ב) ומ"ש וכן אם אחר שמכרה הגזלן הראשון מכרה עוד גם כן לאחר או נתנה לו במתנה או הורישה לאחד מבניו ואח"כ קנאה מהנגזל אין כאן הוכחה לקיים המקח הראשון וכו' שם פשיטא זבנה אורתה יהבה במתנה לאו לאוקמי קמי לוקח קא בעי ופרש"י זבנה. אם קודם שלקחה מן הבעלים חזר ומכרה לאיש אחר לבד מן הראשון או הורישה לאחד מבניו או יהבה במתנה ואחר כך לקחה הא ודאי איגלאי דעתיה דלאו לאוקמי קמי לוקח ראשון בעי ולא ניחא ליה דליקום בהימנותיה: ומה שכתב רבינו ומלשון הרמב"ם יראה ה"ה נמי אם קנאה [וכו'] או נתנה לאחר וכו' מבואר בדבריו בפ"ט מה"ג:ומ"ש רבי' ואין נראה דמיד כשקנאה נתקיימה ביד הלוקח וכו' כלומר שבשעה שקנאה מיד זכה בה הלוקח וכי זבנה או אורתה בתר הכי מאי הוי ויש לומר דהב"ע כגון דאחר שלקחה מיד זבנה או אורתה דהא תיכף שלקחה גלי דעתיה דלאו לאוקמי קמי לוקח ראשון לקחה וכן פירש הר"ן בשם הראב"ד (א) ועוד יש לומר דלא אמרינן דלקחה כי היכי דליקום בהימנותיה אלא כל היכא דלא זבנה או אורתה בתר הכי דהא דאמרי' דניחא ליה דליקום בהימנותיה אומדן דעתא בעלמא הוא ונ"מ להיכא דמית גזלן בתר הכי אבל כל היכא דזבנה או אורתה הא גלי דעתיה דליתיה לאומדן דעתא דידן וכיון שהוא מוחזק בקנין השדה מבעליו לוקח ראשון שרוצה להוציא מחזקתו עליו הראיה ולפי זה אפי' לא זבנה או אורתה אלא שהוא עצמו בא לערער להוציאה מיד הלוקח וטוען שלעצמו קנאה ולא כי היכי דליקום בהימנותיה רשאי: (ג) כתב א"א הרא"ש ראיתי מפרשים דהה"נ כל היכא דאיכא טענה בלקיחתה של שדה זו וכו' עד כמו באורתה וזבנה ויהבה במתנה הכל שם פ"ק דמציעא ולפי מה שכתבתי בסמוך נראין דברי אותם המפרשים דיד זה שלקחה מהבעלים הראשונים על העליונה ותלמודא לאו כרוכלא ליזיל וליתני ונקט זבנה או אורתה או יהבה במתנה וה"ה לשאר טענות דבטענה כל דהו סגי לבטולי אומדן דעתא דניחא ליה דליקום בהימנותיה וכתב נ"י שכתב הר"ן בשם הרשב"א כדברי אותם מפרשים: (ד) נפלה לפניו בירושה מהנגזל אחר שמכרה או נתנה לאחר אין כאן הוכחה לקיים המכר והמתנה וכו' גבאה הגזלן מהנגזל בחובו אם היה לנגזל קרקע אחרו כו' שם: ואם נתנה הנגזל לגזלן במתנה פליגי בה רב אחא ורבינא וכו' שם חד אמר מתנה כירושה דהא ממילא וחד אמר מתנה כמכר דאי לאו דטרח וארצי קמיה לא הוה יהיב ליה מתנה ולהכי טרח וארצי קמיה כי היכי דליקום בהימנותיה. וכתב הרא"ש והלכתא כרבינא לקולא ולא מפקינן ממונא מחזקת הגזלן ועל הלוקח להביא ראיה שנתכוין להעמידה בידו וכתב ה"ה בפ"ט מה"ג שכן פסקו ר"ח והרשב"א ז"ל. והרמב"ם פסק שם דהויא כמכר וכתב הרב המגיד דאולי משום דמסתבר טעמא דמ"ד כמכר לדעתו ז"ל ויותר נכון לומר שטעמו כטעם הרמ"ה שכתב רבינו ולענין הלכה נראה לפסוק כדברי ר"ח והרשב"א והרא"ש ז"ל מהטעם שכתבתי בסימן זה דחזקת גזלן שקנאה מהבעלים הראשונים עדיפא מחזקת לוקח מגזלן: (ב"ה) אבל מאחר דהרמב"ם דסוגיין דעלמא כוותיה בדיני ממונות והסכים עמו הרמ"ה בטעם נכון וגם ה"ה כתב דמסתבר טעמיה הכי נקטינן: (ה) גזלן שמביא עדים שלקח שדה מהנגזל כתבתי למעלה בסי' קנ"א שם נתבאר: ועכו"ם שאנס קרקע מישראל ומכרה לישראל אחר כתבתי למעלה בסי' רל"ו שם נתבאר:

~ סימן שעד - מכרה הגזלן וחזר וקנאה מהנגזל או נתנה לו במתנה
היורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות ונטעו אינו יכול לומר נטיעותי אני נוטל בסוף פרק השואל (קא.) גבי היורד לתוך חורבתו של חבירו ובנאה שלא ברשותו וא"ל עצי ואבני חצי נוטל אסיקנא מאי הוי עלה א"ר יעקב א"ר יוחנן בבית שומעין לו בשדה אין שומעין לו בשדה מ"ט משום ישוב א"י איכא דאמרי משום כחשא דארעא מאי זבינייהו ח"ל ופסק הרמב"ם בפ"י מה"ג כלישנא בתרא:ומ"ש ואם בעל השדה אומר עקור נטיעותיך ולך י"א אם היא שדה העשויה ליטע וכו' שם איתמר היורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות אמר רב שמין לו וידו על התחתונה ושמואל אמר אומדים כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנטעה א"ר פפא ולא פליגי כאן בשדה העשויה ליטע כאן בשדה שאינה עשויה ליטע וכתב הרא"ש הא דאמרינן בשדה העשויה ליטע אומדים כמה אדם וכו' ובשאין עשויה ליטע ידו על התחתונה היינו כשבעל השדה רוצה לקיים הנטיעות בשדהו אבל אם אינו רוצה לקיימם אומר לו קח נטיעותיך ולך אפי' בשדה העשויה ליטע שיכול לומר לדידי ניחא לי טפי בשדה לבן. וכ"כ הרמב"ם בפ"י מה' גזילה אמר לו בעל השדה עקור אילניך ולך שומעין לו ופשט דבריו דאכל מאי דכתב לעיל קאי בין עשויה ליטע בין אינה עשויה ליטע ומיהו כתב ה"ה על זה נראה שאין דעת הרב ז"ל בזה אלא בשדה שאין עשויה ליטע שאז הדין עם בעל השדה אבל בעשויה ליטע לא כל הימנו וכן עיקר וכן הסכימו הרמב"ן והרשב"א ז"ל וכ"נ מן ההלכות ומ"ש הראב"ד ז"ל שאין אומרין כן בא"י מפני ישוב א"י י"ל שאין חוששין לכך אלא כשבעל השדה רוצה בכך אבל אם שוה יותר לזרעים מנטיעות וכדאמרינן בשדה שאינה עשויה ליטע אין זו טענה וכן עיקר עכ"ל ומ"ש ה"ה שכן נראה מן ההלכות איני רואה בדברי ההלכות הוכחה לזה. ולענין ההלכה מאחר שהרמ"ה סובר כדברי הרא"ש ופשט דברי הרמב"ם כך הם ומסתבר טעמייהו הכי נקטינן ועיין בנ"י שם :ומ"ש אמר ב"ה שחפץ בנטיעות וכו' והיא שדה העשויה ליטע שמין כמה אדם רוצה ליתן בשדה ליטענה וכו' ואם אינה עשויה ליטע ידו על התחתונה שאם השבח יתר על היציאה נותן לו היציאה וכו' פשוט שהוא פירוש דברי רב ושמואל שכתבתי בסמוך. וכמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנטעה כתב הרא"ש כשאר שתלי העיר וכן נראה מפירוש רש"י:ומ"ש בידו על התחתונה שאם השבח יתר על היציאה נותן לו היציאה וכו' כן פרש"י וכתבו הרא"ש וכתב שרב האי פירש דידו על התחתונה היינו בפחות שישומו אותו שמאים בקיאים וה"ה בפ"י מה"ג כתב שפירש"י עיקר וכן פירש הרמב"ן ז"ל שם וז"ל תלמידי הרשב"א הא דאמר שמואל אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנטעה פירשו בו שנוטל השבח היתר על ההוצאה כשאר שתלי העיר והיינו ידו על העליונה דלקמן ואינו מתחוור דמי עשאו שתל או אריס שיטול בשבח והראב"ד פירש שנותן לו את ההוצאה ואף הרי"ף פירש כן שכתב ונותן לו דמי הבנין עד גמירא ומשמע לפי דבריהם דאע"פ שההוצאה יתירה על השבח נותן לו את ההוצאה וגם זה אינו מחוור דהאיך אפשר שיתן לו יותר ממה שההנהו דהא ירד שלא ברשות והרב בעל המאור פירש ידו על התחתונה כשהשבח יתר על ההוצאה שנותן לו את ההוצאה אין שמין לו את ההוצאה אלא לפי מה שנוטלים פחות שבשכירים ואם ההוצאה יתירה על השבח אינו נוטל אלא הוצאה שיעור שבח ובידו העליונה פי' שאם השבח יתר על ההוצאה נוטל במעולה שבשכירות והיינו דאמר שמואל אומדין וכו' ואם ההוצאה יתירה על השבח אינו נוטל אלא הוצאה שיעור שבח וקרוב לזה פי' רבינו האי ז"ל עכ"ל. בפרק האשה שנפלו גבי בעל שהוריד אריסין בנכסי אשתו וגירשה דאסיקנא דאי בעל אריס הוא איסתלק ליה בעל אסתלקו להו אריסין כתב הר"ן בשם הראב"ד דה"ה ליורד לשדה חבירו שלא ברשות דאי בעל קרקע אריס הוא אינו נותן לו שכר טרחו אפי' בשדה העשויה ליטע אלא דמי נטיעותיו ע"כ ואפשר שאומדין כמה ירצה ליתן שלא ייגע לחפור ולנטוע וזה דעת הרשב"א עכ"ל הר"ן: מי שהיתה בידו שדה גזולה והוריד לתוכה אריס ואח"כ יצאה מרשות הגזלן אם דין האריס כיורד ברשות או שלא ברשות עיין בסי' ל"ז. [%א] כתב הריב"ש בסי' תקט"ז על ראובן שירד לתוך כרם שמעון ועבדו שלא ברשותו אע"פ שחילו פניו חמיו וגיסו של שמעון הנה יטעון שלא ברצונו היה ומה שטוען ששמעון שלח לומר לו ע"י בנו כיון ששמעון כופר בזה על ראובן להביא ראיה לכן נראה שראובן זה הוא כיורד שלא ברשות ואעפ"כ בנדון זה לא יזיק לו שהרי החילוק שיש בין יורד ברשות ליורד שלא ברשות הוא דהיורד ברשות נוטל כשאר שתלי העיר בשדה שאינה עשויה ליטע כשדה העשויה ליטע כדאיתא בפרק חזקת (מב:) שותף כיורד ברשות דמי לומר שנוטל בשבח המגיע לכתפים ובשדה שאינה עשויה ליטע כשדה העשויה ליטע והיורד שלא ברשות בשדה העשויה ליטע אומדין כמה אדם רוצה ליתן ליטע שדה זו ופרש"י כשאר שתלי העיר ובשדה שאינה עשויה ליטע ידו על התחתונה שאם שבח יתר על ההוצאה נותן לו הוצאה אם הוצאה יתירה על השבח נותן לו שיעור שבח וכן בשדה שאינה עשויה ליטע יכול בעל השדה לומר לו עקור נטיעותיך ולך לא יפרע לו כלום כמ"ש הרמב"ם והרמב"ן והרשב"א ופירוש עשויה ליטע ר"ל שהיא ראויה לאילנות יותר מלזרעים וא"כ אין זה כי אם בנוטע אילנות בשדה לבן שבזה צריך לראות אם ראויה לאילנות יותר מלזרעים אבל בעובד כרמו של חבירו כגון עובד וזומר ומנכש ויתר עבודות הצריכות לה אין לך כרם שאינה עשויה לזה והו"ל כשדה העשויה ליטע ושמין לו כשאר שתלי העיר וה"ז כאותו שכתב הרמב"ם בפ"י מהלכות גזילה החצרות הרי הן ראויים לבנין ולהוסיף בהם בתים ועליות וכו' וא"כ אפילו נחשוב כרם זה כנכסי רטושים שהוא היוצא לדעת שאינו בורח מחמת מרדין והיה יכול לצוות בנכסיו בשעה שיצא והניח הכל והרחיק נדוד ע"ד שלא לחזור או לעמוד שם זמן ארוך הרבה שאין ב"ד מיטפלין בנכסיו לא להעמיד לו אפוטרופוס ולא להוריד לתוכן קרוב ולא לאחרים אלא ישארו קרקעותיו כמו שהניחם שהרי נראה שדעתו שישארו בורים והוא ברצונו איבד ממונו ואבידה מדעת אין אנו מצווין להחזירה ואף אם ירד קרוב או אדם אחר מסלקים אותו כדאיתא בפרק המפקיד (לח:) מ"מ כל שלא הספיקו כ"ד לסלקו הוי כיורד שלא ברשות ושמין לו וידו על התחתונה בשדה שאינה עשויה ליטע וכשאר שתלי העיר בשדה העשויה ליטע וכ"כ הרמב"ן בפרק המפקיד וז"ל והוי יודע שכל היורד לשדה חבירו ואפילו לנכסי רטושין אז קרוב לנכסי קטן אם לא הספיקו ב"ד להוציא מידו והשביח שהוציא בה הוצאות משלו שמין לו כיורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשותו וידם על התחתונה וכל היורדים להשביח נכסי אחרים שלא ברשות באותו כלל והוא דידעי אבל בדלא ידעי לא שקלי אלא הוצאה אפילו בשדה העשויה ליטע דהא לאו בתורת אריסות ולא ליטול כלום ירד אבל היורד לדעתו הוא שהבעלי' מתרצים בכך עכ"ל ופירוש לא ידע שכתב ר"ל שסבור שהקרקע שלו ואח"כ נמצאת שאינה שלו דומיא דעובדא דמרי בר איסק (כתובות כז:) דאתא ליה אחא לחלוק בנכסים וכו' הנה מבואר מלשונו שאפי' היורד לנכסי רטושין שדעת הבעלים שישארו בורים ומפני זה אין בית דין מיטפלים בנכסיו ומסלקים היורד בהם כל שלא סילקוהו דינו כיורד שלא ברשות ובשדה העשויה ליטע שמין לו כשאר אריסי העיר ואין צ"ל בנדוי זה דמשמע דלא הוי כנכסי רטושין שהרי נראה שלא הרחיק נדוד כ"כ אבל הוא במקום קרוב ונודע מקומו ואולי דעתו היה לחזור בקרוב ועתה לא יכול כי לא לאדם דרכו ובגמרא התם אלו הן נכסי רטושין כגון שהיו אביו או אחיו או אחד מהמורישין כאן ואין ידוע להיכן הלכו וא"כ הו"ל כנכסי רטושין שהם היוצאים על כרחם הנחפזים ללכת ולא היה להם פנאי לפקח בנכסיהם כגון השבויים והבורחים מחמת מרדין שהיורדים לנכסיהם אין ב"ד מוציאין מידו וכבר כתבו המפרשים דאף מי שלא נשבה ולא ברח מחמת מרדין אלא יצא לסחורתו ע"ד לשוב תוך ג' או ד' חדשים ואח"כ נשבה ולא יכול לשוב הוי בכלל רטושין שהרי לא היה לו להעלות על לבו להוריד אריס בקרקעותיו קודם שילך כיון שהיה דעתו לשוב בקרוב עכ"ל. כתבו תלמידי הרשב"א דאפי' בשדה עשויה ליטע יכול לומר לו טול עציך ואבניך ונטיעותיך שאל"כ נמצא אדם כופה לעשות שדה וגנה וחצר ובתים וכן נראה מדברי הרי"ף שכתב גבי בית שאם אמר בעל הקרקע לבעל הבנין טול עציך ואבניך שומעין לו ולא חילק בין עשויה לבנות לאינה עשויה ומסתמא בית עשויה לבנות היא ומיהו היכא דגלי דעתיה דניחא ליה או שאמר שהוא רוצה בה מיד זכה בו ושוב אינו יכול לומר לו טול עציך ונטיעותיך עכ"ל. חתן הדר שנים הרבה בבית חמיו ובנה בית בגינתו ודר בה כמה שנים וחמיו אומר שבנאה והחתן אומר לא כי אני בניתיה והוא נתן לי הקרקע במתנה בקנין עיין במרדכי פרק השואל. כתב נ"י בריש בתרא יורד לנכסי חבירו שלא ברשות ונטעה והיא שדה העשויה ליטע ולא מיחה בו בעל השדה שמין לו וידו על העליונה :ומ"ש אמר ב"ה שחפץ בנטיעות או אפילו אמר שאינו חפץ בהם ואח"כ עשה מעשה דמוכח שחפץ בהם וכו' שם ההוא דאתא לקמיה דרבי א"ל זיל שום ליה א"ל לא בעינא א"ל זיל שום ליה וידו על התחתונה א"ל לא בעינא לסוף חזייה דגדרה וקא מנטר ליה א"ל גלית אדעתך דניחא לך זיל שום ליה וידו על העליונה וכתב הרא"ש זיל שום ליה וידו על העליונה כיון דשדה העשויה ליטע היא ורוב המפרשים כתבו דשדה שאין עשויה ליטע הוי ול"נ דקאמר ליה רב מתחלה זיל שום ליה ע"כ שום ליה וידו על התחתונה קאמר כיון דאינה עשויה ליטע א"כ מאי הדר תו קאמר ליה זיל שום ליה וידו על התחתונה הא כבר א"ל הכי ועוד אי שדה שאין עשויה ליטע הואי אע"ג דגדר ומנטר לה לא הוי אמרינן דידו על העליונה דאי לא בעי בעל השדה בהנך נטיעות אלא אומר יש לי נטיעות הרבה אני צריך לשדה לבן אפילו בשדה העשויה ליטע יכול לומר לו קח נטיעותיך כי אני רוצה לעקרן ולזרוע תבואה ולא מסתבר כלל שיתן בעל השדה לנטוע כשתלא והוא אינו חפץ בנטיעות אלא ע"כ מיירי כשאומר בעל השדה הואיל וכבר נטעת אני רוצה לקיימה ואפ"ה בשדה שאין עשויה ליטע ידו על התחתונה עכ"ל אבל רש"י פי' דשדה לבן היתה וכך הם דברי הרמ"ה שכתב רבינו וכבר העיד הרא"ש שכן דעת רוב המפרשים וכ"כ מדברי הרמב"ם בפ"י מהלכות גזילה שסתם ולא חילק והכי נקטינן ומה שהקשה הרא"ש מדא"ל בתחלה זיל שום ליה והדר א"ל שום ליה וידו על התחתונה לא קשיא מידי דבתחלה א"ל זיל שום ליה סתם ודעתו היה לומר שידו על התחתונה וכדחזא דאמר ליה לא בעינא אמר דילמא סבר האי גברא דידו על העליונה קאמינא משום הכי לא בעי אמר ליה כי אמרי לך זיל שום ליה ידו על התחתונה קאמינא ימ"ש ועוד אי שדה עשויה ליטע הואי אף על גב דגדר ומנטר לה לא אמרי' דידו על העליונה וכו' י"ל דאי הכי נמי דאי א"ל הואיל וכבר נטעת אני רוצה לקיימה בשדה שאינה עשויה ליטע ידו על התחתונה אבל כשאומר תחלה שאינו חפץ ואח"כ גלי דעתיה שהוא חפץ אמדינן דעתיה דניחא ליה כאילו היתה עשויה ליטע והכי דייק לישנא דרש"י שכתב גלית דעתך דניחא לך עשיתה שדה העשויה ליטע וידו על העליונה הוא: והיורד לשדה חבירו ברשות אפי' בשדה שאינה עשויה ליטע כתב הרמב"ם דידו על העליונה:ובעל בנכסי אשתו כיורד ברשות דמי בפ"י מהל' גזילה היורד לשדה חבירו ברשות אפי' נטע שדה שאינה עשויה ליטע שמין לו דידו על העליונה שאם היתה ההוצאה יתירה על השבח וכו' ובעל בנכסי אשתו ושותף בשדה שיש לו חלק בה כיורד ברשות הן ושמין להם וידם על העליונה וכתב ה"ה זה מתבאר בפ' חזקת (מב:) דאמר שותף כיורד ברשות דמי שנוטל בשדה שאינה עשויה ליטע כשדה העשויה ליטע ודין הבעל יתבאר לפנינו עכ"ל ובאותו פרק עצמו אצל מ"ש הרמב"ם בעל שהוריד אריסים בנכסי אשתו ואח"כ גירשה וכו' כתב ה"ה דע שהבעל שהוציא בנכסי מלוג ולא אכל מהפירות כלל ישבע כמה הוציא ויטול ואמרי' התם שאם ההוצאה יתירה על השבח אין לו הוצאה אלא שיעור שבח וזהו ידו על התחתונה ודברי הרב למעלה בבעל בנכסי אשתו כיורד ברשות הוא באשתו קטנה כדאמרינן התם (כתובות פ.) וכמדומה לי שכן ראוי להיות למעלה בפי' עכ"ל וכ"כ הרשב"א בתשובה. כתב הרשב"א בתשובה על ראובן שהשאיל ביתו לשמעון ושמעון השאילו ליהודה ובנה יהודה בה בתים שלא ברצון ראובן ועכשיו תובע יהודה מראובן השבח או ההוצאה כדין הבונה שלא ברשות שידו על התחתונה כל שצווח ראובן וגילה בדעתו שאינו חפץ בו אינו חייב לו ומ"מ אם רצה יהודה לומר עצי ואבני אני נוטל הדין עמו וכגון שבנה חורבה אבל אם היה בנוי וסתר יהודה ובנה הכל לפי מה שיראו ב"ד יטול זה עציו ואבניו ויש לו דמי נזקו שסתר ביתו ובניינו ע"כ:הבונה חורבתו של חבירו שלא ברשות שמין לו וידו על התחתונה כ"כ הרמב"ם בפרק י' מהלכות גזילה וכתב ה"ה פי' דהוה ליה כשדה שאינה עשויה ליטע וכ"נ בהלכות:ומ"ש אמר בעל הבנין עצי ואבני אני נוטל שומעין לו מסקנא דגמרא פ' השואל:ומ"ש ואם אמר בעל החורבה טול עציך ואבניך וצא שדרו ממתיבתא דשומעין לו אבל אי שביק ליה בעל הבנין ואזיל ליה וחזינא לבעל החורבה דגדר ליה ומנטר ליה ודאי ניחא ליה וכו' כ"כ הרי"ף בפרק הנזכר וכ"פ הרמב"ם בפ"י מהלכות גזילה. (ב"ה) וכתב הרשב"א בתשובה גבי א"ל בעל הקרקע מול מה שבנית שומעין לו מיהו לא ראינוהו שנכנס לביתו ודר בו מחייבים אותו כמעשה דרב בההוא דהוה מנטר ליה ומ"ש רבינו בשם הראב"ד ושכתב הרא"ש דמסתבר טעמיה היכא שלא היה משתמש בחורבתו ויש לו משלו וכו' הכל בפסקי הרא"ש ז"ל ואפשר שאף למאי דשדרו ממתיבתא איתנהו לדברי הרא"ש וכתב נ"י אהא דשדרו ממתיבתא דאי א"ל בעל הקרקע טול עציך ואבניך שומעין לו משמע דאפי' בעשויה לבנות יכול בעל הבנין לומר עצי ואבני אני נוטל ובעל הקרקע יכול לומר טול עציך ואבניך ומיהו בעל הבנין גרע כחו טפי במקצת דאם בעל הקרקע היה מקדים לו דמיו לא מצי תו למימר עצי ואבני אני נוטל דכיון שעל דעת ליטול מב"ה בנה הוי ליה כאומר לחבירו זכה לפלוני במנה זה אם ירצה דכיון שרצה הלה זוכה זה בשבילו ה"נ כיון שנתרצה זכתה לו חצרו ושוב אין הלה יכול לחזו' בו והרשב"א הביא ראיה לזה ונראה שדעת הרנב"ר נוטה לזה עכ"ל ובשיטת תלמידי הרשב"א כתובה סברא זו ואח"כ כתבו וז"ל אבל רבינו נרו כתב דהכא בחורבה שאינה עשויה לבנות עסקינן ומשום הכי אי אמר עצי ואבני אני נוטל שומעין לו מפני שיכול לומר שלא זיכה בניינו לזה אלא ע"ד שיתן לו כל הוצאתו אם ירצה וכיון שהוא מפסיד שאינו נוטל אלא בידו על התחתונה יכול לומר עצי ואבני אני נוטל אבל בשדה העשוייה ליטע או בבית העשוי לבנות אינו יכול לומר לו עצי ואבני אני נוטל שהוא ע"ד שיזכה בו חבירו בנה ונטע וא"כ כל זמן שלא אמר איני רוצה בו אין הלה יכול לחזור בו שהרי חצרו קנתה לו מיד וכן דעת הרמב"ם דבחורבה שאינה עשויה לבנות עסקינן שמדבריו בפ"י מהלכות גזילה נראה שהוא סבור דסתם חורבה אינה עשויה לבנות עכ"ל כתוב בנ"י בפרק הנזכר אמתני' דהמוכר זיתיו לעצים שדקדק הרשב"א דמי שירד לחורבתו של חבירו שלא ברשות ובנאה לא מצי אמר אדור בתוכה אלא נותן לו כל הוצאתו ומסתלק ואם כבר דר בה אם מעיקרא לא הוה קיימא לאגרא כלל א"צ להעלות לו שכר ואי מעיקרא הוה קיימא לאגרא ואפילו לשכר מועט צריך להעלות לו שכר בדמים של עכשיו והביא ראיה מפ' כיצד הרגל (כא.) ואם השכירו בונה לאחרים שלא כדין אי חצר דלא קיימא לאגרא היה השוכר פטור ואי קיימא אגרא מעלה שכר לבטל הקרקע וכתב עוד מסתברא דאפילו לא היתה החורבה עשויה לשכר ולא היו מעלין ממנה שכר מעיקרא כלל אם עמד זה ובנאה השכירה אצל אחרים מחשבין לו כל מה שקבל בשכירות הבתים מדרבי יוסי דאמר (ב"מ לה:) כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של זה עכ"ל. כתב הר"ר יהודה בן הרא"ש שנשאל על ראובן שהיה לו בית אחד בטוליטול"א והוא הלך. למקום רחוק ונפל הבית ונעשית פרצה בין מגרש היהודים העכו"ם ואמרו הקהל לסופר בנה בית זה לעצמך ולא ננזק מאותה פירצה וכן עשה ומת ראובן והלך אחד שם וקנה הבית מחרגתו כי אשתו כבר מתה ובנים לא היו לו זה בכח שטרו ונכנס בביתו והסופר טוען שיביא ראיה שהבית של אותה המוכרת והשיב מדין התלמוד נ"ל כמו שכתבת שאין לעדים לחתום על מכירת קרקע עד התברר להם שהוא של המוכר אבל רואה אני כי בזמנינו זה אין העדים מדקדקים בדבר והמוכרת הזאת אפשר שירשתו מאמה שמתה אחרי מות בעלה וגבאתו בכתובתה והסופר אינו מחזיק בביתו מכח בעליו אלא ירד ברשותך ויותר נכון שיסתלק מי שודאי ירד שלא ברשות בעליו וישומו לו כדין היורד לחורבת חבירו ובנאה שלא ברשות וישאר ביד מי שקנאו ממי שאפשר שירשתו מאמה ונסמך קצת אחזקה דאין העדים חותמין אם לא שנעשית כהלכתה עכ"ל :שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן היו לו בתים והלך מעירו ובא שמעון ודר בהם וראה שהי' הבית רעוע ונטוי ליפול ובנה בו והחזיקו כו': (ב"ה) מ"ש בתשובה זו מה שבנה שלא היה צורך לבנות כגון שבנה חדרים וכו' אומר לו טול עציך ואבניך בו, יש לגמגם בו למה שכתב רבינו בסמוך בשם הרמב"ם שהחצירות ראויות להוסיף בהם בתים ועליות ויש לדחות דשאני בתים ועליות שראויים דהשכירם למי שידור בהם בפני עצמם משא"כ בחדרים:כתב הרמב"א החצרות הרי הן ראויות לבנין ולהוסיף בהם בתים ועליות לפיכך הורו הגאונים שהבונה בחצר חבירו שלא מדעתו הרי זה כנוטע שדה העשויה ליטע וכו' עד סוף הסימן הכל בפ"י מה"ג וכתב הרב המגיד כל מי ששמין וכו' זה נלמד מדאמרינן בפרק [האשה שנפלו ע"ט.] האשה שנפלו לה נכסים הוציא ולא אכל ישבע כמה הוציא ויטול אע"ג דבעל כיורד ברשות. ועל מ"ש כל ששמין לו ונועל שטען בעל השדה ואמר נתתי וכו' כתב נראה פשוט שכל המחוייב לתת כיוצא בזה ויודע כמה הוא חייב נאמן לומר נתתיו וכשאינו יודע אינו נאמן וכדאמרינן פ"ק דבבא בתרא (ה.) כותל חצר שנפל מחייבין אותו לבנותו עד ד' אמות בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן מד' אמות ולמעלה אין מחייבין אותו סמך לו כותל אחר אע"פ שלא נתן עליו את התקרה מגלגלין עליו את הכל בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן ואמרי' טעמא מי יימר דמחייבי ליה רבנן עכ"ל:

~ סימן שעה - היורד לשדה חברו או לתוך חרבתו ונטעו או בנאו
המסיג גבול רעהו והכניס מתחום רעהו לתוך תחומו אפילו מלוא אצבע אם בחזקה הרי זה גזלן ואם בסתר הרי הוא גנב ואם בא"י עובר בלאו דלא תסיג גבול רעך כן כתב הרמב"ם בפ"ז מהלכות גניבה וכתב ה"ה זה מפורש בברייתא בסיפרי בפרשת שופטים ומ"ש ואם בא"י עובר בלאו דלא תסיג כלומר מלבד מה שעובר בלאו דגניבה או גזילה וכן מפורש בדברי הרמב"ם ופשוט הוא: כתב הרשב"א שאלת במסיג גבול ובנה כותל בחצר חבירו והכניס קרקע בתוך שלו כאמה ובנה על אותו כותל בית גדול שסמך עליו ועכשיו בא בעל החצר להרוס כל בניינו אם נדון בזה כדין מריש או לא. תשובה לא עשו תקנת השבים רק במטלטלין אבל בקרקע לא אמרו שימכור זה את שלו וישחית את נחלתו:

~ סימן שעו - דין המסיג גבול רעהו
מי שהיה דרך הרבים עובר בתוך שדהו ונטל' ונתן להם מן הצד הדרך שנתן להם הוא שלהם וגם הדרך הראשון הוא שלהם וכו' משנה בפרק המוכר פירות (צט:) מי שהיתה דרך הרבים עוברת בתוך שדהו נטלה ונתן להם מן הצד מה שנתן נתן ושלו לא הגיעו ובגמרא אמאי שלו לא הגיעו אמר רב זביד משמיה דרבא גזירה שמא יתן להם דרך עקלתון רב משרשיא משמיה דרבא אמר בנותן להם דרך עקלתון רב אשי אמר כל מן הצד דרך עקלתון קרובה לזה ורחוקה לזה ולימא להו שקילו דידכו והבו לי דידי ומסיק משום דרב יהודה דאמר מצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו ופרשב"ם שהחזיקו בו רבים שהשווהו ותקנוהו להלוך והבעלים ידעו ושתקו אסור לקלקלו דודאי לרבים מחל וכ"ש מתניתין שנתן להם ההוא דרך בידים הילכך מה שנתן נתן וכגון שהחזיק ובתשובת הרשב"א סי' אלף וקנ"ב נתבאר בכמה הויא חזקתן ועיין בנ"י:

~ סימן שעז - מי שדרך הרבים עובר בתוך שדהו
כשם שאסור לגנוב ולגזול ממון חבירו כך אסור להזיק ממון שלו אפילו שאינו נהנה כיון שמזיקו בין בשוגג בין במזיד חייב לשלם משנה בפרק ב' דב"ק: (כו.) אדם מועד לעולם בין בשוגג בין במזיד:ומ"ש ובלבד שלא יהא אנוס כגון אם נפל מן הגג ברוח שאינה מצויה והזיק אבל אם נפל ברוח מצויה והזיק חייב דלאו אונס הוא בספ"ב דב"ק (כז.) אמר רבה נפל מראש הגג ברוח שאינה מצויה והזיק ובייש חייב על הנזק ופטור מד' דברים ברוח מצויה והזיק ובייש חייב בד' דברים ופטור על הבשת והעתיק הרמב"ם ז"ל מימרא זו בפ"א מהלכות חובל ומזיק וכתב שם הרב המגיד דע שג' חלקים הם כל זמן שיש בדבר פשיעה גמורה וזהו רוח מצויה אבל הוא שלא בכוונה חייב בד' דברים ופטור מן הבשת לא היה שם פשיעה וג"כ לא נעשה באונס גמור חייב על הנזק ופטור מן השאר וזהו רוח שאינה מצויה ובאונס גמור כתבו המפרשים שהוא פטור וכתב עוד שם וממה שאמרו הוזקו זה בזה פטורים דקדקו שאונסין גמורים פטור בהם אף בנזקין כמו שכתבתי למעלה ובפ"ו מהל' הנזכר כתב הרמב"ם המזיק ממון חבירו חייב לשלם נזק שלם בין שהיה שוגג בין שהיה אנוס הרי הוא כמזיד וכתב ה"ה כבר כתבתי בפ"א דאונס גמור כתבו ז"ל שהוא פטור והרב לא חילק עכ"ל ומ"מ יש לתמוה שכתב בנפל ברוח שאינה מצויה והזיק פטור ומשמע פטור מנזק והא אמר רבה דחייב על הנזק ולדברי הפוטרים באונס גמור צ"ל דרוח שאינה מצויה לאו אונס גמור הוא וכ"כ הרשב"א ז"ל : כתב הרמב"ם היה עולה בסולם ונשמטה השליבה מתחתיו ונפל והזיק וכו' ואם היתה חזקה ומהודקת והתליעה פטור וכו' בפ"ו מהלכות חובל ומזיק וכתב ה"ה למד זה הרב מהסוגיא שבפרק אלו הן הגולין (ז:) ונראה שהוא גורם ואי בעית אימא הא והא לניזקין ויש גורסין הא והא לגלות וכן הוא בספרינו והטעם שיהיה פטור לדעת הרב מפני שהן אונסים גמורים ואין רוח שאינה מצויה אונס כ"כ עכ"ל והראב"ד כחב תמה אני מ"ש אונס מכח שאינה מצויה מן הישן ובגמרא משמע דלא איתלע אונס דאי איתלע לאו אונס הוא עד כאן:ואפי' לגרום נזק לממון חבירו אסור אלא יש צד גורם שחייב לשלם ויש צד גורם שפטור כאשר יתבאר בע"ה [בסי' שפ"ו]:ואפי' בראייתו אם יש בו צד היזק לחבירו אסור להסתכל בו זה מבואר מדין הרחקת היזק ראיה:ומ"ש דאמר רב יהודה אסור לעמוד על שדה חבירו בשעה שהיא עומדת בקמותיה בפרק המקבל (קז.) ופרש"י אסור לאדם וכו' שלא יפסידנה בעין הרע:(ה) כל שמזיק חייב לשלם בין בר"ה בין ברשות הניזק ואפילו ברשות המזיק אם הכניס בו הניזק ממונו שלא ברשות והזיקו לא שנא בגופו לא שנא בממונו חייב לשלם דנהי דיש לו רשות וכו' ומיהו דוקא במזיקו במזיד אבל אם בשוגג הזיק בו פטור ב"ה וכו' בפרק הפרה (מח.) אמר רבא הכניס שורו לחצר בע"ה שלא ברשות והזיק את בע"ה או בע"ה הזזק בו חייב ואמר רבא נכנס כחצר ב"ה שלא ברשות והזיק את ב"ה או ב"ה הוזק בו חייב הזיקו ב"ה פטור אמר רב פפא לא אמרן אלא דלא הוה ידע ביה אבל הוה ידע ביה הזיקו ב"ה חייב מ"ט משום דא"ל נהי דאית לך רשות לאפוקי לאזוקי לית לך רשותא. ופרש"י הזיק. קרי בין מתכוין בין שאין מתכוין ומיהו בידים הזיקו: הוזק. שזה היה עומד במקומו ובא ב"ה ונתקל בו. ויש ט"ס בלשון רבינו שכתב ואם ב"ה הזיק בנכנס אפילו בשוגג חייב וצריך להגיה הוזק במקום הזיק:ומ"ש בשם הרמב"ם דוקא שלא ידע ב"ה שנכנס בו אבל ראהו שנכנס והוזק בו פטור וכו' טעות סופר יש כאן וצריך להגיה ולכתוב הרמ"ה במקום הרמב"ם וכן מצאתי בספר מדוייק ובסי' תכ"א ג"כ כתבו בשם הרמ"ה:ומ"ש היו שניהם ברשות וכו' או שהיו שניהם שלא ברשות וכו' שם ואזדי לטעמייהו דאמר רבא ואיתימא רב פפא שניהם ברשות או שניהם שלא ברשות הזיקו זה את זה חייבין הוזקו זה בזה פטורים טעמא דשניהם ברשות או שניהם שלא ברשות אבל אחד ברשות ואחד שלא ברשות דברשות פטור שלא ברשות חייב ופרש"י שניהם ברשות כגון בר"ה או חצר השותפין או שנתן לו ב"ה רשות ליכנס או שניה' שלא ברשות כגון שניהן רצים בר"ה הזיקו בידים זה את זה ואפי' שלא במתכוין חייבין דבנזקין לא שאני לן בין מתכוין לשאין מתכוין והא דתנן בהמניח (לב.) שנים שהיו מהלכים בר"ה והזיקו זה את זה פטורין ההוא והזיקו הוזקו הוא ולא דק בלישניה דברשות פטור בין הזיק דבידים בין הזיק דממילא ובלא ידע ליה וכ"כ הרשב"א בפרק המניח דהא דקתני הזיקו זה את זה שניהם פטורים לאו דוקא הזיקו אלא הוזקו זה בזה קאמר אבל הזיקו משלמין במותר נזק שלם כדאמרינן בפרק הפרה וז"ל הרמב"ם בפ"ו מהלכות חובל ומזיק המזיק ממון חבירו חייב לשלם נזק שלם בין שהיה שוגג בין שהיה אנוס הרי הוא כמזיד בד"א ברשות הניזק אבל ברשות המזיק אינו חייב לשלם אלא אם הזיק בזדון אבל בשגגה או באונס פטור וכן אם היו שניהם ברשות או שניהם שלא ברשות והזיק אחד מהן ממון חבירו שלא בכוונה פטור וכתב ה"ה ממה שכתב הרב וכן אם היו שניהם ברשות נראה שדעת הרב לפטור המזיק ברשותו אע"פ שהניזק הכניס כליו שם מדעתם ודעת הרב בסוגיא שהבאתי כך הוא שהוא מפרש דלא הוה ידע ביה שלא היה מתכוין להזיקו והוא ידע ביה שהיה מתכוין להזיקו והזיקו זה את זה פירשו הרב בכוונה ואז הן חייבים והוזקו זה בזה שלא בכוונה ואז פטורים זה דעת הרב ומשם הוציא דינים אלו ודעת הר"א כדעת רש"י עכ"ל וכתב עוד הרמב"ם בפרק הנזכר שנים שהיו מהלכין בר"ה היו שניהם רצים והוזקו זה בזה שניהם פטורים:ומ"ש רבינו אחד רץ ואחד מהלך והוזק מהלך ברץ חייב וכו' בד"א בחול אבל בע"ש בין השמשות פטור וכו' משנה וגמרא בפרק המניח (לב.) ובעי בגמרא בע"ש מאי ברשות איכא כדר' חנינא דאמר בואו ונצא לקראת שבת כלה מלכתא וז"ל הרמב"ם בפ"ו מהלכות חובל ואם היה ע"ש בין השמשות פטור מפני שברשות הוא רץ כדי שלא תכנס השבת והוא אינו פנוי. וכתב המרדכי דוקא אותה מצוה דבין השמשות דאין לו שהות אבל בשאר מצוה כגון לרוץ לב"ה או לבית המדרש דיש לו פנאי אם הזיק חייב :ומ"ש רבי' בשם הרמ"ה אם שניהם רצים אפילו הזיקו זה את זה פטורים וכו' פשוט שהוא כדי ליישב מתני' עם הברייתא ולא יצטרך לידחק במה שנדחק רש"י דההוא הזיקו הוזקו היא ולא דק:שאלה לא"א הרא"ש ז"ל חתן היוצא מחופתו ומיודעיו הלכו עמו ורכבו בסוסים וכו' כלל ק"א סי' ה':

# הלכות נזיקין


~ סימן שעח - אסור להזיק ממון חברו ולא לגרם שום הזק
שנים שמהלכין בר"ה זה בחביתו וזה בקורתו ופגעו זה בזה ונשברה החבית בקורה פטור לפי שהיו שניהם ברשות משנה בפרק המניח (לא:): ומה שאמר ודוקא שסייע בעל החבית בשבירתה וכו' שם (לב.) אהא דמחייב מזיק את אשתו בתשמיש המטה מקשינן אלא הא קתני שלזה רשות להלך ולזה רשות להלך ומשני התם תרווייהו כהדדי נינהו הכא איהו קא עביד מעשה ופירש רש"י תרווייהו כהדדי נינהו שניהם שוים בשבירתה שאף בעל החבית סייע בשבירתה וכתבו התוספות תרווייהו כי הדדי נינהו שאף בעל החבית מסייע בשבירתה שבדרך הילוכו הטיח חביתו בקורת חבירו וא"ת א"כ למה לי שלזה רשות להלך אפילו אין רשות לא לוה ולא לזה פטור בעל הקורה מטעם זה וי"ל דבא למעוטי אם היה בעל הקורה רץ ובעל חבית מהלך אף על פי שבעל חבית עצמו הטיח החבית אי נמי י"ל דבא למעט במקום שאין לו רשות להלך כגון בחצר בעל החבית דכיון שאין לו רשות לבעל הקורה להלך אין לבעל החבית ליזהר ממנו מיהו כשעמד בעל החבית חייב בעל הקורה אפילו שניהם ברשות כיון שעשה כל ההיזק דדוקא משום דתרווייהו כי הדדי נינהו פטרינן ליה ולא דמי לעמד בעל החבית דמתניתין דכיון שהוא ידע שבא אחריו בעל קורה ונושא כשלדא פשע בעמידה עכ"ל: היה בעל קורה ראשון ובעל החבית אחרון ונשבר החבית בקורה פטור שם במשנה ופרש"י פטור. שזה מהלך לדרכו והוא מיהר ללכת:ומ"ש ואם עמד בעל קורה לנוח מכובד משאו חייב אפי' אין הקורה ממלא את כל הדרך ואם הזהיר לב"ה וא"ל עמוד פטור ואם עמד לתקן משאו אע"פ שלא הזהירו פטור וכו' שם במשנה אם עמד בעל קורה חייב ואם אמר לבעל חבית עמוד פטור ולעיל (לא.) מההוא מתני' אמתני' דשני קדרים שהיו מהלכים זה אחר זה נתקל הראשון ונפל ונתקל השני בראשון הראשון חייב בנזקי שני א"ר יוחנן לא תימא מתני' ר"מ היא וכו' אלא אפי' לרבנן חייב שהיה לו לעמוד ולא עמד רב נחמן בר יצחק אמר אפילו תימא לא היה לו לעמוד היה לו להזהיר ור' יוחנן אמר כיון דלא הו"ל לעמוד לא הו"ל להזהיר דטרוד תנן היה בעל קורה ראשון ובעל חבית אחרון נשברה חבית בקורה פטור ואם עמד בעל קורה חייב מאי לאו שעמד לכתף דאורחיה הוא קתני חייב דהו"ל להזהיר לא בשעמד לפוש אבל עמד לכתף מאי פטור אדתני סיפא ואם א"ל לב"ה עמוד פטור ליפלוג וליתני בדידה בד"א בשעמד לפוש אבל עמד לכתף פטור הא קמ"ל דאע"ג דעמד לפוש כי א"ל לבע"ה עמוד פטור. ופרש"י לכתף. לתקן הקורה על כתפו כדרך נושאי משאוי: לפוש. דמשונה הוא ואין ר"ה עשויה לכך. ופסק הרי"ף כר' יוחנן ואע"פ שהרא"ש תמה עליו למה לא פסק כרב נחמן בר יצחק דבתרא הוא סתם רבינו דבריו כדעת הרי"ף: ומ"ש רבינו חייב אפילו אין הקורה ממלאה את כל הדרך שם בגמרא (לב.) פריך מהך מתניתין לר"ל דאמר שתי פרות אחת רבוצה ואחת מהלכת בעטה מהלכת ברבוצה פטורה רבוצה במהלכת תייבת דמשמע דוקא בעטה הא לא בעטה והוזקה ממילא פטורה והא מתניתין כשעמד בעל הקורה פי' לפוש ושינה שאין דרכו לעמוד לפוש חייב על שבירת החבית אע"ג דהוי ממילא ומשני מתני' דרמיא כשלדא כלומר שעמד בעל הקורה וקורתו על כתפו מונח לרוחב הדרך ואין דרך לבעל החבית אנה ואנה אבל אם עמד בלא שלדא פטור וכתב שם הרא"ש דאע"ג דלכאורה משמע דהכי הלכתא כי היכי דלא תקשה אר"ל רב אלפס לא הביא כל זו הסוגיא אלא המשנה כצורתה דמשמע דס"ל דאפילו בלא שלדא חייב וי"ל דרב אלפס ס"ל כיון דלית הלכתא כר"ל בעיקר דבריו דקאמר בעטה מהלכת ברבוצה פטורה ורבוצה במהלכת חייבת אין בה שום חדוש אין לשנות פשט המשנה לאוקומי דיוקא דר"ל: ומ"ש היה בעל החבית ראשון ובעל קורה אחרון ונשברה חבית בקורה חייב שם במשנה:ומ"ש ואם עמד בעל חבית לנוח פטור ואם הזהיר לבעל הקורה שיעמוד חייב אף על פי ששינה בעל החבית ועמד לנוח ואם עמד לתקן משאו חייב בעל הקורה אע"פ שלא הזהירו שם במשנה אם עמד בעל חבית פטור אם א"ל לבעל קורה עמוד חייב וכבר נתבאר בסמוך דעמד לכתף אורחיה הוא אף ע"ג דלא הזהיר פטור ועמד לפוש הוי משונה וחייב והיכא דהזהיר אע"ג דעמד לפוש פטור ונתבארו דברי רבינו:כתב הרמב"ם מי שמילא חצר חבירו כדי יין וכדי שמן אפילו הכניסן ברשות אם לא קיבל עליו לשמרם ה"ז נכנס וווצא כדרכו וכל מה ששיבר בכניסתו ויציאתו פטור עליהם ואם שברם בכוונה אפילו שהכניס שלא ברשות חייב וכן כל כיוצא בזה בפ"ו מהלכות חובל ומזיק וכתב הרב המגיד הרי שמילא חצר חבירו כדי יין וכדי שמן וכו' ברייתא בפרק המניח (כח.) ומ"ש ואפילו הכניסן ברשות הוא נמשך כפי השיטה שכתב למעלה דכל זמן שאינו מתכוין להזיק אפילו ברשות כיון שהוא ברשותו פטור והר"א כתב איפשר לדין זה כשלא נתן לו רשות למלאות אבל נתן לו רשות למלאות חייב וזה נכון עכ"ל :

~ סימן שעט - דין זה בא בחביתו וזה בא בקורתו ונשבר החבית
(ב) כתב הרמב"ם האומר לחבירו קרע לי כסותי ושבור כדי והלך זה וקרעו ושברו הרי זה חייב לשלם אע"פ שהרשהו אא"כ שא"ל קרע כסותי והפטר בד"א שחייב וכו' כשבא לידו בתורת שמירה וכו' עד וחיזק ידי עוברי עבירה בפ"ה מהל' חובל ומזיק ודבריו מבוארים בס"פ החובל (צב.) דתנן התם האומר סמא את עיני קטע את ידי שבור את רגלי חייב ע"מ לפטור חייב קרע את כסותי שבור את כדי חייב ע"מ לפטור פטור עשה כן לאיש פלוני חייב בין בגופו בין בממונו ובגמרא (צג.) שבור את כדי קרע את כסותי חייב ורמינהו לשמור ולא לאבד לשמור ולא לקרוע ואסיקנא ל"ק הא דאתא לידיה בתורת שמירה הא דאתא לידיה בתורת קריעה ופרש"י הא דאתא לידיה מעיקרא בתורת שמירה והדר אמר ליה קרע חייב אי לא א"ל ע"מ לפטור:ומ"ש וא"א ז"ל כתב אפי' לא אמר ליה בפירוש ע"מ לפטור אלא הניזק א"ל שבור כדי ושאל אותו המזיק אתה אומר ע"מ שאהיה פטור והשיב הניזק לא ואפילו אם נראה קצת בניחותא וכו' שם אמתני' שכתבתי בסמוך האומר סמא את עיני וכו' קרע את כסותי וכו' מ"ש רישא ומ"ש סיפא אמר רב משום שאין אדם מוחל על ראשי איברים שלו רבי יוחנן אמר יש הן שהוא כלאו ויש לאו שהוא כהן תנ"ה הכני פצעני על מנת לפטור ואמר ליה הן יש הן שהוא כלאו קרע את כסותי ע"מ לפטור וא"ל לאו הרי לאו שהוא כהן. ופרש"י רבי יוחנן אמר אדם מוחל על הכל ומתניתין לאו דא"ל נחבל לחובל קטע את ידי ע"מ שתהא פטור אלא קטע את ידי סתמא וא"ל חובל ע"מ לפטור כלומר אמור לי אתה ע"מ שאהיה פטור וא"ל היאך הן וקמ"ל מתניתין דיש הן שהוא כלאו וכגון דמתמה אתמוהי: יש לאו שהוא כהן. אי אתמה פטור והאי דנקט חיובא לגבי מכה ופצוע ופיטורא לגבי ממונא אורחא דמילתא נקט דמחיל אינש אממוניה טפי מגופיה. וכתבו התוספו' על זה ודוחק הוא אלא נראה לפרש דנזקי גופו אפילו אמר ליה הן שנראה כאומר בניחותא מסתמא בתמיה קאמר ובנזקי ממונו אמר ליה לאו ודומה כאומר בניחותא מסתמא בתמיה קאמר כיון שמתחילה אמר ליה קרע את כסותי ושבור כדי עכ"ל וכך כתב הרא"ש ז"ל וכך הם דברי רבינו והרמב"ם ז"ל בפ"ה מהלכות חובל השמיט הא דיש הן שהוא כלאו ויש לאו שהוא כהן וכתב ה"ה דע שרבינו מפרש דרבי יוחנן לא קאי אראשי איברים דמתניתין דלימא דטעמא דמתניתין מפני שאמר ליה הן בתמיה וכדפרש"י אלא דר"י דינא באפי נפשה הוא ובהכצי פצעני הוא בדוקא אבל בראשי איברים אפילו בניחותא חייב וזהו שהזכיר רבינו בראשי איברים בדוקא אבל בהכני ופצעני ודאי הרי הן כנזקי ממון וכן עיקר ולא הביא רבינו דין המדבר בתמיה לפי שהוא פשוט עד כאן לשונו:(ה) רודף שהיה רודף אחר חבירו להרגו וכו' ושבר כלי בין של נרדף בין של כל אדם פטור וכו' עד כדי שלא ימנע מלהציל הנרדף מימרא דרבה בס"פ הגוזל בתרא (קיז:) ובפרק בן סורר ומורה (עד.):(ז) כתב הרמב"ם ספינה שטבעה מכובד משאה ועמד אחד מהם והקיל ממשאה והשליך לים פטור וכו' בסוף הלכות חובל:ומ"ש והראב"ד השיג עליו וכתב שאין זה רודף דלא דמי לההוא מעשה דפרק הגוזל וכו' שם וכתב עליו ה"ה כתב הרב עובדא דחמרא שממנו יצא הדין לרבינו ז"ל ואמר שאינו דומה לו ולא כתב הטענה וזהו תימה איך ידחה דברי רבינו בלא טעם וראיה ועתה אפרש גרסינן בפרק הגוזל בתרא (שם) ההוא גברא דהוה מסיק תמריה למברא הוו סלקי אינשי קא בעיא דנטבע אינשי קם חד מינייהו שדא חמרא במיא אתא לקמיה דרבה פטריה א"ל אביי הא מציל עצמו בממון חבירו הוא א"ל האי רודף הוא רבה לטעמיה וכו' ובההיא פירקא (קיו:) גרסינן ת"ר ספינה שהיתה מהלכת בים ועמד עליה נחשול לטבעה והקילו ממשאה מחשבין לפי משאוי ואין מחשבין לפי ממון וכו' ושתיהן בהלכות וכבר כתב רבינו דין זה דברייתא בלשונה פי"ב מה"ג ומתוך דבריו נראה לי שהוא מחלק בין זו לזו דההיא דוקא עמד עליה נחשול ואין הספינה טעונה יותר מדאי אלא להשקיט שאון גלי הים הם משליכים על צד זה אמרו מחשבין לפי משאוי ומ"ש כאן הוא כשהיה מתנהג כדרכו אלא שהספינה טעונה יותר מדאי שא' או ב' מהם טענוה ואז המשאוי כרודף והיינו עובדא דחמרא וזה החילוק מבואר עכ"ל. וכתב נ"י בפרק הגוזל בתרא ע"ז אמר המחבר מפני שאין דעת המחבר כן כמו שהגיד המגיד תפסו הרב שמתוך דבריו ניכר שאינו מדבר באם ידוע שטוען אותה יותר מדאי ואז חשבה להשבר שנאמר דמה בין זה למעשה דחמרא ועוד שהוא מבואר שאין כן דעת המחבר שאמר והקל ממשאה שלא חילק בין משא של טוען ראשונה שאינו מכביד לטוען באחרונה שמכביד יותר מדאי אלא שהגורם הוא המשא שהיה כבד בה ואין אנו יודעים מי הגורם מן הסוחרים וכן שטענוה יחד או שהחזיקו בה קודם שתלך במים שלא היה ניכר עדיין ההיזק וכשהלכה ע"פ המים חשבה להשבר דלא מצינו למימר לשום אחד הוא הגורם וזה כטעם נחשול שבים שכיון שאין זה גורם יותר מזה מדוע נציל לאחד בממון חבירו אלא כ"א בממונו בחלקים שוים ולא דמי למעשה דחמרא שהיה ידוע שהוא בא וטבע כרודף ממש ולפיכך לא טעם בה הרב שום טעם עכ"ל ואני אומר שמ"ש ועוד שהוא מבואר שאין כן דעת המחבר וכו' אינו קשה כלל שמאחר שבפ' י"ב מהלכות גזילה ואבידה כתב דין ספינה שעמד עליה נחשול ובסוף הלכות חובל כתב ספינה שחשבה להשבר מכובד המשאוי ממילא משמע שמה שכתב בסוף הלכות חובל צריך לפרשו כמ"ש ה"ה דמיירי בכעין עובדא דחמרא ועוד שכתבו סמוך לדין רודף כמו שהוא בגמרא: כתוב בתשובות מיימוניות דספר נזיקין סי' כ' דהאי עובדא דחמרא דוקא כשהיה מתחלה סכנה להכניס חמור בספינה אבל אי הוו רגילים להכניס כמו שעושין עתה ואח"כ היה החמור מקרטע ובאה לטבוע הספינה אם השליכו בנהר חייב דבעל החמור לאו רודף ובמה שחמורו מקרטע הוא אנוס ומציל עצמו בממון חבירו חייב עכ"ל ודברי תימה הם דאטו מי שיש לו כלב רע או דבר המזיק שחייב להרגו ולסלק הדבר המזיק כדי שלא יוזקו אחרים אם קדמו אחרים והרגום מי מיחייבי :

~ סימן שפ - האומר לחברו: קרע כסותי או של חברי, או רודף או נרדף ששברו כלים
כתב הרמב"ם חמשה שישבו על ספסל אחד ולא נשבר ובא אחד וישב עליו ונשבר וכו' בפ"ו מהלכות חובל וטעמו מדגרסינן בפרק קמא דבבא קמא (דף י:) אמתני' דהכשרתי במקצת נזקו וכו' מתקיף לה רב פפא הא דתניא ה' שישבו על ספסל אחד ולא שברוהו ובא אחר וישב עליו ושברו האחרון חייב ואמר רב פפא כגון פפא בר אבא ה"ד אילימא דבלאו איהו לא איתבר פשיטא אלא דבלאו איהו נמי איתבר מאי קא עביד סוף סוף מתניתא היכי מיתרצה לא צריכא דבלאו איהו הוה מיתבר בתרי שעי והשתא איתבר בחדא שעה דא"ל אי לאו את הוי יתבינן טפי פורתא וקיימינן ולימא להו אי לאו אתון בדידי לא הוה מיתבר לא צריכא דברי דסמך בה תבר וקמ"ל דכחו כגופו דמי. ופרש"י כגון פפא בר אבא. שהיה בעל בשר: לא צריכא דבהדי דסמך עלייהו. לעולם דבלאו איהו לא הוה מיתבר כלל ודקאמר פשיטא לא צריכא דלא ישב עליו אלא עמד על רגליו ונסמך עליה ואתא לאשמועינן דכוחו כגופו דמי: סמך בהו. נסמך עלייהו ולא יכלו לעמוד. והרב המגיד כתב על דברי הרמב"ם ברייתא שם ופירש"י דוקא בשנסמך עליהם ולא הניחם לעמוד עכ"ל נראה מדבריו שהרמב"ם מפרש כפרש"י ואף על פי שאינו במשמעות דבריו כך נ"ל עכ"פ אם לא נאמר שגירסא אחרת היתה לו:ומ"ש רבינו וא"א ז"ל כתב שסתם בני אדם היושבים על הספסל ונשבר תחתיהם פטורים וכו' שם כתב הרא"ש וז"ל פי' הרשב"ם דוקא אדם עב ושמן וכבד כגון פפא בר אבא חייב אם נשבר הספסל תחתיו אבל שאר כל אדם פטורים דסתם ספסל עשוי לכך לשבת עליו כל הנכנס לחצר ואין אדם מקפיד על כך כשואל שמתה מחמת מלאכה וכן עשה מעשה ונחלק עליו ה"ר עזריאל והחולק צריך לפרש כמו שפי' ר"ת דנקט כגון פפא בר אבא משום מסקנא דסמך בהו דוקא פפא בר אבא שהיה אדם חזק ויכול לעכב את כולם ואין משמעות הסוגיא סובלת פירוש זה הילכך נראה כפירוש רשב"ם עכ"ל:

~ סימן שפא - דין חמשה שישבו על ספסל אחד
הקוצץ נטיעותיו אע"פ שאינו רשאי פטור אחרים שקצצו חייבים משנה בס"פ החובל (צ:):(ג) ומ"ש ואם האילן ראוי ליקצץ כגון שהיה מזיק את הרבים וקדם זה וקצצו או שיש לו שור העומד ליהרג שם (צא:) תנא רבה בר בר חנה קמיה דרב שורי הרגת נטיעותי קצצת אתה אמרת לי להרגו אתה אמרת לי לקצצו פטור א"ל א"כ לא שבקת חיי לברייתא א"ל אסמייה א"ל לא תתרגם מתניתך בשור העומד להריגה ובאילן העומד לקציצה א"ה מאי טעין ליה דא"ל אנא בעינא למעבד האי מצוה. ופרש"י עומד להריגה. שור שהמית: עומד לקציצה. אשרה או כל עץ הנוטה לר"ה ומתיירא שמא יפול על האדם וימות: אנא בעינא למעבד האי מצוה. וכי טעין ליה היאך אתה אמרת לי להרגו מסתמא קושטא קאמר דכיון דלהכי קאי לא קפיד כולי האי ואינשן הוא דאינשי:(ה) השוחט חיה ועוף ובא אחר וכסה שלא מדעת השוחט חייב ליתן לו י' זהובים וכו' והדין כן בכל מצות עשה שהיה עליו לעשות וקדם אחר ועשאה וכו' שם ובפרק כסוי הדם (פז.) וכן פסקו שם הרי"ף והרא"ש ז"ל וכן פסק הרמב"ם פ"ז מהלכות חובל וכתב ה"ה בשם הרשב"א ומ"מ לא מגבי' ליה בבבל דהא אמרינן לעיל דלא עבדינן שליחותייהו בכל מידי דלא חסרי' ממונא אבל אי תפס לא מפקינן מיניה וכבר ביאר הרב דינין אלו פרק ה' מהל' סנהדרין עכ"ל וכ"כ התוספות שם שר"ת פטרו משום דבבבל אין דנין מילתא דלית בה חסרון כיס כדאמרינן לעיל וכבר כתב רבינו בטור יורה דעה סימן כ"ח שאין גובין אותו בזמן הזה וכ"כ הריב"ש בסימן תק"ו בשם הרשב"א והאחרונים ז"ל: וכתבו התוספות שם מעשה באחד שקראו ש"צ לקרות בס"ת ובא אחר וקדם וקרא ואמר ר"ת שיתן לו תרנגול לשחוט תחת אותם שתי ברכות ואין נראה לר"י דא"כ למה חייבו ר"ג י' זהובים ועוד פטרו ר"ת מטעם שיענה אמן וגדול העונה אמן יותר מן המברך עכ"ל ובטור יו"ד בסי' כ"ח כתוב בדינים אלו בשם ה"ר חזקיה: כתוב במישרים נל"א ח"ד מי שאמר למוהל למול וקדם אחר ומל פטור אבל אם גזלה מאביו חייב:

~ סימן שפב - הקוצץ אילן של חברו, והמונע חברו מלעשות מצוה
(ב) כשם שחייב על נזקי שאר ממון חבירו כך חייב על נזקי בהמתו לפיכך אם הניח גחלת על לב שור חבירו ונשרף או שדחפו לים חייב כאילו עשה כן לבגד חבירו אבל אם הניח גחלת על עבד חבירו ונשרף פטור שהו"ל לסלקה בעיא דאיפשיטא בסוף פ"ב דב"ק (כ"ז.):ומ"ש ולקמן בנזקי האש יתבאר שאינו חייב בהנחת גחלת על לב השור אלא בכפות ובעבד פטור ואפי' בכה"ג אבל אם אינו כפות בשור נמי פטור:ומ"ש ומ"מ כשדוחף השור לים וכיוצא בזה חייב לשלם כלומר דע"כ לא פטרינן בשור כשאינו כפות אלא משום שהו"ל לנער הגחלת מעליו אבל בדחפו לים דלא שייך האי טעמא פשיטא דחייב:שור שעלה על גבי שור חבירו להרגו ובא בעל השור התחתון ושמט את שורו להצילו ונפל העליון ומת פטור דחף לעליון ונפל ומת אם היה יכול לשמטו חייב לא היה יכול לשמטו פטור ברייתא בר"פ המניח (כח.) ומבואר שם בגמ' דל"ש לן בין תם למועד לענין זה וז"ל הרמב"ם בפ"ו מהלכות חובל שור שעלה על גבי שור להרגו ברשות הניזק שהוא בעל התחתון וכו' וכתב ה"ה מ"ש ברשות הניזק לומר דאי ברשות העליון ודאי לא עד כאן לשונו ונראה שזה על פי מה שנתבאר בפרק ההוא שדעת הרמב"ם לפטור המזיק ברשותו אף על פי שהניזק הכניס שם כליו מדעתו וכתבתיו בסימן שע"ט ואף על גב דהתם מיירי באדם המזיק שלא בכוונה י"ל דשור בכוונה דמי לענין זה:(ה) כתב הרמב"ם שנים שהמיתו בהמה או שברו כלי כאחד משלשין ביניהם ה' שהניחו ה' חבילות עליה ולא מתה ובא אחרון והניח חבילתו עליה ומתה וכו' עד כולם משלמין בשוה בפ"ו מהלכות חובל וכתב ה"ה שנים שהמיתו וכו' זה פשוט ונלמד מדין זה דבהמה שהזכיר עתה ומדין הכסא ומ"ש ה' שהניחו ה' חבילות וכו' זה כתב בפירוש מה שאמרו מרבה בחבילתו בפ"ק דב"ק (י.) וזו היא גרסתו והא איכא מרבה בחבילות ה"ד אי דבלא איהו הוה אזלא פשיטא פירוש דחייב ואלא דבלא איהו נמי אזלא מאי קא עביד ופטור ודברי הרב וגירסתו נכונה עכ"ל:היתה בהמת חבירו במים וכבש עליה שלא תעלה ומתה במים או שהיתה בחמה ואחזה שלא יכלה לצאת חייב בפרק הנשרפין (עו:) ההוא גברא דמצמצמה לחיותא דחבריה בשמשה ומתה רבינא מחייב רב אחא בר רב פוטר רבינא מחייב ק"ו מרוצח ומה רוצח שלא עשה שוגג כמזיד ואונס כרצון חייב בו את המצמצם נזקין שעשה בהן שוגג כמזיד ואונס כרצון אינו דין שיחייב את המצמצם רב אחא בר רב פוטר דאמר קרא מות יומת המכה רוצח הוא ברוצח הוא דחייב לן מצמצם בנזקין לא חייב לן מצמצם ופסק הרא"ש כרבינא משום דהוי דינא דגרמי וכן פסק הרמב"ם בפ"ו מהל' חובל וכתב ה"ה דטעמא משום דהוי דינא דגרמי וכ"כ הרמב"ן:ומ"ש ודוקא שאחזה בידו אבל סגר עליה הדלת שלא תצא נראה שפטור מדיני אדם כלומר אבל בדיני שמים חייב דלא גרע מההיא דריש פרק הכונס (נה:) ולישנא דמצמצמה הכי משמע שאחזה בידו אבל סגר עליה את הדלת גורם בעלמא הוא ונראה לרבי' דפטור מדיני אדם:

~ סימן שפג - דין אדם המזיק לבהמת חברו
אדם המזיק הוא אחד מאבות נזיקין בריש ב"ק (ד.):ומ"ש ונזק העושה בידו או בגופו הוא האב ונזק שאינו עושה בגופו הוא תולדתו כגון זרק אבן או ירה חץ וכו' שם ובכמה מקומות אמרו על נזקין היוצאים מתחת ידי אדם גירי נינהו: ומה שחילק ברוק בין קודם שנח לאחר שנח שם גבי כיחו וניעו (ג:) אמרו ה"ד אי בהדי דאזלי מזקי כחו הוא ואי בתר דנייחי בין לרב בין לשמואל בורו הוא:ומ"ש רבינו דהני מיקרי תולדות כ"כ הרמב"ם בפרק ו' מהלכות חובל ואיני יודע למאי נ"מ שקראו אותם תולדות:הכה בפטיש ויצא מתחת ידו ניצוץ והזיק חייב משנה בס"פ הכונס (סב:) גץ היוצא מתחת הפטיש ויצא והזיק חייב:הבנאי שקבל עליו לסתור הכותל וסתר ושבר את האבנים או הזיק חייב היה מכה בצד זה ונפל בצד אחר פטור ואם מחמת ההכאה חייב משנה בפרק הגוזל עצים (צח:) וכתב הרמב"ם בפ"ו מהלכית חובל דטעמא דאם מחמת המכה חייב מפני שזה כזורק חץ והזיק בו הוא:החוצב שחצב אבן ונתנה לסתת והזיק הסתת חייב וכו' עד סוף הסימן ברייתא וגמרא בס"פ הבית והעלייה (קיח:) ופרש"י חייב זה שהיא בידו חייב בנזק אם תפול מידו ותזיק את אחרים או תשבר היא הוא חייב לשלם ואף ע"ג דמוקמינן להא בקבלנות וכולן שותפין במלאכה אין חייב אלא מי שהיתה מסורה לו דכיון דכחו הוא הנזק מוטל עליו כל היכא דמתרמי: וכולן. אלו שהיה שותפין במלאכה אחת ומשהניחו אבן על הדימוס היא שורש הבנין נפלה והזיקה הואיל ולאו כחו דאדריכל הוא שלאחר שהניחה נפלה וליכא לחיוביה משום גירא דיליה כולן חייבים יחד שכולן שותפין בדבר ועליהם המלאכה לעשות וקבלו אחריות הנזק יחד: בשכירות. האחרון חייב: בקבלנות. כולן חייבים היכא דלא נפלה מיד אחד מהן דעל כולן לשמור שתהא מיושבת יפה:

~ סימן שפד - דין אדם המזיק שלא בגופו
המזיק לחבירו היזק שאינו ניכר כגון המטמא טהרותיו או שעירב לו יין נסך ביינו מן התורה הוא פטור אבל חכמים קנסוהו לשלם כדי שלא ירגיל עצמו לכך וכו' וכן אם היה שוגג פטור וכו' משנה בפ' הניזקין (נב: ) המטמא והמדמע והמנסך בשוגג פטור במזיד חייב ובגמ' אמר חזקיה ד"ת אחד שוגג ואחד מזיד חייב מ"ט היזק שאינו ניכר שמיה היזק ומ"ט אמרו בשוגג פטור כדי שיודיענו ור' יוחנן אמר ד"ת אחד שוגג ואחד מזיד פטור מ"ט היזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק ומ"ט אמרו במזיד חייב שלא יהא כל אחד ואחד הולך ומטמא טהרותיו של חבירו ואומר פטור אני ואותיבנא עליה דחזקיה מדתנן גזל מטבע ונפסל תרומה ונטמאת וכו' אומר לו הרי שלך לפניך וסלקא בתיובתא וקיי"ל כר"י דאמר לא שמיה היזק:ומ"ש לפיכך אם מת המזיק וקודם שישלם אין קונסין בנו לשלם בפרק השולח (מד:) אמר אביי נקטינן טימא טהרות ומת לא קנסו בנו אחריו מ"ט היזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק וקנסא דרבנן הוא לדידיה קנסוהו רבנן לבריה לא קנסוהו רבנן וכתב כל זה הרי"ף בפרק קמא דב"ק והרמב"ם בפ"ז מהלכות חובל וכתב דבאונס נמי פטור כמו בשוגג ופשוט הוא: המנסך יין חבירו לכו"ם לא נאסר שאין אדם אוסר דבר שאינו שלו ואם היה לו בו שותפות או שהוא מומר או שהתרו בו וקבל התראה שחשוב כמו מומר ואוסר חייב לשלם מ"ש דבהני גווני אוסר אע"פ שאינו שלו נתבאר בטור י"ד בסימן ד':ומ"ש חייב לשלם אף ע"פ שמתחייב בנפשו שחיוב תשלומין חל משעה שהגביהו ועדיין לא נתחייב בנפשו מימרא דרבי ירמיה בפ' הניזקין שם ובפ' הגוזל ומאכיל (קיז.) אהא דתניא חזרו לומר המנסך יינו של חבירו חייב ואמרינן דטעמא משום דס"ל כר' ירמיה ופסקה הרמב"ם בפ"ז מהלכות חובל:

~ סימן שפה - דין הזק שאינו נכר כגון מנסך יינו של חברו
יש צד במזיק בממון חבירו ואינו עושה שום מעשה אלא שבגרמתו בא הנזק לחבירו וקיי"ל כר"מ דדאין דינא דגרמי בפרק הגוזל עצים (ק.) גבי המראה דינר לשולחני ואח"כ נמצא רע א"ל רבי אלעזר לר"ל והא את הוא דאמרת ר"מ הוא דדאין דינא דגרמי מאי לאו רבי מאיר ולא סבירא לך כוותיה א"ל לא ר"מ וס"ל כוותיה:ומ"ש לפיכך כתב הרמב"ם הדוחף מטבע של חבירו עד שנפל לים חייב לשלמו אע"פ שלא הגביהו כלומר שאילו הגביהו בלא דינא דגרמי חייב לשלומי מדינא וכן הפוחס מטבע של חבירו והעביר צורתו חייב אף על פי שלא חסרו כלומר דמחייה בקורנסא ולא שפייה בשופינא דאילו שפייה בשופינא בלא דינא דגרמי חייב לשלומי מדינא בפ"ז מהלכות חובל וכתב ה"ה בכל הני פטר רבא פרק הגוזל עצים (צח.) משום דל"ל דינא דגרמי אבל המפרשים כתבו דלדידן בכולהו חייב וכן דעת ר"ח ובהלכות ויתר הפוסקים ז"ל עכ"ל:ומ"ש וכן השורף שט"ח של חבירו חייב לשלם כל מה שהיה מחזיק וכו' כן פסק הרמב"ם ז"ל בפרק הנזכר ואע"ג דבפ' הגוזל גרסינן (שם) אמר רבה השורף שטרו של חבירו פטור דאמר ליה ניירא קלאי מינך כתב הרי"ף דלית הלכתא כוותיה דהא אסיקנא אמר אמימר מאן דדאין דינא דגרמי מגבי ביה דמי שטרא מעליא הוה עובדא וכפייה רפרם לרב אשי ואגבי ביה כי כשורי לצלמי וכן הלכתא:ומ"ש וכגון שמאמין למלוה שהיה מקויים וכמה סכומו ומיירי שאין עדים יודעים כמה היה כתוב בו וכו' שם בגמרא אמר אמימרא דרבה מתקיף לה רמי בר חמא ה"ד אי דאיכא סהדי דידעי מאי הוה בשטרא ליכתבו ליה שטרא מעליא ואי דליכא סהדי אנן מנא ידעינן אמר רבא תהא במאמינו וכתב רבינו שבכלל זה הוא אמאמינו שהוא מקוים דאל"כ לא היה יכול לגבות בו וכ"כ הרמב"ם בפרק ז' מהלכות חובל וכתב בעה"ת בשער כ"ט אבל בעל השטר אומר מנה היה כתוב בו והשורף אומר לא כי אלא חמשים ישבע כדין מודה מקצת ואי לא מודה ששרפו משתבע היסת אי אודי במקצת ועל השאר טען איני יודע מתוך שאינו יכול לישבע משלם עכ"ל: אשה שקרעה שטרות של יורשי בעלה ואמרה שבעלה צוה לה לעשות כן ואחר כך אמרה שהיורשין עצמם צוו לה לקרעם עיין בכלל ס"ד סימן ה' ובכלל נ' סימן ז' ועיין בסוף כלל ק"א סופר שכתב שטר לראובן ונתנו ליעקב אביו וראובן תובע ממנו בכלל ל"ט סימן ב': ראובן שהיה לו חבית בר"ה וסמכו באבן ובא שמעון ונטל את האבן כי אמר שהיתה שלו ואמר שסמכה באבן אחרת ואח"כ נמצאת החבית שבורה בכלל ק"א סימן ג' (א): כתוב מישרים נתיב ל"א ח"ב ראובן שהלוה לעכו"ם מעות ברבית ובא שמעון ואמר לעכו"ם הילך בפחות ופרע לראובן אינו חייב לשלם לו כלום דלא ברי הזיקא אלא ספק גרמא דשמא לא יוכל להלוות מעותיו ברבית כל כך מהרה ודמי למבטל כיסו של חבירו ומיהו יש לקרותו רשע טפי מעני המהפך בחררה כך כתב ר"מ בתשובה עד כאן לשונו. וכתוב עוד שם על מי שהשאיל לחבירו חבית של יין בביתו ובשעה שרצה למכור סגר הדלת בפניו פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים. וכתוב עוד שם שטרי חוב של עכו"ם והם של ראובן שמעון ולוי ויש בו ערב ובא לוי ופטר את הערב בלא דעת חבירו חייב. וכתוב עוד שם על ראובן שתובע משמעון פטרת ערבי או בעל חובי והוא אומר אתה אמרת לי לפטרו ועיין שם ובתשובת מיימוניות דספר נזיקין סימן י"ב ובמרדכי פרק החובל. אם אמר שמעון לראובן כל מה שתעשה בחובך עשו בחובי והלך ומחל לו הכל עיין במרדכי בפרק הנזכר. וכתוב עוד במישרים שם ומזיק חבירו והוא דבר שאם ימכר ביחד ימכר בפחות ואם ימכר אחד אחד ימכר ביותר אינו משלם אלא כמו שהיה נמכר כל מה שהזיקו יחד ואינו יכול ניזק לומר אילו היה בידי הייתי מוכרו אחד אחד מציעא בפרק הזהב: וכתוב עוד שם המזיק שעבודו של חבירו כגון שחפר בשדה המשועבדת לחבירו בורות חייב וכתב רבינו מאיר שאם היתה אפותיקי ומחל לו המלוה בעל הקרקע תובעו ואם היה אפותיקי מפורש אין ב"ח גובה מהמזיק כמו שאינו גובה משאר נכסי הלוה: ומה שאמר וכן הזורק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים וכסתות וכו' ובא אחר וסילקם המסלק חייב וכו' בסוף פרק א' דבבא קמא (כו:) אמר רבה זרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים או כסתות בא אחר וסילקן או קדם וסילקן פטור מאי טעמא בעידנא דשדייה פסוקי מפסקי גיריה וכתב הרב אלפס מסתברא לן דלית הלכתא בהא כרבא משום דסבירא ליה דלא דיינינן דינא דגרמי דהא הוא דאמר בפרק הגוזל עצים השורף שטרותיו של חבירו פטור מדיני אדם וקיימא לן דלית הלכתא הכי דאמרינן כפייה רפרם לרב אשי ואגבייה כי כשורא לצלמי וכן פסק הרמב"ם בפ' ז' מהלכות חובל וכתב הראב"ד הרב פסק כן ואין הכל מודים לו לפי שלא עשה בכלי שום מעשה והרא"ש גם כן כתב בפרק הנזכר על דברי הרב אלפס ור"י פירש דגרמא בניזקין הוי כיון שלא עשה מעשה בגוף דבר הניזוק והכי מסתברא עכ"ל:ומה שאמר ור"י פירש כיון דקיימא לן דגרמא בניזקין פטור וגם קיימא לן כמאן דדאין דינא דגרמי צריך לחלק ביניהם והיוצא מכלל דבריו דשורף שטר חבירו והמוכר שט"ח וחזר ומחלו וכו' בכל אלו חייב משום דינא דגרמי אבל המסלק כרים מתחת כלי שזרק חבירו וכו' כל אלו פטורים משום דינא דגרמי כלומר אין בהם משום דינא דגרמי דאינם אלא גרמא בעלמא ופטור וטעם החילוק ביניהם מבואר שם בדברי התוספות דדינא דגרמי דחייב הוא עצמו עושה ההיזק לממון חבירו ועוד חילק דדינא דגרמי דחייב שההיזק נעשה מיד בשעת מעשה וכתב הרא"ש דבריו שם ובפרק הגוזל עצים והתוספות בפרק לא יחפור (כב:) הקשו על חילוקים אלו מטיהר את הטמא וב"ה עצמו עירבן עם פירותיו אמאי חייב דהוא עצמו אינו עושה היזק בממון חבירו וגם באותה שעה שמטהר אינו בא ההיזק ונראה לריצב"א דדינא דגרמי הוי מטעם קנס כדמוכח בירושלמי ולכך כל היזק המצוי ורגיל לבוא קנסו חכמים וטעם דקנסו שלא יהא כל אחד הולך ומזיק לחברו והיינו טעמא דמאן דמחייב בהיזק שאינו ניכר ואיפשר דבשוגג נמי קניס ר"מ וכי היכי דקניס במטמא ומדמע אחד שוגג ואחד מזיד עכ"ל ועיין בתשובה להרמב"ן סי' ר"מ כי שם כתב לחלק בין דינא דגרמי לגרמא בנזקין ועיין גם בתה"ד סי' ס"ז וסימן שט"ו וסימן שס"ט ועיין במרדכי פרק הגוזל (ובגמרא) ובהגהותיו בפרק הנזכר כי האריך לכתוב בזה ולהרמב"ן בסוף חידושי בתרא מאמר ארוך ביותר בענין זה: כתב הרשב"א בתשובה רואה אני לפטור את שמעון אם עבר והחזיר השטר לעכו"ם לפי שאין כאן דינא דגרמי שאין ראובן זה מתחייב מיד בחזרת השטר לעכו"ם וכל שאינו ניזוק מיד אינו קרוי דינא דגרמי אלא גרמא בניזקין ולא עוד אלא אפילו היה ביד שמעון שטר פרוע ממש של ראובן ונתנו שמעון למלוה נ"ל שהוא פטור מדיני אדם מטעם זה שאמרתי עכ"ל. סופר שטרות שטעה וכתב מנה במקום ק"ק אינו משלם ההפסד שהגיע לו בריעות השטר דגרמא בעלמא הוא כך כתב הר"ן בפרק לא יחפור וכ"כ נ"י וכתב עוד דה"ה לאומן שהקיז וחלה אינו משלם לו צער חוליו . סופר שנתן שטר של שמעון לאביו ונפטר האב ושמעון תובע שטרו מהסופר בכלל ל"ט סי' ב'. כתב הר"ן בפרק המקבל גבי זבן לעכו"ם משמתינן ליה וכו' כתב הראב"ד דכל היכא דלא קבל עליה אע"ג דאתי ליה אונסא לא מיחייב דגרמא בנזקין הוא וכתב הרא"ה וה"ה לכל גרמא בנזקין דמשמתינן ליה עד דמסלק ליה או עד דמקבל עליה כל אונסא דאתו מיניה ע"כ וכ"כ תלמידי הרשב"א בשם הראב"ד וכ"כ בתשובה לרמב"ן שאכתוב בסי' שפ"ח ואע"פ שמדברי הרא"ש שם משמע דמוכר לעכו"ם מדינא חייב לשלם כל אונסא דאתי ליה כיון דכל הני רבוותא פליגי עליה נקטינן כוותייהו. חיוב דינא דגרמי בסימן קנ"ז. שוכר עדי שקר בסימן ל"ב. כתב נ"י בפ' האומנים וגבי הנותן ערבון לחבירו מכאן נלמוד דכל משלם מחמת דינא דגרמי משלם מעידית שבנכסיו כמזיק :כתב הרמב"ם הזורק כלי של חבירו מן הגג ע"ג כרים של בעל הכלי וקדם בעל הכלי וסילק הכרים הזורק חייב וכו' בפ"ז מהלכות חובל:ומ"ש ואני תמה איך מחייב הראשון דבהדיא אמרינן בגמ' בעידנא דשדא פסוקי מיפסק גירי' היא מימרא דרבה שכתבתי בסמוך ואין ממנה השגה להרמב"ם שהוא סובר שהיא דלא כהלכתא וכמו שנתבאר לדעת הרי"ף ואם כן קשה היאך מקשה ממנה להרמב"ם ונראה שרבינו לא היה גורס באותה מימרא ובא אחר וסילקן אלא וקדם וסילקן בלבד וס"ל דבהא הוא דקאמר הרי"ף דלית הלכתא כרבה אבל היכא דסילקן אחר מודה הרי"ף דהלכה כרבה דפטור הזורק ואין זה נוח לי שבספרי' דידן בגמ' והרי"ף והרא"ש גרסינן ליה וצ"ל דאע"ג דגרסי תרווייהו ס"ל דלא קאי הרי"ף אלא להיכא דקדם וסילקן אבל היכא דסילקן אחר מודה דהזורק פטור מטעמא דרבה וכ"נ מדברי הראב"ד שכתב בהשגה לא ראיתי שבוש זה והזורק לעולם פטור דפסקי גיריה והמסלק אם הוא כדברי הרב חייב כדברי אחרים פטור כדכתיבנא עכ"ל ואין כאן מקום להשגה כלל דפשט דברי הרי"ף דפסק דלית הלכתא כרבה היינו לומר דלעולם הזורק חייב בין קדם הוא וסילקן בין סלקן אתר וה"ה כתב וז"ל אמר רבה זרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים וכסתות וכו' והרב מפרש כך זרק כלי של חבירו מראש הגג ובא אחר וסילק הכרים והכסתות שהיו תחתיו או קדם בעל הכלי וסילקן פטור הזורק דבעידנא דשדא פסקי גיריה שהרי לא היה ראוי לישבר באותה שעה אבל בדין המסלק כשאינו בעל הכלי לא דבר רבה ואולי אף רבה יחייב אותו שבשביל מעשה שלו נעשה כל ההיזק והרב אלפסי כתב דלית הלכתא כרבה פי' דבריו לדעת רבינו שאין הלכה כרבה שפטר כהזורק אלא אף הזורק חייב שהוא היה גורם ראשון ואלמלא זריקתו לא נשבר בשום צד הילכך כשאין המסלק בעל הכלי משלמין בין שניהם וכשהוא בעל הכלי משלם הזורק ואין בגירסת הרב או קדם הוא דמשמע הזורק ומצאתי בהלכות וקדם וסילקן או בא אחר וסילקן ודעת הר"א כפרש"י ז"ל עכ"ל:הזורק כלים מראש הגג ואין תחתיהם כרים וכסתות ובעודן באויר בא אחר ושברן במקל הזורק חייב והמשבר פטור וכו' מימרא דרבה ספ"ב דב"ק (כו:):

~ סימן שפו - חלוק שבין גרמא בנזקין לדינא דגרמי, והזורק כלי מראש הגג
כאשר ישלם המזיק שמין לו השברים וכו' עד. סוף הסימן ז"ל הרמב"ם בפ"ז מהלכות חובל שמין למזיק בידו כדרך ששמין אם הזיק ממונו כיצד הרי שהרג בהמת חברו או שבר כליו שמין כמה היתה הבהמה שוה וכמה הנבילה שוה וכמה היה הכלי שוה והוא שלם וכמה שוה עתה ומשלם הפחת לניזק עם הנבלה או הכלי השבור כדרך שביארנו בשור שהזיק דין אחד היא עכ"ל וכתב ה"ה שמין למזיק בידו וכו' זה הוא שמין לשואל האמור בפ"ק דב"ק (יא.) ובפ' השואל (דף צו:) ואיתא בהלכות עכ"ל:

~ סימן שפז - שמין השברים לנזק ומשלם לו עליהם
כמו שהנגזל נשבע ונוטל כך ניזק נשבע ונוטל שאם זרק כיסו לים זה אומר שהיה מלא זהובים והמזיק אומר איני יודע מה היה בו נשבע הניזק בנקיטת חפץ ונוטל וכו' וכגון שיטענו בדבר הרגיל כגון שטוענו שהיו מעות בכיסו אבל טוענו בדבר שאינו רגיל כגון שטוען שזרק לו סל מעות לים ואין דרך ליתן בו מעות מיבעיא לן ולא איפשיטא וכו' בס"פ הכונס (סב.) ההוא גברא דבטש בכספתא דחבריה שדייה בנהרא אתא מריה ואמר כך וכך הוה לי בגוה יתיב רב אשי וקא מעיין בה כה"ג מאי א"ל רבינא לאו היינו מתניתין וכו' א"ל אי דקא טעין זוזי ה"נ הב"ע דקא טעין מרגניתא מי מנחי אינשי מרגניתא בכספתא או לא תיקו. ומ"ש שנשבע כ"כ הרמב"ם בפ"ז מהלכות חובל והוא ע"פ מ"ש בפ' מ"ה שכל הנוטל מחבירו משום דאידך לא ידע אינו נוטל אלא בשבועה בנקיטת חפץ ומ"ש והוא שיטעון עליו דברים שהוא אמוד בהן שיהא לו או שדרכו להיות פקדונות כיוצא באלו בידו שם. ומ"ש בשם הרמב"ם אם תפס אין מוציאין מידו בפרק הנזכר ומ"ש וא"א כתב דספיקא דדינא הוא אין מועיל בו תפיסה ומ"ש ודבר זה מבואר יותר למעלה בסי' צ' שם נתבאר. וכתב ה"ה בפ"ז מהלכות חובל מתוך דברי רבינו נראה שהוא סובר דבעיא בגמרא דההוא דבטש בכספתא דסלקא בתיקו היא שדבר ידוע שאין דרכו להניחו שם וזה טוען שהניחו שם והלה הזיקו ומשום דסלקא בתיקו פסק הרב שאם תפס אין מוציאין מידו כדרכו בכל תיקו האמורים בתלמוד אבל יתר המפרשים ראיתי שפירשו השאלה אותו הענין הנזכר באותו מעשה אם היה ראוי להניחו שם אם לאו אבל פשוט הוא שאם אין דרכו שאינו נוטל בשום צד ודברי רבינו נראין דמשמע דלא ליבעו דרך בני אדם כיצד הוא דלשיילינהו לאינשי אבל לשון הגמרא נראה כדברי האחרים דקאמרי מי מנחי אינשי וכו' ומ"מ אם יש עדים שאותו דבר שהוא טוען היה שם אף על פי שאין דרך להניחה גובין מן המזיק ונותנין לניזק בלא שבועה כך העלה הרשב"א בזה שלא כדעת בעל ההלכות עכ"ל: וכתב עוד הרמב"ם בפרק הנזכר ידע המזיק שהיו בו זהובים אבל אינו יודע כמה היו ואומר הניזק אלף היו נוטל אלף בלא שבועה ואינו יכול להשבע כמו שיתבאר בענין הפקדון עכ"ל והראב"ד חלק עליו וכתב וישבע ויטול כמעשה דשק צמר וכבר נתבאר זה: המוסר ממון חבירו ביד אנס וכולי חייב לשלם לו בריש בבא קמא (ה) ובפרק הגוזל בתרא (קז:) ומ"ש בין אנס עכו"ם בין אנס ישראל כן כתב הרמב"ם בפ"ח מהלכות חובל ומ"ש ודינו כשאר מזיק לכל דבר נראה שכתב כן לומר דמשלם ממיטב כדאיתא בריש ב"ק שם ועי"ל שכתב כן לומר שאם מת גובה מיורשיו וכ"כ הרמב"ם בפ"ח מהלכות חובל וכתב ה"ה שכן כתבו רבינו האי והרמב"ן והרשב"א ומ"ש אע"פ שלא נשא ונתן ביד בד"א שהראהו מעצמו בלי אונס וכו' אבל אם אנסו האנס שיראה לו ממון פלוני והראהו פטור ואם נטלו בידו ונתנו לו חייב אפילו אנסו גם על הנטילה וכו' בפרק הגוזל ומאכיל (קיז:) רב הונא בר יהודה איקלע לבי אביוני אתא לקמיה דרבא א"ל כלום מעשה בא לידך א"ל ישראל שאנסוהו עכו"ם והראה ממון חבירו בא לידי וחייבתיו א"ל אהדר עובדא למריה דתניא ישראל שאנסוהו עכו"ם והראה ממון חבירו פטור ואם נטל ונתן ביד חייב אמר רבה אם הראה מעצמו כנשא ונתן ביד דמי ההוא גברא דאנסוהו עכו"ם ואחוי אחמרא דרב מרי בריה דרב פנחס אמרי ליה דרי ואמטי בהדן דרא ואמטי בהדייהו אתא לקמיה דרב אשי פטריה א"ל רבנן לרב אשי והתניא אם נשא ונתן ביד חייב א"ל ה"מ היכי דלא אוקמי עליה מעיקרא אבל היכא דאוקמיה עליה מיקלא קלייה איתיביה רבי אבהו לרב אשי א"ל אנס הושיט לי פקיע עמיר זה או אשכול ענבים זה והושיט לו חייב הב"ע דקאי בתרי עברי נהרי דיקא נמי דקתני הושיט ולא תני תן ש"מ וכתב הרי"ף איכא מ"ד כי היכי דישראל שאנסוהו עכו"ם והראה ממון חבירו פטור ה"נ ישראל שאנסוהו עכו"ם להביא ממון חבירו והביא פטור ואנן לא ס"ל הכי דכי מעיינא בשמעתא לא סלקא אליבא דהאי סברא כל עיקר דהא דתניא ואם נשא ונתן ביד חייב במאי עסקינן אי באונס הא אמרת פטור ואי מעצמו מאי איריא נשא ונתן ביד אפילו הראה נמי חייב אלא לאו ה"ק וישראל שאנסוהו עכו"ם והראה ממון חברו פטור אבל נשא ונתן ביד חייב ואף על גב דאניס לא שנא אנסוהו והלך הוא והביא לא שנא אנסוהו להביא והביא וכ"ת מאי שנא מראה מנושא ונותן ביד דהאי פטור והאי חייב ותרוייהו אניסי האי גרמא והאי בידים וכ"פ הרא"ש ז"ל וכ"פ הרמב"ם בפ' שמיני מהל' חובל: ומ"ש רבינו דהראב"ד כתב שהוא פטור בהשגות כ"כ וכתב ה"ה שהרשב"א הסכים לדברי הרי"ף וכתוב בתשובת מיי' דספר נזיקין סימן כ' דהא דאנסוהו עכו"ם להראות ממון חבירו פטור היינו מחמת אונס נפשות אבל מחמת אונס ממון חייב ופשוט הוא ונראה דאונס מחמת מכות הוי כמחמת נפשות ומ"ש או שאנסוהו להראות שלו והראה שלו ושל חבירו שם אהא דתנן הגוזל שדה ונטלוה מסיקים אם מחמת הגזלן חייב להעמיד לו שדה מוקי לה בגמרא כגון דאנסוה עכו"ם ואחוי ליה אחוויה ארעתיה ואחוי ההוא בהדייהו:ומ"ש או שיסרו אותו ולא אמרו לו על מה והראה ממון חבירו ונפטר בו בכך חייב כן משמע התם בעובדא דההוא גברא דאפקידו גביה כסא דכספא סליקו גנבי עליה שקלה ויהבה להו:ומ"ש ומיהו אם כשאנסו האנס להראותו והראהו לו אח"כ נטלו ונתנו בידו פטור אם היה במקום שיכול האנס ליטלו וכו' מבואר בעובדא שכתבתי בסמוך ההוא גברא דאנסיה ואחוי אחמרא דרב מרי בריה דרב פנחס:ומ"ש ואפילו בזה כתב א"א ז"ל שאינו חייב אלא א"כ לא ידע האנס שיש לפלוני ממון אלא ע"פ המסור אבל ידע האנס שיש לפלוני ממון ואנסו לילך לביתו פטור ז"ל הרא"ש בפסקיו פרק הגוזל ומאכיל כללא דמילתא הראה מעצמו חייב אנסוהו והראה אפילו נשא ונתן ביד פטור דכיון דפטור על מה שהראה משום דאנוס הוא והוא לא עשה מעשה פטור נמי על מה שנשא ונתן ביד דכמאן דקלייה דמי ואם אנסוהו לילך לבית פלוני ולהביא מה שבבית חייב והכי משמע צורתא דשמעתא דירושלמי דס"פ החובל גרסינן תני' עכו"ם שאנסוהו ונטלו ממון חבירו בפניו [ולהביאו] פטור נטל הוא ונתן להם חייב א"ר יוסי הדא דתימא באותו שאמרו ליתן לנו ממון סתם אבל באותו שאמרו ליתן לנו ממון פלוני אע"פ שהוציא ונתן ביד פטור ולכאורה משמע שאם אנסוהו לילך לבית פלוני להביא ממונו דפטור ויש לפרש הירושלמי כגון שידע האנס הממון שבבית אותו פלוני ואנסוהו להביאו עכ"ל. כתב החכם המרשים ע"ז שכתב רבינו בשם הרא"ש נראין דבריו כשידע מקום הממון דלא הוי כקאי בתרי עברי נהרא הא לאו הכי לא וכן כל שיכול המסור להציל עצמו לומר ביקשתיהו ולא מצאתיו חייב עכ"ל וה"ה בפ"ח מהלכות חובל כתב בשם הרשב"א וז"ל באנסוהו להביא והביא שהוא חייב ה"מ אם אותו הממון אינו במקום שיד האנס שולטת אבל אם אותו ממון במקום שיד האנס שולטת בו אפי' אינו רואהו כל שיכול לחפש ולמצוא פטור ובודאי ברואהו ויכול ליטלו מפורש שם בגמרא וזה נכלל במ"ש רבינו אבל אונס שאנס את ישראל עד שהראהו וכו' וכ"ש הוא במה שהאנס רואה כבר או ידו שולטת בו שזה המביא פטור כדברי הרשב"א ז"ל ועיקר עכ"ל. עיין בתשובות הרשב"א סימן תתק"פ ובתשובה לו ז"ל שאכתוב לקמן בסימן זה:שנים שמריבין על דבר אחד קרקע או מטלטלין כל אחד אומר שלי הוא והלך האחד ומסרו ביד אנס היו מנדין אותו עד שיחזירנו כמו שהיה וכו' שם בפ' הגוזל ומאכיל בעובדא דההוא שותא דהוו מנצו עלה בי תרי וכו' וכתוב בתשובות מיימוניות בספר ניזקין סימן כ"א דמ"מ אינו נקרא מסור ואפילו אם תקפה על ידי אנס לעצמו אין לו דין מסור אפי' אם הפסיד אותו שתקפה מידו הרבה כגון שהעלילו ולקחו לו יותר או שהענישוהו אפ"ה אין על התוקף דין מסור וכ"כ במרדכי (ד):ראובן שהיה חייב מעות לכותי ואנס הכותי את שמעון עד שפרעם בשביל ראובן אין ראובן חייב לשלם לשמעון מה שלקח ממנו האנס בשבילו אלא א"כ היה החוב שהיה לאנס על ראובן מן המס כו' ז"ל הרמב"ם בפ"ח מהלכות חובל מי שנתפס על חבירו ולקחו כותי ממונו בגלל חבירו אין חבירו חייב לשלם אין לך מי שנתפס על חבירו ויהיה חבירו חייב לשלם לו חוץ מן הנתפס מפני המס הקצוב על כל איש ואיש בכל שנה או הנתפס על התשורה שנותן כל איש ואיש למלך בעברו עליהם הוא או חיילותיו ה"ז חייב לשלם לו והוא שיקחו ממנו בפירוש בגלל פלוני בפני עדים וכתב ה"ה ירושלמי פרק הגוזל ריב"ל אמר אין אדם נתפס על חבירו וחייב ליתן לו אלא בארנון ובגולגולא ואע"ג דמשמע התם דרב פליג עליה פסק כריב"ל ופירוש ארנון ארנונא האמור בתלמוד בבלי [ב"ב ח.] פירשו סעודה וארוחה ומשאת ונ"ל דטעם אלו מפני שמחוק המלך למשכן מחמת דברים אלו איש על חבירו וא"כ אינו בדין שיפסיד זה עד כאן לשונו וכבר נתבאר כל זה בסימן קכ"ח:מסור מיבעיא לן אם נשבע ונוטל ולא אפשיטא בס"פ הכונס [סב:] ומ"ש בשם הרמב"ם שאם תפס הנמסר אין מוציאין מידו בפ"ח מהלכות חובל ומ"ש ולדעת א"א ז"ל כיון דספיקא דדינא הוא לא מהני תפיסה בס"פ הכונס כתבו כן התוספות והרא"ש ודלא כרב האי שכתב דכל תיקו דממונא חולקין ובתשובות מיימוניות דשייכי לספר נזיקים סימן ו' כתוב שגם רבינו האי כתב בתשובתו דכיון דסלקא בתיקו המע"ה ולא כאשר כתוב בשערים:ומ"ש ופר"ת דלא מיבעיא אי נשבע ונוטל אלא כשהמוסר מכחיש הנמסר וכו' ז"ל הרא"ש שם ר"ת היה אומר דהך בעיא מיירי כגון שהמסור מכחיש את הנמסר דומיא דנגזל שהגזלן מכחישו אבל אם המסור עצמו אינו יודע כמה הפסיד ישבע הנמסר כמה הפסיד ויטול ואין נראה לר"י דמשמע דאיירי בעיא דומיא דטמון באש שאין המבעיר יודע כמה הפסיד הניזק והכי מסתברא טפי לדמות בעיא זו לבעיא דטמון באש מלדמותו לנגזל דהא טמון לא מדמינן לנגזל אע"ג דקאמר עשו תקנת נגזל באשו עכ"ל והרמב"ם כתב בפ"ח מהל' חובל מי שיש עליו עדים שמסר ממון חבירו כגון שהראה מעצמו או שנאנס ונשא ונתן ולא ידעו העדים כמה הפסידו במסירתו והנמסר אומר כך וכך הפסידני והמוסר כופר במה שטענו אם תפס הנמסר אין מוציאין מידו אלא נשבע בנקיטת חפץ וזכה במה שתפס ואם לא תפס אין מוציאין מן המוסר אלא בראיה ברורה עכ"ל. ודקדק ה"ה מדבריו שהוא סובר כדברי ר"ת כתוב בהג"א אם ראובן אומר לשמעון מסרתני ואין עדים ביניהם ישבע לו היסת שלא מסרו:כתב הרמב"ם אין המוסר נשבע לא שבועה דאורייתא ולא שבועה דרבנן וכו' עד כשאר הכשרים בפרק הנזכר ופשוט הוא: כתוב בתשובת הרשב"א סימן אלף וצ"ח בשם תשובת הר"מ ראובן שתובע לשמעון שמסר אותו ויש לו עד אחד והעכו"ם מעידים עליו ישבע להכחיש העד בפני העכו"ם וכ"כ המרדכי בפרק החובל וכתב עוד בפרק הגוזל בתרא בשם ר"ת שהצווח על חבירו שמסרו והלה אומר להד"מ שיש לו לישבע בפני השלטון שלא דבר על שכנגדו שום דבר שהביאו לידי הפסד ממון. דיני מסור במרדכי סוף קמא ופ' שנגח את הפרה:שאלה לא"א הרא"ש ז"ל רחל שטוענת את ראובן שמסרה ביד אנס והפסידה הרבה וכו' לפי מה שקיצר רבינו זה שכתב מה שתוכל לברר בעדים שהפסידה יפרע לה וישבע ראובן שאינו יודע שהפסידה יותר קשה דשבועה זו מה טיבה שאם תברר בעדים שהפסידה הו"ל רשע ואין מוסרין לו שבועה כמו שנתבאר בסמוך אבל לפי מה שהיא שנויה באורך לא קשה מידי שז"ל השאלה בכלל י"ז לאה שטוענת על ראובן שמסרה ביד אנס ובזה הפסידה הרבה וקצת בררה בעדים וקצת בהוכחות וראובן השיב נפלה דליקה ובתוך כך גזלת ממוני ובקשתי מן האנס לתופסך כדי להפחידך שתחזיר לי את שלי ולא הפסדת כלום כי פטרתיך מן השר תשובה כל מה שתוכל לאה לברר בעדים שהפסידה באותה תפיסה יפרע לה וישבע ראובן שאינו יודע מה שהפסידה יותר וכו' דהשתא כיון שראובן לא נתכוון למוסרה ולא תפסה אלא כדי להוציא מידה ממונו דכל כה"ג אינו מסור וכשר הוא. אם מת המוסר אין מחייבין בנו לשלם בתשובות הרא"ש תחלת כלל ק"א ובמרדכי סוף בתרא מי שנתחייב ממון עבור מלשינות לאנס ומת גובה מיורשים אבל אם חייבוהו ב"ד קנס לא קנסו בניו אחריו לי) כתוב בתשובת הרשב"א בסי' תקע"א מה שדנו להפסידה כתובתה מפני שמסרה זהו במה שהיא מודה שהפסידה מפני מסירתה או שיש לו עדים אבל בלאו הכי אינה מפסדה כדין כל מוציא מחבירו ואפילו היא מודה בקצת והשאר טוענת שאינה יודעת עליו להביא ראיה ולא דמי לחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהתם הוא דאפסיד אנפשיה דהו"ל למידע אבל כאן אינה מחוייבת לדעת. מי שתפסו השלטון על דבר עלילה ונתפשר עמו בסך ידוע והשלטון יש לו פקיד יהודי שנוטל עישור כל העונשין אם מותר לו לקבל אותו חלק עיין בתשובה הנזכרת סי' תרי"ב. כתב הרשב"א בתשובה על ראובן שהלשין את שמעון ונמצא פטור גמור שלא עשה שום דבר שיענש עליו כלום הרי מלשינותו מכח הדרך האמצעי המוזכר בתקנתכם שהלשין אבל לא מלשינות שהגיע ממנו נזק לשמעון וא"ת הרי הגיע ונזק גוף וממון שתפסו בעל החצר ושם אותו במשמר והוצרך להוציא ממון על זה אין זו טענה כי כל עיקר המלשינות אין מגיעו נזק וגם זה אילו המתין ולא הוציא הוצאות היה נפטר מכל עונש א"כ לא הגיעו מצד עיקר המלשינות ואם נזק בגרמתו אתם לא הכנסתם בתקנתכם נזקי גרמות אלא נזקי המלשינות וזו גרמא בעלמא בנזקין הוא ופטור אף לפי תקנתכם לפי משמעות התקנה עכ"ל :כתב הרמב"ם אסור למסור ישראל ביד אנס וכו' בפ"ח מהלכות חובל ומ"ש ואפילו היה רשע ובעל עבירות:ומ"ש ואפי' היה מיצר לו ומצערו בפ"ק דגטין (ז:) שלת ליה מר עוקבא לרבי אלעזר בני אדם העומדים עלי ובידי למוסרן למלכות שרטט וכתב ליה אמרתי אשמרה דרכי מחטוא בלשוני וכו' אע"פ שרשע לנגדי אשמרה לפי מחסום שלח ליה קא מצערן לי טובא ולא מצינא דאיקום בהו שלח ליה דום לה' והתחולל לו השכם והערב עליהם לבית המדרש והם כלים מאליהם והביאו הרי"ף בסוף קמא וכתב ש"מ דאפילו במקום צער אסור לממסר בר ישראל לאנס לא שנא גופיה ל"ש ממוניה:ומ"ש וכל המוסר ישראל ביד אנס בין בגופו בין בממונו אין לו חלק לעולם הבא בפרק חלק מני מסורות בהדי הנך דאין אין לו חלק לע"ה להם חלק לעה"ב:(י) ומתרין בו השמר ואל תמסור וכו' כתב ה"ה זה נזכר בעובדא בפרק הגוזל בתרא (קיז.) ההוא גברא דבעא אחוי אתבנא דחבריה אמר להו רב לא תחוי א"ל מחוינא ומחוינא קם רב כהנא וכו' מכאן למד הרב ז"ל וכן מאותו מעשה דרבי שילא דפרק הרואה (נח.) אלא שאותו מעשה היה במוסר הבא למסור נפשות וההוא נמי שיתרוהו כדאיתא בפ"א מהל' רוצח והוא שיש פנאי ורבי שילא אפשר שלא היה פנאי ומה שכתב וכל המיצר לציבור ומצערם מותר למסרו ביד השלטון להכותו וכו': ומה שכתב אבל מפני צער היחיד אסור למסרו:ומ"ש ולאבד ממונו של מוסר אסור וכו' בסוף ב"ק ממון מסור רב הונא ורב יהודה חד אמר מותר לאבדו ביד וחד אמר אסור לאבדו ביד ומ"ד אסור דילמא הו"ל זרעא מעליא וכתיב יכין רשע וצדיק ילבש ופסקו הפוסקים כמ"ד אסור:ומ"ש רבינו בשם הרא"ש מלוניל ומ"ש בשם בעל העיטור. כתוב בתשובת הרשב"א סי' קפ"א אם רגיל לעשות כן כל שאומר לעשות כאילו עשה כההיא דרבי שילא שלא המתין לראות היעמדו דבריו ואפילו מי שאינו רגיל בכך אם הכרנו בו שהוא רוצה לעשות כההיא דרב כהנא הרי הוא כאילו ידענו בבירור שיעשה:שאלה לא"א הרא"ש ילמדנו רבינו מה לעשות באיש שנתפרסם עליו שהוא מלשין וכו' בכלל י"ז. וכתב עוד שם על ראובן שאומר שיש לו תרעומת על שמעון שחייב לו מעות ועוד שעשה לו דברים שלא כהוגן שהוציא עליו דבה רעה ואומר שרוצה להתרעם ממנו בפני אנסים בא שמעון לב"ד והזמין לראובן ואמר לב"ד הנני מזומן לירד לפניכם לדין ולהתחייב בכל אשר תחייבו אותי ומעתה תתרו בו שלא יוציא עלי אלו הדבות יראה כי ראובן אינו אלא כמוציא דבה ולעז על שמעון ועובר משום לא תשא שמע שוא וכן כל השומע דבריו ואם יגזום ויאמר אלך ואומר לפני האנסים דבר שיוכל לבוא ממנו הפסד לשמעון משעת דיבורו יצא מכלל ישראל בני ברית וניתן רשות לכל ירא ה' וחרד על דבריו להצילו עכ"ל: כתוב בתשובה להרמב"ן סי' ר"מ על ראובן שחירף וגידף הממונים הממשכנים אותו והרים קול ברחובות לפני כותים כי היהודים עוברים מאמר המלך ולוין יותר ממצותו מלשין זה פטור מדיני אדם אם נא אמר הוא עצמו לשלטון אע"פ שחייב בדיני שמים אם הגיע מחמת דיבורו הפסד לחבירו כיון שהוא עצמו אינו המגיד הראשון וה"ז פחות ממרביץ ארי לפני בהמת חבירו (ב"מ צ:) שאינו מזיק ממש אלא שמענישין אותו תחלה והיו משמתין אותו עד שיקבל עליו הנזק שיבוא מתוך מעשיו כי ההוא (ב"מ קח:) דבר ישראל דזבן ארעא לעכו"ם אמצר דישראל עד דמקבל עליה כל אונסא דאתי מחמתו ומדשמתינן ליה מעיקרא ש"מ שאם הזיק עד שלא קבל פטור כ"כ הראב"ד עד כאן לשונו: כתוב בתשובות מיימוניות דספר נזיקין סי' י"ד אפי' לפי דבריו שאומר שלא רצה אלא להכריחו למשפט והא אפי' למשכנו אינו רשאי כ"ש שאינו רשאי לתפסו ובסימן ט"ו כתב אותו ר"א לא טוב עשה וראוי לימתח על העמוד על כי הלך שלא כדין תחלה להכריח שכנגדו ואף ע"פ שלא בא להכריח אלא על דת יהודים לא הו"ל לעשות דבר זה אלא ע"פ קהלו או ע"פ גדולים שבמלכות ויקבל עליו הדין ללקות או יתן ממון הכל לפי מה שהוא אדם כאשר ישיתו עליו רבותינו שבמלכות אמנם רבי יואל חייב לשלם לרבי אפרים כל ההפסד שהפסידו ול"מ כה"ג שר"א לא הפסיד לרבי יואל כלום דחייב ר"י לשלם לרבי אפרים מה שהפסידו אף ע"פ שרבי אפרים התחיל בקלקול אלא אפי' הפסיד תחלה רבי יואל ממסירת רבי אפרים ואחר שנגמר הפסידו של רבי יואל היה הולך ומוסר גם הוא את רבי אפרים והפסידו היה נ"ל דשמין את ההפסדות שעשו זה לזה ואם רבי יואל הזיק לרבי אפרים יותר ממה שהפסיד רבי אפרים לרבי יואל משלם רבי יואל לרבי אפרים במותר נזק שלם עכ"ל ועיין עוד שם ובמרדכי סוף קמא וכתב כתבתי בסי' נ"ו שמדברי מהרי"ק בשורש קפ"ח לא משמע הכי. אדם שחבל בחבירו והלך זה והפסידו ממונו לפני אנס בשעת זעמו עיין בתשו' הנזכרת בסימן הנזכר ובמרדכי פ' הפרה. כתוב במרדכי פרק המניח אדם שכפר בו חבירו פקדונו והלך המפקיד ולקח את שלו ע"י אנסין ומתוך כך העלילו את הנפקד והפסיד הרבה אם אפשר למפקיד להציל את שלו בע"א חייב כמו היה לו לשמטו ולא שמט (יג): כתב הריב"ש בתשובותיו בסי' רל"ט הנה שמעון התפיס בידכם אף אם יתברר שאר הדברים שטענו עליו אינו חייב בדין התורה שאף אם היה באמירת אותן הדברים דין מסירה הנה מאחר שכבר עשה מעשה אין כאן חיוב אא"כ היה רגיל ומוחזק למסור אף כי יש לדון אם יש באמירת הדברים ההם דין מסירה אם לא כי אחרי שראובן ובנו הנאמר עליהם היו חשודים על הגניבה ההיא והיו תפוסים זה כמה ביד הגזבר ומוקדמי הקהל ואין ספק שכבר היה זה מפורסם אם שמעון מרוב שיחו וכעסו על הגניבה שהיתה של אחותו ואולי הגזבר היה מענה את דינה היה צועק שהמשפט מצד המלך היה ראוי לבוא ליועצי העיר ולא לגזבר ולמוקדמין אין זה מסירה גמורה ואם באמרו שראובן ובנו הם הגנבים וחייבים על הגניבה הנה דברים אלו חירופים ולא מסירה ואחרי שכבר היו תפוסים על זה בפרסום ביד הגזבר והדבר ידוע שבין שיהיה המשפט ליועצי העיר או לגזבר הכל יהיה ע"פ הדין גם מ"ש כנגד המוקדמים אין ראוי להקרא מסירה שא"א להיות להם שום עונש על זה אחרי שיד הגזבר היתה באמצע אבל מ"מ בהמשך מן הדברים ההם נזק לקהל והוצאות ולבוא במשפט עם זקני עמו ושריו לא ימלט שמעון מהיות מיצר ומצער הצבור באמרו הדברים ההם וראוי להענש ע"ז כפי מה שיראה בעיני הב"ד כמו שכתב הרמב"ם בפ"ח מהלכות חובל וכן כל המיצר לצבור ומצער אותם מותר למסרו ביד שלטון להכותו וכו' וכן אם יראה בעיני הב"ד שהדור פרוץ אין חומה באנשים אין מעצור לרוחם להגדיל פה ולהרחיב לשון במסירות בשקר ומלשינות ולא ישימו מחסום לפיהם ולפי צורך השעה ירצו להעניש את זה יותר מן הדין משום מיגדר מילתא לא מפני שהדין כך אלא מפני שהשעה צריכה לכך כו'. וכתב עוד שם בסימן רל"ז הלכה פסוקה היא שאין מקבלין עדים אלא בפני בעל דין אבל מצאתי בתשובה להרא"ש שבקבלת עדות כנגד המוחזק במסור ומלשין בשקר כדי לדון אותו על ידי שלטון אין צריך לקבל העדות בפניו וכו' עד וגם להציל את ישראל הנרדפים מתחת ידו ובנדון זה אין נראה שיהיה בדרך זה שהרי לא מסר זה פעמים אחרות גם שאין נראה שיהיה גברא אלמא ובעל זרוע ולזה ראוי לקבל העדיות בפניו אא"כ יראה בעיני הדיינים שיש סכנה לזה שאז לצורך השעה יכולים ב"ד לעשות שלא מן הדין לעשות סייג לתורה: וכתב עוד שם בסימן רל"ו שאלת אם יש רשות לב"ד להוציא את שמעון המסור מבית האסורים בערבים בטוחים בסך נורא ובקנסות תשובה אין ספק שכל שיש בעובר עבירה חשש חיוב מיתה שב"ד חייבים לחבשו ולאסרו בבית האסורים עד שיתברר להם שאין בדבר חיוב מיתה רק חיוב ממון לבד ואין נותנין אותו בערבים שהרי העובר אם יראה שיתחייב בדין מידו ברוח יברח ומה יעשו ב"ד לערבים ומה יועילו כי יפגעו בהם והם לא עשו עבירה ועוד שהעובר ילך לו בלי שום עונש ולא מצית לקיומי ביה (דברים כה) ובערת הרע מקרבך ועוד שמי שעבר עבירה שיש בה חיוב מיתה אין ראוי שילך ויטייל עצמו בשוק בעוד שב"ד מעיינים ונושאים ונותנים בדינו וזהו ששנינו במכילתא ונקה המכה יכול יתן ערבים ויטייל בשוק ת"ל אם יקום והתהלך בחוץ מגיד שחובשין אותו עד שיתרפא ולכן אם ראו ב"ד שיש ממש בדברי התובע ושאם יתברר הדבר שיהיה עובר חייב מיתה או עונש אחר בגופו אין נותנין אותו בערבים עכ"ל ועיין עוד בתשו' סימן תע"ג: וכתב הרא"ש בתשובה כלל ו' על הוצאות שעשו למסור המלשין בשקר בידי שלטון הכל חייבים בתשלום הוצאת ביעור הרע מקרבם כי היא תקנת ישוב העיר כי הנשארים ישמעו וייראו ולא יצאו עוד מקרבם בני בליעל להדיח את יושבי עירם ובני העיר כופין זה את זה לבנות חומה דלתים ובריח וכל דבר שהוא צורך העיר ואין לך צורך העיר גדול מזה להתם את הרע ולכלות המורדים לבער עושי רשעה ולפיכך כל הדרים בעיר בין שפורעים מס במקום אחר בין שפורעין בעיר חייבים ליתן חלקם מכל מה שהוציאו בנידון זה ואין שום אדם בעולם יכול לסלק עצמו מפרעון זה עכ"ל. וכתב עוד בתשובה כלל י"ז ששאלת באחד שהתפיס את חבירו ע"י זקני העיר לכופו ליתן גט בלא טענה וסוף דבר יצא מתחת ידיהם והיו רודפים אחריו להתפיסו כאשר בתחלה והלך הנרדף והתפיס את הרודף ע"י אנס כדי לבטל רדיפתו מעליו והפסיד לו בזה י"ד זהובים. דע כי מנהג רע לכוף את האדם לגרש מלבד אותם ששנו חז"ל כתובות (עז.) ושלא כדין תפסהו ואם עזרו השם שיצא ורצה לתפסו שנית שלא כדין יפה עשה שהציל עצמו בנפשו של רודף ועיין בכלל מ"ג סי' י"א וסי' י"ב : ז"ל הרשב"א בכתב א' ששלח לחכמי צרפת על מלשין אחד בזמן ה"ר יונה בן אחי אביו של ה"ר יונה החסיד ז"ל והרשב"א שצוה המלך לעונשו תחלת של הדברים אמרנו וכו' ומוסיף על זה שלפעמים אנו מקבלים עדים שלא בפני בעל דין שהרי אמרו (ב"ק קיב:) היה הוא חולה או עדיו חולים וכו' מקבלין שלא בפניו ואפי' בששלחו ולא בא היא המימרא וכן פירשה הראב"ד ז"ל והוא הנכון וכ"ש זה שהיה אסור בזיקים ואין לו לב"ד שילכו אצל העדים בכל עיר ועיר עם זה ושיקבצו כולם כא' ואם נפשך לומר שלא אמרו כן אלא בד"מ והראיה מדאמרינן בשילהי שור שנגח ד' וה' (מה.) בפלוגתא דר' יעקב אי מהדרא ליה ניהליה עד שלא נגמר דינו הוה מערקניה לתורא לאגמא אלמא אילו היה באגמא לא היה איפשר להו לגמור דיניה לא היא דהתם מחמת גמר דין קאמר וגמר דין שלא בפניו לא אפשר משום דדילמא אי הוי הכא הוה טעין ושור לאו בר טענתא הוא גזירת הכתוב הוא דאקשי' לבעלים וכדרבנן דרבי יעקב אבל בקבלת עדות לא איכפת לן כל שיש צורך בכך כגון שהיה חולה או עדיו חולים שהרי לאחר קבלה יכול הוא עדיין לטעון ולפסול עדיו וכ"כ בעל העיטור משמן של גדולי ישראל ועוד דאפילו במקום שצריך בפניו אפוטרופוס שלו כמוהו דהא מוקמי' אפוטרופוס לשור של יתומים לשוייה מועד כדאיתא בפרק שור שנגח ד' וה' (לט.) ושליח כאפוטרופוס כדתנן בפרק נערה מאורסה (עג:) האומר לאפוטרופוס כל נדרים שתדור אשתי עד שאבוא ממקום פלוני וכו' א"ל ר"י מצינו בכל התורה ששלוחו של אדם כמותו וא"ת מעשה דינאי מלכא (סנהדרין יט.) דעבדיה קטל נפשה ושלחה ליה תא את אמאי לא שוי שליח י"ל דאה"נ אלא מעשה שהיה כך היה ואי נמי כל היכא דאפשר לא משוי שליח משום כבוד ב"ד והיינו נמי דאמר ליה עמוד על רגליך אע"פ שאפשר לו למחול משום כבודו כדרך שמוחלין לת"ח אלא שכבוד ב"ד היינו כבוד שמים וזהו שא"ל לא לפנינו אתה עומד אלא לפני מי שאמר והיה העולם וגדולה מכל אלו שנדון שלפנינו שאנו לא דננו אלא נשאול נשאלנו מבית אדונינו המלך לראות בעונו ולהגיד עצתינו ולפי מה שעשה אמר שהוא יכול לענשו לפי שלא נאמרו דברים הללו אלא בדיני סנהדרין מגזירת הכתוב אבל בדינא דמלכותא אין משגיחין בכל אלו שאין דינם אלא אחר ידיעת האמת ונענש בדיני המלכות אפי' ע"פ קרובים ואפי' ע"פ עצמו ושלא בהתראה שאין דין המלכות אלא אחר ידיעת האמת שאם אי אתה אומר כן אלא שאתה מעמיד הכל על ד"ת כדין סנהדרין היה העולם שמם שירבו דוברי שקר וחביריהם עוד גדולה מזו שהרי רבי אלעזר בר"ש (ב"מ פג:) תפס גנבי בהרמנא דמלכא ועניש להו וכן רבי ישמעאל ברבי יוסי (שם פ"ד.) ואע"ג דא"ל ריב"ק חומץ בן יין כו' וכן אמר ליה אליהו לר' ישמעאל בר' יוסי מ"מ לא נשוי להו כטועין גמורים בדינים מפורשים אלא שמחמת חסידותן היה להם להמנע מלענוש על מה שלא חייבה תורה וזהו שקראוהו חומץ בן יין לומר שלא היה נוהגין בחסידות כאבותן ואילו היו טועים גמורים ועושים שלא כדין לא קראום אלא טועים גמורים חלילה וחס לגדולי ישראל וחסידי עליון כמותם ועוד תדע לך מדא"ל ר' ישמעאל לאליהו מאי אעביד הרמנא דמלכא הוא ואהדר ליה אליהו אבוך ברח לעסיא וכו' ואילו היה איסור גמור מאי קאמר הרמנא דמלכא הוא ואליהו נמי לימא ליה (פסחים כה:) מאי חזית דדמא דידך סומק טפי אלא ודאי כדאמרי' שכל שהוא ממונה על כך מן המלך דן ועושה כאילו במשפטי המלוכה כי מלך במשפטים אלו יעמיד ארץ ע"כ קצרתי מתוך תשובת הרשב"א הנזכרת: שנים שמסרו ממון ישראל בעלילה ביד אנס ואחד מהם עני אם חייב העשיר לשלם כל הנזק עיין בהגהות מיימין פי"ב מהלכות נזקי ממון ומרדכי פ' הפרה. המוסר את חבירו בעלילה לאנס ובא אחר וחזר ומסרו על מי לשלם ההפסד עיין בתשובת הר"ם שכתב המרדכי פ' הפרה וכן נתבארו שם כמה דברים בענין זה. דין אשת איש שמסרה עיין במרדכי פרק החובל. כתב הר"ש בר צמח שנשאל על ראובן שלוה מעות מישמעאל בשטר והפקידו הישמעאל אצל שמעון וראובן אומר שפרע החוב לישמעל ושצוה הישמעאל לשמעון שיחזיר לו השטר ושמעון אומר שלקח ממנו השטר זקן הקהל בחזקה ומסרו לשר העיר ושר העיר תובע החוב מראובן מפני שהלך הישמעאל מן העיר וראובן אומר אתה גרמת להפסיד ממוני והשיב שאין על שמעון חיוב כיון שהזקן אינו מוחזק באנס והוא הראה שטרותיו לו ובכללם היה זה השטר ולקחו ממנו מה היה לו לעשות ויכול ראובן להזהיר סתם על שמעון אם הוא גרם לו ההפסד ההוא בכוונה ואם היה הזקן מוחזק במלשין ואנס היה חייב שמעון לשלם לראובן כל מה שהפסידו מחמת מסירתו השטר ההוא וגם אם מסרו הזקן לשר ע"פ שמעון חייב ולא תימא אין שליח לדבר עבירה דלא תיפטר בהאי טעמא אלא בישראל אבל אם הוחזק במלשין ובאנס לאו ישראל הוא וכיון שכן אין למשלח טענה לפטור משום דברי הרב וכו' שזה מפורסם הוא שאינו שומע דברי הרב ועוד שזה דומה לשליחות יד דחייביה רחמנא ע"י שליח ועוד יש לחייבו כאילו מסרו אל האנס עצמו ואין אנו צריכים לבוא עליו מדין שליח שכיון שהוחזק הזקן למלשין המוסר בידו כמוסר ביד האנס וכן יראה מדברי הרמב"ם בפ"ח מהל' חובל ופ"ג מהל' תשובה ולא מיפטר בטענתו שטוען שכשהראה השטר לזקן בכלל שטרות אחרים ולא בכוונת מלשין דהא תנן (ב"ק כו.) אדם מועד לעולם בין שוגג בין מזיד וגם אין לפטרו בטענת אונס שלא היה יודע שאותו שטר היה בכלל אותם שטרות לפי שהטוען לא הייתי יודע פושע הוא כדאיתא בפ' המפקיד (נז.) וכל שתחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב וגדולה מזאת שאפי' היה ראובן המלוה ושמעון מסר שטרו ביד מלשין בעלילה והפסיד חובו מיחייב שמעון מדין מלשין בעלילה אע"ג דמדין שומר מיפטר כדאיתא בהזהב (נו.) ע"כ :

# הלכות מאבד ממון חבירו בידים ומוסר ומלשין


~ סימן שפח - דין נזק נשבע ונוטל
כשם שאסור לאדם שיזיק את חבירו ואם הזיק חייב לשלם כך צריך לשמור ממונו שלא יזיק ואם הזיק חייב לשלם ל"ש יש בו רוח חיים ל"ש אין בו רוח חיים יש בו רוח חיים בהמה חיה ועוף אין בו רוח חיים כגון בור ואש ותולדותיהן מבואר בריש ב"ק (ב.) ומפורש בתורה וחיה ועוף בסמוך יתבארו:ומ"ש ובלבד שלא יהא בן דעת כלומר הא דאמרינן דחייב על נזקי ממונו שיש בו רוח חיים דוקא כשאינו בן דעת אבל אם הוא בן דעת פטור על נזקו וכדמסיים אבל עבד שיש בו דעת אין רבו חייב על נזקיו שאם היה חייב על נזקיו אם יקניטנו רבו ילך ויזיק לחייב את רבו משנה בסוף מסכת ידים ומייתי לה בפ"ק דב"ק (ד.):ומ"ש בהמה דכתיב כי יגוף שור את איש וכו' השתא אהדר לפרושי מ"ש תחלה שהוא חייב על נזקי ממונו בהמה חיה או עוף וקאמר השתא בהמה מיפרשא בקרא פי יגוף שור את איש וכו' ומינה ילפינן לחיה ועוף:ומ"ש רבינו ותנן אחד השור ואחד כל בהמה וחיה במשמע אלא שדבר הכתוב בהווה נראה שטעמו מדתנן בס"פ הפרה (נד:) אחד שור ואחד כל בהמה לנפילת הבור וכן חיה ועוף כיוצא בהם א"כ למה נאמר שור וחמור אלא שדבר הכתוב בהוה ומייתי לה בגמרא מדכתיב כסף ישיב לבעליו כל דאית ליה בעלים וכיון שכן בנזקי שור דכתיב לשון בעלים דרשינן נמי כל דאית ליה בעלים:ומ"ש ואין הדין שוה בכולן יש שמועדין לכתחלה בכל מה שיעשו ויש בהן דברים שהן מועדין בהן מתחלתן וכו' עד יפסיד הניזק הכל מבואר בפ"ק דב"ק (יו.): ומ"ש ותם נעשה מועד על ידי ג' נגיחות שיגח זה אחר זה מבואר בפ"ב דב"ק (כג.) ומ"ש ואין רצוני להאריך בהעדאתו כיצד נעשה מועד וכו' מפני שלא נעשה מועד אלא על פי סמוכין כלומר ובזמן הזה ליכא סמוכים כמו שנתבאר סימן א':ואלו הם מועדים מתחלה הזאב והארי והדוב והנמר והברדלס משנה בספ"ק דב"ק (טו:) ומ"ש אפילו הם בני תרבות שם במשנה רבי אלעזר אומר בזמן שהם בני תרבות אינם מועדים ות"ק משמע דפליג עליה והלכה כת"ק וכ"פ הרמב"ם בפ"א מהלכות נזקי ממון ומ"ש אם המיתו או הזיקו בהמה גדולה מהם חייב לשלם הכל. ומ"ש בשם הרמב"ם שכולם חייבים לשלם נזק שלם בכל מיני היזק שיזיקו:ומ"ש בשם ר"י דלאו בכל מיני היזק קאמר אלא כל מועד בדבר שדרכו בו להזיק כגון הארי לדרוס ולאכול וכו' עד והו"ל כקרן תמה כ"כ שם התוספות והרא"ש ז"ל:ומ"ש וחייב עליו ברשות הניזק נזק שלם ופטור בר"ה כדין רגל דכיון דמועדין מתחלתן לכך הוה ליה כרגל שהוא מועד מתחלתו ואם הזיק ברשות הניזק משלם נזק שלם בר"ה פטור: כתב הרא"ש בכלל ק"א סימן ט' סוס שבעט והכה אחד בשוקו ושברו וידוע שדרכו לבעוט אין שור המועד בבבל וגם חצי נזק קנס הוא וכתב הרי"ף מנהג ב' ישיבות אע"פ שאין קנס בבבל מנדין ליה עד דמפייס לחבריה וכד יהיב ליה שיעור מאי דחזי למיתב ליה שרו ליה לאלתר בין איפייס מריה דיליה בין לא איפייס הילכך ישומו ב"ד הנזק ויתן לו עכ"ל: נחש נמי מועד מתחלתו שם במשנה הנחש מועד לעולם:ומ"ש ודרכו בכל מיני היזקות לפיכך באיזה ענין שיזיק חשוב כרגל וכו' שם כתבו התוס' והרא"ש אפילו נחש שאין נהנה מנשיכתו כיון דאורחיה בהכי הוי כמו רגל וחייב ברשות הניזק נזק שלם ופטור בר"ה ולא הוי כמו קרן בתר דאייעד אע"פ שמתכוין דמשמע שהוא כיוצא באחריני מדמני לה בהדייהו: ומ"ש ושאר כל הבהמות יש בהן דבר שהן תמין בו מתחלתן ונעשה מועד כגון קרן אבל בשן ורגל הן מועדין מתחלתן משנה בספ"ק דב"ק שם:ומ"ש וקרן תמה משלם חצי נזק בין שהזיק בר"ה בין ברשות הנזק או בחצר השותפין במשנה פ"ב דב"ק (כד) מבואר דבר"ה משלם ח"נ לכ"ע וברשות הניזק ר' טרפון אומר נזק שלם וחכמים [אומרים] ח"נ והלכה כחכמים:ומ"ש או בחצר השותפין בא' זה ענין שיהיו שותפין בו בחצר שאינו של שניהם בכל ענין חייב ואינו פטור אא"כ הניזק ברשות המזיק והוזק שם וכו' בספ"ק דב"ק (יד:) תניא ארבעה כללות היה רשב"א אומר בניזקין כל שהוא רשות לניזק ולא למזיק וכו' למזיק ולא לניזק פטור מכל לזה ולזה כגון חצר השותפין והבקעה פטור בה על השן ועל הרגל על הנגיחה ועל הנגיפה ועל הנשיכה ועל הבעיטה תם משלם ח"נ מועד נ"ש לא לזה ולא לזה וכגון חצר שאינו של שניהם. חייב בו על השן ועל הרגל על הנגיחה ועל הנשיכה ועל הנגיפה ועל הבעיטה תם משלם חצי נזק מועד משלם נזק שלם:ומ"ש ומיהו פועלים שנכנסו לרשות ב"ה לשאול שכרם ונגחם שם שורו של ב"ה או נשכם וכו' בפ' המניח (לג.) ת"ר פועלים שבאו לתבוע שכרן מבע"ה ונגחן שורו של ב"ה ומת פטור אחרים אומרים רשאים פועלים לתבוע שכרן מב"ה ה"ד אי דשכיח במתא מ"ט דאחרים אי דשכיח בבית מ"ע דת"ק לא צריכא בגברא דשכיח ולא שכיח וקרי אבבא וא"ל אין מ"ס אין עול תא משמע ומ"ס אין קום אדוכתך משמע תניא כמ"ד אין קום אדוכתך משמע וכתבו התוס' אית ספרים דגרסי אי דשכיח במתא וכך היא גירסת הרא"ש ז"ל שכתב וז"ל פועלים שנכנסו לתבוע שכרן מב"ה ונגחן שורו של ב"ה או שנשכן כלבו של ב"ה אי שכיח במתא שרגיל לצאת לשוק לכ"ע פטור דשלא ברשותו נכנסו שהיה להם להמתין עד שימצאוהו בשוק ואי לא שכיח לכ"ע חייב ובשכיח ולא שכיח פליגי אחרים ורבנן רבנן פטרי ואחרים מתייבי והלכה כרבנן ועוד דמתני' סתמא כרבנן עכ"ל ויש לתמוה על רבינו שפסק בשכיח ולא שכיח חייב היינו כאחרים:ומ"ש בשם הרא"ש בזמן הזה מנהג פשוט שנכנסין פועלים לבית בע"ה לתבוע שכרן וכו' שם כתב הרא"ש וז"ל תמהני מדוע לא הביא רב אלפס ברייתא זו דאפשר דסבירא ליה דאע"ג דבימיהם היה שייך מחלוקת זה והיה מנהג זה נוהג בזמן שלא היה אדם נכנס לבית חבירו אבל בזמן הזה מנהג פשוט הוא שיכנסו פועלים לבית ב"ה לתבוע שכרן וגם אין מצוי לאדם מעות בכיסו לפרוע לפועלים ובימיהם היו רגילים להמחותה אצל שולחני או אצל חנוני לכך היו תובעים מהם בשוק הילכך ע"פ המנהג המצוי בינינו ישתנה הדין וחייב ב"ה אפי' שכיח בשוק כדקא חזינן שהדין משתנה בין אדם לחבירו אפילו בזמן אחד שכיח פטור לכ"ע לא שכיח חייב כ"ש שישתנה הדין בחילוף הזמן המנהג וכן הדעת נוטה עכ"ל. והרמב"ם ז"ל כתב בפ"י מהלכות נזקי ממון וז"ל אין הבעלים משלמין את הכופר עד שתמית בהמתן חוץ מרשותן אבל אם המית ברשות המזיק אע"פ שהוא בסקילה הבעלים פטורים מן הכופר כיצד הנכנס לחצר ב"ה שלא ברשותו ואפילו נכנס לתבוע שכרו או חובו ממנו ונגחו שורו של ב"ה ומת השור בסקילה והבעלים פטורים מן הכופ' שהרי אין לו רשות ליכנס לרשותו של זה שלא מדעתו עמד בפתח וקרא לב"ה וא"ל הן ונכנס ונגחו שורו של ב"ה הרי הבעלים פטורים שאון משמע כן אלא עמוד במקומך עד שאדבר עמך וכתב ה"ה אין הבעלים משלמין את הכופר וכו' ברייתא פרק כיצד הרגל (כו:) ופסק כת"ק אבל במ"ש רבינו ואפי' נכנס לתבוע שכרו יש קצת תימא איך לא חילק שלפי הסוגיא נראה דאי ב"ה לא שכיח במתא פירוש בשוק שהרי הוא כאילו נכנס. ברשות ואולי שרבינו מפרשה בפנים אחרת עכ"ל. ומ"מ מ"ש הרא"ש לפי מנהג הזמן הזה אפשר דהרמב"ם נמי מודה ביה כי הוא העתיק דברי התלמוד לפי מנהג זמן חכמי התלמוד:ושן ורגל אין חייבין אא"כ הזיקו ברכות הניזק אבל ברשות הרבים פטורין פשוט בפ"ק (טו:) ובפ"ב דב"ק (יט.) ומקרא מפורש הוא ושילח את בעירה וביער בשדה אחר ודרשינן בריש ב"ק (ב:) ושילח זה הרגל וביער זה השן:ומ"ש ואצ"ל ברשות מזיק כלומר שאם קרן שחייב עליו בר"ה פטור ברשות המזיק כמו שנתבאר שן ורגל שפטור עליהם בר"ה לא כ"ש שפטור עליה ברשות המזיק:ומ"ש ומיהו אם התיזה אבנים בר"ה והלכו והזיקו ברשות הניזק או עץ ארוך מקצתו בר"ה ומקצתי ברשות הניזק ודרסו עליו ברשות הרבים ושברו כלים ברשות הניזק חייב בפ' כיצד הרגל (יט.) אסיקנא דהתיזה בר"ה והזיקה ברשות הניזק חייב וכתב הרא"ש דאע"ג דגבי דרסה על הכלי ונתגלגל למקום אחר ונשבר אסיקנא לעיל כרבא דבתר מעיקרא אזלינן הכא לא אזלינן בתר מעיקרא אלא אחר המקום שנעשה בו הנזק דגלי קרא ברגל וביער בשדה אחר והביער היה בחצר הניזק:ומ"ש או עץ ארוך מקצתו בר"ה ומקצתו ברשות הניזק וכו' כ"כ הרא"ש בריש ב"ק שם בשם התוספות:ומ"ש וחצר שאינה של שום אחד מהם או שהיה של שניהם להכניס בה כל דבר בין פירות בין שוורים או שהיא של שניהם לשוורים ואין שום אחד רשאי להכניס בו פירות דינה כר"ה וכו' בסוף פ"ק דב"ק (יג:) אמר רב חסדא אמר אבימי חצר השותפין חייב בה על השן ועל הרגל ורבי אלעזר אומר חצר השותפין פטור בה על השן ועל הרגל איני והא תני רב יוסף חצר השותפין והפונדק חייב בה על השן ועל הרגל ותיובתא דרבי אלעזר אמר לך ר' אלעזר ותסברא והא תניא ד' כללות היה אומר רשב"א בניזקין כל שהוא רשות לניזק ולא למזיק חייב בכל למזיק ולא לניזק פטור בכל לזה ולזה כגון חצר השותפין והבקעה פטור בה על השן ועל הרגל על הנגיחה וכו' תם משלם ח"נ ומועד נ"ש לא לזה ולא לזה כגון חצר שאינה של שניהם חייב בה על השן ועל הרגל קתני מיהת חצר השותפין והבקעה פטור בה על השן ועל הרגל קשיין אהדדי ל"ק כי תניא ההיא בחצר המיוחד' לזה ולזה בין לפירות בין לשוורים ורב יוסף בחצר המיוחדת לפירות ואינה מיוחדת לשוורים מתקיף לה ר' זירא כיון דמיוחדת לפירות הא בעינן בשדה אחר וליכא א"ל אביי כיון דאינה מיוחדת לשוורים שדה אחר קרינא ביה ופרש"י כי תניא ההיא דפטור בחצר המיוחדת לזה ולזה לפירות ולשוורים דהו"ל חצר השותפין לגבי שן ולגבי קרן הילכך בשן פטור בר"ה ובקרן תמה ח"נ בר"ה משלם ודרב יוסף בחצר המיוחדת וכו' דהויא חצר הניזק שלא הו"ל להכניס שם שוורים עכ"ל. ואהא דקתני לא לזה ולא לזה כגון חצר שאינה של שניהם חייב בה על השן על הרגל דייק בגמרא מאי לאו לא לזה ולא לזה כלל אלא דאחר והא בעינן וביער בשדה אחר אלא פשיטא לא לזה ולא לזה אלא דחד ופירש"י אלא דאחר. שאינו ולא ניזק ולא מזיק וקתני חייב על השן והא בעינן שדה אחר. חד מינייהו. כלומר דניזק רבינא משמיה דרבא אמר כולה רבי טרפון הוא ומאי לא לזה ולא לזה לא לזה ולא לזה לפירות אלא דחד לזה ולזה לשוורים דלגבי שן הו"ל חצר הניזק לגבי קרן הו"ל ר"ה ופירש'"י אלא דחד. דניזק דלגבי שן הויא חצר הניזק וחייב המזיק בנזקי שן שהרי לגבי פירות אינה אלא דניזק ולגבי קרן הויא ר"ה שהרי ברשות הכניס שם שורו ומש"ה הוא משלם ח"נ ותו לא וכתב הרא"ש גופא ד' כללות היה רשב"א אומר וכו' כל זאת הסוגיא הביא רב אלפס אף על גב דלית ביה נפקותא לענין הלכה דמאי נ"מ אי רישא רבי טרפון וסיפא רבנן אי כולה רבי טרפון מ"מ הביא רב אלפס לענין פסקי הלכות דנפקי משקלא וטריא דשמעתין הא דקאמר אילימא לא לזה ולא לזה אלא לאחר הא בעינן וביער בשדה אחר וליכא וש"מ דחצר שאינה על שניהם פטור בה על השן ועל הרגל ולא תימא וביער בשדה אחר אתא לאפוקי ר"ה לפי שהבהמה הולכת שם ברשות אבל הכניס ראובן פירותיו לחצר שמעון שלא בידיעת שמעון ונכנס שור לוי ואכלתן שדה אחר קרינן ביה כיון שאין לו רשות ליכנס שם וגם ש"מ דקרן חייב בחצר שאינה של שניהם מדפריך דוקא משן ורגל ולא מקרן וש"מ משינוייא דרבינא דחצר המיוחדת לאחד לפירות ולזה ולזה לשוורים חייב בה על השן ועל הרגל שאע"פ ששור המזיק נכנס שם ברשות קרינן ביה חצר הניזק כיון דמיוחדת רק לאחד לפירות עכ"ל וכתב עוד שם חצר השותפין המיוחדת לשניהם לפירות ולשוורים פטור בה על השן ועל הרגל וחייב על הקרן וחצר המיוחדת לשותפין לפירות ולא לשוורים חייב בה על השן ועל הרגל דכיון דאין מיוחדת לשוורים שדה אחר קרינן ביה וכן אם נגח שור ראובן לשור שמעון בחצר לוי חייב דלא מיפטר אלא ברשות המזיק אבל חצר שאינה של שניהם כר"ה הויא לענין קרן עכ"ל וגרסינן בר"פ הפרה (מז:) תני רב יהודה בר סימון בנזקין דבי קרנא הכניס פירותיו לחצר ב"ה שלא ברשות ובא שור ממקום אחר ואכלם פעור ואם הכניס ברשות חייב ואסיקנא מאן פטור ומאן חייב בעל השור דברשות הו"ל שן ברשות הניזק ושן ברשות הניזק חייב שלא ברשות הו"ל שן בר"ה ושן בר"ה פטורה והשתא מ"ש רבי' דחצר שאינה של שום אחד הוי כר"ה מבואר במה דדייק מאי לא לזה ולא לזה אילימא לא לזה ולא לזה אלא לאחר והא בעינא וביער בשדה אחר ומ"ש או שהיא של שניהם להכניס בה כל דבר בין פירות בין שוורים מבואר במאי דאמרינן כי תניא ההיא דפטור בחצר המיוחדת לזה ולזה לפירות בין לשוורים ומ"ש או שהוא של שניהם לשוורים ואין שום אחד מהם רשאי להכניס בה פירות פשוט שאם אחר מהם הכניס בה פירות הו"ל חצר המזיק ופטור:ומ"ש אבל אם היא של שניהם רק להכניס בה פירותיהם ולא שוורים ונכנס בה שורו של אחד מהם ואכל פירות חבירו חייב היינו דאוקימנא דרב יוסף דאמר בחצר השותפין חייב בחצר המיוחדת לפירות ולא לשוורים ומ"ש אז שהיא של שניהם רק להכניס בה שוורים ולאחד מהם לפירות והכניס בה היא פירות ואכלם שורו של חבירו חייב היינו מאי דאמר רבינא משמיה דרבא וכו' ומאי לא לזה ולא לזה לא לזה ולא לזה לפירות אלא לחד לזה ולזה לשוורים דלגבי שן הוי ליה חצר הניזק ומה שכתב ואם היא של אחד מהם לפירות ולא לשוורים ושל ב' לשוורים ולא לפירות והזיק אותו שהיא מיוחדת לו לשוורים לאותו שהיא מיוחדת לו לפירות בשן ורגל חייב דלגבייהו חצר הניזק למד מההיא דרבינא שכתב עליה הרא"ש אע"פ ששור המזיק נכנס שם ברשות קרינן ביה חצר הניזק כיון דמיוחדת רק לאחד לפירות. ומ"ש ובקרן פטור דלגבי דידיה הוי חצר המזיק פשוט הוא דכיון דמיוחדת לשוורים לו ולא לחבירו הוי הוא חצר המזיק ומ"ש ואם הזיק אותו המיוחדת לו לפירות לאותו שמיוחדת לו לשוורים בקרן חייב דלגבי דידיה הוי חצר הניזק ג"ז פשוט וכיון דמיוחדת לשוורים לחבירו ולא לו נמצא שהוא חצר הניזק:ומ"ש בשן ורגל פטור דלגבייהו הוי חצר המזיק ג"ז פשוט ע"פ מה שנתבאר:ומ"ש וראובן שהכניס פירותיו לחצר שמעון שלא ברשותו ונכנס שור של לוי שם ואכלתם פטור היינו דרב יהודה בר סימון דר"פ הפרה ונתבאר ג"כ בדברי הרא"ש אהא דקאמר אילימא לא לזה ולא לזה אלא לאחר הא בעינן וביער בשדה אחר וליכא:ומ"ש וחצר שהוא של שניהם לשוורים ולאחד מהם לשאר דברים והכניס בה טליתו וחבירו שמיוחדת לו לשוורים הכניס בה שורו והזיק השור לטלית וגם הטלית לשור אין אומרים יצאו זה בזה וכו' בפ"ק דב"ק (יד:) אהא דתנן שום כסף מפרש בגמרא א"ר יהודה שום זה לא יהא אלא בכסף תנינא להא דת"ר פרה שהזיקה טלית וטלית שהזיקה פרה אין אומרים תצא פרה בטלית וטלית בפרה אלא שמין אותה בדמים כתב הרא"ש פירוש אם הזיקה פרה בטלית בחצר הניזק וטלית הזיקה בר"ה או בחצר המיוחדת לזה ולזה לשוורים ולא לזה ולזה למטלטלין אלא לחד דלגבי חיוביה דשור לא מצי אמר תורך ברשותי מאי בעי דהא מיוחדת לשוורים לגבי רגל נמי כיון דאין מיוחדת למטלטלין אלא לניזק חצר הניזק הוא וחייב אין אומרים שיצאו שני ההזיקות זה בזה אלא שם שני הנזקים ומי שהזיק יותר ישלם עכ"ל. וז"ל הרמב"ם בפ"א מהלכות נזקי ממון הזיקה בר"ה או בחצר שאינה של שנוהם לא למזיק ולא לניזק או בחצר שהיא של שניהם והרי הוא מיוחדת להניח בה פירות ולהכניס בה כגון הבקעה וכיוצא בה אם בשן ורגל הזיקה כדרכה ה"ז פטור מפני שיש לה רשות להלך בכאן ודרך הבהמה להלך ולאכול כדרכה ולשבר בדרך הילוכה ואם נגחה או נגפה או רבצה או בעטה או נשברה אם תמה היא משלם ח"נ ואם מועדת נ"ש: היתה החצר של שניהם מיוחדת לפירות ולא להכניס בה בהמה והכניס שם אחד מהשותפין בהמתו חייב אפילו על השן ועל הרגל וכן אם היתה מיוחדת לבהמה לשניהם והיה רשות לאחד מהם בלבד להכניס בה פירות והזיקה פירותיו חייב אף על השן ועל הרגל עכ"ל וכבר נתבארו דברים אלו בתוך דברי רבינו וכתב הה"מ דע שהחצר המיוחדת לשניהם לפירות או לבהמה ובאה שם בהמת אחרים שאינה מאחד מהשותפין והזיקה שם בשן ורגל הרי הן כאילו הזיקה בחצר הניזק לגמרי דלגבי אחרים ברשות הניזק הוא וזה מבואר ר"פ הפרה בסוגיא ההוא דתני יהודה בר סימון ולזה נתכוון הרב באמרו שיש להו רשות להלך כאן וכאן ובהמת אחרים אין לה רשות עכ"ל:קרן ורגל נקראים אבות לפי שכתובים בפסוק וכו' לאו דוקא הני דהא תנן (ב"ק ב) ארבעה אבות נזיקין השור והבור וכו' ואמרינן בגמרא אבות מכלל דאיכא תולדות ומפרש הי ניהו תולדות ורבינו ג"כ כתב לקמן דשן ובור הוו אבות ויש להם תולדות ולא נקט קרן ורגל אלא מפני שהם שוים בדבר א' ומוחלקים בדבר אחד ששניהם אין הנאה להזיקם וקרן אין דרכו להזיק ורגל דרכו להזיק ומ"ש שכל דבר הדומה לאחד מכל אלו הוי תולדתו ודינו כמותו לכל דבר כיצד שור האמור בתורה הוא שנגח בקרן ואין דרכו בכך וכו' עד או רבצה על כלים ושברתן מבואר בריש ב"ק (שם):ומ"ש ל"ש כלים גדולים או קטנים בספ"ק דב"ק (טז.) אהא דתנן הבהמה אינה מועדת לא ליגח וכו' ולא לרבוץ א"ר אלעזר ל"ש אלא פכים גדולים אבל פכים קטנים אורחי' היא א"ד א"ר אלעזר אפילו פכים קטנים נמי לאו אורחיה היא וכתב הרא"ש רב אלפס לא הביא הני לישני דרבי אלעזר משום דמשמע ליה דבריותא ומתני' בצורתן ובפשטן דלא מיפלגי בין פכים גדולים לקטנים דכולהו לאו אורחיה וכלישנא בתרא דרבי אלעזר:ומ"ש רבינו בשם הרמב"ם כך הוא גירסת ספרים דידן בפ"א מהלכות נזקי ממון הבהמה אינה מועדת מתחלתה וכו' ולא לרבוץ על כלים גדולים אבל ה"ה כתב וז"ל מ"ש לרבוץ על כלים קטנים פסק כלשון אחרון דר"א ועיקר ותימא שאינה בהלכות עכ"ל וכבר כתבתי בשם הרא"ש למה אינה בהלכות ומ"ש וכל דבר שאין דרכו בכך אע"פ שהיא דרך אכילה כגון שאכלה כסות או כלים דינו כקרן וכו' משנה פ' כיצד הרגל (יט:) אכלה כסות או כלים משלם ח"נ: ועוד יש דברים שמזקת ברגל' או בפיה ודינה כקרן ולקמן יתבאר בדיני שן ורגל בסי' ש"ץ:פרה שרבצה בר"ה ופרה אחרת הלכה דרך עליה ובעטה בה חייבת וכו' עד סוף הסי' מסקנא דגמרא בפרק המניח (לב.) ודלא כר"ל:

# הלכות נזקי ממון


~ סימן שפט - דין ממון האדם שהזיק, וחלוק שבין תם למועד, ובאיזה מקום חיב קרן ושן ורגל,
רגל הוא אב דושלח את בעירה דכתיב בקרא הוא שהבהמה הולכת ברגלה ומזקת בדרך הילוכה וכו' בריש ב"ק (ב:) תניא ושלח זה הרגל וכן הוא אומר משלחי רגל השור והחמור ובסוף ההוא פירקא תנן (טו:) הרגל מועדת לשבר בדרך הילוכה ובריש ב"ק אמרי' אי לאו קרא יתירא הו"א או הא או הא או רגל דהזיקו מצוי או שן דיש הנאה להזיקו ומ"ש וכל הדומה לדברים אלו הוא תולדתו ודינו כמותו וכיצד כגון שהזיקה בגופה דרך הילוכה וכו' עד או במשאוי שעליה בריש ב"ק (שם) ומשמע דכל הני במזקת בהן דרך הילוכה הוא דאי לאו הכי אינם ענין לרגל וכן כתב רש"י כל היזק דרך הילוך שלא בכוונה הוי תולדה דרגל דהיזקו מצוי ואין כונתו להזיק: ובשערה. שנדבקו כלים בשערה וגררתן ושברתן. וכן כתב הרשב"א בגופה דרך הילוכה ובשערה דרך הילוכה בהנך שהן גופה ובגופה תני בהו דרך הילוכה באינך לא איצטריך. ומ"ש ותרנגולים שהיו פורחים ממקום למקום ושברו כלים בכנפיהם או שהיו מהדסין ע"ג עיסה או פירות וטינפום או נקרו בהם ברייתא ברפ"ב דב"ק (יז:) ופירוש מהדסין מרקדין. ומ"ש וכן כל דבר המחובר בגופה כגון עגלה המושכת בקרון וכו' מימרא דרבה וברייתא שם: כשכשה בזנבה כדרך כל הבהמות ודאי אורחא היא אבל בכשכוש רב מיבעיא וכו' שם (יט:) יתיב רב יהודה נשיאה וכו' כשכשה בזנבה מהו א"ל אידך כי יאחזנה בזנבה וילך א"ה קרן נמי נימא וכי יאחזנה בקרנה וילך הכי השתא קרן לאו אורחיה הא אורחיה וכי מאחר דאורחיה מאי מיבעיא ליה כשכוש יתירה מיבעיא ליה וכתב הרא"ש כשכשה בזנבה מהו כשכוש יתירה מיבעיא ליה אי הוי אורחיה ופטור בר"ה כרגל או שמא כשכוש יתירה הוי שינוי ומשלם ח"נ וא"ל אידך וכי יאחזנה בזנבה וילך ודאי אורחיה כמו רגל שאין מחוייב לילך אחר בהמתו ולשמר' שלא תזיק דרך הילוכה בר"ה אי הכי קרן נמי וכי יאחזנה בקרניה וילך אפ"ה חייב והאי נמי משונה הוא ונדמייה לקרן ומשני ליה דלא הוי שינוי כלל והוי כמו רגל והכי הלכתא עכ"ל אבל הרמב"ם כתב בפ"א מהלכות נזקי ממון כשכשה בזנבה כשכוש רב שאין דרכה לעשותה תמיד והזיקה בר"ה או שכשכשה בגיד שלה בר"ה והזיקה פטור ואם תפס הניזק גובה ח"נ ממה שתפס שזה הדבר ספק היא אם אלו תולדות הקרן שחייב עליה בר"ה או תולדות הרגל שפטור עליו ברשות הרבים וכתב ה"ה בעיא ולא איפשטא שם ויש מי שסובר דההוא דזנבה כפשטה ליפטור שהרי היא כרגל דהא דקא הדר וכי יאחזנה בזנבה וילך אפילו אכשכוש יתרה קאי ואין כן דעת הרב אלא שהמשיב היה סבור שעל כשכוש כדרכו היא שואל ומתוך כך פסק שאם תפס אין מוציאין מידו:ומ"ש אבל כשכשה באמתה מיבעיא ולא איפשיטא שם:ומ"ש בשם הרמב"ם דאם תפס הניזק גובה ח"נ וכו' כבר כתבתי לשונו בסמוך:ומ"ש ואם הלכה ברשות הניזק והזיקה גובה נ"ש ואם תפס מבואר בדברי הרא"ש בפסקיו בפרק הנזכר לדעת האומרים דכל תיקו אי תפס לא מפקינן מיניה ומ"ש ור"י פירש כיון דספיקא דדינא הוא לא מהניא ביה תפיסה וכו' כ"כ הרא"ש בפסקיו בפרק הנזכר וכתב ה"ה בפרק ראשון מהלכות נזקי ממון שכן דעת הרמב"ן ז"ל ומה שהצריך רבינו שיתפוס גוף המזיק ומ"ש אפילו אם הזיק אדם אחד בר"ה וברשות הניזק דינא הכי וכו':בהמה שהלכה בר"ה והתיזה ברגליה אבנים או צרורות ושברה כלים אורחה הוא ופטור בר"ה ותולדה דרגל הוא ואפ"ה אינה חייבת ברשות הניזק אלא ח"נ אבל משלמת מן העליה דודאי תולדה דרגל היא אלא שהל"מ שאינה משלמת ברשות הניזק אלא ח"נ בריש ב"ק (ב.) דייק מדקתני אבות מכלל דאיכא תולדות תולדותיהן כיוצא בהן או לאו כיוצא בהן א"ר פפא [שם] יש מהן כיוצא בהן ויש מהן לאו כיוצא בהן ואסיקנא [שם ג:] דכולהו תולדותיהן כיוצא בהן וכי קאמר רב פפא יש מהן לאו כיוצא אתולדה דרגל רגל הא אוקימנא תולדה דרגל כרגל בח"נ צרורות דהלכתא גמירי לה ואמאי קרי ליה תולדה דרגל לשלם מן העליה והא מיבעיא בעי לה רבא לרבא מיבעיא ליה לר"פ פשיטא ליה לרבא דמיבעיא ליה אמאי קרי ליה תולדה דרגל לפוטרה בר"ה וכתב הרא"ש כיון דקאמ' תלמודא דלר"פ פשיטא ליה ולרבא בעיא ליה עבדינן כרב פפא דפשיטא ליה ועוד דרב פפא בתרא הוא והלכתא כוותיה וכ"פ הרמב"ם בפ"ב מהל' נזקי ממון:ומ"ש וכן כל כיוצא בזה וכו' לא שנא תרנגולים שהדסו והעלו עפר או צרורות ושברו כלים ל"ש צרורות דשן כגון חזיר נובר באשפה והתיז צרורות והזיק בריש פ"ב דב"ק (יז:) ופרש"י נובר בחוטמו ובלע"ז פוריי"ר וכתב עוד חזיר הנובר ומתיז צרורות בחוטמו הוי נמי כצרורות דרגל דכל מה שהוא כחו ולא גופו קרי צרורות:ומ"ש בהמה שהטילה גללים לעיסה וקלקלה היינו צרורות וכו' שם (יח:) בהמה שהטילה גללים לעיסה רב יהודה אמר משלם נ"ש ורבי אלעזר אמר ח"נ ואוקימנא דפליגי בפלוגתא דסומכוס ורבנן בצרורות דלרבנן ח"נ ולסומכוס נ"ש והלכה כרבנן פירש"י גללים היינו צרורות ופריך בגמ' והא משונה הוא כלו' ותולדה דקרן היא דהא אין דרך בהמה להטיל גללים לעיסה דצרורות לא הוי אלא במידי דאורחיה ומשני דדחיק ליה עלמא ופרש" שעומד במקום צר ואין לה מקום לזוז משם: בהמה שהלכה בר"ה והתיזה שם צרורות והלכו לרשות הניזק ושברו שם כלים משלם חצי נזק משנה בפ"ק דב"ק (יז.):ומ"ש לרשות הניזק פשוט משום דרגל אינו חייב אלא ברשות הניזק: היתה מהלכת ברשות הניזק ודרסה על כלי ושברתו ונתז ממנו שבר על כלי אחר ושברו על הראשון משלם נזק שלם ועל השני ח"נ שם במשנה ופרש"י ראשון נזקי רגל הן ומשלמת כולה ואחרון ע"י צרורות נשבר הלכך חצי נזק:ומ"ש ואין חילוק בין כחו לכח כחו וכו' שם (יט.) בעי רב אשי כח כחו לסומכוס ככחו דמי או לאו ככחו דמי וכתב הרא"ש רב אלפס לא הביא הך בעיא משום דלסומכוס מיבעיא ליה ולית הלכתא כוותיה ול"נ דיש נפקותא גדולה בבעיא זו דמתוך בעייתו משמע דפשיטא ליה כח כחו ככחו דמי לכ"ע ולרבנן משלם על כח כחו ח"נ כמו על כחו ומבעיא ליה אי סומכוס גמר הלכה דצרורות לכח כחו לח"נ כמו לרבנן כחו או דילמא לא גמר הלכתא כלל ואף על כח כחו משלם נ"ש: דרסת על הכלי ולא נשבר ונתגלגל למקום אחר ונשבר שם משלם נ"ש וכו' שם (יז:) בעיא דאיפשט': הלכה ברשות הניזק ובעטה ברגליה ומכח הביעוט נתזו צרורות ושברו כלים מיבעיא אם יש שינוי לצרורות וכו' ולא איפשיטא שם (יט.) ופרש"י יש שינוי לרביע נזק לרבנן דאמרי צרורות כי אורחיה חצי נזק היכא דשינה בהן כגון בעטה ברגליה ומחמת ביעוט התיזה צרורות ושברה כלים מי חשוב שינוי והוי כתם ומשלם רביע נזק דהא אהעדתן ח"נ הילכך תמותן רביע נזק או אין שינוי לשלם רביע דלעולם ח"נ שאין תמות והעדאה בתם דלא אשכחן תם דמשלם בציר מפלגא והרמב"ם כתב בפ"ב מהלכות נזקי ממון וז"ל היתה הולכת בר"ה ובעטה והתיזה צרורות והזיקו בר"ה פטור ואם תפס הניזק רביע נזק אין מוציאין מידו שהדבר ספק הוא שמא שינוי הוא ואינו תולדת רגל שהרי בעטה ברשות הניזק והתיזה צרורות מחמת הבעיטה והזיקו שם חייב לשלם רביע נזק שזה שינוי הוא בהתזת הצרורות ואם תפס הניזק ח"נ אין מוציאין מידו ואפילו היתה מהלכת במקום שא"א לה שלא תתיז ובעטה והתיזה משלם רביע נזק ואם תפס הניזק ח"נ אין מוציאין מידו וכתב הרב המגיד סובר הרב ז"ל דאי אמרינן יש שינוי משמע קולא וחומרא קולא דאפילו ברשות הניזק רביע ותו לא חומרא דאפילו בר"ה משלם רביע נזק דהו"ל כתולדה דקרן דכי אמרי' צרורות תולדה דרגל ופטורים בר"ה דוקא כדרכן אבל ע"י שינוי אי אמרינן יש שינוי לצרורות אפילו בר"ה חייב ואינו משלם אלא רביע נזק דהכי גמיר לה הלכה מפי הקבלה דכל צרורות לא משלמי אלא חצי ממה שהיו ראוים לשלם הילכך כדרכן שהן תולדה לרגל ורגל משלם נ"ש הן משלמין חצי ודוקא ברשות הניזק אבל שלא כדרכן אם יש שינוי לצרורות הן תולדה דקרן וקרן תמה משלם ח"נ הן אין משלמין אלא רביע נזק ואפילו ברשות הרבים משלם ואי אמרינן אין שינוי בר"ה פטורים לגמרי ואפי' בשלא כדרכן כגון מחמת ביעוט וברשות הניזק חצי נזק ועלתה שאלה זו בתיקו ולפיכך כתב הרב בב' הבבות הראשונות מה שכתב כפי שטתו בתיקו האמורים בתלמוד עכ"ל :ומ"ש רבינו בשם הרמב"ם חייב רביע ואי תפס ח"נ לא מפקינן מיניה כבר נתבאר בסמוך:ומ"ש וזהו בזמן שדנים קנס אבל האידנא דלא דנים קנס אא"כ תפס לעולם גובה החצי כלומר דהאידנא לא שייך למימר חייב רביע כיון דאין ב"ד מגבין שום קנס והיכא דתפס ח"נ הוא גובה ולא רביע בלבד ואע"ג דח"נ צרורות ממונא הוא את"ל דיש שינוי לצרורות רביע נזק דידהו הוי כח"נ דקרן תמה דאסיקנא בספ"ק דב"ק (טו:) דהוי קנסא והרא"ש כתב שם בפרק הנזכר טעם אחר דלא מצינו בבבל צרורות דביעוט הוי משונה וקנסא הוא:ומ"ש לדעת ר"י שאין מועיל תפיסה לספיקא דדינא אפילו אם תפס אין גובה אלא הרביע כבר כתבתי שדעת הרמב"ן והרא"ש כר"י וכתב הרא"ש בפ"ב דב"ק וכיון דלדידיה לא מהני תפיסה אפילו תפס אינו גובה אלא רביע. ואפילו לא תפס רביע מיהו גבי ומיהו ה"מ בזמן שדנין קנס אבל האידנא דאין דנין קנס אינו גובה כלום ומ"ש ואם הלכה במקום שא"א לה וכו' מיבעיא אי אורחא הוא ומשלם פלגא וכו' שם היתה מהלכת במקום שא"א לה אא"כ מנתזת ובעטה והזיקה מהו כיון דא"א לה אורחיה היא או דילמא השתא מיהא מחמת ביעוט קא מנתזה צרורות תיקו וכתב הרא"ש כיון דלא איפשר לה אורחא היא והו"ל צרורות כאורחייהו ופטור בר"ה או דילמא השתא מחמת ביעוט קא אתי והו"ל קרן ומשלם ח"נ אם אין שינוי לצרורות ברביע נזק וכן פרש"י:ומ"ש רבינו בשם הרמב"ם כבר כתבתי לשונו בסמוך וכתב ה"ה שהוא י"ל מפרש כפרש"י וכתב הרא"ש וסלקא בתיקו ולדברי האומר דכל תיקו דתפס לא מפקינן מיניה הכא נמי אי תפס הבהמה משתלם ממנה חצי נזק ואף ע"ג דיש ספק ספיקא לחצי נזק דדילמא אורחיה הוא ופטור לגמרי ואת"ל השתא מיהת מחמת ביעוט קא אתי דילמא יש שינוי בצרורות לרביע נזק. ומ"ש ולדעת ר"י דלא מהניא תפיסה אם תפס בר"ה מפקינן מיניה וכו' ז"ל הרא"ש שם ולמאי דפרישית דכל תיקו אי תפס מפקינן מיניה אין נפקותא בבעיא זו אם התיזה בר"ה אבל אם התיזה בחצר הניזק אי תפש מגבינן ליה רביע נזק ומה שהצריך רבינו שיתפוס גוף המזיק. כ"כ ג"כ הרא"ש בהדיא אות ג': וכשם שחייב על כח שיש בו ממש כמו שהתיז צרורות כך חייב על כח שאין בו ממש כגון סוס שצנף וחמור שנוער ושברו כלים בכח קולם מימרא בפ"ב דב"ק (יח:) ומ"ש ותרנגול השובר כלים ברוח כנפיו ברייתא שם. ומ"ש או שהושיט ראשו לאויר כלי ותקע בו ושברו בד"א שיש בו זרעונים דהשתא הוי אורחיה וכו' שם תני רמי בר יחזקאל תרנגול שהושיט ראשו לאויר כלי זכוכית ותקע בו ושברו משלם נ"ש ואוקמי' כסומכוס אבל לרבנן אינו משלם אלא ח"נ ואקשינן והא משונה הוא שאין דרך תרנגול לתקוע בכלי ומשני דאית ביה ביזרוני ופרש"י שיש זרעים בכלי דאורחיה להכניס ראשו בתוכו ולאכול וכיון דאורחיה לאכול אורחיה נמי לצעוק:ומ"ש בשם הרמב"ם בפ"ב מה' נזקי ממון כתב ז"ל תרנגול שהושיט ראשו לאויר כלי זכוכית ותקע בו ושברו אם היו בתוכו תבלין וכיוצא בהן שהושיט ראשו כדי לאכלן על התבלין משלם נ"ש ועל הכלי משלם חצי נזק כח"נ צרורות שכך הוא דרכו ואם היה הכלי ריקן ה"ז משונה ומשלם חצי נזק ככל הקנסות. וכתב ה"ה דעת רבינו דכי אקשינן והא משונה הוא לסומכוס בלבד הקשו דאי לרבנן מאן לימא לן שיש שינוי לצרורות שיקשו להדיא והא משונה הוא אלא לסומכוס הקשו לומר שאע"פ שלסומכוס משלם בצרורות נ"ש דוקא כדרכן שהן תולדות דרגל והלכתא לא גמיר אבל במשונה תולדה דקרן הוא ולא ישלם אלא ח"נ ופרקו דשדו בהם ביזרוני ודרכו בכך אבל לרבנן לא שני ליה כלל שאע"פ שמסופק לנו אם יש שינוי לצרורות דוקא בשיש שינוי בגוף המעשה כגון התזת צרורות ע"י ביעוט אבל כשאין שינוי בגוף המעשה כגון תקיע' התרנגול אע"פ שאין דרכו להכניס ראשו לאויר הכלים אין זה שינוי בצרורות אלא תולדה דקרן ועדיין צ"ע עכ"ל והרי"ף כ' תני רמי בר יחזקאל תרנגול שהושיט ראשו לאויר כלי זכוכית ותקע בו ושברו משלם נ"ש והוא דחזי ביה ביזרוני אבל לא חזי ביה ביזרוני משונה הוא וח"נ הוא דמשלם אמר רב יוסף אמר רב סוס שצנף וחמור שנער ושברו את הכלים משלם ח"נ וכתב עליו הרא"ש כל זה כתב רב אלפס בהלכותיו וכתב עליו בעל המאור ולא היא בין דהוה ביה בזרוני בין דלא הוה ביה בזרוני לא משלם אלא ח"נ דהא אוקימנא כסומכוס ולית הלכתא כוותיה ונ"ל שלא עמד בעל המאור על דעתו של הרי"ף ז"ל כי גם רב אלפס מודה דאין הלכה כרמי בר יחזקאל דאי לקבוע הלכה כמותו הביא דבריו לא הו"ל להביא דברי רב יוסף אאמרי בי רב אלא הביא דברי כולם להודיענו דכל כה"ג חשיב כחו כגופו והוי צרורות וממילא ידענא דהלכה כרבנן ואי לית בה בזרוני משלם רביע נזח את"ל יש שינוי לצרורות לרביע נזק עכ"ל וכ"כ נ"י והרשב"א כתב דאית ביה בזרוני ואפשר דהשתא דמוקמינן דאית ביה בזרוני ואורחיה היא לאו צרורות היא אלא כששברו בגופו כיון שהכניס ראשו בתוכו וכן נ"ל מדברי הרב אלפס ז"ל שפסק כן דאי לית ביה בזרוני ח"נ ואי אית ביה בזרוני נזק שלם דאלמא לאו משום צרורות וכסומכוס דלית הלכתא כוותיה אלא אפי' לרבנן ולא משום צרורות כדאמרן כנ"ל ועוד צריכה תלמוד לדעת הרב ז"ל משום דק"ל דא"כ הול"ל אלא דאית ביה בזרוני ודלא כסומכוס אלא כרבנן וכן משמע מן הירושלמי דגרסינן התם תרנגול שהיה פורח ממקום למקום והזיק בגופו משלם נ"ש ברוח שבין כנפיו משלם ח"נ סומכוס אומר נ"ש נפח בכלים ושברם משלם נ"ש ע"כ ומשמע דסיפא כ"ע היא דאי סומכוס לעבדה פלוגתא כרישא עכ"ל:ומ"ש רבינו על דברי הרמב"ם ול"נ דכיון שהוא שינוי דצרורות אינו משלם אלא רביע וכן השיג עליו הראב"ד בפ"ב מהל' נזקי ממון: תרנגול שהיה הולך ושבר כלים בדרך הלוכו אורחיה היא ומשלם נ"ש משנה בפ"ב דב"ק (יז:) התרנגולים מועדים לילך כדרכן ולשבר:ומ"ש היה חוטין או רצועה קשורה ברגליו ושבר בה את הכלי אם גררה ושברה דרך הלוכו הוי כגופו ומשלם נ"ש זרקו ושבר בה את הכלי משלם ת"נ בד"א בחוט של הפקר וכו' אפי' שלא נתכוון הקושר לזכות בו שם במשנה התרנגולים מועדים לילך כדרכן ולשבר היה דליל קשור ברגלו או שהיה מהדס ושבר את הכלי משלם ח"נ וגמ' (יט:) אמר רב הונא ל"ש אלא שנקשר מאליו אבל קשרו אדם חייב נקשר מאליו מאן חייב אילימא בעל הדליל היכי דמי אי דאצנעיה אנוס הוא ואי לא אצנעיה פושע הוא אלא חייב בעל התרנגול מ"ש כוליה נזק דלא דכתיב כי יפתח איש בור ולא שור בור ח"נ נמי איש בור ולא שור בור אלא מתני' בדאדיי אדויי כי איתמר דרב הונא בעלמא איתמר דליל הפקר א"ר הונא נקשר מאליו פטור קשרו אדם חייב משום מאי חייב א"ר הונא בר מנוח משום בורו המתגלגל ברגלי אדם וברגלי בהמה ופרש"י ל"ש. דח"נ ותו לא: אלא שנקשר מאליו. הדלי ברגל התרנגול: אבל קשרו אדם חייב. הקושר נ"ש דהוי בור ואם נתקל בו אדם חייב בנזקו. נקשר מאליו דמתניתין מאן חייב לשלומי ח"נ. אי בעל הדליל שאין התרנגול שלו פושע הוא כוליה נזק בעי לשלומי שהרי בורו הוא שהשליכו לר"ה: אלא דאצנעיה בביתו והוציאו תרנגול מביתו וחייב בעל התרנגול. איש בור ולא שור בור והאי דליל תרנגול כרהו. אלא מתניתין לא מיתוקמ' אלא באדייה אדויי שזרק התרנגול הדליל ושיבר בזריקתו כלים דהוי צרורות ואפילו קשרו אדם נמי לא משלם אלא ח"נ בעל התרנגול והקושר פטו' שלא נתקל אדם בבורו ודרב הונא לא מיתוקמא אמתני' אלא בעלמא אתמר והכי איתמר דליל הפקר וכו' נקשר מאליו בתרנגול נתקל בו אדם פטור דמאן ליחייב דליל לית לי' בעלים בעל התרנגול נמי איש בור אמר רחמנא ולא שור בור קשרו אדם חייב הקושר דקנייה בהגבהה ויש להאי דליל בעלים. משום מאי מחייב דהא לאו בור מעליא הוא שהרי לא הזיק במקום שקשרו שם שהתרנגול גררו למקום אחר. בורו המתגלגל דמיחייב ליה בפ"ק בהצד השוה והתוספות כתבו קשרו אדם חייב לאו דוקא קשרו דה"ה אם היה במקום המוצנע והניחו במקום התורפה שפשע בו ואפילו לא הגביהו ולא קנאו ודלא כמו שפי' הקונדריס וכדבריהם כתב הרא"ש ז"ל היה דליל קשור ברגלו או שהיה מהדס ושבר את הכלים משלם ח"נ ומוקי לה בגמרא בנקשר מאליו ובאדייה אדויי דהו"ל צרורות ובדליל של הפקר או בדליל של בעל התרנגול ואצנעיה דאי לא אצנעיה אע"ג דאדייה אדויי הוא משלם נ"ש דהא דצרורות משלם ח"נ היינו כשהתיזה דבר הפקר אבל אם התיזה ממון בעלים משלם נ"ש דצרורות אורחא הוא כאבנו סכינו ומשאו שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה והזיקו ודוקא בדאדייה אדויי אבל אם הזיקה תרנגול בדליל דרך הלוכו משלם נ"ש דדבר המחובר לגופו כגופו כמו עגלה המושכת בקרון ואם הזיק הדליל אחר שנח פטור בעל התרנגול דאמר קרא כי יכרה איש בור ולא שור בור ודליל דאית ליה בעלים ולא אצנעיה ונקשר ברגל תרנגול דהפקר בעל הדליל חייב ובתרנגול דאית ליה בעלים והזיק דרך הילוכו משלם בעל הדליל חצי ובעל תרנגול חצי ואי אדייה אדויי משלם בעל התרנגול רביע ובעל הדליל ג' חלקים כרבי נתן דאמר (ב"ק נג.) כי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי ודליל של הפקר וקשרו אדם חייב הקושר אפילו לא נתכוון לזכות בו משום בור המתגלגל ברגלי אדם וברגלי בהמה וכן נמי דליל דאית ליה בעלים אפילו לא אצנעיה בעלים וקשרו אדם חייב הקושר הכל ובעל הדליל פטור מידי דהוה אהופך את הגלל שם (כט:) דאפילו לא נתכוון לזכות בו חייב אם הגביהו למעלה מג' או שסלקו ממקומו שהיה מונח אפילו החזירו למקומו חייב דאסתלקו להו מעשה ראשון וזה כורה בור חדש והאי דקאמר רב הונא דליל של הפקר משום דבעי למימר נקשר מאליו ואי בדליל דאית ליה בעלים ולא אצנעיה חייב בעל הדליל עכ"ל. וכך הם דברי רבינו ומתוך דברי הרא"ש שכתבתי יתבאר לך שמה שכתב רבינו בשם הרמ"ה אינו אלא עד חייב בו משום אשו ומשם ואילך הוא תשלום דברי הרא"ש והרמב"ם כתב בפ"ב מהלכות נזקי ממון התרנגולין מועדין להלך כדרכן ולשבר היה חוט או רצועה קשור ברגליהן ונסתבך כלי באותו החוט ונתגלגל ונשבר משלם ח"נ בד"א בשקשרו אדם אבל אם נקשר על רגליהם מאיליו בעל התרנגולים פטור ואם היה לחוט בעלים ולא היה החוט הפקר בעל החוט חייב חצי נזק שהרי הוא כבור המתגלגל הצניע בעל החוט את החוט והתרנגולים דרסו עליו והוציאו ונקשר ברגליהן ושברו בו את הכלי אף בעל החוט פטור שהרי אנוס הוא וכתב ה"ה התרנגולין מועדין להלך כדרכן וכו' זה כתב על הסוגיא האמורה של משנה זו ואיני יודע למה לפי גירסת ספרינו וכבר הושג מזה עכ"ל וז"ל הראב"ד זה איני יודע מהו דהא קשרו אדם דקאמר ודאי בעל התרנגולים הוא והאי דקאמר חצי נזק משום דסבירא ליה כרבא דמספקא ליה דרסה על כלי ולא שברתו ונתגלגל למקום אחר ונשבר אי צרורות הוי אי גופה הוא דחוט הקשור בו הרי הוא כשליף שעליה מעתה כשנקשר החוט מאליו ונסתבך זה הכלי ונתגלגל ונשבר אמאי פטור מ"מ צרור דתרנגול הוא ואפילו בחוט של הפקר חייב ומה שאמר עוד שאם היה לחוט בעלים בעל החוט משלם חצי נזק דהו"ל כבור מתגלגל ומשמע ליה דבעל התרנגול נמי משלם חצי נזק שלא מצינו בבור ח"נ לאו מילתא היא דאי בתר דנח הזיק בעל החוט נ"ש הוא דמשלם בור הוא ובעל תרנגול פטור דאיש בור ולא שור בור אם ע"י הגלגול נשבר בעל החוט פטור דלאו בור הוא אלא צרורות דתרנגול הוא וכחו הוא ומ"ש אף בעל החוט פטור שהרי אנוס הוא וה"ה בעל תרנגול הא לא מתוקמא אלא בשברו בתר דנח ומשום ולא שור בור דאי בהדי דאזל בעל תרנגול אמאי פטור עד כאן לשונו והרי"ף השמיט מימרא דרב הונא לפי שהוא דבר שאינו מצוי כ"כ:תרנגול שהיה מחטט בחבל דלי ונפסק החבל ונשבר הדלי אם עיסה דבוקה בחבל וכו' שם(יז.) בעי רבא דרסה על כלי ולא שברתו ונתגלגל למקום אחר ונשבר מהו בתר מעיקרא אזלינן וגופיה הוא או דילמא בתר תבר מנא אזלינן וצרורות נינהו תא שמע תרנגולים שהיו מחטטים בחבל דלי ונפסק החבל ושבר הדלי משלמין נזק שלם שמע מינה בתר מעיקרא אזלינן תרגומה אחבל והא חבל משונה היא דמאוס בלישה והא נשבר דלי קתני אמר רב ביבי דקא אזיל מיניה ופרש"י דקא אזיל דלי מיניה. מיניה דתרנגול ולא נשבר על ידי גלגול למקום אחר אלא הוא דוחפו כל שעה ובשעת שבירה נמי ומה שאמר רבינו או אפי' אין בו עיסה והוא בלוי שדרכה ליפסק ע"י חטיטת התרנגול חייב בין על החבל בין על הדלי נ"ש כך כתבו שם התוספות והרשב"א ז"ל וכתב ה"ה בפ"ב מהלכות נזקי ממון שכך היא שיטת הרמב"ם ז"ל:הכלב והגדי שקפצו מראש הגג ושברו כלים משלם נ"ש משנה שם (כא:) ויהיב טעמא מפני שהם מועדים ומה שאמר ואם נפלו והכלים סמוכים לכותל ושאין ראוי לישבר ע"י קפיצה פטור דאנוס הוא מבואר שם בגמרא ומ"ש ואם הכלי ארוך וראשו האחד קרוב לכותל וראשו השני רחוק וכו' עד לפיכך חייב אע"פ שסופו באונס כ"כ שם התו' והרא"ש ומ"ש ואם הכותל צר אפי' אם קרובים לכותלו ונפלו חייב מימרא שם ופרש"י בכותל צר. שמעקה צר ודחוק וכי הניחם בראש הגג הוה ליה לאסוקי אדעתיה דקפצי אמעקה כדרכן ומן המעקה שהיא צר נפלי ל"א צר משופע ומ"ש ואם דלגו ממטה למענה אנוס הוא וכו' שם ת"ר הכלב והגדי שדילגו ממטה למעלה פטורים מלמעלה למטה חייבים ופרש"י מלמטה למעלה פטורים. מנ"ש וחייבים בח"נ דמשונין הם וכ"כ הרי"ף ז"ל והרא"ש כתב דפטורים לגמרי דהו"ל אונס דאין דרכו בכך כלל והרמב"ם בפ"ב מהלכות נזקי ממון כתב כדברי הרי"ף ורש"י ז"ל והכי הלכתא:ומ"ש בד"א דאמרינן מלמעלה למטה חייב נ"ש כשקפצו כדרכם אבל שינו וכו' ואינו משלם אלא ח"נ כך הוא גירסא הנכונה והוא שם אהא דת"ר הכלב והגדי שדילגו ממטה למעלה פטורים מלמעלה למטה חייבים רמי והתניא הכלב והגדי בין מלמעלה למטה בין מלמטה למעלה פטורים תרגמא רב פפא דאפיך מפיך כלב בזקירא גדיא בסריכא א"ה אמאי פטורים פטורים מנ"ש וחייבים בח"נ פרש"י בזקירא. קפיצה: סריכא. שנועץ צפרניו בכותל שאין דרכו בכך ומשונים הם ומדברי רבינו נראה שהוא מפרש דהא דאוקי בדאפיך מיפך היינו מאי דקתני מלמעלה למטה פטורים אבל מאי דתני ממטה למעלה פטורים בכל גונא היא ואפילו כלבא בסריכא וגדיא בזקירא דכל מלמטה למעלה לאו אורחייהו הוא אבל הרי"ף כתב כלבא בסריכא וגדיא בזקירא בין מלמעלה למטה בין ממטה למעלה חייבין בנ"ש וכ"כ הרמב"ם בפ"ב מהלכות נזקי ממון:ומ"ש ואדם ותרנגול בין מלמעלה למטה בין ממטה למעלה אורחיה היא וחייב ברייתא שם:ומ"ש ונ"מ מי שמסר ביתו לחבירו לשמור והיו בו חש"ו וכו' כ"כ התוספות והרא"ש ז"ל משום דאל"כ מאי אשמועינן באדם דחייב:ומ"ש בשם הרמב"ם הוא בפ"ב מהלכות נזקי ממון:ומ"ש ולא נהירא דהיאך יתחייבו ע"י שינוי טפי מכי אורחיה אין לו טעם דהא מדשני רב פפא דאפיך מיפך כלבא בזקירא וגדיא בסריכא משמע בהדיא דאורחיה דכלב בסריכא ואורחיה דגדיא בזקירה וכדברי הרמב"ם וכך הם דברי הרי"ף וכך היא גירסת הרא"ש ואין לומר שרבינו היה גורס בדאפיך מיפך כלב בסריכא וגדי בזקירא דלפי זה הוי אורחיה דכלב בזקירא ואורחיה דגדי בסריכא שהרי הוא עצמו כתב בסמוך אבל אם שינו כגון שהכלב קפץ ברקידה והגדי בסריכא הילכך ע"כ לומר שמה שכתב רבינו ולא נהירא דהיאך יתחייבו על ידי שינוי טפי מכי אורחיה כתבו בריהטא ולא דק:

~ סימן שצ - נזקי רגל ותולדותיו, ודיני צרורות, וכלב ותרנגול שקפצו
שן הוא אב דהא ושילח את בעירה דכתיב בקרא מוקמינן לה בבהמה שאוכלת פירות הראויות לה ונהנית באכילתן וחייב נ"ש משנה בפ"ב דב"ק (יט:) הבהמה מועדת לאכול פירות או ירקות:ומ"ש בין אם אכלתן בין אם לא אכלתן אלא שהפסידתן ולא כלתה אותם לגמרי בריש ב"ק (ג.) אמרינן דשן בין מכליא קרנא בין לא מכליא קרנא חייב ויליף לה התם מדאקשיה רחמנא לרגל ופירשו התוספות דלא מכליא קרנא היינו שטינפה פירות להנאתה:ומ"ש לפיכך כל הדומה לזה שמזיק בדבר שהוא נהנה הוא תולדתו כגון נתחכך בכותל להנאתו והזיקתו או שטנפה כלים ופירות להנאתה כו' מפורש שם:ומ"ש בד"א שאוכלת דבר הראוי לה אבל אכלה דבר שאין ראוי לה כגון כסות וכלים שינוי הוא ואינו משלם אלא חצי נזק משנה בפ"ב דבבא קמא שם:ומ"ש בין שאכלה אותם בחצר הניזק בין בר"ה הטעם משום דכיון דמשונה הוא הו"ל תולדה דקרן ובר"ה נמי מיחייב והוצרך רבינו לכתוב כן משום דמתני' הכי איתא הבהמה מועדת לאכול פירות או ירקות אכלה כסות או כלים משלם חצי נזק במה דברים אמורים ברשות הניזק אבל ברשות הרבים פטור ובגמרא (כ.) אהייא אמר רב אכולהו מ"ט כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור. ופירש"י אכולהו. הא דקתני מתניתין ברשות הרבים פטור אכולהו קאי ואפילו אכסות וכלים דשינוי הוא ותולדה דקרן: כל המשנה. כגון זה שהניח כסותו וכליו ברשות הרבים: ובא אחר שינה בו. כגון זה שאכלתו. ושמואל אמר ל"ש אלא פירות וירקות אבל כסות וכלים חייב וכן אמר ר"ל אכולהו ואזדא ר"ל לטעמיה דאמר ר"ל שתי פרות בר"ה אחת רבוצה ואחת מהלכת בעטה מהלכת ברבוצה פטורה ור' יוחנן אמר ל"ש אלא פירות וירקות אבל כסות וכלים חייבת לימא ר' יוחנן לית ליה דר"ל אפילו בשתי פרות לעולם אית ליה כסות עבדי אינשי דמנחי גלימא ומתפחי אבל בהמה לאו אורחא הוא וידוע דהלכה כשמואל בדיני וכ"ש דרבי יוחנן סבר כוותיה: אכלה דבר שאין דרכה לאכול אלא על ידי הדחק כגון פרה שאכלה שעורים וכו' עד אבל תיה לאו אורחה בפת ולא בתבשיל ברייתא וגמרא שם ואמרינן תו התם דחמור שאכל דגים אכילה ע"י הדחק היא ושמה אכילה ואמרינן נמי דבהמה שאכלה פת בפתורא אינו משלם אלא ח"נ דאע"ג דאורחה בפת אין מדרכה לאכלו על השולחן ואמרינן דבשר דמטוי לאו אורחה דחיה למיכל ולצבי אין דרכו לא בפת ולא בבשר: בהמה שראתה לחם בסל ושברה הסל ואכלה הלחם משלמת נזק שלם גם על הסל וכו' עד אינו משלם על הסל אלא ח"נ ג"ז שם על עובדא דאתא קמיה דרב יהודה:ומ"ש וכגון שתפס גופה של בהמה דמשונה הוא והוי קרן ואינו משלם אלא מגופו פשוט הוא:ומ"ש וכן אם ראתה אוכלין ע"פ החבית ונסתרכה לעלות בחבית ולאכול אוכלין וכו' ג"ז שם בעובדא דההוא ברחא דחזא ליפתא אפומא דדנא: חיה שטרפה בהמה ואכלתה וכו' אורחה הוא וחייב נ"ש כבר נתבאר בסימ. שפ"ט דהיינו דוקא בשאר חיות אבל ארי אורחיה בדריסה ולא בטריפה: ומה שאמר או שאכלה בשר חי אורחיה הוא וחייב נ"ש מבואר בפ"ב דב"ק (יט:): ומה שאמר אבל כלב שהמית כבש ואכלו או חתול שהמית תרנגולים גדולים ואכלם משונה הוא ואינו משלם אלא ח"נ מבואר במסקנא דגמ' ספ"ק דב"ק (טז:) וס"פ אלו נערות (מא:):ומ"ש בשם הרא"ש ז"ל דוקא בפחת שפחתה מיתה אינו משלם אלא חצי נזק וכו' אבל דמי הנבלה משלם ברשות הניזק נ"ש ובר"ה מה שנהנית וכו' בפ"ב דב"ק אמתני' דאכלה כסות או כלים משלם חצי נזק דקדק כן:אין חיוב השן אא"כ אוכלת ברשות הניזק אבל לקחה בחצירו והוציאה משם ואכל' בר"ה פטור אבל לקחה ברשות הרבים והלכה ואכלה ברשות הניזק כתב הרמב"ם שחייב ופי פרה כחצר הניזק דמי וכן נמי אפילו במקום שאין לחייבו על הלקיחה וכו' בפ"ב (כא:) תנן כלב שנטל את החררה והלך לו לגדיש אכל את החררה והדליק את הגדיש על החררה משלם נ"ש ועל הגדיש משלם ח"נ ובגמ' (כג.) דאכלה היכא אילימא דאכלה בגדיש דעלמא הא בעינא וביער בשדה אחר וליכא לא צריכא דאכלה בגדיש דבעל החררה תפשוט דפי פרה כחצר הניזק דמי דאי כחצר המזיק דמי לימא ליה מאי בעי ריפתך בפומא דכלבאי דאיבעיא להו פי פרה כחצר הניזק דמי או כחצר המזיק דמי ומדקאמר אילימא בגדיש דעלמא הא בעינן וביער בשדה אחר וליכא משמע בהדיא שאם לקחה בחצר הניזק והוציאה משם והלכה ואכלה בר"ה או ברשות אחר פטור וכן כתב הרא"ש ונימוקי יוסף ואהא דקאמר תפשוט דפי פרה כחצר הניזק דמי כתבו התוספות תימא אמאי לא פשיט משאר בבי דמתניתין דתנן השן מועדת לאכול את הראוי לה ומההיא דאכלה מצידי הרחבה וכו' ונראה לר"י דמכל הנהו דמתני' לא מצי למפשט ולא מההיא דנטל חררה משום דס"ל דאם לקחה הבהמה פירות בחצר הניזק ואכלם ברשות הרבים או בחצר המזיק חייב דמחייבינן בלקיחה לחודה וכן הסברא נוטה דכיון דפשע בלקיחה מה לנו באכילה והא דממעטינן משדה אחר רשות הרבים היינו לקיחה וקמיבעיא ליה כגון אם הושיט פירות בפי פרה חש"ו ועכו"ם דלאו בני תשלומין נינהו וכגון שהבהמה לא היתה יכולה ליקח אם לא שהושיט לה ואי כחצר הניזק דמי חייב בעל הפרה ואי כחצר המזיק דמי פטור כיון שנתנו אחר לתוך פיה והא דקאמר תפשוט לאו ממתני' אלא מסוגיא דשמעתין דאוקמה דאכלה בגדיש דבעל החררה שמע מינה דבעי לקיחה ואכילה בחצר הניזק אע"פ שאין טעם בדבר מה צורך באכילה אלא דגזרת הכתוב הוא ותפשוט כשנתן אחר לתוך פיה דחייב דכחצר הניזק דמי עכ"ל ונראה מדבריהם דהאי תפשוט דפי פרה כחצר הניזק דמי הכי הוי קושטא דמילתא וכן כתב הרשב"א מ"מ מההיא דחררה שמעינן פרה כחצר הניזק דמי וכן כתב הרא"ש שמע מינה דפי פרה כחצר הניזק ונפקא מינה אם הושיט ראובן פירות של שמעון בחצר שמעון לתוך פי פרה דלוי דחייב לוי דפי פרה כחצר הניזק דמי והמושיט חרש שוטה וקטן ואין לו לשלם עכ"ל ומכל מקום נראה לי שיש טעות סופר בדברי רבי' שכתב בשם הרמב"ם ז"ל דלקחה ברשות הרבים והלכה ואכלה ברשות הניזק שחייב ולא נזכר זה בדברי הרמב"ם ז"ל כלל ובס' מדוייק מצאתי הרמ"ה במקום הרמב"ם והוא הנכון: ומ"ש וכן נמי אפילו במקום שאין לחייב על הנטילה וכו' נראה שהוא ג"כ ט"ס שמתוך לשונו נראה שהם ב' דברים וכפי מה שנתבאר הכל אחד דהא דאפילו במקום שאין לחייב על הנטילה וכו' הוא פירוש פי פרה כחצר הניזק דמי ולכן נראה להגיה ולכתוב פי פרה כחצר הניזק דמי ונ"מ במקום שאין לחייב על הנטילה וכו' וכן מצאתי בספר מדוייק:ומ"ש רבינו לשון הרמב"ם כלב שנטל בחצר הניזק והוציאו לר"ה ואכלו שם משלם מה שנהנה אכלו בשדה של בעל החצר משלם נ"ש וכו' בפ"ג מהלכות נזקי ממון והוא מבואר במתניתין דחררה וגדיש שכתבתי בסמוך:ומ"ש בבבא דרישא משלם מה שנהנה מבואר שם דאפילו נטלה בר"ה ואכלה ברשות הרבים דפטור מלשלם מ"מ משלם מה שנהנית: כתב עוד הרמב"ם בפרק הנזכר בהמה שהיתה עומדת ברשות הניזק ותלשה פירות בר"ה ואכלתן ברשות הניזק הרי הדבר ספק לפיכך אינה משלמת אלא מה שנהנית ואם תפס הניזק כמה שהזיקה אין מוציאין מידו שהרי ברשותו אכלה וכתב ה"ה שהוא מדגרסינן בפ"ב דב"ק (כ.) בעי רבי זירא מתגלגל מהו ה"ד כגון דקיימא עמיר ברה"י וקא מתגלגל ואתי מרה"י לר"ה מאי והוא ז"ל גורס ה"ד כגון דקיימא ברה"י וקא מתגלגל ואתי מר"ה לרה"י וכתב בהשגות שהיא מיושרת מן הגירסאות שלנו עכ"ל ורבינו בסוף סימן זה כתב בעיא זו וכתב בה שני פירושים: כל מה שנקרא חצר הניזק לגבי רגל כפי מה שפירשתי למעלה חייב בו על השן לא ידענא מאי קאמר שבסימן ש"צ דאיירי בדיני רגל לא כתב שם מה נקרא חצר הניזק ובסוף סי' שפ"ט שכתב מה נקרא חצר ניזק בענין חצר של שניהם או שאינם של שניהם לשוורים ולא לפירות או לפירות ולא לשוורים וכו' הרי ביאר דיני שן כשם שביאר דיני רגלו לא הו"ל לתלות שן ברגל וכך ה"ל לכתוב כבר ביארתי למעלה מה נקרא חצר הניזק לחייב בו על השן:אכלה בר"ה משלם מה שנהנית משנה בפ"ב דב"ק (יט:) ומ"ש פליגי בה כיצד משלם מה שנהנית רבה אמר דמי עמיר רבא אמר דמי שעורים בזול שם. ופרש"י דמי עמיר. שאם אכלה שעורים כדי שביעתה אינו משלם לו אלא דמים שהיה צריך ליתן בקשים ותבן להאכילה דא"ל אי איפשי להאכילה שעורים אלא קשין ותבן: דמי שעורים בזול כפי שהיה צריך ליקח שעורים למאכלה אם היה רוצה להאכילה שעורים ולא יתן לו כשער שבשוק דילמא איהו לא מאכיל לה שעורים אלא בזול יתן כדאמרינן בפ' מי שמת כל זוזא חשיב בד' דנקי דהיינו שני שלישי דמים. וכתב הרמב"ם בפ"ג מהלכות נזקי ממון אם אכלה בר"ה ונהנית רואים אותם כאילו הם שעורים או עמיר ומשלם דמי עמיר או דמי שעורים בזול:ומ"ש רבינו שאינו מבין דבריו היאך פסק כדברי שניהם גם ה"ה תמה עליו וכתב איפשר שנסתפק לו פסק ההלכה כמי וכתב שתי הדעות להיות יד המזיק על העליונה איזה מהם שיהא פחות ישלם ונראה שהוא מפרש עמיר אגודת השבלים וכן פירשו בעלי הלשון שלא כדברי רש"י שפי' תבן או קש עכ"ל והרא"ש כתב וז"ל כתב רב אלפס איכא מאן דפסק כרבה דהוי רביה דרבא ואיכא מאן דפסיק כרבא דהוי בתרא והראב"ד ז"ל כתב דהלכה כרבא דברייתא דת"כ דרביה הוא עכ"ל:ומ"ש רבי' שמסקנת הרא"ש כדברי הראב"ד איני רואה בדבריו הכרע ונ"י כתב שהרא"ה והריטב"א כתבו כדברי הראב"ד. ולענין הלכה כיון שהרי"ף והרמב"ם מסופקים הוה ראוי לומר דנקטינן לקולא על הנתבע ואינו משלם אלא דמי עמיר וכפירש"י ולא כפי' ה"ה שהוא להחמיר ומ"ש שהרמב"ם מפרש כן איני רואה הכרע בדבריו כפי פי' של ה"ה בדברי הרמב"ם ומה שהביא ראיה מבעלי הלשון אינה ראיה דלשון תורה לחוד ולשון חכמים לחוד אבל מה שפירש ה"ה איפשר שנסתפק לו וכו' דבר תימה הוא בעיני ולכן נ"ל שהרמב"ם מפרש דרבה ורבא לא פליגי דעמיר היינו אגודת שבלים כמו שכתב ה"ה ולא מטעמיה ונמצא דעמיר היינו שעורים בשבלים אלא שכל דבר נמשך כפי זמנו שבזמן הקציר דרך להאכיל עמיר ושנא בזמן הקציר דרך להאכילה שעורים שלא בשבלים ורבה ורבא לא פליגי אלא מר איירי בזמן הקציר ומר איירי שלא בזמן הקציר ואע"ג דמייתי ת"כ דרבה ת"כ דרבא לאו משום דפליגי אלא להוכיח דדבריהם שנויים בברייתא והשתא א"ש מ"ש הרמב"ם משלם דמי עמיר או דמי שעורים שהוא ככ"ע דליכא פלוגתא במילתא וצ"ל דהא דקאמר בזול קאי גם לרבה ופירוש בזול איכא לפרושי כפרש"י א"נ כמו שכתב הרמב"ם ז"ל בפירוש המשנה שאם אכלה דמי י' ליטרין תמרים ישלם י' ליטרין שעורים ואם היו השעורין יקרים יותר משלם דמי התמרים בלבד ומ"מ כיון שאין דבר זה מבואר בדברי הרמב"ם לענין מעשה אינו משלם אלא דמי עמיר וכדפרש"י וכמו שכתבתי בתחלה דכל ספיקא דממונא הוי להקל על הנתבע:ומ"ש וכיון דאינה משלמת אלא מה שנהנית אם אכלה דברים הרעים לה פטור ברייתא שם:היו הפירות מונחים בצידי רחבה והיא בתוך הרחבה אע"פ שאינה יכולה ליטלם וכו' אינה משלמת אלא מה שנהנית אבל יצאה מן הרחבה לצידי רחבה ולקחתם שם ואכלתם שם משלם כל מה שהזיקה משנה בפ"ב דב"ק (שם) אכלה מתוך הרחבה משלם מה שנהנית מצידי הרחבה משלם מה שהזיקה ובגמרא (כא.) כיצד משלם מה שנהנית וכו' אמר רב ובמחזרת ושמואל אמר אפילו מחזרת נמי פטור ולשמואל היכי משכחת לה דמיחייב כגון דשבקתה לרחבה ואזלא וקמה בצידי רחבה ופירש"י מה שנהנית לאו תשלומין מעליא כינהו כדמפרש בגמרא במחזרת ראשה מרחבה לצידה של רחבה ואכלה פירות קתני מתניתין דמשלמת מה שהזיקה אע"ג דכולה קיימא ברחבה פטורה הואיל וגוף הבהמה קאי ברחבה דאורחה הוא להחזיר ראשה ושן בר"ה הוא וקמה בצידי רחבה שאין דרך שוורים ללכת שם הילכך לאו כר"ה דמי וידוע דהלכה כשמואל בדיני:ומ"ש רבינו בין דרך הליכתה בין שעמדה שם ואכלתן כ"כ הרמב"ם בפ"ג מהלכות נזקי ממון והוא מבואר בגמרא בפרק הנזכר (שם:) גבי הא דאמר רבא בקופצת:ומ"ש משלם כל מה שהזיקה כן פירשו שם התוס' דצידי רחבה חשיבי חצר הניזק שכל אחד יש לו רשות להניח פירותיו כנגד פתח ביתו בצידי רחבה ודלא כרש"י שפי' משלמת מה שהזיקה כדין תם ח"נ ומועד נ"ש דמשונה הוא: אכלה מפתח החנות משלם מה שנהנית מתוך החנות משלם מה שהזיקה שם במשנה והטעם פשוט לפי מה שנתבאר דשן ברשות הניזק משלם נ"ש ובר"ה פטור ומ"מ משלם מה שנהנית וכתבו התוס' מפתח החנות הן תריסי חנויות שמניחין לפני החנויות וכשפותחין אותו נותנין שם פירות:הקצה מקום מרשותו לר"ה והניח שם פירותיו ואכלתם שם כתב א"א הרא"ש ז"ל דחשוב כר"ה שם איכא דאמרי מחזרת כ"ע ל"פ דחייבת כי פליגי במקצה מקום מרשותו לר"ה רב אמר פטור ושמואל אמר חייב וכת' הרא"ש הלכתא כלישנא קמא מדקאמר סתמא דתלמודא בתר הכי לא דכ"ע מחזרת אי כרב אי כשמואל וכיון דלישנא קמא עיקר נ"ל דמקצה מקום מרשותו לר"ה פטור דלישנא קמא לית ליה להך פלוגתא דמקצה מקום שהרי מקצה מקום יותר ראוי לפטור ממחזרת דהא רב מחייב מחזרת ופוטר במקצה מקום ללישנא בתרא ושמואל אמר במקצה מקום חייב כמו מחזרת אבל ללישנא קמא דשמואל פוטר במחזרת כ"ש במקצה מקום וראיתי מן הגדולים שפסקו הלכה כשמואל במקצה מקום והנראה בעיני כתבתי וכ"מ מתוך רב אלפס ז"ל שלא הביא בהלכותיו פלוגתא דמקצה מקום עכ"ל וגם הרמב"ם לא הביא דין זה ויש ללמוד מדבריו כמו שלמד הרא"ש מדברי רב אלפס:היתה מהלכת ברשות הרבים ופשטה צוארה ולקחה פירות מעל בהמה אחרת חשוב כר"ה ואינו משלם אלא מה שנהנית אבל אם אינה יכולה להגיע וליקח הפירות מע"ג חברתה אא"כ תקפוץ ותקחם אז חשוב כחצר הניזק ומשלם נ"ש וכן כל כיוצא בזה כגון שהיו הפירות מונחים בר"ה במקום שא"א ליטלם אלא א"כ תקפוץ חשוב כחצר הניזק ואם אפשר לה ליטלם בלא קפיצה אז חשוב כר"ה בפרק הנזכר (כ.) אמר אילפא בהמה בר"ה ופשטה צוארה ואכלה מעל גבי חברתה חייבת מאי טעמא גבי חברתה כחצר הניזק דמי לימא מסייע ליה היתה קופתו מופשלת לאחוריו ופשטה צוארה ואכלה ממנו חייבת כדאמר רבא בקופצת הכא נמי בקופצת והיכא איתמר דרבא אהא דאמר רבי אושעיא בהמה בר"ה הלכה ואכלה פטורה עמדה חייבת מ"ש הלכה דאורחה הוא עמדה נמי אורחה הוא אמר רבא בקופצת וכתב הרא"ש וז"ל אמר אילפא בהמה בר"ה פשטה צוארה ואכלה מעל גבי חברתה חייבת מאי טעמא ע"ג חברתה כחצר הניזק דמי והוא דקפצה אבל עמדה לא דהיינו אורחה דאיתמר אמר רבי אושעיא בהמה בר"ה הלכה ואכלה פטורה עמדה ואכלה חייבת ואמרינן מ"ש הלכה ואכלה דאורחה הוא עמדה ואכלה נמי אורחה הוא בקופצת כך כתב רב אלפס כתב בעל המאור מה שפסק הרב לא מסתבר אלא כל ע"ג חבירתה חייבת בין שקפצה בין שעמדה והיינו דאילפא בר"ה ובלא ע"ג חברתה חייבת חצי נזק בקופצת והיינו דרבי אושעיא ולא פליגי אהדדי לכאורה משמע כדברי בעל המאור דהא אילפא איירי בלא קפיצה מדפריש טעמא דעל גבי חברתה כחצר הניזק דמי ותלמודא בעי לאתויי סייעתא לאילפא מהיתה קופתו מופשלת ודחי לה דאיירי בקופצת כההיא דרבי אושעיא דמוקי לה בקופצת והוי שינוי מדקאמר תלמודא מה שנא הלכה דאורחה הוא עמדה נמי אורחה הוא אמר רבה בקופצת משמע דקופצת לא הוי אורחה הילכך חייבת ברשות הרבים וליכא סייעתא מיניה דלאילפא איירי בלא קפיצה ומשום דהוי בחצר הניזק ומיהו כי מעיינת ביה שפיר דברי רב אלפס עיקר דבהמה שקופצת למקום גבוה ואוכלת לאו שינוי הוא כדאמרינן לעיל כיון דאורחה למיכל ליפתא אורחה נמי לסרוכי ולמיסק אלא הך דאילפא ודר' אושעיא וברייתא דהיתה קופתו מופשלת טעם אחד להם דכל היכא דיכולה בהמה לאכול כדרכה דרך הילוכה בלא קפיצה אין לו לאדם רשות להניח שם פירותיו והוי ר"ה ופטורה אבל היכא דאין יכולה לאכול אלא בקפיצה יש לו רשות להניח פירותיו ומיקרי חצר הניזק ומעיקרא כדאמר אילפא למילתא ופי' טעם לדבריו משום דע"ג חברתה כחצר הניזק דמי והוה ס"ד דכל ע"ג חברתה כחצר הניזק דמי ואפילו אוכלת כדרכה ואהא בעי לאתויי ראיה וקאמר תלמודא כדמפרש רבא ההיא דרבי אושעיא בקופצת ה"נ איירי ברייתא בקופצת ומילתא דאילפא בקופצת דבע"א לא מיקרי חצר הניזק היינו דקאמר מ"ש הלכה דאורחה הוא כיון שאוכלת כדרכה ודרך הילוכה אין לו רשות להניח פירותיו שם עמדה נמי אורחה הוא אמר רבא בקופצת וכיון שאין יכולה לאכול אלא בקפיצה לאו אורחה הוא ויש לו רשות להניח שם פירותיו וכן מוכח לקמן דאמר אילפא ורבי אושעיא איכא בינייהו ורבי יוסי ור"א אמרי אין דרכה לאכול אלא להלך כיון שאינה יכול לאכול אלא בקפיצה קרינא ביה שדה אחר כי יש לו רשות להניח שם פירותיו עכ"ל והרמב"ם כתב בפ"ג מה' נזקי ממון היתה מהלכת בר"ה ופשטה צוארה ואכלה מע"ג חברתה ואפילו עמדה משלם מה שנהנית שכן דרך הבהמות לאכול זו מע"ג זו ואם קפצה ואכלה ע"ג חברתה משלם מה שהזיקה שגבי חברתה כחצר הניזק הוא חשוב וכתב ה"ה מחלוקת אילפא ורבי יוחנן ופסק שם כר"י וכתירוצים דרבא בקופצת וכ"ד ההלכות עכ"ל ואני שמעתי ולא אבין דר"י מאן דכר שמיה ואפי' את"ל שנתחלף לו ר' אושעיא בר"י מ"מ לא הוי כר' אושעיא דר' אושעיא לא איירי באוכלת מע"ג חברתה ואפילו את"ל דכיון דאמר בהמה בר"ה הוי בכלל אוכלת מע"ג חברתה הא ר' אושעיא מפליג בין הלכה לעמדה ואיהו לא מפליג ועוד שכתב וכן דעת ההלכות והרי הרי"ף הביא דברי אילפא ודברי רבי אושעיא ומשמע דס"ל דלא פליגי ונ"ל דודאי סבר הרמב"ם דאילפא ור' אושעיא לא פליגי וכי אוקי רבא מימרא דרבי אושעיא בקופצת היינו לומר דעמדה דקאמר היינו קופצת והלכה דקאמר לאו דוקא אלא לשאינה קופצת קרי הלכה בין הולכת ובין עמדה פטורה וה"ק בהמה בר"ה אם אינה קופצת פטורה ואם היתה קופצת חייבת וכ"כ נ"י וז"ל פירוש קופצת היינו שזקפה רגליה ועמדה על הבהמה ואכלה זקופה והיינו לישנא דעמדה ואכלה אבל אם עמדה מעט כדי לפשוט צוארה פטורה וטעמא דמילתא משום דבהמתו לאו רשות הניזק גמור הוא אבל ברשות הניזק גמור חייב וכדתנן מתוך החנות משלם מה שהזיקה עכ"ל וקופצת היינו שקופצת ואוכלת שם אפילו יכולה לאכלה בלא קפיצה חשיב חצר הניזק ושלא כדברי הרא"ש והיינו דקאמר אילפא בהמה בר"ה פשטה צוארה ואכלה מעל גבי חברתה אם קפצה על גבה ואכלה שם חייבת משום דגבי חברתה כחצר הניזק דמי אבל אם לא קפצה עליה אלא שפשטה צוארה ואכלה מעל גבי חברתה בין הלכה בין עמדה פטורה דאע"ג דגבי חברתה כחצר הניזק דמי כיון שהיא עומדת ברשות הרבים פטורה דדמיא לעומדת בתוך הרחבה ומחזרת ונוטלת מצידי הרחבה דפטורה לשמואל דקיי"ל כוותיה וכבר נתבאר דשן דפטור בר"ה משלם מה שנהנית ומ"ש שכן דרך הבהמות לאכול זו מע"ג זו הוא ליתן טעם למה משלם מה שנהנית כדין שן ולא אמרינן דמשונה הוא ותם משלם ח"נ ומועד משלם נ"ש וכן נ"ל לפרש דברי הרי"ף שכתב והוא דקפצה אבל עמדה לא דהיינו אורחה דה"ק וה"מ דחייבת כלומר לשלם כל מה שהזיקה בדקפצה אבל לא קפצה אפי' עמדה לא מיחייבה מה שהזיקה ומ"מ אינה משונה לשלם תם ח"נ ומועד נ"ש אלא אורחא הוא והו"ל שן בר"ה דאינו משלם אלא מה שנהנית ומימרא דרבי אושעיא נמי מתפרשת לדעתו ז"ל כמו שפירשתי לדעת הרמב"ם ז"ל ולדעת שניהם הא דאמרינן מ"ש הלכה דאורחה הוא וכו' הכי פי' מ"ש הלכה פטורה מלשלם מה שהזיקה ואינה נדונת כמשונה לשלם תם חצי נזק ומועד נ"ש עמדה נמי אורחה הוא ואין לה להתחייב כנ"ל וז"ל נימוקי יוסף חייבת מוקמינן לה בקופצת ופי' רש"י קופצת שקפצה ואכלה על צוארה שאין דרכה כן ותולדה דקרן הוי וחייבת חצי נזק קאמר וכתב הרא"ה והריטב"א דאינו נכון דכי היכי דאמרינן לעיל כיון דאורחה למיכל אורחה לפלוסי הכי נמי כיון דאורחה למיכל אורחה למקפץ הילכך לאו תולדה דקרן היא אלא שן ממש ונזק שלם קאמר ובירושלמי אמרו בפירוש משלם נ"ש ובתוס' משלמת מה שהזיקה עכ"ל וכ"כ הרשב"א שכן דעת הראב"ד ז"ל וכתב הרשב"א וקופצת דקאמר שקפצה ע"ג האדם שהקופה מופשלת לאחוריו וכן בקופצת ע"ג אצטבא שברשות הרבים דכיון דאורחה למיכל שעורים או כרשינין שבקופה אף היא דרכה לקפוץ שם ולאכול וטעם חיובן של אלו מפני שכל שקופתו מופשלת לאחוריו או שמשאו על גבי בהמתו ברשות הניזק הוא ואע"פ שהם עומדים ברשות הרבים מפני שיש להם רשות לעבור שם עם משאן ובאותה שעה הם כחצר הניזק וכן כשהיה משאו מונח באצטבא שברשות הרבים כיון שיש לו רשות להניחו שם וזו יצאה מן הרשות וקפצה ואכלה הרי זה כאילו נכנסה לרשות הניזק ואכלה ושמא אפילו מאן דפטר בחצר השותפין כרבי אלעזר ורבי זירא מודים בהא משום דחצר השותפין יש לכל אחד קנין גוף ממש בחצר ולפיכך לא קרינן לה שדה אחר אבל הכא כל שזה מניח שם משאו הרי היא כרשותו לענין זה שלא יבוא בו שורו של חבירו ויאכל עכ"ל:ומ"ש רבינו בשם הרמ"ה מבואר שהוא כדברי בעלהמאור וכך הם דברי הרשב"א ומיהו לענין הלכה אין לנו אלא דברי הרי"ף והרמב"ם וכ"ש שהרא"ש סבר כוותייהו בהא: מתגלגל מיבעיא לן אי חשוב כחצר הניזק ולא איפשיטא בפ' הנזכר (כ.): ומה שאמר ואם תפס אין מוציאין מידו הוא לדעת הרמב"ם אבל לדעת ר"י בספיקא דדינא לא מהניא תפיסה ואם תפס (לא) מפקינן לה מיניה כמו שנתבאר בסימן ש"ץ: ומה שאמר ופירש רש"י כגון לקחה הבהמה האוכלים וגלגלתם לר"ה כבר כתבתי בסימן זה שכך הם דברי הרמב"ם בפרק ג' מהלכות נזקי ממון וכתב עוד רש"י והה"נ אם בהמה ברשות הניזק ועמיר ברשות הרבים וגלגלה מרשות הרבים לרשות היחיד אי בתר אכילה אזלינן חייבת ואי בתר דשקלא ליה אזלינן פטורה:ומ"ש ודוקא כה"ג שהיו כולם מונחין ברשות הניזק וכו' אבל משאוי שהוא ארוך ומקצתו וכו' שם אתו למפשט האי בעיא מדתני רבי חייא משאוי מקצתו בפנים ומקצתו בחוץ אכלה בפנים חייבת אכלה בחוץ פטורה מאי לאו מתגלגל ואתי אימא אכלה על מה שבפנים חייבת על מה שבחוץ פטורה אי בעית אימא כי קאמר רבי חייא בפתילה דאספסתא ופרש"י אי בעית אימא. לעולם כדקתני אכלתו בפנים חייבת על כולו אכלתו בחוץ פטורה על כולו ולא תפשוט דגלגול מילתא היא דכי אמר רבי חייא בפתילה דאספתא משאוי של שחת שעליו ארוכים וראשו אחד בפנים וראשו אחד בחוץ דכיון דהאי רישא כי גריר ליה אזיל אידך בתריה כמאן דמנח כולה בחד דוכתא דמי הילכך אזלינן בתר בהמה כי קא מיבעיא לן כגון שעורים דכולה גרעין קאי בפנים או בחוץ וכי אכלה האי לא אזיל האי בתריה אי לא מגלגל ליה:ומ"ש בשם ר"י שהיה האוכל מתגלגל מרשות הניזק לרשות הרבים ועכבתו הבהמה ואכלתו (בר"ה) [ברשות הניזק] וכו' כ"כ שם התוס' והרשב"א ז"ל:

~ סימן שצא - שן, באיזה מקום ובאיזו אכילה משלם מה שהזיקה או מה שנהנית
כלב שנטל חררה ובה גחלת והלך לגדיש של בעל החררה ואכל החררה והדליק הגדיש משלם על החררה נזק שלם ועל הגדיש ח"נ משנה וגמרא בפ"ב דב"ק (כא.) ונתבאר שם דבעי' שיהא גדיש דבעל החררה כי היכי דליהוי שן בחצר הניזק דאל"כ פטור על החררה יותר ממה שנהנית דבעינן וביער בשדה אחר וליכא:ומ"ש ואם הניח החררה על הגדיש משלם על מקום החררה נ"ש ועל שאר הגדיש ח"נ ואם זרק על הגדיש משלם על כל הגדיש ח"נ וכו' שם (כב.) בגמרא איתמר רבי יוחנן אמר אשו משום חציו ור"ל אמר אשו משום ממונו תנן הכלב שנטל החררה וכו' בשלמא למ"ד אשו משום חציו חציו דכלב הוא אלא למ"ד אשו משום ממונו האי אש לאו ממונו דבעל הכלב הוא אמר לך ר"ל הב"ע דאדייה אדויי דעל החררה משלם נ"ש ועל מקום גחלת משלם ח"נ ועל גדיש כולו פטור ורבי יוחנן דאנחה אנוחי על חררה ועל מקום גחלת משלם נ"ש ועל הגדיש משלם ח"נ וידוע דהלכה כר' יוחנן ופירש"י ורבי יוחנן דאמר אשו משום חציו מוקים לה בדאנחה כי אורחיה דעל החררה נ"ש דשן הוא ועל מקום גחלת נ"ש דאורחיה הוא ובידים עבד ואגדיש כוליה ח"נ דחציו דכלב הוא היינו צרורות וכתב הרשב"א ה"ה דהו"מ לאוקמא בדאדייה אדויי ועל כולו גדיש ח"נ ובהכי הוה מיפרשי מתניתין טפי שפיר שאין משלם על הגדיש אלא ח"נ ואילו השתא דאוקמינן בדאנחה אנוחי איצטרכינן לחלק בגדיש עצמו על מקום גחלת נ"ש ועל שאר הגדיש ח"נ אלא מסתברא דמשום דאוקימנא אליבא דר"ל דוקא בדאדייה אדויי אמר בדרבי יוחנן דאפשר לפרושי מתניתין אפילו בדאנחה אנוחי וה"ה וכ"ש בדאדייה אדויי עכ"ל וכך הם דברי רבינו אבל הרמב"ם כתב בפ"ב מה' נזקי ממון כלב שנטל את החררה והלך לו לגדיש אם הניחה בגדיש ואכל את החלה והדליק את הגדיש על החלה ועל מקום החלה משלם נ"ש ועל הגדיש ח"נ ואם היה מגרר את החלה על הגדיש והולך ושורף משלם החררה נ"ש ועל מקום הגחלת ח"נ ועל שאר הגדיש פטור וכתב ה"ה הושג ממה שאמר בסוף על שאר הגדיש פטור א"א דצרורות ע"י שינוי מרביע נזק מיהא לא מיפטר ע"כ איני יודע לתרץ ואולי שהוא ז"ל סובר כיון שהניח כולו חציו ושוב אינו מחוייב על הגרירה כיון שלא נשרף הגדיש אלא מחמת הגרירה וצ"ע עכ"ל ונראה מדבריו שהיא ז"ל מפרש שמה שכתב ואם היה מגרר את החלה וכולי מיירי בשהניח החררה תחלה וכולי מיירי בשהניח החררה תחלה ואח"כ גירר ואין נ"ל כן אלא כשמשעה ראשונה לא הניח אלא היה מגרר והולך מיירי והיינו אדייה אדויי דאמר בגמרא וכדברי הרמב"ם ז"ל מבואר בדברי התוספות שכתבו ורבי יוחנן בדאנח אנוחי לא מצי למימר בדאדייה אדויי ועל כל הגדיש ח"נ דאי כח כחו לאו ככחו דמי הוי על כל שאר הגדיש פטור עכ"ל: ומ"ש בד"א כששמר בעל הגחלת את גחלתו וכו' אבל אם פשע ולא שמרה כתב הרמב"ם בעל הגחלת חייב וכו' שם בגמרא (כג.) אהא דתנן על החררה משלם כו' מאן חייב בעל כלב וליחייב נמי בעל גחלת בששימר גחלתו אי כשומר גחלתו מאי בעי כלב התם בשחתר ודברי הרמב"ם הם בפ"ב מה' נזקי ממון וטעמו דכיון שאמרו וליחייב נמי בעל הגחלת היינו לומר דנהי דבעל הכלב חייב על אכילת החררה ועל מקומה בעל גחלת ליחייב בשריפת כל שאר הגדיש ורש"י פי' וליחייב נמי בעל הגחלת דהא בין מר ובין מר משום ממונו אית להו הילכך לר"י דאמר לעיל על הגדיש משלם ח"נ דצרורות הן לישלם בעל הגחלת חצי האחר דהא ממונו הוא:ומ"ש רבינו ול"נ אלא אם הניחה על הגדיש על מקום החררה משלם כל אחד החצי כלומר דכששימר גחלתו על מקום החררה משלם בעל הכלב כל הנזק וכשלא שימר גחלתו מיחייבי תרוייהו בכל הנזק כל א' החצי ועל שאר הגדיש משלם בעל הכלב רביע דכיון דכששימר גחלתו אינו משלם בעל הכלב על שאר הגדיש אלא חצי נזק כשלא שימר גחלתו כיון דאיכא שותפא בהדיה אינו משלם אלא חצי מה שהיה חייב דהיינו רביע ובעל הגחלת ג' חלקים מדר' נתן דאמר כל היכא דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי ובספרי רבינו כתוב ובעל הגדיש ג' חלקי' וט"ס הוא שנתחלף לו בעל הגחלת בבעל הגדיש וכן מצאתי בספר מוגה בעל הגחלת במקום בעל הגדיש ומ"ש ואם זרקה על הגדיש בעל הכלב משלם רביע בין על מקום החררה בין על שאר הגדיש מבואר ממה שכתבתי דכיון דכי לית ליה שותפא לא משלם על הכל אלא חצי נזק השתא דאית ליה שותפא לא משלם אלא פלגא דהיינו רביע ובעל החררה דהיינו בעל הגחלת משלם ג' חלקים משום דכל היכא דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי כדרבי נתן:

~ סימן שצב - דין כלב שנטל חררה ואכל חררה והדליק הגדיש
<?>הכניס פירותיו לחצר חבירו שלא ברשות ואכלתן בהמתו של בעל החצר פטור משנה בפרק הפרה (מ:): ומ"ש ואפילו אם בעל החצר טוחן ונכנס זה עם בהמתו טעונה להביא חטים לטחון שבעל החצר משתכר בכניסתו אפי' הכי חשיב שלא ברשות נראה שלמד כן ממה ששנו שם בברייתא האשה שנכנסה לטחון חטים אצל ב"ה שלא ברשות ואכלתם בהמתו של ב"ה פטור ומפרש לה בשב"ה טוחן בשכר וכ"כ הרשב"א הא דקתני שנכנסה לטחון רבותא קמ"ל דאע"ג דבשכר כל שלא ברשות חייבת:ומ"ש ואם הוזקה בהם בהמת בעל החצר בעל הפירות חייב שם במשנה ובברייתא:ומ"ש בד"א שנגפה בהם או הוחלקה וכיוצא בזה אבל אם אכלה מהם עד שהזיקו לה פטור בעל הפירות שם בגמרא אהא דתנן אם הוזקה בהם בעל הפירות חייב אמר רב ל"ש אלא שהוחלקה בהן אבל אכלה פטור מ"ט היה לה שלא תאכל:ומ"ש ואם נתן בעל החצר לו רשות להכניס סתם אבל לא א"ל לשמרה אם הוא עושה דבר של צניעות וכו' חייב בעל הפירות אפילו אם אכלה מהן בהמת בעל החצר הרבה עד שהזיקו לה כההיא איתתא שנכנסה לבית חברתה ללוש וכו' שם ההיא איתתא דעלתה למיפא בההוא ביתא אתא ברחא דמריה ביתא אכלה ללישה חביל ומית חייבה רבא לשלומי דמי ברחא לימא פליגי אדרב דאמר הוה ליה שלא תאכל אמרי הכי השתא התם שלא ברשות לא קביל עליה נטירותא הכא ברשות קביל עליה נטירותא ומ"ש מהאשה שנכנסה לטחון חטים אצל ב"ה שלא ברשו' ואכלתן בהמתו של בעל הבית פטור ואם הוזקה חייבת טעמא דשלא ברשות הא ברשות פטור אמרי לטחון חטים כיון דלא בעיא צניעותא מידי לא בעי מסלקי מרוותא דחצר נפשייהו ועליה דידיה רמי נטירותא למיפא כיון דבעי צניעותא מרוותא דחצר מסלקי נפשייהו הילכך עלה דידה רמיא נטירותא:ומ"ש ואם אינה עושה דבר צניעות אז אינו חייב אם אכלתן בהמת בעל החצר והוזקה באכילתן כבר נתבאר:ומ"ש אלא אדרבה בעל החצר חייב בשמירת הפירות שלא תזיקם בהמתו לדעת ר"י דבסתמא מקבל עליה נטירותא כדלקמן אבל אינו חייב לשמרם מהיזק של אחרים יתבאר בסימן שצ"ח בס"ד:ומ"ש בד"א שא"ל כנוס סתם אבל א"ל כנוס ואשמור לך צריך לשמרו מכל היזק שיבוא לו בעיא שם ויתבאר בסימן הנזכר:וכיוצא בזה מי שהגדיש בשדה חבירו שלא ברשות חייב אם הוזקה בהן בהמת בעל שדה ובעל שדה פטור אם הזיקתו בהמתו ואם א"ל בעל השדה כנוס ותגדיש וכו' משנה בפ' הכונס (נט:) המגדיש בתוך שדה חבירו שלא ברשות ואכלתן בהמתו של בעל השדה פטור ואם הוזקה בהן בעל הגדיש חייב ואם הגדיש ברשות בעל השדה חייב ובגמ' לימא תנן דלא כרבי דאי כרבי הא אמר עד שיקבל עליו ב"ה לשמור אמר רב פפא הכא בנטר בי דרי עסקינן דכיון דא"ל עייל וגדוש עייל ואנטר לך הוא והא דקתני אם הוזקה בהן בעל הגדיש חייב דוקא שהוחלקה בהן אבל אם אכלה מהם עד שהזיקו אותה פטור דהיה לה שלא תאכל כמו שנתבאר בסימן זה וכתבו הרי"ף וכך כתב הרמב"ם בפ"ג מהלכות נזקי ממון בדין המגדיש שדה חבירו ולטעמייהו אזלי שפסקו הלכה כרבי אבל לדעת ר"י שפסק הלכה כחכמים כמו שנתבאר בסימן רצ"א לא צריכין לאוקמי בנטר בי דרי ומיהו כתב הרא"ש דאפשר דנ"מ בהך דרב פפא אף לרבנן דכי היכי דלרבי בנטר בי דרי היכא דא"ל עול עול ואנטר לך קאמר הכי נמי לרבנן נטר בי דרי העלוהו מעלה אחת ויהא שלא ברשות דידיה כסתמא דעלמא ואם אכלתו בהמה של בעל השדה חייב עכ"ל ויש לתמוה על רבינו למה השמיט זה . ראובן שהעמיד בהמתו בבית שמעון במאמרו ולא קשרה ולעסה כר ומפה של שמעון בלא עדים בכלל ק"א סי' ד':

~ סימן שצג - הכניס פרותיו לחצר חברו שלא ברשות והזק בהן בעל החצר
המעביר בהמתו אצל גינת חבירו אם אפשר לה לירד וליכנס לגנה אפילו לא ירדה אלא נפלה באונס והזיקתו וכו' משלם כל מה שהזיקה משנה בפ' הכונס (נה:) נפילה לגנה ונהנית משלם מה שנהנית ירדה כדרכה והזיקה משלם מה שהזיקה ופי' רש"י נפלה לגנה או באונס: מה שנהנית. לפי הנאה ולא לפי הזיקה ובגמרא (נז:) אמר רב בנחבטת ואסיקנא דל"מ קאמר לא מיבעיא אכלה דמשלמת מה שנהנית אבל נחבטת אימא מבריח ארי מנכסי חבירו הוא ומה שנהנית נמי לא משלם קמ"ל ואימא הכי נמי מבריח ארי מנכסי חבירו מדעתו האי לאו מדעתו א"נ מבריח ארי מנכסי חבירו לית ליה פסידא האי אית ליה פסידא ופירש רש"י שנחבטה. כשנחבטה על התבואה שיקעתן בקרקע והפסידתן והיא נהנית שלא לקתה מהקרקע וז"ל הרא"ש נפלה לגנה ונהנית כגון שהצילוה העשבים שתחתיה שלא ניזוקת משלמת מה שנהנית וכ"ש אם אכלה והוא שאינה יכולה לירד כדרכה ואם יכולה לירד כדרכה אפילו נפלה משלמת מה שהזיקה דהוי תחלתו בפשיעה וסופו באונס והא דקתני ירדה כדרכה לאו דוקא דה"ה נפלה כיון שיכולה לירד וכתב הרשב"א שיש מי שפירש כן ושהראב"ד חולק ואומר שאע"פ שיכולה לירד אם נפלה פטור ולא קרינן ליה תחלתו בפשיעה וכי אינו רשאי להעביר צאנו בר"ה או יאחזנה בזנבה אלא ודאי כל נפלה פטור עכ"ל:ומ"ש ואפילו ילדה וטנפה פירות במי לידה שם בגמרא (נח.) ירדה כדרכה והזיקה במי לידה למאן דאמר תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב ה"נ חייב:ומ"ש ואפילו שא"א לה שתרד ונפלה שלא באונס משלם כל מה שהזיקה פשוט הוא:ומ"ש אבל אם א"א לה שתרד ונפלה באונס אז אינו משלם אלא מה שנהנית כבר נתבאר דהיינו מתני':ומ"ש ומה היא הנאתה כבר נתבאר:ומ"ש ואפילו שהתה שם כל היום והלכה מערוגה לערוגה ואכלה אינו משלם אלא מה שנהנית פלוגתא דאמוראי שם ופסק כרבי יוחנן דאמר הכי וכתב הרשב"א הא דא"ר יוחנן אפילו מערוגה לערוג' אפילו כשראוה הבעלים שנפלה וכי רועה היא פטור עד שתצא דמן שמיא הוא דקנסיה וכן פירש הראב"ד ז"ל עד כאן לשונו והביא ראיה לדבר וכן נראה מדברי הרא"ש:ומ"ש אבל אם יצאה משם והוא ידע אפילו חזרה אח"כ שלא לדעת ששמרה כראוי וחזרה משלם מה שהזיקה דלא סגי לה תו בשמירה פחותה וכו' מימרא דרב פפא שם אמר רב פפא לא תימא עד שתצא לדעת ותחזור לדעת אלא כיון שיצתה לדעת אע"פ שחזרה שלא לדעת מ"ט דאמר ליה כיון דילפא כל אימת דמשתמטא להתם רהטא ופרש"י תימא וכו' ותחזור לדעת שלא נעל בפניה כראוי אלא כיון שיצאה לדעת וכו' דהשתא לא סגי ליה בשמירה פחותה דא"ל כיון דילפא וכו' וכ"כ הרא"ש ז"ל וה"ה כתב בפ"ג מהלכות נזקי ממון שסובר הרמב"ם שכל שנעל בפניה כראוי והוא לא ידע בצאתה פטור ואינו משלם אלא מה שנהנית ובהשגות א"א האי פירוש לא נהירא אלא ה"פ ואפילו נעל בפניה כראוי ויצתה ולא ידע להיכן הלכה חייב איבעי ליה למידע דהתם הלכה ע"כ ואיני צריך להכריע דברי רבינו כי מן הדעת הם מוכרעים דודאי אע"פ שהיתה שם פעם אחת אינו צריך לאחזה או לסגרה בדלת שיכולה לעמוד בפני כל רוח והרא"ה בעצמו כך כתב בפירושיו דוקא לא נעל בפניה כראוי הא לאו הכי אינו משלם אלא מה שנהנית וכ"כ הרשב"א שם בשמו נראה שחזר בו ומן ההשגה הזאת ובודאי אם החזירה דרך שם צריך לאוחזה כדי שלא תפיל עצמה שם וכ"כ הרב ז"ל עד כאן לשונו ובאמת שאיני רואה גילוי דעת בדברי הרמב"ם לומר מה שפירש בו ה"ה שדברי הרמב"ם סתומים הם וסובלים איזה פי' משני הפירושים ולענין הלכה כיון דאפוקי ממונא הוא נקטינן לקולא לנתבע וכדברי הרשב"א והה"מ והראב"ד בפירושיו:ומ"ש ומהו נקרא אונס שפטור אם נפלה וכו' שם בגמרא אמתניתין דנפלה לגנה ונהנית משלם מה שנהנית היכא נפל רב כהנא אמר שהחליקה במימי רגליה רבא אמר שדחפתה חברתה מ"ד שדחפתה חבירתה כ"ש החליקה במימי רגליה ומ"ד שהחליקה במימי רגליה אבל דחפתה חברתה פשיעה היא ומשלמת מה שהזיקה דא"ל איבעי לך עבורי חדא חדא וכתב הרי"ף דהכי הלכתא דדחפתה חברתה פשיעה היא וכ"כ הרמב"ם בפ"ג מהלכות נזקי ממון והרא"ש כתב בשם התוספות דהא דקאמר הכא דחפתה חברתה פשיעה היא היינו דלא כרב פפא בשילהי פרק הפועלים (דף צג:) גבי עובדא דאדא סבולאה ונראה דהתם לאו משום פשיעה חייבו אלא שש"ש היה וחשיב כגניבה ואבידה כדמשמע התם ונראה דהלכה כרב פפא וכיון דהלכה דלאו פשיעה היא א"כ דחפוה ונפלה פטור הכא דשן ורגל בשמירה פחותה סגי להו כש"ח הילכך רועה זה אע"פ שהוא ש"ש וחייב לשלם לבעלים אם נפלה והזיקה מיהו אם דחפוה והזיקה פטור תנן מסר לש"ח וכו' כולן נכנסו תחת הבעלים וכי היכא דפטורים בעלים אם נפלה דחפה והזיקה גם השומר פטור וכן פסק הרמ"ה ז"ל עכ"ל. ולענין הלכה נקטינן כהרי"ף והרמב"ם ז"ל שהם מוסכמים ועוד דפשטא דגמרא כוותייהו :המעמיד בהמת חבירו וכו' מימרא בר"פ הכונס (נו:) וכתב ה"ה בפ"ד מהלכות נזקי ממון וכן אם הכישה וכו' בהשגות א"א וכ"ש קם לה באפה ע"כ ולא ידעתי מהו דאדרבה קם לה באפה גרמא בלחוד הוא ופטור וכ"כ הוא עצמו בפירושיו וכן מוכח בגמרא שם ופשוט הוא ודע שאפילו היו הפירות בר"ה חייב המעמיד שאין זה שן שפטרה תורה בר"ה שכאן המעמיד הוא שחייב עכ"ל וכ"כ הרשב"א וז"ל המעמיד בהמת חבירו וכו' דאע"פ שאין הבהמה שלו כיון שהעמידה על הקמה הרי הוא כאילו מאכילה בידים ומש"ה פריך פשיטא ומינה דאילו העמיד בהמתו ואפילו בהמת חבירו על פירות חבירו אפילו בר"ה חייב ולא דמי לאכלה מן הרחבה דפטור עכ"ל ואף ע"פ שהתוס' כתבו דא"כ לא משתמיט בשום דוכתא דליחייב שן בר"ה אפילו מקרב בהמתו אצל הפירות ומעמידה עלייהו כדברי הרשב"א וה"ה נקטינן דטענת לא משתמיט לאו טענה היא דמלתא דפשיטא היא דהוי מזיק בידים וליכא לפלוגי ביה בין ר"ה לרשות הניזק:בהמה שאכלה או הפסידה פירות מחוברים כיצד משערים הנזק רואין מה שהפסידה ושמין מי שבא לקנות ס' חלקים כדי מה שאכלה כמה היה נותן בהם וכו' בפרק הכונס (נה:) תנן כיצד משלם מה שהזיקה שמין בית סאה באותה שדה כמה היתה יפה וכמה היא יפה ובגמרא (נח:) היכי שיימינן אמר רבי יוסי בר חנינא סאה בס' סאין רבי ינאי אמר תרקב בס' תרקבים חזקיה אמר קלח בס' קלחים ופסקו הרי"ף והרא"ש כחזקיה דכולה סוגיא דשמעתין כוותיה וכן פסק הרמב"ם בפ"ד מהלכות נזקי ממון ופרש"י קלח בס' קלחים מה שאכלה בששים שעורים כמותו: ומ"ש וא"א ז"ל כתב שעדיין פוחתין מזה ששמין כמה הרויח הניזק שלא הוכחש שדהו וכו' שם בברייתא פלוגתא דתנאי וכתב הרא"ש פסק הרמ"ה דלא מנכינן כחש גופנא דאמרו לו לר"ש אינו דומה נבעלת באונס וכו' ויחיד ורבים הלכה כרבים ועוד דכמה מתני' וברייתות אית להו אונס ומשלם את הצער והיינו דלא כר"ש ול"נ דמנכין כחש גופנא כרבי יוסי וכבן עזאי ואמרו לו דר"ש אית להו נמי כחש גופנא אלא דפליגי בהא אר"ש דסבר דצער של נבעלת באונס אינו גדול משנבעלת ברצון ורבנן סברי שהוא גדול ואותו יתרון צער משלם עכ"ל והרי"ף והרמב"ם ז"ל שלא הזכירו כחש גופנא משמע דכהרמ"ה ס"ל וכן הלכתא:ומ"ש ואם אכלה פירות שנגמרו ואין צריכין לשדה משלם דמי פירות גמורין כשיוויין וכו' משנה שם ר"ש אומר אם אכלה הפירות גמורים משלם פירות גמורים אם סאה סאה ואם סאתים סאתים ובגמרא מ"ט הא דאמר רחמנא וביער בשדה אחר מלמד ששמין ע"ג השדה ה"מ מידי דצריך לשדה הני כיון דלא צריכי לשדה בעינייהו בעי שלומי ואיפסקא הילכתא בגמרא כר' שמעון:הפסיד האילן וכן הקוצץ אינן חבירו אם לא נגמר גידולו וכו' אז דינו כפירות שלא נגמרו ושמין אותו בס' ואם נגמר גידולו וכו' אז דינו כפירות גמורים ושמין אותו בפני עצמו שם (נח:) ההוא גברא דקץ קשבא מחבריה אתא לקמיה דר"ג א"ל לדידי חזי ותלת תאלאתא בקינא הוו קיימי והוי שוו מאה זוזי זיל הב ליה תלתין ותלת ותילתא אתא לקמיה דרב נחמן א"ל בששים רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע עבדו עובדא כוותיה דרב נחמן בששים ופרש"י קשבא. דקל ואסיקנא הלכתא כרב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע בדיקלא ארמאי והילכתא כוותיה דר"ג בדיקלא פרסאה וכתב הרא"ש דיקלא ארמאה היינו שלא נגמר גידולו ולא הגיע לכך שיהא ראוי לעקרו ולשתלו במקום אחר הילכך הוי כפירות שאינם גמורים ונישום בס' ודיקלא פרסאה היינו שנגמר גידולו והגיע לכך שאם יעקרוהו וישתלוהו במקום אחר יתקיים הילכך הוי כפירות גמורים ושמין אותו בפני עצמו כר"ש:ומה שאמר רבינו ל' הרמב"ם אכלה פירות דקל אם אין פירותיה יפים משערים בס' וכו' בפ"ד מהלכות נזקי ממון וטעמו לפי שהוא מפרש כדפירש רש"י דיקלא פרסאה חשוב הוא מאוד ונישום בפני עצמו: ודע שהרב רבינו אשר פסק כמאן דאמר התם דבכל שאר אילנות אם קטם נטיעה אחת אם בת שנתה משלם שתי כסף אם בת שתים משלם ארבע כסף ולא כתבו רבינו לפי ששאר פוסקים השמיטוהו:

~ סימן שצד - בהמה שנפלה לגנה והזיקה, וכיצד משערין ההזק
המשסה כלבו של חבירו בחבירו פטור בדיני אדם וחייב בדיני שמים ובעל הכלב חייב משנה בפ' הנשרפין (עו:) ומייתי לה בפרק ב' דבבא קמא (כד:) שיסה בו את הכלב שיסה בו את הנחש פטור ופירש רש"י פטור. משסה דגרמא בנזקין הוא ומשמע לרבינו דמ"מ חייב בדיני שמים וכ"כ הרמב"ם בפ"ב מהלכות נזקי ממון ובפ"ב דב"ק מפרש דפטור משסה וחייב בעל הכלב ואע"ג דדחי התם ואמר אימא פטור אף משסה ההיא לאוקמי דפי פרה כחצר המזיק איתמר ולא קיי"ל הכי:ומ"ש בשם הרמב"ם ח"נ בפרק הנזכר וכתב ה"ה בהשגות ואם הוא מועד משלם נ"ש עכ"ל ול"נ שאפילו מועד אינו משלם אלא ח"נ כיון שלא עושה מעצמו אלא ע"י שיסוי וכדאמרינן (ב"ק מא.) בדין מיתת האדם שור האצטדין פטור ולפיכך סתם רבינו עכ"ל:ומ"ש ואם שיסהו בעצמו פטור וכו' מימרא דרבא בפ"ב דב"ק:

~ סימן שצה - המשסה את הכלב בחברו או בעצמו
שור המועד וכן שן ורגל שהן מועדין מתחלתן די להו בשמירה פחותה לפיכך אם קשרו בעליו במוסירה או שמרן שמירה פחותה ויצאו והזיקו פטור בד"א במועד אבל תם לא סגי ליה עד שישמרנו שמירה מעולה פלוגתא דתנאי בס"פ שור שנגח ד' וה' (מה:) ופסקו הפוסקים כרבי יהודה דאמר הכי ובגמרא מפרש טעמיה דסתם שוורים בחזקת שימור קיימי אמר רחמנא תם נשלם דנבעי ליה שמירה מעולה הדר אמר רחמנא לא ישמרנו גבי מועד דנעביד ליה שמירה מעולה הוי ריבוי אחר ריבוי ואין ריבוי אחר ריבוי אלא למעט מיעט הכתוב לשמירה מעולה ופרש"י סתם שוורים בחזקת שימור קיימי אין לך אדם שאינו משמר שורו שמירה פחותה וחייב הכתוב בתם אלמא שמירה מעולה בעי הדר כתב וכו' ואמרינן בר"פ הכונס דשן ורגל סגי להו בשמירה פחותה לכ"ע ומייתי לה מקרא:ומ"ש ואיזהו שמירה מעולה דלת שיכולה לעמוד אפילו ברוח שאינה מצויה ושמירה פחותה שאינה יכולה לעמוד וכו' בריש פרק הכונס (נה:) אהא דתנן הכונס צאן לדיר ונעל בפניה כראוי ויצאה והזיקה פטור לא נעל בפניה כראוי ויצאה והזיקה חייב ובגמרא שם ת"ר איזהו כראוי ואיזהו שלא כראוי דלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה זהו כראוי שאינה יכולה לעמוד ברוח מצויה זהו שלא כראוי וקאמר התם בגמרא דיכולה לעמוד ברוח מצויה מיקריא שמירה פחותה משום דאינה יכולה לעמוד ברוח שאינה מצויה ולפי זה נראה לי שיש טעות סופר בדברי רבינו וכך צריך להגיה ולכתוב איזהו שמירה מעולה דלת שיכולה לעמוד אפילו ברוח שאינה מצוייה ושמירה פחותה שיכולה לעמוד ברוח מצויה אבל אם אינה יכולה לעמוד אפילו ברוח מצויה הוי כאילו לא שמור כלל וחייב וכו' וכן מצאתי בספר מדוייק:ומ"ש וחייב אפילו לא נפלה הדלת ע"י הרוח אלא לסטים הוציאוה או חפרה או חתרה הדלת והפילתו דתחלתו בפשיעה לגבי נפילת הדלת וסופו באונס לגבי חתירה וקיי"ל כל שתחלתו בפשיעה וסופו באונס הבא מחמת הפשיעה חייב אבל אם חתרה בה פרצה ויצאה משם פטור אע"פ שהוא רעוע שאין האונס בא מחמת הפשיעה כן משמע בגמרא ריש פרק הכונס גבי הא דאמר רבא והוא שחתרה וע"פ מה שנתבאר בסימן רצ"א בדין תחלתו בפשיעה וסופו באונס והרמב"ם בפ"ד מהלכות נזקי ממון סתם וכתב אם אינה יכולה לעמוד ברוח מצויה או שהיה כתלי הדיר רעועין הרי לא נעל בפניהם כראוי ואם יצאה והזיקה חייב ואפי' חתרה ויצאה ואפי' נפרצ' מחיצה בלילה או פרצוה לסטים בעל הצאן חייב:ומ"ש אבל שמרה כראוי ונפרצה בלילה או שחתר הדלת ויצאה והזיקה פטור משנה וגמרא שם:ומ"ש פטור אפילו ידע שנפרצה וכו' ודוקא נפרצה בלילה אבל נפרצה ביום חייב וכו' ומיהו בלילה פטור אפילו ידע שנפרצה וכו' כן כתבו שם התוספות:ומ"ש הוציאוה לסטים הם חייבים משעת משיכה או שהכישוה במקל להוציאה משנה וגמרא (שם) וכתב הרא"ש ואע"ג דגזלן לא קני לה במשיכה דמאן א"ל למשוך מ"מ כיון שעשה לה דבר הקונה במקח וממכר והיא עתה ברשותו חייב בשמירתה:ומ"ש ודוקא שהוציאוה כדי לגזלה אבל הוציאוה כדי לאבדה פטורים ירושלמי כתבו הרא"ש שם והטעם פשוט:הפורץ גדר לפני בהמת חבירו וברחה ונפסדה אינו חייב לשלם הבהמה אפילו שהיה הכותל בריא שם תניא הפורץ גדר לפני בהמת חבירו פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים היכי דמי אילימא בכותל בריא בדיני אדם נמי ניחייב אלא בכותל רעוע פי' רש"י אי בכותל בריא בדיני אדם ניחייב מיהא אכותל דהא בידים עביד. בכותל רעוע. דלא אפסדיה דלמסתר קאי: ומה שאמר רבינו בשם הרמ"ה שחייב ג"כ לבעל הבהמה לשלם בהמתו נראה שטעמו לפי שהוא סובר דהא דפריך ניחייב אבהמה נמי קאי דכיון דפרצו גדר בפניה הוי כאילו אבדוה בידים:ומ"ש בשם הרמב"ם ז"ל בפ"ד מהלכות נזקי ממון הפורץ גדר לפני בהמת חבירו ויצאה והזיקה אם היה ביה גדר חזק ובריא חייב וכתב עליו הראב"ד זה שאמר חייב לא ידענו מהו אם על הכותל אמר למה לי למימר יצאה והזיקה ואם על הנזק אמר אינו כן אא"כ הכישוה והדריכוה לנזק עכ"ל וה"ה כתב פי' רבינו פטור וחייב על הנזק שהזיקה הבהמה והקשו עליו מהמשנה שהביא הוא למעלה דקתני הוציאוה לסטים דוקא הוציאוה הא פרצו בפניה אינן חייבים על נזקיה והשיב ז"ל שחילוק יש בין הלסטים המתכוונים לגנוב ולא לפרוץ גדר ובין זה המתכוין לפרוץ גדר ולא לגנוב והראה פנים לדבריו ואחרים פירשו פטור וחייב על הבהמה שנאבדה וכן דעת הראב"ד וכן דעת אחרונים ז"ל עכ"ל וכיון דהרמב"ם יחיד הוא בדבר זה לא נקטינן כוותיה בהא:ומ"ש ואם הכותל רעוע פטור מדיני אדם וכו' כבר נתבאר:הניחה בחמה או שמסרה לחש"ו ויצאה והזיקה חייב משנה בר"פ הכונס (נה:) ובגמרא (נו:) אמר רבה ואפילו חתרה ל"מ היכא דלא חתרה דכולה בפשיעה היא אלא אפילו חתרה נמי כולה פשיעה היא מ"ט דא"ל מידע ידעת דכיון דשבקתה בחמה כל טצדקא דאית לה למעבד עבדא ונפקא:ומ"ש אפילו היתה קשורה בקשר חזק כ"כ הרמב"ם בפ"ד מהלכות נזקי ממון וז"ל מסר בהמתו לחש"ו אע"פ שהיה השור קשור הבעלים חייבים שדרך השור וכיוצא בו להתיר הקשר ולצאת ולהזיק אפילו שמרוה שמירה מעולה חתרה ויצאה והזיקה הבעלים חייבים וכתב ה"ה ברייתא בפ"ק דב"ק ופסק כסוגיין ואליבא דחזקיה דאמר בשור קשור ופירש רבינו בשור קשור כראוי ואע"פ כן חייבין שדרכן של אלו הוא לשחוק בהן ולהתירן וכיון שכן הוה ליה תחלתו בפשיעה ואפילו סופו באונס כגון שחתרה חייב וכן עיקר ובהשגות א"א חיי ראשי דבר זה לא מצאתי לו שורש כי מה שאמרו בור מכוסה ושור קשור שמסר כחש"ו שהוא חייב באינו קשור ואינו מכוסה כראוי עסקינן וסומך על שמירת החש"ו ע"כ וכבר הכריע הרשב"א כפירוט המחבר ז"ל עכ"ל: ומ"ש רבינו ודעת א"א ז"ל כסברא ראשונה:מסר שורו לחמשה לשמרו ופשע בו אחד מהם וכו' בפ"ק דב"ק (י:) אמרינן והא איכא מסר שורו לחמשה בני אדם ופשע בו אחד מהם והזיק חייב ה"ד אילימא דבלאו איהו לא הוה מינטר פשיטא דאיהו קא עביד אלא דבלאו איהו מינטר מאי קא עביד ופירש הרא"ש מאי קא עביד ופטור לגמרי כגון שהאחרים לא סלקו עצמם משמירת השור כשפשע האחר ולא רצה לשמור יותר וכיון שנשארו בשמירת השור ויכולים לשמרו בלא האחר הן חייבים והוא פטור שהרי מסר לכולן שורו לכל מי שיכול לשמרו ונתרצו לשמרו אפילו בלא חבירו אבל אם א"ל אם אינך רוצה לשמור גם אנו מסלקין עצמנו משמירתו כולן חייבים עכ"ל: (ב"ה) ולפי זה חסר בדברי רבינו תיבת לא אם הנשארים לא נסתלקו משמירתן הוא פטור והם חייבים:מסרו לש"ח או לש"ש או לשואל או לשוכר מסתמא קבל עליו שלא יזיק ושלא יוזק וה"מ בשור סתם אבל אם מכיר בו שהוא נגחן אינו מקבל אלא שלא יזיק אבל לא שלא יוזק בס"פ שור שנגח ד' וה' (מה:) אמר ר' אלעזר מסר שורו לש"ח הזיק חייב הוזק פטור אמרי היכי דמי אי דקביל עליה שמירת נזקיו אפילו הוזק נמי ליחייב ואי דלא קביל עליה שמירת נזקיו אפילו הזיק נמי ליפטר אמר רבא לעולם שקיבל עליו שמירת נזקיו והב"ע כגון שהכיר בו שהוא נגחן וסתמא דמילתא דלא אזיל איהו ומזיק אחריני קביל עליה דאתו אחריני ומזקי ליה לדידיה לא אסיק אדעתיה ופירש רש"י וסתמא דמילתא שור נגחן כי מקבל אינש נטירותיה עליה למה שהוא מוחזק מקבל עליה דלא לזיק אחריני אבל דלא ליזקוהו אחריני לא מסיק אדעתיה שהרי אין שור מתייצב לנגדו מפחדו עכ"ל וכתב הרשב"א אי דקביל עליה שמירת נזקיו אפילו הוזק נמי ליחייב נ"ל דלאו כשקבל עליו בפירוש קאמר אלא כשמקבל עליו ככל שומר מן הסתם קאמר עכ"ל והביא כמה ראיות לדבר להוציא מדעת הראב"ד שכתב וז"ל דקביל עליה שמירת נזקיו בסתם שלא פירש נזקין דידיה ונזקין דעלמא אלא נזקין סתם וכיון שהוא נגחן סתמא דמילתיה דלא אזיל איהו ומזיק לאחריני קביל עליה עכ"ל וכתב ה"ה בפרק ד' מהלכות נזקי ממון שדעת הרמב"ם כדעת הרשב"א ז"ל ואע"ג דר' אלעזר נקט ש"ח משמע דלאו דוקא אלא ה"ה לשאר שומרים:ומ"ש ואם לא שמרוהו כראוי ויצא והזיק נכנסו תחת הבעלים לשלם תם ח"נ ומועד נ"ש והבעלים פטורים משנה שם:ומ"ש ואם אחר שהזיק התם ברשותו אומר לבעלים הרי שלך לפניך לא אמר כלום שהרי ב"ד לוקחין אותו להשתלם מגופו ז"ל הרמב"ם בפ"ד מהלכות נזקי ממון ככ שומר שנתחייב לשלם ואין לו והיה המזיק תם שהוא משלם ח"נ מגופו הרי הניזק משתלם מן הבהמה שהזיק וישאר דמי מה שגבה הניזק חוב על השומר לבעל הבהמה וכתב ה"ה זה יצא לרבינו מהסוגיא שבפרק שור שנגח ד' וה' (מ.) על הברייתא דשאלו בחזקת תם דקאמרי סוף סוף לאו תורא בעית לשלומי נדידיה: כתב הרמב"ם שמרוהו כראוי שמירה מעולה השומרים פטורים והבעלים חייבים בפ"ד מהלכות נזקי ממון:ומ"ש ואיני מבין דבריו כיון ששמרוהו כראוי למה יהיו הבעלים חייבים נתיישב בדברי ה"ה שכתב וז"ל ומ"ש והבעלים חייבים כששמרוהו שמירה מעולה הוא בנזק קרן בלבד [ר"ל בדברים] שהיה תמה להם שבהן הבעלים תייבים אפילו בשמירה מעולה כמו שיתבאר פרק ז' אבל בנזק שן ורגל אפילו הבעלים פטורים וזהו דין הכונס שבראש הפרק (נה:) וחילוק זה מבואר בגמרא (שם) ודע ששמירה פחותה היא דלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה ושמירה מעולה שיכולה לעמוד בפני כל רוח ובשמירה זו השומרים פטורים וכן נתבארו שמות הללו בגמרא בפרק הכונס (שם) ויש מי שכתב שהשואל חייב מפני שהוא חייב באונסין ויש לחלק עכ"ל. ועוד אכתוב בזה בסמוך:ומ"ש שמרוהו שמירה פחותה אם ש"ח הוא הוא פטור והבעלים חייבים ואם ש"ש הוא או שואל הם חייבים והבעלים פטורים בס"פ שור שנגח ד' וה' (מה.) ת"ר ארבעה שומרים נכנסו תחת הבעלים הרגו תמין נהרגים ופטורים מן הכופר מועדים נהרגין ומשלמין את הכופר וחייבים להחזיר דמי השור לבעליו חוץ מש"ח אמרי ה"ד אי דנטריה אפילו כולהו נמי ליפטרו אי דלא נטריה אפילו ש"ח ניחייב אמרי הב"ע דנטריה שמירה פחותה ולא נטריה שמירה מעולה ש"ח כלתה לו שמירתו הנך לא כלתה. ופרש"י כולהו ליפטרו. מדמי שור לבר משואל דהא אנוסים הם: שמירה פחותה. דלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה: כלתה לו שמירתו. דאין עליו להתחזק בשמירתו ודי בכך ולאו פשיעה היא הילכך לגבי בעלים פטור מדמי שור דהא סגי ליה בשמירה פחותה והני לא כלתה שמירתן שחייבים היו להתחזק בשמירתו שיהא שמור לבעליו ופשיעה היא מידי דהוי אגניבה ואבידה. וכתבו התוספות חוץ מש"ח ה"ה דהו"מ למימר כולם פטורים בששמרו שמירה מעולה חוץ משואל דחייב באונסים וכ"כ הרשב"א ז"ל ונמצא שמ"ש ה"ה שיש מי שכתב שהשואל חייב הוא סברת רש"י והתוס' והרשב"א ז"ל: וכתב עוד הרשב"א ואוקימנא דשמר שמירה פחותה דש"ח פטור וכל הנך חייבים ולא למימרא שאם שמר שמירה מעולה דהיינו שנעל בדלת הראויה לעמוד בפני כל רוח שיהו ש"ש והשוכר פטורים מנהשיב שור לבעליו שאין שומר שכר והשוכר פטורים אפילו כשהקיפוה חומה של ברזל עד שיהא יושב ושומר וכולהו פטורים דקאמר הכא מן הכופר קאמר ומש"ה אוקמא בשמירה פחותה דאי במעולה כולהו הנך נמי פטורים וא"נ שמירה פחותה נקט משום רבותא דש"ח שהוא פטור בכך מן הכל דכלתה שמירתו עכ"ל וחין זה דעת הרמב"ם ורבינו וע"כ צריך לומר לדבריהם כמו שכתב ה"ה שיש לחלק שאף על פי ששואל חייב באונסים ה"מ היכא דהוזקה הבהמה שהוא שואל עליה אבכ לענין יצתה והזיקה בשמירה מעולה פטור שואל וכ"ש ש"ש ושוכר ולענין הלכה נקטינן להקל על הנתבע כדברי הרמב"ם ורבינו וה"ה ז"ל:מסרו השומר לשומר והוזק חייב ששומר שמסר לשומר חייב אא"כ שמסר לבנו או לתלמידו נתבאר בסימן רצ"א סוף הסימן:ומ"ש ואם הזיק כתב הרמב"ם הראשון חייב לשלם לניזק וכו' מסרו השומר לבנו או למסעדו נכנסו תחת השומרים וחייבים והשומר פטור. (ב"ה) זה לשון שהעתיק רבינו ונוסחא משובשת נזדמנה לו כי נוסחת ספרינו בהרמב"ם כך היא מסרו השומר לבנו או לבן ביתו או למסעדו נכנסו תחת השומר וחייבים ומ"ש שהראב"ד השיג עליו נראה שהיתה נוסחתו בהרמב"ם כנוסחת רבי' דלפי נוסחא דידן כהרמב"ם אין כאן השגה: בס"ד מהלכות נזקי ממון: ומ"ש שהראב"ד השיג עליו אין כאן השגה דהרמב"ם נמי לא כתב שהראשון חייב לשלם לניזק לומר שאין לו דין עם הב' דודאי דינו עם השני ואם אין לו לשלם או שאינו נוח לו לידון עמו הראשוו חייב לשלם לאפוקי מבבא דסיפא שאין דינו אלא עם השני ולא עם הראשון כלל ודין בבא דסיפא מבואר בהדיא בר"פ הכונס דאמתני' דמסרה לרועה נכנס הרועה תחתיו קאמר בגמרא (נו:) תחתיו דמאן אילימא תחתיו דבעל בהמה תנינא חדא זימנא אלא תחתיו דשומר ושומר קמא איפטר ליה לגמרי לימא תיהוי תיובתא דרבא דאמר שומר שמסר לשומר חייב א"ל רבא מאי מסרו לרועה לברזיליה דאורחיה דרועה לממסר לברזיליה: ומה שכתב דה"ה מסרה לבנו הוא מדאמרינן בפרק המפקיד (ד' לו:) כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא המפקיד: ולמעלה בדין השומרים כתבתי אם הזיק שורו של שואל לשורו של משאיל או איפכא בסימן שמ"ז:

~ סימן שצו - כיצד שמירת תם ומועד, או מסרן לשומר חנם או לשומר שכר
מי שבהמתו רגילה ליכנס לשדה חבירו ומזיקתו כתב ר"י שיכול בעל השדה להתרות בבעל הבהמה וכו' ואינו יכול לומר לו גדור שדך שלא תכנס בו בפ"ב דב"ק (כג.) הנהו עיזי דבי תרבו דהוו מפסדי לרב יוסף א"ל לאביי זיל אימא למרייהו דליצנעינהו וא"ל אמאי איזיל דאי אזילנא א"ל ליגדור מר גדירא בארעיה וכתבו התוספות והרא"ש אשתמוטי הוא משתמיט אביי שלא היה חפץ לילך דהא תנן אכלה מתוך החנות משלם מה שהזיקה ולא אמרינן שהוה ליה לנעול חנותו וכן פסק רב אלפס דליתא לדאביי וכתב נימוקי יוסף שכן פסקו כל המפרשים דאשינוי לא סמכינן ועוד דאביי בההיא שעתא תלמיד לפני רבו הוה וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל בפ"ה מהל' נזקי ממון:ומ"ש בשם ר"ח שיכול בעל הבהמה לומר לבעל השדה גדור שדך וכו' בד"א בשדה וכו' עד שלא תכנס לבית הניזק כל זה כתב הרא"ש שם:ומ"ש וכן היא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל איני רואה הכרע בדבריו:הקצבים שיש להם בהמות לשחוט ביום השוק אם הם מזיקות אפילו ברשות הרבים מתרינן בבעלים שישמרום וכו' בפ' הנזכר (שם) מכריז רב יוסף הני עיזי דשוקא דמפסדי מתרינן במרייהו תרי ותלת זימנין אי ציית ציית ואי לא אמרינן ליה תיב אמסחתא וקבל זוזך. ופרש"י עיזי דשוקא. דקצבי דקיימי לשחיטה אלא דמשהי להו עד יומא דשוקא: מתרינן במרייהו. אי מפסדן אפילו בר"ה: אמסחתא. מקום מעמד הקצבים: וקבל זוזך. אפילו ביומא דלאו דשוקא שחיט להו הואיל ולשחיטה קיימין:ומ"ש לשון הרמב"ם בהמה שהיתה רועה ונכנס בשדה אחרת וכו' בפ"ה מהלכות נזקי ממון. ומ"ש אף על פי שעדיין לא הזיקה איני יודע מנין לו:ומ"ש מתרין בבעלים ג"פ תמיהני דבגמרא לא אמרו אלא מתרין בהו ואיפשר שהוא היה גורס כן:ומ"ש וא"א ז"ל כתב דוקא באותן העומדים לשחיטה וכו' שם וכך הם דברי רש"י שכתבתי בסמוך וכן כתב הראב"ד וכן כתבו התוספות והמרדכי והרשב"א ז"ל והביאו ראיה מדאשכחן גבי עיזי דבי תרבו דא"ל דליצעינהו ולא אמר ליה לישחטינהו וכתב ה"ה שכן הסכימו רוב המפרשים: ולענין הלכה לדברי הרוב שומעין וכ"ש שהוא להקל על בעל הבהמה:

~ סימן שצז - מי שבהמתו רגילה לכנס לתוך שדה חברו, ובהמת הקצבים שמזקת
הכניס שורו לחצר חבירו שלא ברשות ונגחו שורו של בעל החצר פטור משנה בפרק הפרה (מז.):ומ"ש וכן אם הזיקו בעל החצר פטור וכו' מימרא דרבא שם:ומ"ש ומיהו אם הזיקו לדעת חייב לשלם נ"ש וכו' שם מימרא דרב פפא.ומ"ש הזיק שור הנכנס לבעל החצר או לשורו דינו כאילו הזיקו בר"ה וכו' פשוט הוא דלגבי קרן לא שאני לן בין ר"ה לרשות הניזק:ומ"ש קלקל את החצר כגון שחפר בו בורות שיחין ומערות בעל השור חייב בנזקי החצר ובעל החצר חייב בנזקי הבור וכו' מימרא דרבא שםומ"ש נפל לבור שבחצר והבאיש את מימיו אם הבאיש בשעת נפילה וכו' משנה שם (מז:) נפל לבור והבאיש את מימיו חייב ובגמרא אמר רבא לא שנו אלא שהבאיש בשעת נפילה אבל לאחר נפילה פטור מ"ט הוי שור בור ומים כלים ולא מצינו בור שחייב בו את הכלים. ופירש רש"י שהבאיש בשעת נפילה. דהוי מזיק ממש ולא דמי לבור: ומים כלים. כל חפצים ככלים דלא חייב בבור על המיתה אלא על נזקי בהמה ושאר חפצים היזקן זו היא מיתתן:ומ"ש ואם הכניס ברשות בעל החצר פטור בעל השור בנזקי בעל החצר ז"ל הרמב"ם בפ"ז מה' נזקי ממון ואם הכניס ברשות בעל השור פטור וכתב ה"ה ומ"ש ואם הכניס ברשות בעל השור פטור לא נזכר במשנה כלל אלא בלשון זה ואם הכניס ברשות בעל החצר משלם רבי אומר בכולן אינו חייב עד שיקבל עליו ב"ה לשמור וי"א דברשות כל אחד חייב בנזקי חבירו דהוה ליה כחצר השותפין כיון שהזיקו זה את זה בידים ובהשגות אמר אברהם זה לא ידעתי למה פטור אלא בנגיחה ולא בהבאשת מימיו שהרי חצר השותפין הוא ולא עוד אלא דלגבי מי הבור חצר הניזק הוא שהרי יש רשות לבעל החצר בחצר לשוורים ולפירות ולזה אינו מיוחד אלא לשוורים ע"כ ולא ידעתי טעם לחילוק זה שחילק הראב"ד ז"ל בין נגיחה להבאשת המים דאי כחצר השותפין חשיב לה אף אנגיחה ליחייב דהא קרן ודאי בחצר השותפין מחייבת ואולי שהוא טעות סופר בהשגות וראוי להיות למה פטור לא בנגיחה ולא בהבאשת מימיו וכבר נתבאר בפ"א ברם נראין דברי התוספות והם כדברי רבינו שכתבו שכך סובר רבי כשמכניס שורו ברשות הרי היא כאילו מתנים בפירוש שיפטר כל א' בנגיחת שורו ובשאר נזקין וכן עיקר:ואם הזיק שורו של בעל החצר לשור הנכנס אחר שנתן לו רשות ליכנס בהא איכא פלוגתא דרבוותא רב אלפס פסק כרבי שאינו חייב בשמירתו עד שיקבל עליו לשמרו וכו' עד סוף הסימן נתבאר בסימן רצ"א ושם העליתי דכדברי רי"ף והרמב"ם ז"ל עיקר שפסקו כרבי:

~ סימן שצח - הכניס שורו לחצר חברו שלא ברשות, או נתן לו רשות להכניסו
(ב) אף על פי שהתם אינו משלם אלא מגופו פרה מעוברת שהזיקה גובה חצי נזק ממנה ומולדה מפני שהיא כגופה וכו' אבל תרנגולת שהזיקה אינו גובה מביצתה לפי שאינה כגופו מימרא דרבא בפרק הפרה (מז.) וכתב ה"ה בפ"ט מהלכות נזקי ממון בדין ביצת התרנגולים כתבו קצת המפרשים דוקא בדלא אגידא בה אבל אגידא בה גובה מגופה ואולי לזה כתב רבינו מובדלת ומופרשת ממנה:(ד) פרה מעוברת שנגחה ונמצא עוברה בצדה וכו' וכן שור שנגח הפרה ונמצא עוברה מת בצדה וכו' ריש פרק שור שנגח את הפרה (מו.) שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה ואין ידוע אם עד שלא נגחה ילדה אם משנגחה ילדה משלם חצי נזק לפרה ורביע לולד וכן פרה שנגחה את השור ונמצא עוברה בצדה ואין ידוע וכו' משתלם ח"נ מן הפרה ורביע מן הולד ובגמרא אמר רב יהודה אמר שמואל זו דברי סומכוס אבל חכמים אומרים זה כלל גדול בדין המע"ה ואפי' ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא ופסקו הפוסקים כחכמים: ומ"ש ואפי' שאין המזיק מוחזק כגון שעומדת באגם וכו': ומ"ש ואם לא יביא ראיה פטור ואפי' משבועה דלא רמינן שבועה אנתבע אלא כי היכי דלודי אבל היכא דקנסא הוא וכו' לא מיחייב שבועה: ומ"ש בשם הרמ"ה דאפילו תפס בלא סהדי לא מהני וכו':שור שנגח פרה מעוברת והפילה אין שמין פחת הפרה בפני עצמה וכו' אלא שמין הכל ביחד כמה היתה שוה קודם נגיחה מימרא דרבא בפרק הפרה (מז.):ומ"ש היה הפרה לאחר והולד לאחר מה שנפחתה מחמת חסרון שומנה וכו' שם פשיטא פרה דחד וולד דחד פיטמא לבעל פרה נפחא מאי רב פפא אמר לבעל הפרה רב אחא בריה דרב איקא אמר חולקין והלכתא חולקין. ופרש"י פיטמא. מה ששמין אותה שהיתה יפה מפני שומנה הוי דבעל הפרה דהא ולד מחמתיה לא אתי שומנא: נפחא מאי. שהיתה יפה מפני נפחא למי ישלם:ומ"ש והנפל לבעל הולד פשוט הוא:

~ סימן שצט - פרה שהזיקה, גובה מולדה, ושור שנגח פרה מעברת כיצד שמין אותה
שור שהיה רודף אחר שור אחר והזיק זה אומר שורך הזיק וזה אומר לא כי אלא בסלע לקה המע"ה משנה בס"פ המניח (לח.):ומ"ש אפילו ניזק טוען ברי ומזיק טוען שמא כן משמע שם בגמרא ובהדיא אמרינן הכי בריש פרק הפרה [מו.] לרבנן דקיי"ל כוותייהו:ומ"ש בשם הרמב"ם ואם טען הניזק אתה יודע ששורך הזיק נשבע היסת שאינו יודע בד"א במועד אבל בתם פטור אף מהיסת וכו' בפרק ט' מהלכות נזקי ממון ודברים פשוטים הם על פי מה שנתבאר שאין נשבעין היסת אלא על טענת ודאי ועל דבר שאם היה מודה היה מתחייב ממון:היו שנים רודפים אחריו ועדים מעידים שאחד מהם נגחו וכו' לשון המשנה בסוף פרק המניח (שם) היו שנים רודפים אחר אחד זה אומר שורך הזיק וזה אומר שורך הזיק שניהם פטורים אם היו של איש אחד שניהם חייבים וע"כ צריך לאוקמה בשעדים מעידים שאח' מהם נגחו דאם לא כן לא הו"מ למיתני אם היו של איש אחד שניהם חייבים וכן מבואר דהא דקתני שניהם חייבים היינו שאם הם תמים נוטל חצי נזק מהפחות שבשניהם ואם הם מועדים נוטל נזק שלם וכך הם דברי הרמב"ם בפ"ט מה' נ"מ:ומ"ש בד"א ששניה' לפנינו אבל אם מת א' או נאבד והם תמים פטור אע"פ ששניהם של איש וכו' וכתב הר"י ברצלוני כו' ולא נהירא לא"א אלא הוא פטור מהכל בגמרא מוקי להא דקתני אם היו של אחד שניהם חייבים בתמים וכר"ע דאמר שותפי נינהו ועעמא דאיתנהו לתרווייהו דלא מצי מדחי ליה אבל ליתנהו לתרווייהו כגון שמת או ברח א' מהם א"ל אייתי ראיה דהאי תורא אזקך ואשלם לך וכתב הרא"ש פי' אפילו לר"ע דאמר מוחלט השור משעת נגיחה דק"ל ברשותא דניזק ממ"נ אית ליה חלק בא' מהם ליהוי כב' שוורים של ב' שותפים שאם נאבד לאחד נאבד לשניהם קמ"ל דשאני הכא שלא נתברר באיזה מהם היה לו חלק מצי למימר אייתי ראיה דהך הוא דאזקך וראיתי בספר הרב הברצלוני שפי' בשם גאון ואם אין שניהם מצויים אלא אחד מהם הוי מצוי והאחר מת או שברח מצי לדחוייה שאמר טול מזה מה שראוי לך כלומר רביע נזקך או שתביא ראיה שזה המצוי הוא שהזיקך וטול כל מה שראוי לך ולא מסתברא אלא כדפרשינן שלא יטול כלום משום המצוי עכ"ל ודברי הרמב"ם בפ"ט מהלכות נ"מ כדעת הרא"ש וכתב ה"ה שכן עיקר:היו ב' הרודפים אחד גדול ואחד קטן אחד תם ואחד מועד הניזק אומר הגדול הזיק או מועד הזיק וכו' המע"ה שם במשנה וכתב ה"ה בפרק ט' מהלכות נ"מ מ"ש המע"ה ביאור דבריו שאם לא הביא הניזק ראיה כלל הרי המזיק פטור לגמרי כמו שכתוב לפנינו בדין היו הניזקין ב' שהרי הוא דומה לחטים ושעורים ולא עוד אלא כיון שאינו מודה אלא בתם אם אין שם עדים הרי הוא מוד' בקנס ופטור לדידן דקי"ל פלגא נזקא קנסא:ומ"ש וכל זמן שאין ראיה איזה הזיק אלא עדים מעידים שאחד מהם הזיק ואין יודעים איזה כתב הרמב"ם משלם מה שהמזיק אומר בפ"ט מהל' נ"מ:ומ"ש ובודאי כן הוא כדבריו אם אין הניזק מברר דבריו לומר ודאי זה שהזיקני וכו' אבל יראה מדבריו שאף כשטוען הניזק ברי אינו נוטל אלא כדברי המזיק כשאין לו עדים כלומר שאין לו עדים שמעידים שהמועד או הגדול הזיק אבל מ"מ מעידים שאחד מאלו הזיקו:ומ"ש רבינו וזה תימה שזהו טענו חטים והודה לו בשעורים כבר כתב ה"ה דלא דמי דשאני הכא שיש עדים שאחד מהם נגחו ועוד יתבאר בסימן זה:ומ"ש ויותר מזה כתב א"א ז"ל שאפילו אם תפס הניזק התם או הקטן לא מהניא ליה תפיסה וכו' בס"פ המניח כתב דלא אמרו בגמרא דאי תפס לא מפקינן מיניה אלא היכא דיש לו תביעה על שניהם כדלקמן אבל אם אין לו תביעה אלא על אתד מהם לא מהניא תפיסה: כתב הרמב"ם טען הניזק אתה יודע ודאי שזה הזיק לפניך הרי המזיק נשבע שבועת התורה ומשלם כמו שהודה וכו' בפרק הנזכר:ומ"ש והגיה עליו הראב"ד דאתם ומועד קאי ורצונו לומר דוקא בתם ומועד שהחיוב הוא על כל נכסיו וכו' כלומר דכשהניזק אומר מועד הזיק והתם בכלל תביעתו שהרי כל הנכסים משועבדים לו ותם בכלל נכסיו הוא הילכך הוי הודאה במקצת אבל אחד גדול ואחד קטן וכו' כל אחד חשוב תביעה בפני עצמו ואין כאן מודה מקצת וה"ה כתב על זה ויש לחלק שאפילו כששניהם תמים כיון שיש שם עדים חייב שבועת התורה וצ"ע עד כאן לשונו:ומ"ש ולדעת א"א ז"ל אין כאן שבועה כלל וכו' כן נראה מדבריו בס"פ המניח שהשוה כשאין לו תביעה אלא על א' מהם לטענו חטים והודה לו בשעורים:היו הניזקין שנים אחד גדול ואחד קטן והמזיקים שנים אחד גדול ואחד קטן או אחד תם ואחד מועד וכו' המע"ה משנה בס"פ המניח שם:ומ"ש אין שם ראיה פטור לגמרי אם הניזק טוען ברי דהוי כמו טענו חטים והודה לו בשעורים מבואר שם בגמ' וז"ל ה"ה בפ"ט מהלכות נזקי ממון לא היה שם ראיה ברורה המזיק פטור וכו' א"א לבאר מאמר רבינו לומר שאין שם ראיה ברורה איזה מהם הזיק אבל יש שם עדים שהזיקו שא"כ לא יאמר פטור שהרי למעלה אמר בכיוצא משלם המזיק כמו שאמר דכל שיש עדים אינו דומה לחטים ושעורים כמו שנתבאר למעלה אלא ודאי כוונת רבינו שאין שם עדים כלל והמזיק פטור בתמין בדינא דמודה בקנס פטור ובאחד תם ואחד מועד בדין טענו חטים והודה לו בשעורים ודע שדיני בבא זו ושלמעלה ממנה שוין ר"ל שאם יש עדים כשהניזקין שנים משלם המזיק כמו שאמר כמו שנתבאר למעלה ואף שם אם לא היו עדים כלל פטור לגמרי כדין חטים ושעורים ואם תפס אין מוציאין מידו וזה מוכרח בגמרא וזה דעת כל המפרשים להשוותן ורבינו כתב למעלה דין עדים מעידים שהוא חייב אף על פי שאין התביעה אלא על אחד מהם וכ"ש כאן שהתביעה על שניהם וכאן כתב כשאין שם עדים כלל שהוא פטור מדין חטים ושעורים אפילו שהתביעה על שניהם וכ"ש למעלה שאין התביעה אלא על אחד ובזה יש דעת אחרת למפרשים ז"ל עד כאן לשונו:ובזה כתב א"א הרא"ש ז"ל שאם תפס הניזק משתלם כמו שאומר המזיק וכו' כלומר אע"ג דבההיא דלעיל שאין התביעה אלא על אחד מהם כתב דאי תפס מפקינן מיניה בזה שהתביעה על שניהם מודה דאי תפס מפקינן מיניה ובאמת שאין לשון רבינו מכוון כראוי שלא הו"ל לתלות זה בהרא"ש שהרי בהאי בבא אי תפס לא מפקינן מיניה מבואר הוא בגמרא וההיא דלעיל הוא שחידש הרא"ש דאי תפס מפקינן מיניה ולא ילפינן מהאי משום דאין התביעה אלא על אחד מהם:ומ"ש אפילו תפס בפני עדים נוטל כמו שאמר המזיק וכו' עד סוף הסימן מבואר שם בדברי הרא"ש ז"ל:

~ סימן ת - שור שהיה רודף אחר חברו, או שנים רודפים או שנים נרדפים
שור שנגח וחזר ונגח הניזק והמזיק שותפין וכו' כיצד שור שוה ק"ק שנגח שור שוה ק"ק וכו' עד כל אחד נוטל כ"ה משנה בר"פ שור שנגח ד' וה' (דף לו.) ואמרינן בגמרא דאתיא כר"ע דאמר שותפי נינהו המזיק והניזק בשור תם שהזיק וקיי"ל דהלכה כר"ע:ומ"ש אבל תפסו ניזק ליפרע ממנו אחר שנגח שנעשה שומר עליו להתחייב בנזקיו ז"ל הרא"ש בר"פ שור שנגח ד' וה' הך מתניתין מוקי לה בגמרא רישא כרבי ישמעאל וכשתפסו ניזק לגבות הימנו ונעשה עליו כש"ש לנזקים וסיפא כר"ע דאמר שותפי נינהו ופרש"י דלר"ע נמי אי תפס ניזק נעשה עליו שומר לנזקין והפסיד חלקו וניזקין אחרים לא הפסידו כיון שלא פשע בשמירתו והתוספות פירשו דלר"ע דשותפי נינהו ואם כחש או שבח הוא ברשות שניהם לא נעשה שומר אלא מחלקו דעל כל אחד מוטל לשמור חלקו אבל לרבי ישמעאל שאין לו חלק מבורר בגוף השור לשיעבוד בעלמא הוא דתפיס ליה הוי כמו ראובן שחייב לשמעון מנה ותפס שמעון משל ראובן חפץ ששוה ק"ק כדי ליפרע ממנו מילתא דפשיטא היא שחייב בשמירת כל החפץ וכן הדעת נוטה דלר"ע הוי כמו חפץ שהוא של שניהם שלפעמים זה שומרו ולפעמים זה שומרו ולעולם אחריותו על שניהם והלכה כרבי עקיבא עכ"ל. והרי"ף כתב כדברי רש"י וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל בפ"ט מהלכות נזקי ממון וז"ל ניזק שתפס בהמה שהזיקה לגבות חצי נזקו מגופו נעשה עליה ש"ש לנזקין ואם יצאה והזיקה הניזק הראשון חייב בנזקיה והבעלים פטורים כיצד שור שוה ק"ק שנגח שור שוה ק"ק והפסיד ק"ק ותפסו הניזק לגבות ממנו ק' וחזר ונגח והפסיד בק"מ הרי הניזק האחרון משתלם ע' והניזק הראשון שתפסו משתלם מותר נזקו והוא ל' והבעלים ק' וכן כל כיוצא בזה עכ"ל. וכיון שהרי"ף והרמב"ם מסכימים לדעת אחת וגם רש"י סבר כוותייהו הכי נקטינן :

~ סימן תא - שור שנגח וחזר ונגח, ואם תפס נזק וחזר ונגח
שני שוורים תמים שחבלו זה בזה משלמין במותר חצי נזק וכו' ואם שניהם מועדים משלמים במותר נ"ש אחד תם ואחד מועד מועד בתם וכו' ישלם במותר נ"ש תם במועד ישלם לו ח"נ וכו' משנה בפרק המניח (לג.):ומ"ש בשם הרא"ש דמיירי דוקא שהתחילו בבת אחת וכו' עד סוף הסימן הכל שם ודברי הרמב"ם בפ"ט בהלכות נזקי ממון נראה שהם כדברי ר"י והכי נקטינן:

~ סימן תב - שני שורים שחבלו זה בזה והם תמים או מועדים
שמין השברים בנזקין שאם שיבר לו כלי אין אומרים יתן לו כלי שלם וכו' מימרא דשמואל בפ"ק דב"ק (יא.):ומ"ש וכן אם המית שור יתן מה שנפחת מחמת המיתה ותשאר לו הנבילה שם: ומ"ש ושמין אותה כמה שהיתה שוה בשעה שנודע לו ההיזק.ומ"ש ואם נפחתה בין שעה שנודע לו להעמדה בדין ההפסד לניזק וכו' בפ"ק דב"ק (י:) דריש מקרא דפחת נבילה דניזק הוי ופי' רש"י דמשעת מיתה קאי ברשותיה דניזק ואם הסריח ופחת דמים משעת מיתה ועד שעת העמדה בדין פסידא דניזק הוא ומשלם ליה מזיק מה שההיזק הוי יתר על הדמים שהיתה הנבילה שוה בשעת מיתה:ומ"ש אע"פ שהטורח על המזיק וכו' פלוגתא דתנאי בפ"ק דב"ק (יא.) ופסקו הפוסקים כמ"ד טורח נבילה על המזיק:ומ"ש מ"מ משנודע לו לניזק הו"ל להשתדל בו ולהעלותו וכו' פשוט הוא: ומ"ש וה"ה אם הוזנה בין שעה שנודע לו כהעמדה בדין אין שמין כשעת העמדה בדין וכו':ומ"ש ואם השביחה כגון שבשעה שנודע לו היתה שוה ק' ובשעת העמדה בדין שוה ק"כ דחולקין ואם הוא מועד משלם לו צ' ואם הוא תם מ"ה בפרק המניח (דף לד.) פלוגתא דר"מ ור' יהודה ופסקו הפוסקים כרבי יהודה דאמר הכי:ומ"ש אבל אם השביחה כ"כ עד שאם יטול חלק בשבת יענה יותר מהיזקו וכו' בהא ודאי לא שקיל שבחא שאין לו להרויח בפרק הנזכר (שם):

~ סימן תג - שמין השברים לנזק, ואם פחתו או הותירו
שור שוה ק"ק שחבל בשור שוה ק"ק והפחיתו שוה חמשים ושבח הניזק עד ששוה בשעת העמדה בדין ת' אין המזיק יכול לומר לא הפסדתיך כלום וכו' גם אין הניזק יכול לומר אלמנה שנגח בו היה משביח עד שהיה שוה ת"ת אלא נותן לו כשעת הנזק בין שבח דממילא בין שבח דעל ידי פיטום ברייתא וגמרא בפרק המניח (שם):כיחש מחמת הנגיחה וכו' שמין הפחת כשעת העמדה בדין וכגון שלא כיחש מחמת מלאכה אלא מחמת עצמו שם בגמ':השביח המזיק בין נגיחה להעמדה בדין אם השביח מעצמו נוטל ניזק חלק בשבח וכו' ואם מחמת הוצאה שהוציא עליו המזיק אם ההוצאה יתירה על השבח אין לו לניזק בשבח כלום וכו' ואם השבח יתר על ההוצאה המזיק נוטל הוצאתו וכו' שם בברייתא שור שוה ק"ק וחבל בו שנ' זוז שבח מזיק נותן לו כשעת הנזק כחש כשעת העמדה בדין אמר מר שבח מזיק נותן לו כשעת הנזק מני ר' ישמעאל היא דאמר ב"ח הוא וזוזי הוא דמסיק ליה אימא סיפא כחש כשעת העמדה בדין אתאן לר"ע דאמר שותפי נינהו רישא ר' ישמעאל וסיפא ר"ע כולה ר"ע היא והב"ע בשפטמו. ופי' רש"י שבח מזיק. ועמד על ש' ונותן לו כ"ה זוז כשעת הנזק ואין יכול ניזק לומר תן לי חלק שמינית שבו שזכיתי בו משעת הנזק וברשותי השביח: כחש כשעת העמדה בדין. ונותן לו חלק אחד שבו שברשותו כחש: כולה רבי עקיבא היא ובשפטמו. מזיק לשור וחסר ממונו לשבוחיה הילכך לא שקיל ניזק בשבחא. וכתבו התוספות הב"ע בשפטמו וכגון שאין השבח יותר על היציאה שאם היה יותר נהי נמי דאמרינן בפרק חזקת (ד' מב:) דשותף הוי כיורד ברשות מ"מ מה שאדם רוצה ליתן למפטם לפטם יטול המזיק והמותר יש לו להיות לניזק ועוד מצינו למימר דאיירי שהשבח יתר על היציאה והא דקאמר נותן כשעת הנזק לאו דוקא אלא בא להשמיענו שיטול יותר מדמי יציאותיו דכיורד ברשות דמי עכ"ל:

~ סימן תד - שור שחבל בשור או השביח או פגם
שור שחבל באדם דינו כשור שהזיק לשור אם תם הוא משלם ח"נ ואם מועד נ"ש מבואר במשנה פרק המניח (לג.): ומ"ש ואפילו נתכוין לבהמה וחבל באדם:ומ"ש ופטור מצער וריפוי ושבת ובשת וכו' משנה בפרק החובל (פז.) ופי' רש"י שור אינו משלם אלא נזק כדאמרינן בפ"ק איש בעמיתו ולא שור בעמיתו:ומ"ש לפיכך שור שבייש האדם פטור משנה בפרק המניח (לד:):ומ"ש ושורו שחבל באביו ובאמו או שהדליק גדיש בשבת חייב על מעשה שורו דמה שהוא פטור לפי שמתחייב בנפשו וקם ליה בדרבה מיניה ג"ז שם במשנה:ומ"ש נגח האשה ויצאו ילדיה פטור מדמי ולדות וכו' משנה בפרק הפרה (דף מח:) ובפרק החובל (פז.) ובפרק שור שנגח ד' וה' (מב.) יליף לה מקרא:ומ"ש ומיהו אם נגח שפחה ויצאו ילדיה חייב בדמי ולדות כאילו נגח בהמה מעוברת מימרא דרב פפא בפרק הפרה (מט.):ומ"ש ושמין אותה כמה היתה שוה מתחלה וכמה נפחתו דמיה ומשלם תם חצי נזק ומועד נזק שלם כ"כ שם הרא"ש ז"ל:

~ סימן תה - שור שחבל באדם, או שנגח אשה או שפחה
שור של ישראל שנגח שור של כותי היה פטור ושל כותי שנגח של ישראל בין תם בין מועד משלם נ"ש משנה בפרק שור שנגח ד' וה' (דף לז:):ושל הפקר שנגח פטור שאם קדם אחר וזכה בו הוי שלו ולא עוד אפילו היו לו בעלים בשעת נגיחה והפקירו קודם שעמד בדין פטור בפ"ק דב"ק (יג:) תנן גבי תשלומי נזק נכסים המיוחדים ובגמרא למעוטי מאי במתני' תנא פרט לנכסי הפקר ה"ד אילימא דנגח תורא דידן לתורא דהפקר מאן תבע ליה אלא דנגח תורא דהפקר לתורא דידן ליזול וליתיה כשקדם וזכה בו אחר רבינא אמר למעוטי נגח ואח"כ הפקיר ומייתי לה מדכתיב והועד בבעליו והמית איש עד שתהא מיתה והעמדה בדין וגמר דין שוין כאחד כלומר שיהו לו בעלים משעה שהזיק עד גמר דין: ומ"ש וכן אם נגח ואח"כ מכר או הוריש חייב:שור של פקח שנגח לשור של חרש שוטה וקטן חייב ושור של חש"ו שנגח לשור של פקח פטור משנה בפרק שור שנגח ד' וה' (לט.):ומ"ש וכן של מי שהלכו בעליו וכו' שם בברייתא משוה דינו לשל חש"ו:ומ"ש הוחזקו נגחנים ב"ד מעמידין לו אפוטרופא לשמרו ולא לגבות ממנו אם יגח בתמותו אלא אם הועדו ואח"כ נגחו נפרעים מן היתומים משנה וגמרא שם ופירש"י מעמידין אפוטרופוס לשור היתומים להיות במקום הבעלים לקיים והועד בבעליו וגובין הנזק מנכסי הקרקע של יתומים אבל תם דגבייתו מגופו הוא והוא מטלטלין אין מעמידין אפוטרופוס לכך כדאמרי' בפ"ק שוה כסף מלמד שאין ב"ד נזקקין אלא לנכסים שיש להם אחריות ואוקימנא בדיתמי עד כאן לשונו. ובגמרא איפליגו אמוראי כי הועדו והזיק של מי נפרעים ר' יוחנן אמר משל יתומים ור"י בר חנינא אמר משל אפוטרופוס ופסק כר' יוחנן:

~ סימן תו - שור של גוי, או של הפקר, או של חרש שוטה וקטן
שור תם שהזיק ומכרו הניזק אפילו קודם העמדה בדין הוי מכור וכו' בפרק המניח (לג:) בעא מיניה רבא מרב נחמן מכרו מזיק לר' ישמעאל מהו א"ל אינו מכור והתניא מכרו מכור חוזר וגובהו וכי מאחר שחוזר וגובהו למה מכור לרדיא תני רב תחליפא בר מערבא קמי דרבי אבהו מכרו אינו מכור הקדישו מוקדש מכרו מאן אילימא מזיק מכרו אינו מכור מני ר"ע היא דאמר הוחלט השור הקדישו מוקדש אתאן לר' ישמעאל דאמר יושם השור בב"ד אלא ניזק מכרו אינו מכור מני ר' ישמעאל הקדישו מוקדש אתאן לר"ע לעולם מזיק וד"ה מכרו אינו מכור אפי' לר"י דהא משועבד ליה לניזק הקדישו מוקדש אפי' לר"ע משום דר' אבהו דאמר גזירה שמא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון ת"ר שור תם שהזיק עד שלא עמד בדין מכרו מכור הקדישו מוקדש שחטו ונתנו במתנה מה שעשה עשוי משעמד בדין מכרו אינו מכור הקדישו אינו מוקדש שחטו ונתנו במתנה לא עשה ולא כלום קדמו בעלי חובות בין חב עד שלא הזיק בין הזיק עד שלא חב לא עשה ולא כלום לפי שאין משתלם אלא מגופו אמר מר מכרו מכור לרדיא. ופרש"י לרדיא. שאם חרש בו לוקח אינו נותן דמי החרישה: משעמד בדין. נשתעבד גופו לניזק ושלו הוא: מכרו. מזיק אינו מכור ואפילו לרדיא. וידוע דהלכה כר"ע מחבירו ונתבאר בברייתא קמייתא דמכרו ניזק לר"ע מכור ומשמע דאפילו קודם שעמד בדין הוא דאי בתר הכי לא הוה פליג רבי ישמעאל:ומ"ש ואפי' אם נשתמש בו הלוקח קודם שנטלו צריך לשלם כבר נתבאר בסמוך דלרבי ישמעאל מכרו מזיק מכור לרדיא וא"כ לר"ע דקיי"ל כוותיה מכרו אינו מכור אפילו לרדיא וכן כתב הרשב"א אלא שהוא מפרש לרדיא לא לענין העלאת שכר לניזק כדפרש"י והראב"ד דהא כשמכרו מזיק גזלן הוא לר"ע וגזלן אינו מעלה שכר לבעלים אלא לרדיא היינו לומר שהלוקח רשאי לחרוש בו לרבי ישמעאל אבל לר"ע אינו רשאי לחרוש בו והרמב"ם כתב בפ"ח מה' נזקי ממון וז"ל שור תם שהזיק אם מכרו המזיק עד שלא עמד בדין אע"פ שהוא מכור הרי הניזק גובה ממנו וחוזר הלוקח וגובה מן המזיק שמכר לו שכיון שנגח קול יש לו ולא היה לו ללוקח ליקח עד שיגבה הניזק וכתב ה"ה מ"ש אע"פ שהוא מכור הכוונה לומר שהלוקח חורש בו לכתחלה וכן שהמכר קיים ואין כל אחד יכול לחזור בו נראה שהוא סובר שהברייתא אתיא אפילו לר"ע דאמר התם שותפי נינהו ויליף לה מדאמר הקדישו מוקדש מדר' אבהו וכו' דאי לרבי ישמעאל דאמר בעל חוב הוא לא צריכין לרבי אבהו ובאמת שאין בסוגיא דבר בהיפך דוק ותשכח עכ"ל: ומה שאמר ואם שחטו המזיק צריך לשלם לו הפחת שפחתו המיתה שם אהא דקתני שחטו ונתנו במתנה מה שעשה עשוי פריך ליתי ולישתלם מבשריה א"ר שיזבי לא נצרכה אלא לפחת שחיטה א"ר הונא בריה דרב יהושע זאת אומרת המזיק שעבודו של חבירו פטור ובפרק השולח פסק הרא"ש הלכה כרבן שמעון ב"ג דאמר מזיק שעבודו של חבירו חייב כדאיפסיקא הלכתא בהדיא דדיינינן דינא דגרמי וא"כ צריך לשלם לו פחת שפחתו המיתה: ומה שאמר אפי' לדידן דלא מגבינן ליה כיון דאי תפס לא מפקינן מיניה:היה המזיק חייב לבעל חוב אפי' חל שעבודו קודם וקדם ותפס קודם לניזק אינו כלום וכו' בסוף הברייתא שכתבתי בסמוך קדמו ב"ח וגבוהו בין חב עד שלא הזיק בין הזיק עד שלא חב לא עשה ולא כלום לפי שאין משתלם אלא מגופו ובגמרא בשלמא הזיק עד שלא חב ניזקין קדמו אבל חב עד שלא הזיק ב"ח קודם ואפילו הזיק עד שלא חב ב"ח קודם ש"מ ב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה לא לעולם אימא לך מה שגבה גבה ושאני התם דא"ל אילו גבך הוה לא מינך הוה גבי ליה דהאי תורא דאזקן מיניה משתלמנא וכתבו התוס' דהא דקאמר דא"ל אילו גבך הוה [לא מינך הוה] גבי ליה וכו' כלו' דאין גוף השור משועבד לב"ח כמו שהוא משועבד לניזק המשתלם מגופו וכן פרש"י בר"פ שור שנגח ד' וה' עכ"ל ומפרש רבינו דהיינו לומר דטעמא משום דב"ח יכול לגבות ממקום אחר וניזק אינו נפרע אלא מגוף השור:ומ"ש לפיכך אם היה משועבד לב"ח באפותיקי מפורש וכו':ומ"ש דב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה כלומר כיון דשוייה אפותיקי מפורש דאל"כ הא קיי"ל דאין דין קדימה במטלטלין שלא שיעבדן אגב קרקע כמו שנתבאר:

~ סימן תז - שור שנגח ומכרו מזיק או נזק
כשם שאין דנין שאר דיני ממונות אלא ע"פ עדים כך אין דנין דיני נזקין אלא ע"פ עדים כשרים משנה בפ"ק דב"ק (יד:): ומ"ש ופר"י שבא להשמיענו וכו':ומ"ש ל' הרמב"ם אין הניזקין משתלמין אלא בראיה ברורה ובעדים כשרים שלא תאמר וכו' בפ"ח מה' נזקי ממון והוא מבואר שבא. ליתן טעם למה הוצרכו לומר דאין משתלמין אלא ע"פ עדים:שור שהיה רועה ונמצא שור הרוג בצדו כו' אין אומרים זה ודאי הרגו וכו' פלוגתא דתנאי בברייתא בפרק המוכר פירות (דף צג.) ובפ' שבועת העדות (לד.) ופסקו הפוסקים כת"ק דאמר הכי:

~ סימן תח - אין דנין דיני נזיקין אלא בעדות ברורה
מפני שהבהמה דקה דרכה לרעות בשדות אחרות והיזקה מצוי תקנו חכמים שלא יגדלנה אדם במקום שדות וכרמים אלא ביערים משנה בס"פ מרובה (עט:):ומ"ש ואפילו בבית אסור כן משמע שם בגמרא (פ.) דאפי' קשורה בכרעי המטה אסור: ומה שאמר ואפי' שאינה שלו כן דקדקו שם התוס' והרא"ש ז"ל והרשב"א כתב שיש לדחות אותם ראיות וכתב שי"א דדוקא ע"י אסור אבל ע"י רועה מותר והביאו ראיות לדבריהם:ומ"ש ומיהו עיקר תקנה זו לא נתקנה אלא על א"י מפורש במשנה שכתבתי בסמוך אין מגדלין בהמה דקה בא"י אבל מגדלין בסוריא ובמדברות שבא"י:ומ"ש אלא דקאמר בגמרא שבבל יש לה דין א"י לדבר זה שם א"ר יהודה א"ר עשינו עצמנו בבבל כא"י לבהמה דקה איכא דאמרו אמר רב הונא עשינו עצמנו בבבל כא"י לבהמה דקה מכי אתא רב לבבל ופרש"י מכי אתא רב לבבל. רבים המתיישבים שם מפני ישיבתו ל"א הוא בא ולמדנו להזהר בכך שראה שם רוב ישראל וישוב קבוע:ומ"ש וי"א דבכל מנהגי דידן בתר בבל גרירינן ולדידן נמי אסור:ומ"ש ולי נראה דבהא לא גרירינן בתר בבל דטעמא דאסור בבבל לפי שהיו שם רוב שדות לישראל וכו' דברי טעם הם:(ג) ואע"פ שאין מגדלין יכול להשהותה קודם לרגל וקודם למשתה בנו ל' יום והטבח לוקח ושוחט לוקח ומשהה עד שישחוט מעט מעט ברייתא שם (עט:):ומ"ש ובלבד שלא תצא ותרעה בעדר וכו' שם בברייתא גבי שאלו תלמידיו את ר"ג:ומ"ש ורועה שעושה תשובה אין מחייבין אותו למכור הכל ביחד אלא מעט מעט ברייתא שם:ומ"ש אין מגדלין חזירים בכל מקום משנה שם והתם בגמ' מפרש טעמא:ומ"ש אפילו למשוח בהן עורות וכו' כ"כ שם הרא"ש דהא דקתני אין מגדלים חזירים אפי' למשוח בהן עורות קאמר דאילו למכרן לעכו"ם אף מדאורייתא אסור כדתנן בפ"ו דשביעית ובפ' כל שעה (כג.) דריש לה מקרא:ואסור לגדל כלב רע וכו' משנה בס"פ מרובה (פג:) לא יגדל את הכלב אא"כ קשור בשלשלאות ופרש"י את הכלב. מפני שנושך ומנבח ומפלת אשה מיראתו ע"כ ונראה שיש חסרון בלשון רבינו וצריך להגיה אלא אם כן הוא אסור בשלשלאות של ברזל וכן מצאתי בספר מדוייק:ומ"ש ובעיר הסמוכה לספר מותר לגדלו וקושרו ביום ומתירו בלילה ברייתא שם:ומ"ש מי שנפלו לו כלבים וחזירים בירושה אין מחייבין אותו למכרם ביחד וכו' ברייתא שם (פ.):

~ סימן תט - אין מגדלים בהמה דקה בישוב, וחזיר וכלב רע בכל מקום
בור הוא מאבות נזיקין דכתיב כי יכרה איש בור שאחר שחפרו בין הפקירו או לא הפקירו חייב בנזקין יתבאר בסימן זה: ומ"ש וזהו ממונו שמזיק במקום שעשאו שאינו זז ממקומו אלא עומד במקומו והעובר עליו ניזוק לפיכך כל הדומה לו שהוא ממונו ומונח במקומו אם הוא בעומק או בגובה או אפי' לא זה ולא זה אלא ששפך מים בר"ה והוחלקו בהם שור או חמור חייב:אחד החופר בור ואחד הפותח בור שכרהו אחר וכיסהו כראוי ובא זה וגילהו חייב מבואר בפרק הפרה (מט:) מדכתיב כי יפתח וכי יכרה: חפר אחד בור ובא אחר וכיסהו וחזר וגילהו בעל הבור חייב אבל אם מילאהו השני וחזר וסילק את העפר האחרון חייב שכבר נסתלק מעשה ראשון בפ' המניח (כט:) בסוגיא אמר רבינא משל דרב אדא בר אהבה למה"ד למוצא בור מגולה וכיסהו וחזר וגילהו אמר ליה מר זוטרא בריה דרב מרי לרבינא ממאי התם לא איסתלקו להו מעשה ראשון הכא איסתלקו להו מעשה ראשון הא לא דמי אלא למצא בור מגולה וטממה וחזר וחפרה דאיסתלקו להו מעשה ראשון וקיימי להו ברשותו וכתב ה"ה בפי"ב מהלכות נזקי ממון המוצא בור וכיסהו וכו' בהשגות בעל הבור חייב בכדי שידע ע"כ דימה הר"א דין זה לבור של שותפין שיתבאר למטה שאין הראשון חייב עד שידע ויש לי לחלק שכאן לא הו"ל לסמוך על כיסוי של אדם שאין לו חלק בבור משא"כ בבור של שותפין: אחד החופר או הלוקח או שניתן לו במתנה כיון שהוא בעליו חייב כן כתב הרמב"ם בפי"ב מה' נזקי ממון ויליף לה מדכתיב בעל הבור ישלם מי שיש לו בעלים מ"מ:ומ"ש אבל אם ממונו עשאו כגון שהיה לו שור שחפר חפירה בר"ה או גלגל אבן וכשלו בו פטור מבואר בכמה מקומות מהם בפרק הפרה (מח.) ולמדו כן מדכתיב כי יכרה איש בור ולא שור בור:ומ"ש אבל אם עשאו השור ברשותו חייב לסלקו אחר שיודע לו לא סלקו חייב עליה בפרק הפרה (שם) אמר רבא הכניס שורו לחצר ב"ה שלא ברשות וחפר בו בורות שיחין ומערות בעל השור חייב בנזקי חצר ובעל חצר חייב בנזקי הבור אע"ג דאמר מר כי יכרה איש בור ולא שור בור הכא כיון דאית ליה להאיך למלייה ולא מלייה כמאן דכרייה דמי: כתב הרמב"ם אפי' נחפר מאליו במקום שחייב לכסותו ולא כיסהו חייב בנזקיו בפרק י"ב מהלכות נזקי ממון:אחד בחופר בר"ה או ברשותו בתוך ד"ט סמוך לר"ה או באמצע רשותו והפקיר רשותו ולא הפקיר בורו בפ' הפרה (מט:) ת"ר החופר בור ברה"י ופתחו לר"ה חייב וזה בור האמור בתורה ד"ר ישמעאל ר"ע אומר הפקיר רשותו ולא הפקיר בורו זהו בור האמור בתורה אמר רבה בבור בר"ה כולי עלמא לא פליגי דחייב לא נחלקו אלא בבור ברשותו ר"ע סבר בבור ברשותו נמי חייב ורבי ישמעאל סבר פטור ורב יוסף אמר בבור ברה"י כ"ע לא פליגי דחייב כי פליגי בבור בר"ה רבי ישמעאל סבר חייב ורבי עקיבא סבר פטור ופסקו הפוסקים כר"ע ואליבא דרבה ותנן תו התם החופר בור ברה"י ופתחו לר"ה בר"ה ופתחו לרה"י ברה"י ופתחו לרה"י אחר חייב וכתב הרא"ש ברה"י ופתחו לר"ה היינו בור בר"ה דבתר פותח אזלינן בר"ה ופתחו לרה"י באמצע רשותו ומפקיר אותו רשות ולא הפקיר הבור והו"ל בור ברה"י אי נמי פתח הפתוח בתוך חצרו סמוך לר"ה והו"ל כמו בור ברשותו כדמוכח בגמרא דקאמר הא לאו הכי חייב אלמא החופר בור ברשותו סמוך לר"ה חייב עכ"ל: ומ"ש רבינו שזה הסמיכות תוך ד' טפחים דוקא: ומ"ש או שחפר ברשותו ופתחו לרשות חבירו ונפל בו בהמת חבירו בכל ענין חייב כן פירשו התוספות והרא"ש ז"ל הא דקתני ברשות היחיד ופתחו לרה"י אחר חייב:ומ"ש ומיהו דוקא קודם שנודע לבעל החצר אבל אחר שנודע לו פטור הכורה דכיון שהוא חייב בנזקי בעל החצר הו"ל לבעל החצר למלאותו מיד וזה יפרע לו וכיון דלא מילאהו כמאן דכרייה איהו דמי כן צ"ל לפי פירוש זה וכבר נרמז בדברי התוס':ומ"ש אבל החופר באמצע רשותו והפקיר רשותו ובורו או שהפקיר בורו ולא רשותו פטור וכו' כ"כ הרא"ש וז"ל אבל החופר בור ברשותו והפקיר רשותו ובורו פטור לכ"ע דלא דמי לחופר בור בר"ה דהתם עשה תקלה באיסור וכן נמי חופר בור ברשותו סמוך לר"ה באיסור חפרו כי העוברים בר"ה אינן יכולין להזהר שלא יתקרבו לרשות הסמוך לר"ה ואין מחיצה ביניהן וכן חופ' באמצע רשותו והפקיר רשותו ולא הפקיר בורו כיון דדידיה הוא עליו להסיר תקלתו כדאמר לעיל גבי שור שחפר בור בחצר של אחר כיון דאית ליה למלייה ולא מלייה כמאן דכרייה איהו דמי אבל הפקיר רשותו ובורו אכרייה לא מיחייב דבהיתר כרהו והשתא נמי לאו בעל הבור הוא וכן מוכח בשמעתין דלא מצי לאשכוחי בור של שני שותפין למ"ד בור ברשותו פטור ואם הפקיר רשותו ובורו חשוב כבור בר"ה משכחת לה בהפקיר רשותו ובורו ולא כרש"י שפירש דהפקיר רשותו ובורו הוי בור בר"ה וכדברי הרא"ש כתב הרמב"ם ז"ל בפרק י"ב מה' נזקי ממון ונתן טעם משום שנאמר בעל הבור ישלם מי שיש לו בעלים וזה הפקר ובתחלה ברשות חפר וכתב ה"ה שדבר זה פשוט ומוסכם מרוב המפרשים ז"ל:ומ"ש וכן החופר בר"ה לצורך רבים וכו' שם (נ.) ת"ר חפר ומסר לרבים פטור ופרש"י מסר לרבים דאמר לבני עירו הבור הזה שחפרתי צריך לכם לשתות מי גשמים המתכנסים שם וראויה לשתות בהמות מהם הרי הוא מסור לכם: ומ"ש ומסר להם כיסויו של בור כ"כ שם הרא"ש וטעמו מדאמרינן גבי בור של שני שותפין ראשון מאימת מיפטר משימסור לו דליו:ומ"ש בשם הרמב"ם דה"ה אי לית ליה כיסוי והודיע הדבר לבית דין וכו' טעות סופר הוא וצריך להגיה ולכתוב הרמ"ה במקום הרמב"ם וכן מצאתי בספר מדוייק:האומר לחבירו לחפור בור בר"ה וחפרו החופר חייב והמשלח פטור מבואר בפרק הפרה (נא.) דקאמר בור של שני שותפין היכי משכחת לה אי דשוו שליח תרווייהו ואמרו ליה זיל כרי לן ואזל כרה להו אין שליח לדבר עבירה:הבונה סמוך לר"ה רשאי לחפור לצורך היסוד וכו' ברייתא שם (נ.) החופר בור ברשות היחיד הסמוכה לרשות הרבים כגון אלו החופרים לאושין פירוש ליסוד פטור ומוקי לה בגמרא דארוח ארווחי ופירש"י דארוח בה ארווחי לר"ה דהו"ל חופר בור בר"ה והילכך טעמא דלאושין הא לאו לאושין חייב:אחד החופר בור שיח ומערה כולם שוים לחיוב ובלבד שיהא בהם כדי להמית דהיינו עשרה טפחים אז חייב אם נפל שמה שור או חמור ומת או הוזק ואם אין בו עשרה אינו חייב על המיתה משנה שם:ומ"ש אפי' שנפל בו השור מעומד בענין שיש בו גובה עשרה טפחים אם נצרף גובה רגלי השור עם עומק הבור שם (נ:) ההוא תורא דנפל לאריתא דדלאי שחטיה מריה טרפיה רב נחמן אלמא קסבר רב נחמן יש חבטה פחות מעשרה ופירש רש"י לאריתא דדלאי. עומקה אמה איתיביה רבא לרב נחמן היו פחותין מי' טפחים ונפל לתוכו שור או חמור ומת פטור מ"ט לאו משום דלית ביה חבטה לא משום דלית ביה הבלא א"ה הוזק בו חייב הא לית ביה הבלא אמרי אין הבל למיתה ויש הבל לנזקין איתיביה כי יפול הנופל ממנו ולא בתוכו וכו' אלא היינו טעמא דרב נחמן סבר מכריסא דתורא לארעא כמה הוי ארבעה אריתא דדלאי כמה הוי שיתא הא עשרה אשתכח דכי קא מיחבט מעשרה הוא דקא מיחבט אלא מתניתין דקתני מה בור שהוא כדי להמית עשרה טפחים אף כל שיש בו כדי להמית עשרה טפחים בשיתא נמי סגיא אמרי מתני' דאיגנדר לבור ופרש"י שוכב היה ונתגלגל ונפל וכתב הרא"ש וז"ל כתב רב אלפס דהלכתא כרב דתני רב חנניה לסיועיה ואיכא מ"ד הלכה כשמואל דהלכתא כוותיה בדיני ורב נחמן דמוקי מתניתין באיגנדר איגנדורי סבר כשמואל ורבה ורב יוסף מתרצי ברייתא אליבא דרב הילכך הדבר שקול וספק לנו כמאן הלכתא ורב אלפס הביא הא דאותיב רבא לרב נחמן מהיו פחותין מעשרה ושני ליה רב נחמן דיש חבט בפחות מעשרה ולא הביא מסקנא דהא דמותיב תלמודא ממעקה והוצרך לחזור בו ולומר דאין חבט בפחות מעשרה זה נוטה לפי סברתו שפסק כרב ומיהו תימה הוא שלא הביא המסקנא והראב"ד ז"ל דחק ומיישב דברי רב אלפס ולא נראין לי דבריו עד כאן לשונו וגם הרשב"א כתב אהא דאמרינן אלמא קסבר רב נחמן יש חבט בפחות מי' והאי לישנא לא קאי אלא לישנא בתרא דאמר דמכריסא דתורא ועד ארעא ארבעה טפחים והתימה מן הרב אלפס שהביא בהלכות הלשון הראשון ולא האחרון עכ"ל וגם הר"ן כתב בפרק אלו טרפות כלשון הזה אע"פ שמדברי הרי"ף בפרק הפרה משמע דס"ל דיש חבט בפחות מי' לא משמע הכי סוגיא דשמעתא התם עכ"ל ואע"פ שבנוסחת ההלכות שבידינו כתב הלשון האחרון נראה שאינו מנוסחת ההלכות שהרי לפי לשון זה סבר רב נחמן כשמואל ומדברי הרי"ף קודם לכן נראה שדעתו לפסוק כרב הילכך נראה שאינו מדברי ההלכות אלא הגהה מבחוץ היתה והכניסוה בפנים. והשתא מ"ש רבינו ואם אין בו י' אינו חייב על המיתה אפי' שנפל בו השור מעומד וכו' נראה דהיינו דלא כרב נחמן כלל אלא כפשטה דמתניתין דמשמע דעומק החפירה צריך שיהא עשרה בין נפל דרך נפילה בין איגנדר איגנדורי וכן משמע דרבא דבתרא הוא לא ס"ל כוותיה דהא אותביה ואע"ג דשני ליה שינויא דחיקא הוא:ומ"ש בשם הרמ"ה הוא כלישנא בתרא דאסיקנא לרב נחמן:ומ"ש וא"א ז"ל כתב כסברא הראשונה איני יודע מנין לו שהרא"ש סובר כן שהרי הוא מסופק אם הלכה כרב או כשמואל ואת"ל דהלכה כשמואל שפיר מצי סבר כלישנא בתרא דאסיקנא לר"נ:ומ"ש אבל אם הוזק בבור פחות מי' חייב שם במשנה וז"ל הרמב"ם בפרק י"ב מהל' נזקי ממון אם הוזקה בלבד חייב לשלם נזק שלם ואפי' בתל גבוה כל שהוא או בחפירה כל שהוא שהנזק בכל שהוא דבר מצוי וידוע ואין המיתה בכל שהוא מצויה והרי הוא כמו אונס:היה עמוק תשעה וטפח מהן מים חשוב כעומק עשרה וכו' עד ואין מחייבין דברי רבינו כדברי הרמב"ם בפי"ב מהל' נזקי ממון וכתב ה"ה שכך היה גורס בפרק הפרה שם אמר רבא בור ט' ומהם טפח מים חייב קסבר כל טפח מים כשני טפחים דיבשה דמי איבעיא להו בור שמונה ומהם טפחיים מים מהו הא ודאי קריבנא לגבי ארעא או דילמא נפיש הבלא תיקו ובספרינו מוחלפת השיטה דפשיטא להו בור ח' ומהם טפחיים מים דחייב ומיבעיא להו בור ט' וטפח מים ובור ז' וג' טפחים מים עכ"ל ואע"פ שהרא"ש גורס כגי' ספרינו נמשך רבינו אחר דברי הרמב"ם:חפר אחד ח' ובא חבירו וחפר בו עוד טפח שניהן חייבים בנזקין כן כתב הרא"ש בפרק הפרה וכן כתב ה"ה בפי"ב מהל' נזקי ממון בשם המפרשים:ומ"ש רבינו כל אחד לפי מה שחפר הוא מסברא:ומ"ש וכן אם חפר י' ובא אחר והשלימו לכ' ובא אחר והשלימו לל' שלשתן חייבים בין למיתה בין לנזקין ברייתא בפרק הפרה שם וכלישנא קמא דרב זביד דאוקמה כרבנן וכן פי' הרמב"ם בפי"ב מהל' נזקי ממון:ומ"ש אבל אם חפר אחד ט' ובא אחר והשלימו לי' בין שחפר בה טפח או שנתן אבנים על שפתו וכו' אחרון חייב לבדו אפילו בנזקין בפרק הפרה (שם) תניא החופר בור ט' ובא אחר והשלימו לי' האחרון חייב רבי אומר אחר אחרון למיתה ואחר שניהן לנזקין וידוע דהלכה כת"ק וכתב ה"ה בפ' י"ב מהל' נזקי ממון דטעמא דת"ק מפני שהאחרון העתיקו ממדת נזיקין למדת מיתה ומתוך כך חייב בכל ואינו דומה לחופר בור ח' ובא אחר והשלימו לט' ששניהם חייבין לפי ששם עדיין במדת נזקין עומד:ומ"ש רבינו או שנתן אבנים על שפתו וכו' שם אמר רבא הניח אבן על פי הבור והשלימו לי' באנו למחלוקת רבי ורבנן פשיטא מהו דתימא למטה הוא דהבלא דידיה קא קטיל ליה אבל למעלה דלאו הבלא דידיה קא קטיל ליה אימא לא קמ"ל:ומ"ש ואם סתם אח"כ הטפח או הסיר האבנים שהוסיף מיבעיא אם כבר נסתלק מעשה ראשון ונפטר וכו' שם בפרק הפרה בעי רבא טם טפח וסילק אבניו מהו מי אמרינן מאי דעביד שקליה או דילמא נסתלק מעשה ראשון וקמה ליה כוליה ברשותיה תיקו:ומ"ש רבינו אם כבר נסתלק מעשה ראשון מבואר דהיינו לומר המעשה הראשון שעשה כבר סילקו ונפטר או לא אמרינן הכי ולא איפשיטא:ומ"ש ולדברי האומר דמהניא תפיסה לספיקא דדינא וכו' נתבאר בסימן ש"צ: חפר אחד בור ובא חבירו והרחיבו קאמר עלה בגמרא תרי לישני וכו' וכ' א"א דקיי"ל כלישנא בתרא שם:ומ"ש בשם הרמב"ם הוא בפי"ב מהלכות נזקי ממון ודבריו מבוארים דמיירי כשלא הרחיבו בהיקף וה"ק אם נפל השור מאותו הצד שהרחיבו אפי' מת מחמת הבל הבור חייב שאם לא הרחיב זה האחרון הבור לא היה נופל שם נפל השור בצד האחר שלא הרחיב אם מת מחמת הבל פטור שהרי מיעט הבלו ואם מחמת חבטה האחרון חייב:ומ"ש ותימה הוא היאך פוסק כתרי לישני וכו' גם ה"ה תמה עליו ולי נראה שהוא ז"ל סובר דא"א לומר דפליגי לישני אהדדי דא"כ קשיא אלישנא קמא אמאי פטור כי מיית מחמת הבלא אפי' נפל מהצד שהרחיב הא אם לא הרחיבו לא היה נופל וכן קשה ללישנא בתרא כי נפיל מאידך גיסא אמאי פטור אי מיית מחמת חבטה הרי כיון שעשה מעשה בבור אין ראוי ליפטר וכבר הרגישו התוס' בקושיית לישנא קמא וכדי לתרץ זה מפורש ז"ל דהני לישני כל חד סמך אחבריה ולא פליגי ודברים נכונים הם:כיסהו כראוי ונפל לתוכו שור או חמור ומת פטור משנה שם (נב.): כיסהו כיסוי שיכול לעמוד בפני שוורים ואינו יכול לעמוד בפני גמלים וכו' שם איבעיא להו כיסהו כיסוי שיכול לעמוד בפני שוורים ואינו יכול לעמוד בפני גמלים ואתו גמלים וארעוהו ואתו שוורים ונפלו ביה מאי אמרי ה"ד אי דשכיחי גמלים פושע הוא ואי דלא שכיחי גמלים אנוס הוא לא צריכי דאתיין לפרקים מי אמרינן כיון דאתיין לפרקים פושע הוא דאיבעי ליה לאסוקי אדעתיה או דילמא כיון דהשתא מיהת ליכא אנוס הוא וכתבו התוס' ואתו שוורים ונפלו ביה פר"י דאי נפלו בו גמלים לא מיבעיא לן דחייב דהא לגבי גמלים פושע הוא וכן משמע הלשון ויש ליתן טעם בדבר דאפילו לא שכיחי גמלים כלל יש לחוש שמא יבואו גמלים ויפלו אבל אין לחוש שירעו גמלים ואח"כ יפלו שוורים עכ"ל וכ"כ הרא"ש ואמרינן בתר הכי בגמ' איכא דאמרי הא נמי ודאי לא איבעיא לן דכיון דאתיין לפרקים ודאי פושע הוא דאיבעי ליה לאסוקי אדעתיה כי איבעי לן הכי הוא דאיבעי לן כיסהו כיסוי שיכול לעמוד בפני שוורים ואינו יכול לעמוד בפני גמלים ושכיחי גמלים והתליע מתוכו מהו מי אמרינן מגו דהוי פושע אצל גמלים הוי פושע נמי לענין התלעה או דילמא לא אמרינן מגו ופסק כלישנא בתרא דכיון דאתיין לפרקים ודאי פושע הוא: כיסהו כיסוי שאינו יכול לעמוד בפני גמלים ויכול לעמוד בפני שוורים וכו' היינו בעיין שכתבתי בסמוך ואסיקנא ת"ש נפל לתוכו שור חש"ו סומא ומהלך בלילה חייב פקח ומהלך ביום פטור ואמאי לימא מדהוי פושע לענין חרש הוי נמי פושע לענין פקח אלא לאו ש"מ לא אמרינן מגו ש"מ וכתבו התוס' קשה לר"י היכי פשוט מנפל לתוכו שור חש"ו הא לא דמי כלל דהא לענין פקח בדין הוא שלא יחשב פושע ע"י מגו שהרי אין פושע לגבי שור פקח כלל אבל בבעיא דידן הוא פושע לענין שוורים כי מרעי גמלים הכיסוי וא"כ יש להועיל שם המגו להחשב פושע לענין שוורים אף לענין התלעה ונראה לר"י דכיסהו שלא כראוי לגמלים איירי בכה"ג שמיד שהגמלים עוברים נפחת תחתיהם הכיסוי דהשתא ליכא פשיעה בשוורים כלל ותחלתו וסופו באונס דאי לא אתו גמלים ראוי הוא לשוורים ואי אתו גמלים נפחת מכל וכל וחזו שוורים פקחים ומזדהרי ולא נפלי ולפ"ז לא שייך תחלתו בפשיעה וסופו באונס הוא וכ"כ הרא"ש:בור של שני שותפין שעבר עליו הראשון ולא כיסהו הב' ולא כיסהו שניהם חייבים משנה שם (נא.) בור של שני שותפין עבר עליו הראשון ולא כיסהו השני ולא כיסהו השני חייב [ז"ל הרא"ש] ה"ג רש"י ורי"ף גורס הראשון חייב ואין חילוק בין שתי גירסאות הללו דלפרש"י השני חייב כשהניחו משתמש הא לאו הכי שניהן חייבין ולגירסת רב אלפס ה"פ אף הראשון חייב דלא תימא שני שעבר עליו באחרונה חייב דכיון שעבר עליו לבדו עליה דידיה רמי לכסוייה עכ"ל:ומ"ש ואם מסר הראשון לשני הכיסוי שיכסנו השני חייב והראשון פטור שם בגמרא וראשון מאימת מיפטר רבה ורב יוסף משמיה דר' מני חד אמר משיניחנו משתמש וחד אמר משימסור לו דליו פירוש דליו כיסוי הבור ופסק הרא"ש כמאן דאמר משימסור לו דליו וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפי"ב מהלכות נזקי ממון: ודע שרש"י כתב כלשון הזה וראשון מאימת מיפטר דיטעון על השני היתה השמירה דפשיטא לן דהני עבר דקתני מתני' נשתמש קאמר דאי כדקתני מתני' שעברו עליו שניהם זה אחר זה אמאי ראשון פטור הרי גם הוא פשע: דליו. כיסוי הבור לכסותו שהראשון פתחו ודלה ובא שני ומצאו ומסר לו ראשון אותו כיסוי הבור עכ"ל. ואין נראה כן מדברי הפוסקים ז"ל: וכן הדולה מבור של רבים ובא חבירו וא"ל תן לי ואני אדלה אין השני מתחייב עד שימסור לו הראשון הכיסוי: לשון הרמב"ם עבר עליו הראשון ולא כיסהו וכו' הראשון חייב עד שימסור דליו לשני בפי"ב מהל' נזקי ממון: ומה שאמר ול"נ אלא שניהם חייבים עד שימסור דליו לשני יש לתמוה על רבינו שתמה על הרמב"ם ולא תמה על הרי"ף שגם הוא גורס הראשון חייב ואי ניחא ליה להרי"ף משום דאיכא למימר דאף הראשון חייב קאמר וכדפי' הרא"ש ז"ל ה"נ יפרש כן לדעת הרמב"ם ז"ל ולא יכתבו עליו דל"נ:כיסהו הראשון ובא השני ומצאו מגולה ולא כיסהו הב' חייב משנה בפרק הפרה (נב.):ומ"ש ועד מתי פטור הראשון כדי שידע שהוא מגולה וכו' שם אמתני' דבסמוך וראשון עד אימת מפטר א"ר בכדי שידע ושמואל אמר בכדי שיודיעוהו ור"י אמר בכדי שיודיעוהו וישכור פועלים ויכרות ארזים יכסנו ופסקו הפוסקים כר' יוחנן וכתב הרמב"ם בפרק י"ב מהלכות נזקי ממון כל שימות בו תוך זמן זה הרי השני לבד חייב בו וכל שימות בו אחר זמן זה בזה שניהם חייבים לשלם שהרי שניהם פשעו בו:ומ"ש רבינו שפירש הראב"ד כדי שידע משמע שיעור מנהגו שחוזר לדלות מבורו שם בהשגות וכתב ה"ה על זה ומדברי שאר המפרשים נראה דבעינן שידע ממש וכדברי רבינו וכן עיקר עכ"ל:ומ"ש שפרש"י שאין נותנין שיעור זה אלא לראשון וכו' ור"י פי' דה"ה נמי לשני נותנין לו וכו' שם [ברש"י ובתוספות]:ומ"ש ולזה הסכים א"א ז"ל שם כתב על דברי ר"י וכן מסתבר דכך היה ראוי לחייב הראשון להושיב שומר כשידע כמו השני כשראהו מגולה אלא זה וזה כיון שכיסוהו כראוי ונתגלה אנוסים הם ואינם צריכין להושיב שומר: כתב הרמ"ה מדקאמר ולכרות ארזים שמעינן שאם אינו מוצא לקנות ארזים אלא ביוקר שצריך להמתין עד שימצא לקנות בשוויים וכו':ותו שמעינן מדלא קאמר לדידיה למיקץ ארזים וכו':המכסה בור בכיסויו של חבירו ובא בעל הכיסוי ולקחו בעל הבור חייב ואין בעל הכיסוי צריך להודיעו שנטלו מימרא דרבינא בפ' המניח (ל.):המוסר בורו לשומר לשמור השומר חייב בנזקין מסרו לחש"ו הבעלים חייבים אע"פ שהוא מכוסה כ"כ הרמב"ם ז"ל בפרק י"ב מהל' בזקי ממון ונתן טעם למה הבעלים חייבים לפי שהבור עשויה להתגלות ואלו אין בהם דעת וכתב ה"ה דין החרש שוטה וקטן ברייתא בפ"ק דב"ק (ט:) ובהשגות א"א אני אומר שאינו מכוסה בטוב ע"כ וכבר הכריע הרשב"א כדברי רבינו שאפילו מכוסה כראוי חייב אליבא דחזקיה דהלכת' כוותיה לגבי ר' יוחנן הוא וכמוכרח הוא בסוגיא שם עכ"ל:בענין חיוב בור בר"ה פליגי רב ושמואל וכו' בפ' הפרה (נ.):ומ"ש אבל בור ברשותו חייב גם משום חבטה כן משמע שם דהא לא פטר רב בחבטה אלא משום דקרקע עולם הזיקתו וכך מפורש שם בגמרא בהדיא גבי נפל לפניו מקול הכרייה וכו':ומ"ש ונ"מ אם עשה תל בר"ה וכו' שם בגמרא:ומ"ש או שנפל השור לבור מאחוריו וכו'. כ"כ שם התוס':ומ"ש ורב אלפס פסק כרב ז"ל רב אלפס הלכתא כוותיה דרב דתני רב חנניא לסיועיה ואיכא מאן דאמר דהלכתא כשמואל דהלכתא כוותיה בדיני עכ"ל ומשמע מדבריו דאיהו כרב ס"ל אלא דאיכא מאן דאמר הלכה כשמואל: ומ"ש . שהרמב"ם פסק כשמואל בפי"ב מהלכות נזקי ממון:ומ"ש ולזה הסכים א"א ז"ל אף על פי שכתב שהדבר שקול וספק לנו כמאן הלכתא מדכתיב גבי הא דא"ל רב שיזבי לרבה הרחיבו מהו רב אשי ס"ל כשמואל דמחייב אחבטה ע"כ משמע דס"ל דהלכתא כשמואל כיון דרב אשי דבתרא הוא סבר כוותיה. ולענין הלכתא כיון דהרמב"ם והרא"ש ז"ל מסכימים דהלכה כשמואל הכי נקטינן:ומ"ש לפיכך עשה תל בר"ה גבוה עשרה וכו' כבר נתבאר דהיינו דאיכא בין רב לשמואל: ומה שאמר ואם אינו גבוה י' חייב על הנזקין ואינו חייב על המיתה כבר נתבאר בתחלת סימן זה שזהו דין הבור:היה הבור מלא ספוגין של צמר חייב עליו משום הבלא וכו' מבואר שם בגמרא והדבר פשוט הוא דמלא לאו דוקא דא"כ לא הוה ביה הבלא:ומ"ש והוא שיהיה עמקו יתר על רחבו וכו' בפרק הפרה (נא:) איתמר בור שעמקה כרחבה רבה ורב יוסף משמיה דרבי מני חד אמר לעולם יש בה הבל עד שיהא רחבה יתר על עמקה וחד אמר לעולם אין בה הבל עד שיהא עמקה יתר על רחבה וכתב הרא"ש מספקא לן כמאן הלכתא ואינו חייב עד שיהא עמקו יתר על רחבו לשמואל ובבור מלא ספוגין ולרב כל בור שאין ברשותו עכ"ל וטעמו משום דאם אינו מלא ספוגין לשמואל ולרב בור ברשותו כי לית ביה הבל מאי הוי הא משום חבטה מיחייב וכך הם דברי הרמב"ם שכתב בפרק י"ב מהלכות נזקי ממון אם היה עומק הבור כרחבו אין לו הבל ואם לא נחבטה הבהמה ומתה פטור היה עומק הבור יתר על רחבו יש לו הבל ואם מתה בו הבהמה חייב אף ע"פ שלא נחבטה בקרקעיתה:כתיב ונפל שמה שור או חמור ותנן אחד השור ואחד כל בהמה שוין לחיוב על נפילתן בבור כשור בפרק הפרה (נד:):ומ"ש אבל על אדם וכלים פטור דדרשינן שור ולא אדם חמור ולא כלים אפי' שנפל בו השור עם כלים ומת השור ונשתברו הכלים חייב על השור ופטור על הכלים משנה וגמרא שם (נג:): ומ"ש ולא נתמעט אדם אלא ממיתה אבל אם הוזק בו אדם חייב אבל על הכלים פטור בין אם נשברו לגמרי בין אם הוזקו פשוט בפרק המניח (כח:). ופי' רש"י שור ולא אדם חמור ולא כלים. וה"מ היכא דמת האדם דקרא במיתה משתעי דכתיב והמת יהיה לו אבל בנזק אדם חייב בעל הבור דקרא מכופר ממעטיה: וכלים פטורים. על נזקי כלים פטור בעל הבור דשבירתן זו היא מיתתן:(כב) ומ"ש ואפילו על מיתת בהמה אינו חייב אא"כ שהיא פקחת ונפלה בו בלילה או אם היא חרשת שוטה או סומא ונפלה בו אפי' ביום אבל פקחת שנפלה ביום פטור מסקנא דגמרא וברייתא בפרק הפרה (נד:):וכתב הרמ"ה אבל אדם פקח שנפל אפי' ביום והוזק חייב וכו' כ"כ הרמב"ם ז"ל בפי"ב מהל' נזקי ממון:ומ"ש שאין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים איתיה בריש פרק המניח (כז.): וכתב עוד הרמב"ם בפרק הנזכר אם הוזק בו הבהמה הפקחת חייב נזק שלם והראב"ד כתב עליו הבהמה הפקחת ביום למה ומה בין נזק למיתה לענין זה וה"ה טען בעד הרמב"ם ומ"מ כתב שהרשב"א כתב כדברי הראב"ד ז"ל:בכור שנפל לבור לא שנא תם ולא שנא בעל מום פטור בפרק הפרה (נד.) אמר רבא שור פסולי המוקדשין שנפל לבור פטור מ"ט אמר קרא והמת יהיה לו במי שהמת שלו יצא זה שאין המת שלו וכתב הרא"ש וז"ל ובכור בעל מום שנפל לבור פטור ואף על גב דמותר לזרים שנא' והמת יהיה לו מי שהמת שלו יצא זה שאין המת שלו מהאי קרא ידעינן דאפילו פסולים המוקדשין שנפדו אם נפלו לבור פטור כיון דאין יכול להאכילו וכ"ש בכור בעל מום שאין לו פדייה דאף אם נגח שור או נגחו שור פטור עכ"ל:בור שכרוי ועומד ונכנס בו אדם להרחיבו או להעמיקו ועומד שור על שפתו ונבעת מקול הכרייה ונפל לתוכו חייב בעל הבור אפילו היא פקחת וביום וכו' משנה שם (דף נב.) נפל לפניו מקול הכרייה חייב לאחריו מקול הכרייה פטור פרש"י ונפל לפניו מקול הכרייה בור כרוי ונכנס כורה שכיר לתוכו להרחיב או להעמיק ושור הולך על שפת הבור ושמע קול הפטיש ונתעב ונפל על פניו בבור חייב בעל הבור ואפילו שור שהוא פקח דאמרינן לקמן דבעל הבור פטור דאיבעיא ליה לעיוני ומיזל הכא חייב שקול הכרייה בעתתו ובגמרא (שם:) אמר רב לפניו לפניו ממש לאחריו לאחריו ממש וזה וזה בבור רב לטעמיה דאמר בור שחייבה עליו להבלו ולא לחבטו ושמואל אמר בין מלפניו בין מלאחריו חייב שמואל לטעמיה דאמר להבלו וכ"ש לחבטו אלא ה"ד לאחריו מקול הכרייה דפטור כגון דנתקל בבור ונפל לאחורי הבור אמר מר נפל מקול הכרייה חייב ואמאי נימא כרייה גרם ליה אמר רב שימי בר אשי הא מני ר' נתן היא דאמר בעל הבור היזקא קא עביד וכל היכא דלא אפשר לאשתלומי מהאי משתלם מהאי ופי' רש"י בעל הבור היזקא קא עביד כלומר בתוך שלו נמצא הנזק וכל היכא דלא אפשר לאשתלומי מכורה דקול גרמא בעלמא הוא משתלם מיניה דבעל הבור עכ"ל וסתם רבינו דבריו אליבא דשמואל וכבר נתבאר בסימן זה שהרמב"ם והרא"ש הסכימו שהלכה כמותו ודברי הרמב"ם בפי"ב מה' נזקי ממון אינם מכוונים וכבר כתב ה"ה שהל' הנמצא בספרים הוא משיבוש המעתיקים ע"כ דברי רבי' עיקר:היתה אבן מונחת ע"פ הבור ונתקל בה השור וכו' (שם) [נג.] אמר רבא הניח אבן ע"פ הבור ובא שור ונתקל בה באנו למחלוקת רבי נתן ורבנן ופרש"י באנו למחלוקת וכו'. לרבנן בעל האבן חייב ולרבי נתן בין שניהם משלמי ופסקו הפוסקים הלכתא כרב נתן:ושור שדחף בהמה לבור אפי' היא פקחת וביום אם הוא מועד משלם בעל השור החצי ובעל הבור החצי ואם הוא תם משלם בעל השור רביע ובעל הבור ג' חלקים פשוט שם אליבא דרב נתן דהלכתא כוותיה:ואם אדם ושור דחפו אותה לבור וכו' שם אמר רבא שור ואדם שדחפו לבור לענין נזקין כולם חייבים:ומ"ש שאם היה אדם בכוונה היה בעל הבור פטור כ"כ שם התו':ומ"ש ואם הוא תם משלם השתות פשוט הוא שזהו תצי הנזק הנוגע לחלקו:ומ"ש ואם דחפו בהמה ויצאו ילדיה האדם לבדו חייב הכל וכו' במימרא הנזכר שור ואדם שדחפו לבור לענין דמי ולדות אדם חייב ושור ובור פטורים והטעם משום דאין חייב בדמי ולדות אלא אדם דכתיב כי ינצו אנשים ולא שוורים וקיימא לן כרבי נתן דכל היכא דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי ויש ט"ס בלשון רבינו וצריך להגיה אשה במקום בהמה: ומה שאמר ואם דחפו בו אדם והוזק שלשתן חייבים בנזק ובשאר ד' דברים חייב האדם לבדו גם זה במימרא הנזכרת וטעמא משום דאין משלם ה' דברים אלא אדם אבל שור אינו משלם אלא נזק בלבד וקיימא לן כר' נתן דכל היכא דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי: ומה שאמר ואם דחפו בו כלים ונשברו האדם ובעל השור חייבים ובעל הבור פטור גם זה במימרא הנזכרת והטעם פשוט משום דבור פטר בו כלים הילכך האדם ובעל השור משלמין כל הנזק כרבי נתן דאמר כל היכא דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי:וכתב הרמ"ה דה"ה נמי ב' שמזיקים ושניהם בני חיובא אלא שהאחד ברח או שהוא כאן ואין לו לשלם משתלם מן האחר וכו' כן כתב בהגהות מיימון פי"ב מהל' נזקי ממון בשם תשובת מהר"ם ואחר כך כתבו תשובת מהר"מ עצמו בהיפך: ומה שאמר ואין נראה וכו' וכן כתב ה"ר חזקיה:שור שדחף חבירו לבור האידנא אינו משלם ג' חלקים וכו':החופר בור בר"ה ונפל עליו השור והרגו בעל השור פטור ואם מת השור נוטל בעל השור דמי שורו מיורשי בעל כ"כ הרמב"ם בפ' י"ב מהלכות נזקי ממון וכמב ה"ה ברייתא הובאה פ"ק דערכין דף ז' ופסק כפסק הברייתא ואיתא בס"פ גט פשוט (קעה:) והאוקימתות שנאמרו עליה בגמרא הם אליבא דמ"ד מלוה ע"פ אינה גובה מן היורשים ואין הלכה כן כמו שיתבאר פרק י"א מה' מלוה עכ"ל:

~ סימן תי - בור באיזה מקום חיובו וכמה שעורו, וכל משפטי בור
תולדות הבור אבנו וסכינו ומשאו שהניחן בר"ה והזיקו במקומן בפ"ב דב"ק (כח:) ובפרק המניח (לג:):ומ"ש בין הפקירן בין לא הפקירן מבואר שם דאי אפקרינהו בין לרב בין לשמואל היינו בור ואי לא אפקרינהו לשמואל הוי נמי בור ולרב הוי שור וידוע דהלכה כשמואל בדיני:ומ"ש או שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה והזיקו במקומן אחר שנחו וכו' בפ"ק דב"ק שם מבואר דאבנו סכינו ומשאו שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה והזיקו אי בהדי דאזלי מזקי היינו אש ואי בתר דנייחי היינו בור:ומ"ש לפיכך יש לו כל דין בור לחייב נזק שלם מתחלתו על מיתת בהמה או היזקה ועל נזקי אדם פשוט ע"פ מה שנתבאר בסימן שקודם זה דאין חייב על מיתת אדם בבור אלא על נזקיו ועל הבהמה חייב בין על מיתתה בין על נזקיה:ומ"ש בין נתקל באבן והוזק באבן בין נתקל בקרקע והוזק באבן אבל אם נתקל באבן והוזק בקרקע פטור מימרא דרבי אלעזר בפרק המניח (כח:):ומ"ש ופטור בו ממיתת אדם ונזקי כלים פשוט שזהו דין הבור כמו שנתבאר בסימן שקודם זה: ומה שכתב אם הניחם ברשותו והפקיר רשותו ולא הפקירם ונתקל בקרקע וניזק בתקלה זו והוזק חייב בעל התקלה ג"ז פשוט שכך הוא דין הבור כמו שנתבאר בסימן שקודם זה וכתב הרא"ש בריש ב"ק מסקינן דילפינן אבנו סכינו ומשאו שהניחן בראש הגג ונפלו לר"ה ברוח מצויה והזיקו בתר דנייחי מבור ומאש יש מן הגדולים שכתבו דלא מחייב אלא מה שחייב בשניהם ופטירי מנזקי כלים וממיתת אדם כמו בור ומטמון ויש שנסתפקו בדבר ול"נ דכל דין בור יש להם תדע וכו' ורבינו סתם דבריו כדעת הרא"ש ז"ל ומ"ש ואם נפלו ברוח שאינה מצויה והזיקו בשעת נפילה או אפי' אחר נפילה כל זמן שלא הו"ל פנאי לסלקם פטור הכי משמע בפרק המניח וטעמא משום דאנוס הוא:ומ"ש אבל לאחר מכן חייב כלומר משום דהשתא אינו אנוס וכן כתבו שם התוספות:ומ"ש ואי אפקרינהו פטור אפי' לאחר מכן מבואר בר"פ המניח (כט:) במפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס פטור לרבנן דקיי"ל כוותייהו:ומ"ש ואם הניחן בר"ה ולא הזיקו במקומן אלא נתגלגלו למקום אחר ע"י רגלי אדם או רגלי בהמה וכו' ז"ל הרא"ש בריש ב"ק אם הניחן בר"ה ולא הזיקו במקומן וגלגלתן רגלי אדם ורגלי בהמה למקום אחר אם הזיקו דרך הילוכן ע"י רגלי אדם חייב המתגלגל הכל אע"ג דאמרי' בריש פ' המניח אין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים היינו לענין זה שאם שבר כלי שהיה מונח לפניו בלא התבוננות פטור אבל כולי האי אין לו להשתגע בהליכתו שיתיז הכלי ממקומו ויזיק דרך הליכתו ופושע הוא בהיזק זה ובעל התקלה פטור ואף ע"ג דבפרק כיצד הרגל (יט:) גבי דליל הנקשר ברגל התרנגול וכלב שנטל חררה ובה גחלת והדליק בה גדיש מחייבין בעל הדליל ובעל הגחלת מחצה שאני התם דהכלב והתרנגול לאו בני דעה נינהו אבל אדם דבר דעת הוא ופושע והזיק מיפטר בעל התקלה לגמרי ואם גלגלוהו רגלי בהמה והזיקו דרך הילוכן ברגלי הבהמה מיחייב בעל הבהמה החצי ובעל התקלה החצי ואם התיזה הבהמה והזיקו דרך הילוכן כשאין הבהמה נוגעת בהן חלק הבהמה משלמין בעלים חצי נזקו דהיינו רביע הנזק ותשלום בעל התקלה תלוי במחלוקת רבי נתן ורבנן לבתר דנייחי הוי בור גמור וחייב בעל התקלה הכל עד כאן לשונו:הכניס שורו לחצר חבירו שלא ברשות והטיל בו גללים וטנפו כליו של בעל החצר פטור בעל השור וכו' מימרא דרבא (מח.) ופירשה רב פפא:

~ סימן תיא - תולדות הבור כגון אבנו סכינו ומשאו שהזיקו
(ב) המניח את הכד בר"ה ובא אחר ונתקל בו ושברו פטור שאין דרך בני אדם להתבונן בדרכים ואם הוזק בו בעל הכד חייב ריש פרק שלישי דבבא קמא (דף כז.) המניח את הכד ברשות הרבים ובא אחר ונתקל בה ושברה פטור ואם הוזק בה בעל החבית חייב בנזקו ובגמרא אמאי פטור לימא ליה איבעי לך עיוני ומיזל אמרי בי רב משמיה דרב בממלא ר"ה כולו חביות ושמואל אמר באפילה שנו ומסקנא הכי אמרי במערבא לפי שאין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים:ומ"ש דאם הוזק בו בעל הכד חייב ואפילו הפקיר הכד שכל המפקיר נזקיו בדבר שאין לו רשות לעשות מתחלה חייב כ"כ הרמב"ם בפרק י"ג מהלכות נזקי ממון והוא פלוגת' דאמוראי בפרק המניח ופסקו הפוסקים כרבי יוחנן דמחייב:ומ"ש ואם הניח את הכד במקום שיש לו רשות להניחו כמו במקום פנוי שלפני בית הבד וכו' ובא אחר ושברו ונתקל בו חייב שם ההוא עובדא בפומבדית' וחייב רבה לימא כשמואל סבירא ליה אמר רב פפא קרנא דעצרא הוה דכיון דברשות עבדו איבעיא ליה עיוני ומיזל: ומ"ש ואם הוזק בו בעל הכד פטור שהו"ל להסתכל לפניו כן כתב הרמב"ם ז"ל בפרק הנזכר וטעמו משום דאע"ג דאין דרך בני אדם להתבונן בדרכים במקום דשכיח להיות מלא כדים יש להם להתבונן. ומ"ש ואם הוא אפילה שאינו יכול להסתכל לפניו ונתקל בו ושברו פטור ואם הוזק בו בעל הכד חייב אע"פ שהניחו ברשות כן כתב הרמב"ם בפרק הנזכר וטעמו משום דאע"ג דלא קיי"ל כשמואל דסבר דדרכן של ב"א להתבונן בדרכים כשאינו אפילה מ"מ מינה נשמע לדידן להיכא דהניח הכד במקום שיש לו רשות להניחו שם שאם הוא אפילה אין דרך בני אדם להתבונן בו וחזר דינו כדין מקום שאין לו רשות להניחו שם:(ד) ומ"ש ואם מילא כל הדרך כדים וכו' ואפילו שברם בידים פטור ומיהו אם בשעה ששברם הוזק בחרסיהם פטור וכו' שם אהא דאוקי רב מתניתין בממלא ר"ה כולה חביות אמרינן דלאו נתקל אלא אפילו שבר בידים פטור והאי דקתני נתקל איידי דבעי למיתני סיפא אם הוזק בה בעל החבית חייב בנזקו דדוקא נתקל אבל שבר לא מ"ט הוא דאזיק אנפשיה קתני רישא נתקל:ומ"ש ודוקא אדם אמרינן אין דרכו להסתכל בדרכים אבל בהמה שעיניה למטה דרכה לעיין אנה תלך כ"כ שם הרא"ש ז"ל והביא ראיה מדאמרינן בפרק הפרה (נד:) שור פקח ביום אם נפל בבור פטור בעל הבור משום דכיון שעיניו למטה איבעי ליה לעיוני טפי מאדם:ומ"ש לפיכך אם נתקלה והוזקה בכד המונח בר"ה פטור בעל הכד זה פשוט על פי מה שנתבאר דבהמה אית לה לעיוני:ומ"ש ואם שברתו דרך הילוכה הו"ל רגל ופטורה כלומר משום דרגל אינו חייב אלא ברשות הניזק כמו שנתבאר בסימן שפ"ט:ומ"ש ודרך ביעוט הוה ליה קרן וחייב נתבאר שם בסוף הסימן:(ז) מי שהיה טוען כד ונתקל ונשבר הכד והזיק לאחרים בשעת נפילה פטור וכו' משנה שם ( כח.) נשברה כדו ברשות הרבים והוחלק אחד במים או שלקה בחרסיה חייב רבי יהודה אומר במתכוין חייב ושאינו מתכוין פטור ומפרש בגמרא מתניתין רבי מאיר היא דסבר נתקל פושע הוא אבל חכמים אומרים נתקל אנוס הוא ולפיכך פטור דתניא נשברה כדו ולא סילקה נפלה גמלו ולא העמידה ר"מ מחייב בהיזקן וחכמים אומרים פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים וקאמר אביי בתרתי פליגי פליגי בשעת נפילה דר"מ סבר נתקל פושע הוא ורבנן סברי לאו פושע הוא ופליגי באחר נפילה במפקיר נזקיו דר"מ סבר מפקיר נזקיו חייב ורבנן סברי מפקיר נזקיו פטור ואם נתכוין לזכות בחרסיה חייב והיינו דקאמר ר"י במתכוין חייב ובשאינו מתכוין פטור ופסקו הפוסקים כר"י דהיינו חכמים דברייתא:ומ"ש ופטור בהם על הכלים נתבאר בסימן ת"י:ומ"ש ואם פשע בנפילתו ונשבר הכד חייב על מה שיזיק בשעת נפילה זה פשוט דהיכא דהוי פושע ליכא מאן דפטור ביה:ומ"ש בין על אחר שנחו השברים אפילו דאפקרינהו ג"ז נתבאר בסימן ת"י:השופך מים לר"ה ונטנפו בהם כליו של חבירו פטור דהו"ל בור ופטר בו את הכלים בין אם הפקירם או לא מבואר בגמרא פרק המניח (כח:) לשמואל דקיי"ל כוותיה בין אפקרינהו בין לא אפקרינהו הוי בור ופשוט שם ובכמה דוכתי דבור פטר בו את הכלים:ומ"ש אבל אם הוחלק בהם אדם ונפל לארץ והוזק חייב בפרק הנזכר אמר רב דאם הוחלק אדם במים פטור משום דקרקע עולם הזיקתו ולטעמיה אזיל דסבר בור שחייבה עליו תורה להבלו ולא לחבטו וכבר נתבאר בסימן ת"י דלא קיימא לן כוותיה אלא כשמואל דאמר בור שחייבה עליו תורה להבלו וכ"ש לחבטו: ומה שאמר וכ"ש אם נבלעו המים בארץ ונעשו רפש וטיט והזיקו דהשתא הו"ל בור ממש כלומר אם נבלעו המים בארץ קצת ולא לגמרי אלא שנתערבו המים עם העפר ונעשו טיט ורפש והזיק באותו טיט ורפש דכה"ג לרב נמי חייב שהמים בעצמם הם הבור המזיק ולא קרקע עולם זהו פירוש דברי רבינו: אפילו אם הוא בימות הגשמים שיש רשות לכל אדם לפתוח ביב שלו להיות מקלח לר"ה אפ"ה אם הזיק חייב לשלם וכל שכן בימות החמה וכו' ברייתא בפרק המניח שם: כתב המרדכי בסוף מציעא דאפי' שלא בשעת הוצאת זבלים רשאי להוציא זבלו לר"ה לפנותו לאלתר ופסק ר"מ דכ"ש מים נקיים ושופכין שאין שוהים ומתעכבין בר"ה ואין בני ר"ה יכולים לעכב על ידו להוציא מי בורו ושופכין לר"ה ואפילו בימות החמה ואפילו ביבין ומערות שהם סרוחים אם דעתו לפנותן לאלתר יש להם רשות ולתקן בור בר"ה עמוק פחות מג' טפחים נראה דאין בני המבוי יכולים לעכב עליו והביא ראיה לדבר:

~ סימן תיב - המניח הכד ברשות הרבים ונתקל בו אחר, או טען כד ונתקל ונשבר, והשופך מים   לרשות הרבים והזיקו
שני קדרים שהלכו זה אחר זה ונתקל הראשון ונפל ונתקל השני בראשון אם היה הראשון יכול לעמוד ולא עמד לד"ה חייב וכו' משנה בפרק המניח (לא.) שני קדרים שהיו מהלכין זה אחר זה ונתקל הראשון ונפל ונתקל השני בראשון הראשון חייב בנזקיו של שני ובגמרא אמר רבי יוחנן לא תימא מתניתין רבי מאיר היא דאמר נתקל פושע הוא אלא אפילו לרבנן דאמרי אנוס הוא ופטור הכא חייב שהו"ל לעמוד ולא עמד רב נחמן בר יצחק אמר אפילו תימא לא הו"ל לעמוד הו"ל להזהיר ולא הזהיר ורבי יוחנן אמר כיון דלא הו"ל לעמוד הו"ל להזהיר דטרוד ופסק הרי"ף כר"י וכ"פ הרמב"ם ז"ל בפי"ג מהלות נזקי ממון והרא"ש ז"ל תמה על פסק זה ופסק כרב נחמן בר יצחק ולענין הלכה כיון שהרי"ף והרמב"ם ז"ל מסכימים לדעת אחת כוותייהו נקטינן ותמיהותיו של הרא"ש אינם מכריעות דבקל יש לישבם: ואם היה יכול לעמוד או שהיה לו פנאי להזהיר לשני ונתקל בו שהוא חייב לדעת א"א ז"ל כתב רב אלפס שגוף הראשון חשוב כאדם המזיק וכו' וא"א ז"ל כתב שגופו של ראשון יש לו דין בור וכו' שם תניא הקדרין והזגגין שהיו מהלכין זה אחר זה נתקל הראשון ונפל ונתקל השני בראשון והשלישי בשני הראשון חייב בנזקי שני ושני חייב בנזקי שלישי אמר רבא ראשון חייב בנזקי שני בין בנזקי גופו בין בנזקי ממונו שני חייב בנזקי שלישי בנזקי גופו אבל לא בנזקי ממונו מיתיבי כולם חייבים על נזקי גופן ופטורים על נזקי ממונן וכו' אלא אמר רבא ראשון חייב בין בנזקי גופו דשני בין בנזקי ממונו דשני ושני חייב בנזקי שלישי בנזקי גופו אבל לא בנזקי ממונו הניחא לשמואל אלא לרב מאי איכא למימר לעולם כדאמר מעיקרא ודקשיא לך כולם חייבים תרגמא רב אדא בר מניומי שהוזקו כלים בכלים וכתב הרא"ש ואליבא דרב הוצרך רב אדא לתרץ כן אבל אליבא דשמואל קאי תירוץ ראשון מיהו כיון דאליבא דרב צריכים אנו לפרש מילתיה דרבא הכי אליבא דשמואל נמי מיפרשא הכי דהך שינויא דחוק הוא ועוד למה נפרש דברי רבא בתרי גווני והקשו התוספות מדמוקי רבא הך מתניתא כר"מ דאמר נתקל פושע הוא אלמא ס"ל הכי ולקמן בפרק הגוזל קאמר רבי יוחנן נתקל לאו פושע הוא וקיי"ל דהלכה הכי ותירצו דהא דמוקים רבא הך ברייתא כר"מ לאו משום דס"ל כוותיה אלא משום דלא מיתוקמא כרבנן הילכך הוצרך לאוקמה כר"מ וא"כ מסקנא דהלכה הוא דאליבא דרבא ואליבא דשמואל דקיי"ל כוותיה דגוף שניהם בור ופטורים על הנזקין דממונו אפילו הוזק בהם אדם ושניהם פטורים על נזקי ממונו דנתקל אנוס הוא והו"ל מפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס עכ"ל ורב אלפס כתב תניא הקדרין והזגגין וכו' אמר רבא ראשון חייב בנזקי שני בין דאיתזק בגופו בין דאיתזק בממונו ושני חייב בנזקי שלישי בדאיתזק בגופו אבל לא בדאיתזק בממונו מ"ט דא"ל האי בירא לאו אנא כריתיה וכתב הרא"ש דס"ל לרב אלפס ראשון דמנפשיה נפל אע"פ שהיה אנוס בשעת נפילה אינו טרוד כ"כ והו"ל לעמוד או להזהיר ופושע הוא בזה דחשיב גופו כאדם המזיק וכ"ש אההיא דרבי יוחנן אבל שני שנכשל בראשון נפילתו מרובה וטרוד בעמידתו ומסתייה אי עבדינן גופו שור משום דהו"ל לעמוד ומ"ש רב אלפס מ"ט דא"ל הא בירא לאו אנא כריתיה לא קאי על דברי רבא אלא על הברייתא שהביא קודם תניא הקדרין והזגגין שהיו מהלכין וכו' סיום הברייתא כולן חייבים על נזקי גוף ופטורי' על נזקי ממונן אמר רבא ראשון חייב וכו' ובא רבא לפרש הברייתא הא דקתני וכולן חייבים על נזקי גופן לא שיהא נזקי גופן שוה אלא ראשון חייב בנזקי שני בין דאיתזק שני בגופו בין דאיתזק בממונו דגוף הראשון חשוב כאדם המזיק שני חייב בנזק של שלישי אי איתזק בגופו אבל לא בממונו דגוף השני הוי כבור אבל כולם פטורים על נזקי ממונו דא"ל האי בירא לאו אנא כריתיה עכ"ל נראה מדבריו שהוא מפרש שמ"ש רי"ף ראשון חייב בנזקי שני בין דאיתזק בגופו בין דאיתזק בממונו גופו וממונו של ב' קאמר ותרווייהו שהוזקו בגופו של ראשון אבל הוזקו בממונו של ראשון אפילו גופו של שני פטור וכן הא דקאמר שני חייב בנזקי ג' בדאיתזק בגופו אבל לא בדאיתזק בממונו גופו וממונו של ג' קאמר שהוזק בגופו של שני דאילו בממונו של שני הוזק הג' אפי' גופו פטור ויותר נראה לפרש דהא דקאמר רב אלפס ראשון חייב בנזקי שני בין דאיתזק בגופו בין דאיתזק בממונו גופו וממונו דראשון קאמר שגופו של שני הוזק בין בגופו בין בממונו של ראשון חייב אבל אם ממונו של שני הוזק אפילו בגופו של ראשון פטור משום דהוי בור ולא מצינו בור שחייב עליו את הכלים וכן הא דקאמר והשני חייב בנזקי ג' בדאיתזק בגופו אבל לא בדאיתזק בממונו גופו וממונו דב' קאמר כלומר שגופו של ג' הוזק בגופו של שני חייב ואם הוזק בממונו של שני פטור משום דא"ל האי בירא לאו אנא כריתיה ואילו ממונו של ג' אפי' בגופו של שני פטור משום דהוי בור ולא מצינו בור שחייב עליו את הכלים והשתא הא דקאמר מ"ט משום דא"ל האי בירא לאו אנא כריתיה קאי שפיר למאי דסמיך ולא נצטרך לדחוק ולומר דלא קאי אדברי רבא אלא אדברי הברייתא ומ"ש הרא"ש שהרי"ף גבי ההיא דר' יוחנן פי' דכל שהו"ל לעמוד חשוב גופו כאדם המזיק כלומר וחייב אף על נזקי ממונו של שני אינו מכוון שהרי"ף ז"ל שהוקשה לו גבי נשברה כדו ולא סילקה אמרינן דאע"ג דהו"ל לסלק ולא סילקה פטור ומ"ש הכא דאמרינן שאם הו"ל לעמוד ולא עמד חייב ותירץ דשאני התם דחרסים ומים מסתמא מפקיר להו ומפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס פטור משא"כ באדם הנופל דלא הוי הפקר הילכך כל שהיה יכול לעמוד ולא עמד לאו אנוס וחייב ומשמע ודאי דלא סגי האי טעמא אלא לשווייה מיהא בור ולאפוקי מדין נשברה כדו אבל לשווייה אדם המזיק מנין לנו ואעידה לי עדים נאמנים מעידים כדברי הלא הם הרמב"ם והראב"ד וה"ה ז"ל שהרי הרמב"ם ז"ל שכתב בפי"ג מהלכות נזקי ממון וז"ל הקדרים והזגגים שהיו מהלכין זה אחר זה ונתקל הראשון ונפל ונתקל הב' בא' והג' בב' וכל אחד מהם יש לו לעמוד ולא עמד הא' חייב בנזקי גופו של שני בין שהוזק בגופו של אחד המוטל בארץ בין שהוזק במשאו והב' חייב בנזקי גופו של ג' אם הוזק בגופו של ב' אבל אם הוזק במשאו של שני שנפל פטור שהרי אומר לו השני בור זה שהוא משאוי אין אני הכורה אותו שהרי הא' הפיל השני עם משאו עכ"ל וכתב ה"ה מ"ש רבינו הראשון חייב בנזקי גופו של שני בשהו"ל לעמוד ולא עמד דוקא כשהזיק גופו אבל כשהזיק ממונו אפילו בגוף הראשון פטור שלא מצינו בור שחייב עליו את הכלים ולזה כתב רבינו בנזקי גופו של שני ועל מ"ש רבינו בין במשאו כתוב בהשגות זהו תימה שהרי כתב הסוגיא כדעת רבי יהודה דאמר כל נתקל אנוס הוא ואמר כל הנתקל ואפילו א' מעתה משאו של א' אינו בורו וראיתי לרב רב יצחק שכתב כן אמרתי א"א שהוא טועה אלא הענין כולו כשלא הפקירו וכבר א"ר יהודה במתכוין לזכות בחרסיה חייב אע"ג דאנוס הוא ודוקא א' שמעצמו נפל אבל שני שמחמת ראשון נפל אף ע"ג דלא הפקיר משאו ההיא שעתא מיהת בורו של ראשון הוא וראשון פטור דהאי לאו בורו הוא ע"כ והדברים פשוטים שכשחייב רבינו במשא הא' לא חייב אלא כשלא הפקירו שאם בשהפקיר משאו כבר נתבאר בפרק זה שנתקל אנוס הוא ונתבאר שמפקיר נזקיו מתוך האונס פטור וחיוב השני כשהוזק גוף הג' בגופו הוא מפני שהו"ל לעמוד ולא עמד ודבריו ז"ל כדברי ההלכות עכ"ל ומדברי הרמב"ם שהעתקתי יתבאר לך שמ"ש רבינו וכ"כ הרמב"ם על מ"ש הוא לדעת רב אלפס טעות הוא אם לא תדחוק לומר דלא קאי אלא למ"ש דממונו חשוב כבור ודבר זה אין לו שחר כפי טבע לשון וכ"כ: ומ"ש היו ג' ונתקל הג' בשני ונפל והוזק בו הוא או כליו גוף השני חשוב כמו בור וחייב אם הוזק בו הג' בגופו ופטור אם נשתברו בו כליו וממונו אפילו דין בור אין לו ופטור בין אם הוזק בו הג' בממונו בין אם נשתברו בו כליו כבר נתבאר שלדעת הכל גופו של שני הוי כבור וממונו של שני אינו חייב בנזקיו כלל ואפי' הוזק בו גופו פטור:ומ"ש ואם מחמת הראשון הוא חייב על נזקי כולם שם בברייתא:ומ"ש ומשכחת לה כגון שהיה מוטל לרוחב הדרך או באלכסון וכו' שם אהא דקתני ואם מחמת הראשון נפלו הראשון חייב בנזקי כולם מחמת ראשון היכי נפל רב פפא אמר דפסקא לאורחא כשלדא רב זביד אמר כחוטרא דסמיותא ופרש"י כשלדא. כנבלה המושלכת למעבר הדרך ברחבו וממלאה את כל הדרך: כחוטרא דסמיותא. כמקל של סומא שמגשש בו שפעמים שמושיטו לרוחב הדרך ומגשש. וכתבו התוספות כחוטרא דסמיותא ארב פפא פליג וס"ל לרב זביד דכי פסקא לאורחא כשלדא לא היה ראשון חייב בנזקי שלישי שהו"ל ליזהר כשראה השני שנפל אבל כחוטרא דסמיותא דהוי באלכסון כשנתקל הראשון בראש החוטרא אותו שבא אח"כ ונתקל בסוף החוטרא לא ראהו ע"כ וכתב הרא"ש על זה וצ"ע כמאן הלכתא ומתוך רב אלפס משמע דלא פליגי ע"כ וז"ל רב אלפס מחמת ראשון היכי נפיל דשדי כשלדא א"נ כחוטרא דסמיותא כלו' שנפל לרוחב הדרך ונתקל בו אחד מכלפי ראשו ואחד מכלפי גופו ואחד במרגלותיו וכ"כ הרמב"ם בפי"ג מהלכות נזקי ממון נפל הראשון והיה מוטל לרוחב הדרך ונתקל אחד בראשו ואחד ברגליו ואחד בבטנו הרי הוא חייב בנזקי כולם הואיל והוה ליה לעמוד ולא עמד:ומ"ש ולדבריו אם לא היה מוטל לרוחב הדרך ולא באלכסון לא היה חייב בנזקי כולם ולדעת רב אלפס אפ"ה חייב וכ"כ הרמ"ה ט"ס יש כאן דהאיך יתכן ששום אדם יחייב כשאינו מוטל לרוחב הדרך ולא באלכסון כיון שבגמרא לא אשכחן דחייב בנזקי כולם אלא בחד מהני גווני ועוד דאם אינו בחד מהני גווני א"א שנפלו כולם מחמת הראשון וז"ש בגמרא מחמת ראשון היכי נפיל והיאך איפשר לומר דלרב אלפס חייב כיון דלא נפל מחמתיה וגם לא שייך לומר ולדבריו לא היה חייב בנזקי כולם שאם לא נפלו מחמתו למה היה עולה על הדעת לומר שיתחייב בנזקי כולם לכך צריך להגיה ולמחוק תיבת לא ולכתוב ולדבריו אם היה מוטל לרוחב הדרך ולא באלכסון לא היה חייב בנזקי כולם והטעם שמאחר שהרא"ש תופס כשיטת התוספות דס"ל דפליגי והוא מסתפק הלכתא כמאן נקטינן לקולא ולא מחייבינן ליה אלא כשהוא באלכסון ולרב אלפס לא משמע שיהא צריך שיהא מוטל באלכסון דכיון שהוא מוטל לרוחב הדרך חייב וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל שכתבתי בסמוך:

~ סימן תיג - דין הקדרים שהולכין זה אחר זה ונתקלו ונפלו
אין אדם רשאי להוציא זבלו לר"ה שלא בשעת הוצאת זבלים כדי להניחם שם אלא מיד כשיוציאם יוליכם משם משנה בפרק הבית והעלייה (קיח:):ומ"ש אבל בשעת הוצאת הזבלים יש לו רשות להוציא הזבל והגלל לר"ה ולצברן כל ל' יום כדי שיהא נישוף ברגלי אדם וברגלי בהמה ברייתא שם ובפרק המניח (ל.) ובס"פ מרובה (פא:) וקתני טעמא שע"מ כן הנחיל יהושע את הארץ ואליבא דהרמב"ם והרא"ש סתם כאן רבינו דבריו שהם סבורים דהלכה כר"י בהא שיש לו רשות לעשות כן כמו שנתבאר בסימן רע"ד ושם נתבאר שאין כן דעת הרי"ף:ומ"ש ואסור לאחר לזכות בו ויש בו משום גזל אם יזכה בו אחר ומיהו אם הזיק חייב לשלם ולאחר שהזיק כל הקודם בהם זכה בד"א בזבל וגלל שאין בו כ"כ היזק לרבים אבל תבן וקש שהם מזיקים יותר וכו' אין לו רשות להוציאם ואם הוציאם וזכה בהם אחר הרי הן שלו בפרק המניח (ל.) תנן המוציא את תבנו ואת קשו לר"ה לזבלים והוזק בהם אחר חייב בנזקו וכל הקודם בהם זכה ובגמרא לימא מתניתין דלא כר"י דתניא ר"י אומר בשעת הוצאת זבלים אדם מוציא זבלו לר"ה וכו' אמר רב נחמן מתניתין שלא בשעת הוצאת זבלים רב אשי אמר תבנו וקשו תנן משום דמשרקי ותניא התם כל אלו שאמרו מותרים לקלקל בר"ה אם הזיקו חייבים ור"י פוטר וכתב הרי"ף והרא"ש דלית הלכתא כר"י בהא אלא אפי' במקום שנתנו חכמים רשות אם הזיק חייב לשלם וכ"פ הרמב"ם בפ"ג מהל' נזקי ממון:ומ"ש ואם הוציאם וזכה בהן אחר הרי הן שלו בין בעיקר התבן והקש בין במה שהשביחו שם אהא דתנן כל הקודם בהם זכה אמר רב בין בגופן בין בשבחן וזעירי אמר בשבחן אבל לא בגופן במאי קא מיפלגי רב סבר קנסו גופן משום שבחן וזעירי סבר לא קנסו גופן משום שבחן ואמרינן לימא כתנאי וכו' אמר לך רב דכולי עלמא קנסו גופן משום שבחן והכא בהלכה ואין מורין כן קא מיפלגי דאיתמר רב הונא אמר רב הלכה ואין מורין כן רב אדא בר אהבה אמר הלכה ומורין כן והא רב הונא אפקר חושלי הנהו מותרין הוו. ופרש"י בהלכה ואין מורין כן קא מיפלגי. ת"ק סבר דקנסו גופן ואין מורין כן: מותרין הוו. שהתרו כמה פעמים בבעלים. וכתב הרא"ש דהלכה כרב דרבו דזעירי הוה ועוד מילתא דזעירי אתיא כתנאי ומילתא דרב כדברי הכל וגם פשטה דמתני' דכל הקודם בהם זכה משמע כרב דבהם משמע בגופן ולהכי לא הביא רב אלפס אלא המשנה כצורתה וממילא ידעינן כיון שלא הביא מחלוקתם דהלכה כפשטה דמתניתין וטעמא דרב משום דקנסו שבחן אטו גופן הילכך בגלל דלית ליה שבחא לא קניס וכך מפורש בגמרא והלכה כרב הונא אליבא דרב דאמר הלכה ואין מורין כן דקאי כת"ק דרשב"ג ואם התרו בהם ולא סלקום מפקירים אותם עכ"ל וגם הרמב"ם בפי"ג מהל' נזקי ממון פסק כרב אלא שלא כתב שאין מורין כן משמע דס"ל דהא דקאמר בהלכה ואין מורין פליגי דיחויא בעלמא הוא דאל"כ לא הו"ל לרב לסתום דבריו:ומ"ש וכל זה לא איירי אלא בשזכה בהם אחר לאחר שהשביחו אבל אם זכה בהם קודם שהשביחו מיבעיא ולא איפשיטא שם בפ' המניח:ומ"ש בשם הרמב"ם בפרק י"ג מהלכות נזקי ממון ולטעמיה אזיל דבכל ספיקא דדינא אי תפס אין מוציאין מידו והרא"ש פסק בפרק המניח בדין זה דמוציאין מידו ואיהו נמי אזיל לטעמיה דסבר דספיקא דדינא אי תפס מפקינן מיניה כמבואר לעיל סימן שפ"ח וסימן ש"צ: ומה שאמר אע"פ שהן כהפקר אם הוזק בהם אדם ובהמה חייב לשלם אדלעיל קאי שכתב ואם הוציאם וזכה בהן אחר הרי הן שלו: וזה שכתב שאם הוזק בהם חייב לשלם מבואר שם במשנה:

~ סימן תיד - אימתי אדם רשאי להוציא זבלים לרשות הרבים
הגודר גדרו בקוצים סמוך לר"ה אם הוציאן לר"ה אפי' מעט חייב בנזקן וכו' משנה וגמרא פרק המניח (ל.):המצניע קוצותיו וזכותיותיו בתוך כתלו של חבירו ובא בעל הכותל וסתר את כתלו וכו' שם ת"ר המצניע קוצותיו וזכוכיותיו בתוך כותל של חבירו ובא בעל הכותל וסתר כתלו ונפל לר"ה והזיקו חייב המצניע א"ר יוחנן ל"ש אלא בכותל רעוע אבל בכותל בריא המצניע פטור וחייב בעל הכותל. ופירש"י בכותל רעוע. דהוה ליה לאסוקי אדעתיה שכותל זה עומד לסתרו: וחייב בעל הכותל. דהו"ל לאצנעינהו: ומ"ש אם הזיקו בשעת נפילה חייב בעל הכותל בכל ענין:ומדת חסידות הוא שיצניע אדם קוצותיו ושאר כל דבר המזיק במקום שלא תבוא מהם תקלה וכו' ברייתא שם:

~ סימן תטו - הגודר גדרו בקוצים והזק בהם, והמצניע קוצים בכתל חברו
הכותל והאילן שהן רעועים והתירו בבעלים לסלקם ונפלו לאחר הזמן שנתנו להם והזיקו וכו' בפרק הבית והעלייה (קיז:) תנן הכותל והאילן שנפלו לר"ה והזיקו פטורים מלשלם נתנו לו זמן לסתור את הכותל ולקוץ את האילן ונפלו בתוך הזמן פטור לאחר הזמן חייב ובריש ב"ק (ו:) מייתי לה וכ' שם הרא"ש ז"ל כותל ואינן שנפלו לר"ה והזיקו או שהזהירו ב"ד לסתור את הכותל ולקוץ את האילן ונתנו לו הזמן ונפלו בתוך הזמן והזיקו בשעת נפילה או אחר נפילה קודם שנודע לבעלים שנפלו או נודע להם ולא הו"ל פנאי לסלק והפקירום ולא סילקום פטורים דהו"ל מפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס דאמרי' בפ' המניח (כט:) דפטור ואם נפלו לאחר הזמן והזיקו אחר הנפילה בין אפקרינהו בין לא אפקרינהו בור גמור הוי ואין זה מפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס דפושע הוי במה שלא קצצו תוך הזמן ואם הזיקו בשעת נפילה נסתפקו בתו' אם יש להם דין אש או דין בור ונראה דיש להם דין בור ולא דמי לאבנו וסכינו ומשאו שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצוייה והזיקו דרך הילוכן דהנך נעשו בור ע"י כח אחרים אבל כותל ואילן מחמת ריעותא נפלו מעצמן כי ראו שלא היו יכולים לעמוד יותר והזהירו ב"ד הבעלים להפילן ואי משום דהולכים ומזיקין משא"כ בבור לא גריעי מחמת זה וכ"ש דיש לחייבו יותר מידי דהוה אקושר אבן ברגלי בהמתו והלכה לר"ה והזיקה ואי משום דאין תחילת עשייתן לנזק שור יוכיח עכ"ל. ונתבארו דברי רבינו:ומ"ש דבין אפקרינהו בין לא אפקרינהו הוי בור כבר נתבאר בסימן ת"י דרב ושמואל פליגי בה והלכה כשמואל דאמר הכי וז"ל הרמב"ם בפי"ב מהלכות נזקי ממון הכותל והאילן שנפלו לר"ה והזיקו פטור מלשלם ואע"פ שהפקירן לפי שאינן דומים לבור שהרי אין תחלתן להזיק ואם היו רעועין ב"ד קובעין לו זמן לקוץ את האילן ולסתור את הכותל וכמה הזמן ל' יום נפלו בתוך הזמן והזיקו פטור לאחר הזמן חייב מפני שהשהה אותן וכתב ה"ה דברי רבינו הן כשהזיקו בשעת נפילה ולפיכך פטור אע"פ שהפקירן וכן מוכח שם מפני הטענה שכתב רבינו ז"ל אבל אם הוזק בהם לאחר נפילה ודאי אם הפקירן הו"ל מפקיר נזקיו מפני האונס ופטור ואם מתכוין לזכות בהם חייב כמו שנתבאר בדין נשבר כדו וכולי וכשהזיק בשעת נפילתו שהוא פטור כתב הרשב"א דוקא כשבנאו כראוי אבל לא בנאו כראוי חייב והכי איתא בתוספתא דקתני נפל הכותל מחמת הזוועות מחמת הרוח מחמת הגשמים אם בנאו כדרכו פטור ואם לאו חייב עכ"ל: עיין בתשובת הרא"ש שכתב רבינו בסימן ש"ז: כתוב במישרים נל"א ח"א אם נפלו מחמת זוועות ורוחות וגשמים אם בנאו כראוי פטור ואם לאו חייב פי' ואפילו לא נתנו לו ב"ד זמן עכ"ל והוא תוספתא כתבה נ"י פרק הנזכר: כתב נ"י בס"פ ד' וה' כותל שותפים רעוע ובא האחד לסתרו אין חבירו יכול לעכב עליו מהא דר' נתן (ב"ק מו י) וסותר ומוציא מזה ע"כ: [%א] כתב הרשב"א כותל שהיה חוצץ בין ראובן ושמעון והיה הכותל רעוע והזהירו שמעון בינו לבינו לתקנו והיה דוחה אותו בדברים ולבסוף חפר עוד ראובן בכותל חורים לנעוץ בו כשורי ולימים מועטים נפל הכותל ממקום החורים שחפר ולמעלה ונפל על הגג ושיבר את הכלים ועכשיו תבע שמעון מראובן לשלם לו הנזק תשובה שנינו הכותל והאילן שנפלו לר"ה וכו' ולפיכך כל שלא נתנו ב"ד זמן לראובן לסתרו אפי' היה הכותל כולו שלו ולא היה לשמעון חלק בו היה פטור כפי שבשעה שבנה הכותל כדין בנה ואין תחלת עשייתו לנזק אינו כפושע אא"כ נתנו לו זמן לקוץ ומה שטען שמעון שפשע בחפירתו זו ודאי טענה היא ודבר זה תלוי בראיית ב"ד ע"פ בקיאין אם יודעים הב"ד ונתברר להם שמחמת חפירתו נפל ה"ז כחציו וחייב לשלם הנזק עכ"ל: כתב הריטב"א בתשובה מה שאמרו בפרק הבית והעלייה על משנת הכותל והאילן שנפלו לר"ה וכו' וכמה זמן ב"ד א"ר יוחנן ל' יום לא אמרו כן אלא בדבר שיש לו מיתון עד ל' יום ואין הלה יכול לעשותו בהרווחה קודם לכן אבל בדבר שאין לו מיתון ואיפשר שיבוא ההיזק לאחרים בנתיים כגון שהיה הכותל והאילן גוחה ועומד ליפול או כההיא דכדו וגמלו שנפלו לר"ה דפרק המניח אין קובעין זמן ל' יום אלא כופין אותו לסלק מיד בענין שלא יזיקו וכן פירשו שם התוס' עכ"ל:ומ"ש רבינו שאפי' אם אחר מניח את כליו במקום שיכולים להזיק חייב בעל הכלי לסלקו: [%ב] מי שהיה סותר כותל עלייתו שהיתה רעועה ונפלה התקרה עם הכותל והפילה תקרת האוצר של מטה ושברה חביות עיין בהריב"ש סימן תק"ז:

~ סימן תטז - הכתל והאילן שהיו רעועים ונפלו והזיקו
לא יזרוק אדם אבנים או דבר אחר לר"ה שלא יכשלו בהם רבים פרק שור שנגח את הפרה (דף נ:) ת"ר לא יסקל אדם מרשותו לר"ה:אין עושין חלל תחת ר"ה ולא בורות שיחין ומערות אפילו על כיפת אבנים חזקה שמא תפחת משנה סוף פרק חזקת (דף ס.) אין עושין חלל תחת רשות הרבים בורות שיחין ומערות ר' אלעזר מתיר בה שתהא העגלה מהלכת טעונה אבנים. ופי' ר"ש אין עושין חלל תחת ר"ה. ואע"ג דמקבל עליה כל היזקא דאתיא מחחתיה שאין רצונם של בני אדם ליזוק ולירד לדון על עסקי ממונן. רבי אלעזר מתיר אלא שיכסהו כיסוי חזק כדי שתהא מהלכת עגלה טעונה אבנים. ובגמרא ורבנן זימנין דמפחית ולאו אדעתיה. ופר"ש ורבנן דאסרי סברי חיישינן דזימנין דמפחית ולאו אדעתיה דעובר בר"ה ויעבור ויפול. וידוע דהלכה כת"ק:ומ"ש ואין מוציאין זיזין בר"ה שם במשנה. ומ"ש אא"כ הוא למעלה מגמל ורוכבו שם כתבו הרי"ף והרא"ש ז"ל איכא מאן דאמר דוקא למטה מגמל ורוכבו אבל למעלה מנמל ורוכבו מוציאין וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפי"ג מהלכות נזקי ממון וכתב ה"ה שהוא נלמד מדין אילן הנוטה שיתבאר בסמוך וכ"כ הרשב"א בתשובה וכתב עוד באותה תשובה שגם בעל החצר שכנגד הזיזין היה מעכב עליו מפני שמאפיל עליו והשיב כל שהוא למעלה מגמל ורוכבו אין בני ר"ה יכולים לעכב עליו וחבירו שקדם ופתח חלונותיו לר"ה קדם וזכה וזה שבא לבנות כנגדו צריך להרחיק ממנו ד' אמות כדי שלא יאפיל ואם הרחיק ד' אמות אינו יכול לעכב עליו והוא שלא יזיקנו בהיזק ראייה זו היא שורת הדין זולתי אם יש שם חוקי המלך כמו שיש במקצת המקומות שבכל כיוצא בזה הולכין אחר חוקי המלכות עכ"ל וכ"כ בתשובה אחרת וז"ל אם הזיזין למעלה מגמל ורוכבו אפילו לכתחלה יכול להוציא ומ"מ אם יש מנהג ידוע שאינם יכולי' להוציא אלא מדעת בני ר"ה או ברשות הממלכה הולכין אחר המנהג:ומ"ש בשם הרמב"ם והוא שלא יאפיל דרך הרבים בפ' הנזכר וכתב הריב"ש בסימן תנ"ה וכ"ש שאם ע"י הוצאת זיזין שופכים ונוטפים הזיזין ויזיקו לבני המבוי שיכולים לעכב עליו והוא מבואר דלמטה מגמל ורוכבו כל אדם יכול לעכב עליו ואף מי שאינו מהמבוי ההוא וכן למעלה משיעור זה אם הוא מזיק בשום דבר לר"ה אם מפני שמאפיל להם הדרך אם מפני היזק אחר כגון שעושין שופכין באמצע הדרך וכיוצא בזה אבל כל שאין מזיק לעוברים בשום דבר אין מעכבין עליו בני ר"ה אבל השכנים מעכבים עליו אם מזיק להם ביחוד או יסלק היזקא עכ"ל: [%א] כתב הרשב"א ראובן היו לו זיזין יוצאים לר"ה וחדש אחרים תחתיהם ובא שמעון לעכב על ידו וטען כי הוציא אלו יותר ממה שהיו בארכן וברחבן ולמטה ממה שהיו וראובן טוען שהחזירם כמות שהיו והביא קבלת עדות וזה ושמעון טוען שלא קבלם לפניו ועוד שהעדים העידו לאחר מכן בכח החרם והעידו שראו הזיזין אבל אינם יודעים כמה ארכן ורחבן: תשובה זה שטען שמעון שלא נתקבלו העדים בפניו לא נתבארה לי טענתו שאם הוא אחד מבני ר"ה דעלמא לבד מה זה טענה שא"כ לא נקבל עדותן של עדים עד שיתקבצו כל העולם אלא כל שנתקבלו בפני אחד מבני ר"ה הוי נתקבלו בפני בעל דין דכולי עלמא שותפין בזה ומה שחזרו העדים והעידו היפך מה שהעידו מתחלה אין משגיחין במה שהם אומרים עכשיו דכיון שהגידו שוב אין יכולין להגיד: [%ב] עוד אחרת שהכותל שעשה ראובן טען עליו שמעון שלקח מר"ה יותר מזרת ובאו ג' עדים והעידו אחד לטפח ואחד לזרת ואחד לפחות וטען ראובן שעדים אלו נוגעים בעדותם מפני שזכות הרבים הוא: תשובה מה שטוען שהעדים נוגעים בעדותן הדין עמו ואילו היו שהעדים כשרים והאחד מעיד טפח ואחד מעיד טפח ומחצה והג' העיד זרת אם מכחישין זה את זה אין בדבריהם כלום אבל אם אין מכחישין זה את זה הולכים אחר מי שאומר טפח ומחצה לפי שיש בכלל האומר זרת טפח ומחצה ומחייבין אותו בטפח ומחצה מתוך זרת כאחד אומר מנה ואחד אומר מאתים שמחייבין אותו מנה מתוך מאתים כדברי ב"ה עכ"ל: [%ג] וכתב בתשובה אחרת שורת הדין מדין בגמ' כל שבא לעשות חלל תחת רשות הרבים אע"פ שראו רבים ושתקו אין זו מחילה המועלת וכההיא דרבי אמי בפ' חזקת (סו.) ואע"פ שאיפשר לומר שכל חלל ישן שהוא בר"ה הרבים מחלו עליו במעמד אנשי העיר שאנשי העיר יכולים למחול בפירוש ואין עוברי דרכים יוצאי ובאי שער עירם יכולים לעכב שהדבר ידוע שאנשי העיר יכולין לפרוץ דרכים ולגדור אחרים וכל מה שאנשי העיר רוצים לעשות בעירם עושים ואף כאן איפשר שמחלו במעמדם ונתרצו בכך וכדמשמע פשטא דההיא דפרק לא יחפור (כג.) גבי טוענין ליורש וללוקח דקאמר ואי אשמועינן הכא הו"א כיון דיחיד הוא אימור פיוסי פייסיה אבל התם אימא לא צריכא כלומר דאף התם פיוסי פייס בני העיר ונתפייסו לו בפירוש אלמא אם מחלו בפירוש מחילתם מחילה וההיא דרב אמי במחילת שתיקה בלבד הוא אלא שאפשר לפרש אבל התם כיון דא"א לומר דפייס ואיפייסו ליה דבני רשות הרבים א"א להתפייס ולמחול שהדרך מסור הוא לכל העולם אימא דכי לקח חצר ובו זיזין וגזוזטראות לא תהא בחזקתה קמ"ל דאפ"ה אני אומר להקל עליו דכונס לתוך שלו היה ומיהו עכשיו נהגו בכל המקומות ובכל העיר לעשות לעולם כל ביבין שבעיר חלולות תחת קרקע רה"ר לקלח שם מימי גשמים וכל מימי תשמישי בעלי בתים ומכסים אותם ואין אדם נמנע בכך וכן עושים רוב המקומות בורות למגורות התבואות בר"ה וכבר הורגלו הכל בכך ואין נמנעים והכל צריכים לכך ובאלו הכל מוחלין בכך ורוצים בכך ועשו בזה את שאינו זוכה ואת שאינו רשאי כזוכה וכרשאי וכדאמרינן בעלמא עשו את שאינו זוכה כזוכה בפרק כל הגט (ל.) גבי המלוה את הלוי ואת העני בפ"ק דמציעא (יב:) עניים גופייהו ניחא להו דלילקטן בנייהו בתרייהו כי היכי דכי אגרי להו לדידהו לילקטו בנייהו בתרייהו וה"נ ניחא להו לכולהו דלכי מצטרכי אינהו ליעבדו נמי הכי וזיזין וגזוזטראות הא מפקי כולהו לכתחלה על דרך הרבים ואינם נמנעים ועוד שעל דעת כן מסר להם המלך את הרשות ואפילו מן הסתם כל שכן כשנתן המלך או אדוני הארץ רשות בפירוש לזה לעשות שהדבר ידוע שהדרכים עם היותם מסורים לרבים של אדוני הארץ הם והם רשאים לסתום דרכים ולפתוח במקום אחר ולהעמיד דלתות על ראש כל דרך לפי שהדרכים שלהם הם והרי הם ככונס בתוך רשותו ע"ד שיוציא זיזין וגזוזטראות או יעשה מחילות לכשירצה עכ"ל:ומה שאמר אבל במבוי יכול להוציאו מדעת בני המבוי וכו' מבואר שם בגמרא בעובדא דרב אמי: וכתב ר"י דהיינו דוקא במבוי שאינו מפולש:ומה שאמר ואם רצה כונס בתוך שלו ומוציא שם במשנה ופר"ח כונס לתוך קרקע שלו את כתלו ומניח מקרקעו לחוץ כשיעור הוצחות זיזין ומוציא:(ז) ומ"ש כנס ולא הוציא יוציא כל זמן שירצה אבל אינו רשאי להחזיר הכותל למקומו וכו' שם איבעיא להו כנס ולא הוציא מהו שיוציא רבי יוחנן אמר כנס מוציא ור"ל אמר כנס אינו מוציא אמר ליה רבי יעקב לרבי ירמיה בר תחליפא אסברא לך להוציא כ"ע לא פליגי דמוציא כי פליגי להחזיר כתלים למקומן רבי יוחנן אמר אינו מחזיר משום דרב יהודה דאמר מצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו ור"ל אמר מחזיר וידוע דהלכה כר' יוחנן: וכתב רבינו ירוחם דהיינו דוקא שדורסין בה בני ר"ה ואם אין בני רשות הרמב"ם דורסין כגון שבנה איצטבא במקום שהכניס בתוך שלו והוא גבוה אפילו החזיקו לעבור שם משואותיהם ברוחב אמה אינה חזקה ואם רצה מחזיר כתלים למקומם:לקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות בולטין לר"ה הרי הן בחזקתן שם במשנה ופר"ש הרי זה בחזקתן דטענינן ללוקח ואומרים אימור כונס לתוך שלו היה: וכתב רבינו ירוחם ואם יש עדים שכך היתה מתחלה רשות הרבים לא אמרינן טוענין ללוקח:ומ"ש ואפילו אם נפלו חוזר ובונה מימרא דרב הונא שם:אילן הנוטה לר"ה קוצצו כדי שיהא גמל ורוכבו עובר משנה ס"פ לא יחפור (כז) וכת"ק:מניחין בשפתי הנהרות פנוי כרוחב כתפי המלחים שיורדין שם ומושכין הספינות וכל אילן הנמצא ברוחב זה קוצצין אותו בפ' המקבל (קו:) מכריז ר' אמי מלא כתפי נגדי בתרי עברי נהרא קוצו. ומ"ש וא"צ להתרות בבעליו כן משמע מהמימרא הנזכרת וגם מעובדא דרבה בר ר"נ דמייתי התם (קח.) וכ"פ הרמב"ם בפי"ג מה' נזקי ממון:(יב) (יג) אין שורין טיט בר"ה וכו' עד סוף הסי' משנה בסוף מציעא (קיח:):

~ סימן תיז - כל דבר המזיק אין מוציאין אותו לרשות הרבים
אש הוא אב דכתיב כי תצא אש ומצאה קוצים והוא ממונו שהולך למרחוק ומזיק הרוח המוליכו לפיכך כל הדומה לו שהוא ממונו והולך ומזיק הוא תולדתו וכו' בריש ב"ק (ג.) תולדה דאש מאי ניהו אילימא אבנו וסכינו ומשאו שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה והזיקו ה"ד אי בהדי דאזלי מזקי היינו אש מ"ש אש דכח אחר מעורב בו וממונך ושמירתן עליך הני נמי כח אחר מעורב בהן וממונך ושמירתן עליך אלא תולדה דאש כאש כי קאמר רב פפא אתולדה דרגל: כתיב כי תצא אש אפילו מעצמה שמדליק בתוך שלו והולך ודולק בשל חבירו בס"פ הכונס (ס.) פשוט במשנה:ומ"ש אפילו לא שרפה אלא עציו ואבניו או שליחכה נירו וכו' שם במשנה ובגמרא יליף לה מקרא: ומ"ש אלא אם כן הרחיק כשיעור אבל אם הרחיק כשיעור ויצא והזיק פטור שם במשנה (סא.):ומ"ש וכמה שיעור הרחקה הכל לפי הדליקה וכו' שם במשנה פלוגתא דתנאי ואיפסיקא בגמרא הלכתא כרבי שמעון דאמר הכי: ומה שכתב וכן אם יש ביניהם גדר ומשערים שדליקה זו אינה ראויה לעבור גדר שביניהם וכו' אם יש ביניהם נהר וכו' וכל זה לא איירי אלא וכו' שם במשנה עברה גדר שהוא גבוה ד' אמות או נהר פטור אמר רב לא שנא אלא בקולחת אבל בנכפפת אפילו עד ק' אמה תייב ושמואל אמר מתניתין בכופפת אבל בקולחת אפילו כל שהוא פטור ת"כ דרב בד"א בקולחת אבל בנכפפת ועצים מצויים לה אפילו עד מאה מיל חייב עברה נהר או שלולית שהם רחב י' אמות פטור ואהא דתנן או נהר קאמר בגמרא רב אמר נהר ממש ושמואל אמר אריתא דדילאי מ"ד נהר ממש אע"ג דליכא מיא ומ"ד אריתא דדילאי אי אית ביה מיא אין אי לא לא. ופרש"י ל"ש דפטור אלא בקולחת. אש קולח מתמר ועולה למעלה: אבל נכפפת. שהרוח מטה אותה וכופה לצדדין ומפסיק השלהבת ודולגת. וז"ל הרא"ש דרב פפא מוסיף אמתני' ואמר דבעינן שיהא גבוה הגדר מדבר הנשרף ד' אמות אם הוא קוצים ד' אמות מצד אחד לפי שקוצים בקל נאחז בהם הדליקה וכו' והאי שיעורא בקולחת וכו' ובמתני' איירי בקולחת לענין רוחב והה"נ לענין גובה דתניא במה דברים אמורים בקולחת וכו' ואם עברה נהר רחב ח' אמות אפי' אין בו מים או אריתא דדילאי שיש בו מים פטור ורב אלפס לא הביא כל זה ונראה דזו היא סבירתו משום דקיי"ל כרבי שמעון ואין שיעור אלא הכל לפי הדליקה בין לענין גובה בין לענין רוחב ואע"ג דלכאורה לא איירי ר"ש אלא לענין רוחב עכ"ל: וז"ל הרמב"ם בפי"ד מהלכות נזקי ממון הדליק בתוך רשותו צריך להרחיק מסוף המצר כדי שלא תעבור הדליקה לשדה חבירו וכמה שיעור ההרחקה הכל לפי גובה הדליקה ואם לא הרחיק כראוי ועברה האש והזיקה חייב לשלם נ"ש הרחיק כראוי ועברה והזיקה פטור שזו מכה בידי שמים היא וכן אם עברה נהר או שלולית שיש בהן מים ורחבן ח' אמות פטור עברה גדר אומדין גובה הגדר וגובה הדליקה והעצים או הקוצים המצויים שם אם אינה ראויה לעבור פטור ואם ראויה לעבור חייב בד"א באש הקודחת [הקולחת] אבל אם היה לה להב גדול העולה ונכפף מגובה עליית הלהב והיו עצים מצויים שם אין לה אמוד אלא אפילו עברה אלף אמה חייב עכ"ל ומדלא הזכיר הרמב"ם אריתא דדלאי משמע דס"ל דרב ושמואל בנהר דרוחב ח' כדקתני בברייתא פליגי דלרב אפילו לית ביה מיא מפסיק ולשמואל לא מפסיק אלא בדאיתא ביה מיא ולא קרי ליה אריתא דדלאי אלא למימר דאית ביה מיא ומ"מ בעינן שיהא רוחב ח' אמות ופסק כשמואל דהלכתא כוותיה בדיני ורבינו שכתב אם יש ביניהם נהר רחב ח' אמות וכו' או יאור קטן נראה שהוא סובר דרב ושמואל לא פליגי אלא מר אמר חדא ומר אמר חדא דרב אמר נהר ממש דהיינו רחב ח' אמות כדקתני ברייתא ושמואל אמר אע"פ שאינו רחב כ"כ אלא אריתא דדלאי שהיא קטנה ומסיק תלמודא דלא פליגי אלא דרב בדלית ביה מיא ושמואל בדאית ביה מיא וכן נראה מדברי הרא"ש שכתבתי בסמוך:ומ"ש בד"א שיש שיעור לפטור במדליק בתוך שלו אבל בשל חבירו אין לו שיעור לפטור וכו' כ"כ שם הרא"ש שנראה לו שהמדליק בתוך של חבירו כיון שלא ברשות הדליק לא נתנו בו שיעור:נפלה דליקה בחצירו והיה גדר בינו לבין חבירו ונפל הגדר שלא מחמת הדליקה אם היה יכול לחזור ולגדור שלא תעבור חייב וכו' מבואר בפרק כיצד הרגל (כג.) בסוגיא אשו משום חציו:השולח הדליקה ביד חש"ו פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים משנה בפ' הכונס (נט:):ומ"ש בד"א במוסר לו גחלת שדרכו לכבות אבל מסר לו שלהבת חייב שם פלוגתא דרבי יוחנן ור"ל משמיה דחזקיה ופסקו הפוסקים כר"ל דאמר הכי משום דקאמר לה משמיה דחזקיה דהוה רביה דר"י: שלח ביד פקח הפקח חייב והמשלח פטור משנה בפרק הכונס (שם):ומ"ש וכן אם מסר הבעירה ביד שומר לשמור ויצאה והזיקה השומר חייב כ"כ הרמב"ם בפי"ג מה' נ"מ וכתב ה"ה שיצא לו מדין שאר מזיקים שהשומרים נכנסים תחת הבעלים:הביא האחד עצים ובא חבירו והביא האש והדליקו בעצים או שהאחד מביא האש והשני עצים והדליקו בהם האש לעולם האחרון חייב בא אחר וליבה המלבה חייב משנה בפ' הכונס (שם):ומ"ש ליבתו רוח שאינה מצויה כולם פטורים ואם נתלבה ברוח מצויה האחרון חייב שם במשנה ליבתו הרוח כולם פטורים וכתבו התוס' דמיירי ברוח שאינה מצויה וכן משמע בירושלמי וכ"כ הרמב"ם בפי"ד מהלכות נזקי ממון וכתב ה"ה פי' רוח שאינה מצויה תמיד הוא שאין העולם מתנהג בה תמיד אלא לפעמים אע"פ שהיא באה בעתים הרבה ואצ"ל רוח סערה דאינה נושבת אלא לעתים רחוקות וכן מפורש בירושלמי וכן עיקר וכתבו ז"ל וכולן פטורין דוקא כשלא היה הרוח ההוא מנשב בשעה שהאחרון עושה מעשה אבל אם היה מנשב באותה שעה הרי חזר כרוח מצויה וחייב עכ"ל:ומ"ש רבינו ואם אחר שהיו שם האש והעצים בא אחר וליבה עם הרוח שסייעתו אם יש ברוח לבדו כדי ללבות פטור המלבה וכו' שם (ס.) ת"ר ליבה ולביתו הרוח אם יש בליבויו כדי ללבות חייב ואם לאו פטור וכתב הרא"ש (והר"א) שאין ברוח כדי ללבות דאי יש ברוח כדי ללבות אפי' יש בליבויו כדי ללבות פטור דמאי קא עביד בלאו איהו נמי תתלבה ותזיק ואם אין בליבויו כדי ללבות וגם לא ברוח כדי ללבות ונצטרפו יחד וליבו פטור ולא אמרינן (כיון) [אע"פ] שסייעו הרוח בעשיית האש הוי כאילו הוא עשהו לבדו מידי דהוה אזורה ורוח מסייעתו דחשבינן ליה כאילו עשה המלאכה לבדו דהתם מלאכת מחשבת אסרה תורה אע"ג דלא הוי אלא גרמא בעלמא בהכי חייבה תורה כיון דמלאכה זו עיקרה ע"י רוח אבל הכא גרמא בעלמא וגרמא בנזקין פטור עכ"ל ודבריו כאוקימתא דרב אשי שם וכך הם דברי רבינו והרמב"ם כתב בפי"ד מהלכות נזקי ממון וזה לשונו ליבה וליבתו הרוח חייב שהרי הוא גרם וכל הגורם להזיק משלם נ"ש מן היפה שבנכסיו כשאר כל המזיקין וכתב ה"ה בהשגות א"א ואיך לא הפליג כמו שהפליגו בברייתא אם יש בליבויו כדי ללבות חייב ואם לאו פטור ע"כ והייתי סבור לתרץ שדעת רבינו לפסוק כאחת מהאוקימתות שנאמרו על זאת הברייתא דאביי ורבא ור' זירא דכולהו דברי רבינו קיימים דאביי דאמר התם כי בעינן בליבוי כדי ללבות הני מילי כגון שליבה מצד זה וליבתו הרוח מצד אחר פירוש והלכו שני האשים ונתערבו ומפני זה בדוקא אם לא היה בליבוי כדי ללבות פטור ורבא אמר התם דלהכי פטור כגון שליבה רוח מצויה וליבתו רוח שאינה מצויה פירוש שבשעה שהתחיל ללבות לא היה נושב אלא רוח מצויה ולא היה בשניהם כדי ללבות ואחר כך ליבתו רוח שאינה מצויה ומש"ה פטור ור' זירא אמר דצמרא צמורי פי' שלא נפח ממש אלא בנשימה שחממה ומש"ה פטור ולפי אוקימתות אלו דברי רבינו כפשטן קיימין ויפסוק רבינו דלא כרב אשי דאמר התם דגרמא בנזקין הוא ופטור בכל גווני אלא שקשה לי שרבינו עצמו פסק בפי"א מהלכות שכנים כאוקימתא דרב אשי וצל"ע עכ"ל ואני אומר מאן יהיב לן מעפרא דמרן ומלינן עיינין דדלא לן חספא ולא אשכח מרגניתא שכל מ"ש לדעת הרמב"ם קושטא הוא ומה שהוקשה לו ממ"ש בפרק י"א מהלכות שכנים מתוך לשון הרמב"ם עצמו הוא מתיישב שכתב בפרק י"א מהלכות שכנים כלשון הזה מי שעשה גורן בתוך שלו וכו' צריך להרחיק וכו' אף על פי שהוא חייב להרחיק כ"כ אם הוליך הרוח המצויה המוץ ואת העפר והזיקה בהן פטור מלשלם שהרוח הוא מסייע אותו ואין נזק זה בא מכח מזיק עצמו עכ"ל הרי מבואר בדבריו שטעם הפיטור הוא מפני שאין נזק זה בא מכח מזיק עצמו אבל בנדון דידן שהנזק בא מחמת מזיק עצמו שהוא מלבה נקטינן כאינך אמוראי כולהו דאמרי חייב :עשה אחד האש ובא אחר והוסיף אם יש במה שעשה הראשון כדי שתגיע למקום שהלכה הראשון חייב ואם לאו הראשון פטור והאחרון חייב מבואר בסוגיא בפ"ק דב"ק (דף י.) אמתני' דהכשרתי מקצת נזקו וכו':הכופף קומתו של חבירו כדי שתגיע בה הדליקה אם כפפה במקום שתוכל להגיע שם הדליקה ברוח מצויה חייב לשלם ואם לאו פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים ברייתא וגמרא ר"פ הכונס (נה:) וכתב ה"ה בפי"ד מה' נזקין ודוקא שאינה מצויה בעת הכפיפה ואח"כ נשבה אבל אם היתה מצויה באותה שעה אפילו בדיני אדם חייב ע"כ. ופי' רוח שאינה מצויה נתבאר למעלה בסימן זה סעיף ד':גמל שהיה טעון פשתן ועבר ברה"ר ונכנס פשתנו לתוך חנות של חנוני ודלקה בנרו של חנוני ודלקה כל הבירה בעל הגמל חייב משנה בס"פ הכונס (סב:):ומ"ש שפשע במה שהרבה במשאוי עד שנכנס בתוך החנות מבואר בגמ' פרק כיצד הרגל (כב.):ומ"ש ואם הגמל הולך ומסכסך האש בכל הבירה חייב בכולה נ"ש ואם לא סכסך בכל הבירה אלא הדליק במקום אחד ומשם נתפשט בכולה חייב על מקום שהדליק נ"ש ועל השאר חצי נזק למד רבינו זה מדין כלב שנטל את החררה והלך לו לגדיש שנתבאר (שם) וכבר הזכיר ה"ה סברא זו בפי"ד מה' נ"מ והרמב"ם כתב המשנה כפשטה:ומ"ש ואם הניח החנוני נרו לחוץ הוא חייב לשלם במשנה ס"פ הכונס (סב:):ומ"ש אף דמי הפשתן לבעל הגמל כ"כ הרמב"ם בפי"ד מה' נ"מ ופשוט הוא:ומ"ש ואפי' הוא נר חנוכה משנה בפ' הכונס (שם) קתני ר"י אומר בנר חנוכה פטור ולא קיי"ל כוותיה אלא כת"ק דלא מפליג. וכתב רבינו ירוחם בנל"א ח"א אם עמדה הבהמה וסכסכה הבירה בעל הבהמה חייב זולתי אם עמדה להטיל מימיה וכתבו המפרשים אין בעל הבהמה שם בעל הבהמה משלם מחצה וחנוני שהניח נרו מבחוץ מחצה עד כאן לשונו:הלכתא טמון באש פטור בפרק הכונס (דף פא:) פלוגתא דר"י וחכמים והלכה כחכמים דפטרו ובגמרא יליף לה מדכתיב קמה מה קמה בגלוי אף כל בגלוי:ומ"ש שאם הדליק גדיש חבירו אפילו שהיו טמונים בו מוריגים וכלי בקר שדרך להטמינם בגדיש פטור ורואים מקום שהכלים טמונים כאילו היה שם שעורים או חטים כפי מה שהוא הגדיש וכך ישלם לו במה דברים אמורים במדליק בתוך שלו והלכה ודלקה בשל חבירו וכו' אבל הדליק בשל חבירו וכו' חייב בדבר שדרכו להטמין בגדיש כגון מוריגים וכלי בקר ובבית כל דבר שרגיל להיות בבית הכל מבואר בס"פ הכונס (שם) וכתבו התוס' דטעמא משום דרבנן פטרי במדליק בתוך שלו כדמשמע קרא כי תצא אש ומשמע דאיירי במדליק בתוך שלו אבל במדליק בתוך של חבירו מחייבי בדבר שדרכו להטמין דלא אשכחן דפטר ביה קרא טמון ובדבר שאין דרכו פטרי מסברא דלא איבעיא ליה לאסוקי אדעתיה שיניח אדם ארנקי בגדיש:ומ"ש רבינו לחלק בין כלו חציו ללא כלו חציו מבואר בפרק כיצד הרגל (כג.) דלרבי יוחנן דאמר משום חציו וקיי"ל כוותיה לא משכחת ליה טמון פטור אלא בנפל גדר שלא מחמת הדליקה והוה ליה לגדור ולא גדר והרמב"ם בפי"ד מהלכות נזקי ממון לא הזכיר חילוק זה ותמה עליו ה"ה וכתב אולי שרבינו מפרש בפנים אחרות ואפשר שדעתו ז"ל שאין להניח פשט המשניות והברייתות והמימרות שלא חלקו בטמון מפני הסוגיא ההיא עכ"ל: ומ"ש ולא עוד אלא אפילו בכל מה שישבע ב"ה שהיה בביתו נאמן ונוטלן שם אמרו בגמרא דלרבי יהודה דמחייב על נזקי טמון באש עשו תקנת נגזל באשו וכתב הרא"ש דנ"מ לרבנן במדליק בתוך של חבירו:ומ"ש והוא שיטעון בדבר שהוא אמוד בו שיהיה לו או שיהיה רגיל להפקידו בידו נלמד מדין זורק כיס חבירו לים שנתבאר בסימן שפ"ח וכתב הרב המגיד בפי"ד מהלכות נזקי ממון שנחלקו המפרשים בגלוי אם היה המדליק טוען ברי לא היה כי אם כור חטים והלה טוען שני כורים ונודע שהדליק אלא שאין שם עדים כמה היו שיש מי שכתב שמשלם כור אחד ונשבע ונפטר כיון שהוא טוען ברי ויש מי שכתב שהלה נשבע ונוטל כדין הנגזל וכן עיקר עכ"ל:המשאיל מקום לחבירו להגדיש והגדיש והטמין בו כלים ועשה המשאיל אש ויצאה והדליק הגדיש אינו משלם אלא דמי הגדיש בלבד השאיל לו מקום להגדיש חטים והגדיש שעורים או להגדיש שעורים והגדיש חטים או שהגדיש חטים וחיפן בשעורים או שעורים וחיפן בחטין אינו משלם אלא דמי שעורים פשוט בברייתא ס"פ הכונס (סב.) ופרש"י חטים וחיפן בשעורים. אע"פ שנתן לו רשות לחטים אינו משלם אלא שעורים דא"ל לא ראיתי אלא שעורים לפיכך לא נזהרתי בהם כ"כ:ראה אחד הדליקה שמתקרבת לקמת חבירו והלך וכיסה אותה אע"פ שגרם לו הפסד שהרי עשה טמון וגרם לו שנפטר המבעיר פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים ברייתא ומימרא בריש פרק הכונס (נו.):הלכתא אשו משום חציו וכו' ואם שרף אדם נהרג על ידו ואם הזיקו חייב בד' דברים בפ"ב דב"ק (דף כב.) איתמר ר' יוחנן אמר אשו משום חציו ר"ל אמר אשו משום ממונו ואסיקנא דמאן דאית ליה משום חציו אית ליה נמי משום ממונו מאי בינייהו איכא בינייהו לחייבו בארבעה דברים ולר"י חייב ולר"ל פטור וידוע דהלכה כר"י ופשוט שם בסוגיא דאיכא בינייהו נמי אם שרף אדם דלר"י חייב ולר"ל פטור:ומ"ש במה דברים אמורים כשהאש ראוי להגיע שם וכו' כגון שהיה גדר ביניהם ונפל שלא מחמת האש אפילו אם היה אפשר לו לגדרה כבר כלו חציו ויש בו דין ממונו שהזיק מבואר בסוגיא בפ' הנזכר:(יג) הניח לחבירו גחלת על לבו ונשרף פטור וכו' הניח על בגדו ונשרף חייב וכו' מימרא דרבא בסוף פ"ב דבבא קמא (שם):ומ"ש אפילו התרו בו וכו' כך כתב שם הרא"ש ופשוט הוא:ומה שאמר ועבדו כגופו וכו' ושורו כממונו שם בעיא דאיפשיטא:תולדות האש אבנו וסכינו ומשאו שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה והזיקו [דרך הילוכן] חייב וכו' מבואר בפ"ק דב"ק:

~ סימן תיח - נזקי האש פטורו וחיובו, וטמון באש וכל דיניו
כשבאין להגבות נזקו רואין אם יש למזיק מטלטלין אין יורדין לנכסיו למכור קרקעותיו אלא יתן לו מטלטלין כ"כ הרא"ש בפ"ק דב"ק לענין פריעת ב"ח וז"ל ולענין פריעת ב"ח נ"ל אי אית ליה ללוה מטלטלי ומקרקעי כפינן ליה למיתב ליה מטלטלי אם חפץ בהם המלוה יותר מבקרקעי כיון דזוזי יהיב שקיל כל מידי דמקרב לזוזי טפי והיינו מטלטלי דאי לא מזדבן בהאי מתא מזדבן במתא אחריתא עכ"ל ודימה רבינו פריעת נזקין לפריעת בעל חוב אע"פ שיש לחלק ביניהן דעד כאן לא אמר הרא"ש אלא בבעל חוב משום דכיון דזוזי יהיב וכו' אבל בנזקין דליכא האי טעמא לא משמע לרבינו דכיון דלא אשכחן דפלוג רבנן בינייהו בהכי לא מפליגינן: ומ"ש ואפילו שיש לו כסף יכול לשלמו בסובין דכל מילי דמיטלטל מיטב הוא הוא מימרא דרב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע בפ"ק דב"ק:ומ"ש ושמין אותו כפי מה שיכול למכרן מיד ובמקומו ז"ל הרא"ש שם וכד יהיב ליה מטלטלי אף על גב דאמרינן כל מילי מיטב הוא ואפילו סובין יש לשום כל מה שנותן לו בשומא שיוכל המלוה למכרו מיד באותה שומא אפילו בביתו ולא יצטרך לחזור בעיירות ובשווקים כדי למכרו דאם לא כן נעלת דלת בפני לווין שיתן לו הפחות שבביתו אם אין לו מעות והמלוה לא יוכל למכרו לאלתר עכ"ל ומשמע לרבינו דהוא הדין לנזקין ואף על פי שיש לחלק ביניהם דעד כאן לא אמר הרא"ש אלא בבעל חוב משום דלא תנעול דלת אבל בנזקין דלא שייך האי טעמא לא משמע לרבי' דלא פלוג רבנן בינייהו לענין זה:ומ"ש ואם אין לו מטלטלין יורדים לקרקע עידית שבנכסיו משנה ריש פרק הניזקין (מח:): ומה שאמר ואפילו אם זיבורית של מזיק טובה כעידית של ניזק אינו מקבלה ממנו אלא צריך שיתן לו מעידית שבקרקעותיו ברישב"ק (דף ו:) ת"ר מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם מיטב שדהו ומיטב כרמו של ניזק ד"ר ישמעאל ר"ע אומר לא בא הכתוב אלא לגבות לנזקין מן העידית ואסיקנא דבהא פליגי דרבי ישמעאל סבר בדניזק שיימינן ואם היתה עידית דניזק כזיבורית דמזיק יהיב ליה זיבורית ור"ע סבר בדמזיק שיימינן ויהיב ליה עידית וקיי"ל הלכה כר"ע מחבירו:ומ"ש ואם יש לו שני עידית אין הניזק יכול לומר לו תן לי מעידית פלוני אלא תלוי ברצון המזיק ליתן לו מה שירצה אבל כשמזיק חפץ ליתן לו העידית שבקש אלא שהיא עתה בזול וממתין עד שתתייקר וכו' אין שומעין לו וצריך ליתנה לו כפי מה שהיא שוה עתה כ"כ הרא"ש בריש ב"ק אהא דקאמר הכא גבי נזקין דינם בעידית אי א"ל הב לי בינונית טפי פורתא א"ל אי שקלת כדינך שקול ואי לא שקול כיוקרא דלקמיה ופריך ליה רב אחא בר יעקב א"כ הורע כחן של נזקין אצל בינונית וזיבורית: אם גובין לניזקין מהלקוחות ואם נאמן לומר פרעתי עיין במישרים נל"א ח"א:מת המזיק קודם שישלם וכו' כל זה מבואר בגמרא בפ"ק דב"ק (יד:):ומ"ש בשם רב אלפס שם:ומ"ש בשם רבינו אפרים ומ"ש בשם הרא"ש שם הכל שם בפסקי הרא"ש ז"ל:

~ סימן תיט - כיצד נפרעים לנזקים מהמזיק ומיורשיו
אסור לאדם שיכה לחבירו ואם הכהו עובר בלאו וכו' בהכאת צדיק כ"כ הרמב"ם בפ"ה מהלכות חובל ופשוט הוא:והמרים ידו על חבורו להכותו אע"פ שלא הכהו נקרא רשע מימרא בפרק ד' מיתות (נח:) ומייתי לה מדכתיב ויאמר לרשע למה תכה רעך למה הכית לא אמר אלא למה תכה: כתוב בתה"ד סימן רי"ח כל מי שהוא תחת ידו של אדם ורואה בו שעושה דבר עבירה רשאי להכותו וליסרו כדי להפרישו מהעבירה ואינו צריך להביאו [לב"ד] והביא ראיה לדבר מפרק המניח (כח.) : אם יש מכה את חבירו שפטור ע' בסימן ד' ובסי' ח' ובסימן צ"ז: כתב במישרים נל"א ח"ב יש אמוד לנזקין כמו לקטלא והאומד בעין העדים לא בב"ד כי אין צריך: ע"ש טעם למה חייב שבת ובושת וריפוי ע"פ עצמו:והחובל בו חייב בה' דברים וכו' משנה ר"פ החובל (פג:):ומ"ש ואם אין בה אלא ד' משלם ד' ואם ג' ג' ואם ב' ב' ואם אחד אחד שם בגמרא ויותר מבואר הוא בירושלמי כתבוהו הרי"ף והרא"ש בר"פ החובל:ואם הכהו מכה שאין בה שוה פרוטה לוקה וכו' מימרא דרבי יוחנן בפרק אלו נערות (לה:) כלומר אבל אם יש בה שוה פרוטה כיון שהיא חייב ממון אין אדם לוקה ומשלם:ומ"ש ואפילו הכה עבד כנעני של חבירו לוקה וכו'. כ"כ הרמב"ם ז"ל בפי"ו מהלכות סנהדרין ונראה שטעמו מדתניא בפ"ב דמכות (ח:) עבד וכותי גולה ולוקה על ידי ישראל וישראל גולה ע"י כותי ומשמע לי שהיה גורס וישראל גולה ולוקה על ידיהם וכן נראה מדברי ה"ה פ"ה מה' חובל וכתב שם הרמב"ם שהטעם משום דישנו במקצת מצות וכתב הה"מ דהכי אסיקנא בפרק החובל דעבד אחיו הוא במצות והרי הוא כאשה ותמיהני על רבינו למה הצריך שיהא העבד של אחרים דאפילו אם הוא שלו למה לא יתחייב מלקות על הכאה שאין בה שוה פרוטה שאף ע"פ שהוא עבדו כיון שהוא חייב במצות לא ניתן לו רשות להכותו והרמב"ם בפ"י מה"ח לא הזכיר של אחרים אבל בפ"ה מה' חובל הזכיר של אחרים:(ז) כיצד קטע ידו או רגלו או אצבע אחד וכו' נותן לו נזק וצער ריפוי שבת [ובושת] הכהו על ידו וצבתה וסופה לחזור וכו' עד אין כאן אלא בושת ירושלמי כתבוהו הרי"ף והרא"ש בר"פ החובל והרמב"ם בהלכות חובל ולשון הירושלמי בחלוקה אחרונה הכהו בטומוס שבידו וכתב הרמב"ם במקום טומוס הכהו במטפחת שבידו או בשטר וכיוצא באלו נותן אחת והיא הבושת:ומ"ש רבינו אצל הכהו במקום שאין נראה ולא ראוהו שום אדם כן כתב שם הראב"ד וכתב ה"ה שהדין עמו שכך היא כוונת הרמב"ם ז"ל:ואצל הכהו במטפחת שבידו אין כאן אלא בושת כתב הראב"ד ובמקום רואים:(יא) (יב) ומ"ש כואו בשפוד על צפרנו וכו' עד נותן לו שבת בלבד בגמרא ר"פ החובל (פה:) וכתב ה"ה אצל כואו בשפוד וכו' גם זה שלא במקום רואין דאי במקום רואין חייב בושת. ומ"ש בשם הרא"ש דוקא שהכניסו בחדר וכו' אבל אם היה כבר בחדר וכו' הוי גרמא בניזקין ופטור מדיני אדם כ"כ שם בפסקיו מסברא והביא ראיה מדברי התוספות בפ' הנשרפין (עז.):(יד) (טו) (טז) גילח שער ראשו אינו נותן לו אלא בושת וכו' עד אין לך בושת גדול מזה מבואר בגמרא פרק החובל (פו.):ומ"ש אבל בכל אבר שחסרו נותן לו כל ה' דברים ואפילו הפיל את שינו וכו' עד וחייבו בכל ה' דברים כ"כ הרמב"ם בפ"ב מהלכות חובל וכתב ה"ה פירוש צלקת הוא שחיתה המכה אלא שלעולם הרושם ניכר שאינו חוזר וצ"ע דמשמע דלא בכל מקום משלם (נזק) אלא במקום הנראה כגון פנים.וכיצד משערין הה' דברים נזק אם חסרו אבר וכו' משנה פ' החובל: ומש"ה דה"ה לחבל בו חבורה שאין סופה לחזור: וכתב א"א ששמין הנזק לכל אדם כפי (מה) מלאכתו וכו' עד לכל מיני תשמיש הכל בפסקיו פרק החובל: צער אם קטע ידו אומדין מי שנכתבה ידו למלכות לחתכה בסייף וכמה רוצה ליתן וכו' שם בגמרא (דף פה.):ומ"ש אבל אין לשום במי שנכתבה ידו למלכות לחתכה בסם כמה ירצה ליקח שיחתכנה בסייף שזו חומרא למזיק כלומר דלא יקח אדם כל הון שבעולם כדי להצטער וזה כבר נצטער הילכך אין שמין אותו במי שנותנין לו דמים כדי שיצטער וכך מבואר שם בגמרא: והיכא שכואו בשפוד על צפרנו שאין שם אלא צער בלבד יראה מדברי הרמב"ם שאומדים כמה אדם כיוצא בזה לוקח להצטער בכך:ומ"ש בשם הרא"ש שאין שמין כך וכו' עד מליקח ממון לקבל צער כ"כ בפסקיו בפ' החובל במסקנת דבריו: פר"י כששמין הצער אין שמין אלא צער של שעת המכה אבל צער הנמשך אח"כ אינו משלם בתוספות בפרק אלו נערות (לט: ד"ה צער דמאי):ומ"ש שרבינו משולם כתב שמשלם הכל כן כתבו התוס' שם בשם רשב"א:ומ"ש רבינו וכן היא מסקנת א"א משמע דלסברת רבינו משולם קאי ואינו מדוקדק שהרי בתשובה כלל ק"א סי"ב משמע דכר"י ס"ל: כיצד משערין השבת אם לא חסרו אבר אלא חלה ונפל למשכב נותן לו דמי שבתו של כל יום ויום וכו' בפרק החובל (פו.) איתמר הכהו על ידו וצמתה וסופה לחזור אמר אביי נותן לו שבת גדולה ושבת קטנה ורבא אמר אינו נותן אלא דמי שבתו שבכל יום ויום. ופרש"י שבת גדולה. דמי ידו: ושבת קטנה. כל ימים שיפול למשכב רואין אותו כאילו הוא שומר קישואים: שבכל יום ויום. עד שיחזור לקדמותו נותן לו בכל יום כמו שנשכרים פועלים בשוק ולא כשומר קישואים דהא לרבא לא יהיב ליה דמי ידו. והרי"ף והרא"ש כתבו וקאמר רבא כיון שסופה לחזור אין נותנין לו דמי שבת גדולה אלא יהיב ליה שבתו שבכל יום ויום ממלאכה דבטיל מינה וכן הלכתא ומסתברא דכפועל בטל שיימינן ליה עכ"ל וכן פסק הרמב"ם בפרק ב' מהלכות חובל וכן כתב הרשב"א וכתב ואי מאוכלוסי דמחוזא הוא (ע' ב"מ עז.) דכי לא עבדי מלאכה חלשי יהיב ליה כוליה:ומ"ש רבינו וזה תלוי כפי שהוא מלאכתו שיש מלאכה כבדה ושכרה מועט וכו' נתבאר: ומה שהשוה רבינו דין לא חסרו אבר אלא חלה ונפל למשכב לדין הכהו על ידו וצמתה וסופה לחזור כ"כ הרמב"ם בפ"ב מהלכות חובל ופשוט הוא:ומ"ש ואם חסרו אבר כבר נותן לו נזק שהוא דמי האבר כגון אם קטע ידו כבר נתן לו מה ששוה פחות לפי שאינו יכול לעשות מלאכה בידו אבל ראוי הוא עדיין לשמור קישואין וכו' משנה בפרק החובל (פג:) שבת רואין אותו כאילו הוא שומר קישואין שכבר נתן לו דמי ידו ודמי רגלו ובגמרא (פה:) ת"ר שבת רואין אותו כאילו הוא שומר קישואין וא"ת לקתה מדת הדין דכי מתפח האי גברא לאו אגרא דשומר קישואים שקיל אלא דלי דולא ושקיל אגרא א"נ אזיל בשליח ושקיל אגרא מדת הדין לא לקתה שכבר נתן לו דמי ידו ודמי רגלו:ומ"ש וכן אם שבר רגלו אחת עדיין הוא ראוי לשמור קישואין וכו' שם אמר רבא קטע את ידו נותן לו דמי ידו ושבת רואין אותו כאילו הוא שומר קישואין שבר את רגלו נותן לו דמי רגלו ושבת רואין אותו כאילו הוא שומר הפתח סימא את עינו נותן לו דמי עינו ושבת רואין אותו כאילו הוא מטחינו בריחים וכתב הרא"ש שבר רגלו רואין אותו כאילו הוא שומר הפתח שאין ראוי למלאכה אחרת ובשתי רגליו מיירי דאי ברגל אחת הא אמרינן במתניתין שבת רואין אותו כאילו הוא שומר קישואין שכבר נתן לו דמי ידו ודמי רגלו אלא מתניתין ברגל אחת ואכתי חזי לשמירת קישואין כדאיתא בתוספתא רואין אותו כאילו הוא חגר שומר קישואין והכא מיירי בשתי רגליו דומיא דסימא את עינו דאיירי בב' עיניו דאי בעין אחת אכתי חזי למלאכתו ראשונה ובסימא עינו כתב הרשב"א כן דדוקא בשסימא שתי עיניו אבל סימא אחת מעיניו ראוי הוא לכל מלאכה וכתבו ה"ה בשמו בפ"ב מהלכות חובל. וכל זה כתב נימוקי יוסף גם בשם הרא"ש: ומ"ש בשם הרא"ש שזה מיירי בסתם בני אדם שאינם בני אומנות אבל וכו' עד ולמה ישומו לו בימי חליו כאילו הוא שומר קישואין שם וכתב דהכי מוכח בשמעתין (פו.) דקאמר שבת דמרקד בי כובי דבעי אחווירי גווני ברישיה אלמא דנותנין שבת לכל אדם לפי מה שהוא רגיל לעשות: כיצד משערין הריפוי אומדין בכמה ימים ראוי וכו' עד אינו צריך לפחות לו ברייתא בפ' החובל (צא.):ומ"ש בשם הרמב"ם שדבר זה הוא לתועלת המזיק וכו' לפיכך אם אומר המזיק אין רצוני בתקנה זו אלא אתן דבר יום ביומו שומעין לו בפ"ב מהלכות חובל וכתב ה"ה נראה שזה הדבר פשוט אצל הרב דע"כ לא אמרו נותנין לו מיד אלא שאם היה מתנונה והולך לא יתחייב יותר מן האומד אבל אם רצה המזיק לתת דבר יום ביומו ואם יתרפא קל מהרה ירויח ואם יאחר יפסיד ודאי שומעין לו שהרי אינו חייב אלא ברפואתו ושבתו והרי הוא נותן ונכון הוא עכ"ל ואח"כ כתב אצל דין עלו בו צמחים מחמת המכה וכו' מזה יצא לרבינו מ"ש למעלה שאם רצה המזיק אין שם אמוד שאם בהכרח יש שם אומד תיכף יתן לו אומדו וכן כתבו המפרשים דכשאמדוהו נותן לו אומדו ונפטר עכ"ל: לא אמדוהו אלא נותן לו דמי רפואתו של כל יום ויום ועלו בו צמחים וכו' עד ולא ליתן לו דמי שבתו בפרק החובל (פג:) תנן עלו בו צמחים מחמת המכה חייב שלא מחמת המכה פטור חיתה ונסתרה חיתה ונסתרה חייב לרפאותו חיתה כל צרכה אין חייב לרפאותו ובגמרא (פה.) ת"ר עלו בו צמחים מחמת המכה ונסתרה המכה חייב לרפאותו וחייב ליתן לו דמי שבתו שלא מחמת המכה אינו חייב לרפאותו ואינו חייב ליתן לו דמי שבתו ר' יהודה אומר אף מחמת המכה חייב לרפאותו ואינו חייב ליתן לו דמי שבתו וחכמים אומרים שבתו ורפואתו כל שחייב בשבת חייב בריפוי ושאינו חייב בשבת אינו חייב בריפוי ופסק כת"ק:ומ"ש בשם הרמב"ם שחייב לרפאותו ופטור מדמי שבתו בפ"ה מה' חובל: ומה שאמר ולא נהירא הוא פשוט דהא דלא כמאן וכבר תמה גם ה"ה על הרמב"ם וכתב שבודאי טעות סופר הוא וצריך להגיה אינו חייב לרפאותו ול"נ דיותר נכון לומר שהרמב"ם היה גורס בדברי ת"ק שלא מחמת המכה חייב לרפאותו ואינו חייב ליתן לו דמי שבתו ויש טעם לדבר משום דבגמרא ממעט שלא מחמת מכה מדכתיב רק וגבי שבתו הוא דכתיב רק ואין להקשות אי שלא מחמת מכה אמאי חייב לרפאותו דהא אפילו למאן דאמר אינו חייב לרפאותו קשיא אמאי איצטריך קרא למעוטי ובגמרא מתרץ לה דגרסינן התם אמר מר יכול אפילו שלא מחמת המכה תלמוד לומר רק שלא מחמת המכה בעי קרא אמרי האי שלא מחמת המכה כדתניא הרי שעבר על דברי רופא ואכל דבש או מיני מתיקה מפני שמיני דבש וכל מיני מתיקה קשים למכה והעלה מכתו גרגותני יכול יהא חייב לרפאותו תלמוד לומר רק: ומה שאמר עבר על דברי רופא והכביד את חליו אינו חייב לרפאותו מבואר בברייתא שכתבתי בסמוך ויש לתמוה על רבינו למה הוצרך לכתבו דכיון דזהו שלא מחמת מכה וכבר כתב בסמוך דשלא מחמת מכה אינו חייב לרפאותו וצריך לומר דתני והדר מפרש אבל דברי הרמב"ם שכתב הא דעבר על דברי רופא אינו חייב לרפאותו לפי מה שיישבתי נוסחת שלא מחמת המכה חייב לרפאותו יש לתמוה דאם כן קשיא דידיה אדידיה וצריך לדחוק ולומר דכי קאמר כדתניא הרי שעבר על דברי רופא וכו' לאו דההיא הויא שלא מחמת המכה דאיירי בה מתניתין אלא הכי קאמר גוונא אחריתא כי ההיא דעבר על דברי רופא וכו הוי שלא מחמת מכה ואע"פ שהם דומות קצת זו לזו לענין הדין הן מוחלקות שבזו חייב לרפאותו ובזו אינו חייב לרפאותו: כתוב בנמ"י ר"פ החובל אמרו בירושלמי דיהיב ליה נמי תוספת מזונו כלו' שמתחלה היה יכול לאכול ירקות ודגים ועתה א"י לאכול אלא ביצים ותרנגולים: וצריך לשכור לו רופא ואם יאמר החובל אני ארפאך או יש לי רופא שירפאך בחנם אין שומעין לו וכו' עד ויקראו אותי מזיק לעולם בגמרא פ' החובל (שם) ואע"ג דלגבי אומר אני ארפאך אמרו בגמרא דהוי טעמא משום דאמר ליה דמית עלי כאריא ארבא נקט רבינו טעמא דאינו מצפה לקיבול שכר משום דהאי טעמא שייך ביה ובאומר יש לי רופא שירפאך בחנם: בושת הכל לפי המבייש והמתבייש וכו' משנה שם (פג:): הכה את חבירו באזנו וחרשו וכו' שם (פה:) אמר רבא חרשו נותן לו דמי כולו ודקדק רבינו לכתוב הכה את חבירו באזנו או אחזו ותקע בו וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפרק ב' מהלכות חובל לומר דדוקא בהני גווני הוא חייב אבל אם תקע בו בלא אחיזה ונתחרש על ידי כך פטור וכדתניא בסוף פ' החובל (צא.) תקע באזנו וחרשו פטור אחזו ותקע באזנו וחרשו חייב: כתב הרמב"ם ז"ל בפ"ב מהלכות חובל יראה לי שהנחבל שאמר נתחרשתי או נסמית עיני והרי איני רואה אינו נאמן שהרי אין אנו מכירים הדבר שמא יערים ואינו נוטל הנזק עד שיבדק זמן מרובה ויהיה מוחזק שאבד מאור עיניו או נתחרש ואחר כך ישלם זה עד כאן לשונו וכתבו רבינו לקמן בסימן זה:ומ"ש בשם הרא"ש דדוקא בסתם בני אדם שאין להם אומנות וכו' כן כתבו שם התוספות והרא"ש ז"ל והביאו ראיה מדתנן בערכין (ב.) דחרש נודר ונערך אלמא יש לו דמים: קטע ידו ולא אמדוהו ושבר רגלו ולא אמדוהו ואח"כ חרשו נותן לו דמי כולו לפי מה שאומדין אותו בפעם אחת ואם אמדוהו בין כל מכה ומכה שם בעי רבא קטע את ידו ולא אמדוהו שבר את רגלו ולא אמדוהו סימא את עינו ולא אמדוהו ולבסוף חרשו מהו מי אמרינן כיון דלא אמדוהו בחד אומדנא סגי ויהיב ליה דמי כוליה בהדי הדדי או דילמא חדא חדא אמדינן ויהבינן ליה נ"מ דבעי למיתב ליה צער ובושת דכל חדא וחדא נהי דנזק ורפוי ושבת דכל חדא וחדא לא יהבינן ליה דכיון דקא יהיב ליה דמי כוליה כמאן דקטליה דמי והא יהיב ליה דמי כוליה צער ובשת מיהת דכל חדא וחדא יהיב ליה דהא הו"ל צער ובושת ואת"ל כיון דלא אמדוהו קא יהיב ליה דמי כוליה בהדי הדדי אמדוהו מהו מי אמרינן כיון דאמדוהו חדא חדא בעי למיתב ליה או דילמא כיון דלא שלים יהיב ליה דמי כוליה תיקו: וכתב הרא"ש לענין נזק ושבת אין חילוק בין חד אומדנא ובין כל אבר ואבר לבד וכו' עד כי שמין כל אבר ואבר בפני עצמו. וכתב עוד ואת"ל כיון דלא אמדוהו יהיב ליה דמי כוליה פירוש ואומדין הכל ביחד והכי הלכתא אמדוהו מהו וכו' תיקו ומסתברא דכמאן דגבו דמי לפי מאי דפרישית דאין נפקותא אלא לפי עילוי שומא פרטים לכללים למה יעשה שומא אחרת אחרי שכבר נתחייב בשומא ראשונה עכ"ל:ומ"ש בשם הרמב"ם ז"ל בפ"ב מהלכות חובל סימא את עינו ולא אמדוהו וקטע רגלו ולא אמדוהו ואח"כ חרשו הואיל ולא אמדוהו בכל נזק ונזק נותן לו דמי כולו אמדוהו לכל נזק ונזק ואח"כ אמדוהו לכולו אין גובין ממנו אלא דמי כולו בלבד ואם תפס הניזק כל אבר ואבר ודמי כולו אין מוציאין מידו וכתב ה"ה מתוך לשון רבינו נראה שמ"ש נותן לו דמי כולו אינו למעט צער וריפוי ובושת דכל אחת אלא למעט מן הנזק והשבת דכיון דנותן לו דמי כולו אין אומדין הנזקין מוחלקים אלא הרי הוא בכלל האחרון אלא שיקשה לזה הגירסא הכתובה במקצת ספרים לפיכך פירשו בתוס' דאע"ג דצער ובושת וריפוי יהיב ליה לא שיימינן כולהו בהדדי ונ"מ דשומא שנעשה על כולן ביחד אינו עולה כל כך כשומא שעושין לכל אחת בפני עצמה ולזה הסכים הרשב"א ז"ל ועיקר ואיפשר שאף זו דעת רבינו ז"ל וזו בעיא בפרק החובל ואמרינן את"ל כיון דלא אמדוהו יהיב ליה דמי כולן ונפיק ופסק כאת"ל וכן דרך רבינו בתלמוד עכ"ל וכיון דהתוספות והרא"ש והרשב"א ז"ל מסכימים לדעת אחת והרמב"ם איפשר שאינו חולק עליהם הכי נקטינן:כשב"ד מגבין לנחבל ארבעה דברים אין נותנין לחובל בהם שום זמן אבל אם לא עשה בו דבר אלא שביישו נותנין לו זמן וכו' בסוף פ' החובל (צא.) אהא דתנן מעשה באחד שפרע ראשה של אשה ובא לפני ר"ע וחייבו ליתן לה ת' זוז א"ל רבי תן לי זמן ונתן לו ובגמרא ומי יהבינן זמן והא"ר חנינא אין נותנין זמן לחבלות כי לא יהבינן ליה זמן לחבלה דחסריה ממונא אבל לבושת דלא חסריה ממונא יהבינן:וכאשר ידונו בית דין על החובל צריכים לשער הדבר שהכהו בו והמקום שהכהו עליו אם ראוי לעשות מכה זו בדבר שהכהו בו חייב ואם לאו וכו' פטור בעיא דאיפשטא בפרק החובל (שם):ומ"ש אבל בבושת א"צ אמוד וכו' כ"כ הרמב"ם בפ"א מהלכות חובל ופשוט הוא:ומ"ש שהרי אפילו רקק בו בלבד חייב בושת פשוט הוא:ומ"ש לפיכך צריכים לידע במה הכהו וכו' פשוט הוא.כתב הרמב"ם אבד הדבר שהכהו בו ואומר החובל לא היה בו כדי להזיק ישבע הנחבל ויטול בפ"א מהלכות חובל וכתב עליו הראב"ד יפה אמר ומה אם במקום שאין העדים יודעים אם חבל בו ב"ה או חבל הוא בעצמו אמרו נשבע ונוטל לפי שאין דרך שיחבול אדם בעצמו והולכים אחר החזקות כאן שראו העדים שחבל ואין דרך אבן קטנה לחבול חבלה כזאת לא כל שכן שיהא נאמן בשבועתו עכ"ל:ומ"ש וברזל אין צריך אומד וכן' מפורש בר"פ הנשרפין (עו.) לענין מיתה וכ"ש לענין נזקין וכתב ה"ה בפ"א מהלכות חובל ודוקא כעין מחט שהיא חדה אבל אם לא הזיק אלא מחמת משקל שאינו מחודד כלל אומדים אותו כשאר דברים כמו שמפורש שם עכ"ל:החובל בעצמו אע"פ שאינו רשאי פטור אחרים שחבלו בו חייבים משנה בפרק החובל (צ:):ומ"ש בשם הרמ"ה שאינה הלכה וכו' נראה שטעמו מדאמרי' עלה בגמרא (צא:) ואין אדם רשאי לחבול בעצמו והתניא יכול נשבע להרע לעצמו וכו' ומסיק אלא תנאי היא דתניא אמר ר' אלעזר הקפר ברבי מה ת"ל וכפר עליו מאשר חטא על הנפש וכו' אלא זה שציער עצמו מן היין וכו' משמע ליה להרמ"ה דבשום דוכתא לית הלכתא כרבי אלעזר הקפר והרמב"ם בפ"ה מהלכות חובל פסק כסתם מתניתין דאינו רשאי לחבול בעצמו:המבעית את חבירו אע"פ שחלה מן הפחד פטור בדיני אדם וחייב בד"ש והוא שלא נגע בו וכו' עד חייב בתשלומי בס"פ החובל (צא.).כתב הרמב"ם אם הנחבל אומר נחרשתי או נסמית עיני ואיני רואה ואיני שומע אינו נאמן וכו' בפ"ב מהל' חובל:(כה) המבייש את הערום או מי שהוא בבית המרחץ פטור נשבה בו הרוח והגביהה את בגדיו ונראה כערום ובא אחד והוסיף בהפשטו חייב בבושת וכו' עד כמי שמבייש המלובש ברייתא וגמרא בפרק החובל (פו:):ומ"ש בשם ר"י ודאי מי שמבייש לערום או למי שהוא במרחץ בשאר דברים כגון שסטרו או רקק בו חייב בבושת וכו' כן הכריחו שם התוס' וכתב ה"ה בפ"ג מהלכות חובל שכן דעת הרשב"א ז"ל אבל מדברי רש"י אינו נראה כן אלא בכל בושת פטור וכתב ה"ה שכדעת רש"י נראה מדברי הרמב"ם ואינו מוכרח וכיון דאפוקי ממונא הוא נקטינן כדעת ר"י והרשב"א ז"ל:ביישו כשהוא ישן ומת שלא הרגיש בבושת כתב הרמב"ם אין גובין אותו בושת ואם תפסו יורשיו אין מוציאין מידם בפ"ג מהל' חובל וכתב ה"ה שטעמו משום שהיא בעיא בפרק החובל (שם) ולא איפשיטא:ומ"ש רבינו בשם הרא"ש שהוא פטור טעמו מפורש בפסקיו שם שהוא מפרש סוגיא דהתם לומר דבעיין איפשיט' לפיטורא וכ"נ מדברי התוס' שם:ישן שבייש פטור משנה בפרק החובל (שם:):המבייש את השוטה פטור את החרש חייב בברייתא שם ולקמן בסמוך יתבאר שאינו דומה המבייש חרש למבייש פקח: המבייש את הגר והעבד חייב כ"כ הרמב"ם בפ"ג מהלכות חובל והגר הכי משמע בסוגיא בפ' החובל (פח.) והעבד שם (פז.) פלוגתא דרבי יהודה ות"ק במשנה וידוע דהלכה כת"ק דמחייב: המבייש לקטן אם כשמכלימין אותו הוא נכלם חייב ואם לאו פטור ברייתא וגמרא שם (פו:): ומ"מ אינו דומה המבייש את הקטן למבייש את הגדול ולא המבייש את העבד למבייש בן חורין ולא מבייש חרש למבייש פקח כ"כ הרמב"ם בפ"ג מהלכות חובל:(ל) רקק בחבירו חייב במשנה בפרק החובל (צ.): ומה שאמר אבל רקק בבגדיו או שביישו בדברים פטור שם בגמרא ולקמן בסימן זה כתב רבינו דין המבייש את חבירו בדברים: וכתב הרמב"ם ויש לב"ד בכל מקום ובכל זמן לגדור כפי מה שיראו ואם בייש תלמיד חכם חייב לו בושת שלימה ובו' עד אין לו חלק לעוה"ב בפ"ב מה' חובל וכבר נתבאר בטור י"ד (סי' רמ"ג):שאלה לאדני אבי ז"ל על ת"ח שביישוהו בדברים וכו' סוף כלל ט"ז:כתב רב שרירא גאון המבייש את חבירו בדברים מנדין אותו עד שיפייס המבוייש כראוי לפי כבודו כך כתב הרא"ש בפרק החובל בשם רב שרירא וכתב עליו ומסתברא דיותר בושת דברים מבושת של חבלה דאין דבר גדול כלשון הרע ודבה שאדם מוציא על חבירו עכ"ל. וכ"כ עוד הרא"ש בכלל ק"א וז"ל שנו חכמים ביישו בדברים פטור אמנם נהגו בכל מקומות ישראל לעשות תקנה וסייג לדבר כפי בעלי לשון ולקנוס המבייש הכל לפי הענין וכן יעשו ב"ד בכל ענין לפי הראייה הכל לפי המבייש והמתבייש עכ"ל. ובמרדכי פ' הזהב כתוב שהמאנה את חבירו בדברים מלקין אותו (ד). מצאתי כתוב בשם גדולי אשכנז המקנטר את חבירו אינו מומר או עבריין או כיוצא בזה אפילו דלא אמר כמוך בפירוש הוי כאילו פורש וראיה מספ"ב דמציעה (לג.) בעא רב חסדא מרב הונא תלמיד וצריך לו רבו מהו א"ל חסדא חסדא לא צריכנא לך וכו' וגם ראיה על הא דרמיז רמיזא קלא דממזרות הוי כאילו פירש להדיא עכ"ל. וכתוב בכתבי מה"ר איסרלן בסימן רנ"ז בשם ספר אגודה דכל הקורא לחבירו כממזר דינו כקוראו ממזר : כתב עוד שם על ראובן שהוציא ש"ר על שמעון ואשתכח שיקרא נראה דאינו חייב לפייסו בממון אע"ג דיורד עמו לחייו שהורע חזקתו גרמא בעלמ' היא ואם ירצה שמעון שלא להתפייס ולנטור לו איבה אינו איסור בזה כדאיתא בסמ"ג במצות תשובה ובמרדכי פרק ד' מיתות דמייתי ירושלמי אהא שלא יהא המוחל אכזרי הדא דתימא שלא הוציא עליו ש"ר אבל הוציא עליו ש"ר אין לו מחילה עולמית וטעמא רבא אית ביה לע"ד דדילמא אינש שמע באפיקי קלא בישא ולא שמע דפייסו ולא נפיק האי גברא מידי חשדא: כתב עו"ש בסימן רס"ה על מי שתבע עלבונו מחבירו על שחשדו במסירה והזקיקו לישבע בפני השלטון דלא מיחייב מידי. דין הקורא לחבירו ממזר או עבד בפ"ק דקידושין (כח.) ועיין במרדכי פרק החובל כי האריך בדבר ועיין בתשובת הרא"ש ראש כלל ק"א ובתשובת הרשב"א סי' שפ"ו ותתנ"ה. הטוענת על ראובן שקראה נפקת ברא והוא טוען עליה שמבזה שוכני עפר במרדכי פרק החובל. דיני נחבל עי' בטור זה סי' י"ו. דין איש ואשה שחבלו זה בזה בתשובת הרשב"א סי' תקמ"ח. דיני חבלה במרדכי פרק הגוזל בתרא. פרק המניח (כח.) אמרינן נרצע שכלו ימיו ורבו מסרהב בו לצאת ואינו יוצא וחבל בו ועשה בו חבורה פטור וכתב המרדכי משמע דה"ה משרתו ואפילו קודם הזמן אם חושש מגניבה וכ"ש אדם מעלמא שיצא עליו שם שהוא גנב: מי שחירף את חבירו והזכיר לו וכו'. עיין בהגהות מרדכי פרק החובל:כתב הרמב"ם יש הכאות רבות שיש בהן צער וביזוי מעט ואין להם נזק וכבר פסקו להם חכמים דמים קצובים וכו' עד כפי מה שיראו הדיינים שראוי להשתלם בפ"ג מהלכות חובל: כתב ה"ה מה שכתב הרב שדמים אלו מכל מה שהמזיק חייב חלקו עליו קצת מן המפרשים שפירשו שאינם אלא דמי בושת בלבד ועוד חייב לו בשאר דברים וכן פירש רש"י בפרק המניח:ומ"ש וכמה הוא משלם וכו' לשון הגמרא בפרק המניח (דף כז:) לבעיטה ה' לארכובא ג' לסינוקרות י"ג ופירש הרב סינוקרות קיבוץ אצבעותיו ורש"י פירש פירוש אחר וזה נכון:ומ"ש תקע חבירו בכפו וכו' זה כתוב בפירוש מה ששנינו בפרק החובל (צ:) התוקע לחבירו נותן לו סלע אבל יתר מפרשים פירשו בקול באזנו שתקע בו קול גדול ופ"א המכה כנגד אזנו והר"א פי' בכפו והדין כת"ק דמתני' דהחובל וכן הלכה כדמוכח בפרק ד' וה':ומ"ש סטרו וכו' מפורש במשנה פרק החובל כל זו הבבא:ומ"ש כל אלו הסלעי' הם מכסף א"י באותו הזמן שהיה בכל סלע חצי דינר כסף וג' דינרין ומחצה נחושת וכו' מפורש בפרק ד' וה':ומ"ש בד"א במכובד וכו' חילוק זה מכל האמורי' מתקע חבירו ע"כ מפורש במשנה בפרק החובל כת"ק דר"ע אבל הג' הראשונים אינם מפורשים אם הם במכובד דוקא ודעת הרב להשוותן ונכון הוא עכ"ל ה"ה ז"ל:ומ"ש רבינו ורב אלפס כתב שאלו הדמים הקצובים אינם אלא בשביל הבושת והצער וכו' כ"כ הרא"ש ז"ל בשמו בפרק המניח אבל בנוסחת הרי"ף שבידינו כתוב בלשון הזה הא דקאמר לרכובה ג' וד' קא מפרשי רבנן דהני דמי צער בלחוד הוא לבר מדמי בשתו ורבנן אחריני אמרי האי דמי הכל הוא ומסייע להאי מימרא ממעשה דחנן בישא דלא חייבוהו אלא פלגא דזוזא ואנן הכי ס"ל עכ"ל הרי בהדיא שהסכימה דעתו לדעת הרמב"ם ז"ל והכי נקטינן וכ"ש דאוקומי ממונא הוא ומיהו ה"מ כשלא היה באותה מכה כדי לעשות נזק גדול אבל אם הכהו בחוזק באותן מיני הכאות עד שהיה בהן כדי לעשות נזק גדול ביותר משמע לי דמודה הרמב"ם שישלם ריפוי ושבת וכ"נ מתוך לשונו דלא איירי בהכהו בחוזק ביותר:שאלה לרב האי אמרו רבנן שאין דנין דיני קנסות בבבל החובל בחבירו בזמן הזה וכו' מה יעשו באותו החובל:

# הלכות חובל בחבירו


~ סימן תכ - החובל בחברו חיב בחמשה דברים, וכיצד משערין אותם, והמביש בדברים תלמיד   חכם ועם הארץ
(ב) אין חייבין על הבושת עד שיתכוין לביישו והמבייש חבירו שלא בכוונה פטור לפיכך ישן שבייש פטור משנה בפ' החובל (פו:):(ד) ומ"ש אם כיון לבייש הקטן ובייש הגדול נותן לגדול דמי בשתו של קטן ואם כיון לבייש עבד ובייש בן חורין נותן לבן חורין דמי בשתו של עבד:ומ"ש אבל צער ריפוי ושבת חייב אפילו שלא בכוונה וכו' בסוף פרק כיצד הרגל (כו.) תנן אדם מועד לעולם בין שוגג בין מזיד בין ער בין ישן סימא את עין חבירו ושיבר את הכלים משלם נזק שלם ובגמרא קתני סימא את עין חבירו דומיא דשיבר את הכלים מה התם נזק אין ארבעה דברים לא אף סימא את עין חבירו נזק אין ארבעה דברים לא וכתב רש"י בד' דברים לא. דלא מיחייב אלא במזיד או שוגג קרוב למזיד וכן כתבו התוס' בסוף פרק האומנים (פב.) וכבר כתבתי בזה בראש סימן שע"ח:ומ"ש בד"א שישן חייב כשישנו שניהם כאחד וכו' וכן אם מניח כליו בצד הישן ונתהפך עליהם ושברן פטור וכו' ירושלמי כתב הרא"ש שם והרמב"ם בפרק א' מהל' חובל וכתוב במישרים נתיב ל"א חלק ב' נראה מכאן כי באונס גמור פטור אפי' מנזק וכל אונס שהוא כעין גניבה פטור וכל שהוא כעין אבידה חייב שהוא קרוב לפשיעה וכן כתבו התוספות עכ"ל:שאלה לא"א הרא"ש ז"ל שנים שהתאבקו יחד והאחד הפיל חבירו לארץ ונפל עליו וסימא את עיניו של התחתון מהו דינו. תשובה נראה דפטור מחמשה דברים וכו' כלל ק"א סימן ו'. (ב"ה) ויש לגמגם על תשובה זו כי מתחלה נתן טעם לפטור מפני שהוא אנוס ומה שהביא ראיה מהירושלמי ומההיא דב' שרצו אינה ראיה דשאני הכא שנתכוין להפילו ועשה הוא להיות ניזוק על ידי ההפלה ואח"כ נתן טעם מפני שמחלו זה לזה וטענת מחילה ג"כ אינה טענה שהאומר לחבירו סמא את עיני קטע את ידי ע"מ ליפטר חייב ושמא יש לחלק בין כשהאחד מוחל לחבירו לכששניהם מוחלים זה דזה: ועיין בכתבי מהרא"י סי' ר"ח. אחד הדוחף את חבירו בעת סיבוב ההושענות והזיקו שם סי' ר"י:בכל מקום שחובל בחבירו חייב בה' דברים אפילו דברים אפילו נכנס חבירו לרשותו שלא ברשות וחבל בו והוציאו חייב דנהי שיש לו רשות להוציאו אין לו רשות לחבול בו מימרא בפרק הפרה (מח.) כתבתיה בסי' שע"ח:ומ"ש אבל אם הוא מסרב בו ואינו רוצה לצאת יש לו רשות לחבול בו ולהוציאו ברייתא בר"פ המניח (כח.) מנין לנרצע שכלו ימיו ורבו מסרהב בו לצאת וחבל ועשה בו חבורה שהוא פטור ת"ל לא תקחו כופר לשוב לא תקחו כופר לשב ואע"ג דהתם מוקי לה בעבדא גנבא היינו אליבא דמ"ד לא עביד אינש דינא לנפשיה היכא דליכא פסידא ואנן קיי"ל כמ"ד עביד אינש דינא לנפשיה כמו שנתבאר הילכך ברייתא מיתוקמא כפשטה:ומ"ש ומיהו אם לא ידע בו שנכנס והזיקו ב"ה שלא בכונה פטור אף מהנזק כלומר ואצ"ל מד' דברים: ואם זה שנכנס מאליו ב"ה הוזק בו חייב כיון שנכנס שלא ברשות מימרא בפרק הפרה (מח:) כתבתיה בסימן שע"ח ויש בספרי רבינו טעות סופר והנוסחא שכתבתי עיקר:ומ"ש בשם הרמ"ה ומ"ש היו שניהם ברשות או שלא ברשות וכו' כדפרישית לעיל בסימן שע"ח כבר נתבאר שם:הנכנס לחנותו של נגר בין ברשות בין שלא ברשות וניתזה לו בקעת על פניו וחבל בו פטור מהבושת כיון שלא כיון וחייב בד' דברים בפרק המניח (לב:) ת"ר הנכנס לחנותו של נגר שלא ברשות וניתזה בקעת וטפחה על פניו ומת פטור ואם נכנס ברשות חייב מאי חייב אר"י בר חנינא חייב בד' דברים ופטור מגלות רב פפא משמיה דרבא מתני לה ארישא הנכנס לחנותו של נגר שלא ברשות וניתזה בקעת וטפחה לו על פניו ומת פטור א"ר יוסי בר חנינא חייב בד' דברים ופטור מגלות ופרש"י חייב בד' דברים. אם לא מת אלא הוזק נותן לו נזק צער וריפוי ושבת אבל בושת לא דאינו חייב על הבושת עד שיתכוין עכ"ל ואע"פ שהרא"ש הרבה דברים בפסקיו בפירוש הני לישני ובפסק דבריהם העולה במסקנתו שדקדק מדברי רב אלפס הוא דהלכה כלישנא בתרא דאפילו שלא ברשות חייב בד' דברים וכפירוש הרמב"ם ז"ל בפרק א' מהל' חובל:ומ"ש בשם פרש"י שם:ומ"ש בשם ריב"א ה"ה בפ"א מהל' חובל כתב שני הפירושים ולא הכריע:המבקע ברשות היחיד והזיק ברשות הרבים בר"ה והזיק ברה"י או ברה"י והזיק ברה"י אחר חייב בד' דברים ופטור מהבושת שם המבקע ברה"י והזיק בר"ה בר"ה והזיק ברה"י ברה"י והזיק ברה"י אחר חייב ומשמע דפטור מן הבושת דהא אינו חייב על הבושת עד שיהא מתכוין:היתה אבן מונחת לו בחיקו בין לא הכיר בה מעולם כו' חייב בנזק ופטור מד' דברים בספ"ב דב"ק (כו.) אמר רבה היתה אבן מונחת לו בחיקו לא הכיר בה ועמד ונפלה לענין נזקין חייב לענין ד' דברים פטור ופרש"י לענין נזקין חייב. דהא אפקינן שוגג כמזיד ואונס כרצון:ומ"ש רבינו בין לא הכיר בה מעולם בין הכיר בה ושכחה מבואר שם בגמרא ופרש"י לענין ד' דברים פטור דאע"ג דהכיר בה הויא שכחה שוגג ולא פשיעה:נפל מן הגג ברוח מצויה חייב בד' דברים וכו' עד אינו חייב אלא בנזק שם (כז.) אמר רבה נפל מראש הגג ברוח שאינה מצויה והזיק ובייש חייב על הנזק ופטור מד' דברים ברוח מצויה והזיק ובייש חייב בד' דברים ופטור על הבושת ואם נתהפך חייב אף על הבושת ויש טעות סופר בספרי רבינו שכתוב המתהפך וצריך להגיה ולכתוב ואם נתהפך:המכוין לזרוק ב' וזרק ד' או ד' וזרק ח' חייב בנזק ופטור מד' דברים ג"ז מימרא דרבא ספ"ב דב"ק (כו:) והטעם משום דהוי כאונס ושאר דברים פטורים באונס אבל הנזק חייב כדדריש לה התם מקרא:הזורק אבן ולאחר שיצאה מתחת ידו הוציא אחר ראשו וקבלה פטור מד' דברים וחייב בנזק בפרק המניח (לג.) לחד לישנא אמר רבי יוסי בר חנינא דחייב בד' דברים ופסקו הרי"ף והרא"ש דלית הלכתא כההוא לישנא אלא כלישנא דקאמר דבהא פטור הוא לגמרי ומשמע לרבי' דמ"מ חייב הוא בנזק דהא רבי ביה קרא אונס כרצון אבל הרמב"ם כ' בפ"א מהל' חובל שהוא פטור מכולם משמע מדבריו שאפי' מנזק הוא פטור ונראה שטעמו משום דבגמרא פרק קמא דמכות (דף ח.) ממעט לה מדכתיב ומצא פרט לממציא את עצמו ומשמע ליה דגזירת הכתוב הוא למעטו לגמרי ואפילו מנזק ולישנא דגמרא הכי דייק דקאמר אבל בהא פטור לגמריהמזיק אשתו בתשמיש המטה חייב בארבעה דברי' בפרק המניח (לב.) בעי מיניה רבה בר נתן מרב הונא המזיק את אשתו בתשמיש המטה מהו פשט ליה דחייב ומשמע דהיינו בארבעה דברים דוקא אבל בבושת פטור ודאי דאינו חייב על הבושת עד שיהא מתכוין:כתב הרמב"ם האומר לחבירו קטע ידי או סמא את עיני על מנת שתפטר אפ"ה חייב וכו' בפ"ה מהל' חובל וכתב ה"ה שנינו בסוף החובל (צב.) האומר סמא את עיני על מנת ליפטר חייב ואקשינן עלה בגמ' (צג.) מדתניא הכני פצעני ע"מ ליפטר פטור אמר רב ששת משום פגם משפחה פירוש בסמא את עיני איכא פגם שהוא חסר אבר משא"כ בהכני פצעני ואמרינן תו אמר רבי הושעיא משום פגם משפחה רבא אמר לפי שאין אדם מוחל ראשי איברים שלו ר' יוחנן חמר יש הן שהוא כלאו ויש לאו שהוא כהן תנ"ה הכני פצעני ע"מ ליפטר וא"ל הן זה הן שהוא כלאו שבור את כדי קרע את כסותי על מנת ליפטר ואמר ליה לאו זהו לאו שהוא כהן פירוש כשאמר הן בתמיה הוא כלאו וכשאמר לאו בתמיה הרי הוא כהן ודע שרבינו ז"ל מפרש דרבי יוחנן לא קאי אראשי איברים דמתני' דלימא דטעמא דמתני' מפני שא"ל הן במתמיה וכדפרש"י אלא דרבי יוחנן דינא באנפי נפשיה הוא ובהכני פצעני הוא אבל בראשי אברים אפי' בניחותא חייב וזהו שהזכיר רבינו בראשי איברים בדוקא חבל בהכני ופצעני ודאי הרי הן כנזקי ממון כן עיקר ולא הביא הרב ז"ל דין מדבר בתמיה לפי שהוא פשוט עד כאן לשונו:ומ"ש רבינו בשם הרא"ש ז"ל שם בפסקיו מ"ש רישא וכו' ואסיקנא דאמר רבי יוחנן יש הן שהוא כלאו ויש לאו שהוא כהן תנ"ה הכני פצעני ע"מ ליפטר יש הן שהוא כלאו וכו' ה"פ בנזקי גופו אפי' אמר הן שדומה בניחותא מסתמא בתמיה קאמר בנזקי ממונו אם אמר לאו ודומה קצת כדחמר בניחותא מסתמא בתמיה קאמר כיון דמתחלה אמר ליה קרע כסותי ושבור כדי עכ"ל ומשמע מדבריו דבנזקי גופו טעמא משום דאיכא למימר מסתמא בתמיה קאמר הא אם היה מפרש דבריו דבניחותא קאמר פטור:(כ) שנים שחבלו זה בזה אם חבל האחד בחבירו יותר ממה שחבל בו הוא משלם לו במותר נזק שלם משנה בפ' המניח (לג.):ומ"ש בשם הרא"ש ודוקא שהתחילו שנים כאחת וכו' עד כדי לאפרושי מאיסורא שם בפסקים והביא ראיה לדבריו. כתב המרדכי בפרק המניח אין לדחוף אדם את חבירו כשמכין זה את זה אלא יש לשמטו בנחת ואם דחף חייב לעשות לו דין:כתב הרמב"ם שנים שחבלו באחד כאחד שניהם חייבין ומשלשין ביניהם היה אחד מתכוין והשני לא כיון השני פטור מבושת בפ"א מה' חובל:

~ סימן תכא - המביש חברו שלא בכונה, והחובל בחברו שלא בכונה
אע"פ שהחובל נותן לו כל חמשה דברים אין מתכפר לו וכו' משנה בסוף פרק החובל (צב.) ויליף לה מדכתיב ועתה השב אשת האיש וכו':ומ"ש וכאשר יפייסנו לא יהא אכזרי שלא ימחול לו וכו' שם במשנה ומנין שלא יהא המוחל אכזרי שנאמר ויתפלל אברהם אל האלהים וכו' ונוסח הלשון שכתב רבינו הוא נוסח דברי הרמב"ם ז"ל בפ"ה מהלכות חובל ועיין במה שכתבתי בסי' ת"כ:

~ סימן תכב - צריך החובל לפיס הנחבל שימחל לו
הנוגף האשה ויצאו ילדיה חייב: בדמי ולדות לשלם לבעל פשוט במשנה פ' הפרה (מח:) ופרש"י ונותן לבעל שהתורה זכתה לו דכתיב בעל האשה:ומ"ש ושמין אותה כמה היתה שוה קודם נגיפה בעודה מעוברת וכמה נפחתו דמיה ונותן לבעל שם במשנה כתנא קמא דרשב"ג ופסק כן הרמב"ם בפ"ד מהל' חובל וכתב ה"ה וכמה היא יפה משילדה פי' בלא מכה שילדה מאליה שאילו פחת המכה זהו נזק שהוא לאשה: ומה שאמר ואם מת יתן ליורשיו שם במשנה:ומ"ש וצער ונזק יתן לאשה כ"כ הרמב"ם בפרק הנזכר וכתב ה"ה מ"ש נזק וצער לאשה מפורש שם בברייתא ופירוש נזק מה שנפחתה גופה מחמת המכה ורש"י פירש ונזקה דהכא בחבלה בעלמא והדין קצוב באותה שמועה שיתבאר למטה ורבינו פסק כפשט הבריית' עכ"ל: ומה שאמר רבינו וכיצד שמין אותו נזק שמין כמה האשה נפחתת ונכחשת יותר כשהיא מפלת על ידי הכאה משילדה כדרכה ושבת ורפוי רואין אם צריכה ריפוי או צריכה להתבטל יותר משאם תלד כדרכה וכו' פשוט הוא: ומה שאמר ובושת אם הוא בסתר לה ב' חלקים ולו חלק א' ואם הוא בגלוי לה חלק א' ולו שני חלקים משנה בפרק מציאת האשה (סה:) אליבא דרבי יהודה וכבר נתבאר בטור אבן העזר סי' פ"ג:כתב הרמב"ם נגף האשה אחר מיתת הבעל אף דמי ולדות לאשה בפ"ד מהלכות חובל:ומ"ש וא"א ז"ל כתב שהם ליורשיו בפרק הפרה אהא דתנן (מט.) גבי דמי ולדות היתה שפחה ונשתחררה או גיורת פטור וקאמר עלה בגמרא שם אמר רבה ל"ש אלא שחבל בה בחיי הגר ומת הגר דכיון דחבל בה בחיי הגר זכה בהו גר וכיון דמת הגר זכה בהו מן הגר אבל חבל בה לאחר מיתת הגר זכתה לה בגווייהו ומיחייב לשלומי לה אמר רב חסדא מרי דיכי אטו ולדות צררי נינהו וזכיא בהו אלא איתיה לבעל זכה לה רחמנא ליתיה לבעל לא ופירש רש"י איתיה לבעל. או ליורשין זכי להו רחמנא ליתיה לבעל וכו' דחיובא אימת עליה בשעת חבלה והרי אין לה תובעין וכתב הרא"ש מודה רב חסדא דיורשין זכו ביה דכל מאי דאית לאינש מוריש ליורשיו וקתני נמי בהך ברייתא שמביא בסמוך אין הבעל נותן ליורשיו ומוקי לה רב חסדא בשחבל בה אחר מיתת הגר ולא פליגי אלא אהא דקאמר רבה שזוכה בהם האשה מן הפקר והלכתא כרב חסדא דמילתיה דרבה מוקי' כתנאי ורב חסדא כדברי הכל ועוד דרב חסדא היה גדול כדמוכח בפרק שנים אוחזין (ו:) עכ"ל: ומה שאמר וכן השיג עליו הראב"ד ז"ל בהשגות א"א אין דבר זה מחוור מן הגמרא וההלכה דאפי' לרבה דאמר בשחבל בה לאחר מיתת הגר זכיא לה איהי בגווייהו ה"מ אשת הגר שאין לו יורשין דקיימא וקדמה איהו וזכיא בגוייהו אבל אשת ישראל שיש לו יורשין לעולם הן ליורשיו עד כאן לשונו וכתב הרב המגיד ע"ז באמת לא מצאתי לרבינו טענה ברורה להסמך עליה והסוגיא שבפ' ד' וה' אינה מכרעת לאחד מן הצדדין ואיפשר שהוא סובר כאשר ישית עליו בעל האשה בזמן שהוא בעולם בשעת נגיפה אבל אם מת לאשה דומיא דאשת גר עכ"ל ה"ה ולי נראה דטעמא דהרמב"ם משום דס"ל דהלכה כרבה משום דברייתא קתני אין הבעל נותן ליורשיו ורב חסדא אמר ליתיה לבעל לא ואף שרש"י פירש ליתיה לבעל או ליורשיו פשטא דלישנא לא משמע אלא ליתיה לבעל בלחוד וכיון דהלכה כרבה שאם חבל בה לאחר מיתת הגר זכתה האשה בהם ה"ה לשאר אשה דעלמא ואפי' אינה אשת גר ומשמע דטעמא דרבה משום דכי היכי דאשכחן דקרא זכי לבעל דמי ולדות מדכתיב בעל האשה ה"נ אשכחן דזכי לה מדכתיב ויצאו ילדיה ולא כתיב ויצאו הילדים וע"כ אית לן לאוקמיה בשחבל בה לאחר מיתת בעלה וטעמא דמסתבר הוא דבשלמא כשחבל בה בחיי הבעל זכה הבעל מיד בדמי ולדות אע"פ שלא גבה כיון שמת מוריש ליורשיו אבל כשחבל בה אחר מיתת הבעל היאך בעל זה מוריש ליורשיו דבר שלא ברשותו הילכך ע"כ של האשה דקרינהו קרא ילדיה ולישנא דברייתא הכי דייק דקתני אין הבעל נותן ליורשיו אין האשה נותן ליורשיה מה אין האשה נותן ליורשיה לא משכחת אלא בשחבל בה בחייה אף אין הבעל נותן ליורשיו ליתיה אלא בשחבל בה בחיי הבעל:היתה נשואה לגר וחבל בה בחיי הגר נותן דמי ולדות לגר מת הגר פטור כך פרש"י שם אהא דתנן היתה שפחה ונשתחררה או גיורת פטור וכן מבואר שם בגמ':ומ"ש ואם חבל בה לאחר מיתת הגר כתב הרמב"ם שהם לאשה וא"א ז"ל כתב שהוא פטור כבר נתבאר בסמוך שזהו פלוגתא דרבה ורב חסדא ופסק הרמב"ם כרבה והרא"ש פסק כרב חסדא:וכתב עוד הרמב"ם אם היתה שפחה או כותית בשעת הריון וכו' דמי ולדות לאשה בפ"ד מהל' חובל וכתב ה"ה דעת הרב בזה דבשפחה וכותית לא קרינן בה בעל האשה שאין קדושין תופסין בהן ואע"ג דאמרינן בגמרא (ב"מ מג.) התורה זיכתה ולדות לבעל ואפילו בא עליה בזנות ה"מ באשה שיש לו בה קדושין הא לאו הכי לא ואמרינן בירושלמי שא"ל ר"ע בא על אמו בא על אחותו יכול אף הוא בעל [ת"ל בעל] מי שהוא ראוי ליקרות בעל יצאו אלו שאינן ראויין ליקרות בעל עד כאן לשונו וכ"ש באלו שאין קרוי בנו לכל דבר וכיון שכן זכתה בהן האשה זה דעת הרב ז"ל ועיקר עכ"ל:ומ"ש ולדעת א"א ז"ל לא משכחת בה לאשה וכו' כבר נתבא' בסמוך:נגף האשה ויצאו ילדיה פטור מלשלם אפי' הוא שוגג וכו' לא נתכוין לאשה חייב בתשלומין כן כתב הרמב"ם ז"ל בפ"ד מהלכות חובל וז"ל הנוגף את האשה ויצאו ילדיה ומתה אע"ג שהיה שוגג הרי זה פטור מן התשלומין ואינו משלם כלום שנאמר ולא יהיה אסון ענוש יענש לא חלק הכתוב בין שוגג למזיד בדבר שיש בו מיתת בית דין לפטרו מן התשלומין בד"א שנתכוין לאשה אבל אם נתכוין לחברו ונגף את האשה אע"פ שמתה הואיל והמיתה בלא כוונה ה"ז כדבר שאין בו מיתת ב"ד ומשלם דמי ולדות וכתב ה"ה דעת הרב ז"ל דחייבי מיתות שוגגין פטורין מהתשלומין כדאסיקנא בהדיא בפרק אלו נערות (לה:) וכדתניא דבי חזקיה בזה החלק שאין חילוק בין שוגג למזיד וסובר כרב אדא בר אהבה דאסיק בפ' ד' וה' (מב.) אנשים שנתכוונו זה לזה אע"ג דיש אסון לאשה יענשו וכרבי דאמר הכי בפרק הנשרפין (עט.) ודלא כתנא דבי חזקיה בזה החלק ואין הא' תלוי בחבירו ואע"ג דרב אדא בר אהבה ס"ל כר"ש דאמר נתכוין להרוג את זה והרג את זה פטור ורבינו ז"ל כבר פסק כר"ש בפ"ד מה' רוצח ונראה כי מכאן יצא לו דמדמקשי רב אדא בר אהבה בפ' ד' וה' בפשיטות על אביי ורבא וס"ל כרבנן דאמרי חייב וכדפרש"י ז"ל אלמא משמע דהלכה כר"ש ותו דמסקנא הכי הוא סתם כרב אדא ואמר דרב חמא כי אתא מדרומא אייתי מתני' כוותיה ומ"מ שיטות אחרות יש עכ"ל:ומ"ש בשם הראב"ד שאפי' לא נתכוין לאשה פטור מתשלומין שם בהשגות:

~ סימן תכג - נגף אשה ויצאו ילדיה, וכיצד שמין דמי ולדות
החובל באביו ואמו ומת הוציא מהם דם חייב בה' דברים הוציא מהם דם חייב מיתה לפיכך פטור מתשלומין משנה בפ' החובל (פז.):ומ"ש ואפי' הוא שוגג היינו מדאיתא בס"פ המניח (לה.) ובכמה מקומות תנא דבי חזקיה מכה אדם לא תחלוק בו בין שוגג למזיד לחייבו ממון אלא לפטרו ממון:ומ"ש לפיכך לא יזיק הבן לאביו ולא יוציא קוץ מבשרו ולא יפתח לו מורסא שמא יבוא להוציא ממנו דם בר"פ הנחנקין (פד:) ונתבאר באורך בטור י"ד סימן רמ"א:החובל בחבירו בשבת פטור מתשלומין משנה בפרק החובל (פז.) והטעם פשוט מפני שהוא מתחייב בנפשו:ומ"ש אפילו הוא שוגג כבר כתבתי בסמוך דהיינו כתנא דבי חזקיה:ומ"ש אבל החובל בחבירו ביה"כ אפי' במזיד חייב לשלם לו וכו' בפרק החובל (שם) תנן החובל ביה"כ חייב בכולן כלומר בכל ה' דברים. ובפרק אלו נערות (לב:) אקשינן אהא דאמרינן וסבר ר' יוחנן כל היכא דאיכא ממון ומלקות ואתרו ביה מילקא לקי ממונא לא משלם והרי חובל בחבירו דאיכא ממון ומלקות ממונא משלם מילקא לא לקי ואפילו אתרו ביה ומשני בפירוש ריבתה תורה חובל בחבירו לתשלומין היכן ריבתה תורה מכדי כתיב כאשר עשה כן יעשה לו כן ינתן בו למה לי דבר שיש בו נתינה ואמאי ניהו ממון וכ"פ הרמב"ם ז"ל בפ"ד מהלכות חובל:(ה) החובל בעבד כנעני שלו פטור משנה בפרק החובל (שם): חבלו בו אחרים נזק וצער ושבת ובושת לאדון וכו' אמדוהו להתרפאות לג' ימים ונעשה לו סם חריף ונתרפא לב' ימים אותו היתרון הוא לאדון וכו' בסוף פ"ק דגיטין (דף יב:) אמר ר' יוחנן הקוטע יד עבדו של חבירו נותן שבתו ורפואתו לרבו ואותו העבד נזון מן הצדקה אמר מר נותן שבתו ורפואתו לרבו שבתו פשיטא רפואתו איצטריכא ליה רפואתו דידיה היא דבעי אתסויי ביה לא צריכא דאמדוהו לה' יומי ועבדו ליה סמא חריפא ואתסי בתלתא יומי מהו דתימא צערא דידיה הוא קמ"ל וכתב רש"י והתוס' והרא"ש ז"ל דה"ה לנזק וצער ובושת דהוו דרבו ושבתו ורפואתו נקט לרבותא כן מפורש בירושלמי כתבוהו הרי"ף והרא"ש בפרק החובל וכ"פ הרמב"ם ז"ל בפ"ד מהלכות חובל:מי שחציו עבד וחציו בין חורין אם בעליו בני כפייה וכו' חבלתו לעצמו ואם בעליו אינן בני כפייה וכו' חבלו בו חבלה שסופה לחזור וכו' בפרק השולח (מא.) תנן מי שחציו עבד וחציו בין חורין עובד את רבו יום א' ואת עצמו יום אחד דברי ב"ה בש"א תקנתם את רבו ואת עצמו לא תקנתם וכו' אלא מפני תיקון העולם כופין את רבו ועושה אותו בן חורין וכותב שטר על חצי דמיו וחזרו ב"ה להורות כדברי ב"ש וגמרא נגחו שור יום של רבו לרבו יום של עצמו לעצמו ת"ש המית מי שחציו עבד וחציו בן חורין נותן חצי קנס לרבו וחצי כופר ליורשיו אמאי ה"נ לימא יום של רבו לרבו יום של עצמו לעצמו שאני הכא דקא כליא קרנא ואלא ה"ד דלא כליא קרנא כגון שהכהו אדם על ידו וצמתה וסופה לחזור וכתב הרא"ש וז"ל נגחו שור יום של רבו לרבו יום של עצמו לעצמו והיינו למשנה ראשונה דאי למשנה אחרונה מעשה ידיו לעצמו דמדמי ליה בסמוך למעוכב גט שחרור ונ"מ למשנה אחרונה כגון של יתומים קטנים דלאו בני כפייה נינהו או שחציה שפחה וחציה בת חורין ולא נהגו בה מנהג הפקר ודוקא היכא דלא מכליא קרנא כגון שהכהו אדם על ידו וצמתה וסופה לחזור אבל אי מכליא קרנא חולקין עכ"ל:ומ"ש והרמב"ם לא חילק וכו' בפ"ד מהלכות חובל וכתב ה"ה מ"ש הר"א בהשגות דלמשנה אחרונה אין כאן חלוקת ימים וגם הרמב"ן אמר כן גם הרשב"א כתב כן ורבינו תפס לשון הגמרא עכ"ל:עבד שיצא לחירות ועדיין לא כתב לו רבו גט שחרור וחבלו בו אחרים כתב הרמב"ם אינו יכול להוציא מהם לעצמו וכו' ולא האדון יכול להוציא מהם וכו' בפ"ד מהל' חובל והדין בפרק השולח (מב:) בעיא דלא איפשיטא מעוכב גט שחרור אם יש לו קנס או אין לו קנס ומשמע התם בסוגיא דאי אין לו קנס ה"ה דאין לו דמי נזקו ומה שאמר שהראב"ד הגיה עליו וכתב שי"א שכותבין הרשאה זה לזה וגובין אותו אין זו השגה דיש לומר דבכה"ג מודה הרמב"ם ולא הוצרך לכתבו משום דדבר פשוט הוא:החובל בע"ע חייב בכולן כלומר כל ה' דברים חוץ מן השבת בזמן שהוא שלו משנה בפרק החובל (פז.): חבלו בו אחרים כתב הרמב"ם ילקח בהם קרקע וכו' בפ"ד מהל' חובל והוא מפורש בפ' החובל (פו.) דגרסינן התם איתמר הקוטע יד ע"ע של חבירו אמר אביי נותן לו שבת גדולה לעבד ושבת קטנה לרב רבא אמר הכל ינתן לעבד וילקח בהן קרקע והרב אוכל פירות וידוע דהלכה כרבא והרא"ש כתב ורבא אמר הכל ינתן לעבד וילקח בהם קרקע וכו' ה"ג רב אלפס וקשה שבח קטנה למה לא תהיה הכל לרב ושבת גדולה ילקח בו קרקע והרב אוכל פירות כנגד מה שהפסיד בקטיעת ידו מה שיש בין שאר מלאכו' לשמירת קישואין וכי נפיק לחירות נפיק ארעא בהדיא והרי הוא יוצא בדמי ידו משלם עכ"ל וכיון דהרי"ף והרמב"ם מסכימים לדעת אחת כוותייהו נקטינן וכתב ה"ה על דברי הרמב"ם רבא אמר הכל ינתן לעבד וכו' פירש רבינו הכל אפי' צער ובושת אבל ריפוי פשיטא שהעבד מתרפא בו אע"פ שסתם הוא ויש מי שפירש הכל אשבת קטנה דהיינו כשומר קישואין ובשבת גדולה דהיינו דמי היד אהנהו בלחוד קאי רבא אבל בצער ובושת לא ודעבד נינהו לגמרי עכ"ל:חבלו בו בדבר שאין בו הפסד לרבו וכו' לעבד ואין לרבו בה כלום פשוט בגמרא פ' החובל שם:החובל בבתו קטנה או שחבלו פה אחרים וכו' בפרק החובל (פז. בעי רבי אלעזר מרב החובל בבת קטנה של אחרים חבלה למי א"ל לא זיכתה תורה לאב אלא שבח נעורים בלבד ורבי יוחנן אפי' פצעה פצעה ס"ד צערא דידיה הוא אפי' ר"א לא קא מיבעיא ליה אלא חבלה דאפחתה מכספא אבל פצעה דלא אפחתה מכספא לא קא מיבעיא ליה אמר רבי יוסי בר חנינא שפצעה בפניה דאפחתה מכספא וכתב הרי"ף והלכתא כרבי יוחנן הילכך נזקה דאפחתא מכספא דאביה הוי ושבת אפי' רב מודה דכיון דמעשה ידיה דאביה הוא שבתה נמי דאביה הוא אבל צער דלא אפחתא מכספא ד"ה דידיה הוא וה"ה לבשתה וז"ל הרא"ש ומודה רב בשבת דהוי לאב אם היא סמוכה על שולחנו דשבת הוי במקום מעשה ידיה והם של אב ומיהו לקמן בברייתא אמרי' דאם חבל בה אחר אפי' סמוכה על שולחן אביה הוי שבת דידה דבמידי דאתי לה מעלמא לא קפיד וכן הלכה וגם אינה סמוכה על שולחנו הוי שבת דידה דקא בעי למתזן מיניה ואם יש בשבת מותר על מזונותיה הוי של אב ורבי יוחנן אמר אם פצעה בפניה דאפחתה מכספה בין לענין מעשה ידיה בין לענין קדושין מה שהפחית מכספה דהיינו נזק הוי של אב אבל צערה ובשתה מודה רבי יוחנן דהוי דידה וכן ריפוי כגון סמא חריפא והלכתא כר"י עכ"ל וז"ל הרמב"ם בפרק ד' מהלכות חובל החובל בבת קטנה של אחרים אם נזק הפוחת אותה מכספה הרי הוא של אב וכן שבתה של אב שהרי מעשה ידיה וכסף מכירתה של אביה הוא אבל צער ובושת הרי הוא שלה וכן נזק שאינו פוחתה מכספה הרי הוא שלה וכן החובל בבתו משלם צער וריפוי ובושת עכ"ל ומשמע לרבינו דלא אמר הרמב"ם ששבתה של אב אלא דוקא בסמוכה על שולחנו מדמסיים בה שהרי מעשה ידיה של אביה והיינו ודאי בסמוכה על שולחנו דאל"כ אין מעשה ידיה שלו:ומ"ש בשם הרא"ש שאפילו היא סמוכה על שולחנו אם חבלו בה אחרים הוא לעצמו ואם חבל בה הוא פטור אע"ג דהרא"ש לא איירי בחובל בבתו כיון דיהיב טעמא דשבת דידה הוי משום דבמידי דאתו מעלמא לא קפיד ממילא משמע דכי חבל בה איהו פטור דהא ליתיה לההוא טעמא:ומ"ש ואם אינה סמוכה על שולחן אביה אפילו חבל בה הוא חייב ליתן לה אע"ג דלא איירי הרא"ש בחובל בבתו כלל מדקא יהיב טעמא לאינה סמוכה על שולחנו דהוי שבת דידיה משום דקא בעי למתזן מינה ממילא משמע דה"ה לחבל בה איהו כיון דשייך ביה האי טעמא וכתב ה"ה בפרק הנזכר גבי האשה שחבלה בבעלה מזה יראה דבתו כשהיא סמוכה על שולחנו אם חבל בה פטור דמה לי בת מה לי בן ובפירוש שנינו בבניו ובנותיו שלו פטור ואוקימנא לה בסמוכים ולפ"ז מ"ש הרב למעלה החובל בבתו משלם לה בשאינה סמוכה על שולחנו ואפילו הכי נזק דאב דאי בעי מזבן לה וא"ת א"כ ליחייב בשבת דהא ודאי מעשה ידיה שלה כיון דאינו מעלה לה מזונות כדאיתא בהדיא בגמרא איכא למימר שהוא זנה כל ימי חליה ומה שהיה יתר השבח על מזונותיה הוא שנשאר לאב והכי פריש לה בגמ' זה נ"ל שהוא עולה מן הסוגיא עכ"ל:החובל בבנו גדול שאינו סמוך על שולחנו או שחבלו בו אחרים יתנו לו מיד ואם הוא קטן יעשה לו סגולה וכו' בפרק התובל (פז:) תניא החובל בבנו גדול יתן לו מיד בבנו קטן יעשו לו סגולה ורמינהו החובל בבניו ובנותיו של אחרים גדולים יתן להם מיד קטנים יעשה להם סגולה בבניו ובבנותיו שלו פטור ל"ק כאן בסמוכים על שולחנו כאן בשאין סמוכים על שולחנו מאי סגולה רב חסדא אמר ס"ת רבה אמר דיקלא דאכיל מיניה תמרי:ומ"ש רבינו ופסק הרמב"ם כרבה בפרק ד' מהלכות חובל אבל הרא"ש פסק כרב חסדא ונראה דלטעמיה אזיל שכתב דהלכתא כוותיה לגבי רבה דגדול ממנו היה: ומה שאמר ואם הם סמוכים על שולחנו כתב הרמב"ם חבל בהם הוא פטור בין קטנים בין גדולים חבלו בהם אחרים גדולים יתנו להם מיד קטנים יקחו לו בו קרקע והאב אוכל פירותיו עד שיגדל בפ"ד מהל' חובל אלא שבמקום מ"ש בספרי רבינו והאב אוכל פירותיו כתוב בספרי הרמב"ם שלנו והן אוכלין פירות עד שיגדלו והנוסחא שבספרי רבינו יותר נכונה:ומ"ש בשם הרא"ש ז"ל בפרק החובל והחובל בבנו גדול יתן לו מיד ואפי' השבת בבנו קטן יעשה לו סגולה ובאינם סמוכים על שולחנו ואם הן סמוכים על שולחנו פטור משבת אבל נזק צער ריפוי ובושת בין סמוכים בין אינם סמוכים חייב:החובל בחש"ו חייב והם שחבלו באחרים פטורים משנה שם:ומ"ש אפילו נשתפה השוטה ונתפקח החרש והגדיל הקטן אין חייבין הכי משמע במתניתין מדקתני גבי עבד ואשה נתגרשה האשה ונשתחרר העבד חייבים לשלם ולא קתני הכי גבי הני וכ"כ הרמב"ם בהדיא בפ"ד מה"ח ונתן טעם לפי שבשעה שחבלו לא היו בני דעת:החובל באשה ועבד חייב והם שחבלו באחרים פטורים מפני שאין להם ממה לשלם נתגרשה האשה ונשתחרר העבד חייבין לשלם משנה בפ' החובל (פז.): ומה שאמר לפיכך שמין ב"ד כל ה' דברים וכותבים ונותנין ליד הנחבל ולכשיהיה להם נכסים משלמין כ"כ שם הרא"ש ופשוט הוא:ומ"ש ואם יש לאשה נכסי מלוג או נכסי צ"ב כופין אותה למכור בטובת הנאה נ"מ מפורש שם בגמרא ומשמע דה"ה לנצ"ב וכ"כ שם הרא"ש בהדיא וכתב בסה"ת שער ל"ו בשם רבינו אפרים ואי לא משכח מאן דזבין מינה בטובת הנאה וקא בעי נחבל למיזבן מינה בטובת הנאה כייפינן לה לזבוני ליה נכסי מלוג בחבליה או בהלואתו ואי הויא טובת הנאה טפי מחבליה לא מחייבינן ליה למיתב מידי השתא אלא עד שעתא דקניא נפשיה עכ"ל: ומה שאמר אבל אינה חייבת למכור כתובתה לשלם הנחבל שם בגמרא ויהבי טעמא משום דאמר שמואל המוכר ש"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול וכל לגבי בעלה ודאי מחלה ואטרוחי בי דינא בכדי לא מטריחינן:ומ"ש ואם חבלה בבעל אם יש בחבלה כדי הכתובה תמכרנה לבעלה וכו' ולא חייש כיון שאין לה כתובה תהא קלה בעיניו לגרשה ולהוציאה וכו' עד ואם אינה יתירה על כתובה דאורייתא לא תמכור כלל הכל מבואר שם בסוגיא: ובספר א"ה פירשתי בחבלו בה אחרים למי יתנו ה' דברים ושם נתבאר בסימן פ"ג:תשובה לגאון ששאלת אשה שחבלה בבעלה והוא שחבל בה וכן אחרים שחבלו בה כיצד משלמין וכו':(טז) תשובה לר"ח גאון האיש שרב עם אשתו ואחז בשערה וכו' עיין בטור א"ה סימן פ"ג ויש לתמוה ששם כתב דברי הרמב"ם והראב"ד שבעל שחבל באשתו פורע היפך מדברי ר"ח גאון:

~ סימן תכד - החובל באביו ואמו, או החובל בבניו, או החובל בחברו בשבת
מצוה לדון בחייבי מיתות ב"ד ושיגלה הרוצח לערי מקלט מפורש בתורה:ומ"ש ועתה אין אנו דנין דיני נפשות פשוט הוא: ומה שאמר בשם הרב נטרונאי ומה שאמר ואפשר שלא כתב כן אלא מצד הדין וכו' פשוט הוא:(ג) ומ"ש וכן יש תשובה לגאון על אחד שקם על חבירו בפורים וכו' ומ"ש כמו שפירשו רבותינו דמשום דמיגדר מילתא דיחידאה לא קנסינן וכו':

~ סימן תכה - חיבי מיתות בית דין, היאך דנים אותם בזמן הזה
הרואה את חבירו טובע בנהר או שלסטים באין עליו חייב להצילו בין בגופו בין בממונו בסוף פ' בן סורר (עג.) תניא מנין לרואה את חבירו שהוא טובע בנהר או חיה גוררתו או לסטים באים עליו שהוא חייב להצילו ת"ל לא תעמוד על דם רעך והא מהכא נפקא מהתם נפקא אבידת גופו מנין ת"ל והשבותו לו דאי מהתם הו"א הני מילי בנפשיה אבל מיטרח ומיגר אגורי אימא לא קמ"ל וכתב הרא"ש והניצול חייב לפרוע למציל מה שהוציא דאין אדם מחוייב להציל נפש חבירו בממונו היכא דאית ליה ממונא לניצול והביא ראיה לדבר:ומ"ש בשם הרמב"ם הוא בפרק א' מהלכות רוצח וכתבו רבינו בשביל מה שכתב שאם שמע עכו"ם או לסטים מחשבים עליו רע צריך לגלות אוזן חבירו או לפייס העכו"ם. וכתבו הגהות מיימונית עבר על לא תעמוד וכו' בירושלמי מסיק אפי' להכניס עצמו בספק סכנה חייב ע"כ ונראה שהטעם מפני שהלה ודאי והוא ספק וכל המקיים נפש אחת מישראל כאילו קיים עולם מלא: <b>אברך ה' אשר יעצני ועד כה ברכני להחל ולגמור הספר המפואר הזה ביאור ארבעה טורים אשר קראתיו "בית יוסף". כי התחלתיו באנדרינופיל"י שנת רפ"ב והשלמתיו בעיר צפת אשר בגליל העליון תוב"ב ביום ד' י"א לאלול שנת בק"ר אור, ונתעסקתי עוד בהגהתו ובמהדורא תניינא עד שנת די"ש. </b><b>אוחילה לאל אחלה פניו יזכני שיתפשט בכל ישראל למען אהיה בכלל מצדיקי הרבים. ויזכני לחבר עוד ספרים הרבה לזכות רבים. ולמען רחמיו וחסדיו לא תפסוק תורה מזרעי כדכתיב לא ימושו מפיך ומפי זרעך ומפי זרע זרעך אמר ה' מעתה ועד עולם: </b>

# הלכות שמירת נפש


~ סימן תכו - חיב אדם להציל את חברו בין בגופו בין בממונו


